Vicente de Paulo Barretto Mauricio Mota

POR QUE ESTUDAR FILOSOFIA DO DIREITO? Aplicaes da Filosoa do Direito nas Decises Judiciais Apresentao ROBERTO ROSAS Prefcio EROS ROBERTO GRAU 1 edio

Braslia ENFAM 2011

PROF. DR. VICENTE DE PAULO BARRETTO

Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNESA e da Faculdade de Direito da UERJ. Coordenador-geral do Dicionrio de Filosoa do Direito, do Dicionrio de Filosoa Poltica e autor de O Fetiche dos Direitos Humanos e outros temas. Pesquisador do CNPq.

PROF. DR. MAURICIO MOTA

Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da UERJ e Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Coordenador do livro O Estado Democrtico de Direito em questo: teorias crticas da judicializao da poltica e autor de Questes de Direito civil contemporneo.

POR QUE ESTUDAR FILOSOFIA DO DIREITO? Aplicaes da Filosoa do Direito nas Decises Judiciais
Apresentao PROF. DR. ROBERTO ROSAS
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da UFRJ. Ex-Ministro do Tribunal Superior Eleitoral. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas.

Prefcio PROF. DR. EROS ROBERTO GRAU

Jurista, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal. Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo - USP.

Braslia ENFAM 2011

ESCOLA NACIONAL DE FORMAO E APERFEIOAMENTO DE MAGISTRADOS

Secretrio Francisco Paulo Soares Lopes Coordenadoria de Pesquisa Rita Helena dos Anjos Diagramao Centro de Ensino Tecnolgico de Braslia - Ceteb Reviso Texto revisado pelos autores Capa Tas Villela Impresso Coordenadoria de Servios Grcos da Secretaria de Administrao do Conselho da Justia Federal

M917p Mota, Mauricio. Por que estudar losoa do direito?: aplicaes da losoa do direito nas decises judiciais / Vicente de Paulo Barretto, Mauricio Mota; apresentao Roberto Rosas; prefcio Eros Roberto Grau. -- Braslia : ENFAM, 2011. 575 p. ISBN 978-85-64668-01-0 1. Filosoa do direito. 2. Deciso judicial, aspectos loscos. I.Barretto, Vicente de Paulo. II.Ttulo. CDU 340.12

SUMRIO
Apresentao...................................................................................... 11 Prefcio.............................................................................................. 15 1. Introduo...................................................................................... 19 PARTE I - FUNDAMENTOS DA INTERPRETAO FILOSFICA DO DIREITO............................................................................................ 25 2. Por que Estudar Filosoa do Direito?............................................... 25 3. As Demandas por Direitos e a Concretizao da Moralidade Jurdica............................................................................................. 37 4. O Estado Democrtico de Direito e a Judicializao da Poltica............................................................................................... 55 4.1 O Problemtico Conceito de Estado de Direito........................... 55 4.2 O Estado Democrtico de Direito como Condio Prvia para a Plena Consecuo da Judicializao da Poltica........................... 68 4.3 O Espao Social da Judicializao da Poltica........................... 73 4.4 Consideraes Finais............................................................. 77 5. A Contribuio Kantiana para a Reexo dobre o Estado Democrtico de Direito....................................................................... 79 5.1 Consideraes Iniciais ............................................................. 79 5.2 A Quaestio Iuris em Kant........................................................ 84 5.3 O Discurso Jurdico Ps-Tradicional........................................ 87 5.4 A Autonomia e a Ordem Jurdica............................................ 89 5.5 O Direito Lato Sensu: Aequitas e Ius Necessitatis.................... 90 5.6 Os Fundamentos da Moral Kantiana....................................... 93 5.7 A Problematizao Crtica do Direito a partir da Moral................ 98 5.8 Princpios Racionais a Priori do Direito.................................... 101 5.9 A Diviso do Direito............................................................... 106 5.10 O Direito Resistncia e Desobedincia Civil....................... 106 6. A Interpretao do Direito e o Modelo Hermenutico................... 109 6.1 Um Deus Habilidoso............................................................... 109

6.2 Desnudando os Textos.......................................................... 110 6.3 Liberalismo e Interpretao Legal............................................ 114 6.4 A Refundao da Interpretao do Direito............................... 116 6.5 Uma Teoria Matricial.............................................................. 118 6.6 Desaos de um Modelo Hermenutico.................................... 121 7. A Interpretao dos Direitos Humanos........................................ 133 7.1 Consideraes Iniciais........................................................... 133 7.2 Legitimao e Eccia........................................................... 135 7.3 Uma Falsa Dicotomia........................................................... 138 7.4 O que so Direitos Humanos?.............................................. 142 7.5 Nacionalismo e Direitos Humanos......................................... 145 7.6 Dois Nveis Epistemolgicos de Anlise.................................. 146 7.7 Esboo de uma Antropologia Filosca.................................. 149 7.8 A Fundamentao Universal dos Direitos Humanos............... 154 8. Interpretao dos Direitos Sociais................................................ 163 8.1 Um Novo Paradigma Jurdico................................................. 163 8.2 A Efetividade dos Direitos Sociais........................................... 167 8.3 Falcias Tericas Sobre os Direitos Sociais............................ 169 8.4 Falcias Polticas Sobre os Direitos Humanos e Sociais......... 173 8.5 Direitos Sociais e Direitos Fundamentais............................. 178 8.6 Etapas na Fundamentao tica dos Direitos Sociais.......... 181 8.7 Igualdade na Liberdade como Fundamento dos Direitos Sociais......................................................................................... 182 8.8 Justia e Dignidade da Pessoa Humana................................ 185 8.9 tica e Direitos Sociais......................................................... 187 9. A Interpretao do Princpio da Dignidade Humana.................. 189 9.1 Em Busca de um Conceito.................................................. 189 9.2 Direitos Humanos e Dignidade Humana............................. 191 9.3 Os Fundamentos da Dignidade Humana........................... 193 9.4 Genealogia do Conceito de Dignidade Humana................. 196 9.5 A Concepo Moderna da Dignidade Humana.................. 199

9.6 O Contedo do Princpio da Dignidade Humana............. 204 9.7 A Natureza Jurdica do Princpio da Dignidade Humana......... 206 10. Perspectivas ticas da Responsabilidade Jurdica..................... 209 10.1 Duas Responsabilidades e uma Problemtica Comum........ 209 10.2 As Transformaes do Agir Humano e a Responsabilidade... 212 10.3 A Responsabilidade como Questo Filosca: a Resposta Kantiana...................................................................................... 215 10.4 A Teoria da Responsabilidade e a Problemtica da Justia... 218 10.5 As Novas Dimenses da Responsabilidade.......................... 227 PARTE II ESTUDO DE CASOS CONCRETOS DE APLICAES DA FILOSOFIA DO DIREITO NAS DECISES JUDICIAIS................. 231 11. A Deciso do STJ sobre a Funo Social da Propriedade, no Caso da Favela do Pullman, Vista sob a Fundamentao de Toms de Aquino............................................................................................. 231 11.1 Consideraes Iniciais......................................................... 231 11.2 Um Caso Paradigmtico: a Prevalncia da Posse com Funo Social Sobre a Propriedade sem Funo Social na Favela do Pullman, em So Paulo............................................................... 232 11.3 O Ponto de Partida Aristotlico........................................... 239 11.4 A Propriedade em Toms de Aquino................................... 250 11.5 Os Fundamentos Tericos da Funo Social da Propriedade................................................................................. 261 11.6 Consideraes Finais......................................................... 274 12. A Ideia de Direito ou o Direito Justo de Karl Larenz como Fundamento da Proteo do Devedor Decorrente do Favor Debitoris......................................................................................... 277 12.1 O Favor Debitoris no Ordenamento Jurdico Brasileiro... 277 12.2 O Sentido da Expresso Favor, Seus Limites Objetivos e Subjetivos................................................................................... 278

12.3 A Proteo do Devedor em Perspectiva Histrica, sua Recepo no Antigo Direito Lusitano e no Ordenamento Jurdico Brasileiro..................................................................................... 280 12.4 A Ideia de Direito ou o Direito Justo de Karl Larenz como Fundamento da Proteo do Devedor Decorrente do Favor Debitoris como Princpio Geral do Direito das Obrigaes............ 296 13. O Conceito Jurdico-Filosco de Funo Socioambiental da Propriedade como Fundamento da Compensao Ambiental, na Nova Interpretao do Supremo Tribunal Federal, Proferida na ADI n 3378/DF............................................................................... 305 13.1 Consideraes Iniciais.......................................................... 305 13.2 A Nova Interpretao da Compensao Ambiental pelo Supremo Tribunal Federal........................................................... 308 13.3 A Complexidade dos Bens Ambientais e a Funo Socioambiental da Propriedade.................................................... 319 13.4 Compensao Ambiental e Responsabilidade Civil: entre Convergncias e Divergncias...................................................... 337 13.5 A Natureza Jurdica da Compensao Ambiental................ 357 13.6 A Compensao Ambiental como Instituto Concretizador do Conceito Jurdico-Filosco de Funo Socioambiental da Propriedade na Nova Interpretao do Supremo Tribunal Federal........................................................................................ 375 13.7 Consideraes Finais......................................................... 382 14. A Aplicao da Teoria da Conana de Niklas Luhmann na Fundamentao Jurdico-Filosca da Aparncia de Direito....... 385 14.1 A Ideia de Aparncia de Direito...................................... 385 14.2 Elementos da Aparncia de Direito.................................. 388 14.3 A Teoria da Conana de Niklas Luhmann como Fundamento Jurdico-Filosco da Eccia dos Atos Praticados com Aparncia de Titularidade.................................................. 406 14.4 Efeitos da Eccia da Aparncia....................................... 427

14.5 O Princpio da Responsabilidade por Situaes de Conana e a Tutela Geral no mbito da Aparncia de Direito... 429 14.6 Consideraes Finais........................................................... 432 15. O Conceito Jurdico-Filosco de Apropriao Econmica da Terra pelo Trabalho como Fundamento da Funo Social da Posse............................................................................................... 435 15.1 Consideraes Iniciais......................................................... 435 15.2 O Conceito Jurdico-Filosco de Apropriao Econmica da Terra pelo Trabalho Como Fundamento da Funo Social da Posse........................................................................................... 436 15.3 A Funo Social da Posse.................................................... 464 15.4 Exceo de no Funcionalizao Social do Domnio e Temporalidade: O Artigo 1228, 4 e 5 do Cdigo Civil............ 480 15.5 Consideraes Finais........................................................... 501 16. A Lgica do Razovel de Recasns Siches como Delimitao Jurdica Necessria do Princpio da Precauo................................. 505 16.1 Consideraes Iniciais.......................................................... 505 16.2 A Lgica do Razovel de Recsens Siches na Delimitao Jurdica da Ameaa Hipottica, Porm Plausvel Caracterizadora da Incidncia do Princpio da Precauo........................................ 510 16.3 Certeza Cientca na Determinao do Dano Plausvel......... 525 16.4 A Lgica do Razovel na Adoo das Medidas Econmicas Proporcionais para Prevenir a Degradao Ambiental.................. 533 16.5 Consideraes Finais.......................................................... 542 REFERNCIAS................................................................................ 547

APRESENTAO PROF. DR. ROBERTO ROSAS*

Esta pergunta est inserida no ensino jurdico brasileiro. Como, quando, o que estudar de Filosoa do Direito? Esta questo antecedida de outra como estudar Filosoa em geral, no ensino mdio? O questionamento antigo, e resolvido em deslocamentos, proposies e colocaes nos currculos escolares. No incio do sculo XX a Filosoa era ensinada no Colgio Pedro II, no Rio de Janeiro, paradigma do ensino no Brasil, por ningum menos do que o grande Slvio Romero, e a cadeira persistiu por dcadas com grandes professores. Ali estava, essencialmente, a losoa geral, e especicamente o estudo das escolas loscas, desde os pr-socrticos, at, nos tempos modernos, na dcada de 60, existencialismo de Sartre. Essa apresentao seria muito importante, para projetar esse ensino de losoa nas faculdades de Direito. Assim, o j mencionado Silvio Romero, ensinava no Rio de Janeiro, na Faculdade de Direito, e Pedro Lessa, na Faculdade de Direito de So Paulo. O defeito metodolgico estava na cronologia da apresentao, ao incio do curso, no 1 ano. Por isso, Romero, no prezava a disciplina, porque armava - os alunos no sabiam direito, nem losoa. Ora, essa armao correta para o direito, porque os alunos iniciavamse em losoa do Direito no 1 ano, mas deviam ter capacidade para a losoa em geral. Entretanto, em 1931, esses reclamos foram parcialmente contemplados, pois a Reforma do Ensino Francisco Campos (professor de Filosoa do Direito na Faculdade Nacional de Direito, do Rio de Janeiro) deslocou a disciplina losoa do Direito para o curso de ps-graduao, ento doutorado. Em outra reforma, voltou ao bacharelado (graduao), e a com grande destaque para o extraordinrio mestre Miguel Reale, da Faculdade de Direito da USP. Esse insigne professor teve a felicidade de dar incio sua ctedra muito jovem, e durante mais de cinquenta anos deu ao Brasil grandes lies.

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Tudo isso importante, para mostrar as vicissitudes do ensino da Filosoa do Direito, e, consequentemente, o seu desconhecimento, e a diculdade de demonstrao da sua importncia. Assim, urgente na formao dos militantes da rea jurdica (magistrados, Ministrio Pblico e advogados) a incurso nessa seara de conhecimento, porque na formatao do pensamento jurdico e no poder decisrio presente nas decises, est nsito um arcabouo de ideias e de pensamento. Se o magistrado no est permanentemente em contato com esse arcabouo de ideias, certamente seu poder decisrio, ser limitado a um positivismo arraigado, ou distante de uma realidade social e histrica. O juiz no um autmato, um aplicador da lei, no distante das funes sociais e econmicas, porque a deciso dirigida a pessoas, a ser cumprida por pessoas. Por isso, importante a obra de Maurcio Mota e Vicente de Paulo Barretto, professores do Rio de Janeiro, ambos consagrados, e Barreto, veterano mestre da Sociologia e da Filosoa do Direito, com obras memorveis. Aqui est mais uma demonstrao desse potencial. O Estado Democrtico de Direito est na base do alicerce jurdico, e Kant nos diz, com todas as foras, a partir do imperativo categrico, numa conceituao de moral. A hermenutica e a interpretao do direito compem o quadro dirio do juiz. Como interpretar, o que interpretar, que linha a seguir na interpretao. Isso tudo se expande para vrios setores jurdicos: direitos humanos, direitos sociais, a partir de um ponto fundamental jurdico, e especial no Brasil, no artigo 1 da Constituio - o respeito dignidade humana. Essa apresentao, que um roteiro dado por este livro, caria dispensada com a Parte II estudos de casos concretos, a adoo de um mtodo indutivo, bem americano, o case study, que nos leva do fato norma, mas com longa passagem losca do tomismo a Luhmann e Luis Recasens Siches (este com a obra clssica to divulgada no Brasil) o que justica, por si s, a defesa deste livro, a sua importncia.

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Ainda que a etimologia de prefcio remonte a Ccero como prembulo de um decreto ou razes de uma lei, tambm Plnio adotava como palavra de escusas, desculpas. Na primeira acepo se concebe como estmulo, incentivo, aplausos aos mestres escritores desta obra, e seu signicado. Na segunda acepo, se h desculpas, elas devem ser dadas pelo atraso na divulgao da Filosoa do Direito, para a formao do prossional jurdico, em particular o magistrado. Aqui, esto dois experientes professores, que vem a lembrana, a propsito, de Oliver Holmes, em seu clssico livro (The Common Law) a vida do direito no foi a lgica, e sim a experincia. E eles tem experincia. *Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da UFRJ. Ex-Ministro do Tribunal Superior Eleitoral. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas.

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PREFCIO PROF. DR. EROS ROBERTO GRAU*

A interpretao uma experincia do sujeito que interpreta, de modo que ele outro aps t-la experimentado, perfazendo-se. Mesmo essa frase [= texto] h de ser interpretada. J sou outro aps t-la praticado. O mundo afetado por essa minha experincia, por menor, por mais estreito que seja o seu impacto nele/sobre ele, ser tambm outro, distinto do que existia anteriormente a essa experincia. Mas o sujeito que interpreta esse texto no o interpreta fora da realidade; esse texto [= essa frase] assume signicado no quadro da realidade, tal como apreendida (a realidade) pelo sujeito que o interpreta. Nessa experincia atuam, dialeticamente, objetividade do texto e da realidade e subjetivismo do intrprete. Maurcio e Vicente pediram-me um prefcio. Tomo esse texto do Por que estudar losoa do direito? Aplicaes da losoa do direito nas decises judiciais e, a partir da realidade, tal como existe para mim desde minhas anteriores experincias acumuladas, disponho-me a escrever o prefcio que Maurcio e Vicente me pediram. A outro, porm, no a mim --- tal como eu fui antes de conhecer o[s] texto[s] do Por que estudar losoa do direito? Aplicaes da losoa do direito nas decises judiciais ---, Maurcio e Vicente pediram um prefcio. Tinha, anteriormente a essa leitura, algo a dizer sobre a losoa do direito e sua aplicao s decises judiciais. Posso/devo diz-las agora de um modo diferente, no importa se a favor ou contra o que dizem os que me convidaram a escrever este prefcio. Talvez, sem ser contra, observar que no h losoas, mas apenas a losoa. Partimos as coisas para melhor agarr-las. Mas elas perdero sentido,

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sabor, contedo se no considerarmos o todo ao qual pertencem. Os que me convidaram tomaram da losoa do direito como quem toma entre os dedos uma rosa, para fruir do seu perfume. No a arrancaram da roseira de que brotou, o que a faria fenecer antes do tempo. A imagem talvez no seja correta porque a losoa, por no ter tempo, no uma rosa. O tempo mesmo posterior a ela, visto que a compreenso do que seja o tempo resulta de uma reexo losca... Devo, pois, prontamente dizer uma e outra coisa que posso anotar a respeito da losoa do direito e sua aplicao nas decises judiciais. O processo de interpretao dos textos de direito, li em Gadamer, encontra na precompreenso o seu momento inicial. Da que seria interessante procurarmos identicar, no conjunto das decises que certo juiz (qualquer juiz) toma ou tomou, os fundamentos loscos que o inspiram ou inspiraram. Seria interessante e instrutivo... Exerccio como tal poderia ser til (digo-o a srio, sem ironia) explicitao da noo1 --- pois de conceito no se trata, visto que temporal --- de notrio saber, requisito da investidura de juzes em alguns tribunais. O que inicialmente me ocorre armar que a fundamentao losca elemento primacial da precompreenso do juiz e, se no houver, ser um desastre... Em seguida permito-me lembrar que a interpretao do direito no uma cincia, no conduz a respostas exatas. A interpretao do direito uma prudncia, um saber prtico, a phrnesis aristotlica, seu desao consistindo em comportar, sempre, inmeras respostas corretas para uma mesma questo. A amplitude dessas solues h, contudo, em uma sociedade democrtica, de ser pautada, limitada, conformada pelo[s] texto[s] de direito que o juiz interpreta.

1 Idia que se desenvolve a si mesma por contradies e superaes sucessivas e que , pois --- segundo Sartre --- homognea ao desenvolvimento das coisas.

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O desao democrtico torna-se dramtico, no instante da deciso judicial de cada caso, na tenso dialtica entre objetividade do texto e da realidade e subjetivismo do intrprete. Da que tenho armado que toda deciso jurdica dramtica --- como todo anjo, toda deciso jurdica terrvel. Retorno neste passo a Kelsen, que s foi idealista para quem no reetiu seriamente sobre o todo de sua obra. Retorno a Kelsen para armar que o intrprete toma do texto e da realidade para produzir a norma. A norma, desejo dizer bem alto o que agora digo, uma construo do intrprete, produzida pelo intrprete. H porm uma moldura, a moldura da norma, da qual o intrprete no se pode afastar, pena de sacrifcio do Estado Democrtico de Direito. Por isso tenho execrado --- em textos, palestras e mesmo em votos, ao tempo da magistratura que exerci --- a chamada ponderao entre princpios2, os tais pospositivismo e neoconstitucionalismo e outros derivados alternativos. Vocs se lembram do direito alternativo? O direito no apartado da tica.3 Direi mesmo que o direito uma tica, no Estado Democrtico de Direito tica da legalidade. A deciso jurdica para ser tomada a partir de regras jurdicas, at porque --- desejo tambm gritar isto --- os princpios existem somente enquanto regras. Os princpios, relembro Antoine Jeammaud, so regras. O fato que, como observa Habermas, ao ponderar princpios, o juiz os toma no como norma jurdica, porm como valores, preferncias intersubjetivamente compartilhadas. Da dizer ainda Habermas que, enquanto uma corte constitucional adotar a teoria da ordem de valores e nela fundamentar sua prxis decisria, o perigo de juzos irracionais aumenta, porque os argumentos funcionalistas ganham prevalncia sobre os normativos. Basto-me, neste passo, em transcrever pequeno trecho do voto que proferi, no STF, na ADPF 153:
2 Ver, v.g., meu voto na ADPF 101.

3 Ver GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, especialmente pg. 290 (o ndice remissivo indica inmeras outras pginas em que tratei do tema).

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Estamos, todavia, em perigo quando algum se arroga o direito de tomar o que pertence dignidade da pessoa humana como um seu valor [valor de quem se arrogue a tanto]. que, ento, o valor do humano assume forma na substncia e medida de quem o arme e o pretende impor na qualidade e quantidade em que o mensure. Ento o valor da dignidade da pessoa humana j no ser mais valor do humano, de todos quantos pertencem humanidade, porm de quem o proclame conforme o seu critrio particular. Estamos ento em perigo, submissos tirania dos valores. Ento, como diz Hartmann4 , quando um determinado valor apodera-se de uma pessoa tende a erigir-se em tirano nico de todo o ethos humano, ao custo de outros valores, inclusive dos que no lhe sejam, do ponto de vista material, diametralmente opostos.

Eis o que eu desejava novamente armar, a m de que depois no digam que no avisei. *Jurista, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal. Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo - USP.

4 Ethik, 3. edio, Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1949, pg. 576 (Jeder Wert hat wenn er einmal Macht gewonnen hat ber eine Person die Tendenz, sich zum alleinigen Tyrannen des ganzen menschlichen Ethos aufzuwerfen, und zwar auf Kosten anderer Werte, auch solcher, die ihm nicht material entgegengesetzt sind).

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1.

INTRODUO

Os textos reunidos neste livro destinam-se a servir como material auxiliar e introdutrio aos temas, problemas e solues que constituem o corpo do pensamento juslosco contemporneo. No devemos procurar respostas denitivas sobre os problemas jurdicos nas obras dos lsofos do direito, mas vamos encontrar os instrumentos tericos necessrios ao processo de conhecimento de ns mesmos e da sociedade em que vivemos. A losoa do direito uma reexo crtica sobre o fenmeno jurdico, objetivado nas leis, doutrinas e jurisprudncia, que fornece ao magistrado, e ao jurista de uma forma geral, um instrumento intelectual imprescindvel para a aplicao das normas do sistema jurdico do estado democrtico de direito. A Constituio brasileira de 1988, em seu Prembulo, estabelece que se destina a instituir um estado democrtico de direito, baseado em valores. A losoa do direito trabalha, precisamente, com esses valores fundantes da ordem social, poltica e jurdica nacional. Por essa razo, torna-se uma rea do conhecimento humano essencial para a deciso judicial, que dever ser tomada levando-se em conta esses valores. O escopo do estado democrtico de direito dene-se por esses parmetros valorativos que se destinam a assegurar, como se encontra consagrado no texto constitucional, o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacca das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus. O material deste livro pretende, assim, contribuir para que nas escolas de magistratura o magistrado possa se familiarizar e aperfeioar continuamente o seu conhecimento tcnico-jurdico atravs da perspectiva crtica da losoa do direito. Para tanto, essa losoa do direito para os magistrados estrutura-se em partes e captulos, cuja temtica possibilita uma abordagem crtica do fenmeno jurdico, levando-se em considerao a funo da magistratura na construo de uma sociedade democrtica.

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A primeira parte do livro estabelece os fundamentos iniciais para uma interpretao losca do direito. O primeiro texto esclarece signicativamente porque se deve estudar a losoa do direito. Desde a publicao do livro Princpios da Filosoa do Direito de Hegel, em 1821, se reconheceu explicitamente a importncia de se compreender a Ideia de Direito, de se reetir sobre o fenmeno jurdico. Nesse primeiro texto se enfatiza a compreenso do direito como um sistema de normas, voltado para ao atendimento de valores morais que se encontram consagrados nos direitos humanos, ressaltando-se que o caracterstico da modernidade no a instituio dos direitos humanos, mas o seu reconhecimento como agente legitimador e, necessariamente, partcipe e integrante da ordem jurdica democrtica. O segundo e terceiro textos da parte I enfocam outra faceta fundamental do direito contemporneo: o processo de judicializao da poltica. Procura-se salientar nesses textos que o paradigma contemporneo do Estado Democrtico de Direito se caracteriza por ser um Estado de Direito em um contexto pspositivista, marcado por uma reentronizao dos valores na interpretao jurdica, com o reconhecimento de normatividade aos princpios e de sua diferena qualitativa em relao s regras; pela reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; pela formao de uma nova hermenutica. E, ainda, pelo desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edicada sobre a dignidade da pessoa humana, tudo a aproximar o mbito do direito daquele da poltica, juridicizando as relaes sociais, mas, ao mesmo tempo, conservando o que existe de irredutvel em cada um desses campos do saber. Esse o desao do Judicirio do nosso tempo, atuar com segurana e justia nessa seara permeada por valores, muitas vezes contraditrios entre si. No quarto texto se ressalta a contribuio do paradigma kantiano para o entendimento contemporneo do direito. O objetivo losco principal de Kant, no mbito da losoa do direito, foi encontrar os fundamentos do Direito e do Estado a partir dos conceitos a priori, ou seja, princpios de uma razo jurdicoprtica pura, no emprica, que iro justicar racionalmente as restries ao exerccio da vontade soberana. Kant intenta denir as bases racionais puras, as nicas capazes de sedimentar, na sua perspectiva, o conhecimento losco e assegurar uma leitura crtica da realidade jurdica. Seu esforo terico, aqui

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apresentado, possibilitou o desenvolvimento do raciocnio jurdico em bases muito mais amplas, bases essas que possibilitaram os avanos da reexo jurdica, seja para corroborar as premissas kantianas, seja para critic-las. Por m, nos textos cinco a nove da primeira parte se apresentam em detalhe os fundamentos tericos para uma interpretao losca do direito, em grau decrescente de generalidade, do mais geral para o mais especco. Assim, so sucessivamente apresentados o modelo hermenutico de reexo sobre o direito, a interpretao dos direitos humanos, dos direitos sociais, do princpio da dignidade humana e as perspectivas ticas da responsabilidade jurdica. Tais paradigmas tericos interpretativos visam balizar para o intrprete do direito um cabedal de conhecimentos necessrios plena compreenso daquilo que est por trs do sentido das regras jurdicas. Cada regra jurdica tem em si prpria uma historicidade e uma reexo losca pregressa e cabe ao aplicador do direito ao interpretar a regra ter em vista essas balizas para uma perfeita compreenso do fenmeno jurdico como uma totalidade. Na segunda parte do livro se estudam casos concretos da aplicao da losoa do direito nas decises judiciais, ilustrando e esmiunando as denies tericas apresentadas na primeira parte. No texto dez da segunda parte se estabelecem os fundamentos tericos da chamada funo social da propriedade. Conclui o texto que os bens que o homem tem so legtimos desde que tenham a nalidade de lhe garantir o espao vital digno e suciente para a vida pessoal e social. Se os bens, por essa perspectiva, pertencem a todos, cada indivduo tem direito sua parte, sem o que no se cumpriria a destinao universal, ao menos se se considerar que possuir e desfrutar tudo em comum no prescrio de direito natural, nem possvel na prtica. Tudo o que ultrapassa a necessidade do espao vital e tudo aquilo que no bem administrado ou que, por qualquer razo, pela extenso ou pelo mau uso, prejudicar a outrem, deve ser submetido aos critrios da comunidade, isto , do bem comum. Os textos doze e quatorze da mesma parte reforam essa perspectiva, analisando, respectivamente, a funo socioambiental da propriedade a partir da compensao ambiental, tal como a entende o Supremo

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Tribunal Federal e a funo social da posse como apropriao econmica da terra pelo trabalho. No texto onze se esmia a ideia de direito no pensamento de Karl Larenz e aplica-se a mesma ao instituto da proteo do devedor, estabelecendo que este funda-se na ideia de direito, como o comprova o desenvolvimento histrico dos seus institutos, e atua para atenuar os rigores do pacta sunt servanda, reequilibrando a noo de obrigao e consubstanciando a ratio e a justicao deontolgica das regras protetivas do direito ibrico e latino-americano. O texto treze expe a teoria da conana de Niklas Luhmann e esclarece como essa abordagem terica da conana pode servir de fundamento da eccia dos atos praticados com aparncia de titularidade, excluindo, por sua vez, as teorias que baseiam tal fundamento na culpa, na boa-f subjetiva to-somente, na simulao ou no risco. O pensamento da conana na acepo luhmaniana integra-se, pois, no sistema jurdico sem romper as suas estruturas e coerncia: numa poca marcada pela presso no sentido do incremento da interao humana, e pela tendncia da impessoalidade, correlato da urgncia de uma maior e enrgica autonomia dos sujeitos, a proteo da conana diminui os riscos da ao ligada progressiva interdependncia dos sujeitos, como mostra o texto. No texto quinze da segunda parte, por m, se discute a ideia de razoabilidade no direito tal como a compreende Recasens Siches, para a delimitao jurdica necessria do chamado princpio da precauo. Denese nesse texto que a interpretao das regras jurdicas no se faz atravs das balizas da lgica tradicional, com razes de tipo matemtico (silogismos), mas sim por meio de estimaes jurdicas que sopesem desde a determinao da norma aplicvel ao problema concreto, consoante os valores envolvidos, at a constatao dos fatos, bem como a qualicao jurdica desses fatos. Assim, as razes que estimamos corretas e que possibilitam a compreenso de um fato humano valorado pelo direito so razes no campo da razo, mas no da armao racional da lgica tradicional e sim da estrutura do logos do humano, do logos da ao humana. algo que deve ser resolvido razoavelmente. Nesse logos do razovel intervm observaes e experincias de realidades vrias, de realidades humanas e no humanas; assim como intervm juzos de valor, juzos estimativos

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derivados sobre ns, juzos estimativos sobre a bondade ou no dos meios, e juzos estimativos sobre a adequao, e tambm sobre a eccia dos meios para conseguir a realizao dos ns propostos. Portanto, o presente livro pretende apresentar, em seus diversos elementos, uma viso introdutria, mas substancial, da losoa do direito e ressaltar sua utilidade para os operadores do Direito para que estes, no deslinde de lides complexas sempre submetidas ao juzo, possam melhor se orientar e decidir essas lides, que traduzem os conitos reiterados e seculares entre os diversos grupos de nossa sociedade, resolvendo os ditos conitos a partir da sempre renovada perspectiva do humano, do razovel e dos efetivos direitos fundamentais dos contendores.

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PARTE I - FUNDAMENTOS DA INTERPRETAO FILOSFICA DO DIREITO

2.

POR QUE ESTUDAR FILOSOFIA DO DIREITO?

A expresso losoa do direito surgiu somente, no incio do sculo XIX, ainda que a temtica deite as suas razes nas origens da cultura jurdica e poltica do Ocidente. Pode-se mesmo datar o uso do termo, quando da publicao dos Princpios da Filosoa do Direito, de autoria de Hegel, em 1821. Hegel inicia o seu texto, destinado a servir para o curso por ele dado de losoa do direito, referindo-se cincia losca do direito, que teria por objeto a Ideia do direito, que compreenderia o conceito de direito e sua realizao.5 Kant, por sua vez, tratou da temtica da losoa do direito, mas usou outros termos para a ela referir-se: doutrina do direito ou metafsica do direito. Antes de Kant, outros lsofos, como Puffendorf, Burlamaqui ou Wolf utilizaram outros termos, como teoria do direito natural, princpios de direito natural, ou ainda, cincia do direito natural para tratarem dos temas prprios da losoa do direito. A rea de conhecimento da losoa do direito situa-se em patamar diferenciado da cincia do direito ou da doutrina do direito positivo. A losoa do direito, que se constitui num ramo da losoa pura, consiste numa reexo losca sobre o fenmeno jurdico. Duas perguntas podem ser feitas quando tratamos das caractersticas e da utilidade da losoa do direito. A primeira refere-se ao tema de investigao privilegiada nessa rea de estudos loscos, qual seja a anlise da ideia do direito e de sua realizao. A segunda tem a ver como essa ideia ir ser transformada em conhecimento objetivo e que tenha repercusso no universo jurdico.

5 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Principles de la philosophie du Droit. Paris: Gallimard, 1940, p. 47.

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Para que a losoa do direito possa preencher essa dupla funo, ela trabalha com conceitos abstratos, necessrios para o estabelecimento de um discurso racional comum entre a losoa e o direito. A funo do Direito consiste, ento, em apropriar-se desse conhecimento e empreg-lo para que se possa justicar como as normas jurdicas, que so gerais e abstratas, podem ser aplicadas em cada caso concreto. As diculdades encontradas nessa passagem entre um tipo de conhecimento e outro permitiram que se explicitasse, principalmente no positivismo jurdico, uma radical oposio e excluso entre a losoa do direito e a cincia do direito. Permaneceram as interrogaes de como a losoa poderia contribuir para a realizao do direito ou em que medida a reexo losca sobre o direito poderia dot-lo de uma funo crtica de seus prprios pressupostos teorticos e permitir uma avaliao valorativa da sua prtica. Em outras palavras, quais seriam as condies de possibilidade de uma reexo que superasse a ideia do Direito redutvel ao fato? O modelo epistemolgico do positivismo jurdico transmitiu para a formao do jurista a desconana de que o Direito encontrava-se trado pela losoa6, desconana que se expressa, principalmente, nas perguntas feitas pelos estudantes de direito. O curso de losoa do direito aparece como uma perda de tempo e que nada representa diante de suas preocupaes mais imediatas e prticas. Estudar a losoa do direito serviria unicamente para atender s exigncias do currculo mnimo do curso de bacharelado em direito, exigido pelo MEC. A partir da promulgao da Constituio de 1988, entretanto, pelas razes que procuraremos explicitar a seguir, passou-se a examinar qual a possvel contribuio da losoa do direito para o direito e, especicamente, para a aplicao da Constituio e das leis positivas pelo poder judicirio. Existem razes para que o estudante de direito deva aplicar-se nesse tipo de estudo terico, abstrato, aparentemente distante dos cdigos e da vida dos tribunais? Por que, enm, estudar a losoa do direito?

6 ARNAUD, Andr-Jean. Le droit trahi par la philosophie. Rouen: Centre dtudes des systmes politiques et juridiques, 1977, p. 2.

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O interesse pela temtica da losoa do direito um fenmeno cultural e poltico que se manifesta no espao pblico de todas as sociedades contemporneas. Naes tradicionais, com culturas jurdicas sedimentadas, bem como naes recentemente estabelecidas, reclamam uma grande dose de reexo losca sobre o Direito e a Lei. Isto porque as sociedades democrticas tm como princpio nuclear o exerccio da liberdade, tendo o direito a funo de ordenar o exerccio da liberdade individual. Por essa razo, as ltimas dcadas presenciaram uma mar crescente de democratizao, que se caracterizou pelo revigoramento e o estabelecimento de instituies democrticas. Essa instituies exigem, por sua prpria natureza, para o seu funcionamento, uma ateno permanente para a questo da liberdade, da igualdade, da responsabilidade, dos direitos humanos, todos temas da losoa do direito. Antes de poder responder concretamente s questes acima formuladas, parece-me oportuno examinar a resistncia e a desconana que se manifesta no meio jurdico em relao losoa do direito. Ainda que de uns tempos para c essa resistncia encontre-se em franco processo de eroso, isto no impede que em virtude de mais de um sculo de mal-entendidos e incompreenso, a rejeio da losoa do direito continua presente nas salas e corredores dos cursos de direito no Brasil. Existem dois fatores tericos que explicam o retorno da reexo losca sobre o direito, como valor de referncia na sociedade democrtica contempornea: a eroso do marxismo como principal projeto ideolgico do anti-jurisdicismo e as diculdades internas do individualismo liberal. Essa reavaliao da instncia jurdica constitui assim um fato que aparece no campo da teoria e da prtica poltica. Pergunta-se, entretanto, se necessria uma reexo propriamente losca sobre o direito e, caso necessrio, em que sentido preciso de losoa estamos falando. Uma losoa no direito ou uma losoa do direito? Em primeiro lugar, necessrio que se estabelea com preciso qual a funo especca do direito no contexto democrtico da contemporaneidade. Constata-se que se atribui ao direito uma funo crtica face ao poder constitudo

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e s injustias sociais7. O direito na tradio sempre exerceu de uma forma ou de outra uma funo crtica, que se manifestou contra a injustia do chamado fato totalitrio, representando o direito um instrumento de crtica e de combate; mas tambm nas sociedades liberais, o direito serviu como instrumento de correo dos abusos e contradies implcitos no uso das liberdades individuais. Para alm de regular os conitos inter-individuais, o sistema jurdico tem uma funo crtica que o situa como o parmetro valorativo e normativo da continua avaliao dos mecanismos institucionais. O direito deixa, ento, de ser um sistema de normas fechado, e passa a ser um sistema de normas que tem a dupla funo de regular conitos e, tambm, estabelecer critrios valorativos sobre a ordem vigente. O desao diante do qual se encontra o direito contemporneo, entretanto, encontra-se no paradoxo provocado pela convivncia de duas heranas, que dominaram o universo intelectual dos juristas e dos lsofos, no sculo XX. Na cincia do direito, a inuncia marcante do positivismo e, na losoa, o historicismo. A construo de uma nova forma de pensar a funo do direito vem sendo desenvolvida face aos dois obstculos acima referidos, principalmente, tendo em vista que a teoria de Kelsen contrapondo teoria geral do direito e losoa do direito, afastando todo o debate sobre o direito natural, retirou do direito qualquer funo crtica. Se a cincia do direito reduz-se, como na perspectiva kelseniana, a uma anlise da estrutura interna do direito positivo, ela no pode integrar em suas consideraes as ideias do justo e do injusto, fazendo com que no se possa realizar uma verdadeira avaliao do sistema jurdico, principalmente, daquele que consagra situaes de injustia. A negao ltima da funo crtica do direito pode ser constatada nas prprias palavras de Kelsen: totalmente sem sentido a armao de que no despotismo no existe uma ordem jurdica, mas que prevalece a vontade do dspota....quando o estado despoticamente governado tambm tiver qualquer ordem de comportamento humano...essa ordem precisamente a ordem jurdica. Negar-lhe o carter de direito simplesmente uma ingenuidade ou arrogncia do direito natural...Aquilo que apontado como sendo vontade, somente a

7 RENAUT, Alain & SOSOE, Lukas. Philosophie du Droit. Paris: Presses Universitaires de France, 1991, p. 26.

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possibilidade jurdica do Aristocrata chamar cada deciso a si... Tal situao uma situao de direito, ainda quando for considerada desvantajosa. Mas tambm ela tem seus aspectos positivos. O clamor a favor da ditadura, que no raro no estado de direito moderno, demonstra isso claramente.8 Strauss9 comenta como Kelsen, no tendo alterado a sua posio a respeito do direito natural, omitiu esse signicativo trecho na traduo inglesa do seu livro, intitulada General Theory of Law and State (1949).10 Quais as razes para tal rejeio? Podemos distinguir duas razes: a primeira origina-se numa concepo da losoa do direito, considerada como uma razo ordenadora, que regularia atravs de mximas morais a vida na sociedade democrtica; a segunda razo seria a de que a losoa do direito intil em face das exigncias do direito contemporneo, que teria a seu dispor recursos ditos cientcos para a sua aplicao. A rejeio da losoa do direito por ser considerada uma razoordenadora, prejudicial sociedade democrtica, tem suas origens na losoa moderna. Michel Villey, historiador e lsofo do direito, mostra como os juristas contemporneos receberam a ideia do hipottico papel da losoa do direito. Escreve Villey: estou persuadido de que a ns, juristas, os lsofos modernos zeram muito mal. Falo de Hobbes, Locke, Hume, e mesmo Leibniz, Kant, Fichte, Hegel e quase a totalidade dos lsofos do XIV sculo e do XX sculo. Quando falam em direito com uma total ignorncia do trabalho especco do direito. O que sabem? Matemticas, uma sociologia mais ou menos marcada pelo evolucionismo, pela lgica e, as vezes, pela moral. Dessa forma, eles transplantaram para a nossa disciplina, sistemas cientcos baseados em experincias extrnsecas vida jurdica. A sua inuncia perturbou a nossa prpria representao do fenmeno jurdico, nela injetando os positivismos legalista e sociolgico.11
8 KELSEN, Hans. Algemeine Staaslehre. apud STRAUSS, Leo. Droit naturel et histoire. Paris: Plon, 1954, p. 335-336. 9 STRAUSS, Leo. Droit naturel et histoire. Paris: Plon, 1954, p. 335. 10 KELSEN, Hans. General Theory of Law and State. 2. ed. Cambridge : Harvard University Press, 1949. 11 VILLEY, Michel. Prface. In: PERELMAN, Cham. Le raisonnable et le draisonnable en droit. Au-del du positivisme juridique. Paris: L.G.D.J. , 1984, vol. XXIX, p. 8.

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Outra objeo encontrada nos meios jurdicos losoa do direito a de que ela , simplesmente, intil, inecaz e sem relevncia para a prtica quotidiana do jurista. Esse argumento, entretanto, no se expressa por uma recusa da losoa do direito, pois isto signicaria a admisso de tal losoa. O argumento central dessa argumentao consiste em demonstrar que a losoa do direito no traz nenhuma contribuio, que no seja assegurada pela cincia do direito. Aquilo que no explicado pelas cincias do direito so temas e questes puramente especulativas ou especulaes metafsicas. Ainda que no se seja contra esse tipo de especulao, evidente que o argumento sustenta que as cincias do direito devem ocupar com legitimidade o lugar deixado vazio pela retirada (forada) da losoa do direito. A losoa do direito tornase, assim, um devaneio, um passa-tempo ou uma atividade quase espiritual, que os juristas podem mesmo cultivar nas suas leituras e conversas com seus colegas. uma atividade de lazer, o que signica que a losoa do direito deve ser deixada na esfera da imaginao. Isto signica que ningum, nesta posio doutrinria contra a losoa do direito, mas simplesmente sustenta que ela um conhecimento intil para o desenvolvimento da cincia do direito. Considero que essa constatao de fatos, que se expressam nas formas de resistncia/desconana que encontramos nos meios jurdicos contra a losoa do direito, reetem a herana tumultuosa do perodo no qual a losoa do direito julgava-se uma espcie de cincia-me e negligenciou o dilogo com a experincia prtica dos juristas e com o desenvolvimento dos diferentes discursos cientcos do direito, como nos referimos. Isto no mais possvel na atualidade, pois se corre o risco de reduzir a losoa do direito ao papel de comentarista das obras clssicas ou ainda torn-la um exerccio semntico e sistmico, que gira em torno de si mesmo. O primeiro desao do ensino da losoa do direito seria, portanto, o de superar a desconana prossional dos juristas contra o discurso vazio e arrogante e provar que pode contribuir de forma til e original para o direito. Tentemos ento responder a nossa pergunta inicial, mostrando como historicamente e a prpria natureza da losoa do direito, demonstram como a sua temtica pode contribuir para o estabelecimento do estado democrtico de direito. Para tanto vamos procurar desenvolver um argumento que situa a losoa do direito como Acompanhante do projeto jurdico moderno, no que se

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refere aos argumentos e s razes. O fato de conceber a losoa do direito como acompanhante do projeto jurdico moderno signica a renncia a toda inteno ordenadora, tanto do ponto de vista losco, quanto do ponto de vista jurdico. De fato, se pode armar que a losoa do direito, muitas vezes adotada pelos lsofos de prosso ou vocao pode ser caracterizada pela elaborao de uma Razo Ordenadora e as conseqentes formas de Direito Ideal; por outro lado, a losoa do direito dos juristas pode ser caracterizada como fundada na ideia de uma Experincia Ordenadora, implicando nas formas correspondentes de Direito Verdadeiro. Essa ltima corrente no se denomina losoa do direito, mas losoa jurdica. Ora, ainda que possamos considerar o confronto entre essas duas correntes como relevantes, isto no impede que toda a losoa do direito que na atualidade pretenda exercer a funo de Ordenadora ir privar-se de um produtivo dilogo com o direito positivo (vlido) , assim como com a dimenso democrtica do direito que deve, a meu ver, caracterizar o projeto jurdico moderno, como pretende a nossa Constituio de 1988. Deve-se aceitar o fato de que a losoa do direito no pode ter a pretenso de explicar o direito, pois este j se encontra sucientemente explicado por suas prprias foras; e, tambm, deve renunciar pretenso de possuir uma sabedoria ou conhecimento que poder contribuir substancialmente para qualquer aspecto do projeto jurdico. Na medida em que a losoa do direito renuncia ao seu papel de Ordenadora, parece-nos que lhe resta o papel, no menos importante e relevante, de acompanhante do projeto jurdico. A losoa do direito nesse papel ir estudar os valores fundamentais da ordem jurdica e como se expressam atravs dos argumentos e razes do projeto jurdico. Ela no possui, dessa forma, qualquer resposta ou receita para os problemas jurdicos, mas participa sem absorver, e sem privilgios, da reexo sobre a complexidade jurdica contempornea. Assim sendo, a losoa do direito serve como instrumental crtico, para desconstruir os modelos jurdicos, atravs de uma atividade intelectual argumentativa. Em resumo, a losoa do direito tem um papel a exercer na contemporaneidade, que deve reetir-se no ensino jurdico, papel esse que

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consiste em acompanhar o desenvolvimento dos argumentos e das razes do projeto jurdico. Ela faz com que tenhamos uma abordagem crtica do Direito e da Lei, submetendo os valores subjacentes e os critrios de aplicao a uma constante avaliao crtica. Por outro lado, a losoa do direito deve servir para identicar os diferentes parmetros culturais ou loscos que justicam o Direito e a Lei. atravs da losoa do direito que iremos analisar as diferentes concepes sobre as relaes entre o direito e a moral, entre a sociedade e a indivduo, a responsabilidade dos indivduos, como agentes morais e jurdicos, as diferentes concepes de justia e outros topos do mesmo gnero. A losoa do direito no analisa as qualidades formais do direito, domnio prprio das cincias jurdicas, mas simplesmente acompanha o sentido e o horizonte do projeto jurdico moderno. A questo central da losoa do direito contempornea reside na necessidade de um dilogo continuo com as cincias e, especialmente, com a cincia do direito, para que possa ter acesso a informaes empricas, que sirvam de alimento reexo crtica sobre o projeto jurdico moderno. O kantismo jurdico, representado de modo privilegiado por Hans Kelsen, prejudicou a reexo jurdica crtica ao procurar, certamente contra a inteno do prprio Kant, aprisionar o projeto jurdico moderno num espao de pureza e recusando-se a dialogar com as convices polticas, sociais, morais e religiosas dos indivduos. A losoa do direito nesse papel crtico deve servir para desconstruir o paradigma, tanto ontolgico, como epistemolgico e axiolgico, do positivismo jurdico, marca da cultura jurdica brasileira durante o ltimo sculo. Por essa razo, a losoa do direito no serve ao direito positivo, mas ao projeto jurdico, pois o reducionismo, que caracteriza o positivismo jurdico, faz com que nos esqueamos de que as questes do direito referem-se, na prtica, a questes dos direitos que nos obrigam mutuamente e intersubjetivamente. O direito encontra na lei a sua normatividade, sendo normativo no sentido de que a questo dos direitos se inscreve sob a forma de um dever ser, que nos dene como autores e destinatrios de direitos que reconhecemos intersubjetivamente.

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Os problemas com que se defrontam nossos tribunais, em alguns pases de modo mais evidente do que em outros, fazem com que os juzes, principalmente aqueles dos tribunais superiores, como a Suprema Corte dos EUA, o Tribunal Constitucional de Alemanha e o Supremo Tribunal, tenham que decidir, no somente, e principalmente, em funo das determinaes da lei positiva, mas em relao a interlocutores que so responsveis, portanto, seres morais, como autores e destinatrios de direitos. A losoa do direito serve para que se possa fundamentar e analisar os argumentos, que se cristalizam na deciso judicial. Quando os juzes tomam posio em relao ao aborto, eutansia, aos direitos das minorias e outros temas, eles no oferecem uma soluo denitiva para essas questes, mas sim como partcipes e interlocutores privilegiados no debate moral e jurdico que se processa no espao pblico. A losoa do direito no tem, portanto, a funo de arbitrar o debate pblico, mas unicamente de acompanhar os argumentos e as razes do projeto jurdico. A losoa do direito no expressa uma losoa da conscincia (Kant, Fichte e Hegel), pois o julgamento do projeto jurdico por uma pessoa individual, importa pouco. A losoa do direito , assim, uma forma de reexo crtica, que participa do discurso em torno do projeto jurdico da sociedade democrtica contempornea. Por essa razo, as razes e argumentos da losoa do direito devem ser postos prova no espao pblico, pois neste espao que o peso, o valor ou a importncia de cada argumento ou razo ser debatido por todos e com o conhecimento de todos. Procurando elaborar a produo dos argumentos e das razes, como o fator principal do projeto jurdico, a losoa do direito acompanha praticamente esse projeto, demonstrando que a racionalidade prtica qual se refere o direito se encarna nos discursos pblicos. Todo o processo de debate no espao pblico de uma sociedade democrtica ocorre atravs do discurso, como prtica interindividual entre sujeitos de direito, e caracteriza-se por produzir argumentos e razes, submetidas ao auditrio pblico com vistas a serem avaliadas e validadas. A vocao da losoa do direito - a de que se destina ao espao pblico tem a ver com uma concepo especca do direito, entendido como essencial para assegurar e desenvolver a formao comum da vontade e da opinio relativas ao projeto jurdico moderno. E a primeira caracterstica dessa concepo especca

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do Direito a de que se acha tributria do fato de que, na medida em que o direito refere-se primeira pessoa do plural ns-, a losoa do direito deve referir-se aos debates e aos discursos crticos que ocorrem no espao pblico e formao racional da vontade e da razo. Esse modo de considerar a losoa do direito, como vinculada ao desenvolvimento de bons argumentos e da razo esclarecida, revela-se como uma posio losca. Essa concepo losca, que se encontra subjacente ao entendimento que se possa ter da natureza e da funo da losoa do direito, conseqncia, por sua vez, de uma concepo democrtica do direito. Para que se entenda tal concepo democrtica do Direito, necessrio que se assinale que essa concepo diferencia-se da concepo do direito liberal, que se constitui no ncleo do ensino jurdico na Amrica Latina. A concepo do direito liberal fundamenta-se numa losoa do direito, que sustenta a existncia pr-poltica de um feixe de princpios e regras a priori e na crena de que o direito tem como pressupostos certos direitos morais, entendidos como a expresso de direitos individuais inerentes ao cidado e que asseguram, ao mesmo tempo, liberdades negativas e controlam a atividade coletiva. A democracia na sociedade liberal seria um instrumento para garantia desses direitos individuais, formalizados no sistema do direito positivo. O objetivo e a concepo democrtica do direito tem como pressuposto a considerao de que a democracia tem um valor moral em si mesmo. De fato, se verdade, como Kant armava que a losoa do direito representa a libertao do homem do reino da heteronomia (os argumentos de autoridade) para o reino da autonomia (os argumentos da conscincia individual formulados pela razo do indivduo), faz com esta autonomia constitua-se no ncleo de uma concepo democrtica do direito. A democratizao do projeto jurdico caracteriza-se, assim, por projetar a autonomia no espao pblico, retirando-a do mbito restrito das individualidades e considerando todos os sujeitos de direito, como autores e destinatrios de direitos, normas e instituies. Esse o carter diferenciador de uma ordem jurdica democrtica face ordem jurdica liberal.

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O papel da losoa da Direito contempornea serve para combinar no interior do projeto jurdico o lado prtico do direito, com o lado prospectivo da losoa, e assim reconciliar de alguma forma o projeto jurdico com uma ideia da losoa como prtica democrtica.

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3. AS DEMANDAS POR DIREITOS CONCRETIZAO DA MORALIDADE JURDICA

No caberia no mbito do Direito e da cincia jurdica qualquer referncia a ideais e valores, excluindo-se, assim, do mbito da cincia jurdica o exame crtico dos objetivos ltimos da ordem jurdica, a saber, a segurana jurdica, o bem comum e a justia. Essa posio radicalmente contrria considerao, na aplicao das normas estabelecidas pela constituio, de critrios valorativos que legitimem e justiquem o sistema jurdico conhecida pela denominao geral de positivismo jurdico. A cincia do direito para o positivismo jurdico deve ater-se, dessa forma, anlise estrita do texto da lei e de sua interpretao pelos tribunais, no cabendo consideraes de natureza moral, social ou poltica, que se encontram presentes na vida social. A reexo jurdica, a cincia jurdica, teria o objeto do seu estudo limitado ao sistema de normas, que se organiza no direito positivo de cada Estado. Quando muito o jurista poderia fazer uma reexo terica sobre o direito positivo e suas categorias, mas devendo sempre estar atento para os riscos de permitir que consideraes de ordem moral e poltica interram nas suas anlises. Esse entendimento sobre a natureza do Direito, que marcou profundamente a cultura jurdica brasileira, encontra-se, a meu ver, ultrapassado, tendo em vista, precisamente, ideais e valores como a liberdade, a igualdade, a justia e a solidariedade consagrados no texto constitucional de 1988 e que constituem a espinha dorsal do estado democrtico de direito, vigente no Brasil. A aplicao prtica das normas que constituem esse sistema jurdico pressupe a anlise crtica, portanto losca, dos valores fundantes da ordem constitucional vigente. Essa a razo em virtude da qual a Ordem dos Advogados do Brasil, depois da promulgao da Constituio de 1988, reivindicou que se inclusse no currculo mnimo dos cursos de direito a disciplina Filosoa do Direito. Outro aspecto que vem marcar o Direito em nosso tempo aquele relativo a um fenmeno, que interessa diretamente a ns, como juristas e cidados: trata-se da demanda crescente por direitos, advinda de indivduos e de grupos

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sociais. Em todas as sociedades democrticas da atualidade constata-se um forte movimento de conscientizao do valor da ordem jurdica e da necessidade da obedincia lei como forma para a soluo dos conitos sociais. Esse recurso ao Direito repercute, na poca contempornea, os versos de squilo, o grande poeta da Grcia clssica: Quem, homem ou cidade, se no encontra no mundo nada que faa tremer o seu corao, ir respeitar por muito tempo a justia?. Nesse verso vamos encontrar, de forma sinttica, a dupla face do Direito contemporneo. De um lado, a necessidade de uma fora coletiva, que contenha os impulsos malcos encontrados no corao de todos ns; de outro lado, squilo estabelece a ligao necessria entre esse poder limitador de nossas vontades e a justia, valor acima da vontade estatal e que servir de fonte legitimadora do exerccio desse poder. O exemplo da histria recente do Brasil ilustrativo de como o estabelecimento, atravs da Constituio de 1988, de um estado democrtico de direito, provocou uma crescente participao da sociedade na armao de seus direitos. A vida social e poltica brasileira torna-se, progressivamente, mais jurdica, isto , jurisdicissa-se, o que pode ser comprovado pelo nmero de demandas judiciais, ajuizadas em nossos tribunais, indicando uma crescente conscincia jurdica por parte de indivduos e grupos sociais. Essas mudanas na sociedade brasileira surgiram no bojo do esvaziamento do modelo autoritrio do regime militar, que culminou com a convocao da Assemblia Constituinte e a elaborao da Constituio de 1988, chamada, signicativamente, de Constituio Cidad, pelo deputado Ulysses Guimares, com vistas realizao do estado democrtico de direito. Tanto a Assemblia Constituinte, como a constituio por ela promulgada, representaram a vitria e a cristalizao jurdica do valor e da dignidade do Direito, que foram negados durante os vinte e um anos de regime militar. Quando falamos em democracia como um regime qualitativamente superior s diferentes formas de regimes autoritrios, estamos com isto armando que o Direito positivo encontrado no estado democrtico de direito diferencia-se do direito poisitivo dos regimes autoritrios. Na verdade, o direito na democracia e no autoritarismo somente na forma sistema de normas estabelecidos e garantidos pelo Estado so semelhantes. Encontramo-nos diante de dois tipos de Direito: o direito no regime autoritrio um conjunto de normas e decises

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que se justica atravs do exerccio da fora e, por essa razo, somente na forma pode ser chamado de direito. O direito no estado democrtico de direito, por sua vez, tem algumas caractersticas que se originam na sua prpria fonte, que a vontade livre dos cidados como se encontra expressa atravs da representao poltica. Por existir esse tipo de direito nas democracias, que podemos dizer que esta ltima um regime poltico que tem como ncleo uma referncia jurdica. O estado democrtico de direito originou-se da superao de duas formas de estado, o estado liberal, vigente at o golpe de 1964 e o regime autoritrio. Para que pudesse ocorrer essa transformao do direito vigente no regime autoritrio para o direito da sociedade democrtica do sculo XXI, foi necessrio tambm a superao da tradio do estado liberal-individualista, sistema poltico e jurdico vigente no Brasil desde o sculo XIX. A Assemblia Constituinte defrontou-se com um duplo desao, de um lado, fazer uma nova constituio que garantisse dreitos e liberdades, negadas durante os vinte e um anos do regime militar. Mas, por outro lado, para que pudesse responder s reinvidicaes de mais e mais amplos direitos, foi necessrio ultrapassar, sem sacricar direitos e liberdades individuais, o estado liberal vigente. A Constituio de 1988 e as leis posteriormente estabelecidas como o caso do Cdigo de Defesa do Consumidor e o Novo Cdigo Civil vieram expressar, precisamente, essa ruptura com um Direito voltado e comprometido principalmente com o indivduo, considerado como predominante e cujos interesses deveriam prevalecer sobre os interesses da coletividade. O estado democrtico de direito surgiu, assim, comprometido com o coletivo, mas preservando as liberdades e direitos individuais no contexto da sociedade como um todo. O direito no sculo XXI aparece, ento, como um sistema de normas, legitimadas por valores morais e polticos, mas que ter por objetivo, ao estabelecer limites ao indivduo, integr-lo sociedade como cidado. Para que se possa ter uma ideia como o Direito no sculo XXI passa a exercer essas funes e como os limites tornam-se necessrios, ainda que com peculiaridades especcas somente encontradas na sociedade democrtica, basta atentar para os desaos enfrentados pela biotica e o biodireito.

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Os cientistas, os mdicos e os indivduos em virtude do avano signicativo nas cincias biolgicas, aumentaram as possibilidades de intervenes genticas, que alteram o equilbrio da natureza e permitem a aplicao de terapias mdicas poucas vezes imaginadas pela co cientca de cinqenta anos atrs. A nova cincia biolgica e as tecnologias mdicas dela resultante permitem intervenes, que hoje caminhamos para uma situao onde quase tudo ser possvel, desde a cura de doenas at agora consideradas incurveis, at o prolongamento da vida humana. Diante desse mundo aberto pela gentica, o Direito chamado a exercer o papel de sistema de normas, que estabelea limites para alm dos quais as experincias cientcas e as tecnologias mdicas tornam-se manipulaes que violam a autonomia individual. claro que o estabelecimento de limites no pode ser resultado da vontade e da conscincia individual. A dinmica da sociedade democrtica faz com que o indivduo seja enriquecido pelos valores da coletividade. No caso, por exemplo, das experincias e aplicaes da cincia biolgica contempornea, a deciso retirada do indivduo (cientista, mdico) e transferida para rgos da coletividade (comits de tica de hospitais e de universidades) e rgos legislativos. Logo, o direito estabelecer um padro de referncia dentro do qual os rgos da coletividade iro aplicar ao caso concreto normas jurdicas, que sero aplicadas sob a tica da moralidade. O direito, portanto, na sociedade democrtica contempornea tem essa primeira caracterstica: um instrumento de limitao ao individualismo, de uma limitao imposta sob a forma da lei, para o exerccio de liberdades individuais compatveis com liberdades idnticas dos demais indivduos. Em que sentido o Direito na sociedade democrtica supe uma reexo que trate de valores que se encontram para alm do texto escrito da lei? Essa reexo ir servir como referncia metapositiva para o legislador e o aplicador da lei? E como essa referencia pode assumir a forma de uma categoria jurdica, isto , um valor que possa receber a forma de um direito? Para que possamos denir essa categoria moral e jurdica, que caracteriza o estado democrtico de direito, necessrio considerar qual a funo do Direito que se encontra acima de simples regulador dos conitos sociais. Essa funo

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 a funo crtica. O Direito, hoje, como ontem, situa-se tendo em vista um fato e, a maioria das vezes, contra o prprio fato. Assim, contra a injustia contida no fato social do autoritarismo, luta-se pela necessidade de uma ordem jurdica; contra os abusos do uso da liberdade, o Direito chamado a determinar os limites a serem respeitados. O que necessrio, ento, para que o Direito possa, efetivamente, atender sua vocao crtica? Essa funo crtica foi negada nos ltimos cem anos pelo positivismo jurdico, que procurou reduzir a anlise do Direito simples interpretao das normas do sistema jurdico, considerado como um sistema fechado, organizado em torno de uma hierarquia legislativa e que tinha na funo do intrprete a exclusiva adequao do fato previso legal. A Cincia do Direito cou, assim, reduzida anlise da estrutura interna do sistema do direito positivo. Por essa razo, sob o ngulo do positivismo jurdico no podemos, por exemplo, diferenciar qualitativamente o despotismo da democracia, porque para essa corrente do pensamento, o Direito no expressaria ideias e valores, que transcendam ao prprio direito, mas exclusivamente a vontade estatal. O desao diante do qual se encontra o Direito no limiar do sculo XXI reside em adequ-lo a uma sociedade plural e democrtica. Essa constatao signica que o sistema jurdico deve expressar um patamar normativo, que permita a existncia de uma sociedade diversicada, onde valores e interesses por serem diferentes e contraditrios no inviabilizam a existncia do grupo social. Trata-se, portanto, da procura no jurdico de valores comuns a todos os grupos de uma mesma sociedade e que sirvam como fundamento dos mecanismos da crescente demanda pelo direito, caracterstica da sociedade contempornea. Para que possamos encontrar esse fundamento comum das relaes sociais no sistema jurdico necessrio que possamos nos referir a uma dimenso universal, que se encontra para alm do direito positivo e do jogo dos interesses particulares. A crtica das leis injustas somente pode ocorrer em nome de outros princpios de direito, que no aqueles encontrados no direito positivo, mas que expressem uma outra ideia de direito. Essa ideia de um direito universal, que sirva de fundamento para toda a ordem jurdica positiva, foi expressa de forma sistematizada pela tradio jusnaturalista a ideia de que existem direitos

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independentes da vontade do Estado e que teve nas declaraes de direitos do homem do nal do sculo XVIII e na declarao das Naes Unidas (Declarao da Independncia dos Estados Unidos de 1776, Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da Revoluo Francesa de 1789 e Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas, 1948) suas formulaes. Observe-se que esses documentos centrais na histria das liberdades e direitos humanos, chamaram-se Declaraes e no leis, institudas pelos estados; isto signica que as declaraes no so estabelecidas ou institudas como as leis, mas sim que declaram e proclamam direitos (chamados naturais) da pessoa humana enquanto tal, que sero reconhecidos ou no pelo estado, mas nunca por ele criados. Essa ideia de que existem direitos que se encontram fora do mbito da positivao do Estado signica que o direito positivo somente poder ser avaliado e criticado em funo desse direitos pr-estatais. Por essa razo, lgico que os movimentos antitotalitrios e pela democracia, no Brasil e nos demais pases, que lutaram nos ltimos quarenta anos, por um regime democrtico e pelo estado de direito, alimentaram-se dessa fonte poltica e jurdica universal. Podemos, ento, armar que a valorizao do direito nos dias atuais encontra-se, em primeiro lugar, nesse renascimento da categoria dos direitos humanos (naturais), como referencial valorativo para a anlise crtica do direito positivo. Essa reabilitao do humanismo jurdico, vinculando o direito positivo necessidade de assegurar valores e direitos relativos pessoa humana, necessita ser devidamente dimensionado. Na sociedade contempornea, ao mesmo tempo em que indivduos e grupos sociais exigem mais direitos e liberdades, essa demanda para que possa ser garantida pelo poder pblico, necessita do estabelecimento de limites, que permita a convivncia entre grupos e interesses divergentes e conitantes. Toda a problemtica envolvendo a questo dos limites das liberdades e direitos, que se encontra no centro do debate sobre o direito contemporneo, requer o reconhecimento de princpios que iro estabelecer as condies de coexistncia das liberdades individuais, que seja compatvel com a dignidade da pessoa humana. Rompe-se,assim, o sistema que erigia de forma hegemnica a vontade individual como centro da vida social e poltica. Assim, por exemplo, na biotica a referncia ao direito de cada um ao respeito do seu corpo

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referido modernamente como sendo um direito subjetivo primordial, isto , um direito sem o qual o ser humano no poderia armar-se como sujeito de direitos, capaz de ser a fonte de seus atos, mas tornar-se-ia um objeto, uma coisa. Em torno, portanto, da ideia dos direitos naturais da pessoa humana que se pode construir uma ordem jurdica positiva, que garanta direitos e liberdades. Para tanto, precisamos estar atentos para a necessria explicitao do que entendemos por direitos naturais humanos na atualidade. Essa ideia tem trs pressupostos: a) pressupe uma valorizao da pessoa humana em suas mltiplas dimenses, como sendo o valor supremo da modernidade, expressa nas diferentes formas de humanismo. A ideia central do humanismo a de que a pessoa humana tem uma nalidade em si mesma e no pode nunca ser usada como um meio; b) o humanismo jurdico, por sua vez, o reexo no direito dessa ideia da supremacia do ser humano, e expressa-se na categoria dos direitos humanos, que representa o ser humano como ser consciente e responsvel, como sujeito dos seus pensamentos e atos. Assim, por exemplo, as declaraes dos direitos humanos proclamam a liberdade de expressar a opinio, como um direito humano na medida em que a negao desse direito impediria a pessoa humana de ser autora dos seus pensamentos; da mesma forma, o reconhecimento, nessas declaraes, da liberdade como consistindo em fazer-se tudo aquilo que no prejudique o outro estabelece limites que equilibram as relaes entre seres livres; c) para que os direitos humanos sejam valores comuns aos diversos grupos de uma mesma sociedade ou de diversas sociedades e que possam fundamentar, para alm das rupturas e dos jogos de interesses particulares, uma base jurdica comum, necessrio que aquilo que se encontra denido nas declaraes como direitos humanos possam transcender o contexto histrico de sua emergncia. claro que as declaraes apareceram em momentos

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histricos determinados, para atender a interesses socialmente situados. Essa constatao tem servido, para alguns lsofos e juristas, como o grande argumento contrrio universalidade dos direitos humanos. No entanto, a histria dos ltimos dois sculos comprova que esses valores, garantidos pelos direitos humanos, foram utilizados como argumentos contrrios ao estado, como fonte legitimadora da transformao de sistemas jurdicos que consagravam, atravs de suas leis, situaes polticas e socialmente injustas. A abrangncia dos direitos humanos, portanto, no pode car reduzida ao seu momento histrico, expresso no direito positivo de cada nao, mas tem uma dimenso universal. O direito positivo naturalmente mutvel, histrico, dependente das circunstncias polticas, econmicas, sociais e culturais e no poder ser julgado e avaliado pelos seus prprios critrios, pois os mecanismos de correo de eventuais injustias da lei positiva encontram-se previstos no prprio ordenamento legal, que est sendo avaliado e julgado. Para que possamos armar que uma lei ou deciso injusta necessitamos recorrer a categorias, que sem serem a-histricas (pois as categorias de valor expressas pelos direito humanos surgiram no curso da histria, especicamente, no curso da histria do estado moderno europeu), possuem um sentido metahistrico, para alm da experincias no qual nasceram. Dessa forma, o questionamento de leis e polticas pblicas injustas, quando no se baseiam em valores universais, estaria condenado a um relativismo pouco compatvel com as exigncias de uma crtica radical e consistente da injustia. Os direitos humanos sero, ento, a formulao jurdica da dignidade humana como fundamento, uma norma fundamental moral do sistema jurdico. A ideia de dignidade humana encontra-se subjacente teoria dos direitos humanos e expressa o reconhecimento de que a pessoa humana tem direitos pelo fato mesmo de ser pessoa. A dignidade da pessoa humana signica que o indivduo tem uma esfera existencial e poltica, que lhe prpria, constituida de direitos e obrigaes, que o tornam um sujeito de direitos. A noo de direito e a noo de obrigao moral faz com que sejam correlacionadas, pois ambas

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deitam as suas razes sobre a liberdade prpria dos agentes espirituais: como escreveu Jacques Maritain, se o homem encontra-se moralmente obrigado s coisas necessrias para que possa cumprir o seu destino, ele, homem, tem direito s coisas necessrias para que possa atingir as suas nalidades ltimas. Os direitos humanos, entretanto, tm sido questionados e negados na atualidade, atravs de dois argumentos bastante encontrados nos meios jurdicos brasileiros. O primeiro desses argumentos consiste em pensar o direito sem os direitos humanos, retirando-se o direito da tradio humanista em que se encontrava inserido. O segundo argumento, procura separar os direitos humanos de seus pressupostos loscos considerados na atualidade problemticos, notadamente a referncia ideia de subjetividade os direitos humanos como direitos subjetivos primordiais e do universalismo, ou seja, pensar o direito sem o sujeito e sem o universal. Esse segundo argumento contrrio aos direitos humanos permite que sejam reduzidos a simples manifestaes histricas e culturais, em outras palavras, direitos humanos seriam aqueles direitos reconhecidos como tais pelas diferentes legislaes positivas. Seria, portanto,uma categoria de direito relativa, que no expressaria nenhuma valor universal, denidor da pessoa humana, mas somente a vontade do legislador, que hoje seria um, amanh outro, com valores e critrios variantes. Dentro desse contexto importante que se situe como os direitos humanos podem ser conceituados e sistematizados em funo de sua dupla dimenso, de expresso jurdica da subjetividade individual e do seu carter universal. Para que possamos demonstrar como os direitos humanos representam um papel essencial nos regimes democrticos, deve-se aceitar o fato de que os direitos humanos armam-se historicamente no ncleo do discurso e da prtica democrticas. necessrio que se verique at que ponto a sociedade contempornea pode passar sem os valores da autonomia e da responsabilidade, fundamentos do humanismo jurdico; ao mesmo tempo, devemos enfrentar o dilema suscitado pela existncia da heterogeneidade das culturas, atravs do qual termina-se por sustentar a impossibilidade de conceber-se um estatuto jurdico ou moral que tenha uma dimenso universal.

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Permitam-me, ento, que situemos esse desao para a losoa do direito contemporneo. Trata-se de buscar na sociedade contempornea, um novo entendimento da situao do indivduo e da necessidade da ideia de um valor e de um direito universal. Em primeiro lugar, no se pode negar as caractersticas do indivduo na sociedade contempornea, que exigem que sejam repensadas o que se entende por autonomia e responsabilidade no contexto da realidade social, poltica, econmica e cultural da atualidade. Essa primeira tarefa do pensamento jurdico ir afetar diretamente a funo essencial de todo e qualquer ordenamento jurdico, qual seja, estabelecer os limites da autonomia individual e determinar responsabilidades. Em segundo lugar, a coexistncia no planeta e dentro dos estados nacionais de uma multiplicidade tnica e cultural, ocasionando um grande intercruzamento de valores morais e tradies, faz com que se torne necessrio a busca de uma nova denio de universalidade. A universalidade dos direitos humanos no seria decorrente, ento, de caractersticas pretensamente universais dos seres humanos, caractersticas essas proclamadas em funo da simples elaborao racional e intelectual, mas sim de valores comuns que permeiam objetivamente as diferentes culturas. Podemos resumir a nossa exposio ao seguinte: vivemos uma poca em que se constata a armao dos valores democrticos no seio de uma sociedade pluralista, que tem um sistema jurdico herdado de uma sociedade liberalindividualista. A crise da sociedade liberal provocou no seu vcuo o surgimento da mar montante do movimento de reivindicao de direitos crescentes, por parte de indivduos e grupos sociais. Esses direitos, principalmente os direitos sociais, constituiram-se, ao lado dos direitos individuais, de eixo central do estado democrtico de direito. Essa forma de organizao poltica fundamentase e expressa nas suas constituies, direitos que antecedem ao prprio Estado. Assim, no Prembulo da Constituio de 1988, proclamam-se os valores supremos, que informam a aplicao de suas normas: uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, denida pela garantia dos direitos sociais e individuais, da liberdade, da segurana, do bem-estar, do desenvolvimento, da igualdade e da justia. No corpo da Constituio, vamos encontrar os direitos fundamentais, que se diferenciam dos direitos humanos em virtude de serem direitos institudos pelo Estado, mas considerados como patamar jurdico do sistema jurdico nacional. Muitos desses direitos, como os direitos vida, expresso e etc. so direitos

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humanos aceitos pelo constituinte nacional. Existem, no entanto, direitos humanos, como os relativos ao genoma humano (proclamados na Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos das Naes Unidas), que no se encontram consagrados explicitamente no texto constitucional brasileiro e, nem por isto, deixam de serem direitos humanos. Podemos, ento, situar as perspectivas do direito no sculo XXI em funo do papel relevante e central que os direitos humanos iro exercer no quadro institucional do estado democrtico de direito. Mas, antes, devemos chamar a ateno para o fato de que os direitos humanos no estado democrtico de direito podem ser tratados sob dois aspectos: no primeiro, devemos analisar a questo da eccia e da vigncia dos direitos humanos; no segundo, procuraremos mostrar como os problemas encontrados com relao eccia e vigncia dos direitos humanos podem ser superados, se forem examinados no mbito de moralidade jurdica. A diculdade na implementao dos direito humanos isto , a questo da sua eccia e vigncia - tem sido utilizada, por autores ilustres, entre eles Norberto Bobbio, como a principal evidncia, de que a questo dos direitos humanos no se encontra na sua fundamentao e conceituao, mas sim no terreno da sua aplicao. Esses autores sustentam que a prtica dos direitos humanos chocase, frontalmente, com a sua teoria e, por essa razo, no adianta discutirmos a natureza e os fundamentos dos direitos humanos, quando no quotidiano os governos desrespeitam aquilo que se encontra estabelecido nas declaraes por eles assinadas. A meu ver, entretanto, essa no a questo, ou melhor, apodemos sustentar a tese de que a eccia dos direitos humanos encontra-se subordinada e ser conseqncia, precisamente, do debate permanente sobre os fundamentos, as caractersticas e a natureza desses direitos. Esse debate que ir despertar e alimentar nos estados democrticos de direito a conscincia cvica e jurdica, esta sim a mais eciente guardi da eccia dos direitos humanos. O segundo aspecto da situao dos direitos humanos na atualidade aquele que o situa como eixo central, junto com a democracia, do que podemos chamar de moralidade jurdica contempornea. A pergunta que pede uma resposta o qu se entende por moralidade jurdica, essa nova categoria do

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pensamento social e jurdico. Quando falamos em moral podemos estar falando em sentido positivo para signicar os usos e costumes de um grupo social ou, em sentido crtico, o conjunto de obrigaes sociais, que no so relativas, em outras palavras, obrigaes que todos os grupos sociais, independentemente de suas culturas, consideram como essenciais para a sobrevivncia da sociedade. A moralidade jurdica ser a parte da moral crtica, cujas normas as pessoas aceitam reciprocamente. e que servem como fonte legitimadora dos cdigos legais. Como a ideia de moralidade jurdica recente na cincia do direito, necessitamos de conceitu-la. O substantivo moral na expresso moralidade jurdica aponta para o fato de que no se trata diretamente do direito positivo. E o adjetivo jurdica mostra que estamos nos referindo a uma moral cujo reconhecimento no ser somente esperado ou desejado, mas, sobretudo, ser exigido. Existe um direito subjetivo ao seu reconhecimento. Essa moralidade somente poder ser exigida se for atravs do Direito. Por essa razo, podemos armar que o Direito sendo uma forma reguladora e necessria para a convivncia social, tem, por essa razo, um carter moral, que o legitima como instncia constituinte e legitimadora. Logo, o fato da existncia de normas jurdicas que se destinam a organizar a vida de acordo com estruturas jurdicas, i.e, no lugar de opinies e poderes privados, expressam o carter moral das instituies jurdicas. O julgamento crtico do direito vigente realiza-se atravs desse conjunto de valores morais jurdicos (o princpio da boa-f, por exemplo, ou o respeito integridade do corpo humano). O importante a assinalar que essa avaliao crtica do direito vigente realizada no sob o ngulo da legalidade (conformidade com o direito positivo), mas sob o ngulo da validez moral: da legitimidade. Desde os primrdios da losoa, a ideia de que a moral tinha duas faces, j tinha sido explicitada pelos pensadores clssicos. Assim, Aristteles distinguia dois tipos de moral, a moral individual meson pros hmas - constituda por um ncleo de deveres para ns mesmos; e a moral jurdica ou poltica, cuja virtude a justia meson pragmatos constituda por um ncleo de deveres independente do sujeito

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individual e que o obriga. Essa moralidade jurdica ter, assim, dois sentidos, pois expressa, ao mesmo tempo, valores morais cujo reconhecimento so exigidos pela sociedade e, tambm, um direito subjetivo ao reconhecimento desses valores morais, um direito a exigi-los. A moralidade jurdica submete, assim, todo o ordenamento jurdico positivo a uma exigncia de moralidade. Essa exigncia apresenta-se em trs nveis: a) o primeiro nvel o da moral constituinte e legitimadora do direito, que exige a conformao da vida social estruturas jurdicas, de modo que no lugar de opinies e poderes individuais, apaream normas comuns possibilitando o imprio da lei; b) no segundo nvel, a moral jurdica estabelece que seja estabelecido o processo legal; todo caso previsto na norma e, por igual, toda ao pessoal prevista na norma, devero ser tratados de acordo com a norma da igualdade. Essa moral realizadora do direito se expressa no princpio da isonomia, da igualdade de todos perante a lei e, em suas verses negativas, na proibio de arbitrariedade e de parcialidade. Esse segundo nvel da moralidade jurdica se expressa em algumas regras de procedimento judicial, como, por exemplo, ninguem pode ser juiz de s mesmo; a parte contrria tem direito de ser ouvida; aquele que divide no deve ser aquele que escolhe; em direito penal, a presuno de inocncia do acusado e nenhuma pena deve ser aplicada quando no tiver sido prevista em lei anterior ao ato. Esses dois primeiros nveis da moralidade jurdica so aceitos praticamente por todas as culturas, constituindo parte integrante da herana comum da ideia de justia da humanidade. No terceiro nvel, a moral jurdica constituda pela democracia e pelos direitos humanos, critrio normativo que no essencial encontra-se aceito pela maioria das culturas.

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Enquanto que os dois primeiros nveis, o que estabelece a primeira manifestao moral na necessria forma jurdica da convivncia e o princpio da igualdade diante da lei, como critrio moral e lgico para a aplicao da lei, expressam somente um mnimo de moral jurdica, o terceiro nvel consiste na ampliao moral da ao do poder pblico. A moralidade jurdica, entretanto, no pode car reduzida a simples formulaes de ideais de justia abstratos, mas deve ser constituda por valores substantivos, que possam servir como referncias objetivas para a materializao dos valores morais implcitos no sistema jurdico. Esses valores substantivos do ncleo central da moralidade jurdica contempornea so constitudos pelos Direitos Humanos e pela ideia de Democracia. Em outras palavras, a moralidade jurdica, se expressa atravs dos direitos humanos e da democracia. Observe-se, no entanto, que o respeito aos valores dos direitos humanos e da democracia no aparece, necessariamente, ao mesmo tempo. Assim, por exemplo, na Atenas clssica, a escravido era admitida e a mulher tinha um status jurdico e social inferior ao do homem, o que representava uma violao dos direitos humanos, mas, entretanto, a democracia, como forma de Estado e de governo era praticada de forma mais persistente do que na Idade Moderna. Tambm existem Estados que probem a escravido, asseguram mulher igualdade de direitos e reconhecem alguns direitos de liberdade, mas que no tm uma constituio democrtica. Atualmente, existem democracias que asseguram, dentre os direitos humanos, somente os direitos relativos liberdade, mas no reconhecem os direitos humanos sociais. O terceiro nvel da moralidade jurdica constituda, por sua vez, de trs nveis parciais, que podem ou no serem garantidos pelos Estados: 1. Direitos Humanos como direitos de liberdade 2. Direitos Humanos como democracia, materializada atravs dos direitos de cogesto e participao por ela denidos e estabelecidos no texto constitucional (por ex., art. 14 da Constituio de 1988). 3. Direitos Humanos de carter poltico-social

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Quando na atualidade falamos de uma ordem poltica e jurdica justa estamos fazendo referncia a um regime que realiza os trs nveis da moralidade jurdica e, principalmente, integre nas leis e na prtica poltica as trs faces dos direitos humanos (liberdade, participao democrtica na elaborao e aplicao das leis e direitos sociais). Neste sentido que alguns autores referem-se justia poltica. Para terminar, gostaria de enfatizar uma importante distino, necessria para que possamos realizar plenamente o regime do estado democrtico de direito, pretendido pela Constituio de 1988. Trata-se de distinguir entre os chamados direitos fundamentais e os direitos humanos, tema a que zemos referncia anteriormente. Os Direitos Humanos so parte dessa moralidade jurdica universal que resguarda e garante o corpo, a vida, as condies materiais de vida, a lngua e a razo e as propriedades humanas universais, como, a capacidade social geral, a capacidade poltica especca zon politikon a capacidade jurdica e a capacidade comunitria. Os direitos humanos, portanto, referem-se ao indivduo como pessoa, com valores e nalidades em si mesmas, que encontram no princpio da dignidade humana a sua formulao moral e jurdica. Os direitos fundamentais, por sua vez, referem-se ao indivduo como membro de um Estado e so denidos e consagrados nos textos legais, principalmente, nas constituies. Na Constituio brasileira de 1988, por exemplo, esses direitos fundamentais so estabelecidos no art.5, onde so incorporados alguns direitos humanos. Os direitos fundamentais, portanto, podero ou no consagrar direitos humanos, pois sempre expressam a vontade do legislador em determinado momento histrico e contexto cultural. Ambas as categorias de direitos no se distinguem, como direito e moral, mas sim como direito pr-estatal e direito estatal. O direito pr-estatal, que se sistematiza na categoria dos direito humanos, fruto da razo jurdica ou do direito moral, entendido como a moral do que as pessoas se devem umas s outras. Os direitos humanos so, portanto, direitos jurdicos, porque e quando consagrados nos textos legais, mas, ao mesmo tempo, e, principalmente, so direitos metapositivos e morais.

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Quem reduz os direitos humanos aos direitos fundamentais, no somente ignora o seu estatuto jurdico-moral, mas tambm esvazia o seu potencial crtico, exercido na histria dos ltimos dois sculos, como ideia-fora determinante na luta contra o absolutismo, o autoritarismo e o totalitarismo. Os direitos humanos so assim formulados por indivduos que se reconhecem como sujeitos jurdicos com igualdade de direitos e, por essa razo, somente de modo subsidirio que os direitos humanos iro servir como legitimadores da organizao estatal atravs do direito positivo. A organizao poltico-estatal no estado democrtico de direito fundamenta-se nesses direitos, que so pressupostos da estrutura e do mecanismo da sociedade, pois sem eles dissolve-se o prprio tecido social. Neste sentido, que se pode compreender como a democracia o regime natural do ser humano, pois precisamente o regime que se estrutura tendo em vista as caractersticas fundamentais da pessoa humana: autonomia, liberdade, igualdade e solidariedade. Podemos, ento, armar que o regime poltico do sculo XXI ser o da democracia deliberativa, sistema poltico destinado a implementar o republicanismo cvico, onde a pessoa humana chamada como cidad a participar ativamente na elaborao das leis, no govrno e na soluo dos conitos sociais. Supera-se, ento, a democracia poltica, caracterizada apenas pelo estado representativo, onde todo o poder emana do povo atravs de eleies; supera-se, tambm, a democracia liberal, onde todo o poder emana de classes sociais, como a burguesia, e em nome delas exercido. A democracia deliberativa pretende assegurar as conquistas da democracia poltica e da democracia liberal e acrescentar a elas direitos humanos polticos, como o da participao e direitos humanos sociais, que iro marcar e denir o republicanismo cvico do sculo atual. O direito neste milnio ser um sistema de normas, voltado para ao atendimento de valores morais que se encontram consagrados nos direitos humanos. O caracterstico da modernidade no a instituio dos direitos humanos, mas o seu reconhecimento como agente legitimador e, necessariamente, partcipe e integrante da ordem jurdica democrtica. Por isso podemos reconhecer que os direitos humanos podem ter sido historicamente formulados no continente europeu, mas a ideia central a igualdade de todos os seres humanos- perpassa

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todas as culturas, mesmo quando no implementada. A modernidade da ideia dos direitos humanos reside no fato de que antes no acarretavam conseqncias jurdicas e hoje isso ocorre porque a natureza do estado democrtico de direito pressupe a igualdade moral de todos perante a lei. A modernizao no consiste, portanto, na concepo universal do ser humano, pensado idealmente pelo jusnaturalismo moderno, mas no fato de considerar todas as pessoas como partcipes de uma mesma comunidade, caracterizada pela igualdade de direitos e obrigaes.

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4. O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E A JUDICIALIZAO DA POLTICA

4.1

O Problemtico Conceito de Estado de Direito

O Estado de Direito pode ser concebido em sua acepo clssica por uma abrangente pretenso: a de que todo o mbito estatal esteja presidido por normas jurdicas, que o poder estatal e a atividade por ele desenvolvida se ajustem ao que determinado pelas prescries legais. Alm disso, uma vez obtida a vigncia dessa frmula, pretendeu-se tornar o seu alcance mais preciso, armando-se que atravs dela o Direito seria respeitoso com as liberdades individuais tuteladas pela Administrao Pblica.12 Como expe Friedrich Von Hayek, ressaltando a previsibilidade das condutas rmada por uma normatividade estabelecida, de modo que os indivduos possam pautar por elas sua liberdade de agir:
A caracterstica que mais claramente distingue um pas livre de um pas submetido a um governo arbitrrio a observncia, no primeiro, dos grandes princpios conhecidos como o Estado de Direito. Deixando de lado os termos tcnicos, isso signica que todas as aes do governo so regidas por normas previamente estabelecidas e divulgadas as quais tornam possvel prever com razovel grau de certeza de que modo a autoridade usar seus poderes coercitivos em dadas circunstncias, permitindo a cada um planejar suas atividades individuais com base nesse conhecimento.13

Assim, um governo submetido ao Estado de Direito seria o contrrio de um governo arbitrrio. A elaborao pelo Estado de normas xas, claras e estveis seria o nico meio que teriam os indivduos de no serem submetidos s incertezas do imprevisvel.

12

VERDU, Pablo Lucas. A luta pelo Estado de Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 1.

13 HAYEK, Friedrich August Von. O caminho da servido. 5. ed. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990, p. 96.

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Mas claramente, tal formulao clssica insuciente para a conformao da ideia de um Estado de Direito. Um Estado de Direito desse tipo seria compatvel com um regime autoritrio zeloso da disposio livre dos assuntos individuais e assecuratrio de um grau de segurana e certeza para os cidados. No regime nacional-socialista, por exemplo, o homem garantido em seu vnculo social. O Direito se dirige ao homem no como pessoa individual, isolado como indivduo, mas como pessoa concreta, como empresrio, como trabalhador, empregado ou representante de comrcio, etc. O Direito registra o homem em suas relaes sociais, em seu papel social. O indivduo se caracteriza pelo pertencimento a uma determinada comunidade de raa e sangue e tem nelas garantidas suas funes individuais e sociais, como empresrio, obreiro, arrendador, arrendatrio, empregado etc.. Seu papel social e sua funo social (determinada pelos deveres inerentes ao seu papel social) so ressaltados e assegurados pelo Direito. Assim, um regime autoritrio no obstante, capaz de assegurar um critrio uniforme de aplicao do Direito consoante a lei, ainda que autoritariamente elaborada (tem um critrio legal do justo e do injusto) e assecuratrio da previsibilidade das condutas (compreendida nos valores maiores da comunidade).14 Trata-se, ento, de uma denio insuciente do que se poderia conceber como um Estado de Direito. Do mesmo modo insuciente a denio preconizada pelo chamado Estado Liberal de Direito. O Estado Liberal de Direito caracteriza-se pela difuso da ideia de direitos fundamentais, da separao de poderes, bem como, do imprio das leis, prprias dos movimentos constitucionalistas que impulsionaram o mundo ocidental a partir da Magna Charta Libertatum de 1215. Nesse paradigma o do Estado Liberal , h uma diviso bem evidente entre o que pblico, ligado s coisas do Estado (direitos comunidade estatal: cidadania, segurana jurdica, representao poltica etc.) e o privado, mormente, a vida, a liberdade, a individualidade familiar, a propriedade, o mercado (trabalho e emprego capital) etc. Essa separao dicotmica (pblico/privado) era garantida

14 TORRE, Massimo La. La lucha contra el derecho subjetivo: Karl Larenz y la teoria nacionalsocialista del derecho. Madri: Dykinson, 2008, pp. 342-351, passim.

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por intermdio do Estado, que lanando mo do imprio das leis, garantia a certeza das relaes sociais por meio do exerccio estrito da legalidade. Com a denio precisa do espao privado e do espao pblico, o indivduo guiado pelo ideal da liberdade busca no espao pblico a possibilidade de materializar as conquistas implementadas no mbito do Estado que assumiu a feio de no interventor. Neste contexto, o indivduo, na busca de interesses prprios, procura encontrar sua felicidade, por isso o Estado tem por propsito garantir as liberdades individuais necessrias a esse empreendimento personalssimo. Assim, verica-se que o Estado de Direito caracterizado por ser um Estado mnimo, objetivando acautelar to somente a ordem social e a segurana pblica, conforme leciona Canotilho:
(...) o Estado de direito um Estado liberal no seu verdadeiro sentido. Limita-se defesa da ordem e segurana pblicas (Estado polcia, Estado gendarme, Estado guarda nocturno), remetendo-se os domnios econmicos e sociais para os mecanismos da liberdade individual e da liberdade de concorrncia. Neste contexto, os direitos fundamentais liberais decorriam no tanto de uma declarao revolucionria de direitos, mas do respeito de uma esfera de liberdade individual.15

Deve o Estado, por meio do direito posto, garantir a certeza nas relaes sociais, atravs da compatibilizao dos interesses privados de cada um com o interesse de todos, mas deixar a felicidade ou a busca da felicidade nas mos de cada indivduo, rompendo-se, via de conseqncia, com a anterior concepo de Estado (pr-moderno), no qual, at a felicidade dos indivduos era uma atribuio estatal. A igualdade de todos diante da lei consagrada. Formalmente, todos so iguais perante a lei, ou so iguais no sentido de todos se apresentarem agora como proprietrios, no mnimo, de si prprios, e, assim, formalmente, todos devem ser iguais perante a lei, porque proprietrios, sujeitos de direito, devendose pr m aos odiosos privilgios de nascimento.

15 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6 ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 97.

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Os indivduos que outrora eram coisicados, agora contam com a elevao de sua dignidade pessoal de sujeitos de direitos, mormente, com a realizao de contratos de compra e venda de sua fora de trabalho. Consagrase a vida, a liberdade e a propriedade como valores mximos. Por outro lado, no mbito da esfera pblica, convencionam-se direitos perante o Estado e direitos comunidade estatal: status de membro (nacionalidade), igualdade perante a lei, certeza e segurana jurdicas, tutela jurisdicional, segurana pblica, direitos polticos etc.. O constitucionalismo moderno surge com o tema central da fundao e legitimao do poder poltico, assim como a constitucionalizao das liberdades. A ideia, na era moderna, impor limites ao Leviat e garantir os direitos individuais. Mas tambm essa forma de Estado no pode ser considerada um Estado de Direito na acepo contempornea. Para que se congure um verdadeiro Estado de Direito necessrio mais requisitos do que a, por si s importante, submisso lei. A lei no pode ser qualquer modalidade de lei, mas sim aquela que conta com o assentimento dos governados (alm disso, aquela que se elaborou com a participao deles). Tambm no caracteriza simplesmente o Estado de Direito a simples enunciao de um sistema poltico com diviso de poderes, mas sim que existam sistemas de controle que respeitem e garantam efetivamente os direitos e as liberdades fundamentais. Em outras palavras, deve existir um substrato mnimo material para todos assecuratrio dos direitos e das liberdades fundamentais. Se de um lado o homem alcanou o ideal de liberdade em face do Estado, mormente com a implementao de um documento formal que lhe garantia formalmente uma gama de direitos individuais, por outro, essa garantia reduzia-se ao campo meramente formal, pois, no paradigma constitucional do Estado Liberal de direito, a condio humana no melhorou muito em relao noo pr-moderna. O paradigma liberal, marcado pela expanso capitalista e, por conseguinte, pela grande explorao do homem pelo homem, o que ocasionou a misria, a fome e profundas desigualdades sociais, nos demonstra que a concretizao da igualdade se apresentava como algo muito distante, tendo em vista a omisso

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do Estado perante aos problemas econmicos e sociais. Como expe Jos Luiz Quadros de Magalhes:
Esse individualismo dos sculos XVII e XVIII corporicado no Estado Liberal e a atitude de omisso do Estado diante dos problemas sociais e econmicos conduziu os homens a um capitalismo desumano e escravisador. O sculo XIX conheceu desajustamentos e misrias sociais que a Revoluo Industrial agravou e que o Liberalismo deixou alastrar em propores crescentes e incontrolveis. Combatida pelo pensamento marxista e pelo extremismo violento e fascista, a liberal-democracia viu-se encurralada. O Estado no mais podia continuar se omitindo perante os problemas sociais e econmicos16

A ordem liberal posta em xeque com o surgimento de ideias socialistas, comunistas e anarquistas, que a um s tempo, animam os movimentos coletivos de massa cada vez mais signicativos e neles refora com a luta pelos direitos coletivos e sociais. Com o desenvolvimento do movimento democrtico e o surgimento de um capitalismo monopolista, o aumento das demandas sociais e polticas, alm da Primeira Guerra Mundial, abrolha-se a crise da sociedade liberal, possibilitando o surgimento de uma nova fase do constitucionalismo agora social com alicerce na Constituio da Repblica de Weimar, e em razo disso, inaugura-se o paradigma constitucional do Estado Social de Direito ou Welfare State. O conceito de Welfare State ou Estado Social de Direito17 nasce com
16 MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, v 1, p. 44. 17 Em Poltica Social, escrito em 1965, Marshall procura dar conta da origem do Estado Social de Direito na Inglaterra, bem como de sua evoluo no ps-guerra, notadamente na dcada de 50 e incio da dcada de 60. Para o autor, o Estado Social de Direito naquele pas tem incio em meados da era Vitoriana, qual seja, no ltimo quartel do sculo XIX. Era de prosperidade e conana, teria marcado o incio da adoo de medidas de poltica social: leis de assistncia aos indigentes, leis de proteo aos trabalhadores da indstria, medidas contra a pobreza, etc. Em tais medidas, estaria o embrio daquilo que, mais tarde, aps a Segunda Grande Guerra, seria conhecido como welfare state. A razo para o surgimento destas medidas, as quais legariam sociedade inglesa do sculo XX um aparelho estatal administrativamente preparado para garantir o bem-estar social a seus cidados, est no impulso dado s sociedades pela industrializao. Uma vez reharmonizada e re-adaptada ao novo modo de vida, aps a pacicao dos conitos que

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base na concepo de que existem direitos sociais indissociveis existncia de qualquer cidado. Segundo esta concepo, todo o indivduo tem o direito, desde seu nascimento, a um conjunto de bens e servios que devem ser fornecidos diretamente atravs do Estado, ou indiretamente, mediante seu poder de regulamentao sobre a sociedade civil. Esses direitos contemplam cobertura de sade e educao em todos os nveis, auxlio ao desempregado, garantia de uma renda mnima, recursos adicionais para sustentao dos lhos, etc. Segundo Snia Draibe18, so caractersticas comuns das denies de Welfare State as seguintes: a tendncia do Estado de modicar o livre funcionamento do mercado; o princpio de substituio do rendimento em caso de perda temporria ou denitiva da capacidade de obt-lo, para a preveno dos riscos prprios inerentes economia de mercado (velhice, doenas, maternidade, desemprego); a garantia, mesmo para os excludos do mercado de trabalho, de uma renda mnima a um nvel considerado suciente para a satisfao das necessidades sociais e culturais essenciais.

Essa ltima caracterstica de prticas universalistas de garantia de uma renda mnima caracterizam somente as tendncias recentes de proteo social e no o Welfare State em sua concepo mais abstrata.

haviam acompanhado a origem da produo em escala industrial, a sociedade inglesa abraou essa tarefa de desenvolver suas potencialidades (e) colocou em movimento foras inerentes ao prprio sistema que levaram, por processos lgicos e naturais, sua transformao em algo totalmente imprevisto e incomum. Este um conceito central nesta explicao: a origem e desenvolvimento do Estado Social de Direito fazem parte de um processo que denido fundamentalmente pela evoluo lgica e natural da ordem social em si mesma (MARSHALL, Thomas H. Poltica Social. Rio de Janeiro: Zahar, 1967, p. 1297). 18 DRAIBE, Snia Miriam. O Welfare State no Brasil: caractersticas e perspectivas. In: ANPOCS. Cincias Sociais Hoje, 1989. So Paulo: Vrtice e ANPOCS, 1989, p. 18.

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O Estado Social de Direito procura equilibrar as relaes econmicas e sociais, pois j estava superada quela ideia de que a simples normatizao de leis pudesse garantir a efetividade dos direitos fundamentais de liberdade, igualdade e propriedade. Sob o paradigma social, o Estado empenha-se por materializar os direitos individuais, considerados fundamentais, consagrados pelas Declaraes e Constituies. Assim sendo, o Estado tem por objetivo principal assegurar aos indivduos os direitos sociais, preocupando-se, por conseguinte, em garantir coletividade uma ordem jurdica materialmente justa.19 Para Claus Offe20 o Welfare State essencialmente um fenmeno das sociedades capitalistas avanadas, as quais (sem exceo) criam estruturalmente problemas endmicos e necessidades no atendidas. Neste contexto, o Welfare State seria uma tentativa de compensar os novos problemas criados por estas sociedades. Assim, a emergncia dos Estados de Bem-Estar no apenas no representa uma mudana estrutural das sociedades capitalistas, mas seria essencialmente uma resposta funcional a seu desenvolvimento:
O Welfare State no pode lidar diretamente com as necessidades humanas fundamentais; ele pode apenas tentar compensar os novos problemas que so criados na vaga do crescimento industrial. (p. 482).

Segundo Offe, o desenvolvimento do capitalismo gera problemas sociais, tais como: necessidade de moradia para os trabalhadores concentrados pela indstria, necessidade de qualicao permanente da fora de trabalho, desagregao familiar, etc. Ou seja, em seu desenvolvimento, o capitalismo destri formas anteriores de vida social (ou instituies sociais), gerando disfuncionalidades, as quais se expressam sob a forma de problemas sociais. O Welfare State representa, portanto, formas de compensao, um preo a ser pago ao desenvolvimento industrial. Mais que funcional, o Welfare State um desdobramento necessrio da dinmica de evoluo destas sociedades, uma vez que h pequena margem para escolhas. Isto , segundo o autor, a emergncia
19 SOARES, Mrio Lcio Quinto. Teoria do Estado: o substrato clssico e novos paradigmas como pr-compreenso para o direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 289. 20 OFFE, Claus. Advanced capitalism and the Welfare State. In: Politics and Society, v. 4, p. 479-488, 1972, pp. 482-485.

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de programas sociais no resultado de escolhas, porque as alternativas de polticas so pequenas. So as condies econmicas e sociais que determinaram a emergncia do Welfare State, e no opes feitas no campo do poltico:
(...) padres ideolgicos no so apenas ausentes, mas eles seriam inaplicveis mesmo se existissem, porque a margem para polticas alternativas viveis muito pequena para permitir escolhas baseadas em princpios. exatamente esta situao que melhor descreve o desenvolvimento do Welfare State. Plataformas dos partidos e resultados eleitorais parecem no ter inuncia na percentagem do oramento estatal que gasto para ns de Welfare ou em novos programas de Welfare que so criados. Muito mais importantes como determinantes das polticas (policies) so variveis econmicas tais como o crescimento da produtividade, a extenso da mobilidade social, o nvel tecnolgico das indstrias bsicas, o tamanho e composio da fora-de-trabalho, a estrutura de idade da populao e outros indicadores macroeconmicos e macrosociolgicos. (p. 484).

Claus Offe nega explicitamente determinantes de ordem poltica na emergncia dos programas sociais, dizendo que a deciso poltica no Welfare State est fadada a ser bastante reduzida. Ao contrrio, aqueles programas expressam a natureza do Welfare State, qual seja, um contnuo processo de adaptao aos problemas sociais postos pelo desenvolvimento do capitalismo:
A lgica do Welfare State no a realizao de algum objetivo humano intrinsecamente vlido, mas antes a preveno de um problema social potencialmente desastroso. (...) Esta maneira tecnocrtica e absolutamente apoltica de reagir a presses sociais emergentes condena o Welfare State a um inndvel e errtico processo de auto-adaptao. (p. 485).

Portanto, podemos compreender o Estado Social de Direito ou Welfare State como um aspecto funcional do desenvolvimento do modo de produo capitalista, em que os programas sociais seriam fundamentalmente uma forma de corrigir/compensar disfuncionalidades, expressas no plano social, da operao do sistema capitalista. Destarte, verica-se o Estado assumindo atividades privadas, exercidas, antes, somente pelo particular, v-se, aqui, ento, o nascimento dos direitos sociais, que redeniram os conceitos de igualdade e liberdade. Assim dispe Luiz

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Moreira:
O Estado social e democrtico de direito caracteriza-se pela constitucionalizao das relaes de classe. Exemplos empricos dessa juridicizao so as garantias trabalhistas e de seguridade social. E essa onda de juridicizao, como nas etapas anteriores, obedece a uma tentativa de equilibrar em termos jurdicos a disputa que ocorre no mbito da ao. E, nesse caso, as normas jurdicas tm a funo de manter, em nveis razoveis, o conito entre classes sociais. Ora, a funo especca das garantias oferecidas pelo Estado democrtico e social absolver os efeitos externos de uma produo baseada na mo-de-obra assalariada.21

No paradigma do Estado Social de Direito o Estado amplia suas funes, vez que intervm nas esferas privadas para garantir a efetividade dos direitos sociais. Tem-se, portanto, uma ideia de tutela do Estado ao cidado, pois aquele passa a estar presente em todos os setores da vida humana, transformando-se no centro da vida poltica, jurdica, social e econmica. A preocupao do Estado em materializar os direitos enseja novos mtodos de interpretar o texto normativo, nos quais permite ao juiz uma maior liberdade quando construir uma deciso. Assim, no mais se admite uma interpretao na qual ca o julgador adstrito literalidade da norma, faz-se necessrio, por conseguinte, uma interpretao que atualize o texto da lei:
(...) ao Estado social de direito (Welfare State) interessam as lacunas da lei para o juiz livremente decidir habilidosamente em parmetros de convenincia (Common Law) os conitos que possam colocar em desequilbrio o sistema social a ser mantido em suas bases de tradio e autoridade.22

O Estado Social de Direito, no entanto, no consegue, seja no plano ftico, seja no plano epistemolgico, cumprir suas ambiciosas promessas. No plano ftico a extenso de direitos sociais a todos, com os crescentes custos das prestaes sociais positivas como encargo do Estado logo se mostram inviveis de serem asseguradas com a extenso preconizada. Do mesmo modo, o Estado

21 MOREIRA, Luiz. Fundamentao do Direito em Habermas. 3 ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 58. 22 LEAL, Rosemiro Pereira Leal. Teoria processual da deciso jurdica. So Paulo: Landy, 2002, p.99.

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incorre, em geral, em um acentuado custo de operacionalizao para a extenso de tais direitos, com a formao de uma ineciente estrutura burocrtica, de custos astronmicos. Essa inviabilidade ftica do atendimento das prestaes sociais positivas preconizadas acarreta a chamada ineccia dos direitos sociais. No plano epistemolgico, sob a tica do paradigma social, os conitos, sociais e econmicos, devem ser pacicados a qualquer custo pelo Estado-juiz, ainda que no observe os preceitos fundamentais dispostos na Constituio. Neste aspecto, as decises judiciais no tm amparo constitucional, vez que so fundamentadas em ns metajurdicos de justia ou clamor social.23 Assim sendo, o direito no contempla com os requisitos de legitimidade e validade, qual seja, positivao e fundamentao (observncia aos princpios constitucionais). Se os direitos sociais no podem ser extensveis a todos, embora sejam formalmente assegurados, ao juiz cabe decidir, discricionariamente, a quem sero concedidos (queles que tm condio de acessar efetivamente o Judicirio), aprofundando-se a crise de legitimidade de tais direitos sociais. Portanto, o Estado Social de Direito tambm no pode ser considerado um verdadeiro Estado de Direito. S pode ser considerado um Estado de Direito aquele no qual sejam assegurados com efetividade a participao poltica na formao da vontade do Estado e os direitos e liberdades fundamentais. Se os indivduos so alienados de tal participao por um paternalismo da estrutura social, poltica e jurdica do prprio Estado que passa a tutelar tais interesses individuais e se os direitos sociais considerados fundamentais no podem ser assegurados pela inexequibilidade de sua excessiva abrangncia, no h que se falar tambm aqui em Estado de Direito efetivo. Cabe ento aqui o exame do terceiro paradigma de Estado de Direito que procura dar conta desse paradoxo que o chamado Estado Democrtico de Direito. A perspectiva mais consentnea do Estado Democrtico de Direito aquela que o dene como uma nova anlise dos institutos jurdicos constitucionais

23 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da deciso jurdica. So Paulo: Landy, 2002, p. 135.

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dos Estados anteriores, implicando em uma redenio de Estado perante a ordem constitucional. No Estado Social de Direito as decises judiciais cavam ao arbtrio do julgador. Ao juiz, de acordo com seus conceitos de justia, bem estar coletivo e paz social, caberia proferir as decises, ainda que no amparada pelos princpios constitucionais. Os princpios constitucionais foram, no poucas vezes, desrespeitados/inobservados, pois a deciso resultava das convices ntimas e subjetivas do julgador. Diante disto, os indivduos perceberam que no mais poderiam entregar toda a sua busca pela felicidade a um Estado Soberano, o qual aparece como macrossujeito abarcador de uma hipottica unidade cvica. Uma nova denio de Estado se impunha, denio esta na qual a tica democrtica fosse a vertente primordial da construo e da realizao do Direito. Este novo paradigma de Estado, o democrtico, requer um modelo de sociedade aberta com uma teoria discursiva do Direito. Neste sentido, os partcipes da procedimentalidade instaurada so responsveis pela construo da deciso. No Estado Democrtico de Direito, os cidados participam discursivamente na elaborao da deciso, so, pois, ao mesmo tempo, autores e destinatrios do provimento nal. Elias Daz no seu livro clssico Estado de Derecho y sociedad democrtica apresenta essa nova viso de Estado Democrtico de Direito:
No todo Estado es Estado de Derecho. Por supuesto, es cierto que todo Estado crea y utiliza un Derecho, que todo Estado funciona con un sistema normativo jurdico. Difcilmente cabra pensar hoy un Estado sin Derecho, un Estado sin un sistema de legalidad. Y sin embargo, decimos, no todo Estado es Estado de Derecho; la existencia de un orden jurdico, de un sistema de legalidad, no autoriza a hablar sin ms de Estado de Derecho. Designar como tal a todo Estado, por el simple hecho de que se sirve de un sistema normativo jurdico, constituye una imprecisin conceptual y real que slo lleva a veces intencionadamente al confusionismo. Cabe adoptar como punto de partida la siguiente tesis: el Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho, o mejor, el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley... El Estado de Derecho como Estado con poder regulado y limitado por la ley se contrapone a cualquier forma de Estado absoluto y totalitario, como Estados con poder ilimitado, en el sentido de no controlado jurdicamente o, al menos,

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insucientemente regulado y sometido al Derecho.24

Segundo esse autor o imprio da lei, o controle jurdico do poder estatal e a segurana frente arbitrariedade so os traos denitrios do Estado Democrtico de Direito. So, portanto, assim delimitadas as caractersticas mais bsicas e indispensveis a todo Estado Democrtico de Direito: a) imprio da lei: lei como expresso da vontade geral; b) diviso de Poderes: executivo, legislativo e judicirio; c) legalidade da Administrao: atuao segundo a lei e suciente controle judicial; d) direitos e liberdades fundamentais: garantia jurdica formal e efetiva realizao material.25 Sob a tica do paradigma constitucional do Estado Democrtico de Direito, somente legtimo o provimento nal se construdo por todos os partcipes envolvidos no procedimento, devendo este espao procedimental ser orientado pelos princpios do sistema democrtico. De acordo com Habermas:
(...) o princpio da democracia pressupe preliminarmente a possibilidade da deciso racional de questes prticas, mais precisamente, a possibilidade de todas as fundamentaes, a serem realizadas em discursos (e negociaes reguladas pelo procedimento), das quais depende a legitimidade das leis. (...) Partindo do pressuposto de que uma formao poltica racional da opinio e da vontade possvel, o princpio da democracia simplesmente arma como esta pode ser institucionalizada atravs de um sistema de direitos que garante a cada um igual participao num processo de normatizao jurdica, j garantindo em seus pressupostos comunicativos. (...) o princpio da democracia refere-se ao nvel da institucionalizao externa e ecaz da participao simtrica numa formao discursiva da opinio e da vontade, a qual se realiza em formas de comunicao garantidas pelo direito.26

24 DAZ, Elias. Estado de Derecho y sociedad democrtica. 4. ed. Madri: Editorial Cuadernos para el Dilogo, 1972, p. 13. 25 26 DAZ, Elias. op. cit., p. 29. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a faticidade e validade. v. I. Rio de

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Estaramos, portanto, no mbito daquilo que se denomina um direito ps-positivista, no dizer de Lus Roberto Barroso, uma compreenso do direito que se apresenta:
como uma terceira via entre as concepes positivista e jusnaturalista: no trata com desimportncia as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas no o concebe desconectado de uma losoa moral e de uma losoa poltica. Contesta, assim, o postulado positivista de separao entre Direito, moral e poltica, no para negar a especicidade do objeto de cada um desses domnios, mas para reconhecer que essas trs dimenses se inuenciam mutuamente tambm quando da aplicao do Direito, e no apenas quando de sua elaborao. No conjunto de ideias ricas e heterogneas que procuram abrigo nesse paradigma em construo, incluem-se a reentronizao dos valores na interpretao jurdica, com o reconhecimento de normatividade aos princpios e de sua diferena qualitativa em relao s regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edicada sobre a dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito e a tica.27

Em que medida, porm, a quarta caracterstica dos princpios do Estado Democrtico de Direito na concepo de Elias Daz, a efetiva realizao material dos direitos e liberdades fundamentais compe a realizao concreta do Estado Democrtico de Direito? Todos os direitos prestacionais abarcados nas Declaraes de Direitos devem ser efetivados para que se possa falar na materializao do Estado Democrtico de Direito? Como garantir tal desiderato, se, por vezes, os exerccios dos direitos prestacionais so contraditrios entre si? Este o problema do Estado Democrtico de Direito e nessa acepo que seu conceito se conecta com a chamada judicializao da poltica.

Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, pp. 145/146. 27 BARROSO, Lus Roberto. Vinte Anos da Constituio Brasileira de 1988: O Estado a que Chegamos. In: Retrospectiva dos 20 Anos da Constituio Federal. AGRA, Walber de Moura (coord.). So Paulo : Saraiva, 2009, p. 381-382.

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4.2 O Estado Democrtico de Direito como Condio Prvia para a Plena Consecuo da Judicializao da Poltica
A assim chamada judicializao da poltica (e das relaes sociais) pode ser denida como uma nova tendncia da democracia contempornea, prpria do sistema democrtico procedural, caracterizada por uma poltica de direitos, pela presso dos grupos de interesses no jogo democrtico e, primordialmente, pelo ativismo judicial. Como bem coloca John Ferejohn:
(...)observa-se um profundo deslocamento do poder do Legislativo para tribunais e outras instituies jurdicas. Tal deslocamento - que recebeu o nome de judicializao - tem ocorrido em escala mais ou menos global. O espetculo dos juzes italianos pondo abaixo o sistema de troca-troca de gabinetes estabelecido na Itlia no ps-guerra, magistrados franceses caando primeiros-ministros e presidentes, e at mesmo juzes tomando a iniciativa de prender e julgar exditadores e lderes militares, so os aspectos mais visveis dessa tendncia. Mesmo a interveno da Suprema Corte americana na disputa eleitoral em Bush v. Gore outra manifestao bastante conhecida desta tendncia.28

Diante da ineccia do Estado Social de Direito e de sua incerteza na alocao social dos recursos o Poder Judicirio transforma-se em um espao pblico de soluo de conitos e de distribuio da justia:
Uma economia de mercado aberto descentraliza os fruns de resoluo de disputa. Enquanto o governo era o grande investidor nas sociedades latino-americanas, que controlava os preos, os sindicatos e a maioria dos empregos, os partidos polticos e as instituies do Executivo e Legislativo eram os fruns mais importantes onde se colocavam as expectativas e as solues dos conitos entre os grupos sociais. Os conitos mais importantes que surgem hoje em dia na Amrica Latina normalmente no acabam mais em exigncias para o governo mudar o modo como os benefcios sociais so distribudos. Ao contrrio, os agentes privados se confrontam no mercado ou nos tribunais. [...] Durante o sculo XX na Amrica Latina, os governos, os partidos polticos e vrias instituies pblicas usaram a linguagem da justia social e da dignidade humana. Os no-privilegiados aprenderam por mais de 50 anos como se integrar sociedade e conseguir

28 FEREJOHN, John. Judicializing politics, politicizing law. Hoover Digest, n 1, 2003, p. 46.

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os benefcios sociais por meio desses canais polticos. Mas hoje esses canais polticos perderam muito de seu peso. O Judicirio, que com certeza no tem sido na tradio latinoamericana um frum importante para os no-privilegiados apresentarem as suas reivindicaes, pode tornar-se, nalmente, sob as novas condies, um lugar importante para integrar a justia social.29

Esse novo papel do Poder Judicirio na democracia traz, no entanto, contradies no que se refere concretizao do conceito de Estado Democrtico de Direito. Esse conceito se ampara na materialidade de todos os direitos e garantias fundamentais, inclusive, tambm, na efetivao dos direitos sociais, como garantia da realizao da igualdade entre os indivduos? Como conceber, anal, se estamos ou no diante de um Estado Democrtico de Direito? Direitos e garantias fundamentais em um Estado Democrtico de Direito devem ser compreendidos, a um s tempo, de maneira holstica, em um sentido histrico, e restritos em sua abrangncia. Deste modo, com a devida anlise histrica da evoluo do Estado, se constata que o elemento primordial do Estado de Direito a certeza e segurana dos cidados quanto atuao do poder poltico, como bem destaca Karl Larenz:
Donde existen relaciones de este tipo (relaciones de poder), se produce en todos los tiempos el peligro del abuso, peligro que tiene fundamentos muy profundos en la naturaleza humana. El poder sobre otros, aunque sea un pedacito de poder, constituye para muchos hombres una tentacin para aumentar con su ejercicio arbitrario su amor propio, para ensancharlo ms all de los lmites establecidos y para envidiarlo por s mismo30

Trata-se, assim, do princpio da limitao e do controle do poder. a preveno da arbitrariedade e do abuso de poder, vinculando o poder na sua atuao ao Direito. A diviso dos poderes (funes do Estado) se apresenta
29 SUTIL, Jorge Correa. Reformas judicirias na Amrica Latina. In. PINHEIRO, Paulo Sergio et alli (orgs.). Democracia, violncia e injustia. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 287 e 295. 30 LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica. Madri: Civitas, 1985, p. 151.

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ento, historicamente, como o meio mais ecaz para evitar um uso arbitrrio das faculdades que as leis outorgam aos poderes pblicos. Nesse mesmo diapaso, de limitao e controle do poder, se incluem, consoante Larenz, a inadmissibilidade das leis retroativas (mormente em direito penal, nulla poena sine lege), a vinculao da Administrao ao Direito e a concesso a todos os cidados de uma ampla tutela jurdica. A isso se acrescem os princpios processuais do Estado de Direito: a imparcialidade do juiz e o princpio do contraditrio. A abrangncia dos direitos em um Estado Democrtico de Direito est condicionada a esse papel de garantia da submisso dos poderes ao imprio da lei e de limitao do poder do Estado. Como assinala Benjamin Constant o objetivo de los modernos es la seguridad de los disfrutes privados, y llaman libertad a las garantas concedidas por las instituciones a esos disfrutes.31 Deste modo, em um conceito de Estado Democrtico de Direito que tenha efetividade e no seja uma quimera simplesmente programtica, a materialidade dos direitos prestacionais deve ser aquela necessria para a segurana dos desfrutes privados, alcanveis pelos indivduos de maneira autnoma. Portanto, o Estado de Direito no pode ser delimitado somente como aquele que garante a liberdade de um ponto de vista formal, o imprio da lei, nem, por outro lado, como um Estado igualitrio onde a liberdade de escolha de cada cidado acerca do seu prprio projeto de vida, no esteja assegurada. H que se fazer assim uma delimitao conceitual. Para que exista um Estado Democrtico de Direito necessrio que existam as condies polticas para que todos, inclusive o Estado, estejam efetivamente submetidos ao Direito e o controle do poder poltico deste esteja assegurado. Isso envolve direitos polticos e liberdades e as condies materiais assecuratrias para o exerccio de tais liberdades.
31 CONSTANT, Benjamin. De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos. In: CONSTANT, Benjamin. Escritos polticos. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 269.

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Esse Estado de Direito no se confunde, entretanto, com um Estado prestacional. A excessiva interveno estatal, com ns igualitrios, pode, em determinadas circunstncias, em perigo a liberdade. Do mesmo modo, as liberdades, sem um marco de igualdade de oportunidades sociais e econmicas se convertem em frmulas vazias. O Estado Democrtico de Direito deve ser, primordialmente, uma forma de organizar o Estado onde todos tenham a potencialidade de se expressar e inuir na formao da vontade poltica desse Estado. A partir da, adentramos no campo da deciso democrtica dos cidados acerca de uma modalidade mais social ou mais liberal de Estado de Direito, o campo por excelncia da judicializao da poltica. Os seres humanos diferem de modo signicativo uns dos outros. Essas diferenas podem ser tanto por caractersticas externas como pelas circunstncias nas quais cada um se encontra. Uns nascem com maior riqueza, outros no; alguns herdam certas responsabilidades que fazem parte de seu encargo, outros no; alguns nascem em ambientes mais hostis podendo afetar sua sade e bemestar, outros tambm no. Divergimos tambm, alm das caractersticas externas (ou seja, de acordo com os ambientes natural e social que cada um se encontra), em nossas caractersticas pessoais como sexo, idade, aptido fsica e mental e caractersticas internas como propenso doena e assim por diante. Isto signica que nossas caractersticas fsicas e sociais nos fazem pessoas extremamente diferentes, fazemos parte de uma sociedade diversicada e a sociedade a qual pertencemos nos oferecer oportunidades diferentes quanto ao que podemos ou no fazer. Compreender o campo da judicializao da poltica, signica entender, com Amartya Sem, que a maioria das discusses sobre a desigualdade se concentra em torno da desigualdade de renda, o que acaba por no explicar toda a extenso da desigualdade real de oportunidades. Aquilo que as pessoas podem ou no fazer ou realizar no depende exclusivamente de suas rendas, mas tambm de inmeras caractersticas fsicas e sociais que acabam por afetar suas vidas.

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Para Amartya Sen os homens apresentam necessidades diferentes e a simples igualdade de renda ou de bens primrios falha ao tratar a variao destas necessidades como iguais. Ao tentar buscar uma explicao sobre as inmeras variveis que afetam a nossa igualdade de bem-estar ou satisfao de necessidades, o autor vai alm da ideia de renda e busca mostrar como estas variveis afetam a vida que podemos levar e a liberdade que podemos desfrutar. Embora nveis de salrio e remunerao faam parte da anlise da desigualdade, eles no esgotam toda a questo. Um exemplo disso so as diferenas entre as liberdades desfrutadas por ambos os sexos em diferentes regies, ou seja, na diviso de atividades desenvolvidas dentro das famlias, educao recebida, e liberdades permitidas dentre os diferentes membros componentes da mesma famlia. Amartya Sen nos mostra que a incapacidade de adquirir bens e no os bens em si mesmos que contribuem para a fome e a desigualdade. Neste sentido, a explicao em torno da diferena de funcionamentos e da desigualdade de capacidades (por exemplo, escapar de doenas, evitar mutilaes no corpo, ser livre para buscar carreiras independentes etc.), deve ser apreciada fugindo da questo da discusso em torno de renda recebida, bens primrios e recurso recebidos por integrantes de uma mesma famlia:
Quando deslocamos nossa ateno de mercadorias e rendas para funcionamentos e capacidades, o quadro relativo pode mudar radicalmente. A diferena parece relacionar-se, em grande medida, com as diferenas nas condies sociais, educacionais e epidemiolgicas. (...) Portanto, esta distino entre privao de renda e de capacidade para realizar funcionamentos elementares tem relevncia tambm para a poltica pblica - tanto para o desenvolvimento quanto para a erradicao da pobreza e da desigualdade.32

O autor no nega que uma renda diminuta acaba por dicultar o desenvolvimento das capacidades de um indivduo, mas essa varivel, embora importante, se mostra como um valor fundamentalmente instrumental, por facilitar o acesso a um conjunto de funcionamentos e o desenvolvimento de capacidades:
32 SEN, Amartya. Desigualdade reexaminada. So Paulo: Record, 2001, p. 194.

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O que a perspectiva da capacidade faz na anlise da pobreza melhorar o entendimento da natureza e das causas da pobreza e privao desviando a ateno principal dos meios (e de um meio especco que geralmente recebe ateno exclusiva, ou seja, a renda) para os ns que as pessoas tm razo para buscar e, correspondentemente, para as liberdades de poder alcanar esses ns.33

Desenvolver capacidades assim, fundamental, para atingir o desiderato da felicidade dos indivduos, mas no se confunde com a ideia de um Estado Democrtico de Direito. Um conceito mais delimitado de Estado de Direito no plano jurdico-poltico perfeitamente compatvel e desejvel com a realizao de um Estado Social de Direito, mas no se confunde com ele. no campo da judicializao da poltica, compreendida em senso amplo, que se articula a realizao das tarefas sociais que hoje se consideram imprescindveis para uma vida humana digna, compatvel com o pleno desenvolvimento das capacidades dos indivduos: segurana social, educao bsica, proteo frente ao desemprego, cuidados sanitrios e penses mnimas.

4.3

O Espao Social da Judicializao da Poltica

Uma das principais dimenses do Estado de Direito diz respeito ao fato de que s se pode falar em justia se as necessidades bsicas dos homens esto, de alguma forma, atendidas. Consoante o entendimento da justia social34, esta tem por fundamento garantir a consecuo do bem de todas as pessoas, consideradas no em suas individualidades, mas, sim, como membros de um todo social harmnico, voltado cooperao mtua para a realizao da felicidade geral. A est embutida a rme ideia de dignidade inerente a toda humanidade (em substituio ideia pr-moderna de honra), como nico parmetro de avaliao do homem condizente com a igualdade liberal. Partindo da premissa de que todos os seres humanos detm uma valia idntica perante a lei, todos
33 SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Cia das Letras, 2000, p. 112. 34 CASTILHO, Ricardo. Justia social e distributiva: desaos para concretizar os direitos sociais. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 37.

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os indivduos guardam dignidade prpria que determina, necessariamente, que sejam dadas a eles todas as condies materiais e imateriais indispensveis para a existncia plena. Existe um relativo consenso de que no h vida digna, nem auto-respeito, nem possibilidade de exerccio de capacidades individuais e coletivas sem que determinadas condies bsicas estejam satisfeitas. A discusso gira em torno de quais condies seriam essas. Trata-se apenas de comer, beber, dormir e se abrigar? Sem dvida que no, pois essas satisfaes apenas garantem ao homem condies para a sua sobrevivncia biolgica. Por isso, admiti-las como sucientes seria o mesmo que comparar os homens aos animais, que certamente tambm necessitam dessas mesmas coisas para se manterem vivos. As necessidades humanas, ao contrrio, requerem atendimentos para alm da dimenso biolgica ou natural. Para os homens, as necessidades de comer, beber, dormir, abrigarse, no constituem um m em si mesmo. Envolvem, entre outros aspectos, a produo de instrumentos em um processo que se d permeado de interaes sociais, diviso de tarefas, organizao do espao. Com isso se quer dizer que o atendimento s necessidades humanas engloba tambm aspectos psicolgicos, culturais e sociais. Essas necessidades bsicas, segundo Marx, so necessidades comuns a todos os homens, e, por outro, essas necessidades so produto do meio e da cultura em que vivem esses homens, variveis, portanto:
A extenso das chamadas necessidades imprescindveis e o modo de satisfaz-las so produtos histricos e dependem, por isso, de diversos fatores, em grande parte do grau de civilizao de um pas e, particularmente, das condies em que se formou a classe dos trabalhadores livres, com seus hbitos e exigncias peculiares.35

A distino entre necessidades bsicas e necessidades no-bsicas, pode ser compreendida em Pereira36 que identica a chave dessa distino como sendo

35 MARX, Karl. O Capital. Livro 1. v. II. 12. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1988, p. 191. 36 PEREIRA, Potyara A. P. Necessidades humanas: subsdios crtica dos mnimos sociais. So Paulo: Cortez, 2000, p. 66-67.

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a ocorrncia ou no de srios prejuzos vida material dos homens e atuao destes como sujeitos, caso essas necessidades no sejam satisfeitas. Em outros termos, necessidades humanas bsicas so aquelas que devem ser satisfeitas como condio necessria para evitar srios e prolongados prejuzos sade fsica e cidadania, fato que no ocorre com a no satisfao de preferncias. Em vista da associao entre necessidades humanas bsicas e srios prejuzos, cabe denir estes ltimos.
Srios prejuzos so impactos negativos cruciais que impedem ou pem em srio risco a possibilidade objetiva dos seres humanos de viver fsica e socialmente em condies de poder expressar a sua capacidade de participao ativa e crtica. So, portanto, danos cujos efeitos nocivos independem da vontade de quem os padece e do lugar ou da cultura em que se vericam37 (PEREIRA, 2000, p. 67).

Dessa denio, um aspecto se revela como muito relevante: sobrevivncia, no apenas no sentido fsico, mas tambm social. Assim, chegase ao signicado de necessidades como o dcit de condio para a vida e para a ao humana livre e crtica.

Autonomia a capacidade dos indivduos de formular estratgias para a consecuo de seus objetivos e interesses, conscientemente identicados e, ainda, de coloc-las em prtica sem opresses. Tal signicado envolve o reconhecimento, pelo indivduo e pelos outros, de ele ser capaz de realizar algo e responsabilizar-se por essa ao. Nesse sentido, trs atributos so fundamentais para o exerccio pleno da autonomia: habilidade cognitiva, sade mental e oportunidade de participao. A habilidade cognitiva refere-se exatamente capacidade do indivduo de entender o mundo a sua volta e as regras sociais estabelecidas pela cultura a que pertence. A sade mental, por seu turno, signica a condio necessria para que a ao se d em condies racionais, pois um dcit de sade mental criar inaptido para lidar com coisas particulares e coletivas de forma autnoma

37

PEREIRA, Potyara A. P. op. cit., p. 67.

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e discernida. A loucura seria o extremo desse dcit. J a oportunidade de participao envolve o grau em que a autonomia pode ser incrementada a partir de novas opes de ao, socialmente relevantes. Todos os seres humanos, em qualquer cultura, so instados a desempenhar papis sociais comuns, como o de pais, donos de casa, trabalhadores e cidados. Ampliar esse leque de competncias depende de oportunidades, ou seja, de disponibilidade de meios objetivos para tanto. A existncia de necessidades comuns no signica estratgias iguais para a sua satisfao. Habilidade cognitiva, sade fsica e mental e autonomia podem ser obtidas de diversas formas. H uma srie de bens, servios e relaes sociais, que em maior ou menor extenso, so capazes de satisfazer as necessidades bsicas. Em vista disso, podemos identicar um conjunto de necessidades intermedirias que, se satisfeitas, contribuem para o aumento da habilidade cognitiva, sade fsica e mental e da autonomia: 1. alimentao nutritiva e gua potvel; 2. habitao adequada; 3. ambiente de trabalho seguro; 4. ambiente fsico saudvel; 5. cuidados apropriados de sade; 6. proteo infncia; 7. relaes primrias signicativas; 8. segurana fsica; 9. segurana econmica; 10. educao bsica; 11. educao para o planejamento familiar, pr e ps natal adequados. No h uma ordem de importncia dentre essas necessidades intermedirias. Todas so essenciais para a garantia da sade fsica e mental e da autonomia. Em alguns, como alimentao e moradia, as especicidades culturais e de respostas a eles endereados so fatores importantes; mas o fato que se eles no forem atendidos causaro srios danos sade fsica e mental das pessoas, prejudicando seu desenvolvimento e participao sociais, de forma ativa e crtica. Esse o espao social da judicializao da poltica. Possibilitar que, no campo da atuao do Poder Judicirio, esses valores e necessidades sejam, de algum modo, satisfeitos. E, mais do que isso, reconhecidos como direitos, se incorporem ao exerccio da cidadania. O Estado Democrtico de Direito na acepo delimitada acima descrita possibilita isso, o espao social, a arena, onde esses interesses e necessidades se manifestam. Mas, no se confunde, enquanto

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conceito, nem com esse espao social, nem com seu processo de realizao, a judicializao da poltica.

4.4

Consideraes Finais

O paradigma contemporneo do Estado Democrtico de Direito se caracteriza por ser um Estado de Direito em um contexto ps-positivista, marcado por uma reentronizao dos valores na interpretao jurdica, com o reconhecimento de normatividade aos princpios e de sua diferena qualitativa em relao s regras; pela reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; pela formao de uma nova hermenutica; e pelo desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edicada sobre a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido se apresenta como parte da realizao de tal Estado de Direito a consecuo dos direitos fundamentais dos indivduos. Mas a questo primordial a saber : a quais direitos fundamentais estamos nos referindo, s aos direitos polticos e s liberdades pblicas ou ao conjunto de direitos materiais econmicos e sociais reconhecidos, via de regra, nas Declaraes de Direitos? Se tambm so reconhecidos direitos materiais, de que natureza so esses direitos e como se denem as contradies entre os diversos exerccios de tais direitos pelos indivduos? A noo aqui preconizada a de que, na contemporaneidade, deve ser delimitado aquilo que se compreende pelo conceito de Estado Democrtico de Direito, para que este possa subsistir como um conceito til e operacional. O Estado Democrtico de Direito deve ser aquele capaz de submeter o exerccio das funes do Estado ao Direito, limit-lo, control-lo e assegurar valores como a autonomia, a liberdade e a igualdade naquelas circunstncias onde possam imperar a fome, a insegurana ou a ignorncia. Mas, ao mesmo tempo deve evitar a interveno excessiva do Estado, mesmo que com objetivos igualitrios, em tudo aquilo que ponha em risco valores como a responsabilidade, o esforo e mrito individuais, o desenvolvimento da autonomia e o talante moral dos cidados.

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As disputas em torno de maior enfoque liberal ou social do Estado no devem ser compreendidas como denidoras do Estado Democrtico de Direito, mas sim como disputas legtimas dos cidados no espao social pblico, atravs de um processo de resoluo de conitos legtimo que o da judicializao da poltica. Formas de institucionalizao do bem-estar social devem passar por esse crivo de efetividade de polticas pblicas, como direitos a serem buscados e perseguidos, mas tambm para o controle de tudo aquilo que estas tiverem de alienantes, burocrticas e insucientes. A preciso conceitual assim alcanada ser til no apenas para o reforo das caractersticas democrticas do Estado, mas tambm para a melhor congurao da necessria reforma do Welfare State dentro de um procedimento de liberdade e garantias processuais de direitos a prestaes positivas.

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5. A CONTRIBUIO KANTIANA PARA A REFLEXO SOBRE O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

5.1

Consideraes Iniciais

A contribuio kantiana para a reexo sobre o estado democrtico de direito caracteriza-se pela nfase na necessria complementaridade entre a moral e o direito, como condio de institucionalizao dessa forma de regime poltico. A relao entre essas duas ordens normativas assume funo destacada no quadro do estado contemporneo porque em funo delas que se pode estabelecer o argumento legitimador do sistema democrtico. A leitura das constituies do estado democrtico de direito torna-se, assim, necessariamente diferenciada em virtude da fonte moral de onde nasce o sistema poltico-institucional e jurdico. A Constituio por ter uma fonte moral, pois fruto da manifestao da vontade de agentes morais autnomos, estabelece limites ao arbtrio e desigualdade social. Nesse sentido o regime democrtico mais do que a simples manifestao da vontade da maioria e torna-se um regime dotado de valores morais que o fundamentam e justicam. A importncia da recuperao da tradio kantiana torna-se tanto mais urgente quanto o esvaziamento da perspectiva positivista, no contexto da cultura tecnocientca moderna, exige a construo de um novo paradigma terico na teoria do direito, que responda de forma conseqente s exigncias de legitimidade da ordem jurdica do estado democrtico de direito. A anlise crtica do direito, da moral e da justia foi ocupada, durante grande parte do sculo XX, por um rgido formalismo, que encontrou na teoria pura do direito de Hans Kelsen a sua expresso mais sosticada.38 As relaes entre valores morais, ordem jurdica e justia, que deitam as suas razes na tradio do pensamento do Ocidente, ressurgiram, entretanto, como vexata
38 KELSEN, Hans. The Pure Theory of Law. op. cit.

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quaestio nos conitos culturais, sociais e polticos que ocorrem nas sociedades contemporneas. Esse fato cultural, que se encontra presente em todas as sociedades democrtico contemporneas, torna mais premente a recuperao do pensamento kantiano para que se possa esclarecer e substantivar os argumentos constitutivos do discurso jurdico no estado democrtico de direito. No sculo XVIII, Immanuel Kant promoveu uma revoluo copernicana na losoa ocidental, ao libert-la do paradigma teolgico e metafsico na qual se encontrava prisioneira, desde o ocaso do Imprio Romano. A losoa kantiana ao libertar-se da tradio metafsica, estabeleceu os princpios loscos da Modernidade39, que iria ser caracterizada como a poca histrica na qual o homem erigiria a razo como instrumento nuclear no conhecimento e no agir humano. A mxima kantiana bem expressou esse momento revolucionrio na histria do pensar e do agir humano: Sapere aude! - tenha coragem e sirva-se da sua prpria inteligncia.40 Para Kant, a poca do Iluminismo representava a libertao do homem do estado de tutela em que se encontrava, submetido a um estado de dependncia em virtude de no fazer uso pblico de sua razo. Nas palavras de Kant: ouo de todos os lados o apelo: no raciocine! O ocial diz: no raciocine, execute! O scal de rendas diz: no raciocine, pague! O sacerdote diz: no raciocine, creia (Um nico mestre no mundo diz: argumentem quanto queiram e sobre o que quiserem, mas obedeam).41 A revoluo kantiana, do ponto de vista moral e poltico, consistiu, assim, em reconhecer que os problemas centrais da losoa os problemas clssicos da metafsica, as provas da existncia de Deus e a fundamentao da moral no encontravam respostas adequadas na tradio losca. O lsofo escocs David Hume (1711 1776), juntamente com Jean-Jacques Rousseau (1712 1778), viriam a ser os dois pensadores que tiveram inuncia determinante no pensamento losco e moral de Kant. O pensamento de Hume serviu para a sua incurso no campo da losoa terica, tendo sido, como reconhecia

39

HFFE, Otfried. Prncipes du Droit. Paris: Cerf, 1993, cp. 1.

40 KANT, Immanuel. Quest-ce que les Lumires? In : Aufklrung. Les Lumires allemandes. Textes et commentaires par Gerard Raulet. Paris: GF-Flamarion, 1995. p. 25. 41 KANT. op. cit.. p. 27.

80

Kant, responsvel em suas palavras, por t-lo acordado do sono dogmtico e dado uma nova direo nas minhas investigaes no campo da losoa especulativa.42 Rousseau, cujo retrato era a nica decorao do escritrio de Kant, foi marcante no campo da losoa prtica. Essa nova direo consistiu, num primeiro momento, na distino entre o conhecimento sensvel, de um lado, e o conhecimento inteligvel, ou nas palavras de Kant, na distino entre o mundo fenomnico e o mundo noumenal ou da razo. O projeto losco de Kant iniciou-se como uma investigao que possibilitasse a determinao de um patamar epistemolgico comum do conhecimento humano, tanto para as matemticas e as cincias exatas, quanto para a losoa moral e a esttica. Kant chamava a sua cincia losca fundamental de losoa transcendental. Para que se possa distingui-la da losoa transcendental medieval, modernamente chama-se a losoa kantiana de losoa crtica transcendental. Esse patamar deveria servir como critrio ltimo racional para todas as formas de conhecimento humano. Isto porque certas questes no podem ser respondidas ou ignoradas pela razo humana. No podem ser ignoradas porque a razo humana, diante da variedade das observaes e experincias, procura princpios gerais atravs dos quais essas mltiplas experincias possam mostrar-se no como um caos, mas como uma estrutura global, interconectada e unicada. Esses princpios ltimos, unicadores e explicadores da experincia, so incondicionais e se constituem na condio de possibilidade do estabelecimento e do desenvolvimento do conhecimento humano. A arquitetnica da teoria do conhecimento de Kant baseia-se em um conjunto de elementos constitutivos de qualquer forma de pensamento, os chamados a priori, ou seja, aquilo que determinado a partir de puros conceitos, independentes da prpria experincia.43 Os elementos a priori do conhecimento (intuies, categorias e princpios) revelam-se como tais pelo seu carter de

42 Cf. HFFE, Otfried. Immanuel Kant. Albany: State University of New York Press, 1994. p. 19. 43 EISLER, Rudolf. Kant-Lexikon. Verbete a priori. Paris: Gallimard, 1994.

81

necessidade rigorosa e de validade universal. As trs crticas da razo escritas por Kant - Crtica da Razo Pura, 1781 e 2. ed. modicada, em 1787; Crtica da Razo Prtica, 1788; Crtica da Faculdade de Julgar, 1790 - estabelecem esse edifcio arquitetnico, procurando cada uma delas responder s perguntas clssicas kantianas. A primeira delas reete sobre os limites do conhecimento humano argumentando como na ordem do conhecimento, as leis a priori da razo impem-se ao conhecimento. A Crtica da Razo Prtica estabelece que, na ordem da ao humana, a razo pura prtica, dirigindo de modo incondicional e formal a ao humana, determina o imperativo categrico do dever de modo apodtico. A Crtica da Faculdade de Julgar, por sua vez, estabelece como os princpios puros a priori regem, atravs do julgamento esttico, o que podemos chamar de comunicao intersubjetiva. Em todas as crticas consideram-se os a priori racionais que iro sedimentar o sapere aude do homem moderno. Apesar de sua principal contribuio ao corpus philosophicum ter sido a analise da possibilidade da razo humana determinar as condies do conhecimento (da cincia), da moral e da esttica, a preocupao com o Direito sempre esteve presente na obra de Kant, ainda que no se encontre no seu pensamento uma sistematizao do pensamento jurdico. Escreveu, porm, outras obras que evidenciam a importncia atribuda por Kant ao direito. Alm da Fundamentao da Metafsica dos Costumes, dividida na Doutrina das Virtudes e na Doutrina do Direito, Kant escreveu textos que tratam direta e indiretamente da questo do direito. Alguns desses textos tornaram-se referencial obrigatrio na cultura juslosca: A Paz Perptua, A Ideia de uma histria universal de um ponto de vista cosmopolita, Sobre um suposto direito de mentir e Sobre a expresso corrente: pode ser certo na teoria, mas nada vale na prtica. O objetivo losco principal de Kant, no mbito da losoa do direito, foi encontrar os fundamentos do Direito e do Estado a partir dos conceitos a priori, ou seja, princpios de uma razo jurdico-prtica pura, no emprica, que iro justicar racionalmente as restries ao exerccio da vontade soberana, na forma encontrada nos regimes absolutistas do sculo XVIII.44 Kant situa-se, assim, em vertente contrria s correntes loscas da poca, como o utilitarismo e

44

HFFE, Otfried. Immanuel Kant. op. cit. p. 168.

82

o pragmatismo, no somente porque, para ele, ambas seria uma variante do empirismo, e, portanto, privilegiariam o espao da empiria e no o da razo. Isto porque as investigaes de ambas as correntes do pensamento cariam prisioneiras de tentativas de adaptar-se aos meandros da experincia concreta, sempre contingente, faltando as bases racionais puras, que, para Kant, seriam as nicas capazes de sedimentar o conhecimento losco e assegurar uma leitura crtica da realidade jurdica. A crtica principal de Kant45 advinha da constatao de que no domnio prtico, o Direito, apesar de sua importncia e prestgio, nunca se props a uma reexo losca que investigasse os princpios que pudessem servir de fundamentos racionais para a cincia do direito. Paradoxalmente, os juristas, apesar de no se preocuparem com esse tipo de investigao dedutiva, a m de elucidar criticamente a prpria ideia do direito, buscam incessantemente uma denio do Direito, que no se concretiza precisamente porque a reexo jurdica car prisioneira da emprica contingente e histrica. Quando Kant proferiu os seus cursos sobre a losoa moral, em 1785, procurou, desde ento, encontrar uma fundamentao para uma metafsica dos costumes, projeto este que se desdobrou na formulao da teoria das virtudes e da doutrina do direito. A ideia de uma metafsica dos costumes partiu do pressuposto, empiricamente comprovado, de que para alm dos diferentes cdigos culturais de moralidade e dos sistemas jurdicos positivados, tornavase possvel que a inteligncia humana pudesse apreender o universal, no caso a resposta questo qui iuris, como se encontrava respondida no caso particular, a particularidade das normas morais e das leis jurdicas. O pensamento losco, especicamente no campo do direito, necessitava de uma losoa crtica que pudesse satisfazer problemtica que fundamenta o criticismo. Essa problemtica consistia em analisar a realidade jurdica sob uma tica universal, o que somente seria possvel se estivesse explicitadas as relaes de complementaridade entre a moral o direito. Em outras palavras, na arquitetnica do sistema kantiano, a doutrina do direito pretende possibilitar uma resposta problematizao crtica do universo jurdico.
45 KANT, Immanuel. Mtaphysique des Moeurs. Premire Partie. Doctrine du Droit. Paris: Librairie Philosophique J. VRIN, 1971. p. 104.

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5.2

A Quaestio Iuris em Kant

Alguns autores, como, por exemplo, Hannah Arendt, sustentam que a produo de Kant sobre o direito no se situa no mesmo nvel de suas grandes obras loscas, talvez, por ter sido uma produo intelectual do nal de sua vida.46 A prpria qualidade desses trabalhos foi considerada como indigna da pena kantiana. Assim, por exemplo, Schopenhauer dizia sobre a produo de losoa poltica e do direito de Kant: Parecem que no o trabalho desse grande homem, mas o produto de um simples homem comum [gewhnlicher Erdensohn].47 Esses tipos de armaes no resistem, entretanto, em primeiro lugar, a uma anlise consistente da vida intelectual de Kant e, em segundo lugar, so desmentidos tendo em vista a importncia hoje adquirida pelo projeto kantiano como instrumento terico necessrio para a consistncia terica e prtica do estado democrtico de direito. At 1788, conta-se na obra de Kant doze cursos nos quais o problema do direito analisado, ainda que se rera somente ao direito natural. Tambm os cursos sobre losoa moral mostram a preocupao de Kant com o direito. O prprio Kant, nas Lies sobre tica48 (1762), desenvolveu uma longa argumentao sobre a natureza da obrigao e mostrou como em torno da ideia de obrigao em relao a si mesmo e obrigao em relao ao outro que se estruturam todos os sistemas normativos e torna possvel a distino entre a moral e o direito. A teoria da obrigao de Kant constituiu-se no cerne da primeira sistematizao de sua losoa moral, por ele chamada de losoa prtica universal. Em outros textos, sobretudo, A ideia de uma histria universal de um ponto de vista cosmopolita (1784), Kant aborda as questes especcas jurdicas da Constituio civil, do direito pblico e da sociedade das naes, sob a perspectiva da histria universal. Mesmo na questo do mtodo, que constitui o objeto da Crtica da Razo Pura, as questes de direito por exemplo, o mtodo
46 ARENDT, Hannah. Lectures on Kants Political Philosophy. Chicago: The University of Chicago Press, 1992. p. 8-9. 47 48 SCHOPENHAUER, Arthur, apud ARENDT, op. cit. p. 8. KANT, Immanuel. Leons dthique. Paris: Le Livre de Poche, 1997. p. 69 e segs.

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dedutivo dos juristas, a repblica perfeita de acordo com Plato, a questo da denio do direito, nunca resolvida pelos juristas tema recorrente na reexo kantiana. Em 1796, Kant publica a Doutrina do Direito, mas foi em 1790, com a publicao da Crtica da Faculdade de Julgar, que Kant problematizou de forma sistemtica o direito. Como Kant no escreveu uma teoria poltica, Hannah Arendt considera que a melhor forma de compreender seu pensamento poltico analisarmos a Crtica do Juzo Esttico (primeira parte da Crtica da Faculdade de Julgar). A interpretao de Arendt do pensamento kantiano relaciona o senso comum ou senso comunitrio, onde se efetiva a sociabilidade humana, com a possibilidade do juzo sobre a obra de arte. Ou seja, os juzos sobre o belo so frutos da apreenso de um objeto pela imaginao, por meio de um procedimento que se exercita a partir da mais comum experincia, ou seja, a faculdade de julgar e, por conseqncia, compartilhar o gosto, pressupe a presena dos outros, no mbito de uma comunidade dialogal. Como argumenta Arendt, Kant descobriu, por detrs de uma temtica favorita do sculo XVIII, a questo do gosto, uma faculdade humana nova, a faculdade de julgar. Ao mesmo tempo, entendeu essa nova faculdade possibilitaria a formulao de proposies morais. Depois de Kant mais do que o gosto que decidir sobre o belo e o feio; da mesma forma a questo sobre o certo e o errado no mais ser decidida pela opinio subjetiva, mas unicamente pela razo.49 A Metafsica dos Costumes, na sua Primeira Parte, intitulada Primeiros Princpios Metafsicos da Doutrina do Direito, o texto bsico para que se possa compreender a losoa do direito e poltica kantiana. Essa obra resulta das investigaes realizadas na Crtica da Razo Prtica, sendo esta o pressuposto metodolgico necessrio para a losoa do direito. No , assim, uma teoria dogmtica do direito, que respondesse questo quid sit iuris o que est de acordo com o direito -, mas sim procura responder questo mais fundamental da reexo jurdica: qui iuris, o que o direito.

49

ARENDT, Hannah. op. cit. p. 10.

85

O objetivo de Kant consistiu em submeter o sistema jurdico positivado ao tribunal da razo a m de descobrir os cnones que permitissem compreender o sentido de todo o ordenamento jurdico. Trata-se da investigao que busca um conceito racional do direito, que servir como referencial crtico para o direito positivo. Como escreve Hffe, ao contrrio do que arma o racionalismo radical, que procura justicar a fonte da lei positiva na pura racionalidade, a teoria crtica kantiana limita-se simples tarefa de claricar conceitos bsicos e princpios.50 Essa tarefa humilde no substitui o juiz, o legislador ou o jurista, precisamente porque uma cincia independente da empiria, ainda que se torne, como veremos a seguir, necessria para a legislao e a jurisprudncia. A losoa do direito kantiana, ao contrrio do que supe uma leitura reducionista da obra de Kant, considera as realidades empricas que se constituem em objeto da lei, como a pessoa, a propriedade, a famlia. No se pode, assim, atribuir a Kant uma teoria pura do direito, pois como ele escreve, o conceito do direito um conceito puro, mas apoiado na prtica (aplicado aos casos que se apresentam na prtica).51 Mas Kant prev as limitaes do conhecimento humano, quando da aplicao do conceito aos diferentes casos, e adota uma posio de precauo onde a losoa servir somente para uma aproximao de todo o sistema jurdico e no conseguir compreend-lo na sua inteireza. Esses limites, entretanto, no impedem que se procure um critrio universal atravs do qual possa ser diferenciado o justo do injusto. Mas Kant estabelece como condio para o sucesso dessa diferenciao que o jurista abandone os princpios empricos, aqueles consagrados na doutrina do direito positivo. Nesse sentido, Kant escreve que, referindo-se especicamente a analise do fenmeno jurdico, uma teoria do Direito meramente emprica como a cabea de madeira na fbula de Fedro. Uma cabea que pode ser muito formosa, mas que no tem senso.52 Por essa razo, para que se possa romper a camisade-fora da empiria e situar a leitura do fenmeno jurdico em patamar crtico, a losoa do direito torna-se necessria para o juiz e para o jurista.
50 51 52 HFFE, Otfried. op. cit. p. 169-170. KANT, Immanuel. Mtaphysique des Moeurs. op. cit. p. 104. Ibidem. p. 104.

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A doutrina kantiana do direito, portanto, no se deixa tomar pela experincia, mas no a ignora, situando-se, sendo, assim, entre o empiricismo e o idealismo. Kant j antevira as diculdades explicitadas pelas cincias sociais, nascidas sob o inuxo do positivismo do sculo XIX As cincias sociais, descritivas das experincias humanas, e especicamente a antropologia, permanecem no patamar mnimo de abstrao, no permitindo que se tenha uma viso crtica da prpria realidade que se pretende analisar. Nesse contexto, para Kant, a metafsica dos costumes parte da losoa transcendental e caracteriza-se como uma teoria da prtica e, tambm, como uma teoria pura dos costumes jurdicos, o que signica, exatamente, que ela no pode estar fundamentada na antropologia, ainda que possa a ser aplicada.53 A losoa kantiana desenvolvese no a partir de denies, mas de uma anlise substantiva, e ir estruturar-se nos dados empricos no pode fundamentar-se sobre a experincia, sobre uma antropologia, mas pode ser aplicada no entendimento da realidade emprica.

5.3

O Discurso Jurdico Ps-Tradicional

A primeira considerao de Kant ao tratar do projeto jurdico parte da constatao de que, ao contrrio do que armara Hobbes, os sistemas jurdicos legtimos so fruto, no da vontade arbitrria do soberano ou do legislador, mas de sua obedincia a princpios gerais do direito. Esses princpios tm uma natureza jurdica, sendo que a noo de pessoa um conceito legal e no antropolgico. O direito, portanto, ocupa-se da liberdade externa, que se objetiva n manifestao da vontade livre entre pessoas e no na liberdade moral, independente de paixes e desejos. Essas manifestaes da liberdade interna somente teriam relevncia jurdica na medida em que provocassem aes que afetassem a liberdade externa. Nesse sentido, a comunidade poltica para Kant seria o resultado do concurso de liberdades individuais que assegurassem a liberdade comum. Encontra-se na clebre passagem em que Kant formula o princpio universal do direito: justa toda a ao que permite ou cuja mxima permite a coexistncia da liberdade de arbtrio de um com a liberdade de outro, segundo uma lei universal.54
53 54 Ibidem. p. 91. Ibidem. p. 104.

87

Em decorrncia a lei universal do direito formulada de forma semelhante ao imperativo supremo da moralidade, o imperativo categrico: age exteriormente de tal forma, que o livre uso do teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de todos e de cada um seguindo uma lei universal, sendo, portanto, uma lei que me impe, na verdade, uma obrigao, mas que no espera de qualquer maneira, e ainda menos exige, que eu deva mesmo submeter minha liberdade a essas condies unicamente em razo dessa obrigao.55 A metafsica dos costumes, por contemplar essa dupla face do agir humano a moral e o direito - divide-se em duas doutrinas, a doutrina da virtude e a doutrina do direito, o que demonstra como foi escrita para examinar as relaes de complementaridade entre a moral e o direito. Denomina-se metafsica porque um sistema de conhecimento a priori a partir de simples conceitos, que tem por objeto o livre-arbtrio, pressuposto de uma metafsica dos costumes, pois este ir expressar-se na manifestao da moralidade e na esfera jurdica. O universo jurdico, com suas categorias, procedimentos e experincias , para Kant, um desses espaos, onde se materializa a razo prtica. A metafsica dos costumes torna essa relao explcita, no porque o direito ir concretizar uma tica aplicada aos requisitos da razo, mas porque a juridicidade do direito, assim como a experincia e o comrcio jurdicos, somente torna-se possvel quando se encontra referido instncia racional prtica. Encontra-se nessa racionalidade tambm, como nas demais reas do conhecimento, o princpio estrutural e regulador do conhecimento jurdico. Como escreve Hffe, a concepo do direito para Kant serve para criticar, alm do positivismo, a personalizao da moralidade, o que implicaria numa racionalidade e numa moralidade particular elevada moralidade absoluta. Em decorrncia do entendimento da moralidade como manifestao subjetiva ocorre o impedimento de torn-la norma da comunidade, e, por essa razo, Kant rejeita a moralizao do direito, ou seja, a assuno pelo sistema de leis, portanto, tornando-os obrigatrios, dos valores morais individuais.56

55 56

Ibidem. p. 105. Ibidem. p. 106.

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O direito para Kant constitudo de uma obrigao diante da lei e da faculdade do poder pblico de fazer com que todos cumpram a mesma obrigao. Logo, o direito nasce da possibilidade de uma coao recproca geral que regularia o exerccio da liberdade pela sociedade. Essa ideia que ser formulada de forma mais incisiva por Rousseau, no clebre aforismo de que todos sero obrigados a serem livres57 tem uma soluo peculiar no pensamento kantiano. Trata-se da introduo da ideia de autonomia.

5.4

A Autonomia e a Ordem Jurdica

Enquanto Rousseau no seu livro sustenta que todo aquele que recusarse a obedecer vontade geral ser coagido por todo o corpo social e nisto consiste a condio da liberdade. Dessa forma, o cidado entrega-se Ptria, escreve Rousseau. Enquanto a liberdade no pensamento rousseauniano, encontra-se no corpo poltico, Kant sustenta que ela se realiza neste corpo, mas como expresso da autonomia individual. Dessa forma, Kant diferencia-se de Rousseau, pois o autor do Contrato Social ao situar a fundamentao do estado moderno no princpio da vontade livre soberana termina por desconsiderar as razes histricas do estado moderno. Kant, como escreve Joaquim Salgado, recebe de Rousseau a ideia de que a vontade livre em si e para si e em torno dessa ideia, que se torna central em sua reexo juslosca, que ir estabelecer a ideia da liberdade como o eixo em torno do qual o homem ir vier. Precisamente, por ser a liberdade a espinha dorsal da vida poltica que se poder legitimar a autoridade, que se justicar na medida em que no se pode voltar contra si mesma.58 No contexto da ideia do conceito de autonomia, Kant ir absorver os conceitos de vontade e de lei. De Rousseau, Kant absorveu a ideia de que
57 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Le Contrat Social. Oeuvres Compltes, III. Paris: Bibliothque de la Pliade, 1970. p. 364. 58 Veja o importante livro de SALGADO, Joaquim Carlos. A Idea de Justia em Kant. Belo Horizonte: Editor UFMG, 1995. p. 229 e segs., onde se analisa de forma percuciente a inuncia de Rousseau em Kant.

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existe uma natureza do homem escondido no fundo da pluralidade das formas humanas manifestadas, e suas leis59. Em Rousseau, Kant encontrou a inspirao para responder aos empiristas ingleses, que sustentavam a natureza varivel do homem. Kant procura os fundamentos de uma tica vlida universalmente, que tenha como fundamento o princpio supremo da moralidade, o imperativo categrico. O princpio da autonomia da vontade consiste na sujeio do homem lei moral, que o torna livre na medida em que se submete a sua lei prpria, no entanto universal. Esse princpio obriga o indivduo ao agir conforme o seu prprio querer, que o torna legislador universal. O princpio da autonomia se expressa no imperativo categrico que prescreve age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal.60 O princpio da autonomia fornece para a losoa uma nova base, que se diferencia das ticas at ento propostas, pois tem a pretenso de formular normas vlidas e necessrias universalmente. No reino da liberdade permanece uma indagao: ainda que a autonomia sirva como a fundamentao losca da liberdade, conceito-chave da modernidade, permanece uma questo na formulao de Kant. Como possvel a coexistncia das liberdades individuais, manifestaes de diferentes manifestaes da autonomia? E como situar nesse contexto a ideia do direito, que se encontra vinculado com a ideia da coercitividade, o que implicaria na negao da autonomia?

5.5

O Direito Lato Sensu: Aequitas e Ius Necessitatis

Mas Kant considera, tambm, que ao lado do direito no sentido estrito (ius strictum), caracterizado pela faculdade de uma coero recproca de acordo

59 KANT, Immanuel. Opus Postumum, XX, 58, apud Salgado, Joaquim Carlos. op. cit., p. 229. 60 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: Edies 70, 1988. p. 59.

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com a lei universal, pode-se conceber um direito em sentido amplo, o ius latum, o direito equvoco no qual a faculdade de coero no ser determinada por qualquer lei. Esse direito, escreve Kant, assume duas formas: a equidade e o direito de necessidade.61 A equidade para Kant entendida, no como um princpio que permite que se exija de algum cumprir o seu dever moral, mas um princpio que se apia no direito. Faltam equidade as condies indispensveis que possibilitem ao juiz determinar como poder atender demanda do solicitante. Trata-se de uma forma de deciso onde o ato de julgar consiste na insero do caso particular na legislao universal que no o previu. Kant analisa casos concretos em que a equidade ir materializar-se. Assim, supe o comerciante, scio de uma sociedade com cotas iguais, que produziu mais do que os seus scios, mas que tambm perdeu mais no momento de crise econmico-nanceira, pode exigir baseado na equidade mais da sociedade do que os outros scios. O juiz utilizando o direito estrito no poder assim beneciar esse scio, porque no se encontra estabelecido no contrato escrito a atribuio de uma parte superior aos demais. Continua com o exemplo do empregado que teve o seu salrio desvalorizado, mas que no pode exigir uma reparao a no ser apelando para a equidade, que Kant chama de divindade muda, que no pode ser compreendida.62 Kant argumenta que o chamado tribunal da equidade envolve uma contradio, no conito envolvendo diferentes direitos.63 Essa contradio poder ser resolvida pelo juiz ao ouvir a voz da equidade. Kant refere-se ao caso do poder pblico que assume os danos sofridos por seu servidor ao servi-lo, ainda que pudesse alegar que de acordo com o direito estrito o querelante aceitara o nus dos servios com seus riscos e perigos. A mxima da equidade, escreve Kant, a seguinte: o direito mais estrito a maior injustia (summum ius summa injuria). Mas essa injustia no poder ser resolvida pelo direito, ainda que seja uma questo jurdica, pois se situa no espao da conscincia, enquanto cada questo jurdica deve ser apresentada no tribunal civil.
61 62 63 KANT, Immanuel. Mtaphysique des Moeurs, op. cit. p. 108. Ibidem. p. 109. Ibidem. p. 109.

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A denio de Kant sobre o direito de necessidade estabelece um exerccio mais abrangente da autonomia. Consiste na faculdade, que Kant classica como um pretendido direito64, da defesa do direito vida de algum, quando ocorre o risco de se perder a prpria vida. O direito de necessidade, entretanto, no pode ser confundido com o direito de autodefesa em face de uma agresso injusta, que ameaa a minha vida. A teoria do direito, fundada no exerccio da autonomia individual e no respeito a outra pessoa como tendo uma nalidade em si mesmo, e cujo maior bem a vida, estaria nesse caso em contradio consigo mesma. No prprio caso da autodefesa o direito positivo estabelece um limite recomendando que o exerccio do direito seja moderado, vale dizer, que no se encontra denido no direito, mas caracteriza-se como sendo unicamente tico. No direito de necessidade a autodefesa consiste em violncia legtima contra quem no praticou nenhum ato de violncia contra mim. O direito de necessidade no poder assim ser denido objetivamente de acordo com o direito positivo. Ir caracterizar-se de forma subjetiva com vistas sentena a ser proferida pelos tribunais. Por essa razo, no pode haver lei penal que condene morte aquele que naufragando, correndo como os outros nufragos os mesmos riscos de perder a vida, empurre algum da prancha, onde se refugiou, a m de salvar a prpria vida. Explica Kant: tal lei penal no teria o efeito almejado; isto porque a ameaa de um mal que ainda incerto (perder a vida por deciso judicial) no pode superar o medo diante de um mal certo (a saber o afogamento).65 A autodefesa que ir proteger a minha vida pela violncia no pode, entretanto, ser considerada inocente, onde no ocorra culpa, mas simplesmente como um ato impunvel pelo direito positivo. Essa forma de defesa da vida, escreve Kant, traz consigo uma identicao entre a ordem subjetiva e a determinao objetiva da lei.66 O direito de necessidade, semelhana da equidade, tambm ter a sua mxima: a necessidade no tem lei (necessitas non habet legem). E dessa forma a necessidade termina tornando legal aquilo que injusto.

64 65 66

Ibidem. p. 109. Ibidem. p. 110. Ibidem.

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Kant sustenta que nesses dois tipos de julgamentos jurdicos (o julgamento pela equidade e em virtude do estado de necessidade) ocorre de maneira explicita um conito entre os princpios objetivo e os princpios objetivos de exerccio do direito. Aquilo que justo sob uma determinada perspectiva individual no poder ser conrmado pelos tribunais e aquilo que pode ser considerado como injusto pode obter uma deciso favorvel no mesmo tribunal. Isso ocorre, entende Kant, porque estamos tratando de duas concepes distintas de direito, que nos dois casos no tm os mesmos sentidos. Explicita-se no prprio funcionamento do sistema judicirio a ocorrncia e dois tipos ou perspectivas de direitos, uma que se encontra claramente formulada e expressa no direito positivo e outra que se situa na conscincia moral dos homens.

5.6

Os Fundamentos da Moral Kantiana

Kant ope-se ao relativismo, ao ceticismo e ao dogmatismo, do mesmo modo que pensadores contemporneos, como Rawls, Apel, Habermas e Dworkin. O julgamento e o ato moral no dependem de sentimentos pessoais, de decises arbitrrias, de valores scio-culturais ou de convenes. A ao humana, para Kant, submetida a obrigaes ltimas, sendo o homem responsvel diante de si mesmo e do outro, sendo que essa ao resulta de uma racionalidade que prpria do homem. Para que se possa justicar racionalmente a ao moral ir obedecer ao princpio ltimo da moral - o imperativo categrico. Do ponto de vista dos costumes, Kant classica as aes humanas em aes: a) contra o dever e, nesse sentido, as subdivide em aes: I) Por interesse pessoal; II) Legalidade simples; III) Por inclinao imediata; b) de acordo com o dever e; c) por dever. Somente as ltimas so consideradas como aes morais e, portanto, fazem parte do universo da moralidade. Kant explica a tica/moral apelando para o conceito de dever, porque o homem ser moral no possui uma boa vontade sempre e naturalmente. O dever que ir permitir que se torne boa a vontade nos seres nitos. Por sua vez, a boa vontade reside em cumprir o dever pelo respeito ao dever (e no em respeito legalidade). O critrio metatico da moralidade, a bondade incondicional, se realiza quando se faz o que justo por ser moralmente correto e, portanto, quando a ao materializa o dever mesmo,

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independente de qualquer causa externa. Apenas nesses casos, Kant fala de moralidade. A moralidade, portanto, ir dotar a vontade de uma qualidade que ir distinguir os seres humanos dos animais racionais, que agem somente de acordo com as leis da natureza.67 Escreve Kant que o essencial de toda a determinao da vontade mediante a lei moral que ela, para ser uma manifestao da liberdade, ser determinada unicamente pela lei moral, expressa no imperativo categrico. Essa determinao se realizar no apenas sem a cooperao das impulses sensveis, mas at com a rejeio de todas elas e com a excluso de todas as inclinaes, enquanto elas se poderiam opor quela lei.68. Torna-se necessrio, assim de acordo com Kant determinar-se um princpio objetivo, enquanto dirigido vontade do agente. Nesse contexto que Kant demonstra a importncia do imperativo categrico. Kant divide os imperativos, mximas de qualquer ao humana, em hipotticos e categricos. O imperativo hipottico, quando a ao apenas boa, como meio para se atingir algo mais, algum m. O imperativo categrico, quando representa uma ao como, objetivamente, necessria, sem relao com qualquer m; a ao representada como boa69 em si mesma. Logo, o imperativo categrico o critrio objetivo da moralidade70 e se articula, em trs formulaes, todas dirigidas vontade do agente. Estabelecem mximas ou princpios subjetivos da ao e passvel de generalizao, ou seja, exclui, expressamente, a anlise das conseqncias ou do bem-estar imediato da pessoa, pois antes visa o bem-estar dos outros. Kant faz a formulao geral do imperativo categrico nos seguintes termos: Age segundo a mxima que possa simultaneamente fazer-se a si mesma lei universal.71

67 68

HOFFE, Otfried. Immanuel Kant. Bareclona: Herder, 1986, p. 167. KANT, Immanuel. Crtica da Razo Prtica. Lisboa. Edies 70, 1989. p. 88

69 Para Kant, o critrio (metatico) da moralidade, a bondade incondicional, s se realiza quando se faz o que justo por ser moralmente correto e, portanto, quando se quer o dever mesmo e se cumpre este como tal. HFFE, Otfried. Immanuel Kant. op. cit. p. 141 70 Da a inconsistncia, segundo Hffe, da acusao que se lana contra Kant, de que a moralidade reduzida subjetividade da conscincia, ou seja, de que cada um estabelece o que tico. HFFE, Otfried. Immanuel Kant. op. cit. p. 144. 71 KANT, Immanuel. Crtica da Razo Prtica. op. cit. p. 80.

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1. Formulao - age unicamente de acordo com a mxima que possa se tornar universal 2 formulao age como se a mxima da tua ao se devesse tornar por tua vontade uma Lei Universal da Natureza. 3 formulao age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa, como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como m e jamais como meio. 4 formulao age segundo mximas que contenha simultaneamente em si a sua prpria validade universal para todo o ser racional. O imperativo categrico refere-se a mximas, ou seja, a princpios subjetivos da ao, que diferem de um indivduo para outro, so princpios que o prprio sujeito reconhece como prprios e que contm vrias normas de orientao para a prpria existncia em termos pessoais e sociais (ex. eu ajo de determinada maneira e no de outra por princpio). As normas prticas so diversas de acordo com a situao e as possibilidades do sujeito, j que essas so tambm innitas. Mesmo seguindo a mesma mxima, pode-se agir de forma diferente diante de situaes que exigem a sua adoo. A frmula racional adotada por Kant para resolver a questo da adequao das mximas ao dever, sem cair no dogmatismo ou no formalismo rgido, consiste no emprego da ideia da razo prtica e da autonomia. Autonomia consiste, como o prprio nome indica, na ao realizada de acordo com a lei elaborada pela prpria vontade. Kant argumenta que sendo a lei moral, a nica lei estabelecida pela conscincia individual, ela ser o princpio determinante da manifestao da autonomia. Encontra-se nessa categoria a fundamentao do conceito de liberdade: vontade livre vontade submetida a leis morais, portanto, s leis que expressam a autonomia. O respeito ao dever, imposto pela lei da autonomia ser ento o nico mbil da ao que no torna a vontade heternoma, ou seja, determinada por fatores alheios ao agente.

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O princpio da autonomia implica que se escolham somente aquelas mximas do nosso prprio querer que possam, simultaneamente, serem consideradas como lei universal, ou seja, de acordo com o imperativo categrico. A moralidade torna-se, assim, como a nica condio que torna o homem um m em si mesmo. O homem torna-se um m em si mesmo quando participa no reino dos ns, cada homem um m nesse reino como um membro legislador. O homem um membro legislador desse reino quando sua vontade livre, ou seja, conforme uma lei universal e necessria que determina que o homem nunca seja tratado como meio e sempre como um m em si mesmo. Como s a lei moral considera o homem como um m em si mesmo, s em obedincia a ela que os homens podem coexistir livremente, na medida em que a liberdade de um encontra obstculo na liberdade do outro em seu uso externo. A ausncia de moralidade implica que cada um aja segundo s suas prprias inclinaes, pois o homem, alm do mundo inteligvel, faz parte tambm do mundo sensvel, o que o torna suscetvel a paixes e inclinaes diversas, ou seja, segundo leis que no podem ser universalizveis, por exemplo, mentir. a possibilidade de coexistncia em um reino em que todos so respeitados como ns em si mesmos que acaba produzindo no homem o interesse pela lei moral. E, por isso, a lei moral a nica lei que o homem pode produzir para si mesmo. Portanto, a heteronomia da vontade, a obedincia no lei moral, mas a determinaes externas nossa conscincia, tem como conseqncia desconsiderar-se o homem como um m em si mesmo, logo, no podendo ser universalizvel, destruindo, assim, a igual liberdade de todos os homens. A autonomia da vontade, por outro lado, permite a liberdade de todos, entendida como coexistncia, e, sendo assim, como obedincia a uma lei que considera o outro como um m em si e a no lhe fazer nada que no se deseje para si mesmo. A vontade autnoma aquela que adota uma mxima (que leva ao) conforme o dever, pois ela toma para si esse dever, como se sua lei fosse, j que somente atravs dela pode se tornar um homem livre. A heteronomia da vontade, ao contrrio, no leva liberdade, pois o homem estar agindo segundo uma lei (uma determinao) que ele no produziu para si. O conceito de liberdade, em Kant, ao pressupor obedincia lei moral, exclui qualquer forma de considerao

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egosta, pois a obedincia tem em vista somente o outro, a quem a lei moral manda que se trate como um m em si mesmo. Esta concepo oferece importantes aportes construo da ideia de dignidade humana. A lei moral universal, pois vale indistintamente para todos os seres racionais, e, alm disso, determina que o homem seja tomado, na ao, sempre como um m em si mesmo. Ao formular o imperativo categrico, o homem tornase um m em si mesmo. Como essa condio s alcanada atravs da ao moral, a moralidade e a humanidade so as nicas coisas dotadas de dignidade.72 Kant arma que o homem existe como m em si mesmo, e no apenas como meio, para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Em todas as suas aes, tanto as direcionadas a ele mesmo, quanto nas que o so a outros seres racionais, o homem deve ser sempre considerado, simultaneamente, como m. Tudo tem um preo ou uma dignidade, escreve Kant. Uma coisa caracteriza-se por ter um preo e pode ser substituda por outra coisa que lhe seja equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e, portanto, no permite equivalente, ento tem ela dignidade.73 Ao contrrio das coisas que tm um valor meramente relativo, os seres racionais denominam-se pessoas, porque a sua natureza os distingue como ns em si mesmos, ou seja, como algo que no pode ser empregado como simples meio e que, por isso, limita todo o arbtrio e um objeto de respeito. O homem no , pois, um m subjetivo para a ao, mas um m objetivo, isto , algo cuja existncia , em si mesma, um m. Por isso, Kant remete existncia de um princpio prtico da razo que determina a vontade humana e que pressupe que a natureza racional existe como m em si. A submisso a essa lei que ordena que cada homem jamais se trate, a si mesmo ou aos outros, simplesmente como meios, remete a uma ligao sistemtica de leis objetivas comuns, isto , a um reino dos ns, ou seja, a um estado no qual cada homem um m em si mesmo e somente nesse reino, o homem um ser livre, um ser autnomo, em cuja vontade reside toda obrigao e toda autonomia.74
72 73 74 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. op. cit. p. 65. Ibidem. p. 75. Ibidem. p. 76.

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5.7 Moral

A Problematizao Crtica do Direito a partir da

No campo da teoria, a cincia que estabelece a exigncia de validez universal e objetiva do conhecimento; no campo da ao humana, da prtica, a moral, que estabelece o critrio de universalidade e objetividade. Antes de Kant, a origem da moral era investigada na ordem natural, na busca da felicidade, na vontade divina ou no sentimento moral. Kant sustenta que a objetividade moral, tanto no domnio da teoria (tica), quanto no domnio da prtica, encontra-se no sujeito: a origem da moral tem a sua sede na autonomia da vontade, no fato de que ela estabelece para si mesma as suas prprias leis. A problemtica da moral para Kant analisada por Kant em dois textos fundamentais. Na Fundamentao da Metafsica dos Costumes e na Crtica da Razo Prtica, Kant erige como ncleo de sua teoria moral o conceito metatico do bem na ao pessoal; este conceito do bem absoluto, entretanto, no ser realizado pelo direito. A Fundamentao da Metafsica dos Costumes servir para justicar a moralidade no domnio do Direito. A questo que a moralidade poder elucidar a seguinte: o que bom e justo? O signicado da expresso justia poltica entendida no sentido metatico (metapessoal) e no tico-normativo - permitir que se faa uma ligao entre a ordem moral e a ordem jurdica. Kant estabelece vnculos de obrigatoriedade entre a ao da administrao, da legislao e da constituio positiva e a ideia de justia poltica, fruto da expresso das vontades autnomas Contrariamente ao positivismo jurdico stricto sensu, para o qual tudo pode ser elevado ao nvel de direito, o direito na concepo kantiana, encontra-se, tambm, sujeito s exigncias das obrigaes morais. Ao contrrio do que consideram alguns leitores de Kant, na losoa do direito kantiana no ocorre uma separao conceitual entre a moral e o direito, mas uma separao analtica. Isto signica que ocorre uma necessria complementaridade entre o sistema da moralidade e o sistema jurdico, que se materializa no na esfera da vontade individual, mas da ao do poder pblico, especicamente, na legislao. O direito inviolabilidade da pessoa humana, por exemplo, se caracteriza como um direito subjetivo que pertence ao homem como

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pessoa, antes mesmo do direito estatal. A doutrina do direito de Kant reete, no campo da teoria do direito, a sistemtica da metafsica dos costumes, que se apia sobre os conceitos preliminares da teoria kantiana da moral, a philosophia practica universalis dever e imperativo categrico, obrigao e coero - e destaca duas questes fundamentais: a legalidade e a moralidade, e o a priori universal da razo jurdica. Assim, Kant aborda um aspecto da moral, que a tica contempornea ignora, pois o sujeito encontra-se ligado a dois tipos de relao, ambos subsumidos numa nica e mesma obrigao, que a lei moral, a saber, a legalidade e a moralidade. A legalidade no uma soluo contrria moralidade, mas sua condio necessria. Dessa forma, a tese de Max Weber os dois tipos weberianos de tica: a tica da responsabilidade e a tica da convico e a tese do positivismo da separao absoluta entre a legalidade e a moralidade no se sustentam diante da argumentao implcita no pensamento de Kant. O ato moral para Kant no disputa com o ato legal, mas representa um reforo de suas exigncias. A resposta pergunta o qu o direito? e no pergunta o qu est de acordo com o direito?, insere-se no quadro geral que constitui as indagaes fundamentais da metafsica kantiana:- O qu posso saber? Ou os limites do conhecimento; O qu devo fazer?, onde se analisa o problema da ao humana e onde se encontra a quaestio iuris; O qu posso esperar?, onde so respondidas as indagaes sobre a religio e a histria e O qu o homem? ou a antropologia losca. A razo prtica designa a faculdade de agir independentemente de princpios de determinao, de escolha, a saber, dos desejos, das necessidades e das paixes, dos sentimentos do agradvel e do desagradvel. O estudo do julgamento esttico conduziu Kant a armar na Crtica da Faculdade de Julgar que se existe um ser que o objeto nal da natureza, esse ser somente pode ser o homem. Kant repete ento a tese do primado teleolgico puro da ideia da liberdade e de seu valor regulador. Ao mesmo tempo, Kant procura articular a losoa terica com a losoa prtica no edifcio de uma losoa transcendental. Kant apresenta o homem no como ele , mas como deveria ser. Dentro dessa perspectiva, Kant argumenta como pertence faculdade de julgar esttica realizar

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a sntese do mundo da natureza e com o da liberdade, ou seja, os requisitos da razo terica e da razo prtica. A terceira Crtica representa uma virada na reexo poltica e jurdica. Isto porque Kant estabelece uma ligao entre o belo objeto do julgamento esttico e o bem objeto da moralidade. Essa ligao realizada considerando-se como hiptese do bem, o belo, que signica ordem, uma harmonia que o direito, com vistas a governar a sociedade civil, deve encarnar nas regras jurdicas. Assim, a virada realizada, pois a ordem jurdica, semelhana da beleza esttica, apresenta-se para Kant como a inscrio da ideia de liberdade na natureza. O poder legal da sociedade civil dever conter a vocao anrquica da liberdade natural. As leis devero instituir uma ordem que se algum dia, esperava Kant, puder ser projetada em dimenso mundial, constituir o direito cosmopoltico, o dique contra todas as guerras. ( Doutrina do Direito, 62)75 Kant chama de virtude a fortaleza moral do homem que tem em vista a superao de todos os impulsos sensveis opostos liberdade. A doutrina das virtudes trata da submisso da liberdade interna a leis, na medida em que a moralidade a conformidade da mxima da ao com o dever. J o direito a soma das condies sob as quais o arbtrio de um pode ser conciliado com o de outro, segundo uma lei universal de liberdade. Pela realizao da liberdade externa, alcana-se a legalidade, que a conformidade de uma lei universal da liberdade.76 Na Fundamentao da Metafsica dos Costumes e na Introduo Metafsica dos Costumes, Kant faz a distino entre legalidade e moralidade: a conformidade com o dever no o dever. A simples conformidade ou no conformidade de uma ao com a lei, abstraindo-se o mvel de ao, chamamos legalidade (conformidade com a lei); todas s vezes que a Ideia do dever tirada da lei ao mesmo tempo o mvel da ao, encontra-se a a moralidade desta (os bons costumes). No se encontra, entretanto, na lei moral o fundamento do direito para Kant.

75 76

KANT, 1971, ob. Cit., p. 235. HERRERO, Javier. P. Religio e Histria em Kant. So Paulo: Edies Loyola, 1975. p. 32.

100

Tanto para o direito, como para a moral, existem deveres. Tanto num, como noutro, o dever no denido por seu contedo, mas pela sua forma. Agir por dever signica que no se leva em conta nem as inclinaes do agente, nem a nalidade pretendida. A Fundamentao da Metafsica dos Costumes dene o dever como a necessidade de realizar uma ao por respeito lei. O dever, segundo denio contida na Introduo, aquela ao a que cada um obrigado, sendo a obrigao a necessidade de uma ao livre exercida sob a inuncia do imperativo categrico da razo. Mas Kant assinala que sendo toda obrigao uma resposta ao imperativo categrico, enunciado pela razo, podemos ser obrigados de diferentes maneiras, pois existem duas legislaes da razo prtica. Kant toma o exemplo da promessa para diferenciar os dois tipos ou formas de obrigao encontradas na razo prtica. De um lado, a obrigao moral de cumprir uma promessa corresponde a uma determinao do agir que se origina numa pura legislao interior (a obrigao moral obriga in foro interno); a lei do dever moral aquela dada ao sujeito por si mesmo, ela resulta do exerccio de sua autonomia. O cumprimento de uma obrigao jurdica, estabelecida num contrato, um dever externo, pois diferentemente do imperativo moral ela no integra o motivo do agir de acordo com a lei; ela permanece externa. A legislao jurdica, para o sujeito de direito, signica assim heteronomia, sendo esta a razo do carter coativo do direito. Dessa forma, para a metafsica dos costumes exigida por uma losoa prtica que tem por objeto no a natureza, mas liberdade do arbtrio, o dever o nico mvel das aes morais, que determinar os limites do arbtrio; e se nas aes relativas ao direito a ideia do dever ocupa o seu lugar, a coatividade legal, acompanhada em caso de desobedincia de uma sano, legalmente prevista e denida, que ir fornecer o critrio de uma ao juridicamente vlida.

5.8

Princpios Racionais a Priori do Direito

Segundo a sistemtica da Metafsica dos Costumes, toda lei se compe de duas partes: 1) uma que apresenta como objetivamente necessria a ao que deve ser executada, isto , transforma a ao num dever (ao x = dever);

101

2) outra, cujo motivo relaciona a representao da lei com o princpio subjetivo da vontade (mxima), isto , que faz do dever um motivo (dever = motivo da ao). A legislao moral aquela que faz da ao um dever e que, ao mesmo tempo, d tal dever por motivo. uma legislao interna do agente. Tem por objeto, o uso externo e interno da liberdade. Os deveres da tica dizem respeito legislao interna, quela que o prprio agente d a si e que o motivo de sua ao. Logo, moralidade conformidade da ao com o dever deduzido da lei que , ao mesmo tempo, o mbil da ao. A legislao jurdica aquela que no faz entrar o motivo na lei e que, conseqentemente, permite outro motivo ideia do prprio dever. uma legislao que pode ser externa ao agente tambm. Tem por objeto apenas o uso externo da liberdade. Os deveres de direito dizem respeito legislao externa. A legalidade, portanto, a conformidade da ao com a lei, sem levar em conta os motivos. Tanto no Direito, quanto na tica, o dever que obriga a nossa ao encontra-se estabelecido na lei. A diferena entre ambos reside na diversidade de motivos que uma ou outra consignam na lei. Somente na moral o dever motiva ao, ao passo que no direito se admite outro mbil que obrigue, atravs da coero (monoplio do Estado), o comportamento do indivduo, independente dos motivos internos. O que o direito? Quid jus? O que o direito a pergunta que os juristas no conseguem responder h sculos. Kant diz que quando os juristas procuram compreender o que o direito eles caem na tautologia jus est quod justum est, o justo aquilo que justo ou ento denem o direito como sendo as leis existentes. Mesmo nos tribunais, o juiz diz o que o direito conforme as leis positivas de determinado pas, numa poca histrica. Por essa razo, a deciso judicial no deixa de expressar um relativismo emprico. A questo no respondida pelos jurisconsultos, pois ir ao fundo do problema consiste em examinar a pretenso inerente s determinaes das condies de legitimidade de um sistema jurdico e em nome do que legtimo. preciso, ento, saber qual o critrio universal em funo do qual o jus reconhecido como o justum e que preside a toda jris-latio (legislao) e a toda jris- dictio ( aplicar o direito). Torna-se, assim, necessrio que se renuncie s

102

perspectivas dogmtico-descritivas do empirismo de Hume e do pragmatismo utilitarista, bem como no se satisfaa com a lgica hipottico-dedutiva do jusnaturalismo. A questo quid juris somente poder ser respondida quando procurarmos conhecer as condies que tornam justas as normas prescritivas de uma ordem jurdica, de acordo com um princpio universal de direito (Kant, Doutrina do Direito, Introduo, C). Trata-se, assim, de buscarmos a lei universal que torna possveis no somente a justia de determinada ao, mas para alm dela, a justia entenda-se o bem fundamentado ou a legitimidade das regras que asseguram a obrigatoriedade (voc deve) ou a liceidade (voc pode). A doutrina do Direito de Kant efetua uma reexo transcendental, partindo das leis e das regras de direito como material jurdico e pesquisa as estruturas a priori da razo prtica, no ao nvel da casustica, como escreve Kant, mas enquanto condies legisladoras e organizadoras do sistema do direito. O Direito enquanto cincia o conjunto de leis suscetveis de uma legislao exterior, que forma a cincia do direito positivo. O Direito em si uma questo que s se resolve reportando-se razo, como pensa Kant, na Doutrina do Direito: Uma cincia puramente emprica do Direito (como a cabea de madeira na fbula de Fedro) uma cabea que pode ser bela, mas tem somente um defeito no tem crebro.77 Encontra-se na obra de Kant os seguintes pressupostos, a partir dos quais se pode desenvolver a ideia de direito: a noo de direito refere-se relao exterior e prtica de uma pessoa com outra, na medida em que as suas aes possam inuir sobre outras aes; essa noo diz respeito relao do arbtrio do agente com o arbtrio do outro. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de arbtrios, onde se consideram no as nalidades pretendidas por cada um dos agentes, mas unicamente se a manifestao da vontade de um, expressa em sua ao, constitui um empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de acordo com uma lei universal ou o Princpio Universal do Direito. Esse princpio formulado por Kant da seguinte forma: justa toda a ao ou cuja mxima permite

77

KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. op. cit. p. 104.

103

liberdade de todos e de cada um coexistir com a liberdade de todos os outros, de acordo com uma lei universal.78 O princpio universal do direito origina-se desse princpio geral, que lhe antecede: justa toda ao que por si, ou por sua mxima, no constitui um obstculo conformidade da liberdade do arbtrio de todos com a liberdade de cada um, segundo leis universais. O direito em si reporta-se manuteno da liberdade de cada um segundo uma lei vlida para todos. Logo, a injustia a perturbao do estado de livre coexistncia, pois o impedimento liberdade de um no pode subsistir com a liberdade de todos, segundo leis gerais. Kant estabelece, ento, a Lei Universal do Direito para que se possa objetivar as determinaes do princpio universal do Direito nas relaes sociais: Age exteriormente de modo que o livre uso de teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de todos, segundo uma lei universal.79 O direito pretende, assim, limitar a liberdade pessoal irrestrita de cada indivduo, prpria da natureza humana no estado de natureza. Nesse contexto que Kant desenvolve a teoria da liberdade, ideia angular em todo o sistema do pensamento tico-losco e poltico kantiano. Para Kant, o conceito de liberdade explicita-se atravs de dois elementos, que se articulam e complementam um ao outro: a) Liberdade como coexistncia, que consiste na limitao recproca da vontade de cada e tem como limite a esfera individual do outro; esse aspecto da liberdade torna-se possvel na medida em que a liberdade considerada tambm como obedincia; b) Liberdade como autonomia, que a propriedade da vontade graas qual esta para si mesma a sua lei, somente sendo livre aquele que se torna, atravs da vontade prpria, fonte das suas prprias leis, ou seja, autnomo.

78 79

Ibidem, p. 104. Ibidem, p. 105.

104

Kant reconsidera ento o conito entre a possvel contradio entre a liberdade como autonomia e a liberdade como coexistncia. De forma imediata, o direito restringe a autonomia, obrigando o indivduo a curvar-se diante de uma vontade que no lhe prpria. Esse possvel conito ser solucionado por Kant com o uso da ideia do contrato social. Atravs do contrato social as autonomias individuais iro reetir-se na vontade geral, que assegura a manifestao da autonomia e da coexistncia de forma complementar. Dessa vontade geral, todos participam na sua elaborao e na submisso aos seus ditames. A ideia do justo e do injusto insere-se, assim, no quadro de uma teoria da liberdade. Quando o uso de uma liberdade pessoal consubstancia-se em obstculo ao exerccio de outra liberdade pessoal segundo leis universais ocorre uma injustia. Para Kant a violao da liberdade do outro ocorre porque se rompe a relao de igualdade existente entre os homens, que assegura ao homem a sua humanidade, que se encontra determinada pela liberdade.80 A igualdade inata ao homem signica para Kant independncia de no ser obrigado a aquilo que os outros reciprocamente no obrigados. Trata-se a independncia, nas palavras de Kant, da qualidade do homem ser o seu prprio senhor (sui iuris) e tambm daquela de um homem ilibado (iusti), porque antes de qualquer ato jurdico nada fez de injusto.81 As conseqncias dessa argumentao residem na impossibilidade lgica de separao do direito e da faculdade de obrigar, aos que se opem ao seu livre exerccio e a possibilidade de uma obrigao mtua, que se torna universal conforme a liberdade de todos segundo leis gerais. Embora o direito se funde na conscincia da obrigao de todos segundo uma lei geral, essa conscincia no seu mbil. Pelo contrrio, seu mbil a possibilidade de uma fora exterior concilivel com a liberdade de todos, segundo leis gerais.

80 81

Ibidem, p. 112. Ibidem, p. 112.

105

5.9

A Diviso do Direito

Kant procede, ainda, a duas divises gerais do direito: 1) o direito como cincia sistemtica, que se divide em direito natural e direito positivo; 2) o direito como faculdade moral de obrigar, subdividido em direito natural e direito adquirido. O direito natural caracteriza-se por ser um sistema de leis jurdicas racionais a priori, cognoscvel pela razo de todos os homens. Serve de critrio para as reformas e melhoramentos da Constituio a ser promulgada pelo Chefe de Estado e tambm um critrio para a elaborao de leis positivas. No pura moral, embora tenha origem comum com a tica, pois se refere leis exteriores e porque obriga o legislador. Logo, necessita de leis para ser levado a efeito com segurana. O direito positivo , por outro lado, denido como sistema de leis provenientes da vontade do legislador, cuja funo fornecer instrumentos coercitivos que forcem o cumprimento das leis naturais. Acrescenta obrigao racional da lei natural uma obrigao vinculada coero pblica externa, garantindo que a lei natural no seja violada. Para que no se resuma a mero ato de fora, deve estar fundamentado: o fundamento o direito natural que oferece ao legislador os princpios imutveis de toda legislao. Esse critrio encontra a sua delimitao no reconhecimento de que de que as leis que o povo no pode promulgar por si mesmo, o legislador no pode estabelecer para que sejam obedecidas pelo povo.82

5.10

O Direito Resistncia e Desobedincia Civil

Kant considera que poder haver situaes em que ocorra o conito entre a lei positiva e a liberdade e igualdade encontradas na lei natural. O direito de resistncia ou a desobedincia civil surgem nessas situaes limite, onde ocorre o risco da ruptura do pacto estabelecido entre cidados livres e iguais. Kant considera que no estado de direito no existe o direito de rebelio ou resistncia,

82

Ibidem, p. 201.

106

fonte terica da desobedincia civil, isto porque a rebelio destri a autoridade que dita o direito, logo, destri o prprio Estado de Direito, o que termina pelo retorno da sociedade ao estado de natureza ou de guerra de todos contra todos. Nenhuma Constituio, portanto, pode prever um direito que permita a sua prpria destruio, pois isso representaria uma clara contradio. Como conseqncia, a lei positiva injusta deve ser obedecida assim mesmo e mesmo o desacordo com a lei natural pode ser invocado como motivo para resistir. O nico que detm o poder supremo o Soberano, seja ele o monarca ou o povo; sendo assim, a soluo para a lei injusta encontra-se no detentor da soberania, cabendo a ele conduzir as reformas tendentes a adequar a lei ao direito. O direito natural entra aqui como padro para as reformas possveis.83 As mudanas constitucionais devero ser pautadas no pelo poder do executivo, mas pelos representantes do povo, o que Kant classica como sendo a caracterstica de uma constituio limitada, onde no poder haver o reconhecimento do direito resistncia ativa, mas somente, escreve Kant, a uma resistncia negativa, ou seja, aquela que consiste na recusa do povo em consentir nas exigncias que o governo apresenta a pretexto da administrao do Estado.84 Todavia, observa-se, nesse particular, uma clara contradio no pensamento kantiano, pois embora tenha considerado um crime a deposio do antigo regime na Revoluo Francesa, no considerou invlido o que foi obtido do processo revolucionrio, pois desse restou fundada uma nova ordem constitucional melhor. Portanto, o conceito racional do direito no implica somente na potestade coercitiva, mas, tambm, e principalmente no que se deniu como a ideia dos direitos humanos. Os direitos humanos so aqueles que competem a todo ser humano como tal, independente das circunstancias pessoais, polticas e histricas. Sendo juridicamente lcita toda a ao que seja compatvel com a liberdade de todos os demais, compete a cada homem, em razo de sua humanidade, aquele grau de liberdade que possa coexistir com qualquer outro conforme leis gerais, como vimos anteriormente. Por essa razo,
83 84 Ibidem, p. 201220. Ibidem, p. 204.

107

pode-se armar que essa liberdade compatvel com todas as demais liberdades, que funda e estabelece uma sociedade de iguais nas liberdades, o nico direito verdadeiramente humano.85 Assim, o Direito em si (o direito racional) um padro de medida, e um valor, que assegura moralmente e juridicamente a avaliao do direito positivo.

85

HOFFE. Immanuel Kant, op. cit. p. 203.

108

6. A INTERPRETAO DO DIREITO E O MODELO HERMENUTICO

6.1

Um Deus Habilidoso

A palavra hermenutica origina-se do latim tardio, hermeneuticus, que por sua vez deita sua raiz no grego, hermeneuein. A palavra, tanto em grego, como em latim, refere-se s atividades da inteligncia humana que, de uma forma ou de outra, lembram as faanhas do deus grego Hermes. Deus de segunda categoria, no se posicionando no nvel mais alto da hierarquia do Olimpo, Hermes, entretanto, representou no mundo mitolgico helnico qualidades e caractersticas, que tambm podem ser encontradas na hermenutica contempornea. Desde as primeiras vinte e quatro horas de sua vida, Hermes, lho de Zeus e da ninfa Maia, demonstrou habilidades que o diferenciariam dos demais deuses gregos. No dia do seu nascimento, fugiu do bero e, encontrando uma tartaruga, matou-a e fabricou a primeira lira; no mesmo dia, chegou a Piria, onde roubou 50 cabeas de gado pertencentes a Apolo, matou duas delas e fez o primeiro sacrifcio religioso, com carne animal, oferecido aos deuses. Hermes foi, tambm, o emissrio de importantes misses divinas, tendo sido ele que, como mensageiro de Zeus, transmitiu o ultimato a Prometeus. Como mensageiros dos deuses, Hermes tinha trs qualidades: conhecia a lngua dos deuses e a lngua dos homens e, mais importante, sabia como interpretar a vontade dos deuses. Por todos os seus feitos, Hermes um deus hbil, mais interessado em convencer do que em impor a sua vontade, sendo conhecido por seus dotes de disfarce, mgicos, de engano, e por isso foi chamado nos Hinos Homricos de prncipe dos ladres. Era, portanto, um mensageiro qualicado que servia de canal de comunicao entre o Olimpo e o mundo dos homens levando para esses as mensagens, as notcias e as ordens dos deuses. Hermes , portanto, um deus que para bem cumprir a sua misso conhecia mltiplas tcnicas e as artes da magia. Trata-se, portanto, de um personagem habilidoso em esconder os seus reais objetivos, como usar sandlias para disfarar as marcas dos seus ps. Exatamente, por recorrer mais inteligncia do que fora, Hermes o menos

109

guerreiro dos deuses mitolgicos, preferindo a persuaso ao uso das armas, sendo com frequncia considerado como o patrono dos oradores. A capacidade de interpretar a vontade de Zeus transmitindo-a aos homens mortais fez de Hermes o inspirador da ideia de que se torna necessrio haver uma mediao entre a formulao da lei e a sua compreenso por parte dos homens. A palavra hermenutica refere-se a essa capacidade de Hermes de transmitir, em lnguas diferentes, a vontade divina. Encontra-se, assim, no prprio cerne da atividade hermenutica contempornea, a ideia de que a interpretao comporta ardis e enganos, como o deus que lhe deu origem. A transmisso da mensagem divina - de um centro - aos homens foi imaginada pelo neo-platonismo sob a forma de crculo, o crculo hermenutico. Essa imagem, a partir da Idade Mdia, passou a representar a relao entre Deus - eterno, onipresente e onisciente - e o mundo criado. As mltiplas facetas do trabalho de Hermes zeram com que a modernidade necessitasse de uma srie de palavras, que tornassem possvel delimitar o universo no qual o deus grego transitou como intrprete da vontade divina: competncia lingstica, comunicao, discurso, compreenso e interpretao. Todas essas palavras induzem o intrprete a procurar desvendar a estrutura lgica e gramatical e, assim, descobrir o sentido de um texto e, tambm, a trabalhar com a ideia de que a ideia de interpretao , em si mesma, uma ideia interpretativa. Em outras palavras, existem alguns conceitos que no so apreendidos exclusivamente atravs da sua simples descrio. Essa a caracterstica fundamental da hermenutica contempornea, diferenciada da simples interpretao descritiva de fatos e normas sociais.

6.2

Desnudando os Textos

Na Antigidade, o termo hermenutica foi usado de forma espordica. Aristteles intitulou de Peri Hermeneias a obra na qual analisava a lgica das armaes, atravs do exame da estrutura gramatical do texto, onde o sujeito e o predicado uniam-se no discurso humano para explicar a natureza das coisas. A atividade interpretativa dos textos, legais ou no, somente veio a ser praticada como uma disciplina autnoma, depois da Renascena e da Reforma. No entanto, encontra-se na escolstica medieval as razes do que, atualmente, denominamos

110

como hermenutica, que se inicia nos trabalhos dos intrpretes e dos glosadores dos textos do direito romano e do direito cannico. A interpretao, desde a Antigidade, e durante sculos, respondeu necessidade de explicar textos, cujo sentido no se encontrava claro. A atividade interpretativa tornava-se necessria, portanto, quando a estrutura gramatical do texto no fosse suciente para o entendimento do seu sentido. A hermenutica contempornea resultou de trs modelos de interpretao que procuraram, desde a Grcia Antiga, decifrar o sentido de diferentes tipos de textos: a anlise da linguagem e do texto literrio; a exegese da literatura bblica e a interpretao das leis.86 A preocupao com a compreenso do sentido do discurso humano acentuou-se durante a Idade Mdia no contexto da cultura teolgica da poca, desenvolvendo-se, no entanto, no mbito restrito da interpretao gramatical e lgico-sistemtica. A hermenutica entendida como uma atividade de anlise que se projeta para alm das categorias tradicionais da interpretao - a interpretao gramatical, a lgico-sistemtica, a histrica e a teleolgica - representa o termo de um longo processo, que se inicia no movimento da reforma protestante do sculo XVI. A ruptura do modelo escolstico da interpretao e o incio do processo epistemolgico que levou construo da nova cincia da hermenutica, deveu-se reao dos telogos protestantes contra a posio catlica de que a autoridade da Igreja e a tradio, tal como estabelecida pela hierarquia eclesistica, eram os nicos e legtimos critrios para denir o entendimento e a compreenso das Sagradas Escrituras. O Conclio de Trento, em 1546, face ao desao luterano, que tratava principalmente de entendimentos diferentes sobre os mesmo textos sagrados, rearmou essa posio doutrinria da Igreja Catlica. Com isto, no seio do movimento protestante comearam a desenvolver-se novos tipos de mtodos para a leitura bblica. A primeira contribuio dada pelos telogos protestantes consistiu em introduzir na interpretao dos textos sagrados o princpio da perspicuitas, que estabelecia a transparncia, clareza e auto-sucincia das Sagradas Escrituras. O mais importante telogo protestante, e defensor de novos mtodos interpretativos, foi Mathias Flavius Illiricus, que escreveu a Clavis Scripturae Sacrae (1567).

86

BLEICHER, Joseph. Hermenutica contempornea. Lisboa: Edies 70, 1992, p. 24.

111

Nessa obra, Illiricus sistematizou a interpretao dos textos sagrados, partindo da concepo luterana de que esses no comportavam uma nica compreenso. Illiricus estabeleceu, tambm, dois princpios que deveriam ser aplicados aos estudos bblicos, mas que mais tarde serviriam como instrumentos profcuos no desenvolvimento da hermenutica. O primeiro deles sustentava que, exatamente por no haver uma leitura uniforme do texto sagrado, a Igreja no deveria impor uma nica e dogmtica interpretao; a discordncia sobre a leitura dos textos somente seriam superadas na medida em que os intrpretes fossem mais bem preparados, tendo mais conhecimentos lingsticos e quando fossem aplicadas aos estudos bblicos as modernas tcnicas de interpretao. O segundo princpio de Illiricus armava que as Sagradas Escrituras mantinham no seu todo uma coerncia e continuidade, fazendo com que cada passagem particular, para que fosse devidamente entendida, deveria ser lida luz dessa organicidade inerente aos textos bblicos. A construo interpretativa dos telogos protestantes constituiuse, assim, em uma das fontes nas quais deitou as suas razes a hermenutica contempornea. Ao lado do trabalho desenvolvido pelos telogos protestantes, a hermenutica resultou, tambm, da conjugao de mtodos interpretativos desenvolvidos em trs reas do conhecimento, a lologia clssica, a cincia do direito e a losoa. Os estudos de lologia clssica originaram-se do interesse dos humanistas da Renascena na recuperao da literatura clssica do gregos e latinos. Nas universidades e academias renascentistas desenvolveram-se aperfeioados mtodos de interpretao crtica, que em torno da Ars Critica, buscavam estabelecer a autenticidade dos textos clssicos e recuper-los na sua verso original. Os lsofos iluministas, por sua vez, trouxeram uma peculiar contribuio hermenutica ao desenvolverem mtodos interpretativos que, partindo de princpios, pudessem levar sistematizao de todo o conhecimento humano. Os iluministas consideravam a interpretao como pertencendo ao domnio da lgica, mas foi o projeto iluminista, que introduziu na interpretao lgica do discurso princpios gerais e conceitos unicadores. Foram essas novas categorias que possibilitaram a elaborao de uma teoria geral da hermenutica.87

87 MUELLER-VOLLMER, Kurt. Introduction. In: MUELLER-VOLLMER, Kurt (ed.) Hermeneutics Reader. New York: Continnum, 1997, p. 4.

112

Nesse sentido, de teoria geral, que Hans Gadamer ir determinar os parmetros conceituais da hermenutica contempornea, ao escrever que a hermenutica deixou de ser restrita ao domnio de uma aplicao especializada e ocasional e entrou no vasto campo das problemticas loscas.88 A hermenutica adquiriu, assim, um status propriamente losco pois transcendeu os limites das disciplinas individuais e passou a analisar os prprios fundamentos de cada cincia, principalmente atravs de seus mtodos interpretativos. A outra fonte da hermenutica contempornea foi s cincias jurdicas. O estudo sistemtico do direito romano, que passou a ser realizado pelos comentadores e glosadores da primeira Renascena italiana, durante o sculo XII, caracterizou-se pelo esforo de interpretar o Cdigo de Justiniano (533 A.D.) luz da doutrina e das normas da Igreja Catlica. A incorporao da dialtica escolstica na formao da cincia do direito ocidental processou-se exatamente em virtude da necessidade desse tipo de interpretao, que implicava na sistematizao da variada e esparsa legislao cannica, e na adaptao das normas do Cdigo de Justiniano cultura medieval. Foi o monge bolonhs, Graziano, que realizou esse processo de integrao e ordenao da ordem jurdica cannica. Ao publicar, em 1140, o livro intitulado Concordantia discordantium canonum, Graziano escreveu o primeiro tratado abrangente e sistemtico do direito na histria do Ocidente, talvez, na histria da humanidade.89 No livro, conhecido simplesmente como o Decretum, Graziano reuniu e organizou sistematicamente cerca de 3800 cannes (canones da palavra grega kanon, regra), com vistas a resolver antinomias e repeties, encontradas na legislao da Igreja. O Decretum serviu durante sculos como a estrutura dentro da qual interpretava-se e aplicava-se a lei medieval. A atividade interpretativa, desenvolvida pelos monges e juristas medievais, fez com que no nal da Idade Mdia j existisse um corpo de problemas e experincias, que criaram um caldo de cultura propcio ao aparecimento de uma reexo e sistematizao do processo interpretativo. Em 1463, Constantius Rogerius publicou o Singularis Tractatus de

88

GADAMER, Hans-George. Langage et verit. Paris: Gallimard, 1995, p. 232.

89 BERMAN, Harold J. Law and revolution. Cambridge: Havard University Press, 1983, p. 143.

113

Iuris Interpretatione, introduzindo as quatro formas clssicas de interpretao jurdica - a corretiva, a extensiva, a restritiva e a declaratria. Esse modelo, como o modelo de Graziano, serviu durante sculos como o parmetro nico da interpretao legal, vindo a ser questionado, somente no incio do sculo XIX, quando Savigny prope a alternativa do modelo histrico na interpretao do direito.

6.3

Liberalismo e Interpretao Legal

Moeller-Volmer chama a ateno para o fato de que o desenvolvimento da interpretao jurdica, ou o processo de conhecer o verdadeiro sentido do que se encontra estatudo nos textos legais, encontra-se intimamente ligado ao aperfeioamento e evoluo da interpretao lolgica, ocorrendo uma transferncia de ideias e conceitos de um campo para outro.90 Essa ligao esteve presente desde o sculo XVI, quando em 1559, Franciscus Hieronimus publicou o livro Iurisconsultus sive interpretandi cum in genere omnis alias orationis, tum in species leges romanas, onde estabelecia a interpretao gramatical como constituindo a base da interpretao legal. Em 1689, o jurista alemo Johannes Felde, entretanto, lanou-se em empreitada mais ambiciosa ao procurar estabelecer normas de interpretao que seriam vlidas para todos os tipos de texto, tanto literrios, quanto jurdicos, tendo em vista no somente as relaes lgico-gramaticais do texto, mas principalmente princpios gerais a serem descobertos no discurso humano. Essa investigao sobre princpios gerais foi sistematizada na obra de Schleiermacher, telogo e lsofo alemo, no incio do sculo XIX. O lsofo alemo estabeleceu o ncleo dessa teoria geral do conhecimento humano na ideia de razo humana, que deveria substituir a ideia central de Deus, passando ento todo o conhecimento a ser referido a este novo centro. O bigrafo de Schleirmacher, o historiador e lsofo, Wilhelm Dilthey, iria popularizar a ideia do crculo hermenutico, como sendo a estrutura necessria para a construo de uma teoria geral do conhecimento humano, no mbito das cincias sociais e estudos literrios.

90

MUELLER-VOLLMER, Kurt. op. cit., p. 3.

114

Enquanto a literatura e as cincias sociais desenvolviam-se nessa linha de interpretao, o direito permaneceu prisioneiro do mtodo clssico de interpretao, o gramatical e lgico-sistemtico. A questo da interpretao legal, portanto, terminou por destacar-se do movimento mais amplo da hermenutica, para car reduzida leitura estrita do texto legal, mesmo quando Savigny procurou inserir na sua temtica a dimenso histrica. A reduo da interpretao jurdica, a um nico vetor, o da leitura gramatical e lgico-sistemtica do texto, teve papel determinante no pensamento jurdico, pois terminou por restringir a atividade do intrprete ao estabelecimento do sentido literal da lei, e, mesmo assim, cabendo somente nos casos em que o emprego da lngua comum no fosse suciente para a compreenso do texto legal. O surgimento do estado liberal de direito, forma jurdica da sociedade capitalista-industrial, trouxe consigo exigncias de segurana jurdica no seio de uma sociedade com interesses de classe denidos e com uma crescente pluralidade poltico-ideolgica, o que levou busca de mtodos interpretativos que atendessem s novas realidades sociais. O formalismo jurdico do direito liberal pretendia garantir a segurana jurdica atravs de um modelo racional e doutrinrio, que tinha na interpretao lgico-gramatical e sistemtica a espinha dorsal da sua implementao. Foi esse modelo do direito e do estado liberal, que comeou a ser questionados no bojo da chamada crise do liberalismo, provocada por fatores endgenos sociedade liberal. A inadequao de novos agentes e fatores sociais e econmicos ao modelo do estado de direito liberal, comeou a evidenciar, desde os meados do sculo XIX, que a forma do sistema jurdico exigia modicaes substantivas, modicaes essas que implicavam o emprego de novos mtodos de interpretao jurdica. Diversas tentativas tericas procuraram superar os impasses em que se encontrava a ordem jurdica liberal e a interpretao formalista da ordem jurdica: o chamado mtodo histrico, a escola livre do direito e a da jurisprudncia dos interesses, representaram momentos nesse processo de adoo de novos mtodos interpretativos.

115

6.4

A Refundao da Interpretao do Direito

No contexto histrico da crise da sociedade e do estado liberal que a interpretao clssica demonstrou a sua insucincia, face s realidades peculiares de uma sociedade que se democratizava. A interpretao jurdica procurou responder com a elaborao de novos modelos e mtodos, que atendessem s exigncias encontradas na aplicao do direito na sociedade democrtica e pluralista do sculo XX. Mas ao contrrio do que ocorreu no mbito das demais cincias humanas e sociais, a cincia do direito deixou-se car prisioneira, at recentemente, das limitaes impostas por um modelo de interpretao dogmtico e positivista. O fracasso intelectual dos movimentos renovadores da interpretao jurdica fez com que, principalmente depois da crise dos totalitarismos no sculo XX, conseqncia do esgotamento do modelo liberal, os moldes clssicos da interpretao do direito fossem submetidos a uma avaliao crtica. Esse movimento crtico, que se manifestou em diversas variantes tericas, voltou-se para a necessidade de construo de uma nova fundamentao terica para a leitura do direito, principalmente do direito constitucional. A anlise da evoluo da interpretao na cultura jurdica do Ocidente mostra como, tendo em vista as necessidades prticas de leitura dos textos constitucionais que estabeleceram o estado democrtico de direito, na segunda metade do sculo XX, tornou-se necessria a refundao da interpretao jurdica, inserindo-a no corpo do movimento hermenutico da atualidade. Diferentes autores, como Max Ascoli, Jurgen Habermas, Paul Ricoeur, Friedrich Mller, Ronald Dworkin, Recasens Siches, J.J. Gomes Canotilho, Robert Alexy, Chaim Perelman, Theodor Viehweg, Miguel Reale e Trcio Sampaio Ferraz, entre outros, procuraram estabelecer, de perspectivas loscas e tericas diversas, uma teoria geral, que, sem abandonar os mtodos clssicos da interpretao jurdica, pudesse incorporar dimenses polticas, econmicas, sociais e culturais, at ento, ignoradas pelo intrprete do direito. Nesta etapa da evoluo da interpretao jurdica, que podemos fazer referncia plena integrao da cincia do direito no movimento da hermenutica contempornea, especicamente com o surgimento da hermenutica constitucional, diferenciada da redutora interpretao constitucional clssica e dogmtica, caracterstica do

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direito liberal, e mais comprometida com uma leitura abrangente do fenmeno poltico e jurdico. Atualmente, o termo hermenutica expressa uma preocupao compartilhada por diferentes campos do conhecimento: losoa, sociologia, histria, teologia, psicologia, direito, crtica literria e as humanidades de uma forma geral. Em alguns ambientes intelectuais, a palavra hermenutica assumiu um carter de moda, como se fosse uma nova tendncia ou movimento intelectual como o estruturalismo ou o ps-estruturalismo. Os mais lcidos intrpretes da contemporaneidade, entretanto, tm enfatizado o fato de que a hermenutica no consiste em novo paradigma do conhecimento. Esse sentido abrangente do termo ocorreu, como vericamos acima, a partir da obra de Friedrich Schleiermacher, no incio do sculo XIX, e de Wilhelm Dilthey nos ltimos anos do sculo passado. A obra desses dois autores, no entanto, preocupou-se somente em fazer com que a hermenutica deixasse de ser o estudo e sistematizao de regras especializadas de interpretao, utilizadas por telogos e juristas, e se constitusse em disciplina losca, habilitada a construir uma teoria geral das cincias humanas e sociais. A preocupao terica integradora dos fundadores da hermenutica visava somente proporcionar um nvel terico, sucientemente universal, ao estabelecer parmetros de referncia para as cincias humanas e sociais, que as caracterizassem como tipos de conhecimento cientco, ainda que com mtodos distintos do mtodo das cincias fsicas e naturais. O desao da hermenutica constitucional contempornea consiste, ento, em inserirse nessa tradio hermenutica, fazendo uma leitura mais sosticada do texto constitucional, analisando as razes da ordem jurdica. Criam-se, dessa forma, as condies de possibilidade de realizar-se uma nova leitura da dogmtica jurdica e, em conseqncia, de construir-se uma concepo no exclusivamente dogmtica do direito. A interpretao constitucional, entretanto, somente aparece como problema a preocupar os constitucionalistas h poucas dcadas. A explicao deve-se, talvez, ao fato de que as constituies escritas do estado moderno raramente contm dispositivos concernentes ao poder de interpretao. Alm disso, os chamados grandes princpios da losoa poltica (soberania,

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representao, separao dos poderes, etc.), que foram temas de debates nas assemblias constituintes do nal do sculo XVIII e com os quais os autores modernos expem os fundamentos do Direito positivo, no se constituem em conceitos dos quais os juristas possam retirar princpios e argumentos racionais, constitutivos de uma teoria geral da interpretao jurdica.

6.5

Uma Teoria Matricial

O carter francamente hegemnico da teoria pura do direito no pensamento jurdico contribuiu, tambm, para limitar as possibilidades da construo de uma teoria geral, hermenutica, da interpretao jurdica. Isto porque, como sabemos, Kelsen no resolveu a questo da interpretao no corpo da teoria pura do direito, precisamente, quando se tornava teoricamente necessrio estabelecer uma teoria da interpretao que possibilitasse a integrao do binmio norma/realidade, sollen/sein. A diculdade no resolvida na teoria pura, prende-se ao fato de que Kelsen, ao distinguir dois tipos de interpretao - a interpretao autntica ( aquela realizada pelos orgos aplicadores do direito) e a interpretao cientca ou no-autntica -, privilegia a primeira. Para o pensador austraco, a interpretao deve-se ater ao quadro do prprio direito: se entendemos por interpretao a determinao pela via do conhecimento do sentido do objeto a interpretar, o resultado da interpretao jurdica pode ser somente a determinao do quadro que o direito a ser interpretado representa e, portanto, o reconhecimento das diferentes possibilidades existente no interior desse quadro.91 Dessa forma, Kelsen recua diante da necessidade de defrontar-se com fatores que possam tornar impura a teoria pura do direito, como a moral, a ideia de justia e os vrios valores e crenas sociais, fatores esses a serem, necessariamente, considerados no processo hermenutico. Em outro texto, pouco analisado por seus intrpretes, Kelsen reconhece explicitamente a sua renncia em desenvolver uma teoria da interpretao que procurasse unir norma/realidade,

91 KELSEN, Hans. The pure theory of law. Berkeley: University of California Press, 1970, p. 351.

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ao armar que: A teoria pura do direito sendo somente um conhecimento do direito positivo, e no uma prescrio para a sua produo correta, no pretende responder questo de saber como so feitas boas leis, nem muito menos dar conselhos sobre as condies nas quais podem-se tomar boas decises baseadas no quadro das leis.92 A concluso da Teoria Pura reduz a funo interpretativa aplicao da lei, ou interpretao autntica, no representando a interpretao, mesmo a cientca, fator de criao da lei, mas simplesmente o conhecimento do signicado das normas jurdicas.93 A imobilizao do aplicador da lei dentro de um sistema de normas, que muitas vezes chocava-se com a realidade social, acabou constituindo-se em obstculo para a implementao das normas jurdicas no estado democrtico de direito, que pressupe para a prpria eccia da normatividade constitucional, a considerao de fatores que se encontram, necessariamente, fora do sistema jurdico. Ao lado da fora da teoria pura do direito, um outro fator mais de natureza adjetiva do que substantiva, parece explicar a escassez de autores no campo da teoria hermenutica constitucional, que contemplem as dimenses metajurdicas na aplicao da lei. A predominncia dos mtodos interpretativos peculiares ao direito privado, onde a interpretao era, at recentemente, concebida como uma atividade associada jurisdio, tornou-se predominante na doutrina do direito. Se interpretar consiste em determinar o sentido, para a maioria dos autores quando o sentido no est claro, particularmente quando ele discutido, que se torna necessria a interpretao. Trata-se de um instrumento a ser utilizado, principalmente, na soluo de conitos. A interpretao torna-se parte da aplicao contenciosa das leis, i.e., os juristas discutem essencialmente os limites e o modo de exerccio de uma competncia que eles consideram como denidas em lei. A questo, entretanto, que se coloca para o intrprete e o aplicador da lei contemporneo, extravasa o campo estrito do conito intersubjetivo. As

92 KELSEN, Hans. Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre (1929) apud JOUANJAN, Olivier. Presentation, em MLLER, Friedrich. Discours de la Mthode Juridique. Paris: Presses Universitaires de France, 1996, p. 9, n. 21. 93 KELSEN, Hans. The pure theory of law. op. cit., p. 370.

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prprias relaes privadas no mbito da sociedade complexa e pluralista da atualidade, que encontra no estado democrtico de direito a sua formulao jurdica, perderam o seu carter estritamente privatista e inserem-se no contexto mais abrangente de relaes a serem dirimidas, tendo em vista, em ltima instncia, o ordenamento constitucional. As fronteiras entre o pblico e o privado desaparecem progressivamente e, assim sendo, a interpretao da ordem jurdica deixa de ser prisioneira de procedimentos restritos ao direito privado do estado liberal clssico.94 As normas jurdicas do direito privado passaram a ser, em certo sentido, dotadas de constitucionalidade, pois integradas num sistema jurdico que supe para a sua plena eccia, em todas as esferas das relaes sociais, o respeito aos valores fundantes da ordem constitucional.95 Vemos, assim, como se torna necessria a construo de uma teoria da hermenutica jurdica que se distinga da interpretao privatista, porque no conitual, mas voltada para a realizao de uma ordem socialmente justa. A transposio desses problemas para a teoria constitucional contempornea suscitou problemas em dois nveis: em primeiro lugar, quando a constituio estabelece um controle da constitucionalidade, arma, ipso facto, a submisso de toda a ordem jurdica ao princpio da legalidade, o que parece resolver de forma simples e direta o problema da interpretao. A realidade, no entanto, no to simples, pois quando analisamos essa institucionalizao da interpretao constitucional sob o ngulo de uma teoria hermenutica, vericamos que os poderes do rgo de controle fazem da constituio um sistema de rgos, que tm a competncia para determinar em comum a sua prpria competncia. O rgo de controle torna-se, dessa forma, um poder constituinte, que se insere num sistema complexo, cujos diversos elementos fazem com que a distino entre normas constitucionais e atos infraconstitucionais perca o seu sentido.96 O segundo problema origina-se na prpria concepo de interpretao constitucional, acima referida, pois remete no mais normas, mas a princpios que so produto de

94 PERLINGIERI, Pietro. Pers do Direito Civil: uma introduo ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. 95 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 96 TROPER, Michel. Pour une thorie juridique de ltat. Paris: Presses Universitaires de France, 1994, p. 107.

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valores e conceitos, que antecedem a ordem constitucional, ressurgindo, ento, no pensamento social e jurdico a interrogao sobre a conceituao de uma legitimidade constitucional, colocada acima da constituio e qual esta deve estar subordinada. Os dispositivos constitucionais, em particular as emendas, que estejam em contradio com esses princpios devem, nesse entendimento interpretativo, ser anulados pelo juiz constitucional. Revive-se, assim, em outro contexto, determinado por fatores sociais diferentes, a problemtica suscitada pela tradio jusnaturalista na qual a validade das normas jurdicas dependeria do respeito a princpios meta-jurdicos.

6.6

Desaos de um Modelo Hermenutico

A questo hermenutica no estado democrtico de direito encontra-se, portanto, balizada, de um lado, pelo modelo kelseniano e, de outro, pelo chamado renascimento do direito natural. O n grdio da questo da hermenutica jurdica contempornea consiste em avaliar as possibilidades e os limites de um projeto hermenutico, que se proponha a superar os impasses encontrados na interpretao clssica, sem cair na idealizao das correntes jusnaturalistas, face aos problemas da sociedade pluralista e democrtica contempornea. A anlise do modelo hermenutico de Ronald Dworkin pode servir de teste sobre a viabilidade de um projeto de interpretao metajurdica dessa natureza. Ainda que o pensamento de Dworkin esteja em permanente elaborao, podemos destacar no corpo de sua ampla obra alguns conceitos bsicos, que servem como parmetros denidores do seu pensamento. A obra de Dworkin participa do amplo movimento de crtica concepo fundamental do positivismo jurdico, a de que as consideraes de carter moral so irrelevantes para o direito. E quando falamos em positivismo jurdico, torna-se necessrio distinguir duas tendncias, encontradas nesta corrente do pensamento jurdico. A primeira sustenta que o positivismo pretende descrever o que o direito, sendo o direito um complexo de fatos sociais normatizados e cuja funo na sociedade consiste na resoluo de conitos. O exemplo mais signicativo dessa tendncia encontra-se na obra clssica de Hart, onde, no prefcio, o lsofo ingls arma que, ao lado de analisar a linguagem jurdica,

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procura desenvolver uma sociologia descritiva do direito97, pois lhe parece falsa a ideia de que a anlise do signicado das palavras lance luz exclusivamente sobre o sentido das mesmas. Hart considera que o discurso legal deve ser socialmente contextualizado para que possa ser interpretado plenamente. A outra tendncia refere-se ao carter prtico do direito. Alguns autores98 sustentam que o positivismo pode ser lido como uma doutrina liberal, pois, independentemente do fato de que, historicamente, tenha havido um crescimento paralelo do positivismo e do liberalismo, durante o sculo XIX, o positivismo jurdico sempre enfatizou a ideia de que o direito deveria expressar uma normatizao pblica e que, atravs dela, o cidado seria capaz de separar e situar-se entre a esfera do pblico e a esfera do privado. A ordem jurdica do estado liberal de direito teria ento, no entendimento de Bobbio, uma funo moral, qual seja a de garantir direitos e liberdades individuais, atravs de sua positivao, sem a qual no poderia garantir os direitos do cidado. E Bobbio mostra como na histria do estado moderno foi precisamente esse sistema jurdico que exerceu o papel de protetor dos direitos individuais e alternativa aos regimes autoritrios. Neste sentido, Dworkin aceita a premissa bsica do positivismo jurdico, mas dela se afasta ao enfatizar e aprofundar a ideia liberal do direito igualdade, mostrando como o reconhecimento das igualdades signica a aceitao de diferentes concepes do direito, consideradas elas prprias como questes jurdicas. Mas Dworkin insiste no critrio comum ao positivismo jurdico de que a vontade legal deve ser formulada por orgos pblicos obedientes ao princpio dworkiniano da consistncia articulada.99 O lsofo norte-americano constri uma teoria da interpretao jurdica, situada num patamar terico, que fornece os elementos necessrios para que se procure um modelo hermenutico para alm do entendimento clssico da interpretao jurdica, como restrita interpretao legalista. As indagaes e o modelo dworkiniano constituem dessa forma um
97 HART, H.L.A. The concept of law Oxford: Clarendon Press, 1972, VIII.

98 BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurdico. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1965, p. 47. GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. 2. ed. Edinburgh: Edinburgh University Press, 1997, p. 11. 99 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977, p. 162.

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terreno frtil, onde podero ser examinadas as possibilidades racionais para a construo dos princpios bsicos de uma hermenutica constitucional. O pensamento de Dworkin no que se refere hermenutica constitucional desenvolve-se, desde o seu primeiro texto sobre a matria100, at o trabalho de 1996101, atravs de sucessivas modicaes na sua estrutura, mantendo, entretanto, uma continuidade temtica em funo da qual a interpretao jurdica ser realizada, pelo que Dworkin chama da melhor interpretao de prticas sociais objetivas, e, baseada na presuno de que todas as pessoas so iguais como seres humanos, independente das circunstncias sociais do seu nascimento. A garantia dessa igualdade que ser a caracterstica essencial de uma ordem social e politicamente justa. Dworkin considera, portanto, a realidade social como ela se apresenta ao observador, mas introduz um elemento valorativo - o da igualdade - como base para a aplicao das leis, e, em conseqncia, um tipo de interpretao especca. As leis devero ser interpretadas de forma que o processo interpretativo evidencie a sua melhor forma ou, em outras palavras, como na sua aplicao podero atender sua prpria natureza. O argumento central de Dworkin reside em considerar a lei como parte de um argumento, que se desdobra e materializa na sua aplicao, momento em que se evidencia a peculiaridade do direito, que exige para a sua materializao uma atitude argumentativa em relao lei.102 A resposta preliminar de Dworkin ao positivismo jurdico encontra-se, assim, em transferir para a busca do melhor argumento a justicativa da lei, saindo do mundo restrito do sistema formal para a realidade. O melhor argumento, por sua vez, ser explicitado no processo de confrontao racional, a ser realizado sob a gide do princpio da igualdade. A interpretao no pensamento dworkiniano caracteriza-se, portanto, no como simples descrio de situaes sociais empricas, mas como uma atividade intelectual necessariamente normativa. Isto porque o conceito de direito pertence categoria de conceitos na qual o entendimento ocorre somente

100 101

DWORKIN, Ronald. Judicial Discretion, in Journal of Philosophy 60 (1963), p. 624. DWORKIN, Ronald. Freedoms law. Cambridge: Harvard University Press, 1996.

102 GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. 2. ed. Edinburgh: Edinburgh University Press, 1997, p. 7.

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quando so plenamente interpretados. Neste sentido, Dworkin sustenta que o melhor argumento e o mais legtimo ser atingido quando se esgotar o processo da argumentao racional, que explique e situe a funo da lei na sociedade. Os aspectos descritivos fundem-se, no pensamento dworkiniano, com a prpria interpretao, rejeitando-se, assim, a simplicao de que a norma legal referese exclusivamente a fatos, que devem por ela serem integrados no sistema normativo. Para Dworkin, os advogados e juizes, argumentando e decidindo sobre casos legais, apelam no somente para as normas positivadas, mas tambm para outros critrios chamados de princpios legais103, que expressam valores e conceitos, anteriores ordem normativa. Ao perguntar-se como a interpretao de uma forma geral pode aplicarse prticas sociais como o direito, Dworkin considera trs perspectivas analticas, correspondentes a estgios interpretativos, que procuram responder questo acima: o estgio pr-interpretativo, o interpretativo e, nalmente, o psinterpretativo.104 Esses trs momentos do processo de interpretao convergem no pensamento dworkiniano para que se possa conceituar o direito como um conceito interpretativo. Analisando no a ideia de direito, mas de cortesia, Dworkin procura mostrar como racionalmente partimos de uma constatao absolutamente emprica, como a existncia das regras de cortesia na sociedade, para chegarmos concluso de que a cortesia, como uma prtica social, somente pode ser devidamente explicada e compreendida na medida em que o analista procure descobrir qual o sentido e a funo da cortesia e, assim, identicar em que consiste essa prtica social. Entre os trs estgios da interpretao, o terceiro representa para Dworkin o estgio mais aprimorado, pois estabelece quais as caractersticas determinantes e diferenciadoras da prtica social a serem descobertas pelo intrprete, caractersticas essas que evidenciam o sentido e a funo da prtica no contexto social. O terceiro estgio do processo hermenutico, proposto por

103 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977, p. 46. 104 DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 65-66.

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Dworkin, admite como pressuposto de carter geral, que em todas as prticas sociais deve-se procurar o denominador comum, unicador de suas diferentes manifestaes. No que se refere ao direito, sustenta Dworkin, no existe um critrio lingstico comum que nos ajude a diferenciar, por exemplo, o justo do injusto. Os mais acirrados debates, por exemplo, sobre a implementao da justia referem-se a testes que buscam comprovar, ou no, ideias gerais sobre a justia, e no so processos que determinam se os fatos satisfazem algum critrio comum aplicvel ao caso. Nesse sentido que Dworkin sugere uma caracterizao geral e abstrata do processo de interpretao, como sendo o processo que procura retirar de um objeto ou de uma prtica social interpretada aquilo que de melhor ela representa para a sociedade.105 O problema central no projeto hermenutico de Dworkin, que ao armar como objetivo do processo de interpretao o de situar o objeto ou a prtica social interpretada sob o ngulo de sua melhor natureza, situa-se, assim, fora do mbito da interpretao tradicional e possibilita um novo e mais sosticado tipo de interpretao, a interpretao hermenutica no mbito do direito. O processo hermenutico desenvolve-se em dois momentos: no primeiro momento, o objeto interpretado qualicado, e, no segundo, o intrprete escolhe entre diferentes opes de escolha que se opem. Essa estrutura hermenutica encontra-se, constatam Dworkin e outros autores, como Hannah Arendt106, na prpria estrutura das reas de conhecimento que implicam numa escolha, como a tica e a esttica. Em ambos os campos do conhecimento, ocorre processo semelhante de avaliao e escolha. Pessoas diversas podero ter respostas diferentes para o mesmo problema moral ou diante da mesma obra de arte. Essa possibilidade permite que sejam dadas respostas tambm diferentes. A circunstncia de existirem vrias escolhas ou julgamentos serviu, entretanto, para justicar empiricamente os diferentes ceticismos no pensamento losco e social. No pensamento jurdico, o ceticismo assumiu diversas formas, desde os questionamentos sobre a possibilidade da construo de princpios interpretativos gerais at o relativismo a respeito do justo e do injusto.

105

DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 77.

106 ARENDT, Hannah. Lectures on Kants political philosophy. Chicago: The University of Chicago Press, 1992.

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O pensamento de Dworkin voltou-se, num segundo plano, contra o argumento do ceticismo no pensamento social, nele identicando uma das diculdades bsicas que ameaam a prpria concepo do direito e de sua nalidade ltima, a justia. O ceticismo identicado no direito como o culto de argumentos, tecidos em funo de dispositivos legais, que terminam no proporcionando respostas coerentes e racionais para o caso examinado. A dana do ceticismo 107 recusa, preliminarmente, que possa haver uma resposta certa ou errada para os problemas ticos e estticos, e sustenta, em conseqncia, que todas essas opinies so criadas pela inteligncia humana e projetadas, e no descobertas, na realidade. Dworkin mostra como o ceticismo representa, na verdade, uma posio metafsica e no uma atitude interpretativa ou moral e, portanto, no pode armar o que belo ou feio, justo ou injusto, pois nega a possibilidade de um acordo hermenutico. O cptico tem opinies sobre Hamlet ou sobre a escravido e argumenta porque prefere a sua opinio s opinies dos outros, mas por sustentar que essas opinies nada tm a ver com a realidade, pois para o cptico qualquer julgamento moral ou esttico to bom quanto qualquer outro, termina por no poder armar que em sua opinio a escravido injusta 108. O argumento dworkiniano procura, assim, demonstrar que o positivismo e os ceticismos so formas metafsicas de rejeio da possibilidade das relaes entre o direito e a melhor forma de organizao social. O nascimento da hermenutica jurdica ocorre, portanto, quando o lsofo do direito inicia o trabalho de superao dos dois estgios preliminares do modelo dworkiniano aceitando a identicao pr-interpretativa do domnio legal, o fato da existncia de normas jurdicas, e os paradigmas at ento utilizados para interpret-lo, caracterstica do segundo estgio. Mas para que possa superar os dois primeiros estgios do processo hermenutico, o lsofo necessita encontrar um conceito central de direito, que possa abarcar concepes diversas. Dworkin prope no uma denio apriorstica do direito, mas um argumento justicador do direito. Isto signica que, para Dworkin, o direito somente pode ser entendido na medida em que o consideramos como envolvendo ideias que implicam argumentos controversos. No existe para o lsofo norte-americano
107 108 DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 86. DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 85.

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um conceito de direito em funo do qual se desenvolve uma interpretao sistemtica. O prprio direito um processo interpretativo. Esse tipo de argumento ser construdo a partir de algumas constataes racionais elementares, referentes natureza e funo do poder, do governo e do direito. O governo, qualquer governo, tem alguns objetivos: pretende fazer com que as naes governadas sejam prsperas ou poderosas; procura, tambm, meios para manter-se no poder; usa a fora coletiva monopolizada para atingir as suas nalidades principais e outros objetivos secundrios. O argumento central justicador do direito, como norma emanada de um poder soberano, construdo em torno dessa ideia central. Essa ideia consiste, nas palavras de Dworkin, no estabelecimento do ponto mais abstrato e fundamental da prtica legal, que consiste em guiar e controlar o poder governamental. O ncleo da denio do direito reside, assim, na identicao de uma funo especca para a ordem jurdica, qual seja o controle do poder governamental. Para Dworkin, entretanto, o controle do poder governamental, atravs do direito, implica no atendimento condio original da ordem jurdica do estado de direito, que tem como caracterstica o fato de que a fora somente pode ser usada, quando autorizada ou exigida para a defesa de direitos individuais ou ento para assegurar o cumprimento de responsabilidades decorrentes de decises polticas anteriormente tomadas sobre quando a fora coletiva justicada 109. O conceito de direito, que ir implicar em diferentes tipos de interpretao da ordem constitucional, pode, no entendimento de Dworkin, ser estabelecido em funo da resposta a trs tipos de perguntas: a) qual a justicativa da obrigao poltica ou da obedincia aos ditames legais?; b) em que medida o uso da fora somente pode ser justicado nos casos em que estejam envolvidos direitos e responsabilidades, estabelecidas em decises polticas anteriormente tomadas?; c) o qu se entende por anteriormente tomadas, ou seja, qual o nvel de consistncia entre aes e decises atuais e decises polticas anteriores, justicadoras do liame entre o direito e a fora?

109

DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 93.

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A resposta a cada uma dessas questes permite que se tenham trs diferentes concepes do direito e, em conseqncia, trs possveis interpretaes tericas da nossa prtica legal. Dworkin pretende que cada uma dessas concepes traduza temas e ideias de um tipo de interpretao, que no se identica com a interpretao semntica, pois faz com que o argumento entre elas se sobreponha ao impasse provocado pela batalha em torno dos textos legais, que no conclu sobre o justo ou o injusto. O primeiro modelo conceptual de resposta s trs perguntas acima pode denominar-se de convencionalismo legal: o convencionalismo responde primeira pergunta aceitando a relao necessria entre o direito e os direitos, ou seja, obedecemos antes de tudo porque existe um dever estabelecido no texto legal; segunda pergunta, o convencionalismo legal responde armando que no existe uma relao necessria entre o uso da fora e decises polticas passadas, porque essa questo encontra-se esgotada pela segurana e igualdade processual asseguradas pelo estado de direito, ou, em outras palavras, a prpria prtica do estado de direito justica quando necessrio o uso da fora; a terceira pergunta respondida da seguinte forma: um direito ou responsabilidade decorre de decises anteriores quando se encontram explcitos e podem tornar-se explcitos somente atravs de mtodos e tcnicas de interpretao aceitas pela comunidade legal. O segundo modelo, intitulado por Dworkin, de pragmatismo legal, expressa um entendimento cptico do direito. Sustenta o pragmatismo legal que as decises judiciais devem ser tomadas em funo do que for melhor para o futuro da comunidade, no importando que haja qualquer consistncia com decises passadas. O pragmatismo legal recusa, assim, a existncia do direito e de direitos a serem exigidos em funo de direitos anteriormente assegurados aos indivduos, negando qualquer possibilidade de continuidade necessria na aplicao do direito. Cada caso um caso e em funo de suas caractersticas peculiares o juiz deve decidir, criando a lei aplicvel. O terceiro modelo, o do direito como integridade, permite que se avalie at que ponto a hermenutica dworkiniana representa um passo frente no pensamento jurdico contemporneo. s trs perguntas iniciais, Dworkin responde sustentando que as limitaes impostas pelo direito, e, em conseqncia, o uso da fora, beneciam a sociedade no smente porque garantem a segurana

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nas relaes jurdicas ou o devido processo legal, mas porque asseguram um tipo de igualdade entre os cidados que faz com que a comunidade torne-se mais solidria. Essa qualicao de uma comunidade como solidria implica na introduo de um valor moral no exerccio do poder poltico. Os direitos e responsabilidades advm de decises passadas no somente quando so explicitados nessas decises - por exemplo, no texto constitucional - mas tambm quando resultam de princpios de moralidade individual e poltica110, ou seja, por aqueles princpios que garantam a existncia de uma comunidade solidria. Com essa atitude interpretativa, Dworkin foge da armadilha do formalismo legalista, buscando nos princpios os recursos racionais para que se possa evitar o governo da comunidade por regras, que possam ser incoerentes em principio.111 Nesse contexto que se pode avaliar e entender o conceito de hard cases112 na hermenutica dworkiniana.113 Em torno do argumento racional, onde a norma positiva, o fato jurdico e o valor da moralidade nele envolvidos, constituem fatores essenciais no processo argumentativo que ir conceituar o direito, procurase aplicar a lei constitucional, que no poder ser interpretada no sentido estrito do termo, mas que necessita de incorporar na sua leitura dimenses no consideradas no quadro da interpretao semntica. Dworkin abre, portanto, perspectivas tericas para que se possa construir uma teoria hermenutica, que atenda complexidade do direito na sociedade contempornea. Isto porque encontramo-nos no limiar de uma teoria da prtica legal, que no se fundamenta exclusivamente na semntica, mas que procura estabelecer uma interpretao geral dessa prtica. Para que seja possvel essa construo racional, legitimadora da ordem jurdica, torna-se necessrio estabelecer o ponto mais alto da concepo do

110

DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 96.

111 DWORKIN, Ronald. Law, Philosophy and Interpretation. In: Archiv fur Rechts-undSozialphilosophie, vol. 80, 4, Quartal, 1994, p. 471. 112 Hard cases, no entendimento de Dworkin, caracterizam-se por ser uma situao jurdica onde ocorrem dvidas sobre a verdade de uma norma, que no podem ser solucionadas pelos simples fatos determinantes da questo. 113 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977, p. 81.

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direito, ou em outras palavras, dar consistncia ideia de comunidade solidria. A sugesto de Dworkin, que se procure essa referncia superior no valor poltico da justia. Atravs da ideia da justia que se pode fazer o trmite legitimador entre decises do constituinte e o uso da norma jurdica, aparecendo ento o antigo debate sobre as relaes do direito com a moral, sob uma nova perspectiva. Recupera-se, portanto, uma temtica central na tradio do pensamento poltico e jurdico do Ocidente, atualmente tratada por diferentes autores, que procura estabelecer uma nova leitura do texto constitucional.114 O valor de justia, entretanto, ser fruto de um processo argumentativo a ser desenvolvido entre pessoas racionais e iguais. No ser denido por uma teoria abstrata, ideal, mas estar necessariamente vinculado a uma prtica poltica e social objetiva, tendo em vista parmetros racionalmente construdos. A organizao do estado contemporneo, sob as suas formas de estado liberal, de estado do bem-estar social e de estado democrtico de direito, evidenciam diferentes momentos histricos e processos de construo do justo. O estado democrtico de direito do ponto de vista jurdico-constitucional expressa, assim, uma ideia moral de organizao do poder poltico, antes de ser uma ordenao dos poderes do Estado e de denio de direitos e garantias individuais e coletivas. , portanto, conseqncia, e no fonte, de uma determinada concepo do homem e da sociedade, do homem considerado como ente moral, dotado de direitos anteriores prpria organizao estatal. Esses direitos representam uma diculdade intelectual, aparentemente intransponvel, para o formalismo-dogmtico clssico, mas inspiram e regulam o funcionamento da sociedade poltica no estado democrtico de direito, ou seja, a concepo da sociedade como sendo o espao onde se equilibram os diferentes interesses e valores individuais. Nesse sentido, que a constituio do estado democrtico de direito une questes legais e morais, ao armar que a validade da lei depende da resposta a complexos problemas morais, como o problema de determinar se uma lei particular respeita a igualdade inerente a todos os

114 HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. DWORKIN, Ronald. Freedoms law. Cambridge: Harvard University Press, 1996. WALKER, Graham. Moral foundations of constitutional thought. Princeton: Princeton University Press, 1990.

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homens.115 A interpretao constitucional, portanto, para o lsofo norteamericano, somente poder realizar-se plenamente na medida em que se processe atravs de argumentos racionais, entre indivduos que pertenam a uma comunidade moral.116 Esse tipo de comunidade ser determinada por fatores histricos e, principalmente, pelo que Dworkin chama de condies relacionais, que so aquelas que asseguram ao indivduo o status de cidadania moral. A cidadania moral ser materializada, no entendimento de Dworkin, por essas condies relacionais, que iro se materializar nas condies de participao do indivduo na sociedade. Essas condies no pensamento dworkiniano podem ser resumidas a trs: a participao do indivduo nas decises polticas, o interesse individual nessas decises e a independncia do cidado em relao a elas. O processo da hermenutica constitucional supe, portanto, a considerao de valores e condies sociais e polticas, que deitam suas razes num entendimento moral do corpo poltico. No se confunde com o jogo semntico ou com o entendimento da aplicao da lei como a simples subsuno da norma positivada aos fatos sociais. Por essa razo, a hermenutica constitucional no pode car restrita aos processos interpretativos caractersticos do entendimento do direito, como um sistema dogmtico a ser lido semanticamente. O processo hermenutico pressupe mais do que uma simples, e redutora, constatao e aceitao da existncia de normas. A hermenutica constitucional contempornea, precisamente para atender a funo de interpretar normas especcas, que se encontram legitimadas pelo estado democrtico de direito, realiza-se no processo argumentativo, onde esto presentes os valores que antecedem prpria construo da ordem constitucional. A hermenutica constitucional contempornea vive situao semelhante quela encontrada quando do surgimento da interpretao protestante no corpo da tradio: no se trata tambm, atualmente, da criao de novos mtodos mecnicos, que substituam os antigos, mas de uma nova concepo do objeto analisado, no caso o fenmeno jurdico, atravs de sua leitura hermenutica. Somente, assim, poder a interpretao jurdica integrar-

115 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977, p. 185. 116 24. DWORKIN, Ronald. Freedoms law. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p.

131

se no quadro mais amplo da hermenutica contempornea, como se encontra formulada e aceita no campo das cincias humanas e sociais.

132

7.

A INTERPRETAO DOS DIREITOS HUMANOS

7.1

Consideraes Iniciais

Uma das indagaes mais relevantes e recorrentes no debate poltico e na teoria do direito refere-se ao problema do universalismo dos direitos humanos. Os direitos humanos constituem-se numa categoria tico-jurdica com abrangncia universal? Ou para serem considerados como direitos devem responder somente s exigncias de eccia e validade, garantidas por um estado soberano? Na histria dos direitos humanos sempre esteve presente a indagao sobre a sua natureza tica e jurdica. Desde as proclamaes revolucionrias do sculo XVIII, passando pelos debates sobre as relaes do estado nacional com valores e direitos que se pretendem universais, durante os sculos XIX e XX, o tema serviu como referncia central e obrigatria para a teoria tica, poltica e jurdica. Esse debate tem servido, tambm, como arsenal ideolgico para justicar e promover revolues polticas e sociais. A teoria dos direitos humanos, que procura construir uma fundamentao racional para essa categoria de direitos, constituiu-se, por outro lado, em etapa essencial e necessria no processo de sedimentao desses direitos. E o argumento central dessa teoria tem a ver com a sua fundamentao, pois ser atravs dela que poderemos situar os direito humanos no contexto de uma sociedade multicultural, atribuindo-lhe ou no carter universal. Essas indagaes, que perpassam o debate contemporneo, podero ser respondidas na medida em que se considere os direitos humanos como histricos e no manifestaes abstratas da inteligncia humana. Nesse sentido, que se torna necessrio uma elaborao terica sobre os fundamentos dessa categoria de direitos, mas que seja atenta, entretanto, s peculiaridades empricas encontradas nas diferentes culturas Quando falamos de uma teoria dos direitos humanos, podemos estar fazendo referncia a dois tipos de anlise: em primeiro lugar, teoria jurdica dessa categoria de direitos, que analisa o conjunto de tratados, convenes e legislaes sobre o tema, bem como a regulao dos mecanismos, internacionais e nacionais, garantidores dos direitos fundamentais

133

da pessoa humana; ou ento, poderemos estar tratando, tambm, da anlise dos chamados fundamentos desses direitos, tema que se destaca na losoa social e poltica contempornea. A teoria dos direitos humanos implica, assim, na complementaridade necessria entre a reexo terica e a prtica, pois no teria sentido a anlise terica, abstrata, que no levasse em considerao os problemas reais que afetam quotidianamente a pessoa humana neste nal de sculo (discriminaes sociais, polticas e religiosas, falta de liberdade, limpeza tnica, misria, analfabetismo, etc.) e, nem tambm, aceitar como verdade ltima, universal e acabada, as diversas situaes sociais do mundo contemporneo. Torna-se, portanto, irrelevante o argumento de que a prtica o que importa na avaliao dos direitos humanos, pois esta se acha vinculada a argumentos tericos, que sempre impulsionaram a implementao histrica dessa categoria de direitos. O debate sobre os impasses encontrados na relao do multiculturalismo com os direitos humanos tem a ver, principalmente, com a questo da sua universalidade. Quando da elaborao, depois da II Guerra Mundial, do projeto que serviu de fundamento para a Declarao dos Direitos do Homem das Naes Unidas, de 1948, o grupo de lsofos, cientistas, juristas e intelectuais, convocados pela UNESCO, estabeleceram os limites do debate sobre o tema da universalidade dos direitos humanos. Os participantes do grupo, independentes de crenas religiosas ou liaes polticas, concordaram que a questo dos direitos humanos deveria car adstrita aos mecanismos garantidores desses direitos. Isto porque, como escreveu Jacques Maritain (1976), relator do texto nal, no poderia haver uma concordncia a respeito dos fundamentos dos direitos humanos entre concepes religiosas, culturais e polticas diversas sobre a natureza da pessoa humana e da sociedade.117 O acordo entre culturas diferenciadas somente seria possvel em torno de um conjunto de direitos mnimos e, principalmente, de mecanismos de controle garantidores dos direitos consagrados pelos estados signatrios da Declarao.

117 MARITAIN, Jacques. Introduo, in: Los derechos del hombre, Barcelona, Editorial Laia, 1976.

134

Os autores da Declarao de 1948 rejeitavam, portanto, a possibilidade de haver um conjunto de direitos humanos universais, vlidos, que fossem independentes de sua consagrao nos textos constitucionais dos diferentes estados. Essa concepo teve como conseqncia reduzir o debate contemporneo sobre o tema ao problema da sua eccia, como pretende, por exemplo, Norberto Bobbio.118 O cerne da questo residiria para esse tipo de interpretao na eccia ou no desses direitos, na capacidade dos estados fazerem respeitar o que se acha determinado nas declaraes internacionais e nos textos constitucionais. Direitos humanos seriam, assim, princpios que perpassam diferentes culturas, mas somente poderiam ser considerados como direitos, na medida em que fossem incorporados pelos sistemas jurdicos nacionais. A Declarao Universal dos Direitos do Homem das Naes Unidas foi enriquecida por pactos polticos e sociais, que acrescentaram nmero signicativo de direitos polticos e sociais ao documento de 1948. Enquanto aumentava o nmero desses direitos, proclamados nos documentos internacionais, cresceram tambm as sistemticas violaes dos mesmos e dos pactos subseqentes, pelos prprios estados signatrios da Declarao Universal. Essa a razo pela qual, o tema dos fundamentos dos direitos humanos, at ento considerado como superado, ainda que no resolvido, tornou-se obrigatrio na agenda do pensamento social, poltico e jurdico contemporneo. Vericou-se que o debate sobre a fundamentao racional e, portanto, sobre a natureza e validade universal dessa categoria de direitos, achava-se intimamente relacionado com a prpria eccia dos mecanismos garantidores do sistema dos direitos humanos.119

7.2

Legitimao e Eccia

A questo da legitimao universal dos direitos humanos deixou de ser terica e abstrata, e passou a fazer parte do conjunto de fatores determinantes de

118 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992, p. 25-26. 119 FERNANDEZ, Eusbio. Teoria de la justicia y derechos humanos. Madrid: Editorial Debate, 1987, p. 110-111.

135

sua eccia. A razo nuclear para que se considere o problema dos fundamentos dos direitos humanos no mesmo nvel de importncia analtica da sua positividade, encontra-se, portanto, no fato de que a eccia dos direitos humanos encontra-se ligada a sua fundamentao. Isto ocorre porque o respeito aos direitos humanos ocorre em diversas etapas de sua positivao, sendo que a primeira, e que ir denir o escopo dentro do qual sero ou no respeitados, encontra-se na anlise da sua fundamentao tica. Um dos principais argumentos favorveis tese de que os direitos humanos no so universais, baseia-se na constatao emprica da existncia de uma grande diversidade de moralidades e de sistemas jurdicos. A pluralidade cultural, que se expressa nessa diversidade, tornou-se o n grdio da leitura dos direitos humanos dentro de uma perspectiva universalista. O debate sobre o multiculturalismo e os direitos humanos tornou-se central na arena das controvrsias polticas da atualidade, em virtude de, na cultura Ocidental, a excluso religiosa, social, econmica ou poltica sempre ter reetido a violao dessa categoria de direitos. Essas violaes, entretanto, no representam a negao e a rejeio dos direitos humanos, nem, tambm, a sua reduo a ideais abstratos sem qualquer relevncia poltica e social. A histria tem demonstrado como os direitos humanos so ideias-fora, que ao serem negados constituem-se em argumentos poderosos contra os prprios atos de prepotncia, que os negam. Aceitar o argumento de que a diversidade de moralidades e de sistemas jurdicos, que regulam de forma diferenciada uma mesma categoria de direitos, implica em retirar o carter universal dos direitos humanos, conseqncia, assim, de uma leitura simplicada da questo. O debate sobre os direitos humanos na sociedade pluralista tem dois parmetros de referncia, que se explicitam em duas linhas de argumentao: a primeira, identicada com as origens iluministas das declaraes revolucionrias do sculo XVIII, baseia-se na proclamao da existncia de valores da pessoa humana, vlidos em todos os quadrantes do planeta, que constituiriam o ncleo de resistncia aos absolutismos; a segunda nega essa pretenso fundamentao universal dos direitos humanos, identicando-os como uma manifestao do estado nacional de direito, instrumento nico para a sua positivao. A primeira vertente da argumentao recebeu duas verses tericas, uma expressa pelo

136

monismo moral que arma a possibilidade da razo humana determinar valores determinantes da melhor forma de vida para o homem, vlidas para todas as sociedades - e a outra pelo universalismo mnimo que reconhece a pluralidade moral, mas sustenta que esses diferentes sistemas podem ser avaliados em funo de valores universais.120 O cerne da questo sobre os fundamentos dos direitos humanos encontrase na busca de argumentos racionais, baseados na observao emprica das diversas comunidades humanas, que possam justic-los como uma categoria universal de direitos. Esse desao aparece na clivagem que ocorre no pensamento social contemporneo entre universalistas e relativistas. A construo de uma teoria justicadora dos direitos humanos, que possa fundament-los e situlos diante de sistemas e prticas morais diversas, supe a superao dessa dicotomia, com vistas a demonstrar como na sociedade multicultural podem ou no subsistir valores universais. Para que seja possvel a construo de um argumento universalista, que no que prisioneiro do monismo moral, torna-se necessrio no se abstrair das realidades sociais. Neste sentido que a construo do argumento do mnimo universal passa pelo reconhecimento de que possvel chegar-se a algumas caractersticas comuns dos seres humanos, caractersticas essas que servem de fundamento para o estabelecimento de uma sociedade sedimentada nos laos de solidariedade. Esse processo do descobrimento, no seio das diferentes culturas e sociedades, de quais as caractersticas comuns dos seres humanos, somente poder ocorrer atravs de um dilogo intercultural, a ser realizado no contexto de uma democracia deliberativa, como proposto por Benhabib.121

120 PAREKH, Bhikhu. Non-ethnocentric universalism, in: DUNNE, Tim Dunne & WHEELER, Nicholas J (Org.). Human Rights in Global Politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 128 e ss. 121 BENHABIB, Seyla. The claims of culture. Princeton and Oxford: Princeton University Press, 2002.

137

7.3

Uma Falsa Dicotomia

O argumento mais usualmente aceito contra a universalidade dos direitos humanos o elaborado pelas correntes relativistas, que se socorrem de uma leitura redutora do multiculturalismo encontrado na sociedade humana. A ideia do relativismo consiste em armar que no existe possibilidade de que se possa satisfazer de forma igual e equnime as exigncias de bem-estar de todos os seres humanos, isto porque, os seres humanos, no entendimento relativista, no so semelhantes em nenhum aspecto que comporte generalizaes. Esse argumento resulta de uma constatao antropolgica, isto , a existncia na humanidade de diferentes valores, hbitos e prticas sociais, que se expressam sob variadas formas culturais. A constatao de que em todos os grupos sociais e comunidades existem tradies culturais mltiplas, representa para o relativismo a prova de que impossvel o estabelecimento de normas universais de comportamento social. A constatao emprica do ponto de vista antropolgico, entretanto, pode ser lida de forma no-reducionista, quando estabelecemos a diferena entre as necessidades que so respondidas de maneira diversa em culturas diferentes, e aquelas que tm a mesma resposta para todos os grupos humanos, ainda que essas respostas possam aparecer sob formas diferentes, mas todas indicando a existncia de uma mesma natureza humana. Como escreve Parekh122, a natureza humana no um dado constatvel empiricamente, mas uma inferncia, no um fato, mas uma teoria. No pensamento social e losco contemporneo encontramos trs tipos de relativismos, referentes contestao da ideia dos direitos humanos como universais: o relativismo antropolgico, o relativismo epistemolgico e o relativismo cultural. Este ltimo sustenta o argumento aceitvel de que as particularidades culturais exercem um papel determinante na forma sob a qual os valores assegurados pelos direitos humanos iro formalizar-se. O segundo tipo

122 PAREKH, Bhikhu. Non-ethnocentric universalism, in: DUNNE, Tim Dunne & WHEELER, Nicholas J (Org.). Human Rights in Global Politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 140.

138

arma a impossibilidade de se produzir um discurso tico e, portanto, dotado de caractersticas universais, que seja transcultural. O primeiro tipo, por sua vez, ca prisioneiro da constatao emprica de que a caracterstica da sociedade humana o multiculturalismo, que se expressa atravs de diversos sistemas morais e jurdicos, no havendo, portanto, possibilidade de existir valores e categorias jurdicas universais. A fonte dos trs tipos de relativismo encontra-se na pesquisa antropolgica, que conrma o fato bvio e facilmente constatvel da diversidade cultural. Por essa razo, a argumentao construda sobre os dados empricos, fornecidos pela antropologia, merece um destaque especial na anlise do tema. O argumento antropolgico baseia-se na constatao de que existe uma enorme variedade de formas de vivncia nos grupos humanos, que iro servir de justicativa para a teoria do pluralismo cultural. No entanto, a prpria observao antropolgica demonstra que algumas necessidades humanas so universais, e no meramente locais, em seu carter, podendo ser classicadas de necessidades comuns a todos os grupos sociais ou humanas.123 O sentimento de afeio, a necessidade de cooperao, encontrada em todas as culturas, a identicao do status do indivduo na comunidade e a ajuda para quem se encontra em necessidade so exemplos de que existem caractersticas comuns do ser humano, que ultrapassam os limites das fronteiras culturais. Perry124 procura demonstrar como, da mesma forma que algumas necessidades so comuns a todos os homens, existem, tambm, alguns valores que conduzem satisfao de necessidades compartilhadas entre os seres humanos. Em outras palavras, alguns bens so universais e no estritamente locais. A observao das culturas locais demonstra, por outro lado, que elas no se constituem em universos fechados, impermeveis s inuncias exgenas e incapazes de serem contestadas por foras sociais internas. A prpria cincia antropolgica mostra como dentro das culturas encontra-se uma enorme gama de

123 PERRY, Michael. The idea of human rights. Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 66. 124 PERRY, Michael. The idea of human rights. Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 66 e ss.

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interpretaes da prpria tradio e das prticas culturais, podendo-se armar, neste sentido, que todas as culturas so pluralistas. O pluralismo supe, assim, a existncia de posies divergentes em relao interpretao ocial da tradio religiosa ou cultural, expressando-se atravs do que alguns autores chamam da crtica interna125, exercida no contexto de culturas aparentemente monolticas. Esses valores, que se encontram escondidos sob a manta de interpretaes e prticas hegemnicas da tradio cultural, aparecem sob a forma de movimentos de protestos e de heterodoxias, que vocalizam valores comuns a todos os homens, mas que se encontram momentaneamente negados pelo poder poltico ou religioso. Os movimentos de armao dos direitos humanos, para o qual convergem indivduos e grupos sociais, excludos dentro do seu prprio grupo social, evidenciam como em situaes socialmente injustas e excludentes o recurso aos valores expressos por essa categoria de direitos constituem um mnimo moral e jurdico comum a todas as sociedades. O exame do movimento dos direitos humanos nos pases islmicos, por exemplo, demonstra precisamente o processo progressivo de conscientizao por parte dos governos e dos movimentos religiosos, pressionados pelo movimento de crtica interna da prpria sociedade. Tomemos, por exemplo, o exame do caso da prtica cultural da mutilao genital feminina. A primeira constatao a de que no podemos racionalmente supor que essa prtica tenha sido, durante sculos, considerada, por todas as mulheres, como necessariamente boa e aceitvel. razovel supor que tenha havido algum grau de insatisfao diante da obrigao imposta pela tradio; tanto isto verdade que ocorrem na atualidade, fugas de jovens em pases africanos para escapar da mutilao. O simples fato de existir esse nvel de rebeldia em pases de cultura tradicional, e teoricamente uniforme, faz com que se admita a existncia de grupos sociais, que se opem s prticas tradicionais. Essas manifestaes de revolta resultam das chamadas crticas internas, desenvolvidas durante sculos, do mesmo modo como os direitos humanos no Ocidente resultaram de um processo de contestao a valores e prticas, dentro de uma mesma cultura. Nesse contexto, a Declarao sobre a

125 PERRY, Michael. The idea of human rights. Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 76.

140

Eliminao da Violncia contra as Mulheres (1993), a declarao da Subcomisso das Naes Unidas para a Preveno da Discriminao e Proteo das Minorias (1988) e a condenao da mutilao genital feminina pela Conveno sobre os Direitos das Crianas das Naes Unidas, adotam a posio de que a circunciso feminina viola os direitos humanos das mulheres e crianas. Vemos, portanto, que a leitura antropolgica dos direitos humanos no consegue ler na evidncia emprica a possvel existncia de valores humanos universais, pois existe pluralidade de manifestaes culturais, quando, na verdade, essas manifestaes culturais expressam de forma diferente o mesmo conjunto mnimo de valores humanos. Vericamos, assim, que no se encontra uma mesma resposta sobre a natureza dos direitos humanos, quando camos prisioneiros da experincia cultural e particular de cada povo. Trata-se de uma questo que dever ser solucionada no plano propriamente da reexo losca e no no terreno da pesquisa social emprica, onde casos particulares per se no conrmam, nem desmentem, a possibilidade ou no da universalidade de valores e normas. Como observa Apel126, o conceito de uma ordem jurdica e poltica de uma sociedade multicultural comporta duas dimenses, que se contradizem logicamente: a do particularismo e do pluralismo das tradies culturais, de um lado, e o aspecto unitrio e de sua fundamentao moral no sentido da justia intercultural, perpassando diferentes culturas, de outro. Esse conito interno nas sociedades contemporneas agrava-se na medida em que o consideramos na perspectiva global e cosmopolita. Tornam-se, ento, ainda mais acentuadas as diculdades encontradas para que se evite a construo de sociedades multiculturais. Isto porque o fato social do multiculturalismo, constatado nas mais diferentes naes do planeta, impe-se com a fora das evidncias, constituindo um novo paradigma a ser integrado na ordem do direito cosmopolita aceitvel por todos os homens.

126 APEL, Karl-Otto. O problema do multiculturalismo luz da tica do discurso. In: Ethica, Cadernos Acadmicos, vol.7, n. 1, 2000, p. 17.

141

7.4

O que so Direitos Humanos?

O prprio emprego da expresso direitos humanos reete a ideia de direito cosmopolita da tradio iluminista, tendo sido utilizada com diferentes conotaes polticas e jurdicas. A expresso pode referir-se a situaes sociais, polticas e culturais que se diferenciam entre si, signicando muitas vezes manifestaes emotivas face violncia e injustia; na verdade, a multiplicidade dos usos da expresso demonstra, antes de tudo, a falta de fundamentos comuns que possam contribuir para universalizar o seu signicado e, em conseqncia, a sua prtica. Nmero signicativo de autores tomaram a expresso direitos humanos como sinnima de direitos naturais, sendo que os primeiros seriam a verso moderna desses ltimos127; ainda outros, empregaram a expresso como o conjunto de direitos que assim se encontram denidos nos textos internacionais e legais, nada impedindo que novos direitos sejam consagrados no futuro.128 No pensamento social contemporneo, encontramos a tentativa de identicar os direitos humanos fundamentais como a norma mnima das instituies polticas, aplicvel a todos os Estados que integram uma sociedade dos povos politicamente justa.129 Esse conjunto de direitos tem um estatuto especial no direito interno das naes, sendo exigncia bsica para que um Estado possa integrar a comunidade internacional. Os direitos humanos, para Rawls130, diferenciam-se, assim, das garantias constitucionais ou dos direitos da cidadania democrtica, e exercem trs papis relevantes: em primeiro lugar, a observncia dos direitos humanos representa a condio necessria para que seja legitimado um regime poltico e aceita a sua ordem jurdica; o respeito aos direitos humanos, no Direito interno das naes, representa para Rawls,

127 FINNIS, John. Natural law and natural rights. Oxford: Clarendon Press, 1989, p. 198. ROMMEN, Heinrich A. The state in catholic thought. St. Louis: B. Herder Book, 1955, p. 624. MARITAIN, Jacques. Les droits de lhomme et la loi naturel. Paris: Paul Hartmann diteur, 1947. 128 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direitos humanos e conitos armados. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 5. 129 130 RAWLS, John. Le droit des gens. Paris: Editions Esprit, 1996, p. 74-75. RAWLS, John. Le droit des gens. Paris: Editions Esprit, 1996, p. 79.

142

condio suciente para que se exclua a interveno em seus assuntos internos por outras naes, atravs, por exemplo, de sanes econmicas ou pelo uso da fora militar; nalmente, Rawls sustenta que os direitos humanos estabelecem um limite ltimo ao pluralismo entre os povos. Os direitos humanos, no pensamento rawlsiano, expressam-se, portanto, atravs de normas jurdicas e polticas, que se referem ao mundo das relaes entre as naes, expressando compromissos nacionais com valores, destinados a estabelecer uma ordem internacional politicamente justa. Trata-se, em outras palavras, da remisso dos direitos humanos ao plano das relaes entre os Estados que, para se legitimarem na comunidade internacional, devem ter como fundamento dos respectivos direitos internos o respeito norma mnima internacional. Rawls procura, em outras palavras, estabelecer uma norma comum, um direito cosmopolita, que servir como critrio universal para o reconhecimento dos sistemas polticos e jurdicos nacionais. No debate sobre a interveno em outros pases, o tema tradicional da guerra justa ser substitudo pela anlise da obedincia dos estados a essa moralia minima internacional, que dever estar expressa no texto e na prtica constitucional. A doutrina de Rawls tem uma variante na qual se arma que os direitos humanos, proclamados nos tratados internacionais, quando, como o caso da Constituio brasileira de 1988 (art. 5, 2) , so expressamente reconhecidos na carta magna, tm status de norma constitucional. Logo, a questo dos fundamentos dos direitos humanos remetida para a vontade do constituinte, que nada mais faz do que aceitar o acordado entre os diversos pases signatrios dos tratados. Ocorre o fenmeno de incorporao ao corpo do direito interno de um conjunto de normas elaboradas no mbito das relaes de poder interestatais, sendo que a sua validade aceita sem maiores justicativas quanto natureza particular dessas normas, mas somente na medida em que so aceitas pela sociedade dos povos politicamente justa, como argumenta Rawls. Vemos como a argumentao de Rawls desenvolve-se sombra dos direitos naturais como modelo justicador do direito positivo. Desde o nal do sculo XIX, tornou-se claro que se tornava necessrio desenvolver um modelo terico, que pudesse estruturar logicamente, do ponto de vista jurdico, uma

143

matriz conceptual metajurdica, que seriam os direitos humanos, com a ordem jurdica positiva. Essa diculdade, que expressava as contradies da ordem jurdica liberal, fez com que a imaginao doutrinria jurdica buscasse uma soluo para o impasse, que prescindisse do modelo do jusnaturalismo moderno, mas respondesse questo da fundamentao do direito e, especicamente, dos direitos humanos. O caminho encontrado por Georg Jellinek131 consistiu em trazer para a teoria do direito pblico uma nova categoria de direitos, os direitos pblicos subjetivos. Com isto, Jellinek pretendeu, num primeiro momento, romper o vnculo que identicava os direitos naturais com os direitos humanos. Sustentava o jurista alemo que sob a inuncia das declaraes de direitos do sculo XVIII, desenvolveu-se a noo de direitos pblicos subjetivos do indivduo no direito positivo dos estados europeus. At ento, continua Jellineck, a literatura jurdicopoltica conhecia somente os direitos dos chefes de estado, dos privilgios de classe, dos particulares e de algumas corporaes, sendo que os direitos gerais dos cidados manifestavam-se mais como deveres para com o Estado do que ttulos jurdicos caracterizados. A Revoluo Norte-Americana de 1776 e a Revoluo Francesa de 1789 introduziram na ordem constitucional um novo tipo de direitos relativos pessoa humana, que no encontrava a sua justicativa no corpo da teoria dos direitos subjetivos. Essa nova categoria, chamada de direitos humanos, levou elaborao terica da categoria dos direitos pblicos subjetivos. Graas Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 formou-se em toda a sua amplitude no direito positivo, a noo, at ento somente conhecida no direito natural, dos direitos subjetivos do membro do Estado frente ao Estado como um todo.132 Esses direitos, proclamados face ao Estado, foram teoricamente sistematizados na teoria dos direitos pblicos subjetivos, que deita seus fundamentos no entendimento de que sendo a exigncia prestao jurdica de natureza pblica, assim tambm

131 JELLINEK, Georg. La declaracion de los derechos del hombre y del ciudadano. Madri: Librera General de Victoriano Surez, 1908, p. 90-91. 132 JELLINEK, Georg. La declaracion de los derechos del hombre y del ciudadano. Madri: Librera General de Victoriano Surez, 1908, p. 91.

144

o direito do indivduo fazer valer os seus direitos face administrao pblica.133 A nova categoria jurdica criada por Jellinek no se reetiu, entretanto, na prtica jurdica e poltica de governos e sociedades, tendo em vista as caractersticas peculiares assumidas pelos direitos humanos no nal do sculo XIX. No mbito da teoria do direito, o tema dos direitos humanos serviu como tema central do clebre debate de Jellinek com Emile Boutmy134 sobre as origens das declaraes de direitos. O jurista francs sustentava que os direitos humanos tinham um carter eminentemente francs, encontrando-se a sua origem no pensamento losco francs do sculo XVIII, principalmente em Rousseau; ao que respondia Jellinek135: se esse argumento fosse correto, como se explica o fato de que somente ouviu-se falar de Declaraes de Direitos, depois da Revoluo Americana? Como explicar continua Jellinek, que os franceses tenham esperado um quarto de sculo para assimilar essa doutrina e para transform-la, ainda que fosse somente como teoria e no papel, numa lista de diferentes direitos? Essa identicao do estado nacional como a fonte dos direitos humanos, acabou por repercutir na reexo terica e na prtica.

7.5

Nacionalismo e Direitos Humanos

A primeira resposta a ser dada ao problema, ocorreu no quadro dos estados nacionais soberanos do sculo XIX. O texto clssico de Hannah Arendt, intitulado as perplexidades dos direitos humanos136, mostra como o processo de identicao dos direitos humanos com a nao, durante o sculo XIX, fez com que os Estados nacionais, tendo em vista as circunstncias histricas e as necessidades polticas das sociedades nacionais, em fase de armao, fossem

133 JELLINEK, Georg. Teoria General del Estado. Buenos Aires: Editorial Albatros, 1970, p. 595. 134 BOUTMY, Emile. tudes politiques. In: Droits de lhomme et philosophie. Paris: Presses Pocket, 1993, p. 437-443. 135 JELLINEK, Georg. La declaracion de los derechos del hombre y del ciudadano. Madri: Librera General de Victoriano Surez, 1908, p. 205. 136 ARENDT, Hannah. The origins of totalitarianism. Cleveland: Meridian Book, 1962, p. 290 e ss.

145

incapazes de estender para os no-cidados aqueles direitos pblicos subjetivos, assegurados aos nacionais. Verica-se, assim, como o nacionalismo, ideia-fora central na construo e sedimentao dos estados nacionais da modernidade, representou o primeiro grande obstculo para a objetivao dos direitos humanos, que tinham como condio a sua necessria universalidade. Em virtude da conotao nacional dada aos direitos humanos, considerados como garantias fundamentais asseguradas no quadro do Estado nacional de Direito, o tema dos seus fundamentos foi progressivamente relegado ao esquecimento ou restrito ao debate poltico interno, mas sempre referido s mutveis legislaes positivas. Durante o sculo XX, constatou-se a proliferao de declaraes internacionais e de legislaes nacionais asseguradoras dos direitos humanos, ao mesmo tempo em que se observava o insucesso dos diferentes sistemas jurdicos em estabelecer garantias reais para a observncia desses dispositivos legais. O conito entre os valores e a prtica poltica e jurdica provocou, no campo da teoria jurdica, um processo de reducionismo epistemolgico do tema direitos humanos, que cou restrito sua dimenso positiva, tal como encontrada no campo da legislao dos estados nacionais. A reexo sobre os fundamentos dos direitos humanos somente tornou-se relevante e inseriuse no plano de uma reexo metajurdica, quando as violaes desses direitos na prtica quotidiana trouxeram consigo um alto grau de relativismo na sua interpretao e provocaram uma conseqente insegurana nas relaes entre os Estados nacionais e no seio da prpria sociedade civil.

7.6

Dois Nveis Epistemolgicos de Anlise

Nesse contexto, que se torna imperativo distinguir na anlise dos direitos humanos dois nveis epistemolgicos correlatos: no primeiro nvel, examina-se a questo de sua fundamentao - questo esta, como zemos referncia acima, que foi relegada a segundo plano na teoria do direito do sculo XX; no segundo nvel, examinam-se os mecanismos da garantia e prtica dos direitos humanos, tema que ocupa de forma crescente a ateno do pensamento jurdico e social

146

contemporneo. No que se refere questo da fundamentao, a inuncia positivista tornou-se preponderante na teoria do direito, tendo aprisionado a temtica dos direitos humanos dentro dos seus prprios parmetros conceituais e metodolgicos, ao considerar a anlise da sua fundamentao uma questo metajurdica e, como tal, irrelevante para a prtica jurdica. Nmero crescente de lsofos e juristas vm enfatizando, entretanto, a necessidade da recuperao da temtica da fundamentao dos direitos humanos, tendo em vista, precisamente, a experincia histrica que evidenciou a fragilidade dessa categoria de direitos diante de governos autoritrios. A necessidade de uma fundamentao no se esgota somente na necessidade de dar-se uma resposta ao argumento autoritrio, mas encontra-se, tambm, nas prprias sociedades democrticas contemporneas, onde a aplicao do direito positivo ressente-se, muitas vezes, de uma subordinao racional a um conjunto de princpios, expresso de valores relacionados com a dignidade humana, que se explicitaram atravs da intermediao dos direitos humanos. Em virtude desse reducionismo positivista, a prtica policial e judiciria nas sociedades democrticas tm, em diversas ocasies, ignorado os valores e princpios fundadores da ordem constitucional. A observao emprica demonstra como a aplicao da ordem jurdica decantada de suas razes tem como resultado a transformao do direito em antdoto do prprio direito, explicando-se assim a preocupante baixa efetividade das leis na sociedade contempornea. A ordem jurdica do estado democrtico de direito supe, entretanto, para a sua implementao, a observncia desses princpios, interpretados como expresso racional de valores que proclamam e resguardam capacidades humanas. Essa leitura, teoricamente desenraizada dos direitos humanos, fez com que os aspectos jurdicos e polticos da questo preponderassem no pensamento social e jurdico do sculo XX, exercendo um papel hegemnico na teoria dos direitos humanos. O problema dos fundamentos dos direitos humanos (o aspecto losco da questo) foi considerado como resolvido, desde o momento em que se chegou a um acordo, entre os diversos pases signatrios da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, a respeito de quais seriam esses direitos e quais as suas garantias mnimas: Com efeito, o problema que temos diante de ns no losco, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico. No se

147

trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das declaraes solenes, sejam continuamente violados... Com efeito, pode-se dizer que o problema do fundamento dos direitos humanos teve sua soluo atual na Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948.137 Reduz-se, dessa forma, a questo da fundamentao dos direitos e de sua aplicao s solues encontradas pelo direito positivo, ignorando-se que a natureza desses direitos remete para a questo mais abrangente e complexa da moralidade e da racionalidade. - considerados como conjunto de direitos que expressam valores da pessoa humana e que se encontram em contnua gestao - exige, assim, uma investigao que se destine, sobretudo, a recuperar a dimenso fundacional dessa categoria de direitos. Os fundamentos dos direitos humanos voltaram a representar um tema plenamente considerado pelo pensamento jurdico contemporneo, na medida em que se passou a considerar as questes relativas ao estabelecimento de um patamar metajurdico na anlise do direito. Trata-se de construir uma matriz conceptual, que possa estabelecer uma conceituao abrangente para esse tipo de direitos. Essa metodologia justica-se tanto por alimentar a argumentao em favor dos direitos humanos, ameaados e violados por regimes autoritrios, como tambm por limitar e denir quais so e quais no so os direitos humanos.139 O desao da reexo sobre os fundamentos dos direitos humanos reside, em ltima anlise, na busca de uma fundamentao racional, portanto universal, dos direitos humanos, e que sirva, inclusive, para justicar ou legitimar os prprios princpios gerais do direito.140
138

A reconstruo dos direitos humanos

137

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 25-26.

138 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1991. 139 FERNANDEZ, Eusbio. Teoria de la justicia y derechos humanos. Madrid: Editorial Debate, 1987, p. 83-84. 140 DELMAS-MARTY, Mireille. Pour un droit comum. Paris: Seuil, 1994, p. 172 e ss.

148

Esse processo legitimador, entretanto, deve ser contextualizado dentro do quadro mais amplo da democratizao crescente que ocorre em todos os continentes. Os direitos humanos tm um estatuto excepcional no sistema jurdico democrtico, que se expressa pela peculiar validade com que so dotados. A diculdade maior para a mentalidade positivista, ao lidar com o problema da fundamentao desses direitos, reside no fato de que no considerada a validade dessa categoria especialssima de direitos em sua dupla dimenso. A validade dos direitos humanos para o pensamento jurdico e social contemporneo tem um duplo sentido141: em primeiro lugar, porque eles tm a pretenso de serem vlidos factualmente, sendo a sua validade assegurada pela sano pblica; mas tambm pretendem ter uma legitimidade prpria atravs de uma justicao racional de sua positividade. Os direitos humanos, como tais, fazem parte da ordem jurdica positiva, mas como apresentam a dupla dimenso acima referida, eles denem o quadro dentro do qual a legislao infraconstitucional dever atuar. A marca caracterstica dos direitos humanos residir, portanto, no seu contedo, isto , normas gerais que se destinam a todas as pessoas como seres humanos e no somente como cidados nacionais, sendo vlidas, tanto nacionalmente, como para todas as pessoas, nacionais ou no. Nesse sentido, que Habermas142 escreve que os direitos humanos produzem efeitos no quadro da legislao nacional, relativos no somente aos cidados nacionais, mas a todas as pessoas. O problema da fundamentao tica dos direitos humanos tem a ver, assim, com a busca de argumentos racionais e morais, que justiquem a sua pretenso a uma validade universal.

7.7

Esboo de uma Antropologia Filosca

A investigao sobre os argumentos racionais e morais poder ser desenvolvida sob dois aspectos: o primeiro, fazendo uma abordagem intercultural do tema, onde a anlise das diferentes tradies culturais poder explicitar quais so os valores universais, que servem de base comum para os direitos humanos;
141 142 HABERMAS, Jrgen. La paix perptuelle. Paris: CERF, 1996, p. 87-88. HABERMAS, Jrgen. La paix perptuelle. Paris: CERF, 1996, p. 89.

149

o segundo tipo de abordagem consiste na construo de uma teoria sobre a natureza propriamente losca dos direitos humanos. Para que possamos transitar por diferentes tradies culturais, torna-se necessrio partir da constatao de que algumas capacidades humanas, que iro, na verdade, constituir o corpo da identidade da pessoa humana, independem da cultura. O ser humano tem algumas caractersticas comuns, que o fazem distinguir-se dos demais seres vivos e que podem ser compreendidas atravs de uma construo terico-racional. E essas caractersticas so observadas em todas as sociedades: todo o ser humano tem capacidade de pensar, raciocinar, utilizar a linguagem para comunicar-se, de escolher, de julgar, de sonhar, de imaginar projetos de uma vida plena e, principalmente, de estabelecer relaes com os seus semelhantes, pautadas em critrios morais. Essas caractersticas do ser humano no lhe so inatas, mas so por ele apreendidas no convvio social e, por sua vez, a prtica dessas habilidades que ir alterar, modicar a sociedade em que vive. Temos, ento, um fator inicial na nossa anlise que permite armar-se que graas a essas habilidades e capacidades que o ser humano no somente pertence, como, alis, os animais, a uma espcie comum, mas, principalmente, que integram, potencialmente, uma comunidade universal.143 Essas caractersticas do ser humano permitem que possamos identiclos em presena, por exemplo, de um ser extraterrestre. Graas a esses critrios, podemos identicar, atravs do seu comportamento, se um ser ou no uma pessoa humana. A leitura dos textos de Cristvo Colombo e os depoimentos dos indgenas do Novo Mundo, diante dos espanhis, so exemplos demonstrativos de como os critrios culturais, inicialmente, levam a uns e outros a negarem a qualidade de humanos ao estranho; Cristvo Colombo sustentando serem os ndios seres que no podiam comunicar-se, por no falarem uma lngua conhecida pelos europeus e, portanto, mal podendo ser classicados como humanos, e os ndios considerando os europeus, como enviados por Deus e

143 PAREKH, Bhikhu. Non-ethnocentric universalism, in: DUNNE, Tim Dunne & WHEELER, Nicholas J (Org.). Human Rights in Global Politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 144.

150

vindos do cu.144 Somente com a convivncia, ambas as partes descobriram em cada um, caractersticas humanas. Essas caractersticas distintivas dos seres humanos mostram como todas as culturas e sociedades tm uma mesma caracterizao do que o ser humano. Por outro lado, o mesmo ser humano recebe em cada cultura um tratamento especco, que pode ser ou no ser o mesmo em todas as sociedades, mas o que o caracteriza so critrios e parmetros racionais em funo dos quais identicase o ser humano em qualquer lugar do planeta. Quando imaginamos, ento, a existncia de seres em outras partes do universo, pensamos em seres aliengenas, dotados de capacidades sensoriais, intelectuais e fsicas inteiramente diferentes daquelas dos seres humanos com os quais convivemos. As caractersticas dos seres humanos constatveis em todas as culturas, que no seu conjunto formam o que se chama de identidade humana. Essas caractersticas podem ser agrupadas em quatro grandes grupos. No primeiro, situam-se aquelas caractersticas que Aristteles145 considerava denidoras do ser humano como um animal social. Somente o ser humano tem o dom da palavra, o meio de comunicar-se e agregar-se, no existindo, assim, indivduo que fosse incapaz de estabelecer relaes signicantes com os outros e compartilhar a vida comunitria, a no ser que fosse menos ou mais do que um homem. No segundo grupo identicador do homem, vamos encontrar diversas capacidades, a comear pelo dom da palavra que ser peculiar ao ser humano e que lhe permite explicitar o conveniente e o inconveniente, o justo e o injusto, o bem e o mal; dessa forma, o ser humano posiciona-se em relao superior ao mundo da natureza animal e fsica. O terceiro grupo de caracteres identicadores aquele em que se renem as capacidades relativas criao de ideias, valores e conceitos que no somente interpretam o mundo da natureza como permite criar um mundo produto da imaginao e do trabalho humano. No quarto grupo, encontram-se as capacidades relativas aos desejos do ser humano e como ele poder responder s suas necessidades, o que o obriga a estabelecer com o seu semelhante condies de convivncia para que possa sobreviver e aperfeioar-se.
144 145 TODOROV, Tzvetan. A conquista da Amrica. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ARISTTELES. Poltica, in: Obras, Madrid: Aguilar, 1964, 1253 a.

151

Essas caractersticas do ser humano estabelecem a base e o contexto do nosso processo deliberativo no qual os valores morais servem como referncias nas relaes sociais. Nem sempre, entretanto, as relaes sociais so estabelecidas obedecendo-se a valores morais, universais e solidrios. Os exemplos das guerras, da excluso social, racial, religiosa e das polticas racistas so fatos que nos demonstram como esse tipo de relacionamento social baseia-se na falsa premissa de que alguns homens so melhores e mais fortes do que outros. Sendo diferentes, no podero compartilhar com os seus semelhantes os mesmos valores morais. Essa situao de conito e negao do outro como humano no pode ser uma constante nas relaes sociais, pois acabariam dissolvendo os prprios laos sociais. A resposta para esse impasse dever partir de uma constatao acima adiantada: os laos de solidariedade, fundados nos valores morais, representam a condio de sobrevivncia do ser humano, precisamente, tendo em vista a sua capacidade de procurar estabelecer tipos de sociedade fundados no egosmo, na violncia e na excluso. At que ponto essas sociedades da negao so constitudas por seres humanos? No teramos sacricado nesses modelos algumas caractersticas da prpria identidade do ser humano? As capacidades humanas so precisamente as caractersticas diferenciadoras do ser humano no universo e, portanto, exigem que se construa uma explicao racional para que se possa identicar no indivduo uma caracterstica central, que unique todas as suas capacidades e, assim, possa ser erigida como eixo da identidade humana. Em virtude da histria recente do sculo XX com suas guerras, atrocidades e desigualdades no acesso aos bens da modernidade, a reexo losca foi chamada a trabalhar neste tema, esforo esse que resultou na elaborao da categoria moral e jurdica da dignidade humana. Essa categoria, consagrada como princpio constitucional (Constituio de 1988, art. 1, III), serve para que seja assinalada a superioridade do ser humano entre os seres vivos. A ideia de dignidade humana deita suas razes na posio social do indivduo e na aceitao desse status pela sociedade como sendo algo hierarquicamente superior. O indivduo dotado de dignidade encontrava-se, assim, em um patamar superior, que implicava no respeito por parte da comunidade. A ideia de dignidade e da sua correlata, a ideia do respeito,

152

implica, em primeiro lugar, numa armao negativa da pessoa humana, que impede que elas sejam tratadas como se fossem animais ou objetos; em segundo lugar, consiste, tambm, numa armao positiva, que sustenta ser necessrio a ajuda em desenvolver suas capacidades. A ideia de dignidade humana, entretanto, corporica-se atravs do sistema de normas jurdicas. Essa ideia vai receber uma conceituao jurdica especca, que tem como referencial a dupla face como aparece na cultura ocidental. Essa dupla face expressa duas perspectivas a ontolgica e a instrumental -, mas que juridicamente sero complementadas pelas suas caractersticas intersubjetivas e, tambm, por sua dimenso negativa, defensiva de direitos prprios da pessoa humana, e, simultaneamente, pela dimenso positiva, que garante o carter prestacional da ideia de dignidade humana146 no contexto de uma sociedade democrtica. Os direitos humanos referem-se, antes de tudo, a uma categoria de direitos que tm o carter de abrigar e proteger a existncia e o exerccio das diferentes capacidades do ser humano, que iro encontrar na ideia de dignidade da pessoa humana, o seu ponto convergente. em funo dessa ideia, resultante da concepo do ser humano como dotado de diferentes capacidades naturais, que se pode procurar um patamar comum, que responda ao desao do multiculturalismo. Antes, entretanto, de analisarmos os argumentos que possam nos conduzir superao do impasse, entre relativistas e universalistas, no que se refere aos direitos humanos, torna-se necessrio estabelecer os parmetros lgicos da argumentao. Quando nos referimos condio humana e dignidade humana como sendo o seu referencial bsico, que serve para conceituar a pessoa humana atravs de uma identidade prpria, armamos que a dignidade e o respeito somente podero ser concebidos na medida em que existam condies comuns, vale dizer, quando cada ser humano merece igual respeito e considerao. Os direitos reclamados por cada pessoa exigem que esta pessoa aceite o mesmo tipo

146 SARLET, Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.

153

e qualidade de demanda por parte do seu semelhante. No entanto, essa igualdade no absoluta, mas supe que as desigualdades sero atendidas em funo da promoo e da proteo de cada indivduo. Por essa razo, a igualdade no pode ser tratada como um ideal ou valor absoluto, no sendo, portanto, um fato, e sim uma prtica moral.147 Essa prtica necessita, entretanto, de um parmetro moral, que servir como limite ordenador de ao humana. Kant chama esse parmetro de imperativo categrico, que pode ser formulado sob duas formas: a primeira, referida ao moral nela prpria; a segunda, levando-se em conta a humanidade considerada como tendo em si mesma um valor moral. Dessa forma, escreve Kant, o imperativo supremo da moralidade exige que o homem trate a humanidade, seja na sua prpria pessoa ou na de outra pessoa, nunca como um meio, mas sempre como um m.148 Os valores encontrados nas diferentes culturas devem ser submetidos ao crivo de critrios racionais, que se encontram denidos pelo imperativo categrico, para que se possa averiguar quais deles originam-se na experincia sciocultural objetiva, representando caractersticas comuns dos seres humanos. Essas caractersticas que possibilitaro avaliar a possvel natureza universal dos direitos humanos e suas relaes com as diferentes realidades culturais. Trata-se, portanto, de explicitar os valores morais que se encontram na base de todas as culturas e, assim, encontrarmos o ponto de equilbrio racional entre valores universais e diversidade cultural. Dessa forma, poderemos vericar de que modo esses valores constituem-se no ncleo moral da categoria dos direitos humanos, assegurando a sua universalidade perpassando as diferentes culturas.

7.8

A Fundamentao Universal dos Direitos Humanos

A argumentao que desenvolvemos anteriormente permite que possamos destacar alguns valores morais universais, que tm sido considerados por
147 PAREKH, Bhikhu. Non-ethnocentric universalism, in: DUNNE, Tim Dunne & WHEELER, Nicholas J (Org.). Human Rights in Global Politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 149. 148 Kant, Immanuel. The moral law. Kants groundwork of the metaphysics of morals. London and New York: Routledge, 1991, p. 91.

154

autores das mais diversas famlias loscas: assim, por exemplo, Hart ao denir o contedo mnimo do direito natural149; Walzer e a exigncia de direitos vida, liberdade e satisfao de necessidades humans bsicas150; Rawls e a questo dos bens primrios151; Apel e o princpio consensualista da justia.152 Todos esses autores se socorrem de valores e critrios universais, como forma de solucionar conitos morais e jurdicos numa sociedade multicultural. Podemos, assim, acompanhar Parekh na sugesto de que para integrar valores universais no quadro do multiculturalismo devemos proceder em duas etapas. A primeira, que corresponde argumentao at agora desenvolvida, consiste em delimitar valores morais universais: a identidade humana, a dignidade humana, o valor humano, a promoo do bem-estar humano e a igualdade. Na segunda, procura-se fazer a intermediao de valores morais nas sociedades multiculturais, sem que aqueles percam seu carter de universalidade. Isto porque, so considerados valores em virtude de serem cultivados em todas as sociedades, ainda que implementados de formas diferentes atravs de normas morais e jurdicas especcas e particulares; so morais porque estabelecem os critrios mnimos em funo dos quais os homens vivem e se relacionam uns com os outros; e so universais porque respondem a exigncias de todos os seres humanos, independentes de cultura, nacionalidade ou religio. Trata-se de estabelecer os caminhos atravs dos quais poderemos garantir a integridade dos valores universais e, ao mesmo tempo, permitir a plena manifestao da diversidade cultural. O primeiro escolhe um mnimo moral, que arma a necessidade de se proteger o homem, dotando-o de uma esfera, que lhe prpria, a ser respeitada pelo Estado, por grupos sociais e pelos outros indivduos; ao lado dessas garantias negativas, acham-se as garantias positivas, aquelas que asseguram o contexto dentro do qual o ser humano ter assegurado

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HART, H.L.A. The concept of law Oxford: Clarendon Press, 1972.

150 WALZER, Michael. Thick and thin. Notre Dame/ London: University of Notre Dame Press, 1994. 151 RAWLS, John. A theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971. 152 APEL, Karl-Otto. O problema do multiculturalismo luz da tica do discurso. In: Ethica, Cadernos Acadmicos, vol.7, n. 1, 2000.

155

bens bsicos. A Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas e os pactos que lhe complementaram tm, precisamente, essa funo. O segundo caminho aponta para o fato de que, sendo os valores universais gerais e indeterminados, necessrio que sejam expressos por sistemas normativos. No basta armar-se que, por exemplo, a dignidade humana um valor, mas para que ela se materialize nas relaes sociais necessrio que ela se traduza em normas. Essas normas que iro objetivar a ideia de dignidade humana que deixa de ser armada como argumento retrico e passa a integrar atravs de normas jurdicas especcas. Proibio da tortura, genocdio, usar a pessoa como objeto de pesquisas que afetem o sistema biolgico, psicolgico ou espiritual do ser humano, so alguns exemplos de normas que materializam, do substncia ao princpio da dignidade humana. Por outro lado, as normas so expressas atravs da linguagem, podendo, ento, as normas estabelecerem direitos ou obrigaes, sendo que cada uma dessas formulaes obedece s caractersticas da cultura. O terceiro procedimento, para que se possa objetivar os valores universais constitutivos do ncleo ontolgico dos direitos humanos, aponta para o cuidado que devemos ter em no confundir valores com mecanismos institucionais especcos. Parekh chama a ateno para o fato de que muitos dos nossos argumentos ticos no fazem a distino entre as formas institucionais que assumem os valores universais em cada cultura. Dentro do capitalismo o princpio da dignidade pode ser respeitado, bem como em outros sistemas polticos e econmicos. Caso no se faa essas distines, acabaramos por negar qualquer possibilidade da existncia de direitos humanos, que reitam valores humanos universais. O fato que por mais diferentes que sejam as normas necessrio que elas pela linguagem dos direitos ou das obrigaes garantam o respeito aos valores morais fundantes da ordem jurdica. O quarto procedimento enfrenta o desao de que, tendo em vista que cada sociedade moralmente livre para formular as normas materializadoras dos valores universais, no podemos condena-las em virtude dessas normas serem diferentes das aceitas em nossa sociedade. a questo do etnocentrismo que se situa no mago da nossa reexo. Tome-se, por exemplo, o caso referido

156

por Parekh153, da prtica nas sociedades muulmanas de apedrejamento de determinados crimes como o estupro. A pena para os no-muulmanos parece degradante e desumana, mas para os muulmanos ela expressa a repulsa da sociedade em face do crime. Justica-se a penalidade sustentado-se que o ato de estuprador coloca-o, por sua bestialidade, fora da convivncia humana e retiralhe a sua dignidade. O argumento moral dos muulmanos sustenta que essa condenao mobiliza as energias sociais e rearma a autoridade dos valores violados pelo estuprador. O argumento muulmano, aparentemente coerente, tem, entretanto, alguns aspectos que demonstram uma interpretao errnea do ato e da natureza da responsabilidade do seu autor. A dignidade baseia-se na humanidade do criminoso, que no negada por um ato isolado. Isto porque a dignidade constituda no de uma capacidade, mas de diversas capacidades que so conservadas e, por essa razo, o criminoso pode ser reformado, reintegrado na vida social ou mesmo isolado para que cumpra a sua pena em condies, sem negar as suas capacidades que no foram afetadas pelo ato criminoso. Apedrejar um ser humano at a morte representa, portanto, desrespeitar a dignidade humana de todos os homens, culpados ou no, alm do que no existe comprovao emprica sobre a diminuio dos crimes de estupro nessas culturas em virtude da pena. A proposta de universalizao dos direitos humanos pode ser atingida atravs de um quinto procedimento, que se baseia no fortalecimento de dilogos regionais interculturais. Vale dizer, estabelecer acordos regionais entre diferentes culturas, que preservem suas caractersticas bsicas, mas possam ser integradas no sistema global. Assim, podero ser superadas algumas diculdades, encontradas na interpretao e aplicao dos direitos humanos nos pases asiticos e africanos. Essas diculdades te a ver com a prpria questo da linguagem poltica e jurdica do Ocidente, que armam mais os direitos do indivduo, expressos de uma forma legalista. A crtica das lideranas asiticas a essa abordagem da questo formulada mostrando-se como essas culturas so

153 PAREKH, Bhikhu. Non-ethnocentric universalism, in: DUNNE, Tim Dunne & WHEELER, Nicholas J (Org.). Human Rights in Global Politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 152.

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mais comunitrias, nas quais a lei mais relativa aos deveres, que servem integrar a sociedade. Essa diferena de expresso da vontade legal deve ser respeitada, o que no justica a violao de valores morais e jurdicos universais por esses estados. Em ltima anlise, no se precisa ignorar os direitos humanos para que sejam aceitas as caractersticas das culturas locais, pois sua violao signica rejeitar os prprios laos de solidariedade que fundamentam a sociedade. A necessidade de uma teoria fundacional dos direitos humanos deita suas razes no pensamento iluminista e teve a sua primeira formulao no conhecido texto de Kant: os povos da terra participam em vrios graus de uma comunidade universal, que se desenvolveu ao ponto de que a violao do direito, cometida em um lugar do mundo, repercute em todos os demais. A ideia de um direito cosmopolita no , portanto, fantstica ou exagerada; um complemento necessrio ao cdigo no escrito do Direito poltico e internacional, transformando-o num direito universal da humanidade. Somente nessas condies podemos congratular-nos de estar continuamente avanando em direo a uma paz perptua.154 Na Doutrina do Direito, 62, Kant argumenta que essa comunidade pacca no um princpio lantrpico (tico), mas um princpio jurdico, que se materializa no chamado direito cosmopolita. Esse tipo de direito tende, ao ver de Kant, a permitir uma unio possvel de todos os povos, em vista de certas leis universais do comrcio possvel. Kant, porm, estabeleceu uma relao entre o ius cosmopoliticum e o desenvolvimento do comrcio, reetindo, alis, a ideia comum na poca de que o comrcio seria o fator decisivo na humanizao das relaes entre os povos. Esse mito a respeito do progresso das relaes entre as naes, como fruto do comrcio entre elas, foi desmentido pela histria dos dois ltimos sculos. O atual estgio do processo de internacionalizao da economia mostrou como alguns efeitos perversos da chamada globalizao ignoram os direitos bsicos da pessoa humana. Ao contrrio do que sustentavam os idelogos do liberalismo clssico, a internacionalizao da economia aumentou a corrupo poltica, o trco de orgos entre pases ricos e pases pobres, a explorao do trabalho infantil, a escravido branca, o crime organizado etc. Todos esses resultados dos

154 KANT, Immanuel. Kants political writings. Cambridge: Cambridge University Press, 1970, p. 107-108.

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novos tipos de relaes econmicas e sociais evidenciam um quadro de distores e violaes da dignidade da pessoa humana, que somente poder ser corrigido - e esta a contribuio central de Kant para a reexo contempornea - por um direito tambm global, cosmopolita, e que arme e garanta os valores constitutivos da dignidade humana.155 A histria mostrou que os direitos humanos no nasceram do progresso das relaes comerciais entre os povos, mas da identicao de valores comuns s diversas sociedades e grupos de uma mesma sociedade, que sirvam como uma dimenso do direito suscetvel de representar um universal.156 Tratase, portanto, de reler a tradio kantiana, no contexto da qual as leis morais so fruto da razo do homem, sendo universais, no dependendo da vontade circunstancial do legislador. Essa releitura processa-se atravs da identicao dos argumentos racionais, que possibilitem a construo da fundamentao dos direitos humanos em torno, tambm, de princpios universais, frutos da razo humana. A necessidade da determinao de normas de carter universal, que fundamentassem a ordem jurdica, fez com que se recorresse, na primeira etapa dessa investigao, aos princpios gerais do direito a serem legitimados pelo consenso da humanidade dita civilizada - mais ou menos o modelo proposto por Rawls. Mas a relatividade das experincias jurdicas afastou a possibilidade de dotarem-se os princpios gerais do direito de um contedo comum. Tornouse evidente que os desaos colocados pelo processo histrico ordem jurdica, obrigavam recuperao terica da questo dos fundamentos dos direitos humanos, como condio para se obter uma explicao funcional e no uma fundamentao normativa do direito. Por essa razo, a construo dessa matriz conceptual no poder consistir na deduo de um dever-ser a partir de um ser, de um sollen a partir de um sein, mas na estruturao dessas normas a partir de uma viso do real indissocivel de um realce, portanto, de uma valorizao, seja

155 DELMAS-MARTY, Mireille. Vers un droit commun de lhumanit? Rio de Janeiro: Conjunto Universitrio Cndido Mendes, 1997, mimeo. 156 RENAUT, Alain & SOSOE, Lukas. Philosophie du Droit. Paris: Presses Universitaires de France, 1991, p. 32.

159

de certos seres, seja de certos aspectos do ser.157 Essa fundamentao crtica ou moral poder ser construda a partir da constatao de que os direitos humanos remetem s exigncias imprescindveis para a vida da pessoa humana, que podem ser resumidas na ideia de dignidade humana. A manuteno da dignidade humana constitui, assim, o cerne dos direitos humanos, pois por meio deles que sero asseguradas as mltiplas dimenses da vida humana, todas asseguradoras da realizao integral da pessoa. A perspectiva crtica parte do pressuposto de que essas diferentes dimenses fazem com que os direitos da decorrentes somente se materializem no quadro da sociedade quando se supera a ideia, peculiar ao liberalismo individualista, de que esses direitos dizem respeito nica e exclusivamente aos direitos individuais. A concepo individualista do ser humano cede lugar, ento, concepo moral do homem como ser social, que como tal tem direitos concretos a serem assegurados pela sociedade. Introduz-se, assim, na temtica sobre os direitos humanos a questo do papel do Estado. O problema reside, portanto, na possibilidade de se estabelecer uma ponte entre os valores morais e a ordem jurdica, recusando-se, desde j, a soluo moralista para o problema, qual seja a de transformar o Direito em instrumento das opes morais dos indivduos. A investigao nesse sentido levou introduo, no campo da losoa do Direito, da categoria do imperativo categrico jurdico.158 Hffe sustenta que o imperativo jurdico, ainda que no se encontre explicitado na obra de Kant, encontra-se sugerido na losoa prtica do pensador alemo. Essa nova categoria do imperativo aparece no pensamento kantiano, ao ver de Hffe, sob trs formas: como conceito universal do Direito (Kant, Doutrina do Direito, B); como princpio universal do Direito (Kant, Doutrina do Direito C e concluso da IIa. Parte); e como lei jurdica universal ( Kant, Doutrina do Direito C). O imperativo jurdico categrico o instrumento hermenutico utilizado para que se possa estabelecer os contedos dos princpios morais, que sero os

157 158

PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 395. HOFFE, Otfried. Principes du droit. Paris: CERF, 1993, p. 91 e ss.

160

argumentos racionais necessrios para a soluo da tautologia de que os direitos humanos so os direitos do ser humano. Para isto, torna-se necessrio determinar como o imperativo jurdico categrico se expressa atravs de princpios morais, que so imperativos, e como deles so derivados os direitos humanos. A principal caracterstica dos direitos humanos a de que se referem a bens que so de importncia essencial para a pessoa humana. Restringe-se, assim, a denio dos direitos humanos, retirando-se do seu mbito aqueles direitos morais que no se referem especicamente realizao da pessoa humana. Os princpios que fundamentam os direitos humanos, por sua vez, dizem-se categricos porque no condicionam a titularidade de tais direitos s condies externas ao prprio ser humano ou construdas social e articialmente por uma coletividade de seres humanos, tais como nacionalidade, riqueza, religio, gnero e assim por diante.159 Os direitos humanos existem, sob essa perspectiva, por si mesmos pautando a regulao das particularidades sociais e culturais da pessoa. Esses princpios, que formalizam o imperativo categrico, que, combinados no espao de uma sociedade democrtica, portanto ordenadora de relaes intersubjetivas, iro fundamentar os direitos humanos. Nino prope trs princpios fundadores: o princpio da inviolabilidade da pessoa, que probe impor sacrifcios a uma pessoa baseando-se na nica razo de que o seu sacrifcio poder beneciar os outros indivduos; o princpio da autonomia da pessoa, onde se consagra a imperatividade de ser assegurado um valor intrnseco aos ideais de excelncia da pessoa humana; o princpio da dignidade da pessoa, atravs do qual se consagra o acesso ao direito, independente de circunstncias, como raa, religio, sexo, grupo social ou liao poltica. Os direitos humanos seriam, assim, a positivao dos princpios fundadores, que por sua natureza moral asseguram o carter de universalidade dessa categoria de direitos. Nesse sentido, que se pode dizer, com Habermas, que o pensamento kantiano representa uma intuio diretora160 no projeto de estabelecer os fundamentos dos direitos humanos na poca contempornea. Uma intuio diretora mas que necessita de ser racionalizada no espao pblico
159 160 NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. Barcelona: Ariel, 1989, p. 45. HABERMAS, Jrgen. La paix perptuelle. Paris: CERF, 1996, p. 80.

161

da sociedade democrtica e que ser ordenada atravs de normas que expressem uma vontade poltica especca, conseqncia de um processo de argumentao racional e estabelecida entre seres livres. Nesse sentido, que se pode estabelecer a natureza moral dos direitos humanos, como fundamento da ordem jurdica democrtica e que expressa as relaes de complementaridade entre a moral e o direito.161 O direito no somente um sistema simblico, mas um sistema de ao, dentro do qual as normas de ao simplesmente ramicam-se em regras morais e em regras jurdicas.162 A peculiaridade da matriz conceptual dos direitos humanos no quadro do estado democrtico de direito torna-se clara quando se consideram as exigncias, tanto de Kant, no Primeiro Artigo Denitivo da Paz Perptua, como de Rawls (1997), para que seja possvel a existncia de uma ordem poltica e jurdica respeitadora dos direitos da pessoa humana. Com expresses diferentes - em Kant, a constituio poltica de todos os Estados deve ser republicana e, em Rawls, a sociedade politicamente justa-, ambos os autores buscam um mesmo tipo de organizao poltico-institucional: um modelo de Estado e de Direito, fundado em valores morais, portanto universais, criadores e unicadores da sociedade. Nesse sentido, que se pode entender como o princpio do direito, normatiza valores fundantes do Estado e da sociedade, tornando-se o intermedirio entre o princpio da moral, que se expressa na liberdade de autonomia do indivduo, e o princpio democrtico, garantidor da dimenso necessariamente social do ser humano. Os direitos humanos expressam, assim, o ncleo do princpio do direito, que se materializa atravs da ordem jurdica, garantidora das duas dimenses da pessoa humana.

161 HABERMAS, Jrgen. Droit et dmocratie, entre faits et normes. Paris: Gallimard, 1997, p. 122. 162 HABERMAS, Jrgen. Droit et dmocratie, entre faits et normes. Paris: Gallimard, 1997, p. 123.

162

8.

INTERPRETAO DOS DIREITOS SOCIAIS

8.1

Um Novo Paradigma Jurdico

O estado democrtico de direito, como estabelece o Prembulo da Constituio Brasileira de 1988, destina-se a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia. No art.6, a Constituio Federal estabelece quais so esses direitos sociais: a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados. Esses so valores considerados pelo texto constitucional como valores supremos. Observa-se, entretanto, na doutrina e na jurisprudncia, uma profunda e sintomtica diculdade em lidar com a ideia e o regime jurdico dos direitos sociais, que perdem as caractersticas de valores supremos da ordem constitucional, consagrados na lei magna (arts. 6 a 11), e pertencentes, assim, categoria dos direitos fundamentais (Ttulo I da Constituio de 1988). Os direitos sociais terminam, pelas razes que veremos a seguir, rebaixados na hierarquia normativa, reduzidos a simples normas programticas a espera de serem regulamentadas para produzirem efeitos. O constituinte ao listar os valores supremos do estado democrtico de direito, considerou os direitos sociais como categoria jurdica essencial do regime que pretenderam estabelecer atravs da Constituio, e, portanto, pertencentes mesma categoria hierrquica dos direitos civis e polticos. A hiptese a ser desenvolvida neste trabalho a da que o legislador constituinte, ao assim proceder, reetiu um novo paradigma, onde os direitos sociais tornam-se, nos termos em que se encontram expressos na Constituio, direitos fundamentais que mantm relaes de igualdade com os direitos civis e polticos. As diculdades conceituais encontradas na leitura do texto constitucional originam-se, provavelmente, na falta de uma fundamentao lgico-racional para os direitos sociais, a m de que possam ser integrados no ncleo normativo do estado democrtico de direito, ao lado dos direitos civis e polticos, consagrados

163

no estado liberal. A excluso dos direitos sociais reete, a nosso ver, o predomnio de um tipo de hermenutica constitucional que entra em conito com o prprio paradigma poltico e jurdico do estado democrtico de direito. Como argumenta com preciso Lnio Streck esse tipo de organizao estatal pressupe para a sua plena realizao uma hermenutica peculiar, que supera a hermenutica constitucional (a tcnica prpria e especca de interpretar a Constituio) tradicional, diferenciando-se em virtude de ser uma hermenutica em que a Constituio vista como uma ferramenta que est disposio do intrprete, sendo na linguagem heideggeriana um modo-de-ser-no mundo do intrprete.163 Essa a razo pela qual a parte programtica do texto constitucional pode ser considerada como tendo, ao lado do seu carter principiolgico, a funo de caixa de ferramentas com a qual dever contar o intrprete para a plena realizao dos objetivos ltimos do sistema constitucional. Com isto, a parte programtica da Constituio torna-se necessariamente impositiva, independente, portanto, de arranjos polticos, sociais ou econmicos. Bobbio, em conhecida frase, que expressa, anal de contas, um trusmo, armou que o problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justic-los, mas sim o de proteg-los.164 No se pode discordar de Bobbio quanto ao desao que representa a luta pela proteo dos direitos humanos. No entanto, h casos em que a justicao e a fundamentao dos direitos etapa indispensvel e indissocivel da sua proteo. A conceituao e o reconhecimento das garantias dos direitos humanos nos diferentes sistemas normativos, nacionais e internacionais, resultaram do seu progressivo amadurecimento histrico. Quando avaliamos a evoluo poltica e legal dos direitos humanos165 constata-se que a cidadania democrtica contempornea, alm de ser a vinculao jurdica do indivduo a um estado soberano, compreende tambm uma srie de direitos e exigncias morais. Esses direitos civis e polticos, ncleo do estado liberal, foram sendo consagrados nos sistemas jurdicos

163 STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 194-198. 164 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992. p. 24. 165 MARSHALL, T. H. Cidadania, Classe Social e Status. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1967. p. 57 e segs.

164

atravs de processo histrico especco, onde o momento da sua justicativa e fundamentao tornou-se etapa integrante da sua implementao. A proteo de que gozam, na atualidade, os direitos de primeira gerao, resultou, assim, de argumentos que aprofundaram a importncia da temtica dos direitos humanos para a construo do estado liberal de direito. A tradio liberal, entretanto, que deita as suas razes no argumento de Locke (Segundo Ensaio sobre o Governo Civil), estabeleceu a questo dos direitos humanos em funo, exclusivamente, da propriedade.166 Para Locke e os idelogos do estado liberal, o cerne dos direitos civis e polticos encontrava-se no direito de propriedade, que iria sedimentar, proteger e assegurar o produto do exerccio da autonomia, da liberdade e do trabalho humano. Essa a razo pela qual o sistema poltico e jurdico do estado liberal organizou-se em funo e para a garantia do exerccio das liberdades e das igualdades de uma sociedade de proprietrios. Processo semelhante ao constatado na construo do estado liberal, ocorre nos estgios de consagrao tica, poltica e constitucional dos direitos sociais, nascidos e armados atravs de um processo de legitimao e efetividade crescentes no mbito da prpria transformao do estado liberal em direo ao estado democrtico de direito. O argumento que pretendo desenvolver parte de um pressuposto radical, qual seja o de que os direitos sociais no so meios de reparar situaes injustas, nem so subsidirios de outros direitos. No se encontram, portanto, em situao hierarquicamente inferior aos direitos civis e polticos. Os direitos sociais entendidos como igualdade material e exerccio da liberdade real exercem no novo paradigma, aqui proposto, posio e funo, que incorpora aos direitos humanos uma dimenso necessariamente social, retirando-lhes o carter de caridade ou doao gratuita, e atribuindo-lhes o carter de exigncia moral como condio da sua normatividade. Constituem-se, assim, em direitos impostergveis na concretizao dos objetivos ltimos pretendidos pelo texto constitucional.

166 MACPHERSON, C. B. The Political Theory of Possessive Individualism. London: Oxford University Press, 1962.

165

O direito do estado liberal concebido no contexto do contratualismo e centrado na propriedade, fechou-se no chamado imprio da lei e no formalismo jurdico abstrato, impedindo a considerao dos direitos sociais como direitos humanos. Os direitos sociais, como direitos nascidos, precisamente, em virtude e como resposta desigualdade social e econmica da sociedade liberal, constituem-se como ncleo normativo central do estado democrtico de direito. Mas o seu aparecimento provocou um entendimento preliminar de que ameaariam a propriedade e o contrato. Neste sentido, Weber aponta para a disfuno encontrada na sociedade liberal, que se expressa no conito entre a legalidade material e a pessoa concreta, de um lado, face o formalismo e a fria objetividade normativa do governo burocrtico. Conclu Weber, armando que a soluo desse conito cabe ao direito e ao governo que para isto devem estar a servio da nivelao das possibilidades da vida econmica e social face aos possuidores, e somente podem desempenhar esta funo, quando assumem um carter no formal, ou seja, um carter substancialmente tico.167 (grifo meu) Processa-se, assim, uma revoluo copernicana no paradigma jurdico contemporneo no que se refere ao contedo dos prprios direitos fundamentais clssicos. Esses direitos, consagrados e garantidos no estado liberal, ao perderem o seu carter meramente formal, que visava regulao de conitos entre proprietrios, ganham no contexto do estado democrtico de direito, novos contedos e materializam-se sob a forma de liberdades e igualdades reais. Esse novo paradigma necessita ser justicado racionalmente para que possa ser aplicado eticamente, como previa Weber. Somente ento teria sentido responder s quatro questes bsicas, sistematizadas por Sarlet: em que medida os direitos a prestaes, em virtude do disposto no art. 5, 1 da Constituio Federal, so diretamente aplicveis; quais os efeitos jurdicos inerentes eccia jurdiconormativa dos direitos sociais; esses direitos expressam um direito subjetivo individual prestao? E, nalmente, como poder ser reconhecido.168

167 WEBER, Max. Economa y Sociedad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1944. p. 735. 168 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eccia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2001, p. 258.

166

8.2

A Efetividade dos Direitos Sociais

Consagrados na Declarao Universal dos Direitos Humanos (art. 22), considerados por alguns autores como frmula fraca e vazia de efetividade169 e nos textos constitucionais da maioria dos Estados, os direitos sociais integram os ordenamentos jurdicos sob a regncia dos quais vive a maior parte da populao do planeta. Todavia, no que diz respeito prtica social e poltica, poucos so os Estados que protegem ampla e universalmente os direitos sociais. Histrica e teoricamente tem-se justicado a baixa efetividade dos direitos sociais armandose que no existe a indivisibilidade dos direitos humanos, pois na prtica histrica e nos dispositivos legais, encontram-se diferentes nveis de direitos, sendo que os direitos humanos reconhecidos como direitos fundamentais nos textos constitucionais seriam unicamente os direitos civis e polticos. Em conseqncia, estabelecem-se duas categorias de direitos humanos, rompendo-se a unidade integradora do bloco sistmico dos direitos humanos (direitos civis-sociais) como se encontra determinado no texto constitucional. O texto constitucional resultou, entretanto, da armao extensiva dos direitos humanos, neles incluindo-se os direitos sociais, sendo essa a razo da recuperao, na teoria dos direitos humanos, do signicado lgico e estrutural dos direitos sociais, como pretendem as recomendaes da Conferncia de Viena de 1993. Existem diferentes formas de argumentao que sustentam a inconsistncia dos direitos sociais como direitos humanos fundamentais, vale dizer, armados universalmente e consagrados no sistema jurdico nacional. Todas partem do pressuposto de que os direitos fundamentais sociais no so reconhecidos como verdadeiros direitos.170 Uma das formas mais comuns de se negar efetividade aos direitos sociais retirar-lhes a caracterstica de direitos fundamentais. Afastados da esfera dos direitos fundamentais, cam privados da aplicabilidade imediata, excludos da garantia das clusulas ptreas, e se tornam assim meras pautas programticas, submetidas reserva do possvel
169 CORTINA, Adela. Ciudadanos del Mundo: hacia una teora de la ciudadana. Madrid: Alianza Editorial, 1998. p. 86. 170 KRELL, Andras. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 2002. p. 23.

167

ou restritos objetivao de um padro mnimo social. A doutrina jurdica contempornea oscila entre esses dois plos argumentativos, servindo, a nosso ver, para justicar modelos polticos e sociais que se antepem ideia central do estado democrtico de direito, que arma ser a observncia dos direitos sociais uma exigncia tica, no sujeita a negociaes polticas.171 Os valores humanos da liberdade, igualdade e da dignidade da pessoa humana, dos quais os direitos sociais sero uma forma de manifestao, impem-se, progressivamente, no contexto do modelo liberal, onde se torna determinante na produo e na aplicao da lei o valor econmico da melhor relao custo-benefcio para o investimento do capital. Esses valores reetem a prpria natureza da sociedade democrtica, que considera o social como envolvendo todo o conjunto das relaes humanas. Esse entendimento da natureza da sociedade tem sido tema recorrente no pensamento social, desde as suas primeiras formulaes, na Grcia Antiga, por Aristteles172 e que encontra no texto de Marshall173 a sua sistematizao: a dimenso social abarca toda a sociedade, desde o direito segurana at o mnimo de bem-estar econmico, materializa-se atravs da diviso da herana social, implicando na subordinao do preo de mercado justia social, na substituio da livre negociao por uma declarao de direitos. Essa ideia de considerar a declarao de direitos como o instrumento prprio para a regulao das relaes sociais na economia de mercado, aponta para uma soluo jurdica integradora dos aspectos ticos e sociais da sociedade democrtica, pois atribui ao social, esfera especca de manifestao da liberdade, a ltima palavra na interveno do poder pblico com vistas correo de desigualdades sociais.

171 CAMPILONGO, Celso Fernandes. O trabalhador e o direito sade: a eccia dos direitos sociais e o discurso neoliberal, em Direito, cidadania e justia: ensaios sobre lgica, interpretao, teoria sociolgica e losoa jurdica, coord. Beatriz di Giorgi, Celso Fernandes Campilongo e Flvia Piovesan. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 135. 172 ARISTTELES. tique Nicomaque. Paris: Librairie Philosophique J. Vrin, 1990, 1097 b, 10. 173 MARSHALL, T. H. op. cit. p. 87-107.

168

8.3

Falcias Tericas Sobre os Direitos Sociais

A integrao dos direitos sociais no quadro dos direitos humanos implica logicamente em consider-los, preliminarmente, sob a perspectiva da sua universalidade. O ncleo do argumento central, que no inclu na categoria dos direitos humanos os direitos sociais, refere-se sua universalidade. Argumentos tericos e prticas, polticas e legislativas, contestam essa universalidade, separando os direitos sociais dos direitos civis e polticos. A hiptese a ser desenvolvida neste trabalho a de que esses argumentos somente podero ser superados se e quando situarmos os direitos sociais numa dimenso propriamente tica o que lhes trar, assim como trouxe, historicamente, para os direitos civis e polticos, a qualidade de direitos humanos universais. Tornase, assim, necessrio analisar os fundamentos lgicos e empricos dos direitos sociais para que se possa vericar onde se situam os obstculos a sua integrao no corpo dos direitos humanos. Trata-se de construir um novo paradigma, que justique racionalmente a integridade dos direitos humanos, neles includos os direitos sociais. O argumento mais difundido contra a natureza de direitos humanos dos direitos sociais refere-se sua efetividade, pois os direitos sociais diferenciar-seiam dos direitos civis e polticos pelo fato de terem carter programtico. Os textos constitucionais, ao proclamarem e regularem os direitos sociais, estabeleceriam normas de carter programtico, dependentes de regulao infraconstitucional posterior e, por essa razo, esses direitos no teriam a fora de direitos pblicos subjetivos. Seriam to-somente direitos pblicos negativos, mas que de qualquer forma tornariam inconstitucional qualquer medida do Poder Pblico tendente a retroceder em matria de direitos sociais. Ocorre, porm, que nem mesmo esse aspecto de orientao negativa, oriundo de uma interpretao menos consistente do signicado dos direitos fundamentais sociais, tem sido observado na realidade brasileira. A grande maioria dos direitos sociais previstos na Carta de 1988 encontra-se aguardando regulamentao sendo mesmo considerada por doutrinadores e magistrados como no obrigando ao seu cumprimento, seja sob a forma de implementao

169

de servios pblicos, seja na salvaguarda de direitos adquiridos, como os da previdncia. O detalhamento constitucional dos direitos sociais passa a servir de mero adorno ao arranjo poltico que termina pr preservar as desigualdades sociais que a prpria Constituio pretende corrigir. Tendo como pano de fundo essa rejeio poltica da obrigatoriedade dos direitos sociais, construiu-se no mbito da teoria trs tipos de falcias, que sustentam a excluso dos direitos sociais da categoria dos direitos humanos fundamentais. Essas falcias ocorrem em trs tipos de questes: no mbito do conito dos direitos, na concepo funcional dos direitos sociais e nas questes suscitadas pela aplicao do formalismo positivista na interpretao dos direitos fundamentais: a) O primeiro problema enfrentado pela doutrina no que se refere excluso dos direitos sociais da pauta dos direitos humanos reside no possvel conito latente com os direitos civis e polticos. Os direitos sociais seriam considerados como referidos a dimenses no-substanciais da sociedade, pois seriam direitos que, para serem implementados - se isto fosse possvel em virtude das limitaes oramentrias, argumenta a doutrina alem da reserva do possvel -, violentariam os direitos constitutivos do ncleo do estado liberal: as liberdades individuais e a propriedade. Como escreve Krell, 174 essa posio doutrinria nasceu de circunstncias histricas especcas, quando o populismo igualitarista e coletivista do estado social-nazista, levou supresso das conquistas do estado liberal. Em conseqncia, a doutrina do estado e o sistema poltico da Alemanha ps-Segunda Guerra Mundial estabelecido na Constituio da Repblica Federativa da Alemanha de 1949 tiveram a preocupao de evitar a todo o custo que se repetissem as condies sociais e econmicas que serviram de caldo de cultura para o surgimento de projetos polticos, como o nazismo, que, em nome da correo da crise social, provocou o sacrifcio das liberdades pblicas e individuais da nao alem;

174

KRELL, Andras. op. cit. p. 47.

170

b) A segunda diculdade terica com que se defronta uma justicativa dos direitos sociais como direitos humanos, reside na concepo funcional dos direitos sociais. Por concepo funcional, entendase aquela que atribui aos direitos sociais uma funcionalidade reparadora, situando-os face aos direitos civis e polticos numa relao de subsidiariedade.175 Nessa linha de argumentao, os direitos sociais seriam direitos de segunda ordem a serem, eventualmente, respeitados, no porque tenham a mesma natureza dos direitos fundamentais constitutivos da personalidade humana, mas por responderem a demandas sociais e econmicas conjunturais. Essa vertente terica derivada da teoria da reserva do possvel, parte da mesma premissa falaciosa, qual seja, a de que existe uma impossibilidade objetiva na implementao dos direitos sociais. A teoria do mnimo social procura, em outras palavras, minimizar a radicalidade da teoria da reserva do possvel, ao sustentar, nas palavras do seu mais insigne formulador na cultura jurdica brasileira, que a pessoa sem o mnimo necessrio existncia perderia a condio inicial da liberdade que a sobrevivncia.176 Ainda que Torres introduza no debate sobre o tema uma dimenso moral, qual seja, a vinculao do exerccio da liberdade, valor superior no estado constitucional liberal, questo da sobrevivncia, permanece sem resposta a indagao sobre em que medida o valor da liberdade realiza-se atravs de condies sociais especcas. E essas condies referem-se, precisamente, garantia de direitos sociais considerados como a materializao da liberdade;

175 BRINGAS, Martinez de. Globalizacin y Derechos Humanos. Bilbao: Universidad de Deusto, 2001. 176 TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: Teoria dos Direitos Fundamentais. (Org.) TORRES, Ricardo Lobo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 262.

171

c) Outra diculdade de carter terico encontra-se na concepo do formalismo positivista, que entende o direito como um sistema de normas, onde o imprio da liberdade formal torna-se o princpio hegemnico na aplicao da lei. Essa concepo, preponderante na cultura jurdica brasileira, parte da ignorncia dos contedos do direito, como se o exerccio das liberdades pudesse ocorrer no espao abstrato das regulaes legais e no no contexto das relaes de poder encontradas na realidade social objetiva. Isto porque neste contexto que se realiza a autonomia do ser humano, onde se concretizam os direitos proclamados no texto constitucional, podendo-se, ento, atravs do sistema jurdico, corrigir-se as situaes sociais impeditivas da implementao das liberdades individuais. Os trs problemas acima referidos mostram faces de uma mesma ideia, difundida na cultura jurdica contempornea. Essa ideia encontra a sua formulao no argumento neoliberal de que os direitos sociais no passam de promessas vazias e que, em ltima anlise, acabam sendo atentatrios s liberdades e direitos individuais. Sustenta-se, inclusive, nesta linha de argumentao, que muitas das normas constitucionais sobre direitos sociais, por no possurem um mnimo de condies para a sua efetivao, acabam servindo como libi para criar a imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da sociedade177 Existem aqueles que atribuem uma funo preponderantemente ideolgica para os direitos sociais, que constituiriam uma forma de manipulao ou de iluso, que imuniza o sistema poltico contra outras alternativas.178 O mesmo autor chama a ateno para o fato de que o exerccio dessa funo ideolgica no necessariamente nocivo, desde que no se paralise por completo a implementao dos direitos sociais garantidos na Constituio. A funo ideolgica positiva dos direitos fundamentais sociais programticos da

177 BARROSO, Luiz Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 178 KRELL, Andras. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: A Constituio Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2000, p. 13.

172

Carta de 1988 residiria em seu papel de referncia, atuando como um ideal que pudesse contribuir para a transformao progressiva do sistema social. Essa ideia difusa sobre a natureza dos direitos sociais repercute no processo judicial, onde grande parte da magistratura brasileira emprega formas de interpretao constitucional, calcadas no formalismo jurdico positivista, corrente terica predominante na formao de geraes de prossionais do direito. Resiste, assim, no quadro do estado democrtico de direito, um modelo formal de argumentao em segmentos representativos da doutrina e da jurisprudncia no Brasil, que no permite a integrao de pontos de vista valorativos, ligados justia material no processo judicial, o que representa, em ltima anlise ignorar a exigncia estabelecida no prprio Prembulo da Constituio de 1988.

8.4 Sociais

Falcias Polticas Sobre os Direitos Humanos e

As falcias mais usuais argidas contra a natureza de direitos humanos dos direitos sociais deitam suas razes no fato de que esses direitos sociais encontram-se no estgio de sua justicativa e fundamentao, e, por essa razo, recebem fortes crticas relativas possibilidade de sua implementao no estado democrtico de direito. A hiptese que pretendemos examinar a de que as falcias polticas utilizadas para, junto com as tericas, excluir os direitos sociais do mbito dos direitos humanos fundamentais, evidenciam somente relaes sociais e econmicas especcas, centradas na propriedade e na economia de mercado livre, e no social. Algumas constataes empricas mostram como, por detrs dos argumentos tericos, escondem-se posies ideolgicas e polticas que necessitam serem explicitadas. Essas falcias polticas assumem a forma de trs argumentos principais, que procuram justicar a excluso dos direitos sociais da categoria dos direitos humanos fundamentais.

173

1 Argumento Os Direitos Sociais so Direitos de Segunda Ordem

Essa falcia poltico-ideolgica sustenta que os direitos sociais so categorias jurdicas de segunda ordem, pois no participam do momento fundador do estado de direito, que foi estruturado em funo e para assegurar, preliminarmente, os direitos civis e polticos. O estado de direito, na primeira fase do liberalismo, estruturou-se em funo de agentes polticos privilegiados os proprietrios- com vistas a regular os conitos em torno de ncleos de direitos, chamados de civis, porque visavam assegurar aos cidados, aqueles que por lei participavam do sistema poltico, social e econmico, um conjunto de direitos e garantias individuais. A passagem do estado liberal para o estado democrtico de direito fez-se pela extenso dos direitos civis e polticos (principalmente o direito de votar e ser votado) a um nmero crescente de cidados, que atravs da representao poltica e dos movimentos sociais, alteraram substantivamente o sistema jurdico do estado liberal clssico. Neste processo poltico, social e legislativo de democratizao do estado liberal de direito o seu fator determinante foi a incorporao dos direitos sociais ao corpo dos direitos humanos fundamentais; na verdade, a salvaguarda desses direitos civis e polticos, originrios do estado liberal clssico, passou no contexto do estado democrtico de direito a pressupor a realizao dos direitos sociais. Estabeleceu-se, portanto, ao contrrio do que arma a falcia examinada, uma relao de reciprocidade e integrao entre dois tipos de categorias dos direitos fundamentais. Os direitos sociais, portanto, no so categorias jurdicas de segunda ordem, pois a prpria natureza dos direitos civis, pressupe a sua corporicao atravs desses direitos sociais. Essa relao torna-se ainda mais evidente quando constatamos que a plena realizao dos objetivos da sociedade democrtica de direito, como estabelecidos no texto constitucional, tem com seu fundamento dois instrumentos poltico-institucionais, os direitos civis e polticos, pr um lado, e os direitos sociais, pr outro. Para tanto, os direitos sociais entendidos como igualdade material e liberdade real constituem uma fonte substantiva, no formal ou adjetiva, dos direitos fundamentais. E essa caracterstica faz com que os direitos fundamentais no quadro do estado democrtico de direito sejam

174

tais na medida em que assegurem e estabeleam direitos sociais. Tendem, portanto, a convergir, os dois princpios bsicos do estado liberal, at ento considerados como autnomos e independentes: o princpio da liberdade e o da igualdade, sendo o primeiro, na teoria liberal clssica, considerado hegemnico em relao ao segundo. Transitamos ento para um novo patamar conceitual, onde os direitos sociais iro representar a integrao dos princpios da igualdade material e da liberdade real, que no aquela meramente proclamada nos textos legais. Os direitos sociais adquirem um novo papel no sistema jurdico, deixando de ser simples expedientes funcionais, destinados a compensar situaes de desigualdade, e passando a atuar como ncleos integradores e legitimadores do bem comum, pois ser atravs deles que se poder garantir a segurana, a liberdade, a sustentao e a continuidade da sociedade humana.

2 Argumento Os Direitos Sociais Dependem de uma Economia Forte

Outra falcia, usualmente argida em favor da excluso dos direitos sociais da categoria de direitos fundamentais, consiste em sustentar-se que a efetividade dos direitos sociais depende da existncia de uma econmica forte, onde as cifras de manuteno das prestaes sociais poderiam ser suportadas. Esse argumento simplica a complexidade do sistema econmico e social da modernidade, pois parte do pressuposto de que somente os pases ricos teriam condies de sustentar polticas sociais consistentes e que atendessem aos ideais de justia social. Isto porque a presena do poder pblico na implementao dos direitos sociais independe de mais ou menos recursos pblicos, mas encontrase diretamente ligada funo principal do Estado na sociedade moderna, qual seja, assegurar o bem comum. A alocao de recursos para suprir demandas sociais depende, em ltima instncia, da vontade poltica que se expressa no estado democrtico de direito atravs do sistema representativo, quando ocorre a escolha pelo eleitor dos projetos pblico de sua preferncia. Tanto a questo da liberdade, como a da igualdade, constituem o pano de fundo diante do qual sero escolhidas as alternativas de polticas pblicas apresentadas pelos partidos

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polticos. A sociedade que dever escolher quais as opes poltico-econmicas e, portanto, em quais setores sero aplicados preferencialmente os recursos pblicos. Por outro lado, esse argumento no se refere ao fato de que, mesmo nas economias fortes, continua-se a advogar a excluso dos direitos sociais da categoria dos direitos fundamentais. Como sustenta Martinez de Bringas,179 a persistncia da excluso social nas economias mais fortes do planeta expressa uma crena enraizada em setores do pensamento social e poltico de que uma fatalidade histrica a existncia das desigualdades sociais, pois estas tm a ver com a prpria natureza da sociedade humana. Esse argumento tem como eixo principal a crena ideolgica de que impossvel a considerao aprioristica da realidade social a ser caracterizado como um espao de ausncias de carncias.

3 Argumento- O Custo dos Direitos Sociais Supera os Recursos Oramentrios

Outro argumento falacioso refere-se ao custo dos direitos sociais. Chamada, tambm, da falcia da reserva do possvel representa um argumento preponderante no projeto neoliberal contemporneo. Vestida de uma ilusria racionalidade, que caracteriza a reserva do possvel como o limite ftico efetivao dos direitos sociais prestacionais, esse argumento ignora em que medida o custo consubstancial a todos os direitos fundamentais. No podemos nos esquecer do alto custo do aparelho estatal administrativo-judicial necessrio para garantir os direitos civis e polticos. Portanto, a escassez de recursos como argumento para a no observncia dos direitos sociais acaba afetando, precisamente em virtude da integridade dos direitos humanos, tanto os direitos civis e polticos, como os direitos sociais.

179 BRINGAS, Martinez de. Globalizacin y Derechos Humanos. Bilbao: Universidad de Deusto, 2001.

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Estabelecer uma relao de continuidade entre a escassez de recursos pblicos e a armao de direitos acaba resultando em ameaa existncia de todos os direitos. Supe, alm do mais, que o sistema jurdico serviria para solucionar conitos em situao ideal de igualdade absoluta, onde no houvesse carncias e situaes sociais de necessidade, funcionando o direito no quadro de relaes contratuais, sinalagmticas, entre agentes sociais com os mesmos poderes. O no reconhecimento dessa situao de desigualdade no direito liberal que permite que se argua como os direitos sociais encontram-se fora do sistema de direitos fundamentais. A superao desse impasse no pensamento social contemporneo somente poder ser realizada se os direitos sociais forem considerados, tanto no que se refere a sua fundamentao, como na sua consagrao constitucional, sob um paradigma diferente daquele encontrado na teoria liberal do direito e do estado. Para tanto, deve-se procurar estabelecer, assim como no caso dos direitos civis e polticos, uma fundamentao racional e tica, que possa justicar e legitimar o investimento pblico na proteo de dignidades humanas vulnerveis e fracas. Essa fundamentao no estado democrtico de direito ir sedimentar-se atravs do procedimento democrtico, implementado por indivduos racionais, no exerccio do discurso pblico no espao da cidadania participativa. Um projeto pblico baseado na preservao de direitos e liberdades proclamados no corpo do estado liberal de direito realiza-se, em ltima anlise, somente no estado democrtico de direito, que se caracteriza como um sistema poltico e jurdico, legitimado pela integrao terica e objetiva dos direitos humanos. Neste contexto, ganha relevncia o debate entre constitucionalistas brasileiros sobre o conceito do mnimo existencial. Inspirada na doutrina e na jurisprudncia constitucional alem, o mnimo existencial pretende atribuir ao indivduo um direito subjetivo contra o Poder Pblico, que seria obrigado a garantir uma existncia mnima digna a todos os cidados. Em nenhum momento, pode-se, entretanto, determinar em que reside esse mnimo existencial, caindose, assim, no argumento do voluntarismo poltico, onde o mnimo para a vida humana ca a depender da vontade do governante.

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Essa teoria, por sua impreciso bsica, tem servido de justicativa para interpretar a aplicao dos direitos sociais de forma restritiva, esvaziando a sua amplitude e magnitude. Isto signica que o princpio da dignidade humana, basilar no sistema constitucional, deixe de apresentar sua dimenso social e econmica. Para esses doutrinadores, a maximizao dos direitos sociais implicaria no sacrifcio do mnimo existencial, pois, no havendo como assegurlos, o Estado seria impotente para garantir aquele mnimo, ainda que impreciso, e a ser denido pela vontade poltica, necessrio para garantir uma sobrevivncia condigna dos cidados. Torna-se, assim, necessrio que se responda a uma questo bsica, se pretendemos atribuir aos direitos sociais o status de direito humano fundamental. Quais seriam os valores sociais bsicos do estado democrtico de direito? Enquanto no estado liberal-democrtico esses valores eram a liberdade, a propriedade individual, a igualdade, a segurana jurdica e a representao poltica, no estado democrtico de direito, no somente no se negam esses valores, mas procura-se dar aos mesmos, contedos materiais para torn-los mais efetivos. Por essa razo, torna-se cada vez mais problemtica a garantia da liberdade, quando a sua implementao no vier acompanhada de condies existenciais que tornem possvel o seu exerccio real.

8.5

Direitos Sociais e Direitos Fundamentais

A questo preliminar com que nos defrontamos, ao procurar estabelecer os direitos sociais como direito humano fundamental, reside no prprio conceito de direito fundamental, que tem duas principais acepes. Por um lado, o termo direito fundamental pode ser empregado para designar certos direitos que reconhecem e garantem a qualidade de pessoa ao ser humano. Este o sentido losco da expresso, mas, tambm, e principalmente, na doutrina alem contempornea, tem sido empregada com o adjetivo fundamental Grundrechtpara referir-se aos direitos que, apesar de serem aqueles que o homem deve gozar por ser pessoa, s aparecem como fundamentais depois que o direito legislado os

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tenha reconhecido em sua positividade.180 Entende-se, portanto, que existem e devem existir direitos humanos, antes e fora do direito positivo, mas no haveriam direitos fundamentais seno a partir da sua incorporao pelo direito positivo. Os direitos fundamentais seriam diferenciados dos direitos humanos na medida em que fossem reconhecidos como tais pelas autoridades s quais se atribui o poder poltico de editar normas, tanto no interior dos Estados, quanto no plano internacional; so os direitos humanos positivados nas Constituies, nas leis, nos tratados internacionais. Essa noo, porm, revela-se radicalmente incompatvel com o reconhecimento da existncia de direitos humanos, pois a caracterstica essencial destes consiste, justamente, no fato de valerem contra o Estado.181 De fato, se admitirmos que o Estado nacional pode criar direitos humanos, e no apenas reconhecer a sua existncia, irrecusvel admitir que o mesmo Estado tambm pode suprimi-los, ou alterar de tal maneira o seu contedo a ponto de torn-los irreconhecveis.182 Essa interpretao sobre a natureza dos direitos humanos explicita o argumento de que eles no tm um carter universal, e eticamente obrigatrios, o que abre a possibilidade para a sua dependncia da vontade do legislador. No se trataria, assim, de atributos inerentes condio humana, mas unicamente a determinada nacionalidade, regida pelo poder coercitivo de um Estado determinado. A teoria dos Grundrechtes, portanto, exclui a caracterstica da universalidade dos direitos humanos e consagra alguns desses direitos como fundamentais numa ordem jurdica especca e, nalmente, exclui dessa categoria os direitos sociais, ou seja, aqueles que dependem de uma atuao positiva do Estado. Todavia, dentro de uma interpretao tica dos direitos humanos, fundada em valores intrnsecos racionalidade humana, deve-se compreender os direitos sociais como direitos essenciais e inafastveis, por conseguinte fundamentais. A partir dessa eticidade dos direitos humanos, pode-se falar em
180 BIDART, German J.; HERRENDORF, Daniel E. Princpios de Derechos Humanos y Garantias. Buenos Aires: Ediar, 1991. p. 131. 181 COMPARATO, Fabio Konder. Armao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 46. 182 COMPARATO, Fabio Konder. Armao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 47.

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direitos fundamentais sociais, quais sejam, aqueles que, em vez de serem direitos contra o Estado, se constituem em direitos atravs do Estado, exigindo do Poder Pblico certas prestaes materiais, como a implementao de polticas sociais que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos.183 Os direitos humanos situam-se, em virtude de suas caractersticas morais, - o que torna essa categoria jurdica uma forma de contestao radical teoria jurdica positivista - para alm e acima da organizao estatal, deitando as suas razes, em ltima instncia, na conscincia tica coletiva. A investigao sobre a natureza dos direitos humanos tem a ver com a busca dos modelos racionais e lgicos, que deitam as suas razes na construo historicamente vericvel de que esses direitos visam a proteo de bens e valores, que no seu todo constituem o cerne da dignidade humana e que foram sendo construdos no espao pblico da sociedade democrtica nos ltimos dois sculos. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana ganha, assim, substncia moral e jurdica, passando a integrar o sistema normativo, perdendo o seu carter adjetivo, no mais sendo um simples ideal, pouco denido e dependente da vontade mutante do legislador. Essa constatao exige que se situe a questo da fundamentao tica dos direitos sociais, para alm da positivao jurdica. Trata-se, preliminarmente, de demonstrar que os direitos sociais tm as mesmas caractersticas de obrigatoriedade dos direitos humanos, participam tambm de sua natureza tica, tendo caractersticas de universalidade, a serem demonstradas atravs de uma fundamentao racional. A demonstrao dessas caractersticas dos direitos sociais, como direitos humanos, pode ser elaborada em funo da atribuio de qualidades que tm a ver com a dignidade humana. Deste modo poderemos comprovar em que medida os direitos sociais encontram-se no mesmo nvel axiolgico das liberdades individuais ou, ento, dos desdobramentos dessas liberdades, no mbito da distribuio dos bens. A atribuio de uma natureza tica aos direitos humanos e sociais constitucionais vem de encontro ao que pretendia

183 KRELL, Andras. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: A Constituio Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2000.

180

o legislador constituinte, que ao legislar procurou expressar o entendimento tico que a sociedade tinha sobre o Direito e a organizao do Estado. Atender, portanto, vontade expressa pelo prprio constituinte, consiste, antes de tudo, em acatar as palavras empregadas no texto constitucional no seu sentido prprio e explcito. Isto para que o Direito expresso nas leis tenha um efeito til,184 que no estado democrtico do direito tem a ver com os objetivos estabelecidos no Prembulo da Constituio de 1988 e que perpassa todo o seu texto.

8.6 Sociais

Etapas na Fundamentao tica dos Direitos

Devemos examinar dois nveis de problemas, que se colocam no processo da fundamentao tica dos direitos sociais e que podero servir como dados a serem levados em conta na nossa reexo. Trata-se, no primeiro nvel, de consideraes de carter mais abstrato e terico, onde pontuamos o paradigma jurdico vigente nos dois ltimos sculos; o segundo nvel refere-se questo das caractersticas objetivas do sistema jurdico, oriundo da concepo terica. Procuraremos transitar por algumas falcias epistemolgicas, que, quando resolvidas, permitem que se desvendem as razes pelas quais os direitos sociais, para alguns autores, no se encontram consagrados na categoria dos direitos humanos. O primeiro momento da comprovao da natureza tica e universal dos direitos sociais pode ser identicado quando se considera o direito igualdade, como critrio aferidor daquela universalidade. O segundo momento desdobrase em conseqncia da leitura no reducionista da losoa poltica kantiana, que se antepe leitura equivocada que tem servido, como veremos a seguir, de modelo terico para justicar a posio que considera os direitos sociais como naturalmente contingentes.

184 MELLO, Celso Albuquerque de. Direitos Humanos e Conitos Armados. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 41.

181

8.7 Igualdade na Liberdade como Fundamento dos Direitos Sociais

Os direitos sociais, tambm chamados direitos de igualdade, correspondem segunda gerao dos direitos humanos. Surgiram em momento posterior aos direitos civis e polticos, direitos de liberdade, que integraram a primeira gerao de direitos humanos. A primeira gerao de direitos humanos comeou a ser discutida no eclodir da Idade Moderna. A partir dos sculos XVI e XVII, a reao contra os excessos do absolutismo levou ao questionamento sobre os limites do poder do Estado. Os direitos da primeira gerao - direitos civis e polticos, cuja consolidao pacca s se aperfeioou no sculo XVIII, com as primeiras Declaraes de Direitos - so direitos de resistncia e oposio perante o Estado. Dotados de subjetividade, so faculdades ou atributos inerentes pessoa, oponveis ao Estado e, que ao delimitarem o espao intransponvel da autonomia individual, estabelecem os limites a serem observados pelo poder pblico. Representaram historicamente a positivao da superao do absolutismo atravs do estabelecimento do estado liberal de direito, que se instituiu em funo e para preservar direitos do indivduo face ao Estado. O valor que inspirou o surgimento da primeira gerao de direitos humanos foi a liberdade, mas preciso ressalvar que a liberdade foi interpretada em sua acepo negativa. O conceito de liberdade, no sentido negativo, tal como compreendido pelos pensadores liberais, corresponde ausncia de restrio ou interferncia. Liberdade negativa a situao na qual o indivduo tem a possibilidade de agir sem ser impedido, ou de no agir sem ser obrigado, por outros sujeitos. Nesse sentido, a liberdade consiste em fazer ou no fazer tudo que as leis, entendidas em sentido lato, e no apenas no sentido estritamente tcnico-jurdico, permitem ou no probem fazer. Entretanto, essa liberdade que serve de base aos direitos da primeira gerao pode sujeitar-se a algumas restries, estabelecidas principalmente pela lei, no interesse da coeso, da justia e de outros valores sociais, mesmo porque a garantia de uma liberdade estritamente negativa no suciente para permitir o adequado desenvolvimento dos atributos do ser humano.

182

Com efeito, a ordem liberal politicamente institucionalizada atravs dos direitos civis e polticos, assegurou o estabelecimento de um sistema social em torno da economia livre de mercado, economia esta que terminou por gerar um quadro de profundas e injustas desigualdades sociais, sob a gide de um Estado mais preocupado em representar os interesses dos detentores dos meios de produo do que em proteger os setores menos favorecidos ou mais fracos da sociedade. O Estado Liberal se comprometia apenas a garantir a liberdade dos cidados, e, por isso, pretendia apresentar-se como um instrumento neutro, afastado de qualquer implicao material de sua atividade e voltado para estabelecer claramente os seus limites com a sociedade civil. A satisfao dos interesses e das necessidades individuais, de acordo com a ideologia liberal, deveria car, assim, dependente do livre jogo dos agentes no mercado na sociedade civil, sem a interferncia do Estado. A ideia de um Estado de Polcia isento e assptico mero garantidor da liberdade de iniciativa, no demorou em revelar-se uma iluso. O Estado liberal, por trs de sua aparente neutralidade, na realidade estava a servio de uma classe social, a classe dos detentores dos meios de produo, que necessitavam de um sistema jurdico que regulasse de forma igual os conitos que ocorressem na sociedade civil e garantissem a atividade econmica da interveno do Estado, para que assim pudesse ser realizado o reino da autonomia e da liberdade individual. Acontece que no seio da prpria sociedade liberal ocorreram dissenses entre os detentores dos meios de produo, tornando-se uns mais fortes do que outros, em virtude, muitas vezes, da ao do poder pblico estatal, renegada ideologicamente, mas bem-vinda quando atendesse ao interesse privado sob as diferentes formas de incentivos e isenes scais. Ao mesmo tempo, os mecanismos de produo e distribuio de riqueza da economia liberal produziram prosperidade econmica crescente da sociedade como um todo, acompanhada de profundas desigualdades sociais. Essas desigualdades, que puniram durante dcadas a massa de trabalhadores, serviram como condies sociais objetivas para o surgimento da categoria dos direitos sociais como direitos humanos, pois tinham a ver com a prpria sobrevivncia do indivduo, prisioneiro das engrenagens da economia liberal. Os direitos sociais vieram a servir como o instrumento poltico e jurdico que serviu democratizao do sistema econmico e social da sociedade liberal.

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Nesse contexto de desequilbrio entre as condies de vida de diferentes classes sociais, foram, assim, formuladas as reivindicaes sociais que serviram de fundamentos para a segunda gerao dos direitos humanos, os direitos sociais, econmicos e culturais. Aps a consagrao dos limites ao poder do Estado no quadro do liberalismo, e depois que essas limitaes contriburam para a excluso de grandes massas dos benefcios da sociedade industrial, tornou-se evidente a necessidade de democratizao dessas liberdades conquistadas no contexto do Estado liberal, para defesa, inclusive, dos prprios direitos fundamentais desse sistema poltico. Com a superao da tica liberal, o conceito de direitos fundamentais deixou de estar circunscrito ao status negativus libertatis, que vedava a interferncia do Estado nas atividades da sociedade civil. A instituio dos direitos sociais supunha tambm a garantia do status positivus libertatis, que compreende o terreno das exigncias, postulaes e pretenses com que o indivduo, dirigindo-se ao poder pblico, recebe em troca prestaes. , portanto, o status positivus que permite ao Estado construir socialmente as condies da liberdade concreta e efetiva. Deste modo, o Estado Social de Direito, substituindo o Estado Liberal, inclui no sistema de direitos fundamentais no s as liberdades clssicas, mas tambm os direitos econmicos, sociais e culturais. A satisfao de certas necessidades bsicas e o acesso a certos bens fundamentais, para todos os membros da comunidade, passam a ser vistos como exigncias ticas a que o Estado deve necessariamente responder. A ideia de igualdade social, prpria do Estado Social de Direito, no se identica com a garantia de igualdade perante a lei, mera igualdade formal. Exige, ao contrrio, um outro tipo de igualdade, material, que representa exatamente a superao da igualdade jurdica do liberalismo. Pelo princpio da igualdade material, assim desenvolvido, o Estado se obriga, mediante reticao na ordem social, a remover as injustias encontradas na sociedade. Essa obrigao, entretanto, processa-se no atravs da pura e simples manifestao do voluntarismo poltico, mas como conseqncia da elaborao legislativa, que ir reetir as demandas dos excludos dos benefcios da sociedade liberal. Antepe-se, portanto, a sociedade liberal e a sociedade do estado democrtico de direito, em virtude, precisamente, da natureza e funo dos direitos civis e

184

polticos num sistema jurdico que passou a ter nos direitos sociais a condio para a implementao dos objetivos ltimos estabelecidos no texto constitucional. Deve-se enfatizar, aqui, que o surgimento dos direitos sociais no suprimiu nem apagou as conquistas referentes aos direitos civis e polticos. Ao contrrio, o que se observa que no sculo XX, os direitos civis, polticos e sociais sofreram um processo de convergncia, em virtude da maior democratizao no exerccio do poder, e passaram a constituir o ncleo da cidadania no Estado Democrtico de Direito. Outra questo que necessita ser analisada a de que no Estado Democrtico de Direito contemporneo, os direitos fundamentais bsicos esto cada vez mais dependentes da prestao de determinados servios pblicos, pois os direitos fundamentais de defesa somente podem ser ecazes quando protegem as condies materiais mnimas necessrias para a sua realizao. Por exemplo, se o poder estatal deixa de desenvolver esforos para atender populao mais carente, que no tem recursos para pagar um plano privado de sade, essas pessoas acabam sendo ameaadas diretamente no seu direito vida e integridade fsica. Os direitos sociais, no quadro jurdico-poltico atual, concretizam a obrigao do Estado de controlar os riscos do problema da pobreza, que no podem ser atribudos exclusivamente aos prprios indivduos, restituindo um status mnimo de satisfao das necessidades pessoais. Os direitos sociais, econmicos e culturais constituem, junto com as liberdades civis e polticas, o acesso a essa dimenso maior da liberdade.

8.8

Justia e Dignidade da Pessoa Humana

Alm dos valores da igualdade e da liberdade - conjugados na forma de igual direito liberdade - os direitos sociais encontram fundamento tico na exigncia de justia, na medida em que so essenciais para a promoo da dignidade da pessoa humana, e indispensveis para a consolidao do Estado Democrtico de Direito. Esse regime, fundado sobre o princpio democrtico, pretende assegurar a incluso social, o que pressupe participao popular e exerccio dos direitos de cidadania. A cidadania, em seu conceito jurdico clssico, estabelece um vnculo jurdico entre o cidado e o Estado. Esse vnculo, entretanto, no quadro do estado

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democrtico de direito torna-se mais abrangente, pois cidado aquele que goza detm direitos civis (liberdades individuais) e polticos (participao poltica), mas tambm direitos sociais (trabalho, educao, habitao, sade e prestaes sociais em tempo de vulnerabilidade). O vnculo da cidadania, sob esse ponto de vista, materializa-se em duplo sentido. A cidadania permite que o indivduo sinta-se partcipe da sociedade na medida em que esta sociedade se preocupe ativamente com sua sobrevivncia, e com uma sobrevivncia digna. Assim, verica-se que a cidadania uma relao de mo-dupla: dirige-se da comunidade para o cidado, e tambm do cidado para a comunidade. Portanto, s se pode exigir de um cidado que assuma responsabilidades quando a comunidade poltica tiver demonstrado claramente que o reconhece como membro, inclusive, atravs da garantia de seus direitos sociais bsicos. O reconhecimento de integrao na comunidade depende, deste modo, no apenas da garantia dos direitos civis e polticos, mas tambm da participao nos direitos sociais indispensveis para ter uma vida digna. Os direitos sociais derivam, em ltima anlise, do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, atravs de uma linha de eticidade. Assim, constata-se que no h distino de grau entre os direitos sociais e os direitos individuais, pois ambos so elementos de um bem maior: a dignidade da pessoa humana, que tem duas faces, conectadas, sobretudo, por sua fundamentao tica, universal, comum: a liberdade e a igualdade. por essa razo que a eliminao das desigualdades continua sendo uma tarefa irrenuncivel - em primeiro lugar, por razes de coerncia entre um suposto ideal de igualdade e a prpria ideia de democracia; em segundo lugar pela constatao de igual dignidade das pessoas, apesar das desigualdades fsicas e psicolgicas. Essa igualdade material que ir garantir a cada indivduo o gozo de renda mnima, moradia digna, emprego, assistncia sanitria, educao fundamental e apoio em tempos de diculdade.

186

8.9

tica e Direitos Sociais

Torna-se necessrio que se estabeleam os parmetros tericos dentro dos quais poderemos investigar a fundamentao tica dos direitos sociais, assim como foi extensamente elaborada a fundamentao tica dos direitos civis e polticos no alvorecer do estado liberal de direito. Os direitos relativos ao exerccio das liberdades e do direito de propriedade, desde a formulao lockeana, que a considerava como uma das formalizaes jurdicas do exerccio da autonomia, so considerados como direitos universais e que se legitimam eticamente. Isto porque esses direitos expressam ou resultam do exerccio da autonomia da pessoa humana. Assim, por exemplo, Locke situava a origem do direito de propriedade (Segundo Tratado do Governo Civil, V) no exerccio pelo homem de atos que visam retirar, atravs do trabalho, da propriedade comum, parte que passariam a legitimamente integrar a propriedade individual. A lei de moralidade, por sua vez, na primeira formulao kantiana, expressa (Fundamentao da Metafsica dos Costumes) a ideia de que se encontra implcito no exerccio das liberdades, atravs da manifestao das vontades autnomas, e estabelecimento de limites comuns para o seu exerccio. No mbito das liberdades, por referirem-se num primeiro momento a relaes intersubjetivas, a natureza tica das mesmas tornase evidente. O mesmo no ocorre, entretanto, com os direitos sociais, que so por natureza direitos pblicos, a serem realizados coletivamente. O modelo terico do qual podemos nos socorrer para examinar a fundamentao tica dos direitos sociais o kantiano. Torna-se, no entanto, oportuno esclarecer duas questes preliminares: primeiro, quais as conseqncias prticas da atribuio do carter tico aos direitos sociais; e segundo, por qu Kant ? Esses dois questionamentos podem ser, conjuntamente, respondidos. A leitura de Kant tem sido, a meu ver, realizada de modo reducionista, aceitando-se de forma a-crtica a armao de que o lsofo alemo erige a lei de moralidade como sendo, principalmente, individual, aplicada exclusivamente aos indivduos.

187

A contrario sensu, alguns autores185 consideram que se pode, sem violao do texto kantiano, armar-se que, partindo-se da segunda formulao do imperativo da moralidade seres racionais esto pois todos submetidos a esta lei que manda que cada um deles jamais se trate a si mesmo ou aos outros simplesmente como meios, mas sempre simultaneamente como ns186 - podemos evidenciar como a fundamentao tica kantiana aponta para a natureza social do ser humano. Em conseqncia, argumenta Hffe, podemos retirar das entrelinhas da obra kantiana um outro tipo de imperativo, o imperativo jurdico categrico. Encontramos assim, implcito em Kant - que nunca empregou diretamente a expresso imperativo jurdico categrico - uma abertura metodolgica que nos permitir desenvolver a ideia de que os direitos sociais tm carter de universalidade obrigatria, isso por serem direitos que se encontram nas origens da sociedade humana, representando a dimenso da pessoa como bios politikn.

185 HFFE, Otfried. Prncipes du Droit. op .cit ; CORTINA, Adela. Ciudadanos del Mundo. op. cit. 186 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: Editora 70, 1988, p. 76.

188

9. A INTERPRETAO DIGNIDADE HUMANA

DO

PRINCPIO

DA

9.1

Em Busca de um Conceito

A consagrao do princpio da dignidade humana, como pedra angular valorativa do texto constitucional brasileiro de 1989, no tem sido acompanhada por uma concomitante reexo sobre os seus fundamentos tico-loscos. Essa falta de reexo crtica sobre tema de tamanha importncia na cultura jurdica brasileira tem tido como conseqncia o emprego indiscriminado do princpio para tudo abranger e justicar. O mesmo ocorre com o fascnio pela expresso direitos humanos que serve muitas vezes como guarda-chuva ideolgico, legitimador de teorias e prticas as mais diversas.187 Essa pouca elaborao terica tem a ver com o fato de que a palavra no um conceito propriamente jurdico. Para que se torne um conceito jurdico, a ideia de dignidade humana, como escreve Edelman, necessita uma histria que ir lhe denir o seu espao prprio. O mesmo aconteceu com outros conceitos jurdicos que evoluram de sua acepo original e se adensaram juridicamente. Tomese, por exemplo, o conceito de pessoa que se constituiu na losoa kantiana, no liberalismo econmico e no pensamento poltico de Rousseau para chegar
187 Alguns juristas, entretanto, deram-se conta da importncia do tema, ainda que o tenham tratado sob o ngulo especicamente jurdico-constitucional. Assim, o excelente livro de SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001; ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e a Excluso Social, in: Revista de Interesse Pblico, no. 04, 1999. p. 23-48; SILVA, Jos Antnio. A Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia, in: Revista de Direito Administrativo, vol. 212, 1998. p. 89-94; COMPARATO, Fbio Konder. A Armao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Editora Saraiva, 2003. p. 1-16.. TORRES, Ricardo Lobo. O Princpio Fundamental da Dignidade Humana. In: Princpios Constitucionais Fundamentais. So Paulo: Lex Editora, 2005, p. 885-894; TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. BARCELLOS, Ana Paula. A Eccia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

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noo jurdica de pessoa, que se torna vlida juridicamente por pressupor os conceitos de capacidade, de autonomia da vontade e de responsabilidade.188 A ideia de que a pessoa possui uma dignidade que lhe prpria deita as suas razes na histria da losoa Ocidental. Antes mesmo do texto clssico de Picco de la Mirandola, Discurso sobre a dignidade do homem (1486), a questo encontrava-se na obra de Aristteles, Santo Agostinho, Bocio, Alcuino e Santo Toms, indicando como atravs dos tempos agregaram-se valores ideia de pessoa, que terminaram por objetivar a ideia de dignidade humana. A dignidade humana no espao da teoria do direito, no entanto, um conceito novo, como escreve Edelman, ao reconhecer que a palavra encontra-se em muitos textos internacionais (Declarao Universal dos Direitos do Homem, 1949, art. 22; Conveno relativa aos direitos da Criana, 1959, art. 39; Pacto Internacional relativo aos direitos civis e polticos, 1966, art. 10; Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, 1997, Parte A, art. 2), mas no gura na declarao da independncia dos Estados Unidos e nem na declarao revolucionria francesa de 1789 e, tampouco, nos textos posteriores, durante quase dois sculos.189 No entanto, esteve sempre presente como princpio, referncia moral obrigatria quando, ainda no sculo XIX, a escravido era combatida por ser um atentado contra a dignidade humana. Essas e outras declaraes internacionais armaram o imperativo da dignidade da pessoa humana, mas at ento ela no era entendida como um princpio autnomo e operatrio suscetvel de ser invocado diretamente em juzo, mas simplesmente como um princpio geral inspirador de diversas normas e direitos. Com o advento da Constituio de 1988 e sua caracterizao como Constituio cidad , a dignidade humana passou a fazer parte da cultura jurdica brasileira como referncia obrigatria na cultura cvica e nas lides judiciais. Falta-lhe, entretanto, uma reexo que delimite sua conceituao

188 EDELMAN, Bernard. La personne en danger. Paris: Presses Universitaires de France, 1999. p. 505 e segs. 189 EDELMAN, Bernard. La personne en danger. Paris: Presses Universitaires de France, 1999, p. 505.

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prpria e mostre em que medida se insere no sistema jurdico. Para que se possa estabelecer o conceito jurdico de dignidade humana e com isto delimitar o seu espao jurdico torna-se necessrio distingui-lo de outros conceitos comuns da teoria do direito, que lhe so prximos. O primeiro deles o conceito de direitos humanos. A separao dos dois conceitos dignidade humana e direitos humanos - pode ser realizada atravs do exame da losoa dos direitos humanos e da losoa da dignidade humana, como condio metodolgica preliminar para chegarmos ao conceito de dignidade. Somente assim poderemos compreender que o conceito de dignidade humana situa-se em plano epistemolgico distinto daquele onde se situam os de direitos humanos e com isto poderemos evitar a simplicadora identicao dos dois conceitos. O resultado dessa simplicao epistemolgica terminaria por sujeitar o conceito de dignidade humana, que procuramos denir, ao conceito de direitos humanos, que se encontra juridicamente estabelecido. Essa construo conceitual poder ser realizada na medida em que atentarmos para uma constatao bsica, a de que a dignidade humana encontrase fora da esfera conceitual, no qual se encontram denidos os direitos humanos. Assim, poderemos concluir como a dignidade humana, na sua acepo jurdica, no pode car restrita a campos denidos pelo direito positivo, mas pressupe para a sua materializao jurdica perspectivas mais amplas do que permite o espao jurdico positivado.

9.2

Direitos Humanos e Dignidade Humana

As constituies e declaraes de direitos do estado liberal fundamentavam-se mais sobre as noes de liberdade e de igualdade do que de dignidade. Os direitos fundamentais eram identicados como o espao jurdico dentro do qual era garantida a propriedade, espinha dorsal da sociedade liberal, que junto com o contrato e a famlia constituam os trs pilares institucionais da sociedade liberal burguesa.

191

Enquanto os direitos fundamentais declaravam aqueles direitos considerados bsicos em determinado Estado, os direitos humanos apontavam para uma dimenso propriamente humana do cidado, no restrito ao direito positivo nacional. Por essa razo, diversos autores argumentaram que a dignidade era um princpio matricial por excelncia, seria o alicerce sobre o qual seria construda a losoa dos direitos humanos.190 A necessria diferenciao entre as ideias de dignidade humana e direitos humanos somente poder ser realizada se estabelecemos como ambas as ideias situam-se no mesmo patamar epistemolgico, mas guardam entre elas ntidas diferenciaes. Ambos os conceitos situam-se no mesmo plano, a saber, referem-se pessoa humana. Mas nesse plano a dignidade de alguma forma situa-se em nvel mais profundo na essncia do homem, de modo que a liberdade lhe ser subsumida. Essa constatao sobre a natureza ltima da dignidade humana, escreve Edelman, constituiu-se numa descoberta maior do que aquela dos prprios direitos humanos. Essa constatao de que, no substrato dos direitos humanos, encontra-se um valor moral, apareceu em funo de dois fenmenos sociais polticos, peculiares e ocorridos no sculo XX: a barbrie nazista e a biomedicina. Ambas suscitaram um temor o de que o exerccio do poder e a aplicao do conhecimento cientco poderiam destruir a prpria vida humana em sua essncia e, tambm, possibilitaram a explicitao de uma defesa a proteo do ser homem atravs do reconhecimento de sua dignidade. Em outras palavras, a dignidade humana designaria no o ser homem, o indivduo, mas a humanidade que se encontra em todos os seres humanos.191 Enquanto os direitos humanos representaram a defesa da liberdade diante do despotismo, a dignidade humana signicou a marca da humanidade diante da barbrie.

190 MATHIEU, B. Apud: EDELMAN, Bernard. La personne en danger. Paris: Presses Universitaires de France, 1999, p. 507. 191 EDELMAN, Bernard. La personne en danger. Paris: Presses Universitaires de France, 1999, p. 507.

192

9.3

Os Fundamentos da Dignidade Humana

Os direitos humanos tm a ver com a defesa do indivduo contras as arbitrariedades do exerccio do poder, principalmente, do poder do Estado. O sistema jurdico tem por objetivo principal assegurar a preservao da liberdade do indivduo diante da ameaa constante de sua negao. A liberdade torna-se assim no conceito fundador dos direitos humanos, da liberdade poltica e de todos os direitos que asseguram ao homem o pleno exerccio de uma vida poltica. Uma leitura dos direitos humanos sob a perspectiva da sociedade tambm pressupe o exerccio da liberdade. Isto porque a igualdade entre os homens somente poder ser logicamente compreendida se for realizada em liberdade. A igualdade, portanto, representa uma condio para a concretizao da liberdade. Logo, os direitos humanos representam a garantia de que a sociedade, constituda de iguais, que permitem as relaes entre si, e tambm do ego, do indivduo, possibilita a juno desses dois espaos jurdicos. O argumento de Edelman que pode ser avaliado de uma perspectiva crtica o de que o conceito de dignidade humana situa-se em outro plano epistemolgico. Ela no designa nem mais nem menos a essncia do homem, como formulada nos direitos humanos, mas atribui outro signicado a essa essncia.192 A dignidade humana situa-se no cerne da luta contra o risco da desumanizao, conseqncia do desenvolvimento desmesurado da tecnocincia e do mercado. O inimigo no mais unicamente e exclusivamente o poder do Estado, mas tambm o prprio produto do conhecimento humano e do sistema produtivo. Verica-se ento como a dignidade humana encontra-se referida questo no do indivduo, mas da humanidade. O homem dos direitos humanos representa, juridicamente, o indivduo universal no exerccio de sua liberdade tambm universal. A humanidade, por sua vez, a reunio simblica de todos os homens enquanto seres humanos. Reconhece-se a pessoa como pertencente a
192 EDELMAN, Bernard. La personne en danger. Paris: Presses Universitaires de France, 1999, p. 508.

193

um mesmo gnero, o gnero humano. A dignidade se apresenta como um qualicativo do gnero humano, que torna possvel identicar todos os homens como pertencentes a um mesmo gnero. A identicao que faz com que todos os homens faam parte da humanidade reside no fato de que todos tm uma mesma qualidade de dignidade no quadro da humanidade. Os humanos so assim considerados porque todos so dotados de uma mesma dignidade, que o critrio ltimo de reconhecimento. Como resume Edelman, se a liberdade a essncia dos direitos humanos, a dignidade a essncia da humanidade.193 A dignidade humana de princpio moral ganhou tambm estatuto jurdico tendo em vista ao que Fabre-Magnan chamou da desconstruo progressiva de categorias jurdicas na modernidade.194 A autora exemplica com o conceito de ordem pblica, que serviu como instrumento de uma forma de estado nacional; outro conceito jurdico que se perdeu o de bons costumes. Ambos no podem ser estabelecidos como direito fundamental supranacional. No entanto, a ideia de dignidade tem servido a diversas decises de cortes internacionais e comunitrias, o que mostra a sua consistncia jurdica. Na losoa contempornea a tica da discusso (Apel e Habermas) pressupe a explicitao no seio de uma sociedade democrtica, plural e dialogal de todas as razes, inclusive as razes ltimas, como condio de sobrevivncia da comunidade. A dignidade humana encontra-se progressivamente no ncleo do direito e da dogmtica contempornea, mas, entretanto, ela da ordem do indizvel, como pretendia Pierre Legendre.195 A dignidade humana encontra-se na ordem daquilo que no demonstrvel, mas que existe como pr-condio.

193 EDELMAN, Bernard. La personne en danger. Paris: Presses Universitaires de France, 1999, p. 509. 194 FABRE-MAGNAN, Muriel. Dignit Humaine, in Dictionnaire des Droits de lHomme. Orgs. Andriantsimbazovina, Jol; Gaudin, Helene; Margunaud, Jean-Pierre; Rials, Stphane; Sudre Frdric. Paris : PUF, 2008. 195 LEGENDRE, Pierre. Sur la question dogmatique en Occident. Paris : Fayard, 1999.

194

Fabre-Magnan prope uma instigante equiparao entre o papel da dignidade humana no corpo do direito e os enunciados das cincias fsicomatemticas. A analogia, escreve Fabre-Magnan196, aparece claramente quando consideramos a palavra grega para a ideia de dignidade , axios ( aquilo que conveniente, o que merece) e que originou a palavra axioma. Assim como nas cincias matemticas no existe raciocnio lgico-dedutivo sem um postulado inicial no demonstrado e no discutido, da mesma forma o direito repousa sobre algumas verdades indemonstrveis que devem ser admitidas por todos. Nesse contexto que pode situar o princpio da dignidade humana em toda a sua importncia jurdica. Precisamente porque o princpio da dignidade encontra-se como primeiro princpio, fonte de todos os demais, ele deve permanecer subsidirio, A sua utilizao dever restringir-se s questes em que nenhum outro princpio ou conceito jurdico possa ser utilizado, sob pena de ocorrer a dissoluo de todo direito na dignidade. Tudo passa a ser ento questo de dignidade e com isto o sistema jurdico esvazia-se de qualquer sentido normativo. A proliferao do uso indiscriminado do princpio da dignidade humana na argumentao judicial faz com que se encontre onipresente, mesmo quando o prprio texto da lei atende s necessidades da ordem jurdica. Essa diferenciao entre dignidade humana e direitos humanos pode ser apreciada em alguns casos onde se fundamentavam o processo e a sentena nesses dois conceitos. Um affaire clbre, o processo contra o criminoso nazista Barbie, o chamado carrasco de Lyon, na Frana, permite que se tenha um entendimento sobre os dois nveis em que se podem encontrar a dignidade humana e os direitos humanos. A defesa de Barbie argia que de acordo com o direito francs, os crimes praticados durante a ocupao nazista tinham sido prescritos, e, portanto, o processo representava uma violao dos direitos humanos. Os juzes de Lyon sustentaram que os crimes contra a humanidade no se beneciavam do direito aquisio da prescrio, no sendo considerados, portanto, como participando da categoria dos direitos humanos. Isto porque a incriminao dos crimes contra a humanidade achava-se de acordo com os princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas e, assim, a aquisio da prescrio

196

FABRE-MAGNAN, Muriel. op. cit. p. 287.

195

nos crimes contra a humanidade no se constitua em direitos humanos. Com isto, pode-se concluir que a ideia de humanidade situa-se em outro patamar do que a dos direitos humanos e que a dignidade humana encontra-se fora da esfera dos direitos humanos.

9.4

Genealogia do Conceito de Dignidade Humana

A dignidade humana pode trs tipos de acepo: social, honorca e moral. As duas primeiras acepes referem-se a como a dignidade humana atribuda pela sociedade a um indivduo. A construo do conceito moral, no entanto, que ir fundamentar o conceito jurdico de dignidade, resultou de um longo processo de sedimentao terica fruto da obra de diferentes autores, em diferentes perodos histricos. Na sua acepo moral a dignidade representa, ou encontra-se vinculada, ao respeito a si mesmo, auto-estima. O indivduo no pode considerar-se como desqualicado, sem poder olhar-se no espelho a cada manh e sentir vergonha daquilo que se tornou. Pode-se mesmo sustentar que essa acepo de dignidade tem mais uma conotao psicolgica do que propriamente moral. A acepo moral implica em reconhecer no indivduo uma pessoa, que se diferencia dos animais e das coisas. Essa segunda acepo fornece os alicerces para a conceituao jurdica da dignidade humana. A pessoa estaria dotada de qualidades que impedem que seja tratada como meio, tendo um valor em si mesmo. Por essa razo, pode-se dizer na primeira acepo que a pessoa perdeu a sua dignidade, mas no no segundo caso, pois a dignidade encontra-se vinculada prpria pessoa. O que cou deixado de lado na cultura jurdica brasileira foi a anlise dessa natureza ontolgica da dignidade. Como pergunta Baertschi, qual o sentido de referirmo-nos dignidade no sentido ontolgico? O que a ideia de dignidade acrescenta ao contedo de pessoa? E responde de que nada de muito substancial, pois um vocbulo honorco que utilizamos para marcar o valor particular da pessoa em relao aos outros seres.197 Mas a relativa importncia

197

BAERTSCHI, Bernard. Ensaio Filosco sobre a dignidade. So Paulo: Edies

196

desse relacionamento que o torna essencial na medida em que permite que se situe a pessoa como tendo um valor que lhe essencial. Para a construo do conceito de dignidade humana, como o consideramos na atualidade, devemos atentar para alguns autores que estabeleceram, a meu ver, os alicerces de uma teoria da dignidade humana. Desde o uso da expresso dignitas no direito romano, com o signicado de posio social do indivduo e o reconhecimento pela sociedade, at o conceito contemporneo de dignidade humana, processou-se um longo processo lgico-conceitual. Em Toms de Aquino a ideia de dignidade humana constri-se em funo da natureza divina. Argumenta que a dignidade signica o valor que cada um possui em razo de si mesmo.198 Essa dignidade prpria dos seres humanos reete uma dignidade mais alta, aquela que Toms de Aquino retrata como sendo de Deus: O Pai e o Filho tm a mesma e nica essncia ou dignidade e, adiante, especica a dignidade da natureza divina supera toda dignidade.199 Logo, a transmisso da ideia de dignidade humana do pensamento escolstico para o pensamento moderno trouxe consigo uma conceituao de dignidade propriamente ontolgica e no mais social ou jurdica como a encontrada no direito romano. O grande autor que situou a questo da dignidade humana no corpo social e poltico foi Francisco de Vitoria, que no sculo XVI, analisando a questo dos indgenas da Amrica e suas relaes com o conquistador espanhol, mostrou a importncia do reconhecimento do outro como igual. Vitoria tratou da questo da igualdade dos indivduos em funo de uma abordagem especicamente jurdica. Vitoria argumentava, contra o colonizador espanhol, que o fato dos indgenas no serem cristos, no signicava que no tivessem direitos, pois

Loyola, 2009, p. 190. 198 TOMS DE AQUINO, Comentrios sobre as sentenas. Liv. 3, d.35, q.1 a.4, q, 1c., apud BAERTSCHI, ob.cit., p.191. 199 TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica. Ia, q. 42, a. 4, ad 2 e Ia, q.79, a. 3, ad 2., Suma Teolgica, ed.bras. coordenao geral : Carlos-Josaphat Pinto de Oliveira, OP. So Paulo: Edies Loyola, 2. Ed., 2003.

197

eram, em princpio, livres e iguais.200 O termo dignidade humana foi referido pela primeira vez por Picco Della Mirandola no seu texto Discurso sobre a dignidade do homem - De hominis dignitate.201 Esse texto clssico do humanismo constitui a introduo a uma obra mais abrangente, intitulada Conclusiones philosophicae, cabalisticae et theologicae (1486), constituda de 900 teses, destinadas a demonstrar que todas as escolas loscas e todos os pensadores expressaram um aspecto da verdade. Portanto, conclua Picco Della Mirandola, a verdade nica e em conseqncia o pensamento humano unitrio. Na introduo, o autor enfatiza a condio especial do ser humano no cosmos. Sustenta que no universo o homem goza de uma condio privilegiada em relao s demais criaturas. Encontramos em Picco Della Mirandola a identicao do carter nuclear da pessoa, que se encontrava na liberdade do indivduo em determinar-se. Enquanto os demais seres vivos, escrevia Della Mirandola, tem uma natureza bem denida refreada pelas leis divinas, o homem no se acha constrangido por nenhuma limitao. Nas palavras de Della Mirandola: no te zemos celeste nem terreno, nem mortal, nem imortal, a m de que tu, rbitro e soberano artce de ti mesmo, te plasmasses e te informasses, na forma que tivesses seguramente escolhido. Poders degenerar at ao seres que so as bestas, poders regenerarte at s realidades superiores que so divinas, por deciso do teu nimo.202 A dignidade do ser humano encontra-se, portanto, nessa autonomia da vontade, que ser o modo pelo qual os indivduos podero se aperfeioar ou degenerar. A dignidade humana aparece como o sustentculo sobre o qual os indivduos podero realizar-se como pessoas, agentes morais dotados de autonomia da vontade e arbtrio, valores esses que se constituiriam em limites ao poder do monarca.

200 VITORIA, FRANCISCO DE. Relecciones de ndios y del Derecho de la Guerra. Trad. Marques de Olivart. Madrid: Espasa- Calpe, S.A., 1928. 201 PICCO DELLA MIRANDOLA, Giovanni. Discurso sobre a Dignidade do Homem. Trad. Maria de Lurdes Sigardo Ganho. Lisboa: Edies 70, 1989. 202 Ibidem, p. 53.

198

9.5

A Concepo Moderna da Dignidade Humana

A construo do conceito de dignidade humana na cultura contempornea deita suas razes, principalmente, no pensamento de Immanuel Kant. Como escreve Sarlet, no pensamento de Kant que a doutrina jurdica mais relevante ir encontrar as razes para uma conceituao da dignidade da pessoa humana.203 Encontramos diferentes denies de dignidade humana na obra kantiana, que nos permitem destacar, como prope Klein, sete conceitos que constituem o cerne da dignidade humana para Kant.204 Esses conceitos que formam a teia que nos permite mergulhar no sentido ltimo da expresso dignidade humana encontram-se em dois textos de Kant O primeiro deles, o mais conhecido e citado, encontra-se na Fundamentao da Metafsica dos Costumes: no reino dos ns [aquele que Kant se refere como sendo a ligao sistemtica de vrios seres racionais por meio de leis comuns] tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vs dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente, ento ela tem dignidade...aquilo porm que constitui a condio s graas qual qualquer coisa pode ser um m em si mesma, no tem somente um valor relativo, isto um preo, mas um valor intrnseco, isto dignidade.205 Entre outros textos, destaca-se o encontrado na Doutrina da Virtude : no sistema da natureza o homem (homo phaenomenon, animal rationale) um ser de menor importncia e possui com os outros animais, enquanto produtos da terra, um valor vulgar (pretium vulgare). Mas considerado como pessoa, quer dizer como sujeito de uma razo moralmente prtica, o homem encontra-se acima de qualquer preo; assim, como tal, ele no pode ser considerado unicamente como um meio para os ns dos outros, e nem para os seus prprios, mas sim como

203 SARLET, Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2001, p. 34. 204 KLEIN, Zivia. La notion de dignit humaine dans la pense de Kant et de Pascal. Paris : Librairie Philosophique J. VRIN, 1968. p. 52. 205 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica. op. cit. p. 77.

199

um m em si mesmo, quer dizer que ele possui uma dignidade (um valor interior absoluto), atravs do qual ele obriga o respeito de si mesmo por todas as outras criaturas racionais e que lhe permite comparar-se com todas as criaturas da espcie e de se considerar em p de igualdade.206 Esses dois textos so completados por um terceiro, o que ir permitir uma viso abrangente da estrutura lgico-conceitual sobre a qual se baseia a conceituao kantiana da dignidade humana: pois coisa alguma tem outro valor seno aquele que a lei lhe confere. A prpria legislao, porm, que determina todo o valor, quer dizer um valor incondicional, incomparvel, cuja avaliao, que qualquer ser racional sobre ele faa, s a palavra respeito pode exprimir convenientemente. Autonomia pois o fundamento da dignidade da natureza humana e de toda a natureza racional.207 Kant considera a dignidade da pessoa, como sendo o trao distintivo da pessoa em relao aos outros seres vivos. No texto da Doutrina da Virtude atribui um estatuto valorativo pessoa semelhante ao atribudo por Della Mirandola, onde se considera o ser humano como um agente moral, um ser dotado de autonomia e, por essa razo, em situao hierrquica superior aos demais seres criados. Tanto Kant, quanto Della Mirandola, atribuem pessoa a possibilidade de criar, aperfeioar-se ou ento degradar-se, sujeitando-se lei da heteronomia, externa conscincia da pessoa. Pode-se, ento, retirar das trs citaes acima o ncleo da ideia kantiana da dignidade humana, que se expressa atravs de sete conceitos interligados por uma cadeia argumentativa: ser racional, homo noumenon, personalidade, m em si mesmo, moralidade, autonomia e liberdade. Esses conceitos sucedem-se e complementam-se o que ir permitir a conceituao nal de dignidade humana. A racionalidade torna-se uma exigncia no sistema kantiano para que possa haver condies de moralidade, pois somente assim as leis morais

206 KANT, Immanuel. Doctrine da la Vertu. Paris : Librairie Philosophique J.VRIN, 1985. p. 108-109. 207 KANT, I. Fundamentao da Metafsica. op. cit. p. 79.

200

podero ter o valor de universalidade. Com isto Kant estabelece a condio inicial para que se possa desenvolver o segundo conceito que o de homo noumenon. Essa expresso noumenon, criada pelo prprio Kant, origina-se da distino entre o mundo sensvel e o mundo da razo ou inteligvel. No mundo sensvel, as criaturas so submetidas s leis da causalidade natural, da fsica, segundo a qual cada efeito pressupe uma causa e assim at o innito sem que se encontre uma causa primeira. No mundo inteligvel, o mundo das coisas em si, independentes de qualquer fator externo a elas prprias, torna-se necessrio admitir outra causalidade, a causalidade das leis da razo. Kant argumenta que a razo no sendo sujeita ao mundo sensvel, ela ... mostra sob o nome das ideias uma espontaneidade to pura que por ela ultrapassa de longe tudo o que a sensibilidade pode fornecer ao entendimento; e mostra a sua mais elevada funo na distino que estabelece entre mundo sensvel e mundo inteligvel, marcando tambm assim os limites ao prprio conhecimento.208 E o homem, ser nito, temporal, submetido como os demais seres s leis da natureza. No entanto, ele possui uma faculdade que o diferencia de todas as demais coisas no universo, essa faculdade a razo: Ela , a razo, presente e idntica em todas as aes realizadas pelo homem em todas as circunstncias do tempo, mas no se encontra, ela prpria, no tempo e no cai, por assim dizer, em novo estado no qual no se encontrava anteriormente; ela determinante, mas no determinvel em relao a todo estado novo.209 O homem, portanto, pertence tambm ao mundo inteligvel, ou seja, um noumeno, uma coisa em si mesmo. Kant no seu segundo passo em direo conceituao de dignidade humana sustenta que o ser humano algo em si mesmo. A ideia de pessoa no suciente quando considerada no patamar da razo pura. A pessoa moral, que se constitui no epicentro do sistema da moralidade kantiana, dever objetivar-se na realidade. Assim, Kant considera que a personalidade identicada com a dignidade humana poder ser denida

208

KANT, I. Fundamentao da Metafsica. op. cit. p. 101-102.

209 KANT, I. Critique de la Raison Pure. Trad. A. Tremesaygues et B.Pacaud. Pris : Libririe Flix Alcan, 1927. p. 468.

201

como o sujeito de uma razo moralmente prtica.210 A personalidade para Kant tem um carter universal, que no reete as nossas necessidades e inclinaes, prprias do mundo sensvel. A personalidade antes de tudo uma ideia e como ideia tem uma funo reguladora. Mas para o exerccio dessa funo reguladora, ideia de personalidade dever receber um contedo que lhe possa ser atribudo e que lhe assegure um valor absoluto. Esse valor ser representado por um ser que tenha um valor em si mesmo e que possa atuar como princpio de leis determinadas. A personalidade 211 se expressa atravs da liberdade e independncia em relao natureza, consideradas como o poder de se encontrar submetidas s leis da razo, que so prprias do homem. Toda a humanidade torna-se assim um m em si mesmo. Torna-se necessrio dotar a ideia de dignidade humana de contedo. A etapa seguinte do raciocnio kantiano leva-nos ao conceito de moralidade. Como escreve Klein e nesse conceito que reside todo o signicado da doutrina kantiana.212 A moralidade consiste para Kant na ... relao das aes com a autonomia da vontade, isto , com a legislao universal possvel por meio de suas mximas.213 O agir moral ser ento a expresso da manifestao de uma vontade autnoma e livre. O conceito de autonomia aparece ento para substantivar o agir moral. Kant dene a autonomia: autonomia da vontade aquela sua propriedade graas qual ela para si mesma a sua lei (independentemente da natureza dos objetos do querer). O princpio da autonomia , portanto: no escolher seno de modo a que as mximas da escolha estejam includas simultaneamente no querer mesmo, como lei universal.214 A manifestao da vontade expressa a dependncia do agente moral lei universal, vale dizer, moralidade como condio de materializao das relaes dos indivduos em sociedade. A participao no reino
210 211 212 213 214 KANT, I. Doctrine da la Vertu. op. cit. p. 96. EISLER, Rudolf. Kant-Lexikon. Paris : Gallimard, 1994, p. 795. KLEIN, op. cit. p. 34. KANT, I. Fundamentao da Metafsica.. op. cit. p. 84. Ibidem. p. 85.

202

dos ns pressupe essa adequao moralidade, que ir se concretizar atravs de vontades autnomas, que para serem autnomas necessitam da liberdade. O conceito da liberdade chave no pensamento kantiano e com ele se pode chegar denio de dignidade humana. Kant considera que o homem como pertencente ao mundo inteligvel somente pode considerar o exerccio de sua vontade sob o signo da liberdade, independente, portanto, das causas determinantes do mundo sensvel. Escreve Kant: Ora ideia da liberdade est inseparavelmente ligado o conceito de autonomia, e a este o princpio universal da moralidade, o qual na ideia est na base de todas as aes de seres racionais como a lei natural est na base de todos os fenmenos215. Dessa forma Kant chega denio de dignidade como sendo o resultado de uma seqncia que se inicia em considerar pessoa como ser racional para se chegar denir a pessoa como ser dotado de autonomia na liberdade. A dignidade humana para Kant consiste, assim, na faculdade que tem a pessoa de estabelecer leis universais de comportamento as quais ela prpria deve submeter-se. Em cada pessoa reside, portanto, a humanidade, que se constitui no objeto de respeito a ser exigido de todos os outros homens. A dignidade se encontra no respeito antes de tudo que cada pessoa tem para consigo mesma, como pessoa em geral e como homem, nas palavras de Kant, como uma pessoa tendo deveres para consigo mesma, que lhe so determinados por sua razo, mas o seu pouco valor como homem animal no pode prejudicar a sua dignidade como homem racional, e ele no deve renunciar estima moral de si sob esse ltimo ponto de vista.216 Essa valorao de si mesmo representa o carter sublime da constituio moral do ser humano, sendo que a dignidade humana reside em ltima anlise na preservao pelo homem da dignidade da humanidade.217

215 216 217

Ibidem. p. 102. KANT, I. Doctrine da la. op. cit. p. 109. Ibidem. p. 109.

203

9.6

O Contedo do Princpio da Dignidade Humana

A contribuio kantiana para a denio do princpio da dignidade humana foi determinante, tendo em vista que a discusso que se processa na contemporaneidade em torno do assunto tem como interlocutor precisamente o lsofo iluminista. Quando buscamos o contedo do princpio da dignidade humana estamos fazendo referencia antes de tudo a uma conceituao propriamente losca, como aquela sustentada por Kant. Essa concepo que ir assegurar a transio lgico-conceitual entre o patamar da reexo racional e o espao da empiria jurdico-constitucional, processo esse essencial para a prpria leitura do texto constitucional. A forma jurdico-constitucional adquirida pelo princpio da dignidade humana pressupe para sua objetivao um entendimento das razes loscas do princpio. No entanto, no basta para que ela se torne efetiva e sirva como princpio moral, antes do que jurdico, a simples considerao dos conceitos que se adensam para formar concretamente a ideia de dignidade humana. necessrio ento transmitir para o mundo jurdico-constitucional a substantivao jurdica de um princpio de moralidade. Delimitado o campo do seu contedo pode-se ento caminhar para o exame da natureza propriamente jurdica do princpio da dignidade humana. O contedo do princpio da dignidade humana pode desdobrar-se em duas mximas: no tratar a pessoa humana como simples meio e assegurar as necessidades vitais da pessoa humana. Ambas as mximas deitam suas razes na teoria moral de Kant e podem servir como bases para justicar a natureza jurdica da dignidade humana. Com isto, contornamos a armadilha na qual se aprisionam alguns juristas ao tratar o princpio da dignidade humana como simples petitio principii, que se justica por si mesmo, pois empregado como argumento de autoridade sem qualquer justicativa que demonstre como e porque o princpio da dignidade aplica-se a determinado caso. Quando examinamos a primeira mxima, identicamos a sua fonte original no imperativo categrico de Kant, que estabelece que a pessoa no seja nunca utilizada como um meio da vontade de outra pessoa, mas sempre, e ao

204

mesmo tempo, como tendo uma nalidade em si mesma. O princpio da dignidade humana impede, portanto, que se reique o ser humano, utilizando-o como uma coisa inteiramente sujeita a um m que no seja ele mesmo. Signica que no se pode tratar o ser humano como um animal ou objeto. As condies de trabalho muitas vezes produzem um tratamento indigno da pessoa e por essa razo o princpio da dignidade humana foi pela primeira vez referida nas declaraes internacionais sobre o direito do trabalho. O trabalho tem a uma natureza ambivalente, pois pode ser fator de aviltamento da condio humana, como tambm, condio de realizao do ser humano como pessoa. Dessa ambivalncia que a legislao probe, por exemplo, algumas utilizaes da pessoa humana: os contratos de barriga de aluguel; os contratos de prostituio; ou no caso clebre do jogo chamado lanar anes. A mxima referida acima implica ainda na considerao de que no se pode tratar o ser humano como um conjunto de peas destacveis ou materiais biolgicos. O desao da biotica reside em estabelecer limites e regular o uso de rgos e produtos do corpo humano, principalmente, clulas e embries, fazendo com que o progresso da medicina no se processe com a reduo do ser humano a simples instrumento de satisfao das necessidades do outro. A segunda mxima leva-nos a ter uma leitura mais abrangente do conceito de dignidade humana. Enquanto a primeira mxima refere-se interdio de se tratar o corpo humano como um objeto, a segunda mxima implica que o princpio da dignidade humana exige que no se trate o ser humano como esprito puro. A pessoa um ser encarnado em um corpo com necessidades, que necessitam serem atendidas para livr-la da sujeio e da degradao. Nesse contexto, a dignidade da pessoa exige para sua preservao o acesso a um trabalho decente, moradia e aos cuidados relativos sade. O princpio da dignidade exige pressupe tambm o acesso aos bens espirituais, como a educao e a cultura, e o respeito a sentimentos propriamente humanos.218 A questo, por exemplo, da pornograa ou da nudez evidencia a

218

FABRE-MAGNAN, op. cit. p. 290.

205

necessria preservao de sentimentos de pudor, evidencia como, em certas circunstancias, a proibio de manifestaes daquilo que se contraria o legtimo pudor das pessoas. Sob outro aspecto, o princpio da dignidade humana protege tambm a pessoa na sua integridade fsica e mental, com vistas a coibir a tortura mental, que podem assumir diversas formas, como a ameaa que provoca o medo, a privao do sono ou de condies de higiene mnimas.

9.7 Humana

A Natureza Jurdica do Princpio da Dignidade

No quadro de teoria do direito, o princpio da dignidade humana tornouse recentemente um conceito jurdico, que deita as suas razes na reexo ticolosca. A primeira constatao a ser feita ao considerar a natureza jurdica da dignidade humana a de que no se trata de um direito subjetivo, mas ela pode exigir que esses direitos sejam reconhecidos pra o indivduo. A dignidade humana , principalmente, um direito do homem que surge em funo da necessidade do reconhecimento de outros direitos da pessoa, que se situem para alm dos direitos individuais. Essas novas categorias de direitos fundamentais, reconhecidos nos textos constitucionais, aparecem paralelamente ao surgimento de ideias jurdicas como a de humanidade ou de espcie humana. O princpio da dignidade humana constitui, tambm, a fonte legitimadora de todos os demais direitos fundamentais. Esse entendimento torna-se, progressivamente, pela legislao, como se encontra estabelecido no art.1, do anexo da Carta dos direitos fundamentais da Unio Europia: A dignidade da pessoa humana no somente um direito fundamental em si, mas constitui a prpria base dos direitos fundamentais... Resulta, notadamente, que nenhum dos direitos estabelecidos por esta Carta pode ser utilizado de modo a atentar contra a dignidade de algum. Mas a dignidade do ponto de vista jurdico pode ser pensada como um dever e um encargo. Como escreve Ricoeur a dignidade humana semelhante

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a uma responsabilidade conada.219 Isto signica que no se pode abrir mo da dignidade que nos atribuda, como escreveu Picco Della Mirandola, pela nossa condio nativa.220 Em outras palavras a dignidade um respeito que se deve antes de tudo a si mesmo. Por essa razo, ningum pode submeterse voluntariamente violncia ou desrespeitar-se. No caso do lanamento do argumentou-se que o respeito da dignidade da pessoa humana, conceito absoluto, no poderia acomodar-se a quaisquer concesses em funo de consideraes subjetivas que cada um pode ter sobre o assunto. Da mesma forma, por exemplo, que a submisso voluntria de uma vtima aes de violncia no tem como conseqncia, de acordo com a jurisprudncia, de excluir o carter penalmente repreensvel, o consentimento do ano ao tratamento degradante que ele se submeteu parece-nos que juridicamente indiferente.221 O que se encontra em discusso so os prprios limites impostos pela dignidade humana ao exerccio da liberdade individual. No caso do ano, que se deixou maltratar voluntariamente, a livre manifestao da vontade terminou por violar o espao da dignidade, que foi desconsiderada. Como escreve Fabre-Magnan a liberdade do homem essencial para a sua dignidade, mas no suciente, pois a liberdade precisamente tambm a liberdade da desumanidade.222 Constata-se, portanto, na problemtica suscitada pela dignidade humana que nos encontramos em face de um duplo desao. Como conciliar a liberdade individual e o princpio que lhe fundamental? Por outro lado, transferindo a questo para o patamar das relaes scio-polticas, como estabelecer os limites para as aes do poder pblico, que visam em princpio o bem da coletividade, diante desse manto protetor de valores que se encontram implcito n prpria natureza humana e que se expressam pelo princpio da dignidade humana? Talvez a resposta encontre-se em se aceitar que a natureza do princpio da dignidade humana nos fora reconhecer que o seu contedo, expresso nas mximas a que

219 RICOUER, Paul. thique et philosophie de la biologie chez Hans Jonas. In : Lectures 2. La contre des philosophes. Paris ; Le Seuil, 1999. p. 314. 220 221 222 PICCO DELLA MIRANDOLA, apud FABRE-MAGNAN, op. cit. 290. Apud FABRE-MAGNAN, op.cit. p. 291. Ibidem. p. 291.

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nos referimos, so os verdadeiros ncleos ptreos da vida humana, regulando de forma absoluta as relaes interindividuais e entre a coletividade e os indivduos. Por essa razo, torna-se necessrio a constante adequao lgico-racional do princpio da dignidade humana a cada caso, retirando o mesmo do invlucro adjetivo em que foi envolvido pela prtica jurdica.

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10. PERSPECTIVAS RESPONSABILIDADE JURDICA

TICAS

DA

10.1 Comum

Duas Responsabilidades e uma Problemtica

Quando falamos em responsabilidade estamos fazendo referncia a dois tipos de conceitos: um moral e outro jurdico. Em ambos, entretanto, encontrase a ideia de que os seres humanos consideram-se uns aos outros como agentes morais, ou seja, seres capazes de aceitarem regras, cumprirem acordos e de agirem obedecendo a essas determinaes. Em torno desses compromissos, que se constitui o tecido de direitos e obrigaes regulatrio da vida social humana, que tem na pessoa o seu epicentro. A vida social objetivada atravs de atos individuais, que expressam a vontade do indivduo, agente moral dotado de racionalidade e autonomia. Por essa razo, os atos humanos caracterizam-se por uma necessria dimenso de responsabilidade, que se constitui no eixo das relaes sociais e as torna possveis e previsveis. A responsabilidade constitui-se, assim, na categoria central do sistema social e jurdico e serve como parmetro de imputao dos atos individuais. O tema da responsabilidade, por perpassar a multiplicidade dos atos humanos pode ser analisado sob trs perspectivas diferenciadas: a responsabilidade moral, a responsabilidade jurdica e a responsabilidade coletiva.223 Quando Nietzsche refere-se longa histria da responsabilidade humana, acentua o fato de que se tratou de um processo no qual se procurou responder ao desao de tornar o homem at certo ponto necessrio, uniforme, igual entre
223 RIBEIRO, Luiz Antnio Cunha. Responsabilidade. In: Dicionrio de Filosoa do Direito. So Leopoldo/ Rio de Janeiro, Editora UNISINOS e Editora Renovar, 2006; NEUBERG, Marc. Responsabilit. In: Dictionnaire dthique et de philosophie morale, sous la direction de Monique Canto-Sperber. Paris, PUF, 2003.

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iguais, constante, e, portanto, convel.224 A construo da moralidade surge neste contexto no qual o homem em perodo pr-histrico consegue tornar-se convel. O argumento de Nietzsche o de que o homem, apesar de conservar na sua personalidade caractersticas de tirania, dureza, estupidez e idiotismo, passou a ser convel atravs da ajuda da moralidade e da camisa-de-fora social.225 Em torno da conana, portanto, de uma relao moral, o indivduo abandona o seu estado primitivo pr-histrico e passa a participar de relaes com os seus semelhantes, pautadas em valores denidos no patamar da moralidade. A vida humana, portanto, vivel na medida em que cada indivduo possa ser considerado responsvel moralmente por atos praticados, que tenham repercusses em suas relaes sociais. Esses atos so considerados morais porque expressam a manifestao da vontade autnoma do indivduo, e permitem a atribuio de responsabilidade moral a cada um. A responsabilidade resulta, assim, da aplicao de critrios racionais sobre o que o certo ou o errado em face de atos praticados pelos indivduos. O julgamento moral, portanto, ocorre no mbito da reexo tico-losca, somente sendo inteligvel em virtude da pessoa humana ser caracterizada como agente moral, dotado de autonomia da vontade e da liberdade de escolha. Nietzsche, entretanto, sustentou a tese oposta a aquela encontrada na tradio da losoa e da moral do Ocidente. Essa tese argumentava que a origem da imputao de aes a agentes encontrava-se no espao da liberdade do arbtrio. O argumento do lsofo alemo, a contrario sensu, considerava que o vnculo da imputao, em virtude da liberdade humana, consistia numa forma pela qual os homens foram considerados como livres para que pudessem ser julgados, punidos e considerados como culpados. Na frase de Nietzsche: os homens foram pensados como livres para que pudessem ser julgados e punidos para que pudessem ser culpados 226.

224 NIETZSCHE, Friedrich. Genealogia da Moral. So Paulo, Companhia das Letras, 2005, p. 48. 225 Ib.,p. 29. 226 NIETZSCHE, Friedrich. Crepsculo dos dolos: Os quatro grandes erros. Rio de Janeiro, Relume Dumar, 2000, p. 154.

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Na losoa moral encontramos duas justicativas tericas diferentes para a ideia de responsabilidade moral. De um lado, a proclamao da liberdade e da autonomia individual como o ncleo caracterizador dos agentes morais; de outro, o argumento de Nietzsche que procura demonstrar como o livre arbtrio uma armadilha do racionalismo, armada com vistas culpabilizao do indivduo. Essa tenso ser tentativamente superada por Kant ao erigir uma concepo positiva de liberdade, onde haver uma referncia obrigatria da vontade humana evidncia da vontade de um ser racional lei moral. Como escreve Giacoia227 essa relao de causalidade possvel entre as ideias da razo e as aes humanas que permite que essas aes sejam pensadas como podendo e devendo ser determinadas pela razo e no por causas empricas, externa vontade humana. Dessa forma, vontade humana manifesta-se atravs da autonomia que a capacita a provocar uma srie de eventos. Com isto torna-se possvel a conceituao de uma responsabilidade jurdica que tenha ao mesmo tempo uma justicativa propriamente moral para suas imputaes. A responsabilidade jurdica moderna ir, por sua vez, ser denida em dois momentos histricos: no primeiro, quando no quadro do estado de direito limita-se a reetir uma regulao especicamente jurdica, sendo consagrada na ordem jurdica do estado liberal; o segundo momento, quando, como o caso da Constituio de 1988, a prpria carta magna remete a aplicao do sistema jurdico a um conjunto de valores ticos, sociais e polticos, que caracterizam o momento do estado democrtico de direito. Deitando, assim, as suas razes na tenso provocada no corpo da cultura ocidental pelas duas concepes antagnicas da natureza do ato moral, como vimos acima, a responsabilidade jurdica na contemporaneidade pressupe a denio do sujeito de direito como sendo, antes de tudo, um agente moral, passvel de ser responsabilizado em virtude da manifestao de uma vontade racional. A responsabilidade jurdica tem caractersticas prprias, que iro diferenci-la da responsabilidade moral. Isto porque ela se objetiva no contexto de instituies sociais e sistemas de normas jurdicas, exigindo para a sua

227 GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Livre arbtrio e responsabilidade. In: Filosoa UNISINOS, v. 8, n.1, janeiro/abril, 2007. p. 23 -24.

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concretizao o estabelecimento de critrios especcos, atravs de normas que determinem os contornos prprios desse tipo de responsabilidade. A hiptese que se pretende desenvolver neste texto a de que, em primeiro lugar, existe uma ligao estreita entre a responsabilidade moral e a responsabilidade jurdica, e, em segundo lugar, que essa ligao somente poder ser racionalmente explicvel no quadro de uma nova teoria da responsabilidade. Na teoria da responsabilidade jurdica distinguem-se dois tipos de responsabilidade, j referidos por Aristteles228: uma que ocorre na relao entre indivduos e que serve como critrio resolutrio de litgios ou nas questes indenizatrias; outra forma de responsabilidade jurdica a responsabilidade penal, quando o ato do indivduo confronta-se com as normas de toda uma sociedade. A tese problemtica que se discute no campo penal, consiste em armar-se que uma deciso penal para ser justa, moralmente certa, necessita originar-se de uma responsabilidade moral, mesmo quando atende s nalidades especcas do sistema jurdico.

10.2 As Transformaes Responsabilidade

do

Agir

Humano

Ainda que a questo da responsabilidade moral tenha se encontrado presente, desde os primrdios da elaborao tico-losca na Grcia clssica, somente a partir da sua tipicao como categoria jurdica que iremos ter condies de falar de uma teoria da responsabilidade moral e jurdica. Essa possibilidade tornou-se possvel na medida em que o prprio agir humano sofreu no curso da histria radicais transformaes, fazendo com que o mbito da moral casse diferenciado do mbito do direito. A distino entre a teoria da virtude e a teoria do justo229, que perpassa a histria do pensamento losco, expressa a progressiva separao entre dois tipos de sistemas normativos, ainda que o estado democrtico de direito pressuponha a necessria complementaridade entre a moralidade e o direito.
228 229 ARISTTELES. tica a Nicmaco. V, 5, 1131 a 3. In: Obras. Madrid: Aguilar, 1964. ONEIL, Onora. Em direo justia e virtude. Leopoldo: Editora UNISINOS, 2006.

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A etimologia da palavra responsabilidade mostra como se considerava responsvel todo o indivduo que pudesse ser convocado pelos tribunais em virtude de sobre ele pesar certa obrigao, dvida procedente, ou no, de um ato de vontade livre. Esse o signicado jurdico original da palavra, encontrado no direito romano. Tratava-se, portanto, de uma prestao determinada pela lei e que seria nalmente resolvida nos tribunais, caracterizando-se, assim, a responsabilidade como referida ao futuro, mas conseqncia de um ato pretrito. O cristianismo incorporou o termo jurdico em universo conceitual mais amplo. Estabeleceu-se, ento, o vnculo da categoria jurdica de responsabilidade com a moral do cristianismo230. Procurou-se justicar teologicamente essa relao, partindo-se da aceitao de que existia uma prioridade hierrquica da lei divina no sistema normativo da sociedade humana. A lei divina legitimaria a lei humana e traria consigo sanes que estabeleceriam os critrios bsicos para o julgamento das aes individuais. Ao contrrio da justia humana, que tem por nalidade decidir litgios entre diversos sujeitos de direito, sejam eles indivduos, grupos sociais ou sociedade, a justia divina ocupa-se, exclusivamente, de um nico sujeito. A originalidade do cristianismo consistiu, assim, em considerar, em primeiro lugar, a responsabilidade como sendo o elo entre um nico indivduo e o Criador, numa relao bilateral em que a pessoa tinha uma posio dependente e subordinada; em segundo lugar, o cristianismo estabeleceu critrios para considerar algum responsvel por atos a serem denidos em funo da inteno subjetiva desse indivduo em sua relao de conscincia com Deus. A responsabilidade deixa o campo estrito da juridicidade, como at ento fora considerada pelo direito romano, e vai encontrar a sua morada na conscincia da pessoa, sendo um dos componentes da lei moral natural. Escreve Villey que o homem passou a ser responsvel diante da sua conscincia, da sociedade e do futuro, esses substitutos de Deus.231 Constata-se, assim, o surgimento de uma responsabilidade metaindividual, caracterstica da sociedade tecnocientca e que provoca no campo das engenharias genticas indagaes de carter, ao

230 VILLEY, Michel. Esquisse historique sur le mot responsable. In: Archives de Philosophie du Droit, 1977. tome 22. 231 Ib., p. 54

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mesmo tempo, ticos e jurdicos. Como o homem destina-se por natureza a conviver com os seus semelhantes, a funo primordial da norma jurdica seria regular deveres mtuos, que tornassem possvel essa convivncia social. O direito passa a ser formulado e aplicado como um sistema de normas destinado a governar a conduta humana. Para que tal sistema pudesse funcionar, o direito passou a utilizar alguns conceitos e categorias, que forneceriam uma base racional para a soluo dos conitos. A ideia clssica de justia ou da justa distribuio de bens, como se encontrava no direito romano, esvaziou-se progressivamente do seu sentido original. A responsabilidade passou a ser estabelecido em funo da imputabilidade da ao do indivduo ao que se encontrava previsto em lei. Introduziu-se no conceito original a dimenso da subjetividade, que iria resguardar o exerccio da autonomia e da liberdade individual. A atribuio de imputabilidade provocar uma conseqncia lgica na aplicao da lei, qual seja a de que os atos imputveis ao indivduo trazem consigo uma obrigao. Por sua vez, a responsabilidade penal, que at o Iluminismo era determinada em funo de leis morais, ganhou autonomia prpria. A pena justicava-se, desde os Dez Mandamentos, como um ressarcimento violao de uma lei divina, enquanto lei em matria penal copiava a lei divina. A inuncia do Iluminismo no corpo do Direito Penal provocou uma revoluo copernicana no Direito e na legislao. O indivduo tornou-se o responsvel nico por seus atos, sendo que a pena passou a ser aplicada na sua pessoa e nela extinguindo-se, eliminando-se as penas extensivas a familiares. A pena passou a ser aplicada em obedincia ao princpio moral de que a responsabilidade tem a ver com aes, que so manifestaes do exerccio consciente da vontade do indivduo, no uso e gozo de suas faculdades mentais. O direito civil moderno ordenou-se como um prolongamento desse sistema de moralidade. Neste contexto, o jusnaturalismo representou um conjunto sistemtico de preceitos morais a serem consagrados pelo sistema jurdico; assim, a regra cristo-estica de que cada indivduo deve cumprir a palavra empenhada, ir servir de fundamento para a lei dos contratos pacta sunt servanda. As razes morais da responsabilidade civil encontram-se sistematizadas em regras jurdicas

214

medievais e no pensamento de lsofos, como por exemplo, Toms de Aquino232, seguida pelos escolsticos espanhis e os moralistas do sculo XVII. Em todos, determinava-se que cada indivduo tinha a obrigao de restituir ou reparar os danos provocados por atos culposos ou dolosos. Esse preceito de natureza estritamente moral foi consagrado como regra de direito. Assim, por exemplo, Grotius estabelece que entre os trs axiomas a que se reduz o direito propriamente dito encontra-se o de reparar o dano provocado por sua culpa (Prolegomenos: 8)233. O Cdigo de Napoleo, no art. 1382, incorporou a frmula grociana e evita mesmo a palavra responsabilidade. Somente durante as primeiras dcadas do sculo XIX que a doutrina jurdica ir elaborar uma teoria da responsabilidade civil, especicamente jurdica, liberta de seus vnculos morais.

10.3 A Responsabilidade como Questo Filosca: a Resposta Kantiana

A responsabilidade, entretanto, antes de ser jurdica, permanece como uma questo losca, pois suscita a indagao a respeito da unidade da pessoa, sobre a identidade pessoal, a respeito de quais so os limites da autonomia racional e como se situa a questo da alteridade. A ideia de responsabilidade justica-se como sendo a espinha dorsal da vida social em virtude da qual os homens concebem-se uns aos outros como pessoas morais, i.e., seres capazes de atos racionais que se formalizam atravs de direitos e deveres. Considerar algum responsvel, ou no, por um ato, consiste em estabelecer o ncleo moral ptreo da vida social, que se molda por atitudes de aprovao ou reprovao em relao ao outro. O problema losco dos fundamentos da responsabilidade encontrase, assim, em vericar se os critrios sobre os quais atribumos responsabilidades podem ser considerados como critrios morais, racionalmente estabelecidos.

232 233

TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica, 2-2. q. 62., ed. Cit. GROTIUS, Hugo. Del derecho de la Guerra y de la Paz. Madrid, Editorial Reus, 1925.

215

A responsabilidade legal parece necessitar de uma justicativa moral. O problema da responsabilidade legal, principalmente aquela necessria em virtude das aplicaes cientcas e tcnicas da contemporaneidade, necessita de um horizonte hermenutico mais amplo. O papel organizador dos sistemas jurdicos na sociedade exige o estabelecimento de critrios especcos para que se determinem os nveis e caractersticas da responsabilidade, critrios esses a serem positivados em lei. A positivao legal dos critrios de responsabilizao representou o passo denitivo dado pela teoria positivista do direito, que rompeu com a tradio, onde as razes da responsabilidade encontravam-se na moralidade. Neste contexto, a teoria do direito prev trs tipos de responsabilidade legal civil, penal e coletiva - que suscitam problemas diferenciados para a justicativa dos seus fundamentos. A responsabilidade, entretanto, no consegue separar-se como pretende o positivismo jurdico em duas esferas de atuao nitidamente separadas, pois mantm uma dupla funo: submete a pessoa livre ao julgamento de sua conscincia ou faz com que o sujeito de direito responda pelas conseqncias de suas aes nas relaes sociais. Tanto a responsabilidade moral, como a responsabilidade jurdica, terminam por encontrar sua justicativa comum na possibilidade de comunicao entre os homens. A noo de responsabilidade subjacente, na obra de Kant, supe uma ideia de inter-subjetividade, que rompe os quadros do individualismo abstrato, argumento principal da crtica ao lsofo alemo. A responsabilidade ser determinada pela imputao de um ato a um indivduo. Ocorre a imputao quando o sujeito considerado como causa livre de uma ao. A imputao jurdica implica na atribuio de efeitos jurdicos, previstos em lei, ao individual. A ideia de responsabilidade moral, argumenta Kant, refere-se ao princpio do querer, que bom em si mesmo234, enquanto que a ideia de responsabilidade jurdica implica na qualicao de um ato interpretado como um fato conforme ou no ao estabelecido na lei positiva. A ideia de responsabilidade torna-se impensvel quando ignoramos a denio de pessoa formulada por Kant: uma pessoa um sujeito cujas aes

234

KANT, Immanuel. Mtaphysique des Moeurs. Doctrine du Droit. Paris, 1971. p. 93.

216

so suscetveis de imputao, enquanto as coisas so tudo aquilo que no suscetvel de imputao.235 A imputao moral faz a pessoa responsvel por um ato bom ou mau, enquanto, essencialmente, ela seja a causa livre e suscetvel de ser determinada, a no ser por si mesma. A imputao jurdica, por sua vez, faz a pessoa responsvel por um ato justo ou injusto na medida em que transgrida ou no aquilo que deve estar de acordo com a norma jurdica. A responsabilidade moral remete-nos, portanto, a constatao da livre subjetividade do agente. Em conseqncia dessa ideia de pessoa humana, a responsabilidade jurdica tem por condio a possibilidade de mediao de uma legislao externa, mais precisamente, escreve Kant, a mediao realizada atravs de leis positivas, que exclui todo elemento de moralidade.236 Kelsen sustenta que em virtude da operao de qualicao pela qual as normas jurdicas servem de esquema de interpretao e de avaliao dos fatos, somente essas normas conferem a qualidade de atos legais ou atos classicados como contra o direito.237 A ntida separao entre o direito e a moral, operada por Kelsen, tem como conseqncia que: O julgamento (Urteil) que arma ser um comportamento concreto justo ou injusto representa um julgamento (Be-urteilung), portanto, uma avaliao do comportamento. O comportamento que um fato natural (Seinsfaktum), existente no tempo e no espao, confrontado com uma norma de justia que estabelece um dever (Sollen). O resultado um julgamento que declara ser o comportamento de tal ordem que est de acordo com a norma de justia, quer dizer, esse comportamento tem um valor, a saber, um valor de justia positiva; ou ento, pelo contrrio, o comportamento no de tal ordem que possa estar de acordo com a norma de justia, mas justamente contrrio a ela, permite armar que esse comportamento estranho a qualquer valor, possuindo, assim, unicamente um valor de justia negativa.238 Na continuao, Kelsen sustenta que somente a realidade pode ser valorada, somente ela ter ou no ter valor.

235 236 237

KANT, Immanuel. op .cit. p. 98. Ibidem. E KELSEN, Hans. The Pure Theory of Law. op. cit., cap. II.

238 KELSEN, Hans. Justicia y Derecho Natural. In: Crtica del Derecho Natural. Madrid: Taurus, 1966, p. 31

217

Essa denio da responsabilidade jurdica, determinada no contexto restrito das relaes de imputao, termina, como escreve Goyard-Fabre, por colocar entre parnteses a interioridade da pessoa, pois o ato acaba sendo examinado somente em funo de sua conformidade ou no conformidade exterior a uma norma legal positiva.239

10.4 Justia

A Teoria da Responsabilidade e a Problemtica da

A insucincia da fundamentao clssica da teoria da responsabilidade, no mbito da teoria do direito, evidencia-se pelos impasses encontrados na aplicao das normas jurdicas na sociedade tecnocientca contempornea. A reexo juslosca enfrenta, assim, o desao de recuperar a dimenso perdida da ideia de responsabilidade e situ-la no espao da moralidade, que lhe prprio. Dessa forma, o debate sobre a teoria da justia contempornea poder ser signicativamente enriquecido e contribuir para a reformulao da teoria da responsabilidade. Uma contribuio relevante neste sentido encontra-se no pensamento de Paul Ricoeur. A reexo de Ricoeur sobre o tema da responsabilidade ganha importncia para a cultura jurdica, na medida em que se possam estabelecer as suas relaes com uma teoria da justia, no quadro do estado democrtico de direito. As questes analisadas pela biotica pressupem, tambm, essa insero. Situando-se na vertente kantiana, Ricoeur, como Kant, parte da ideia de pessoa moral, considerada o ente capaz de assumir responsabilidades em virtude do exerccio de uma vontade autnoma e racional. Em conseqncia, essas aes, manifestao dessa vontade autnoma, portanto, moral, poder ser encontrada em duas dimenses diferentes. Na teoria kantiana da responsabilidade, a questo analisada em duas dimenses. Em primeiro lugar, ao investigar as suas razes morais e, ao mesmo tempo, tendo o cuidado de diferenciar a responsabilidade

239 GOYARD-FABRE, Simone. Responsabilit morale et responsabilit juridique selon Kant . In : Archives de Philosophie du Droit, tome 22, 1977. p. 120.

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moral da responsabilidade jurdica. Trata-se, entretanto, de uma diferenciao e no de uma separao radical entre duas ordens normativas, que se excluem. Pelo contrrio, no pensamento kantiano ocorre uma relao de complementaridade entre a moral e o direito. No entanto, a teoria kantiana no desenvolveu o argumento sobre a possvel vinculao da ideia de responsabilidade, como formulada por Kant, e a ideia de uma ordem jurdica justa. Essa limitao da teoria kantiana tem a ver com o entendimento de que a questo da responsabilidade encontra-se no espao do indivduo e das relaes intersubjetivas. A prpria concepo kantiana do direito leva-nos, entretanto, ainda que, implicitamente, a considerar a responsabilidade moral e jurdica como constituindo o fator determinante da justia social.240 A fundamentao kantiana, lida de uma tica social ou coletiva, e no individualista, pode ser utilizada no quadro do projeto de Paul Ricoeur, permitindo que se faa, sob a perspectiva da teoria da justia, uma nova leitura da responsabilidade moral e jurdica. Na verdade, como procuraremos demonstrar, Ricoeur possibilita, atravs da anlise da ideia de responsabilidade, uma abordagem original da teoria da justia. Para que se possa chegar ao pleno entendimento do conceito de responsabilidade e suas repercusses para uma teoria da justia, torna-se necessrio atentar para a indagao preliminar de Ricoeur: quem o sujeito de direito?241 A tradio do dogmatismo jurdico dene o sujeito como a pessoa fsica ou jurdica capaz de assumir direitos e obrigaes, denidos em lei. A crtica preliminar de Ricoeur consiste em desconsiderar essa denio, pois, a seu ver, ela insuciente para a construo de uma teoria da responsabilidade, que atenda s exigncias da sociedade contempornea. Por essa razo, procura demonstrar como uma leitura contempornea da teoria da responsabilidade pressupe uma investigao prvia sobre a especidade do sujeito de direito no plano da antropologia losca.

240 241

Ver a propsito, o argumento de HFFE, Otfried. Les Principes du Droit. op. cit. RICOUER, Paul. Le Juste. Paris: ditions Esprit, 1995.

219

O sujeito de direito, do ponto de vista antropolgico, tem por sua prpria natureza um conjunto de valores, consubstanciados no princpio da dignidade humana, que o tornam digno de respeito; ao mesmo tempo, e, tambm, por sua prpria natureza, tem diferentes nveis de capacidade. Segundo Ricoeur, essas capacidades do sujeito de direito podem determinar-se, no exclusivamente, em razo do disposto na lei positiva, mas tambm, e principalmente, em funo da resposta que se d seguinte questo geral: a quem se pode imputar a ao humana?. Note-se, nesse passo, que Ricoeur abandona o espao restrito da legalidade jurdica onde sujeito de direito o ente capaz de direitos e deveres na ordem civil (art. 1, Novo Cdigo Civil Brasileiro) - e remete a questo para uma indagao mais geral e abrangente. A prpria pergunta implica na ressalva de que existem pessoas que no podem ser responsabilizadas por seus atos ou omisses. Dessa forma, a reexo tico-losca parte da constatao de que a pessoa, precisamente por no ser um ente imutvel no tempo histrico, somente pode ser concebida no quadro de sua evoluo moral. Na anlise das razes da responsabilidade, Ricoeur identica o tema central em torno do qual se pode acompanhar e avaliar a lenta evoluo da conscincia moral do ser humano. O processo de evoluo da moralidade iniciou-se, na histria da humanidade, quando o homem deu o primeiro passo em direo ao seu aperfeioamento moral. Esse aperfeioamento formalizou-se, principalmente, na substituio dos procedimentos de vingana por exigncias mais complexas da justia, que iro se evidenciar na adoo do critrio da reparao dos danos sofridos, em virtude da ao de outrem. A passagem do estado vingatrio para um estado de justia - descrito por squilo na trilogia Orstia, escrita no sculo V a.C. representou o que Ost242 chamou de ato fundador do direito. A pea de squilo foi representada para uma platia ateniense, quando Atenas estabelecia as origens da democracia e substitua a lei do talio por um sistema de justia construdo atravs de argumentos racionais, que exigia

242 OST, Franois. Contar a Lei as fontes do imaginrio jurdico. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2005.

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provas fticas dos atos a serem julgados no contexto de uma lei comum. Nesse contexto, que se pode constatar como nas origens da ordem jurdica do Ocidente encontra-se a ligao umbilical entre o Direito, a Moral e o Estado Democrtico de Direito.243 Esse momento da histria da humanidade representa, assim, a superao do perodo da culpa grupal e a inaugurao do perodo da personalizao da responsabilidade, denida em funo e como critrio de avaliaes, antes de tudo morais. Essas referncias pressupem, entretanto, duas condies de possibilidade para a sua concretizao: a aceitao do outro, como tendo nalidades em si mesmo, e um sistema de direitos e obrigaes pr-denidos. O agente moral passa ento a ser o indivduo denido, preliminarmente, como aquele que tem na igualdade o critrio valorativo bsico para exercer direitos e assumir obrigaes. A anlise de Ricouer se desenvolve, no primeiro momento, levando em conta a ideia clssica de responsabilidade, investigando-se o conceito fundador, procurando demonstrar que o mesmo extrapola o campo jurdico-conceitual e situase, na realidade, no campo da losoa moral, fora do qual no ter consistncia lgico-argumentativa. No segundo momento, Ricouer trilha o caminho oposto, ao partir do conceito jurdico e constatar como as interpretaes realizadas pela doutrina do direito, tornaram a ideia de responsabilidade desenraizada no contexto social, econmico e poltico da sociedade tecnocientca contempornea. A ideia de responsabilidade, por sua vez, desenvolveu-se no direito moderno em duas variantes: a primeira, no direito civil, onde a responsabilidade foi denida como a obrigao de reparar a perda (pr-juzo) causada por uma falta pessoal e determinada em lei; a segunda vertente, no direito penal, dene a responsabilidade como a obrigao de receber a punio prevista legalmente em virtude de atos delituosos. Ricouer, para demonstrar a necessidade da teoria da responsabilidade ser repensada, argumenta no sentido de que o termo da linguagem jurdica no repercute na linguagem corrente, onde se emprega

243 ROMILLY, Jacqueline de. La Loi dans la Pense Grecque. Paris : Les Belles Lettres, 2002.

221

a palavra de forma imprecisa e abrangente, abarcando diferentes tipos de situaes, que no so necessariamente jurdicas. Entretanto, apesar de toda essa elasticidade em seu emprego, a palavra responsabilidade conserva uma referncia comum obrigao, que, na concepo de Ricoeur, excede o quadro da reparao civil e da punio penal. Na losoa moral contempornea, a expresso responsabilidade aparece, por sua vez, como tema central no pensamento de diversos autores. Hans Jonas consagra o princpio responsabilidade,244 H. L. A. Hart245 analisa as razes morais da punio e suas relaes com a questo da responsabilidade; Ronald Dworkin246 se refere responsabilidade coletiva; Jean-Marie Domenach 247 situa o conceito de responsabilidade como o fundamento de uma nova civilidade. A responsabilidade, portanto, escreveu Henri Batifol, supe questes de ordem losca, que ultrapassam as possibilidades da teoria jurdica, j que se trata de uma noo que extrapola o prprio direito; isto porque essa ideia pressupe a ideia de liberdade e suscita a questo da causalidade, que obriga, inelutavelmente, a considerao da problemtica da justia.248 Ocorre, ento, a evidncia da necessria complementao entre a moral e o direito. Ricoeur procura reformular o conceito jurdico e o conceito moral de responsabilidade, levando em considerao a realidade social e econmica do nal do sculo XX. Desde o ponto de vista do direito, a responsabilidade civil perdeu o carter de punio do culpvel, dando lugar responsabilidade sem culpa, nas palavras do lsofo francs249, fundamentada na ideia de solidariedade, muito mais do que na necessidade de punio, que atende unicamente o objetivo de seguridade social. Em conseqncia, a imputao da responsabilidade, que no passado se restringia ao autor do ato imputvel, na atualidade se volta para a vtima, privilegiando-a e garantindo o direito de indenizao. Essa mudana na
244 245 246 247 248 249 JONAS, Hans. Le Prncipe Responsabilit. Paris: Les ditions du Cerf, 1995. HART, H.L.A. Punishment and Responsibility. Oxford: .Clarendon Press, 1970. DWORKIN, Ronald. Laws Empire. op.cit.. DOMENACH, Jean-Marie. La Responsabilit. Paris. Hairiwe, 1994. BATIFOL, Henri. Prface. In : Archives de Philosophie du Droit. 1977, tome 22. RICOEUR. op. cit. p. 58.

222

nfase da ideia de responsabilidade jurdica expressa a repercusso no campo da teoria do direito de uma transformao no conceito moral de responsabilidade.250 No plano jurdico, o agente torna-se responsvel, preliminarmente, por outra pessoa. Desloca-se, portanto, o foco da responsabilidade daquele que responsvel pela ao, para um novo objeto, vale dizer, para aquele que vtima da ao; j no se menciona a culpa, tampouco, pela via de conseqncia da responsabilidade pessoal, seno da responsabilidade frente ao outro. Dentro dessa perspectiva da moralidade possvel enquadrar a responsabilidade moral de uma gerao para outra, uma responsabilidade que no se personaliza, mas que, na expresso de Ricoeur, se inaciona. Todas as questes relativas ao meio ambiente, engenharia gentica e energia nuclear, podem assim, ganhar sentido moral e repercusso jurdica quando interpretadas sob este ngulo. Essa nova ideia da responsabilidade traz consigo trs tipos de diculdades, que, ao serem analisadas, permitem estabelecer uma ponte entre a teoria moral e jurdica da responsabilidade e as teorias contemporneas da justia. Ricoeur prope trs tipos de aporias: na nova ideia de responsabilidade torna-se difcil identicar o autor do ato; a segunda diculdade consiste na manuteno da relao com a determinao no espao e o tempo de uma responsabilidade que apresenta autores identicveis e que a assuma, o que remete s dimenses planetrias e csmicas em que vive o homem contemporneo; nalmente, como assegurar uma reparao quando no existe uma relao de causa e efeito subjetiva entre o autor do ato e suas vtimas. As bases da teoria clssica da responsabilidade jurdica mostram-se claramente insucientes para responder aos problemas de uma sociedade multicultural, pluralista e democrtica, como a sociedade contempornea. O desao para a reexo jurdica da atualidade consiste, assim, em elaborar uma nova teoria da responsabilidade, que se volte para a realidade social objetiva e estabelea a sua legitimao moral e jurdica. As trs aporias aqui apresentadas tiveram na teoria clssica respostas diretas e imediatas. No que se refere identicao do responsvel pela ao, o direito civil estabelecia uma relao de causa e efeito entre a ao e seus efeitos

250

HUSSON, Leon. Les Transformations de la Responsabilit. Paris: PUF, 1947..

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danosos. Entretanto, a complexidade das relaes sociais contemporneas fez com que, tal ideia da individualizao da responsabilidade, em muitas situaes, tenha se tornado problemtica, pois a vida cotidiana tecida atravs de uma innidade de pequenos atos, micro-decises, que se processam dentro de estruturas impessoais e imensas; como o sistema ecolgico, a burocracia, tanto estatal como privada e a rede do sistema nanceiro, provocando o surgimento da gura jurdica, todavia pouco estudada, da responsabilidade annima. No tocante s repercusses da responsabilidade no tempo e no espao, Ricoeur recorda a observao de Kant, de que a cadeia dos efeitos empricos de nossos atos virtualmente innita. Essa observao se adapta com perfeio aos tempos modernos, onde as decises adquirem uma escala csmica e cujas conseqncias podero prolongar-se por muitos sculos. O que resulta da ideia de reparao quando no existe relao objetivada entre o autor ou os autores de atos delituosos e as vtimas, desaparecendo aquilo que os juristas chamam de nexo de causalidade? Essa, talvez seja a grande interrogao que se faz a respeito da cincia e da tcnica no campo das cincias da vida. Neste contexto, pode-se delimitar a temtica da justia, incorporando-se na anlise do tema as reexes de Ricoeur sobre o conceito de responsabilidade. medida que o conceito jurdico e moral de responsabilidade tornam-se insucientes em seu marco clssico para solucionar os problemas da sociedade complexa e pluralista, ca evidente a necessidade de que sejam repensados. Desde o ponto de vista jurdico, buscou-se substituir a ideia da falta e a pena conseqente, em virtude da prpria impossibilidade objetiva de determin-las, pela ideia do risco e do seguro a ser pago. Essa noo aparentemente simples, que se encontra na base dos sistemas securitrios da atualidade, permitiu que as questes referentes justia fossem consideradas de outra maneira. Alguns autores, como, por exemplo, Franois Ewald251, sustentam que, enquanto a ideia de responsabilidade individual constituiu para o estado liberal o princpio de sua regulao social, poltica e econmica, a ideia de solidariedade, como critrio para determinao da responsabilidade, servir como o ncleo moral do estado do bem-estar social.

251

EWALD, Franois. Histoire de ltat Providence. Paris: Grasset, 1996.

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Contudo, corre-se o risco de que o direito e a moral busquem superar as decincias encontradas pela teoria clssica da responsabilidade, atravs de uma desculpabilidade individual absoluta, o que ter como conseqncia o surgimento de uma sociedade de vtimas, em busca de culpados institucionais e de indenizaes para compensar situaes socialmente injustas. Assim sendo, trata-se de reavaliar a ideia de que a responsabilidade nasce na obrigao moral individual e de que se realiza, exclusivamente, no campo de uma relao intersubjetiva de onde se poderia determinar a relao de causa e efeito entre o ato, o agente e a vtima. a resposta terceira aporia que permite a introduo da ideia de solidariedade na reexo de Ricoeur. O lsofo francs emprega a distino entre efeitos pretendidos da ao e efeitos no pretendidos ou imprevistos; alguns socilogos chamam esses efeitos de perversos252, pois seriam conseqncias de aes pblicas que se destinavam, no criao de problemas, seno a suas solues. A questo consiste em distinguir na ao humana dois tipos de atitude moral: o primeiro, atribuindo boa inteno ou boa vontade a razo suciente para que se desculpem todas as conseqncias danosas; e coincide com a clssica atitude dos radicalismos contemporneos, nos quais as boas causas terminam por justicar a negao dos bons objetivos. Por outra parte, escreve Ricoeur, a assuno de todas as conseqncias de forma indiscriminada retorna para o agente, no limite, tornando-o totalmente irresponsvel. Esse fatalismo encontra sua expresso na denncia da premissa terrorista: Todos so responsveis por tudo e culpveis por tudo!. A soluo de Ricoeur para o problema da responsabilidade no tempo parte da aceitao do fato de que no suciente a extenso do imperativo kantiano s geraes futuras, isto porque a vontade do homem tem sua origem no foro interior da pessoa, mas se realiza atravs de atos que modicam uma dada existncia atual, sendo a vontade responsvel. Em conseqncia, escreve Ricoeur, a ao humana apenas ser possvel quando for considerada a dimenso de suas conseqncias previsveis e, ao mesmo tempo, contemplar uma viso

252 BOUDON, Raymond. Efeitos Perversos e Ordem Social. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1979.

225

de longo alcance: a completa negligncia dos efeitos laterais da ao a torna desonesta, mas uma responsabilidade ilimitada torna a ao impossvel.253 A contribuio de Ricoeur para a teoria contempornea da justia talvez consista na possibilidade de aplicao do conceito de responsabilidade em sua dupla dimenso ao tema. A mais relevante elaborao terica sobre a questo que pode ser encontrada na obra de John Rawls254 prope um modelo procedimental que, na anlise de Ricoeur, busca articular uma perspectiva deontolgica com uma perspectiva contratualista. Mas, exatamente, o carter formal da teoria da justia de Rawls faz que os dois princpios da justia nas palavras de seu formulador, um ponto arquimediano para avaliar as instituies existentes, assim como os desejos e as aspiraes por elas produzidas255 necessitem de categorias jurdicas para que possam ser aplicados. Assim, torna-se necessrio a construo de novos contedos jurdicos que no se podem ser identicar no quadro da teoria geral do direito civil clssico. Talvez o conceito de responsabilidade de Ricouer sirva para se ter uma ponte entre a moral e a poltica, onde uma concepo do homem e da sociedade, que contemple o individual e o coletivo de maneira integral, venha a ser o conceito fundador dessa ordem jurdica do sculo XXI. Assim, o princpio da solidariedade ganha um contedo jurdico, visto que em funo deste que o outro, o nosso semelhante, surge como uma pessoa com nalidade em si mesma, a ser garantida atravs da ordem jurdica, que deixa de ser estritamente individualista e incorpora a dimenso da pessoa como agente moral, membro de uma coletividade e, portanto, sujeito da vontade coletiva. No se pode esquecer e considerar o fato de que a prpria crise da teoria da responsabilidade clssica foi provocada tendo em vista novas realidades sociais e econmicas, que passaram a exigir a reavaliao da ordem jurdica individualista da sociedade liberal burguesa. A reexo de Ricoeur aproxima-se da anlise de poucos tericos do direito que perceberam a insucincia da resposta dogmtica clssica para a

253 254 255

RICOUER, op. cit., p. 68. RAWLS, John. A Theory of Justice. Massachusetts: Harvard University Press, 1972. Ibidem, p. 520.

226

questo da responsabilidade na contemporaneidade. Civilistas perceberam as transformaes da responsabilidade 256 no direito moderno, ensinando como a sua concepo, herdada do direito romano, atravs do Cdigo de Napoleo, no lograva responder aos desaos sociais e econmicos encontrados na sociedade pluralista e democrtica do mundo contemporneo. Pode-se mesmo explicar a chamada crise do direito contemporneo como uma crise do conceito fundamental da responsabilidade, que se evidencia nos obstculos encontrados pela teoria do direito ao tentar utilizar um conceito esgotado na soluo dos novos e complexos problemas da ps-modernidade. O direito contemporneo abre-se, assim, para comportamentos jurdicos valorados, provocando um corte no vertical, mas transversal do fenmeno jurdico.257 A crise conceitual, e por conseqncia normativa, para Ricouer, poder ser superada na medida em que se busquem solues fora do mbito restrito da dogmtica jurdica. A responsabilidade assume, no pensamento do lsofo, a posio de um dos vetores essenciais na construo de uma ordem justa, e, portanto, adquire sentido somente no quadro de uma reexo moral para que possa, inclusive, servir como categoria jurdica.

10.5

As Novas Dimenses da Responsabilidade

As biotecnologias ao mesmo tempo em que abrem perspectivas de melhoria da vida humana, tambm podem trazer efeitos nefastos para a vida humana. Tcnicas que tinham por objetivo principal a melhoria da sade do homem produziram, no exerccio da medicina e nas possibilidades que abriram para manipulaes, uma gama de intervenes que em vez de serem curativas, tornaram-se fonte de patologias. A inquietao provocada pela aplicao de tcnicas com conseqncias contraditrias fez com que se procurasse um equacionamento tico que servisse na regulao dessas novas relaes sociais. Os avanos da biotecnologia trouxeram consigo uma gama de questionamentos

256

HUSSON, Leon. op. cit.

257 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003. p. 304.

227

ticos, que terminaram por demonstrar a insucincia terica dos fundamentos da teoria clssica da responsabilidade e da justia. A ideia de justia serviu como eixo regulador das relaes sociais na sociedade liberal, sendo a sua concepo a justicativa ideolgica da sociedade e do direito no estado liberal. O paradigma tico da justia prprio dessa ideia de justia - constituiu-se, historicamente, em funo de trs valores fundamentais: a autonomia individual, a dignidade da pessoa humana e os direitos humanos. Os desaos morais encontrados na sociedade tecnocientca exigiram, entretanto, uma nova abordagem do julgamento dos atos sociais e de suas conseqncias jurdicas, e, portanto, do sistema de responsabilizao. A teoria tica da justia encontra-se contestada por essa realidade tecnocientca, produzida pela prpria sociedade liberal moderna. Isto porque, o paradigma da teoria da responsabilidade clssica tem como ncleo central os direitos individuais, o contrato entre duas partes e a propriedade individual. As questes ticas na contemporaneidade transcendem o espao restrito das relaes inter-individuais, pois em virtude da tecnocincia reetem os problemas encontrados no mbito da ecologia, da natureza humana e do futuro da espcie humana. As teorias clssicas, como a mais signicativa dentre elas, a teoria da justia de Rawls, no respondem aos questionamentos surgidos na conscincia do homem contemporneo, e, portanto, a ideia de responsabilidade empregada at ento se torna defasada. Alguns autores tm demonstrado como a teoria da justia liberal esta a exigir uma substantivao, para alm do espao da autonomia e dos direitos individuais.258 Em conseqncia, o processo de responsabilizao tambm ser atrado por dois plos. De um lado a realidade tecnocientca e de outro a judicializao da responsabilidade em dimenses coletivas. A ideia de responsabilidade pode ser desmembrada em trs componentes: a imputao, o sentimento e a judicializao. A responsabilidade implica um agente moral, fazendo com que a vida tica, prpria dos seres morais, seja caracterizada em funo da atribuio de responsabilidades

258 NUSSBAUM, Martha C. Frontiers of Justice. Massachusetts: Harvard University Press, 2006.

228

especcas atribuveis a cada agente moral. Essa responsabilidade tica torna-se evidente em trs tipos de situaes: a) podemos ser responsveis em relao a ns mesmos; b) podemos ser responsveis em relao a outrem; c) podemos ser responsveis em relao a um estado de coisas.259 O problema moral central na contemporaneidade talvez se encontre no cerne das indagaes ticas a respeito do progresso cientco e tcnico, principalmente, no campo das cincias da vida. E esse problema nuclear consiste no embate entre duas concepes de responsabilidade. Trata-se da construo de uma concepo humanista da tica, que seria caracterizada pela subsistncia de duas responsabilidades, que no seriam excludentes, a responsabilidade do bem que obriga a preservao - e a responsabilidade do melhor que determina o progresso ou o aperfeioamento qualitativo da vida humana.260 Dessa forma, teramos uma tica que reetisse e fornecesse argumentos para preservar o ritmo do progresso cientco e tcnico, prprio da contemporaneidade, e o bem maior que reside na qualidade de vida da pessoa humana. O componente propriamente tico dessa cultura, que se constri em torno da cincia, servir, assim, no como limitador do progresso cientco, mas como elemento humanizador. A teoria da responsabilidade contempornea, especicamente levando em conta a realidade tecnocientca, dever privilegiar essas duas faces de uma mesma moeda. A tentativa de normatizar o progresso e o bem no contexto da sociedade tecnocientca, atravs dos princpios clssicos da biotica benecncia, autonomia e justia torna-se insuciente, pois esses princpios correm o risco de serem aplicados de forma mecnica ou dogmtica. O processo de subsuno prprio da aplicao do sistema jurdico, quando usados no julgamento tico esvaziam o mesmo de sua dimenso maior. A biotica principialista termina por ser uma tentativa de dogmatizar aquilo que no pode ser dogmatizado, vale dizer,

259 LADRIRE, Jean. Lthique dans lUnivers de la Rationalit. Qubec: ditions Fides, 1997. p. 155. 260 CASTILLO, Monique. La Responsabilit des Modernes. Essai sur luniversalisme kantien. Paris : ditions Kim, 2007, p. 245.

229

o comportamento de um agente moral. Falta na biotica principialista uma teoria propriamente tica, que possibilite uma unidade sistemtica na sua aplicao, isto porque esses trs princpios originam-se em trs matrizes diferentes da losoa moral: o da benecncia nasce do utilitarismo de Stuart Mill; o da autonomia, da losoa moral de Emanuel Kant e o da justia, do contratualismo de John Rawls. Torna-se v a tentativa de ordenar e prever todas as situaes humanas em torno de princpios abstratos, desencarnados da real situao da pessoa humana. A determinao da responsabilidade pressupe, assim, um procedimento racional que no se satisfaz com a subsuno, mas mais sosticado, pois exige a considerao de dois momentos. O primeiro momento considera um princpio moral universal: a ao para ser moral deve ser universalizvel no negando o respeito devido a todos os indivduos; o segundo momento considera que as aes somente sero responsveis e boas quando avaliam as condies e as possveis conseqncias da interveno no mundo da vida.261 Esse paradigma tico, que Junges ressalta deitar as suas razes no personalismo, mostra um novo caminho para o estabelecimento da responsabilidade no campo da engenharia gentica. No se trata mais na xao da responsabilidade atravs de um processo de subsuno do caso a um princpio abstrato. O procedimento exigido mais sosticado, pois se volta para a prtica da virtude ou da atitude moral que se assume diante da pesquisa, do paciente e da natureza. Abandona-se, portanto, a casustica dos comits de biotica, e constri-se em seu lugar um modelo em que a prtica das virtudes substitua os mecanismos abstratos e intelectuais. Esse o grande desao para a teoria da responsabilidade na sociedade tecnocientca: considerar a dignidade da pessoa humana como a categoria primordial da Biotica, a servir como princpio em torno do qual se procura responder pergunta sobre o tipo de pessoa que queremos ser e qual a sociedade que pretendemos construir.

261 JUNGES, Jos Roque. Biotica, perspectivas e desaos. So Leopoldo: Editora Unisinos, 1999, p. 69-70.

230

PARTE II ESTUDO DE CASOS CONCRETOS DE APLICAES DA FILOSOFIA DO DIREITO NAS DECISES JUDICIAIS

11. A DECISO DO STJ SOBRE A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE, NO CASO DA FAVELA DO PULLMAN, VISTA SOB A FUNDAMENTAO DE TOMS DE AQUINO

11.1

Consideraes Iniciais

A funo social da propriedade um dos temas tormentosos do direito civil. Rios de tinta j foram gastos para tentar denir os contornos do que seria essa funo social. Sendo o nosso um sistema jurdico de vis eminentemente voluntarista, centrado no instituto do direito subjetivo, a funo social da propriedade aparece primordialmente como uma limitao externa ao direito, mais do que algo que seja inerente estrutura do prprio direito. O presente tpico procura, a partir de um acrdo do Superior Tribunal de Justia, j transitado em julgado, em que se reconheceu a prevalncia da posse com funo social sobre a propriedade sem funo social na Favela do Pullman, em So Paulo, discutir os fundamentos tericos da funo social da propriedade, tal como esta vem estabelecida na Constituio da Repblica, vericando em que medida e sob que argumentos a propriedade obriga. Para tanto, buscou-se um referencial terico-losco no pensamento de Toms de Aquino acerca da propriedade e da funo social da apropriao dos bens exteriores. Intenta-se aqui responder a quatro perguntas bsicas: a) existe uma funo social dos bens?; b) existe um direito dos homens apropriao em comum dos bens exteriores, sem especicao de direito de propriedade

231

particular por parte de indivduos, famlias ou grupos, ou seja, os bens exteriores devem se destinar a uma nalidade comum?; c) se os bens exteriores so destinados aos homens em comum, quais so os fundamentos pelos quais lcito possuir as coisas como prprias?; d) vlidas as duas armativas anteriores, essas assertivas se aplicam a toda sorte de bens ou somente queles que no fossem bem administrados, supruos ou que, por qualquer razo, pela extenso ou pelo mau uso, prejudicarem a outrem? No item 9.2 do tpico, far-se- uma apresentao do acrdo, sua diminuta fundamentao e as perplexidades que ele encerra. No item 9.3, discute-se o ponto de partida da nossa reexo, ou seja, a teoria aristotlica da propriedade e sua fundamentao na sociedade poltica. No item 9.4, far-se- a apresentao terica do pensamento de Toms de Aquino acerca da propriedade e, nalmente, no item 9.5, sero apresentados os fundamentos tericos a nosso ver mais relevantes para a funo social da propriedade, superando-se um certo anacronismo terico que ainda concebe o direito de propriedade como um direito meramente subjetivo.

11.2 Um Caso Paradigmtico: a Prevalncia da Posse com Funo Social Sobre a Propriedade sem Funo Social na Favela do Pullman, em So Paulo
A mudana cada vez mais vertiginosa das relaes sociais e dos processos produtivos acarreta a rpida obsolescncia das regras xas, a reger realidades que j se transmudaram e no se compatibilizam mais previso legal. Um caso paradigmtico para a xao das balizas do que seriam os fundamentos tericos do direito de propriedade o ocorrido na favela do Pullman, em So Paulo, em que o Tribunal de Justia de So Paulo considerou que, naquele caso, haveria uma prevalncia da posse com funo social sobre a propriedade sem funo social, deciso posteriormente conrmada pelo Superior Tribunal de

232

Justia e transitada em julgado

262

Na hiptese se props uma ao de reivindicao para obter a desocupao de vrios lotes de terreno urbano ocupados, nos quais foram erguidas habitaes e realizadas benfeitorias para ns de moradia. Eram objetos do direito de propriedade reivindicado nove lotes situados em uma favela consolidada, a chamada Favela do Pullman, cuja ocupao fora iniciada vinte anos antes. Esses terrenos estavam destinados originalmente para loteamento - Loteamento Vila Andrade - inscrito em 1955, com previso de servios de luz e gua. No se aplicava a esta situao jurdica a usucapio especial urbana porque, quando se instaurou a nova ordem constitucional, a ao reivindicatria j estava proposta havia trs anos. No caso em questo, o juiz deveria analisar a demanda com fundamento no Cdigo Civil de 1916, que estava em vigor poca. No podendo excepcionar esgrimindo a futura usucapio especial, a lgica jurdica estritamente civil e exegtica obrigou o juiz a emitir uma sentena para ordenar a desocupao do imvel, somada ao pagamento relativo indenizao e sem que os destinatrios tivessem o direito a transacionar as obras e melhoria que haviam realizado nos terrenos. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, no obstante, afastandose do esquema jurdico civilstico tradicional, reformou a sentena e deu ganho de causa aos apelantes, argumentando:
Loteamento e lotes urbanos so fatos e realidades urbansticas. S existem, efetivamente, dentro do contexto urbanstico. Se so tragados por uma favela consolidada, por fora de uma certa eroso social deixam de existir como

262 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 75.659-SP. Civil e Processual. Ao Reivindicatria. Terrenos de Loteamento situados em rea favelizada. Perecimento do direito de propriedade. Abandono. CC, arts. 524, 589, 77 e 78. Matria de fato. Reexame. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. I. O direito de propriedade assegurado no art. 524 do Cdigo Civil anterior no absoluto, ocorrendo a sua perda em face do abandono de terrenos de loteamento que no chegou a ser concretamente implantado, e que foi paulatinamente favelizado ao longo do tempo, com a desgurao das fraes e arruamento originariamente previstos, consolidada, no local, uma nova realidade social e urbanstica, consubstanciando a hiptese prevista nos arts. 589 cc 77 e 78, da mesma lei substantiva. II. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial - Smula n. 7-STJ. III. Recurso especial no conhecido. Braslia, 21 de junho de 2005. Disponvel em <www.stj.gov.br>. Acesso em 18.05.2008.

233

loteamento e como lotes. A realidade concreta prepondera sobre a pseudo realidade jurdico-cartorria. Esta no pode subsistir, em razo da perda do objeto do direito de propriedade. Se um cataclisma, se uma eroso fsica, provocada pela natureza, pelo homem ou por ambos, faz perecer o imvel, perde-se o direito de propriedade. o que se v do art. 589 do Cdigo Civil, com remisso aos arts. 77 e 78. Segundo o art. 77, perece o direito perecendo o seu objeto. E nos termos do art 78, I e III, entende-se que pereceu o objeto do direito quando perde as qualidades essenciais, ou o valor econmico; e quando ca em lugar de onde no pode ser retirado. No caso dos autos, os lotes j no apresentam suas qualidades essenciais, pouco ou nada valem no comrcio; e no podem ser recuperados, como adiante se ver. verdade que a coisa, o terreno, ainda existe sicamente. Para o direito, contudo, a existncia fsica da coisa no o fator decisivo, consoante se verica dos mencionados incisos I e III do art. 78 do CC. O fundamental que a coisa seja funcionalmente dirigida a uma nalidade vivel, jurdica e economicamente. Pense-se no que ocorre com a denominada desapropriao indireta. Se o imvel, rural ou urbano, foi ocupado ilicitamente pela Administrao Pblica, pode o particular defender-se logo com aes possessrias ou dominiais. Se tarda e ali construda uma estrada, uma rua, um edifcio pblico, o esbulhado no conseguir reaver o terreno, o qual, entretanto, continua a ter existncia fsica. Ao particular, s cabe ao indenizatria. Isto acontece porque o objeto do direito transmudou-se. J no existe mais, jurdica, econmica e socialmente, aquele fragmento de terra do fundo rstico ou urbano. Existe uma outra coisa, ou seja, uma estrada ou uma rua, etc. Razes econmicas e sociais impedem a recuperao fsica do antigo imvel. Por outras palavras, o ius reivindicandi (art. 524, parte nal, do CC) foi suprimido pelas circunstncias acima apontadas. Essa a doutrina e a jurisprudncia consagradas h meio sculo no direito brasileiro.

Prossegue o acrdo armando que:

No caso dos autos, a retomada fsica tambm invivel. O desalojamento forado de trinta famlias, cerca de cem pessoas, todas inseridas na comunidade urbana muito maior da extensa favela, j consolidada, implica uma operao cirrgica de natureza tico-social, sem anestesia,

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inteiramente incompatvel com a vida e a natureza do Direito. uma operao socialmente impossvel. E o que socialmente impossvel juridicamente impossvel. (..) Por a se v que a dimenso simplesmente normativa do Direito inseparvel do contedo tico-social do mesmo, deixando a certeza de que a soluo que se revela impossvel do ponto de vista social igualmente impossvel do ponto de vista jurdico. 9- O atual direito positivo brasileiro no comporta o pretendido alcance do poder de reivindicar atribudo ao proprietrio pelo art. 524 do CC. A leitura de todos os textos do CC s pode se fazer luz dos preceitos constitucionais vigentes. No se concebe um direito de propriedade que tenha vida em confronto com a Constituio Federal, ou que se desenvolva paralelamente a ela. As regras legais, como se sabe, se arrumam de forma piramidal. Ao mesmo tempo em que manteve a propriedade privada, a CF a submeteu ao princpio da funo social (arts. 5, XXII e XXIII; 170, II e III; 182, 2; 184; 186; etc.). Esse princpio no signica apenas uma limitao a mais ao direito de propriedade, como, por exemplo, as restries administrativas, que atuam por fora externa quele direito, em decorrncia do poder de polcia da Administrao. O princpio da funo social atua no contedo do direito. Entre os poderes inerentes ao domnio, previstos no art. 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princpio da funo social introduz um outro interesse (social) que pode no coincidir com os interesses do proprietrio. (..) Assim, o referido princpio torna o direito de propriedade, de certa forma, conitivo consigo prprio, cabendo ao Judicirio dar-lhe a necessria e serena eccia nos litgios graves que lhe so submetidos. 10 - No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus antecessores, de forma anti-social. O loteamento - pelo menos no que diz respeito aos nove lotes reivindicandos e suas imediaes - cou praticamente abandonado por mais de 20 (vinte) anos; no foram implantados equipamentos urbanos; em 1973, havia rvores at nas ruas; quando da aquisio dos lotes, em 19789, a favela j estava consolidada. Em cidade de franca expanso populacional, com problemas gravssimos de habitao no se pode prestigiar tal comportamento de proprietrios. O ius reivindicandi ca neutralizado pelo princpio constitucional da funo social da propriedade. Permanece a eventual pretenso indenizatria em favor dos proprietrios, contra quem de direito.

235

O Superior Tribunal de Justia, referendando a deciso da segunda instncia paulista, considerou que o artigo 524 do Cdigo Civil de 1916 tinha de ser interpretado em consonncia com os artigos 589, 77 e 78 do mesmo Cdigo, os quais prevem que se perde a propriedade imvel pelo abandono, arrecadandose esse como bem vago, passando ao domnio do Estado em que se achar; e que perece o direito, perecendo seu objeto, entendendo-se que pereceu o objeto quando este perde suas qualidades essenciais ou o seu valor econmico. Entendeu aquele Tribunal que, quando do ajuizamento da ao reivindicatria, era impossvel reconhecer, realmente, que os lotes ainda existiam em sua congurao original, em face do abandono, desde a criao do loteamento. Deste modo, perdida a identidade do bem, o seu valor econmico, a sua confuso com outro fracionamento imposto pela favelizao, resultava ento a impossibilidade de sua reinstalao como bem jurdico no contexto atual, sendo o caso, indubitavelmente, de perecimento do direito de propriedade. Considerou ainda o Superior Tribunal de Justia que, embora o art. 589, pargrafo 2 do Cdigo Civil de 1916, falasse em arrecadao do bem vago em proveito do Estado, esse procedimento formal cederia realidade ftica em proteo aos posseiros. Na prtica, considerou o Tribunal que desapareceu a propriedade dos autores da reivindicatria, subsistindo to-somente a possibilidade de, porventura, uma pretenso indenizatria contra eventuais terceiros obrigados no participantes da demanda. Como corrente nas decises dos Tribunais brasileiros, o importante acrdo no discorre sobre aquilo que est implcito na deciso: uma nova teoria da proteo possessria que o coerente desenvolvimento de uma nova teoria da posse na qual a valorizao do elemento subjetivo contribui para a teorizao de uma autonomia da posse em relao propriedade. A posse, como instituto autnomo, no dependente da propriedade (como imaginava Ihering em sua teoria objetiva), mas responde s novas exigncias sociais, criando uma janela atravs da qual o fato vem reconhecido no ordenamento jurdico e valorado em relao exigncia bsica, existencial do indivduo. O acrdo, intuindo no obstante essas consideraes sociais e existenciais, aferra-se ao formalismo da perda da realidade jurdica do loteamento e, por decorrncia, a prpria perda do objeto do direito de propriedade pelo abandono, considerando-se que perece o

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direito quando perecem as qualidades ou o valor econmico do objeto. Entretanto, as perguntas que devem ser feitas, para a plena inteligibilidade do decisum, so aquelas relativas aos fundamentos tericos da funo social da propriedade. A primeira delas a concernente a se saber se existe um direito dos homens apropriao em comum dos bens exteriores, sem especicao de direito de propriedade particular por parte de indivduos, famlias ou grupos, ou seja, se os bens exteriores devem se destinar a uma nalidade comum. O acrdo quer fazer crer que sim, ao dispor que, para o direito, a existncia fsica da coisa no o fator decisivo, mas sim que a coisa seja funcionalmente dirigida a uma nalidade vivel, jurdica e economicamente. Exemplica ao dizer que, na desapropriao indireta, se o imvel ocupado pela Administrao Pblica, mesmo que ilicitamente, e ali construda uma estrada, uma rua, um edifcio pblico, no possvel ao particular reaver mais o terreno, porque ali ele foi destinado a uma nalidade coletiva, cabendo a este to-somente o direito indenizao. O objeto do direito transmuda-se. No existe mais, jurdica, econmica e socialmente, aquele fragmento de terra do fundo rstico ou urbano. Existe uma outra coisa, ou seja, uma estrada ou uma rua, etc. Razes econmicas e sociais impedem a recuperao fsica do antigo imvel. O ius reivindicandi impossibilita-se. Analogamente, se um terreno deixa de ser utilizado pelo proprietrio por mais de 20 anos e ocupado por trinta famlias que a moram, valorizam-no pelo trabalho e realizam benfeitorias, deixa de existir como realidade jurdica:
Loteamento e lotes urbanos so fatos e realidades urbansticas. S existem, efetivamente, dentro do contexto urbanstico. Se so tragados por uma favela consolidada, por fora de uma certa eroso social deixam de existir como loteamento e como lotes. A realidade concreta prepondera sobre a pseudo realidade jurdico-cartorria. Esta no pode subsistir, em razo da perda do objeto do direito de propriedade.

Caracterizado que a nalidade comum nsita ao direito de propriedade, a pergunta a ser respondida a seguir a de que, sendo a primeira premissa verdadeira, de que os bens exteriores so destinados aos homens em comum, quais so os fundamentos pelos quais lcito possuir as coisas como prprias? O acrdo parece indicar que determinada forma de uso no legitimaria o direito propriedade:

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Assim, o referido princpio torna o direito de propriedade, de certa forma, conitivo consigo prprio, cabendo ao Judicirio dar-lhe a necessria e serena eccia nos litgios graves que lhe so submetidos. No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus antecessores, de forma anti-social. O loteamento - pelo menos no que diz respeito aos nove lotes reivindicandos e suas imediaes - cou praticamente abandonado por mais de 20 (vinte) anos; no foram implantados equipamentos urbanos.

Por outro lado, outra forma de atuao sobre a coisa legitimaria a sua apreenso como prpria:
No caso dos autos, a coisa reivindicada no concreta, nem mesmo existente. uma co. Os lotes de terreno reivindicados e o prprio loteamento no passam, h muito tempo, de mera abstrao jurdica. A realidade urbana outra. A favela j tem vida prpria, est, repita-se dotada de equipamentos urbanos. L vivem muitas centenas, ou milhares, de pessoas. S nos locais onde existiam os nove lotes reivindicados residem 30 famlias. L existe uma outra realidade urbana, com vida prpria, com os direitos civis sendo exercitados com naturalidade. O comrcio est presente, servios so prestados, barracos so vendidos, comprados, alugados, tudo a mostrar que o primitivo loteamento hoje s tem vida no papel.

Respondidas essas indagaes, deve-se esclarecer se tais premissas aplicar-se-iam a toda sorte de bens ou somente queles que no fossem bem administrados, supruos ou que, por qualquer razo, pela extenso ou pelo mau uso, prejudicarem a outrem. Deste modo, resumindo o anteriormente dito, o esclarecimento acerca de quais so os fundamentos tericos da funo social da propriedade passa pela resposta a esses quatro questionamentos: a) existe uma funo social dos bens?; b) existe um direito dos homens apropriao em comum dos bens exteriores, sem especicao de direito de propriedade particular por parte de indivduos, famlias ou grupos, ou seja, os bens exteriores devem se destinar a uma nalidade comum?; c) se os bens exteriores so destinados aos homens em comum, quais so os fundamentos pelos quais lcito possuir as coisas como prprias?; d) vlidas as duas armativas anteriores, essas assertivas se aplicam a toda sorte de bens ou somente queles que no fossem bem administrados, supruos ou

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que, por qualquer razo, pela extenso ou pelo mau uso, prejudicarem a outrem? Para que seja possvel responder a tais indagaes, necessrio, quero crer, retroagir aos pensadores que tambm procuraram, nas condies do passado mas com a perspectiva losca do futuro, fazer frente a tais perplexidades e, particularmente, losoa de Toms de Aquino no que concerne matria da propriedade.

11.3

O Ponto de Partida Aristotlico

Para falar da concepo de direito e justia em Toms de Aquino, mister retornar ao seu ponto de partida, a losoa aristotlica e a concepo dos gregos acerca do direito. Para os gregos, o direito um objeto exterior ao homem, uma coisa, a mesma coisa justa (ipsa iusta res) que constitui o trmino do atuar justo de uma pessoa, a nalidade da virtude da justia. A conduta justa do homem justo (dikaios) a justia em mim, subjetiva, enquanto que o direito (dikaion) a justia fora de mim, no real, a prpria coisa justa, objetiva. O direito est assim fora do homem, in re, nas coisas justas, de acordo com uma determinada proporo, o justo meio objetivo. O direito , desta forma, uma relao entre substncias, por exemplo, entre casas e somas em dinheiro que, numa cidade, repartem-se entre seus proprietrios. O direito , com efeito, uma coisa exterior que se extrai de uma natureza relacional entre duas ou mais pessoas que disputam bens, encargos e honras. Assim, em um litgio, o direito ser a justa parte que corresponde a cada uma das pessoas envolvidas nele, o que signica reconhecer que no somente resulta impossvel conceb-lo margem das relaes interpessoais (por exemplo, na solido de Robinson Cruso em sua ilha) seno que, tambm, este direito

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necessariamente nito, limitado ( a parte justa de uma relao concreta).263 Aristteles intenta, em tica a Nicmaco, formular uma denio universal de justia (dikaiosun). A justia (dikaiosun) pode ser denida em dois sentidos principais denominados justia geral e justia particular. Por justia geral, designa-se por justo toda conduta que parece conforme lei moral; e, nesse sentido, a justia inclui todas as virtudes, uma virtude universal. Aristteles no rejeitou totalmente essa acepo ampla, antes mostrou a sua razo de ser por que podamos ser levados a qualicar toda virtude, mesmo a temperana e a coragem, com a palavra justia. O sentido geral de justia corresponde, deste modo, condio que os gregos chamavam dikaios, o homem justo. O qualicativo dikaios expressava a pessoa que possua uma superioridade moral em relao maioria das outras por ter adquirido o conjunto das virtudes morais. Aristteles observava que esse sentido geral de justia no tinha uma relao direta com o direito, uma vez que no cabia aos juzes conduzir os cidados perfeio moral, mas resolver os seus litgios relativos aos bens e cargas presentes na vida social. A justia geral, nessa acepo larga, aplica-se a toda conduta conforme lei moral; nesse sentido a justia geral a prpria moralidade, inclui todas as virtudes, a virtude universal. A justia particular, pelo contrrio, uma parte da justia geral e, tomada nesse sentido, no se refere ao dikaios (o homem justo), mas ao to dikaion (a coisa justa). Uma pessoa teria a virtude da justia em sentido particular se praticasse o justo, no se fosse justo: repetindo, o dikaios seria a justia em mim, subjetiva; o dikaion a justia fora de mim, na realidade, objetiva. Da constatao e estudo da virtude da justia particular denio da tarefa judicial vai pouco espao: analisar a justia particular denir a arte do direito. O ato prprio da justia particular no car com mais, nem com menos do que lhe corresponde, de modo que seja bem realizada, numa comunidade social, a repartio dos bens e das cargas. Dizemos de um homem que ele justo

263 CABANILLAS, Renato Rabbi-Baldi. La losofa jurdica de Michel Villey. Pamplona : Universidad de Navarra, 1990, p. 158/160.

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especialmente para signicar que ele tem o hbito de no tomar mais do que a sua parte dos bens que se disputam em um grupo social ou menos que sua parte do passivo, dos encargos, do trabalho. A denio do direito traa os trs aspectos essenciais da tarefa judicial ou da arte do direito: 1) a repartio, b) os bens externos, c) o grupo social. A repartio o objetivo da arte do direito; os bens externos a sua matria; e o grupo social o seu campo de aplicao. O dikaion (direito), em grego clssico, uma palavra de gnero neutro, que indica uma coisa e no uma pessoa. Signica, portanto, a coisa justa, e no a pessoa justa. A coisa justa aquela que deve ser atribuda pessoa que a merece. A conduta justa do homem justo (dikaios) a justia em mim, subjetiva, o direito (dikaion) a justia fora de mim, no real, a prpria coisa justa, objetiva. O direito est assim fora do homem, in re, nas coisas justas, de acordo com uma determinada proporo, o justo meio objetivo. Em um litgio, o direito ser a justa parte que corresponde a cada uma das pessoas envolvidas nele. Pode ser uma vantagem ou uma desvantagem. Na viso aristotlica, a atribuio de uma sano um direito. Por exemplo: o direito penal no tem por funo - ainda que alguns o pretendam - proibir o homicdio, o roubo ou o infanticdio; essas proibies competem moral. Um jurado ou o Cdigo Penal repartem as penas, a cada um a pena que lhe corresponde. O to dikaion uma proporo (reconhecida como boa) entre coisas repartidas entre pessoas; um proporcional (termo neutro), um analagon. O direito consiste numa igualdade, um igual (ison). Aristteles acrescenta tambm ao to dikaion o justo meio (meson). O justo meio o que exige maior esforo. mais fcil deixar completamente de beber do que car na medida justa. O justo meio no uma baixada, mas um pico, o mais difcil de atingir, entre dois lados de facilidade. A virtude da justia est no justo meio: se sou justo porque eu no sou nem muito vido de aumentar minha parte, nem muito desleixado para no fazer valer meus direitos. O direito , pois, um meio, um justo meio objetivo, nas coisas, in re.

241

Para os gregos, o kosmos ordenado, implica uma ordem. O mundo no somente constitudo de causas ecientes ou por suas causas materiais, mas tambm por causas formais ou nais. Como o vaso do oleiro, ele formado em funo de uma nalidade. Pode-se dizer que cada ser particular tem uma natureza. E esta natureza o que este deve ser, sua forma, seu m, segundo o plano da Natureza. Como explica Aristteles:
A sociedade que se formou da reunio de vrias aldeias constitui a Cidade, que tem a faculdade de se bastar a si mesma, sendo organizada no apenas para conservar a existncia, mas tambm para buscar o bem-estar. Esta sociedade, portanto, tambm est nos desgnios da natureza, como todas as outras que so seus elementos. Ora, a natureza de cada coisa precisamente seu m. Assim, quando um ser perfeito, de qualquer espcie que ele seja - homem, cavalo, famlia -, dizemos que ele est na natureza. Alm disso, a coisa que, pela mesma razo, ultrapassa as outras e se aproxima mais do objetivo proposto deve ser considerada a melhor. Bastar-se a si mesma uma meta a que tende toda a produo da natureza e tambm o mais perfeito estado264

Num sentido prximo, a palavra natureza pode tambm designar esse princpio, essa fora, esse instinto inato que, segundo tal losoa, impulsiona o ser a realizar seu m. A observao da natureza , portanto, mais que a observao dos fatos da cincia moderna. No neutra e passivamente descritiva, implica o discernimento ativo dos valores. Isso equivale a distinguir o que justo segundo a natureza do que , do mesmo ponto de vista, ruim e injusto. Aristteles distinguia duas fontes das quais o direito poderia provir: a natureza (physis) e o convnio humano (nomos). O direito natural a coisa justa proveniente da natureza das coisas tomada em si mesma e tambm no modo em que se encontram dispostas na vida social. O direito positivo a coisa justa posta, estabelecida socialmente pelo convnio humano, em consonncia com o que se percebe na natureza. A soluo jurdica de um caso concreto deve, normalmente, ser obtida atravs do recurso conjunto a estas duas fontes, que no so consideradas opostas, mas complementares: por um lado o estudo da natureza e, num segundo momento, a precisa determinao do legislador ou do juiz. No h, portanto, oposio entre o justo natural e as leis escritas do Estado;
264 ARISTTELES. A Poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 4.

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ao contrrio, as leis do Estado exprimem e completam o justo natural. O direito natural um mtodo experimental. O direito natural para Aristteles exvel, no tem concluses rgidas, avana por posies utuantes e mais ou menos vagas. Aristteles distingue as duas espcies de operaes onde a justia procura se exercer: a justia distributiva e a justia comutativa. O ofcio primeiro da justia o de proceder distribuio dos bens, das honras e dos encargos pblicos entre os membros da polis. Nas distribuies, o devido se determina em relao nalidade do repartido e relao dos sujeitos com essa nalidade. O que mede a igualdade da repartio a proporo entre os sujeitos distintos e os bens repartidos. A igualdade no tratamento dos doentes no est em dar a todos eles os mesmos medicamentos, mas est em dar a cada um os medicamentos de que necessita. Essa a igualdade proporcional, uma igualdade geomtrica entre duas fraes. Na tarefa de atribuir um determinado benefcio ou uma determinada carga a uma pessoa, preciso, em primeiro lugar, atentar para o objetivo que aquele benefcio ou carga vem a cumprir na conjuntura social em que se encontra e, num segundo momento, vericar se aquela pessoa ocupa uma situao social condizente com a nalidade inscrita ao benefcio ou carga naquela conjuntura social. Deste modo, a justia distributiva consiste em tratar os verdadeiramente iguais como iguais e os desiguais como desiguais na medida em que se desigualam. So os seguintes os critrios da distribuio: a) a condio; b) a capacidade das pessoas em relao aos encargos; c) a aportao de bens coletividade e d) a necessidade. A condio ter relevncia quando em uma coletividade existam diversas formas ou tipos pertencentes a ela (classes e membros) Ex: diferente na famlia a condio do pai e do lho. Ao pai se deve ento coisas diversas (respeito, obedincia etc.). Tambm em relao s funes diversas ocupadas pelos distintos membros da coletividade so pertinentes coisas diversas. Corresponde a cada qual o que pertence sua funo.

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A proporo de justia, no que atine capacidade das pessoas em relao aos encargos, consiste em impor as cargas e distribuir as funes proporcionalmente capacidade. Ex: correo da tabela de imposto de renda, no se taxando o mnimo existencial como renda tributvel. Na aportao de bens coletividade justo que quem mais aporta coletividade deve receber mais. Ex: justo que quem mais trabalha receba um maior salrio. Finalmente, na necessidade, justo que receba mais quem mais o necessita. Mas s justo esse critrio quando a necessidade est em relao com a nalidade da coletividade e se combina com os restantes critrios. Quando no se do as indicadas condies, o remdio da necessidade no prprio da justia, seno de outras virtudes como a solidariedade, a liberalidade ou a misericrdia. A justia comutativa a outra espcie da justia particular, a que zela pela retido das trocas, pela igualdade aritmtica em matria de intercmbio de bens. No intercmbio de bens, a relao de igualdade d-se quando a coisa que se deve dar igual em quantidade e qualidade (ou valor) que saiu da esfera do sujeito de atribuio. Na sano em decorrncia do intercmbio de bens, o ofcio do juiz o de calcular uma restituio igual ao dano que foi suportado. A igualdade absoluta entre as coisas na justia comutativa tem sua base na igualdade entre as pessoas, tal como se apresentam nessas relaes de justia. Em efeito, todas as pessoas se apresentam perante o outro em sua nuda condio, que exatamente igual em todos. O campo de aplicao do justo a cidade; para Aristteles o direito se realiza levando-se em considerao o conjunto da cidade. O direito antigo, assim pensado, no rigorosamente individual; no supe para o indivduo somente um ativo, s vantagens; meu direito, isso que me deve ser dado, isso que eu mereo, no subjetivo, no se refere somente a um indivduo, implica necessariamente uma relao entre indivduos. o resultado de uma repartio. Na dico de Aristteles, o direito apenas um atributo da minha pessoa, no exclusivamente meu na medida em que primordialmente o bem de outrem:

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Considera-se que a justia, e somente ela entre todas as formas de excelncia moral, o bem dos outros; de fato, ela se relaciona com o prximo, pois faz o que vantajoso para os outros, quer se trate de um governante, quer se trate de um companheiro da comunidade.265

O direito - o justo de cada um - emerge de uma repartio concreta, uma proporo (justa, um igual [ison] ou analagon, termo gramaticalmente neutro). Essa igualdade expressa, consoante a matemtica grega, uma cosmoviso integrada da totalidade, no a constatao de uma simples equivalncia de fato entre quantidades, mas revela a harmonia, o valor do justo, uma certa ordem que se discerne no caso mesmo e que se acha em conexo, em ltima instncia, com a ordem geral do mundo que a matria da justia geral. O direito nesse contexto no , seno, uma coisa exterior ao sujeito, uma certa igualdade que reside nas coisas, na realidade, in re, e que se extrai da observao da natureza:
uma outra passagem da tica, que trata do conhecimento do contedo da justia. Sabe-se a primeira resposta de Aristteles: ns extramos, de resto, o justo da observao da natureza: ele as leis constitudas segundo a natureza. H um justo, h um direito natural. Ao mtodo subjetivo, que pretende deduzir a justia dos princpios da razo interna, vem se opor um outro mtodo, que a procura fora de ns mesmos, no mundo exterior. Ns estamos aqui no corao da doutrina do direito natural (traduo livre).266

O direito no pode ser estimado seno do processo de interrogao da natureza, de tentar reencontrar a ordem que ela acolhe; ordem esta objetiva, e, portanto, jurdica. Para o direito antigo, s a natureza suscetvel de dar s questes dos juristas respostas substanciais. No que concerne ao direito de propriedade, Aristteles prev trs combinaes entre a propriedade e o seu uso: a) propriedade privada e uso comum; b) propriedade comum e uso privado e c) propriedade e uso comuns.267 Ele no cogita da propriedade privada e de uso privado. Para Aristteles, a justicao
265 ARISTTELES. tica a Nicmaco. 4. ed. Braslia : Universidade de Braslia, 2001, p. 93. 266 VILLEY, Michel. Abrg du droit naturel classique. Archives de Philosophie du Droit. Paris, n. 06, p. 25-72, 1961, p. 45. 267 ARISTTELES. A Poltica. op. cit., p. 19-31.

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da propriedade diz respeito perspectiva da poltica, ou seja, ela encarada como um requisito para a vida virtuosa do cidado. Trs so os argumentos desenvolvidos por Aristteles na Poltica para justicar a propriedade. Na Poltica, I.4-10, ele defende a propriedade na perspectiva da casa; depois, na Poltica II.5, discutido o sistema de propriedade que melhor convm cidade; e, por m, na Poltica VII.9-10, estabelecida uma conexo entre propriedade e cidadania. Na perspectiva da casa, Aristteles apresenta uma justicao instrumental da propriedade: aquele que est frente do governo da casa necessita da propriedade para desempenhar a sua funo, a qual consiste em prover ao sustento desta. Trs aspectos sobressaem no tratamento da propriedade nesse mbito da casa: a propriedade uma relao dominial, um dos poderes do senhor da casa sobre escravos, mulher e lhos; o segundo aspecto o de que a propriedade uma propriedade do senhor da casa, para realizar as funes desta e no do indivduo enquanto tal; o terceiro aspecto o de que essa aquisio da propriedade natural em contraposio s aquisies articiais, derivadas do comrcio. Aristteles contrasta a arte de aquisio que visa satisfazer s necessidades da casa e o carter ilimitado das formas de aquisio prprias do comrcio.268 Aristteles condena a aquisio articial ou crematstica que ele identica com o comrcio. Esclarece que as coisas possuem dois usos, um que prprio e conforme sua destinao e outro desviado para algum outro m. Para ele, o comrcio articial e, assim, a propriedade deve assegurar uma vida boa e no se destina troca ilimitada.269 Na Poltica II.5, Aristteles justica a propriedade j no no contexto da casa, mas no mbito da cidade e intenta responder seguinte pergunta: deve a propriedade ser tida em comum pelos cidados ou em privado?

268 BRITO, Miguel Nogueira de. A justicao da propriedade privada numa democracia constitucional. Coimbra: Almedina, 2007, p. 69-71. 269 ARISTTELES. A Poltica. op. cit., p. 23.

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Aristteles justica a sua preferncia pela opo que consiste em combinar a propriedade privada e o uso comum com base nas seguintes razes: a) a propriedade comum d origem a discusses e reclamaes sobre o modo de distribuir as coisas; b) a propriedade comum favorece a negligncia de cada um no tratamento das coisas de todos e, pelo contrrio, a propriedade privada estimula que cada um se dedique ao que lhe prprio; c) a propriedade privada estimula os prazeres naturais, em particular o amor prprio; d) a propriedade privada favorece a amizade, pelo prazer que constitui ajudar e obsequiar os amigos; e) a propriedade privada torna possvel o exerccio das virtudes, como a generosidade e a moderao.270 Deste modo Aristteles professa o entendimento que a propriedade deve ser, de um modo geral, privada, mas comum quanto ao seu uso. O uso comum no altera a natureza essencialmente privada da propriedade, mas antes a pressupe. Assim, Aristteles no um defensor do carter sagrado da propriedade privada. Impem-lhe limites. Embora prera, pelas razes apontadas atrs, a propriedade privada, combina-a com o uso comum e com a partilha no obrigatria do uso dos bens, assente no exerccio da virtude da generosidade. Alis, o Estado ideal de Aristteles assegura alguns servios pblicos a todos os cidados, ricos ou pobres: educao, refeies, justia e segurana. Cabe, tambm, aos cidados mais ricos a distribuio de uma parte das suas receitas pelos cidados mais pobres, no como uma exigncia do Estado, mas como uma conseqncia dos bons costumes. Aristteles d o exemplo de Esparta, onde a posse da propriedade individual, mas onde se faz o uso comum dela quando necessrio. A, os escravos so usados em comum e, quando necessrio, tambm os cavalos. Embora cada cidado tenha a sua propriedade, uma parte dela para uso dos amigos, outra parte para uso de todos e, por m, uma terceira parte s para uso pessoal. Finalmente, Aristteles aponta uma outra razo de peso para explicar sua preferncia pela propriedade privada dos bens e pelo seu uso comum: alm do mais, h um imenso prazer gerado pela posse da propriedade. Outra razo

270

BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 73.

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derivada daquela o prazer que os amigos tiram da ajuda prestada aos amigos. Aqui, Aristteles invoca a importncia da virtude da amizade para a vida boa e a eudaimonia. Sem propriedade privada, os amigos ver-se-iam incapazes de acudir s necessidades dos amigos e de colocar ao servio deles alguns dos bens: um ponto adicional que se tira grande prazer fazendo favores aos amigos, aos estranhos e aos scios e isto s possvel quando se tem propriedade prpria. Sem propriedades privadas, os cidados cariam impedidos de exercer duas virtudes essenciais vida boa: a amizade e a liberalidade. Por m, Aristteles dene o mbito subjetivo da propriedade, ou seja, quem deve ser proprietrio. Para Aristteles, a cidadania deve ser restrita, no contexto da melhor cidade, queles que tm a capacidade natural, a virtude e a disponibilidade de desempenhar as funes militares e judicial-deliberativas. Segundo Aristteles, conveniente que as propriedades estejam em mos dessas pessoas, pois necessrio que os cidados tenham uma abundncia de recursos e estas pessoas (os militares e os que deliberam) so os cidados. As classes vulgares, dos trabalhadores manuais, no participam da cidadania. Por outro lado, a felicidade da cidade, necessariamente acompanhada da virtude, deve ser extensvel a todos os cidados e no apenas a alguns. Assim, na cidade ideal, todos os cidados devem ser proprietrios e apenas eles o devem ser, tanto mais que os membros das classes vulgares so escravos ou estrangeiros.271 Para Aristteles, a propriedade justica-se no mbito da poltica e os regimes polticos so naturais. Se a poltica tem como nalidade a vida justa e feliz, isto , a vida propriamente humana digna de seres livres, ento inseparvel da tica. inconcebvel para ele a tica fora da comunidade poltica, pois nela a natureza ou essncia humana encontra sua realizao mais alta. Aristteles valoriza a praxis denindo-a como ao voluntria de um agente racional em vista de um m considerado bom. A praxis por excelncia a poltica. Considerava ele na tica a Nicmaco:
Se, em nossas aes, h algum m que desejamos por ele mesmo e os outros so desejados s por causa dele, e se no escolhemos indenidamente alguma coisa em vista de uma outra (pois, nesse caso, iramos ao innito e nosso 271 BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 76/77.

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desejo seria ftil e vo), evidente que tal m s pode ser o bem, o melhor dos bens. Se assim , devemos abarcar, pelo menos em linhas gerais, a natureza do Bem e dizer de qual saber ele provm. Consideramos que ele depende da cincia suprema e arquitetnica por excelncia. Ora, tal cincia manifestamente a poltica, pois ela que determina, entre os saberes, quais so os necessrios para as Cidades e que tipos de saberes cada classe de cidados deve possuir A poltica se serve das outras cincias prticas e legisla sobre o que preciso fazer e do que preciso abster-se; assim sendo, o m buscado por ela deve englobar os ns de todas as outras, donde se conclui que o m da poltica o bem propriamente humano. Mesmo se houver identidade entre o bem do indivduo e o da Cidade, manifestamente uma tarefa muito mais importante e mais perfeita conhecer e salvaguardar o bem da Cidade, pois o bem no seguramente amvel mesmo para um indivduo, mas mais belo e mais divino aplicado a uma nao ou Cidade.272

Assim, Aristteles subordina o bem do indivduo ao bem da polis. Esse vnculo interno entre tica e poltica signicava que as qualidades das leis e do poder dependiam das qualidades morais dos cidados e vice-versa, das qualidades da Cidade dependiam as virtudes dos cidados. Somente na Cidade boa e justa os homens poderiam ser bons e justos; e somente homens bons e justos so capazes de instituir uma Cidade boa e justa. Deste modo, para Aristteles no h virtude sem propriedade, mas, ao mesmo tempo, no h propriedade sem virtude. Para Aristteles h um carter inconcilivel entre comrcio e vida poltica e, pelo contrrio, uma conexo ntima entre a casa como unidade econmica e a cidade. A aquisio ilimitada, caracterstica do comrcio, inconcilivel com a vida poltica orientada para a virtude.273 Portanto, Aristteles coloca limites propriedade privada, submetendo-a ao interesse comum. Alis, toda a tica aristotlica constitui a defesa da primazia do bem comum face aos interesses particulares. Ele distancia-se de Plato ao estabelecer os requisitos para a unidade cvica da polis. Esta no passaria, como

272 273

ARISTTELES. tica a Nicmaco. op. cit., p. 17. BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 88.

249

para Plato, pelo estabelecimento de leis forando o comunismo, mas por uma educao pblica atravs da qual se forma o carter dos cidados e, ao mesmo tempo, se permite que os mesmos atuem com independncia, designadamente atravs do controle de sua propriedade. Uma vez que a educao tica constitui uma tarefa absolutamente necessria ao processo de aquisio das virtudes do carter pelas novas geraes, tal empreendimento no pode ser deixado entregue apenas s famlias. Aristteles defende que a educao deve ser uma tarefa da polis e que as leis devem ser um instrumento de promoo das virtudes do carter, punindo, quando necessrio, os comportamentos considerados vis e exortando as pessoas a obedecerem retido, impondo os necessrios corretivos a quem se desviar dela. Em concluso, para Aristteles a propriedade encontra-se subordinada poltica, condio necessria de existncia da polis e, precisamente por esta razo, a cidade no pode violar as vidas privadas dos cidados e deve respeitar a sua propriedade, sob pena de subverter as bases de sua prpria existncia.274

11.4

A Propriedade em Toms de Aquino

Resgatando o pensamento grego, Toms de Aquino considera tambm que a natureza humana age em direo a um m. Esse m, porm, no apenas a realizao do homem na polis, a eudaimonia. O nalismo de Toms de Aquino no termina na perfeio do Estado. Para Toms, o animal vive e o homem vive para. No apenas para a polis, mas para um destino superior e transcendente: o novo cu e a nova terra. o prestgio, o engrandecimento e, ao mesmo tempo, a superao da losoa grega. Para ele, a civitas um meio, no um m:
Sendo o m ltimo da vida humana a felicidade ou a beatitude (cujo objeto o sumo bem, soberano e innito Q.2, art.VIII), h de por fora, a lei dizer respeito, em mximo grau, ordem da beatitude. Demais a parte ordenando-se para o todo, como o imperfeito para o perfeito; e sendo cada homem parte da comunidade perfeita, necessria e propriamente, h de a lei dizer respeito

274

BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 91.

250

 ordem para a felicidade comum.275

A referida ideia do homem como parte, estar subordinado ao todo social, expressa em termos bastante semelhantes daqueles preconizados por Aristteles. A subordinao moral do indivduo sociedade, a superioridade metafsica e moral do corpo social sobre o individual, do bem comum sobre o bem particular perfeitamente fundamentada, eis que:
a sociedade desfruta, pois, de uma superioridade ontolgica sobre o indivduo. graas a ela, com efeito, que o homem pode conservar-se, e expandir as fontes de sua natureza; o homem necessita do concurso da sociedade para ser plenamente homem. graas a ela ainda que o homem pode desenvolver suas qualidades especiais e individuais como arteso, patro, magistrado, homem poltico. Em uma palavra, a sociedade, na sua complexidade, realiza a perfeio mxima da espcie. Ela tem, pois, valor em si e por si; Ela soberanamente digna de ser amada, e seu bem, sendo o bem da espcie, a coloca acima do bem dos indivduos.276

Deste modo, em Toms de Aquino no ocorre a diluio da pessoa dentro do contexto social. A superioridade do todo social s existe na medida em que proporciona s partes condies de, em conjunto, perfazendo o prprio todo, alcanar esse m do modo mais perfeito. Assim, autoridade social, na qualidade de representante desse todo, no lcito exigir das partes subordinao naquilo que contrarie a ordem natural das mesmas partes relativamente aos ns a que se destinam. Entende assim Toms de Aquino que toda lei contrria razo mais uma iniqidade que uma lei e, em tese, no obriga no foro da conscincia:
As leis injustas podem s-lo de dois modos. Um modo, por contrariedade ao bem humano... e o podem ser: pelo m, como quando um chefe impe leis onerosas aos sditos...; ou tambm pelo autor, quando impe leis que ultrapassam o poder que lhe foi concedido; ou ainda pela forma, p. ex., quando impe desigualdade, nus ao povo... E estas so, antes, violncias que leis, pois como diz Santo Agostinho, no se considera lei o que no for justo.

275 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. I. II. v. 4. So Paulo: Edies Loyola, 2005, q. 90, a.2. 276 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. I. II. v. 4. So Paulo: Edies Loyola, 2005, q. 50, 4.

251

Por onde tais leis no obrigam no foro da conscincia, salvo, talvez, para evitar escndalo ou perturbaes... (naturalmente, entendemos ns, quando isso venha a constituir um mal maior). De outro modo, as leis podem ser injustas por contrariedade com o bem divino... E tais leis de modo algum devem ser observadas, porque, como diz a Escritura, importa obedecer antes a Deus que aos homens. 277

Na questo das relaes entre o todo social e as pessoas que lhe so partes, o todo ali referido do tipo prtico, que se realiza em funo de um m, em virtude da consecuo de um bem. Na verdade, um conjunto de foras individuais, particulares, que se articulam e se unem sob uma ordem comum, na perspectiva de produzir um m transcendente, superior a todas as energias particulares das quais ela produto. Na verdade, seria a juno das partes, que se unem sob uma direo comum, formando um todo, visando uma realizao coletiva. Assim, cada pessoa, sem renunciar procura do seu prprio bem, contribui com a sua fora, fornece parte da sua energia, submetendo-se consciente e voluntariamente ao conjunto e sua nalidade. A discusso da propriedade em Toms de Aquino se d nos quadros da lei natural, na qual tem a sua referncia mais expressiva. Consoante bem gizado por Daniel Pcego, a denio tomista de lei essencialmente certa regra e medida dos atos, segundo a qual algum levado a agir ou apartar-se da ao.278 Como a razo a norma suprema dos atos humanos, cabendo a ela orden-los ao m, patenteia-se que a lei algo pertencente razo. Nesse sentido, a lei natural nada mais do que o exerccio participativo da criatura racional na lei eterna, mediante certos princpios comuns. natural porque no procede de fatores culturais, mas da estrutura psicolgico-moral do ser humano. Por isso, pode ser dita universal e imutvel. Pode ser denida como o

277

AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. I. II. v. 4. op. cit., q. 96, 4.

278 PCEGO, Daniel Nunes. A lei e a justia na Suma Teolgica. Revista Aquinate. Eletrnica. 2008, vol.6, p.160-178. ISSN 1808-5733. pp. 165/167. Disponvel em <http:// www.aquinate.net/p-web/Revista-Aquinate/Artigos-pdf/Artigos-6-edicao/Artigo%20 9-Pecego.pdf >. Acesso em 25.05.2008.

252

conjunto de leis racionais que expressam a ordem das tendncias ou inclinaes naturais aos ns prprios do ser humano, aquela ordem que prpria do homem enquanto pessoa. Por isso, Toms poder armar que os preceitos do Declogo so os primeiros preceitos da lei, aos quais a razo natural presta imediato assentimento como aos princpios mais evidentes de todos. O homem tem um ser objetivo e, na medida em que a ordem moral a ordem do ser, a moralidade consiste em uma ordem objetiva e no um mero produto imanente da conscincia. A lei natural expressa as exigncias objetivas da natureza humana, necessidades de bem e de justia. Essa lei natural tem papel semelhante, na razo prtica, ao exercido pelos primeiros princpios indemonstrveis naturalmente conhecidos da razo terica. A partir desses preceitos gerais da lei natural so produzidas concluses para dispor mais particularmente das coisas. Uma das funes especcas da lei natural de ser a base do ordenamento jurdico e da ordem poltica. Segundo Javier Hervada, o que a Constituio para o sistema de leis positivas critrio de validade e inspirao o a lei natural em relao a todo o sistema. Por isso tambm, a verdadeira lei, seja ela promulgada por toda a multido, seja por quem lhe faz as vezes, sempre se ordena para o bem comum e no ao m do indivduo enquanto tal. Como ela um ato da razo e apela liberdade humana, demanda ser de algum modo conhecida, da a necessidade de sua promulgao. A lei tem como efeito prprio tornar bons aqueles a quem ela dada. Nesse sentido, conveniente enumerar entre os atos prprios da lei o ordenar atos virtuosos, proibir atos viciados, permitir atos indiferentes e punir, induzindo a que seja obedecida. O modo pelo qual o homem chega ao conhecimento da lei natural assemelhado quele pelo qual alcana o conhecimento dos primeiros princpios da razo especulativa. No um conhecimento infuso, inato ou dado por uma graa especial, nem mesmo um conhecimento dedutivo. So princpios autoevidentes e indemonstrveis, cuja retido a inteligncia percebe imediatamente. O entendimento humano capaz de conhecer verdadeiramente a lei natural ao conhecer a natureza humana e suas inclinaes naturais.

253

Os meios de captao da lei natural no so o raciocnio e a argumentao, mas o conhecimento por evidncia. A razo prtica apenas transforma em preceito a inclinao natural. Assim, o que provm dos primeiros princpios por via de deduo pertencente aos ius gentium. O que provm por determinao pertencer lei humana. A determinao uma opo entre as distintas possibilidades que se abrem ao homem para cumprir muitos preceitos da lei natural. A concluso dedutiva, porm, se d atravs de um juzo silogstico prtico.279 Embora apenas uma pequena seo da Suma Teolgica seja especialmente consagrada ao tema da propriedade, a discusso desta se espraia, em oportunidades diversas, em todo o texto do Aquinate. Como explicado, Toms de Aquino arma a base para o seu tratamento da lei natural em princpios auto-evidentes da prtica consoante reta razo. O primeiro princpio da razo prtica fundado sobre a noo de bem; o bem o que todas as coisas procuram. Portanto, o bem para ser feito e o mal evitado (bonum est faciendum et prosequendum, et malum vitandum).280 Todos os outros preceitos da razo prtica fundam-se nesse princpio. Esse princpio autoevidente, interpretado pela razo prtica dos homens, corresponde s inclinaes naturais da humanidade. Deste modo, o homem, assim como todas as criaturas, visa auto-preservao do seu prprio ser, consoante a sua natureza, e este preceito se coaduna com a lei natural. Entretanto, naquilo que pertinente propriedade privada, a aplicao do princpio universal de fazer o bem e evitar o mal est sujeito s condies e s circunstncias de cada caso. Em princpio, justo e certo agir de acordo com a razo e a isso, por exemplo, segue-se que as mercadorias conadas a outrem devem ser restitudas ao seu proprietrio. Agora, isso verdade para a maioria dos casos, mas pode acontecer que, em um caso especco, isso seria prejudicial e, por conseguinte, irrazovel. Deve-se arrestar, por exemplo, armamentos de estrangeiros, se eles so requeridos com a nalidade de lutar contra a ptria.281

279 280 281

PCEGO, Daniel Nunes. idem. AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. I. II. v. 4. op. cit., q. 94, 2. AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. I. II. v. 4. op. cit., q. 94, 4.

254

Assim, h uma necessidade quanto aos bens de um exerccio prtico da sabedoria ou prudncia, uma vez que os princpios gerais do direito natural no podem ser aplicados a todos os homens da mesma forma, tendo em vista a grande variedade de assuntos humanos e, conseqentemente, surge a diversidade das leis positivas entre os diversos povos. A propriedade e seus regimes podem variar muito devido pluralidade das circunstncias e condies humanas. Para Aquino, a inclinao conatural, no aprioristicamente a deduo racional, mas um exerccio da razo prtica, conatural de conhecimento, aquilo que fornece as razes humanas para a descoberta dos preceitos do direito natural e que aprende a agir de acordo com esses princpios. Para Toms de Aquino, a propriedade no pertence primeira categoria, aos princpios auto-evidentes. Sendo a justia a vontade constante e perptua de dar a cada um o seu, a regra de justia corresponde s relaes dos homens uns com os outros. Porm, toda justia concernente a certas relaes externas, a saber, de distribuio e de troca de bens externos, quer sejam coisas ou obras. Dadas essas caractersticas, da natureza corprea das trocas, impossvel conter esse meum e tuum (meu e teu) em termos puramente abstratos. Assim, a propriedade assumiu o seu lugar na ordenao humana das coisas. Deste modo, o direito assume dois sentidos. Um absoluto primrio, como o da relao dos pais para com os lhos, uma relao proporcional para a nutrio e o bem-estar das crianas, uma caracterstica compartilhada com as outras criaturas inferiores, no racionais. Em seguida, outro sentido relativo secundrio derivado do primeiro, como no caso da propriedade: uma coisa naturalmente compatvel com outra pessoa no considerada absolutamente, mas de determinada maneira em relao s outras. Se um determinado lote de terras, considerado absolutamente, no tem nenhuma razo para pertencer a um homem mais do que a outro, considerado em relao forma de uso da terra e adaptabilidade cultura agrcola, certo que h uma certa proporo a ser de propriedade de um e no de outro homem, como Aristteles demonstrou.

255

Assim, em Toms de Aquino a instituio da propriedade deriva da lei natural, mas no se eleva a uma lei da natureza em si mesma porque no tem a qualidade de mtua imediao entre as pessoas, imediao esta que forma a base adequada para o direito natural. Ao discutir a propriedade, Toms de Aquino comea por indagar, na questo 66 da Secunda secundae da Suma Teolgica, se natural ao homem possuir coisas externas.282 Frisa ele a natureza dupla das coisas externas. Em primeiro lugar diz que o domnio principal sobre todas as coisas pertence a Deus que, em sua providncia, destinou ao homem o natural domnio dos bens externos dado que este, por sua razo, capaz de utiliz-los para sua utilidade, uma vez que os seres menos perfeitos existem para os mais perfeitos. Isso signica que o homem, colocado em uma posio superior na ordem ontolgica, tem uma natural soberania das coisas externas no que diz respeito a fazer a utilizao das mesmas, que se destinam ao sustento do corpo do homem.283 No que se refere relao do homem com os bens exteriores, a este compete uma dupla atribuio. A primeira, o poder de gerir e dispor dos bens. Tem o homem o poder de adquirir bens e distribu-los e, assim, lcito este possuir alguma coisa como prpria. Constitui-se em princpio fundamental vida humana por trs razes. Primeiro que cada um mais solcito em administrar o que lhe pertence, do que o comum a todos. Segundo, as coisas humanas so mais bem cuidadas quando cada um emprega o seu cuidado em administrar uma coisa determinada. Terceiro, porque cada um cuidando do que seu de maneira mais satisfatria, reina a paz entre os homens, uma vez que as querelas surgem com mais freqncia onde no h diviso das coisas possudas.284 Portanto, Aquino, seguindo Aristteles, assegura, consoante a prudncia, a legalidade e a necessidade da propriedade privada no mbito da atual condio humana em termos de maior benefcio para o bem comum e, ainda, na orientao dos bens para a ordem, ecincia, segurana e paz, no desconectada dos

282 283 284

AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. So Paulo: Edies Loyola, 2005, q. 66, 1. AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 156. AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 158.

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valores instrumentais da moderna liberdade. Assim, o estado de direito obriga concluso que o regime da propriedade privada prov, via de regra, o melhor meio para o orescimento da sociedade humana. A segunda atribuio que compete ao homem em relao aos bens exteriores quanto ao uso deles. Aqui, Toms de Aquino reduz signicativamente a extenso e o alcance do regime da propriedade privada da propriedade: sob esse aspecto, o homem no deve ter as coisas exteriores como prprias, mas como comuns, neste sentido que, de bom grado, cada um as partilhe com os necessitados.285 A ideia do Aquinate no minar aquilo que foi dito antes sobre a natureza da propriedade privada, mas sim para coloc-la em um quadro equilibrado, no qual os poderes de utilizao estejam em consonncia com o bemestar da comunidade, do qual o homem parte. O tratamento da propriedade no completo sem a direo externa e inclinao pela qual o direito de uso da propriedade est necessariamente obrigado - sua teleologia. Deste modo, a principal exigncia da justia, a de dar a cada um o que seu, signica algo bem alm de um libertrio atomismo que ignora o bem comum: os bens temporais outorgados por Deus ao homem so, certamente, de sua propriedade; o uso, ao revs, deve ser no somente seu, seno tambm de quantos possam sustentar-se com o supruo dos mesmos.286 Assim, Aquino acrescenta ao dictum aristotlico que melhor ter a propriedade privada, mas fazer o uso dela comum. Os princpios da lantropia e assistncia de bem-estar humanitria surgem para Aquino no como uma achega a uma teoria de governo, mas sim como uma caracterstica da propriedade privada.287
285 286 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 158. AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 5. So Paulo: Edies Loyola, 2005, q. 32, 5.

287 Como bem se expressa, com fundamento no Aquinate, Leo XIII em 1891 em sua Encclica Rerum Novarum: E no se apele para a providncia do Estado, porque o Estado posterior ao homem, e antes que ele pudesse formar-se, j o homem tinha recebido da natureza o direito de viver e proteger a sua existncia. No se oponha tambm legitimidade da propriedade particular o facto de que Deus concedeu a terra a todo o gnero humano para a gozar, porque Deus no a concedeu aos homens para que a dominassem confusamente todos juntos. Tal no o sentido dessa verdade. Ela signica, unicamente, que Deus no assinou uma parte a nenhum homem em particular, mas quis deixar a limitao das

257

Portanto, o outro lado da moeda da posse privada dos bens externos era a obrigao, que Aristteles tambm j tinha reconhecido, como a justicao primria da propriedade privada, de criar o espao para o exerccio das virtudes da caridade e da assistncia aos desvalidos. A legitimidade da propriedade se funda a partir da distino entre o poder (potestas) de gerir as coisas e delas dispor e o dever moral de utiliz-las (usus) em proveito de todos. Ao estabelecer que permitido e mesmo necessrio que o homem possua as prprias coisas, Toms faz da propriedade um verdadeiro poder, um verdadeiro direito, de tal modo que o roubo ser caracterizado como uma injustia, pois atenta contra esse direito. O uso (usus) exprime a nalidade a perseguir e a maneira de realizar o exerccio desse poder. porque possui o verdadeiro poder e o verdadeiro direito de possu-los que o homem deve utilizar os bens como sendo comuns, numa disposio virtuosa de compartilh-los com os necessitados. Poder e uso formam uma espcie de dupla instncia do mesmo direito-dever do qual o homem est investido, no plano tico e jurdico.288 Nessa explicao compatibilstica da propriedade, o interesse privado individual do proprietrio e o maior interesse pblico da sociedade ocupam uma harmnica coexistncia terica. A summa divisio entre privado versus pblico aparece como uma falsa dicotomia fora da orientao da virtude que assegura a preveno do colapso em um atomstico egosmo.

propriedades indstria humana e s instituies dos povos. Alis, posto que dividida em propriedades particulares, a terra no deixa de servir utilidade comum de todos, atendendo a que no h ningum entre os mortais que no se alimente do produto dos campos. Quem os no tem, supre-os pelo trabalho, de maneira que se pode armar, com toda a verdade, que o trabalho o meio universal de prover s necessidades da vida, quer ele se exera num terreno prprio, quer em alguma parte lucrativa cuja remunerao, sai apenas dos produtos mltiplos da terra, com os quais ela se comuta. De tudo isto resulta, mais uma vez, que a propriedade particular plenamente conforme natureza. A terra, sem dvida, fornece ao homem com abundncia as coisas necessrias para a conservao da sua vida e ainda para o seu aperfeioamento, mas no poderia fornec-las sem a cultura e sem os cuidados do homem. Ora, que faz o homem, consumindo os recursos do seu esprito e as foras do seu corpo em procurar esses bens da natureza? Aplica, para assim dizer, a si mesmo a poro da natureza corprea que cultiva e deixa nela como que um certo cunho da sua pessoa, a ponto que, com toda a justia, esse bem ser possudo de futuro como seu, e no ser lcito a ningum violar o seu direito de qualquer forma que seja. 288 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 158, nota d.

258

Os bens que alguns tm em superabundncia so devidos assim, por direito natural, para o sustento dos pobres, como esclarece Aldo Francisco Migot:
Os bens que o homem tem so legtimos desde que tenham a nalidade de lhe garantir o um espao vital digno e suciente para a vida pessoal e social. Se os bens, por direito natural, pertencem a todos, cada indivduo tem direito sua parte, sem o que no se cumpriria a destinao universal, ao menos se se considerar que possuir e desfrutar tudo em comum no prescrio de direito natural, nem possvel na prtica. Tudo o que ultrapassa a necessidade do espao vital e tudo aquilo que no bem administrado ou que, por qualquer razo, pela extenso ou pelo mau uso, prejudicar a outrem, deve ser submetido aos critrios da comunidade, isto , do bem comum. Salientando que o comum e o que direito de todos, segundo Toms, sempre prioritrio.289

Assim sendo, evidentemente, grande parte do argumento tomista de compatibilidade depende da manuteno de um curso aristotlico de moderao, denido dentro de uma ordem de valor, no qual o ganho de propriedade nunca permitido se suciente para tornar-se um m em si mesmo, mantendo-se a nalidade da vida virtuosa sempre claramente em vista. Provavelmente, consoante Toms de Aquino, a capacidade de qualquer Estado para implementar em suas leis as regras morais que conduzam excelncia ir mudar amplamente segundo a grande variedade de assuntos humanos. Mas desde que os direitos humanos sejam enquadrados tendo em vista toda a multido de seres humanos, a maioria dos quais no est em virtude perfeita, as leis atingiro os seus objetivos e a propriedade ser regulada conforme a natureza das coisas. Para Toms de Aquino, o sistema de propriedade privada subordinado a um regime de uso comum constitui a base da ordem poltica, como em Aristteles. Nesse contexto, o princpio da propriedade privada enquanto princpio moral reclama a sua articulao com outro princpio moral, o dever dos membros da comunidade poltica concorrerem individualmente para o uso comum das coisas.290

289 MIGOT, Aldo Francisco. A propriedade: natureza e conito em Toms de Aquino. Caxias do Sul: EDUCS, 2003, p. 89. 290 BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 173.

259

Toms de Aquino, ao tratar na questo 32 da Secunda secundae do dever de privao em benefcio de outrem esclarece que: 1) dever de justia pr os bens supruos em comum com aqueles que se encontrem em extrema necessidade; 2) dever de justia suportar que quaisquer bens prprios sejam usados por algum em situao de extrema necessidade; 3) apenas ato superrogatrio pr em comum, ativa ou passivamente, o supruo em relao queles que esto em situao de necessidade, embora no extrema.291 H que se atentar tambm em Toms de Aquino para a singularidade do objeto, a terra. A terra um recurso que se pode explorar com exclusividade, mas no propriamente uma mercadoria. Ela tem conotaes sociais, culturais e ideolgicas que a tornam singular.292 Deste modo, no h possibilidade de se falar em uma propriedade da terra que leve a uma completa despersonalizao e autonomizao como mercadoria. Mesmo no Ocidente, na antiga Atenas, a posse da terra e a cidadania estavam indissoluvelmente ligadas, pois apenas os cidados podiam possuir terras e apenas os donos de terras podiam ser cidados: no-cidados podiam se dedicar s nanas e ao comrcio, arrendar terras e minas, mas no podiam possuir imveis.293

291

BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 176/177.

292 Como se v em Fustel de Coulanges: Como o carter de propriedade privada est manifesto em tudo isso! Os mortos so deuses que pertencem apenas a uma famlia, e que apenas ela tem o direito de invocar. Esses mortos tomaram posse do solo, vivem sob esse pequeno outeiro, e ningum, que no pertena famlia, pode pensar em unir-se a eles. Ningum, alis, tem o direito de priv-los da terra que ocupam; um tmulo, entre os antigos, jamais pode ser mudado ou destrudo; as leis mais severas o probem. Eis, portanto, uma parte da terra que, em nome da religio, torna-se objeto de propriedade perptua para cada famlia. A famlia apropriou-se da terra enterrando nela os mortos, e ali se xa para sempre. O membro mais novo dessa famlia pode dizer legitimamente: Esta terra minha. E ela lhe pertence de tal modo, que lhe inseparvel, no tendo nem mesmo o direito de desfazerse dela. O solo onde repousam seus mortos inalienvel e imprescritvel. A lei romana exige que, se uma famlia vende o campo onde est o tmulo, continua no entanto proprietria desse tmulo, e conserva eternamente o direito de atravessar o campo para nele cumprir as cerimnias do culto COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Martins Fontes, 1987, cap. VI O direito de propriedade. 293 PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. So Paulo: Record, 2001, p. 129.

260

Em Toms de Aquino, portanto, o reconhecimento da propriedade privada no exonera o proprietrio da responsabilidade moral por exigncias de justia, que no assim encarada como um problema exclusivo do sistema poltico.294

11.5 Os Fundamentos Tericos da Funo Social da Propriedade

Lanadas essas balizas conceituais, podemos agora com mais procincia enfrentar os problemas concernentes aos fundamentos tericos da funo social da propriedade e, particularmente, esmiuar os aspectos do acrdo paradigma antes proposto. A propriedade, direito subjetivo por excelncia na poca contempornea, uma construo social. Construo que se expressa na vitria dos movimentos revolucionrios liberais que culminaram com a Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de 4 de julho de 1776, e com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, na Frana, em 26 de agosto do mesmo ano. Neles triunfa a ideia de propriedade como direito subjetivo, fruto maior da liberdade do homem. Mas tambm essa propriedade, culminante e absoluta nos Oitocentos, de caractersticas sumamente individualsticas, tem de se conformar nova realidade social, na qual a irrupo das necessidades de uma sociedade de massas hipercomplexa torna necessrias mudanas profundas nesse direito. No h que se falar mais em propriedade, mas sim em propriedades (cada qual com a diversidade de sua funo):
Falar em propriedades signica, como ensina o mestre Paolo Grossi, recusar a absolutizao da propriedade moderna, produto histrico de uma poca, e, com isso, recusar a idea de um uxo contnuo e ininterrupto na histria jurdica. A propriedade, modelo antropolgico napolenico-pandectista, consagrao de uma viso individualista e potestativa, apenas uma dentre as mltiplas respostas encontradas, nas mltiplas experincias jurdicas do passado e do presente, eterna questo dos vnculos jurdicos entre homem e coisas. O termo singular, abstrato, formal, inadequado

294

BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 251.

261

para descrever a complexidade das mltiplas formas de apropriao da terra, que antecedem a formulao unitria, correspondente ao perodo das codicaes. Clavero ilustra, sob o paradigma da antropologia dominical, a pluralidade proprietria anterior Revoluo Francesa, e o inconveniente da projeo de nosso padro unitrio a tal realidade... Nesta antropologia dominial so variadas as formas e as funes dos domnios, que no encontram correspondncia no hodierno padro da propriedade como direito subjetivo por excelncia, arraigada em nossa cultura jurdica. No poderia ser de outro modo, num ordenamento que ainda desconhecia uma formulao unitria do direito subjetivo. O termo jus, matriz do direito subjetivo iluminista, aparece nos textos romanos com signicados diversos, por vezes mesmo em contraposio a dominium. Ius refere-se ao objeto da justia (s leis naturais, civis, feitos do pretor), arte do justo, a obrigaes... e, fundamentalmente, a uma noo semelhante de mrito, status, condio, no sentido aristotlico de papel ocupado pela pessoa ou coisa no organismo social. [...] A equiparao entre ius (enquanto direito subjetivo) e dominium, ou a atribuio de carter individualista e absoluto propriedade romana, fruto da construo da cincia jurdica moderna, que no guarda relao com o sentido originrio da propriedade romana, tampouco com a leitura que dela faziam os juristas medievais. [...] Nesta mentalidade de plrimas propriedades ou formas de apropriao dos bens, paradigmtica a gura do domnio til, verdadeiro denominador comum da mentalidade proprietria de ento. O adjetivo til indica a atribuio de um contedo ao conceito romano, contedo que se vincula efetividade da utilizao do bem. Atesta o reinado da efetividade e a impossibilidade de uma frmula abstrata, de um vnculo puro de relaes entre o homem e as coisas.295

o momento em que por toda parte insurge-se a ideia de funo social, proclamando-a as Constituies e realando-lhe os aspectos singulares. Como a Constituio de Weimar, cujo art. 153 disps: A Constituio garante a propriedade. O seu contedo e os seus limites resultam de lei. (...) A propriedade obriga e o seu uso e exerccio devem, ao mesmo tempo, representar uma funo

295 VARELA, Laura Beck. Das propriedades propriedade: construo de um direito. In: A reconstruo do Direito Privado. Org. Judith Martins-Costa. So Paulo: RT, 2002, p. 732-736.

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no interesse social.296 Ou a Lei Fundamental da Repblica Federal Alem de 1949 que, por sua vez, dispe no seu art. 14, 2, que a propriedade obriga. Seu uso deve estar a servio do bem comum. Ou ainda o texto da Constituio da Itlia: Art. 42. A propriedade pblica ou privada. Os bens econmicos pertencem ao Estado, ou a entidades ou a particulares. A propriedade privada reconhecida e garantida pela lei, que determina as suas formas de aquisio, de posse e os limites, no intento de assegurar sua funo social e de torn-la acessvel a todos. No obstante todas essas proclamaes, divergem os doutrinadores em conceituar quais so os fundamentos tericos que fariam anal com que este direito obrigasse, superando-se a noo de direito subjetivo, que, anal, expressaria, mais do que o prprio direito em si, a liberdade do homem. H autores que, ainda no plano do subjetivismo, iro propor a transmutao moderna do conceito de direito subjetivo pelo de situao jurdica, como em Paul Roubier:
(...) Chegado a esse ponto de nossa exposio, ns comeamos a tomar conscincia, mais claramente do que no havamos ainda visto at agora, do entrecruzamento de direitos e deveres que caracteriza a organizao jurdica. esse entrecruzamento que conduziu, nos autores contemporneos, a tomar por base de suas construes a noo de situao jurdica mais do que aquela do direito subjetivo. A situao jurdica se apresenta a ns como constituindo um complexo de direitos e deveres; ora, esta uma posio innitamente mais freqente que aquela de direitos existentes no estado de prerrogativas desimpedidas, ou de deveres aos quais no correspondam nenhuma vantagem (traduo livre)297

296 OPPENHEIMER, Heinrich. The Constitution of the Federal Republic of Germany. London : Stevens and Sons, Ltd., 1923, p. 213. 297 Arrivs ce point de notre expos, nous commenons a prendre conscience, plus nettement quon ne la encore fait jusquici, de lentrecroisement des droits et des devoirs, qui caractrise lorganisation juridique. Cest cet entrecroisement qui a abouti, chez les auteurs contemporains, prendre pour base de leurs constructions la notion de la situation juridique plutt que celle de droit subjectif. La situation juridique se prsente nous comme constituant un complexe de droits et de devoirs; or, cest l une position inniment plus frquente que celle de droits existant ltat de prrrogatives franches, ou

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Tambm o caso de Pietro Perlingieri:

no vigente ordenamento no existe um direito subjetivo propriedade privada, crdito, usufruto - ilimitado, atribudo ao exclusivo interesse do sujeito, de modo tal que possa ser congurado como entidade pr-dada, isto , preexistente ao ordenamento e que deva ser levada em considerao enquanto conceito, ou noo, transmitido de gerao em gerao. O que existe um interesse juridicamente tutelado, uma situao jurdica que j em si mesma encerra limitaes para o titular298

Esse ltimo autor classica mesmo a propriedade como uma situao subjetiva complexa centro de interesses que enfeixa poderes, deveres, nus e obrigaes, e cujo contedo depende de interesses extraproprietrios, apurados no caso concreto:
Em substncia, portanto, a propriedade no to somente um poder da vontade, um direito subjetivo que compete sem mais nada a um sujeito, mas , ainda mais, uma situao jurdica subjetiva complexa (traduo livre)299

No obstante, esta abordagem, ao no aprofundar os fundamentos tericos do porqu a propriedade obriga, resvala em uma solidariedade denida abstratamente e funda-se, em derradeiro, na positividade constitucional:
Em um sistema inspirado na solidariedade poltica, econmica e social e no pleno desenvolvimento da pessoa (art. 2 Const.) o contedo da funo social assume um papel do tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas de propriedade e as suas interpretaes deveriam ser atuadas para garantir e para promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento. E isso no se realiza somente nalizando a disciplina dos limites funo social. Esta deve ser entendida no como uma interveno em dio propriedade privada, mas torna-se a prpria razo pela qual o direito de propriedade foi atribudo a um determinado

de devoirs auxquels ne correspondrait aucun avantage. ROUBIER, Paul. Droits subjectifs et situations juridiques. Paris: Dalloz, 1963, p. 52. 298 PERLINGIERI, Pietro. Pers do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 121/122. 299 In sostanza, quindi, la propriet non pi soltanto un potere della volont, un diritto soggettivo che spetta tout-court ad un soggeto, ma ancor pi di una situazione giuridica soggetiva complessa. PERLINGIERI, Pietro. Introduzione alla problematica della propriet. Camerino: Jovene, 1971, p. 101.

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sujeito, um critrio de ao para o legislador, e um critrio de individuao da normativa a ser aplicada para o intrprete chamado a avaliar as situaes conexas realizao de atos e de atividades do titular.300 Uma coisa o problema da conformao do estatuto proprietrio, outra aquela da expropriao. [...] No possvel, portanto, chegar a propor um estatuto proprietrio conformativo que seja substancialmente expropriativo (falase em conformao da propriedade privada quando os limites legais no tocam o contedo mnimo; de expropriao no caso oposto). A concluso pela qual preciso falar em contedos mnimos da propriedade deve ser interpretada no em chave jusnaturalista, mas em relao reserva de lei prevista na Constituio, a qual garante a propriedade, atribuindo lei a tarefa de determinar os modos de aquisio, de gozo e os limites, com o objetivo de assegurar a funo social e torn-la acessvel a todos.301

Deste modo, cabe enfrentar o problema complexo da fundamentao terica da funo social da propriedade, tendo como elemento norteador e prtico a nos impulsionar o acrdo antes referido. Neste, cabe ressaltar que existe um conito sobre bens e sobre os ttulos de atribuio quanto ao uso destes. Como denido em Toms de Aquino, a propriedade propriedade segundo o uso e no segundo a substncia mesma dos bens. Uma propriedade legtima se est em conformidade com os limites impostos pelo bem comum, pela destinao universal, sempre anterior a qualquer uso particular. Deste modo, a funo social existe, primeiramente, nos bens objeto do direito de propriedade, para depois se ver destacada e atingida plenamente com o exerccio do direito de propriedade sobre eles, conforme o estatuto proprietrio reconhea ou no a funo social deste direito:
A terra , reconhecidamente, bem de produo; e o que a terra produz ou pode produzir est intimamente ligado sobrevivncia dos seres. A obrigao de faz-lo e o modo de atingir este desiderato esto na base do campo de atuao do Direito Agrrio e, conseqentemente, no fenmeno agrrio. Comea-se com a denominada funo social da terra, por alguns equivocadamente denominada funo social da

300 PERLINGIERI, Pietro. Pers do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. op. cit., p. 226. 301 Idem, p. 231.

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propriedade, em Direito Agrrio, trocando o continente pelo contedo, pois a funo social da terra o gnero, do qual a funo social da propriedade espcie, como o so tambm a funo social da posse, a funo social dos contratos etc.302

Cada coisa que existe na natureza tem uma funo natural. A soluo jurdica de um caso concreto deve, normalmente, ser obtida atravs do recurso conjunto a estas duas fontes, que no so consideradas opostas, mas complementares: por um lado o estudo da natureza e, num segundo momento, a precisa determinao do legislador ou do juiz. A funo de cada bem expressa a ordem das tendncias ou inclinaes naturais aos ns prprios do ser humano, aquela ordem que prpria do homem enquanto pessoa. A terra visa a garantir ao homem um espao vital digno e suciente para a vida pessoal e social. Tambm os bens supruos de uma pessoa so todos tidos em comum, no sentido em que o respectivo dono tem o dever de justia de dispor deles para o benefcio daqueles em necessidade, como os pobres.303 A noo de funo de um bem signica assim um poder, mais especicamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vincul-lo a certo objetivo. Como explica Teori Zavascki:
Por funo social da propriedade h de se entender o princpio que diz respeito utilizao dos bens, e no sua titularidade jurdica, a signicar que sua fora normativa ocorre independentemente da especca considerao de quem detenha o ttulo jurdico de proprietrio. Os bens, no seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente consideradas, que esto submetidas a uma destinao social, e no o direito de propriedade em si mesmo. Bens, propriedades so fenmenos da realidade. Direito e, portanto, direito da propriedade fenmeno do mundo dos pensamentos. Utilizar bens, ou no utiliz-los, dar-lhes ou no uma destinao que atenda aos interesses sociais, representa atuar no plano real, e no no campo puramente jurdico. A funo social da propriedade (que seria melhor entendida no plural, funo social das propriedades),

302 LIMA, Getlio Targino. A posse agrria sobre bem imvel, So Paulo: Saraiva, 1992, p.42. 303 FINNIS, John. Aquinas: moral, political and legal theory. Oxford: Oxford Universitary Press, 1998, p. 191.

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realiza-se ou no, mediante atos concretos, de parte de quem efetivamente tem a disponibilidade fsica dos bens, ou seja, do possuidor, assim considerado no mais amplo sentido, seja ele titular do direito de propriedade ou no, seja ele detentor ou no de ttulo jurdico a justicar sua posse.304

O acrdo, pois, tratou o bem terra (lotes de terrenos) como ele efetivamente era, um bem destinado moradia. Isso estava expresso na prpria intencionalidade dos autores reivindicantes pois, originariamente, intentavam construir um loteamento - Loteamento Vila Andrade - inscrito em 1955, com previso de servios de luz e gua. Sendo o bem indissocivel de sua nalidade, se a realidade urbanstica que ele preconizava o loteamento volatilizou-se, tragada por uma favela consolidada, por fora de uma certa eroso social, deixou o bem de existir como loteamento e tambm como lotes. Como o acrdo bem disps, a realidade concreta prepondera sobre a pseudo realidade jurdicocartorria. Esta no pode subsistir, em razo da perda do objeto do direito de propriedade. Como pontua Judith Martins-Costa, a atribuio de funo social aos bens enseja, em nossa mente antropocntrica, centrada e concentrada na ideia de direito subjetivo, um verdadeiro giro epistemolgico, para que passemos a considerar o tema a partir do bem, da res, e de suas efetivas utilidades.305 A segunda questo importante colocada pelo acrdo se existe um direito dos homens a apropriao em comum dos bens exteriores, sem especicao de direito de propriedade particular por parte de indivduos, famlias ou grupos. Por certo que sim, como salientam Aristteles e Toms de Aquino. A instituio da propriedade privada do domnio do ius gentium, faz parte do direito comum das comunidades humanas, e est regulada pela poltica da cidade que pressupe a necessidade da instituio da propriedade privada para uma vida social justa. Alguma diviso da propriedade entre grupos e indivduos mas ainda no uma diviso especca e detalhada a qual releva o direito positivo um requisito

304 ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituio e no projeto do novo Cdigo Civil. In: A reconstruo do Direito Privado. Org. Judith Martins-Costa. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 844. 305 MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 148.

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moral prvio deciso humana.306 Darcy Bessone bem esclarece a funo social das coisas e sua destinao em comum, demonstrando que as coisas tm a funo social vinculada a si mesmas e no s prerrogativas, porventura egosticas, que alguns homens entendem destinarem-se somente a eles:
Seria fcil intuir-se, ainda que os historiadores do direito se omitissem a respeito, que, antes de qualquer formulao jurdica, j as coisas se submetiam ao poder do homem, como condio de fato, para o uso e gozo delas. Convenha-se, contudo, em que, mesmo antes de qualquer experincia de direito, antes do Estado e do ordenamento jurdico, o homem j usava, gozava e dispunha materialmente das coisas. Ento, pode-se concluir que o poder de fato sobre as coisas preexistiu ao de direito. Aconteceu, contudo, que os bens necessrios ou teis ao homem no se ofereceram, na natureza, em condies de uso e em quantidade bastante. A insucincia engendraria lutas terrveis e destruidoras, se no se encontrassem formas de apropriao e uso, convenientemente disciplinadas. A escassez dos bens lhes conferiu sentido econmico e exigiu tcnicas jurdicas que ordenassem e disciplinassem a posio do homem, em face da coisa, e as relaes entre os homens, a respeito dela. O poder de fato erigiu-se, assim, em poder de direito. Surgiu, obviamente, o direito de propriedade como um produto cultural, uma criao da inteligncia, considerada adequada organizao da vida em sociedade, isto , da vida social. Seria contraditrio que o direito subjetivo de propriedade fosse anterior ao direito objetivo, pois, na conhecida denio de Ihering, entende-se por direito subjetivo o interesse protegido pela lei, o que quer dizer que a sua caracterizao requer, alm do elemento material o interesse, o elemento formal, que a lei, o direito objetivo, estabelece. At porque Adolfo Merkl aponta, como condio prvia e necessria do direito subjetivo, a presena do direito objetivo, pois aquele contedo deste. Se o poder de fato sobre as coisas precedeu o direito objetivo, o direito de propriedade, como direito subjetivo, contedo e fruto dele, como forma tcnica de ordenamento da vida social.307

306 FINNIS, John. Aquinas: moral, political and legal theory. Oxford: Oxford Universitary Press, 1998, p. 200. 307 BESSONE, Darcy. Direitos Reais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p.52-53.

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A terceira questo aquela que indaga que, se os bens exteriores so destinados aos homens em comum, quais so os fundamentos pelos quais lcito possuir as coisas como prprias? Na hiptese, por quais fundamentos poderiam os proprietrios reivindicar os lotes no utilizados e, ao revs, qual a qididade do direito dos posseiros aos mesmos bens. Trata-se do confronto entre a propriedade sem funo social com a posse com funo social. Via de regra, em nosso sistema jurdico, concebidos os julgamentos de maneira estritamente formal, o direito positivo sempre tratou como digno de proteo denitiva o direito de propriedade, conferindo posse uma proteo meramente provisria, reconhecido aos possuidores to-somente o direito ao recebimento das benfeitorias e acesses realizadas na coisa.308 Para Toms de Aquino os bens so originariamente destinados a todos em comum. Assim, concorrem a estes o proprietrio reivindicante e os possuidores utilizadores. Sobre a propriedade reconhecida, como qualidade intrnseca, uma funo social, fundada e justicada precisamente pelo princpio da destinao universal dos bens. O homem realiza-se atravs da sua inteligncia e da sua liberdade e, ao faz-lo, assume como objeto e instrumento as coisas do mundo e delas se apropria. Neste seu agir, est o fundamento do direito iniciativa e propriedade individual. Mediante o seu trabalho, o homem empenha-se no s
308 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n 1996.001.01195. 3 Cmara Cvel. Julgamento em 14 de maio de 1996. Ao reivindicatria. Cumulao com perdas e danos. Prova do domnio. Posse injusta caracterizada. Reteno por benfeitoria. Inadmissibilidade. Ausncia de cerceamento de defesa e de julgamento ultra petita. Denunciao da lide ao alienante. Descabimento. Apelos improvidos. O registro imobilirio prova o domnio e, sendo o imvel devidamente individuado, procede a reivindicatria contra o terceiro que injustamente o detm, visto que tal ao deve ser proposta em face de quem quer que se oponha em antagonismo com o direito de propriedade, porquanto, na disputa entre a posse e a propriedade, prevalece o direito de propriedade (Codigo Civil, artigo 524). Evidenciada a invaso e a clandestinidade, justa no pode ser a posse, o que no autoriza a alegao de ignorncia de se estar praticando o ato, para pretender o reconhecimento do direito de reteno por benfeitorias, inclusive em tais hipteses, tanto mais quando j integrantes do bem imvel reivindicado, assim como impe-se aos invasores a obrigao de indenizar as perdas e danos decorrentes e pleiteadas. Nessas circunstancias, afastado ca o julgamento ultra petita, como tambm, porque desnecessria a prova pericial, inocorre a alegao de cerceamento de defesa, descabendo, ademais, a denunciao da lide ao alienante, uma vez que no se acha presente a hiptese do artigo 70, inciso I do CPC.

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para proveito prprio, mas tambm para dos outros. O homem trabalha para acorrer s necessidades da sua famlia, da comunidade de que faz parte, e, em ltima instncia, da humanidade inteira, alm disso, colabora para o trabalho dos outros, numa cadeia de solidariedade que se alarga progressivamente. A posse dos meios de produo, tanto no campo industrial como agrcola, justa e legtima, se serve para um trabalho til; pelo contrrio, torna-se ilegtima, quando no valorizada ou serve para impedir o trabalho dos outros, para obter um ganho que no provm da expanso global do trabalho humano e da riqueza social, mas antes da sua represso, da ilcita explorao, da especulao, e da ruptura da solidariedade no mundo do trabalho. Semelhante propriedade no tem qualquer justicao, e no pode receber tutela jurdica. Portanto o direito de propriedade no um absoluto formal, mas s se justica se a ele dado um uso social e na medida dessa justicao, mormente naquela classe de bens que no se destina primordialmente ao mercado, como o caso da terra. O cumprimento da funo social da propriedade, deste modo, consubstancia um requisito preliminar, uma causa para o deferimento da tutela possessria; sem causa, inexiste garantia possessria constitucional propriedade que descumpra sua funo social:
A funcionalizao da propriedade introduo de um critrio de valorao da prpria titularidade, que passa a exigir atuaes positivas de seu titular, a m de adequar-se tarefa que dele se espera na sociedade. (...) Pode-se dizer, com apoio na doutrina mais atenta, que a funo social parece capaz de moldar o estatuto proprietrio em sua essncia, constituindo il titolo giusticativo, la causa dellattribuzione dos poderes do titular, ou seja il fondamento dellattribuzione, essendo divenuto determinare, per la considerazione legislativa, il collegamento della posizione del singolo con la sua appartenenza ad um organismo sociale.309

O prprio Cdigo Civil de 2002 estabelece que o proprietrio no tem o

309 TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Funo social da propriedade e legalidade constitucional: anotaes deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (AI 598.360.402 So Luiz Gonzaga) Revista Direito, Estado e Sociedade. v. 09, n. 17, ago/dez de 2000, p. 48-49.

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direito de no usar o bem. Isso se infere do art. 1.276, 2, do Cdigo Civil, que diz que o imvel que o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais o conservar em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscries. Presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus scais. Portanto, no acrdo em referncia, os proprietrios, em cadeia sucessria, deixaram de utilizar os terrenos por dezenas de anos a o; o loteamento do terreno data de 1955; os terrenos foram adquiridos em 1978/1979. Sobre esses terrenos constituiu-se uma situao possessria; trata-se de favela consolidada, com ocupao iniciada h cerca de 20 anos. Est dotada, pelo poder pblico, de pelo menos trs equipamentos urbanos: gua, iluminao pblica e luz domiciliar. Nela os possuidores tm sua moradia habitual, realizaram melhorias como algumas obras de alvenaria, os postes de iluminao, um pobre ateli de costureira, etc., tudo a revelar uma vida urbana estvel, no seu desconforto. O comrcio est presente, servios so prestados, barracos so vendidos, comprados, alugados, tudo a mostrar que o primitivo loteamento s tem vida no papel. Como preleciona Marcos Alcino de Azevedo Torres, o direito de propriedade , em substncia, a sua utilizao, ou seja, a posse com o qual este exercitado. O ttulo gera o ius possidendi e no exercido, porque no foi transmitida a posse ou no havia posse para transmitir, ou tendo sido transmitida, no ocorreu a utilizao da coisa pelo novo titular, sua posse ser apenas civil, com base na espiritualizao da posse que o direito civil admite. Enquanto permanecer a coisa sem utilizao de terceiros, o ttulo jurdico permitir que o titular coloque em prtica o direito posse, transformando-o efetivamente em posse, possibilitando o cumprimento da funo social da propriedade, antes descuidada. Essa posse articial, meramente civil (normalmente posse do proprietrio), em confronto com a posse real, efetiva (quando essa ltima for qualicada pela funo social) deve ceder a esta.310

310 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo social. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2007, p. 373.

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O ganho de propriedade nunca deve ser permitido se suciente para tornar-se um m em si mesmo. Deve-se manter a nalidade da vida virtuosa sempre em vista e, deste modo, propriedade que no exerce sua funo em confronto com a posse com funo social no se deve dar tutela jurdica. Por ltimo, resta responder, para a fundamentao terica do acrdo, se assertivas acima expostas aplicam-se a toda sorte de bens ou somente queles que no fossem bem administrados ou supruos. Para Toms de Aquino, desenvolvendo o direito aristotlico, o conceito de direito prioritariamente concebido como algo que pertence ao outro. Assim, existem preceitos de justia, cada um impondo a mim e minha comunidade um dever a todos sem discriminao.311 Deste modo os direitos de propriedade privada so vlidos porque necessrios para a prosperidade e o desenvolvimento, mas so sujeitos a um dever de distribuir, direta ou indiretamente, os superua isto , tudo alm do que algum necessita para manter a si prprio e sua famlia em um estado de vida apropriado para ele e sua vocao. Pois os recursos do mundo so, por natureza, comuns; isto , os princpios da razo no identicam qualquer um como tendo uma prerrogativa anterior a eles, a no ser em razo de algum plano costumeiro ou outro socialmente positivado para a diviso e apropriao de tais recursos. E tais planos no poderiam ser autorizativos moralmente, a menos que reconhecessem algum dever de que se distribussem os superua.312 Ruy Azevedo Sodr, em sua tese de doutorado na Faculdade de Direito da USP, esclarece a distino entre o suciente e o superabundante dos bens apropriados:

311 As virtudes anexas da justia mandam pagar o que se deve a determinadas pessoas para com as quais se est obrigado por alguma razo especial. Da mesma maneira a justia propriamente dita faz pagar a todos em geral o que lhes devido. Aps os trs preceitos pertencentes religio pelos quais se paga o que se deve a Deus; e aps o quarto, que pertence piedade, e que se faz pagar o que se deve aos pais e que inclui todas as dvidas procedentes de alguma razo especial; era necessrio dar seqncia aos preceitos relativos justia propriamente dita, que obriga a render indistintamente a todos os homens o que lhes devido. AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 710. 312 FINNIS, John. Direito natural em Toms de Aquino: sua reinsero no contexto do juspositivismo analtico. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 2007, p. 55.

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Todo homem tem direito absoluto quantidade de bens necessrios ao preenchimento dos deveres inerentes sua condio social. o que se denomina de propriedade humana. O direito vida por parte do pobre superior ao direito de superabundncia do rico. a nica exceo ao direito de propriedade: exceptio in rebus extremis. Na propriedade do superabundante, distinguem-se os dois elementos: o social usus os bens exteriores devem ser detidos em proveito da comunidade, e o individual procuratio et dispensatio isto , faz-los produzir e distribu-los proporcionalmente s necessidades de cada um. Esta gerncia remunerada. a propriedade ativa.313

Deste modo, os lotes de terreno eram disputados pelos proprietrios e pelos possuidores. Esses nada tinham alm dos bens de moradia (barracos) edicados sobre os terrenos (A favela j tem vida prpria, est, repita-se dotada de equipamentos urbanos. L vivem muitas centenas, ou milhares, de pessoas. S nos locais onde existiam os nove lotes reivindicados residem 30 famlias. L existe uma outra realidade urbana, com vida prpria, com os direitos civis sendo exercitados com naturalidade. O comrcio est presente, servios so prestados, barracos so vendidos, comprados, alugados). Para todos os efeitos de direito esto em situao de necessidade extrema. Para os proprietrios, os bens, ao revs, so evidentemente superua. No diligenciaram estes em reav-los por anos a o; jamais exerceram a posse efetiva dos mesmos para qualquer nalidade til. Tm deles apenas a posse articial, meramente civil. Assim, o direito propriedade dos bens pressupe algum uso vlido para estes no decorrer do tempo e quando confrontada a propriedade sem funo social de bens supruos com a posse com funo social desses mesmos bens, a propriedade deve ceder posse porque, como asseverava Toms de Aquino, s ser ato superrogatrio pr em comum, ativa ou passivamente, o supruo em relao queles que no esto em situao de necessidade extrema. Para todos os outros, em litgio, impe-se o dever de justia de distribuio dos bens.

313 SODR, Ruy Azevedo. Funo social da propriedade privada. Tese de Doutorado em Filosoa do Direito. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo: Empresa grca da Revista dos Tribunais, s/d., p. 169.

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11.6

Consideraes Finais

A considerao nal a ser extrada do presente tpico a de que, como apontou o acrdo do Superior Tribunal de Justia concernente prevalncia da posse com funo social sobre a propriedade sem funo social na favela do Pullman em So Paulo, encontramo-nos em um momento importante para o direito no qual se procede progressiva substanciao do contedo dos direitos. Como demonstrado no texto, o direito de propriedade no pode mais ser concebido como um puro direito subjetivo, um poder do sujeito que expressa e realiza a sua liberdade. No, pelo contrrio, ele tem de ser estudado em sua complexidade, na sua interao com a totalidade dos membros da sociedade, proprietrios e no-proprietrios. A funo social da propriedade s corretamente compreendida quando se superam as insucincias do conceito de direito subjetivo como um poder do sujeito e as aporias das categorizaes abstracionistas, como a das situaes jurdicas complexas, e se intenta uma reexo terico-losca que d conta da complexidade do que signica a funcionalizao de um direito, necessariamente a pressupor uma objetividade correlata com a teoria da justia. Para nos ajudar nesse itinerrio, recorremos ao magistrio de Toms de Aquino sobre a propriedade. Toms de Aquino, como visto, tratou a propriedade de maneira objetiva, a partir da teoria da justia. A legitimidade da propriedade se funda a partir da distino entre o poder (potestas) de gerir as coisas e delas dispor, e o dever moral de utiliz-las (usus) em proveito de todos. Ao estabelecer que permitido e mesmo necessrio que o homem possua as prprias coisas, Toms faz da propriedade um verdadeiro poder, um verdadeiro direito, de tal modo que o roubo ser caracterizado como uma injustia, pois atenta contra esse direito. O uso (usus) exprime a nalidade a perseguir e a maneira de realizar o exerccio desse poder. porque possui o verdadeiro poder e o verdadeiro direito de possu-los que o homem deve utilizar os bens como sendo comuns, numa disposio virtuosa de compartilh-los com os necessitados. Poder e uso formam uma espcie de dupla instncia do mesmo direito-dever do qual o homem est investido, no plano tico e jurdico.

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Os bens que o homem tem so legtimos desde que tenham a nalidade de lhe garantir o espao vital digno e suciente para a vida pessoal e social. Se os bens, por direito natural, pertencem a todos, cada indivduo tem direito sua parte, sem o que no se cumpriria a destinao universal, ao menos se se considerar que possuir e desfrutar tudo em comum no prescrio de direito natural, nem possvel na prtica. Tudo o que ultrapassa a necessidade do espao vital e tudo aquilo que no bem administrado ou que, por qualquer razo, pela extenso ou pelo mau uso, prejudicar a outrem, deve ser submetido aos critrios da comunidade, isto , do bem comum. Fundado nesse slido referencial terico possvel conceber, como foi explanado no acrdo citado, que no confronto entre a propriedade sem funo social com a posse com funo social, o direito de propriedade , em substncia, a sua utilizao, ou seja, a posse com o qual este exercitado. O ttulo gera o ius possidendi e no exercido, porque no foi transmitida a posse ou no havia posse para transmitir, ou tendo sido transmitida, no ocorreu a utilizao da coisa pelo novo titular, sua posse ser apenas civil, com base na espiritualizao da posse que o direito civil admite. Enquanto permanecer a coisa sem utilizao de terceiros, o ttulo jurdico permitir que o titular coloque em prtica o direito posse, transformando-o efetivamente em posse, possibilitando o cumprimento da funo social da propriedade, antes descuidada. Essa posse articial, meramente civil (normalmente posse do proprietrio), em confronto com a posse real, efetiva (quando essa ltima for qualicada pela funo social) deve ceder a esta. Deste modo, temos esboado aqui um instrumental bastante til para tentar denir os contornos do que seria a funo social da propriedade e sua correta aplicao pelos Tribunais nos litgios reivindicatrios e possessrios.

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276

12. A IDEIA DE DIREITO OU O DIREITO JUSTO DE KARL LARENZ COMO FUNDAMENTO DA PROTEO DO DEVEDOR DECORRENTE DO FAVOR DEBITORIS

12.1 Brasileiro

O Favor Debitoris no Ordenamento Jurdico

O favor debitoris tem aplicao no direito material e no direito processual no ordenamento jurdico brasileiro. Na primeira hiptese o favor debitoris se traduz em uma ratio ou dispositivos que tm o efeito de excluir a condio de devedor ou minor-la de modo relevante, como nos casos das obrigaes fundadas na boa-f objetiva, o negcio realizado em estado de perigo, a ideia do abuso do direito na acepo objetivista, a limitao dos juros moratrios, quando no convencionados, o dispositivo de que o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal, a resoluo dos contratos de execuo continuada ou diferida por onerosidade excessiva, a leso subjetiva, o preceito que estabelece que o devedor pode alterar o local pr-determinado para o pagamento, sempre que ocorrer motivo grave, a onerao da cobrana indevida, etc. Na segunda hiptese se est tratando do favor debitoris como mecanismos assegurados pelo ordenamento processual para a proteo ao devedor ou normas de conduta obrigatria pelo exequente, como a impenhorabilidade das provises de alimento e de combustvel, necessrias manuteno do devedor e de sua famlia durante 1 (um) ms; os livros, as mquinas, os utenslios e os instrumentos, necessrios ou teis ao exerccio de qualquer prosso; o imvel rural, at um mdulo, desde que este seja o nico de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para ns de nanciamento agropecurio, o princpio da responsabilidade do exequente, o princpio da certeza e liquidez do direito, a regra impeditiva da penhora, se for evidente que o valor dos bens encontrados seria absorvido totalmente pelas custas da execuo, a proibio da arrematao por preo vil e o art. 620 do CPC, no qual se estipula que, quando por vrios meios o

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credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor. Afronta se saber consoante o Direito e o entendimento dos Tribunais em que perspectiva se possa referir ao favor debitoris como um princpio geral do direito das obrigaes, estabelecer a natureza desse princpio e delimitar suas aplicaes prticas.

12.2 O Sentido da Expresso Favor, Seus Limites Objetivos e Subjetivos

A expresso favor no direito romano assume o signicado daquilo que se desvia do rigor do direito.314 Moreira Alves considera que a expresso favor denota a atitude do legislador e da jurisprudncia de favorecimento a uma situao especial que decorre de uma causa favorabilis, ou seja, a tendncia a privilegiar esta situao, pela sua relevncia e importncia dentro do ordenamento jurdico, desde que a interpretao dada no seja absolutamente destoante da lgica jurdica.315 o caso do testamento, atravs do favor testamenti, pelo qual, na dvida sobre uma disposio, a jurisprudncia tem a tendncia a favorecer o desejo do testador, da maneira mais ampla possvel, com largussima interpretao, de modo a evitar a sucesso intestada.316

314

Como se verica nas palavras de Ulpiano em D. XL, 5, 24, 10.

315 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. As normas de proteo ao devedor e o favor debitoris: do direito romano ao direito latino-americano. Notcia do Direito Brasileiro. Nova Srie. Braslia, n. 3, jan./jul. 1997, p. 112/113 316 Ha de sealarse que el favor testamenti del Derecho clsico llega a ser en el derecho posterior favor testantis, y los textos de Justiniano contienen muchas decisiones en las cuales se hace ecaz o lo que se entiende haber sido el deseo del testador, aunque esta interpretacin no sea verdadero resultado de lo que l h dicho, o lo que sea necesario para evitar la sucesin intestada BUCKLAND, W. W. & McNAIR, Arnold. D. Derecho romano y common law: uma comparacin en esbozo. Madrid : Universidad Complutense, 1994, p. 160/161.

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A causa favorabilis da qual decorre o favor pode ser compreendida como aquela que, em determinado ordenamento jurdico e poca, possui um apreo de bem objetivo, um bem fundamental, e, como tal, impe a todos, o dever de favorec-la e defend-la.317 A interpretao que decorre do favor deve levar em conta, sobretudo, o valor transcendente da causa favorabilis e, assim, excluir consideraes que decorram da aplicao de outros princpios, mormente aqueles oriundos de aplicaes mecnicas de carter formal. Deste modo, os limites da interpretao que decorre do favor so os mais amplos possveis, tanto subjetiva quanto objetivamente. Do ponto de vista objetivo, dizer que h uma situao jurdica beneciada por um favor signica considerar que esta realidade merecedora de valorizao em si mesma, tratando-se de um bem fundamental e que, como tal, deve ser privilegiada em confronto com outros argumentos jurdicos porventura relevantes. Juan Igncio Baares, ao comentar o cnon 1060 do Cdigo de Direito Cannico sobre o favor matrimonni, assevera que o favor iuris decorre sempre de uma realidade ftica que o legislador considera em sua instaurao e em seu desenvolvimento vital como um valor particularmente importante; que o
317 Como se verica na lio de Sua Santidade Joo Paulo II no seu discurso aos membros do Tribunal da Rota Romana na inaugurao do Ano Judicirio de 2004, ao defender o favor matrimonii: Nesta perspectiva o favor matrimonii, armam, deveria ceder o lugar ao favor personae ou ao favor veritatis subiecti ou ao favor libertatis. Para avaliar correctamente as novas posies oportuno, em primeiro lugar, reconhecer o fundamento e os limites do favor em questo. Na realidade, trata-se de um princpio que transcende enormemente a presuno de validade, dado que informa todas as normas cannicas, tanto substanciais como processuais, no que se refere ao matrimnio. Com efeito, o apoio ao matrimnio deve inspirar todas as actividades da Igreja, dos Pastores, dos is e da sociedade civil, em sntese, de todas as pessoas de boa vontade. O fundamento desta atitude no uma opo mais ou menos opinvel, mas sim o apreo do bem objectivo, representado por toda a unio conjugal e por cada famlia. Precisamente quando ameaado o reconhecimento pessoal e social de um bem to fundamental, descobre-se mais profundamente a sua importncia para as pessoas e para as comunidades. luz destas consideraes, manifesta-se com clareza que o dever de defender e favorecer o matrimnio cabe certamente, de maneira particular, aos Pastores sagrados, mas constitui tambm uma responsabilidade especca de todos os is, sobretudo dos homens e das autoridades civis, cada qual segundo as suas prprias competncias . JOO PAULO II. Discurso aos membros do Tribunal da Rota Romana na inaugurao do Ano Judicirio de 2004. Disponvel em: http://www.vatican.va/ holy_father/john_paul_ii/speeches/2004/january/documents/hf_jp-ii_spe_20040129_ roman-rota_po.html. Acesso em: 20 nov. 2005.

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ordenamento lhe outorga tal valor precisamente por sua conexo substancial e imediata com a causa favorabilis e que este valor deve ser entendido como informador de todo o sistema jurdico daquela ordem de relaes.318 Assim, nos exemplos citados acima, devem-se preferir as interpretaes que conduzam validade de um testamento do que as outras que resultariam numa situao intestada; no matrimnio, as disposies interpretativas assecuratrias da validade do lao jurdico preponderam em relao a justicaes de carter formal para determinao de nulidades. No que concerne ao aspecto subjetivo, todos os operadores do direito e partcipes das relaes jurdicas so obrigados a implementar os valores institucionais veiculados atravs do favor e, nessa perspectiva, defender e proteger aquela situao jurdica. O favor, em sntese, pode ser denido como o complexo de prerrogativas, quando no um verdadeiro e prprio privilgio, que atribui uma posio de vantagem a uma determinada pessoa, seja porque se leva em considerao a sua qualidade pessoal, seja porque a proteo do interesse individual muito freqentemente o nico meio de satisfazer o interesse de ordem coletiva.

12.3 A Proteo do Devedor em Perspectiva Histrica, sua Recepo no Antigo Direito Lusitano e no Ordenamento Jurdico Brasileiro
12.3.1 A Proteo do Devedor no Direito Romano
A regulamentao jurdica de proteo do devedor no direito romano um fenmeno tpico do perodo ps-classico. No direito romano clssico havia um equilbrio entre a pretenso do credor e a preocupao para com o devedor.319

318 BAARES, Juan Igncio. Comentario ao Canon 1060. In: MARZOA, A. MIRAS, J. & RODRGUEZ-OCAA. (Org.). Comentario exegtico al Cdigo de Derecho Cannico. Pamplona : EUNSA, 1997, p. 1083/1084. 319 Il diritto della obbligazione si sviluppa secondo uma linea di protezione del debitore;

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Na poca de Augusto, a lex Iulia iudiciorum privatorum instituiu a cessio bonorum. Esta autorizava o devedor que, sem culpa, encontrasse-se em desastrosa situao patrimonial, a se subtrair execuo em sua pessoa mediante a cesso de todos os seus bens ao credor, o qual no adquiria a propriedade mas era tosomente legitimado a revend-la e a satisfazer o seu crdito com o resultado. Tal medida evitava a infmia que decorria da venda do devedor insolvente.320 No perodo clssico, surge tambm o benecium competenti, pelo qual alguns devedores somente podiam ser condenados, em determinadas circunstncias, a pagar no a totalidade da dvida, mas apenas aquilo que estivesse dentro de suas possibilidades patrimoniais (in id quod facere possunt).321 A proteo do devedor surgida no perodo clssico sob a inuncia da humanitas322 consolida-se com os imperadores cristos, ampliando-se as formas de tutela do devedor, considerado a parte mais fraca. No perodo justinianeu, ampliam-se signicativamente as disposies que tornam o exerccio do direito de crdito menos inexorvel do que era no perodo clssico. O benecium competenti muda o seu perl. Admite-se a excluso de alguns bens da execuo patrimonial, com a nalidade de garantir a subsistncia do devedor e evitar que este casse reduzido indigncia. a deductio ne egeat, prevista em D. L. 17, 173 pr., estendida a todos os devedores que gozavam da condenao limitada323. Sob a gide de Justiniano, foi proibido o anatocismo, xando-se que, se algum houvesse estipulado juros alm da taxa estabelecida, ou juros dos juros,

ma pertutta lepoca classica rappresenta un sapiente equilibrio tra la pretesa del creditore e la piet verso il debitore. BIONDI, Biondo. Instituzioni di diritto romano. Milano: Giuffr, 1972, p. 341. 320 SCHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. Barcelona : Bosch, 1960, p. 203/204. 321 Sobre a matria ver, no direito brasileiro, VELASCO, Igncio M. Poveda. A execuo do devedor no direito romano. So Paulo : Livraria Paulista, 2003 322 SCHULZ, Fritz. Princpios del derecho romano. Madrid : Civitas, 1990, p. 211-242. 323 VELASCO, Igncio M. Poveda. A execuo do devedor no direito romano. So Paulo : Livraria Paulista, 2003, p. 17

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tenha-se por no expresso aquilo que ilicitamente se expressou, e que se possa pedir apenas o que lcito.324 Pela legislao justiniana, no poderiam os juros ser inseridos em estipulao nem exigidos quando o capital j tivesse dobrado por conta de juros.325 Por razes de clemncia, ainda que do desagrado dos credores, Justiniano concede a datio in solutum necessaria pela Novela IV, 3, do ano de 535 d.C. Nesta, determina-se que o devedor que no dispusesse de dinheiro para restituir a quantia que recebera em mtuo, mas que fosse proprietrio de imveis, poderia, por no encontrar comprador para eles, dirigir-se ao juiz competente e, feita escrupulosa avaliao deles, dar os melhores em pagamento.326 Moreira Alves cita diversas passagens nas quais o direito justinianeu elabora uma proteo reforada ao devedor. Assim, nesse direito, o termo presumese aposto ao negcio jurdico em favor do devedor; h tambm a concesso de prazo de graa para o devedor.327 Outro aspecto importante da proteo do devedor no direito romano a vedao da lsio enormis atravs de rescrito de 285 d.C. do Imperador Diocleciano. Sob a rubrica De rescindenda venditione, este rescrito oferece ao vendedor a possibilidade de invocar a resciso do contrato de compra e venda se o preo obtido com a venda da coisa tiver sido inferior metade do verdadeiro preo. Ao comprador, porm, foi concedida a faculdade de evitar a resciso mediante o oferecimento do que faltar para o justo preo, constituindo-se em efetivo mecanismo de proteo do devedor. Em 320 d.C., uma lei de Constantino probe o pacto comissrio pelo qual as partes avenam que o credor, no caso de a dvida no ser paga e no se extinguir de outra forma, possa, aps o vencimento da mesma, obter a satisfao

324 325 326 327

D. XXII, 1, 29. D. XII, 6, 26, 1. Novela IV, 3, citada por MOREIRA ALVES, As normas de proteo..., cit., p. 116. MOREIRA ALVES, As normas de proteo..., cit., p. 117.

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na coisa penhorada.328 A proibio de adoo de providncias vexatrias para a cobrana do crdito no direito romano ressaltada por Moreira Alves em diversas passagens, como na cessio in potentiorem, na qual, por uma constituio dos imperadores Honrio e Teodsio, estabelece-se a perda do crdito quando o credor o transferisse para pessoa mais poderosa. Considerava-se manifesta a voracidade dos credores que compram dvidas de outros para poder exercitar as correspondentes aes de execuo.329 O Imperador Justiniano tambm estabeleceu regra cogente de que ningum seria obrigado a ceder todos os seus bens por dvida. Considerando tal estado de coisas e, nas suas palavras, desejando render culto a Deus, probe aos magistrados reduzir, atravs da cessio bonorum, o devedor misria, quando este jurasse pelos evangelhos que no tinha em suas coisas outros bens ou dinheiro que pudessem satisfazer a dvida. A interpretao do direito igualmente altera-se no direito justinianeu para estabelecer a maior proteo do devedor. Em D. L, 17, 34, nas Diversas Regras Gerais do Direito Antigo, estabelece-se, especialmente na parte nal tida como interpolada, a elucidao de que, se for incerta a regra, deve-se preferir a interpretao que mais favorea o devedor. A interpretao assume ntido benefcio em favor do devedor, estabelecendo a regra iuris de que nas coisas obscuras atemo-nos sempre ao que o menos.330 Assim, o ius civile romano desenvolve-se em um processo de crescente humanizao, sob o inuxo do estoicismo331, pelo apreo da humanitas332 e pela extraordinria benignidade do esprito cristo, culminando no estabelecimento

328 329 330

KASER, Max. Direito privado romano. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1999, p. 187. C. II, 13, 2. D. L, 17, 9.

331 CCERO, Marco Tlio. Tratado dos deveres. Coleo Cultura Clssica. So Paulo: Edies Cultura Brasileira, s.d., cap. VII 332 SCHULZ, Fritz. Principios del derecho romano. Madrid: Civitas, 1990, p. 211-242.

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de uma efetiva esfera diferenciada de proteo ao devedor, o que justica pensar, a partir dele, em um verdadeiro favor debitoris.

12.3.2 A Proteo do Devedor no Direito Portugus Antigo

A recepo do direito justinianeu e da obra dos glosadores em Portugal d-se a partir do sculo XIII. As Siete Partidas, sobretudo, inuenciaram profundamente o direito das primeiras ordenaes portuguesas as Afonsinas e possibilitaram a transmisso para o ordenamento portugus dos institutos de proteo ao devedor do direito romano. No direito portugus antigo, so inmeras as disposies de favorecimento do devedor recebidas do direito justinianeu. Paschoal Jos de Mello Freire, em seu Curso de Direito Civil Portugus, ao discorrer sobre as regras gerais de interpretao das leis, anuncia em sua primeira regra que, para explicar o sentido de uma lei, deve-se dar preferncia quele que ela tem tido no uso e prtica do foro, e, se um sentido no tiver um uso preferido, deve-se preferir aquele em que menos rigor se der.333 A cessio in potentiorem, pela qual, por uma constituio dos imperadores Honrio e Teodsio, estabelece-se a perda do crdito quando o credor o transferisse para pessoa mais poderosa334, foi recebida no direito portugus nas Ordenaes Afonsinas, as quais previram que, se um credor tiver uma demanda contra um devedor e, antes da demanda comeada, a ceder a uma pessoa mais poderosa em razo do Ofcio, perder todo o direito e ao que at ento tinha.335 Igual disposio encontra-se nas Ordenaes Manuelinas336 e nas Filipinas.337

333 FREIRE, Paschoal Jos de Mello. Curso de direito civil portuguez. Anotado por Antonio Ribeiro de Liz Teixeira. Coimbra : J. Augusto Orcel Editor, 1856, p. 33 334 C. II, 13, 2. 335 AFFONSO V. Ordenaes Afonsinas, III, CXVIII. Fac-smile. Lisboa : Calouste Gulbenkian, 1984, p. 425. 336 337 Ordenaes Manuelinas, III, 84. Ordenaes Filipinas, III, 39.

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Moreira Alves relata que a cessio bonorum, que permite ao devedor ceder todos os seus bens aos credores para livrar-se da execuo pessoal e, portanto, da servido e do crcere, admitida pelas Ordenaes Afonsinas e que, utilizandose desse benefcio, o devedor no deve ser preso pela dvida, mas continua obrigado pelo saldo, embora, se vier a adquirir novos bens, goze do benecium competenti.338 A disciplina da leso, no direito lusitano, remonta s Ordenaes Afonsinas (Livro IV, Ttulo XLV) e Manuelinas (Livro IV, Ttulo XXX), inspiradas indiscutivelmente no direito justinianeu, mas temperadas pela inuncia cannica. Nas Ordenaes Filipinas, a gura da leso assumiu um carter objetivo, de inspirao romana (lsio ultra dimidium). O campo de incidncia era vasto, abrangendo as alienaes de bens mveis ou imveis. As Ordenaes Filipinas339 previram, alm da gura jurdica da leso enorme (lsio enormis), a leso enormssima, que ocorria quando algum recebesse somente a tera parte do justo valor da coisa.340 A lsio enormissima no foi conhecida no direito romano, havendo sido concebida pelos canonistas. No que concerne usura e ao anatocismo, as Ordenaes proibiam-nos expressamente, como se deduz das Ordenaes Afonsinas, IV, 19.341 Este tambm era o prescrito nas Ordenaes Manuelinas342 e nas Ordenaes Filipinas.343

338 MOREIRA ALVES, As normas de proteo..., cit., p. 144; ver tambm Ordenaes Afonsinas, III, op. cit., p. 434. 339 Ordenaes Filipinas, IV, 13, 10, in ne. 340 TELES, Jos Homem Corra. Digesto portugus. Rio de Janeiro: Livraria Cruz Coutinho, 1909, art. 253. 341 342 Ordenaes Afonsinas, IV, 19, op. cit., p. 94 e 95. Ordenaes Manuelinas, IV, 14.

343 Ordenaes Filipinas, IV, 67, Fac-smile. Lisboa : Calouste Gulbenkian, 1985, p. 871-874.

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As penas convencionais no direito das ordenaes tambm so limitadas em benefcio do devedor e no podem exceder o principal.344 As Ordenaes vedavam ainda a lex commissoria em se tratando de garantias reais, estabelecendo em sntese que era nula a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio a car com o objeto da garantia, se a dvida no fosse paga no vencimento.345 Relata igualmente Moreira Alves que as ordenaes estabeleceram normas prprias de proteo ao devedor, que no se encontravam no direito romano. Assim, quando o credor cobrasse injustamente em juzo a dvida antes do tempo devido, a pena seria: Haver o reo todo aquelle tempo, que faltava, para haver de ser demandado, quando o autor primeiramente o demandou, como outro tanto.346 Por outro lado, quem demandasse outrem por dvida j integralmente paga ou pela parte recebida seria condenado a dar em dobro o recebido, alm de ser condenado no dobro das custas.347 Observa-se, portanto, no direito portugus antigo que a tradio do favor debitoris do direito romano foi substancialmente mantida e mesmo criadas novas situaes jurdicas protetivas do devedor. Vejamos, agora, como tais orientaes inseriram-se no direito brasileiro.

12.3.3 O Desenvolvimento da Proteo do Devedor no Direito brasileiro Anterior ao Cdigo Civil de 2002
No Brasil Imprio e durante parte da Primeira Repblica, permaneceram em vigor as Ordenaes Filipinas e as leis extravagantes portuguesas, at o incio da vigncia do Cdigo Civil em 1917.

344

Ordenaes Filipinas, IV, 70, op. cit., p. 880/881.

345 Ordenaes Afonsinas, IV, 39; Ordenaes Manuelinas, IV, 26 e Ordenaes Filipinas, IV, 56. 346 347 Ordenaes Filipinas, III, 35, op. cit., p. 619. MOREIRA ALVES, As normas de proteo..., op. cit., p. 150.

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 expressa na Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas, de 1850, (que atualizavam as Ordenaes para os usos do Foro) a proteo ao devedor. O instituto da leso est previsto no art. 359, que estatui que todos os contratos, em que se d, ou deixa, uma coisa por outra, podem ser rescindidos por ao da parte lesada, se a leso for enorme; isto , se exceder metade do justo valor da coisa.348 Acrescenta esse autor que a presena da leso enorme ordinria no direito brasileiro e est admitida em nossos costumes. Em se tratando de compra e venda, a leso pode ser invocada tanto pelo comprador quanto pelo vendedor.349 A leso enormssima tambm admitida no art. 567: Mas, se a leso for enormssima, restituir-se- a coisa precisamente, e com os frutos desde o dia da venda.350 So reprovadas nas escrituras as clusulas que estabelecerem a renncia ao de leso.351 O pacto comissrio, pelo qual as partes pactuam que o credor, no caso da dvida no ser paga e no se extinguir de outra forma, possa, aps o vencimento da mesma, obter a satisfao na coisa penhorada expressamente vedado pelo art. 769 da Consolidao.352 Subsistia a disposio de que as penas convencionais no podem exceder o valor da obrigao principal (art. 391).

348 FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidao das leis civis. 3. ed. Rio de Janeiro : H. Garnier Editor, 1896, p. 242. 349 A respeito do tema, esclarece Carlos de Carvalho que a leso s pode ser contempornea ao contrato (art. 1071). CARVALHO, Carlos Augusto de. Nova consolidao das leis civis. Rio de Janeiro : Livraria Francisco Alves, 1899, p. 318. 350 A mesma disposio assente em Carlos de Carvalho (art. 1073, 2). CARVALHO, op. cit. p. 318. 351 FREITAS, op. cit. art. 390, p. 273. 352 A mesma regra se encontra em a Nova Consolidao das Leis Civis de Carlos de Carvalho (art. 681).

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A cessio bonorum tambm persiste no direito das obrigaes, na abalizada opinio de Manoel Igncio Carvalho de Mendona em 1911.353 Pela extino da cessio bonorum no direito brasileiro manifestava-se Teixeira de Freitas (Consolidao, art. 839, nota 24), porm, sem demonstrar a sua armativa. A datio in solutum necessaria, com plenos efeitos para a quitao da dvida, foi admitida pelo Decreto n 917, de 24 de outubro de 1890, como relata Carlos de Carvalho no art. 940 da sua Nova Consolidao das Leis Civis.354 No se pode negar, vista de todo esse panorama, que o favor debitoris constitua regra corrente no direito brasileiro anterior ao Cdigo Civil de 1916. A imensa maioria da doutrina preconizava uma proteo reforada aos despossudos e vtimas de dvidas.355 E, por m, h na Consolidao de Carlos Augusto de Carvalho a consagrao do favor debitoris como princpio geral de interpretao dos atos jurdicos no direito das obrigaes, preconizando que, nos casos duvidosos, em que no se possa resolver segundo as regras estabelecidas, decidir-se- em favor do devedor (favor debitoris) (art. 288.).356 O Cdigo Civil de 1916, impregnado pelo individualismo jurdico e pela doutrina do laissez-faire, pelo liberalismo econmico smithiano, no recepcionou muitas das medidas de proteo ao devedor acima expostas. Moreira Alves relata que no se encontram nesse cdigo normas que admitam as moratrias, o benecium competenti, a cessio bonorum como meio de extino do dbito (que

353 MENDONA, Manoel Igncio Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes. V. 1. 2. ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1911, n 445, p. 744/747. 354 CARVALHO, op. cit., art. 940, p. 282. 355 Carlos Augusto de Carvalho era expresso ao armar que o direito romano justinianeu, de ntida inspirao protetiva, era fonte do direito civil de carter subsidirio (art. 5, II, a). Do mesmo modo xava, fundado no Assentamento 321, de 02 de maro de 1786, no Alvar de 23 de fevereiro de 1771 e no Alvar de 15 de julho de 1755 que, no que concerne aplicao e interpretao das leis, as leis que tem em vista maior cmodo do Imprio se entendem extensivamente, uma vez que no quem mais onerosas s partes. CARVALHO, op. cit., art. 5, p. 4. 356 CARVALHO, op. cit., art. 288, p. 97.

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se traduz numa verdadeira datio in solutum coativa) ou vinculada ao benecium competenti, a querela ou a exceptio non numerat pecuni, o benefcio do inventrio, a pena do credor que cobrasse judicialmente antes do prazo, a leso enorme, a leso enormssima, o pagamento parcial coativo, bem como as que vedem a usura, o anatocismo e as cesses aos poderosos.357 O Cdigo Civil de 1916, entretanto, manteve tambm dispositivos favorveis ao devedor. Um deles a proteo do bem de famlia, introduzida no Cdigo por indicao do Senador Feliciano Pena, em 1912, e inspirado no Homestead Act norte-americano de 20 de maio de 1862. No Cdigo Civil de 1916, permaneceu a proibio do pacto comissrio a todos os direitos reais de garantia no seu art. 765.358 O art. 920 do referido Cdigo estabelece que o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. Foi includo por iniciativa da Comisso do Governo.359 O art. 9 do Decreto 22.626, de 07 de abril de 1933, previu, posteriormente, disciplinando todos os contratos (estipular em quaisquer contratos, art. 1), que no vlida a clusula penal superior importncia de 10% do valor da dvida. Para o devedor que cumpriu em parte a obrigao, o Cdigo (art. 924) previu a faculdade de o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de inadimplemento. Este um relevante preceito protetivo do devedor, vez que permite ser aplicado, a ttulo de reduo da multa, a todas as situaes em que o devedor inadimplente pede a extino da obrigao; obtendo-a, a reduo da clusula penal que previa a perda das prestaes garante ao devedor a devoluo de uma parte do que pagou.

357

MOREIRA ALVES, As normas de proteo..., op. cit., p. 154.

358 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. v. 3. 8. ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1951, art. 756, p. 358. 359 Ordenaes Filipinas, IV, 4, 70, pr. e 2, in ne, bem como Regimento n 737, de 25 de novembro de 1850, art. 431; TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidao, art. 391; CARLOS DE CARVALHO, Nova Consolidao, art. 246. BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. v. 4. 8. ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1950, art. 920, p. 68.

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O art. 1531 do Cdigo Civil de 1916 discorre que, aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, car obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ao.360 No que concerne legislao extravagante ao Cdigo, o Decreto 22.262, de 1933, reintroduziu a usura no direito brasileiro ao prever que vedado estipular, em quaisquer contratos, taxas de juros superiores a 12% ao ano e que considerado delito de usura toda a simulao ou prtica tendente a ocultar a verdadeira taxa do juro ou a fraudar os dispositivos do referido Decreto, para o m de sujeitar o devedor a maiores prestaes ou encargos, alm dos estabelecidos no respectivo ttulo ou instrumento. Tambm foi proibido nesse Decreto o anatocismo, dispondo este que proibido contar juros dos juros: esta proibio no compreende a acumulao de juros vencidos aos saldos lquidos em conta corrente de ano a ano (art. 4). A Lei n 1521, de 1951 (art. 4) veio reforar o instrumental jurdico protetivo do devedor, agora de natureza penal, ao dispor que constitui crime a usura pecuniria ou real. Na alienao duciria em garantia da lei 4728, de 14 de julho de 1965, estabeleceu-se a proibio da lex comissoria, ao preceituar a norma legal que nula a clusula que autorize o proprietrio ducirio a car com a coisa alienada em garantia, se a dvida no for paga no seu vencimento (art. 66, 7). Destarte, percebe-se que, embora sob uma perspectiva fortemente liberalizante e hipostasiada do princpio da autonomia da vontade, a legislao, nesse perodo, em diversos aspectos, sufragou a proteo do devedor, precipuamente na legislao extravagante.

360 Igualmente mantm-se nesse dispositivo a tradio, diferindo apenas a sano, como exposto no direito das Ordenaes, III, 36; TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidao, art. 829 e CARLOS DE CARVALHO, Nova Consolidao, art. 872, 2.

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12.3.4 A Proteo ao Devedor no Cdigo Civil de 2002 e na Legislao Contempornea

O Cdigo Civil de 2002 retomou a tradio reincola e brasileira de maior proteo ao devedor, afastando-se do exacerbado individualismo do Cdigo de 1916. O Novo Cdigo tem como princpos a socialidade, a eticidade e a operabilidade. Tais princpios espraiam-se em diversas regras protetivas no Cdigo, como o art. 113, ao estabelecer que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f. A boa-f objetiva, que os alemes denem por Treu und Glauben (lealdade e crena), um dever global: dever de agir de acordo com determinados padres, socialmente recomendados, de correo, lisura e honestidade para no frustrar a conana da outra parte. A presuno de que devem ser mantidos, porque de boa-f, os negcios ordinrios que garantam a subsistncia do devedor e de sua famlia (art. 164) modicao importante porque altera o ordenamento anterior e xa um patrimnio mnimo a ser assegurado para o devedor. O Cdigo de 2002 abrigou a ideia do abuso do direito na acepo objetivista. No que concerne proteo do devedor esse instituto desdobra-se, por exemplo, na proibio do venire contra factum proprium que protege uma parte (via de regra, o devedor) contra aquela que pretenda exercer uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anteriormente. Depois de criar uma certa expectativa, em razo de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro, h uma quebra dos princpios de lealdade e de conana se vier a ser praticado ato contrrio ao previsto, com surpresa e prejuzo contraparte. Na senda de proteo ao devedor, o art. 412 dispe que o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. Mantm-se, assim, a tradio do Direito brasileiro.361

361 Ordenaes, IV, 70, pr. e 2, in ne, Regimento n 737, de 25 de novembro de 1850, art. 431, TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidao, art. 391 e CARLOS DE CARVALHO, Nova Consolidao, art. 246, Cdigo Civil de 1916, art. 920

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No caso em que o montante da penalidade a ser cobrado do devedor for manifestamente excessivo, o art. 413 determina que a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz tendo-se em vista a natureza e a nalidade do negcio.362 O diploma de 2002 reintroduz tambm na legislao brasileira (arts. 478 a 480) a resoluo dos contratos de execuo continuada ou diferida por onerosidade excessiva, com base na supervenincia de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, capazes de comprometer o equilbrio entre as prestaes, tal como originalmente estabelecido pelos contraentes. A leso prevista no art. 157 do Cdigo Civil de 2002. No dispositivo em epgrafe, a leso denida como a exagerada desproporo de valor entre as prestaes de um contrato bilateral, concomitante sua formao, resultado do aproveitamento, por parte do contratante beneciado, de uma situao de inferioridade em que ento se encontrava o prejudicado. Na proteo do devedor em matria de pagamento avulta tambm o art. 329, estabelecendo que o devedor pode alterar o local pr-determinado para o pagamento, sempre que ocorrer motivo grave e desde que no haja prejuzo ao credor. Caber ao juiz, em cada caso concreto, decidir sobre a gravidade do motivo. No mesmo diapaso o art. 330, pelo qual o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. O art. 940 do Cdigo Civil discorre que aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, car obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se
362 O Superior Tribunal de Justia no julgamento do Recurso Especial n 11527 / SP, julgado em 01/04/1992, xou o princpio de que a reduo pelo juiz da pena convencional norma de ordem pblica, inderrogvel por conveno das partes no sentido de ser a multa devida por inteiro em caso de inadimplemento parcial da obrigao. Esclarece o STJ que a moderna doutrina e atual jurisprudncia se opem clssica doutrina civilstica da autonomia da vontade preferindo optar pelo carter social de proteo da parte presumidamente mais frgil. Lex STJ, v. 35, p. 185

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houver prescrio.363 Portanto, o Novo Cdigo Civil de 2002, como se verica nessa apertada sntese, incrementa consideravelmente os dispositivos de proteo ao devedor, retomando institutos tradicionais de nosso direito e fundando novas diretrizes protetivas. A legislao processual civil, no campo da execuo, no obstante a pretenso de estrita cienticidade (aos moldes positivistas) do Cdigo de Processo Civil de 1973, tambm assegura diversos mecanismos de proteo ao devedor. O art. 649 do CPC estabelece que so absolutamente impenhorveis as provises de alimento e de combustvel, necessrias manuteno do devedor e de sua famlia durante 1 (um) ms; os livros, as mquinas, os utenslios e os instrumentos, necessrios ou teis ao exerccio de qualquer prosso; o imvel rural, at um mdulo, desde que este seja o nico de que disponha o devedor. Tambm princpio especco da execuo o fato de que esta sempre se realiza no interesse do credor (CPC, art. 612). Somente tem necessidade de promover a execuo quem sujeito de um ttulo executivo que lhe atribua a exigir de outrem determinada prestao. E toda a atividade executria se dirige no sentido de realizar em concreto a satisfao do crdito do exequente.

Corolrio desse princpio a regra impeditiva da penhora, se for evidente que o valor dos bens encontrados seria absorvido totalmente pelas custas da execuo (CPC, art. 659, 2). Outro dispositivo processual de proteo do devedor aquele que probe a arrematao por preo vil (CPC, art. 692), assim como a regra jurdica sobre poder o juiz conceder ao credor o usufruto de imvel ou de empresa, se menos

363 Da mesma forma, mantm-se nesse dispositivo a tradio, diferindo apenas a sano, como exposto no direito das Ordenaes, III, 36; TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidao, art. 829 e CARLOS DE CARVALHO, Nova Consolidao, art. 872, 2 e Cdigo Civil de 1916, art. 1531.

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gravoso ao devedor e eciente para a soluo da dvida (CPC, art. 716). E, nalmente, o art. 620 do CPC, no qual se estipula que, quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor. Tratando do mesmo princpio protetivo no Cdigo de Processo Civil de 1939, ao versar sobre o art. 903, Pontes de Miranda o dene como favor debitoris, uma regra de interpretao das leis e dos atos jurdicos. Entre duas condutas possveis de serem aplicadas na interpretao de um contrato ou de uma execuo, o juiz determinar aquela menos gravosa (mais favorvel) ao devedor.364 O Ministro Teori Albino Zavascki, do Superior Tribunal de Justia, ressalta a existncia no direito de uma tendncia humanizadora da execuo forada que se faz sentir mediante a imposies de limites patrimonialidade da execuo prevista no art. 591 do CPC. Busca-se preservar o mnimo de dignidade do devedor e de sua famlia. Alcana-se tal meta atravs de vrios dispositivos, como o dos bens impenhorveis (CPC, art. 649 e 650), o bem de famlia (art. 1, Lei 8009/90), a proibio de efetuar penhora quando intil para o credor (CPC, art. 659, 2), tudo isso compondo o princpio do favor debitoris.365 Candido Rangel Dinamarco salienta, em adendo, que:
Pode-se mesmo dizer que existe um sistema de proteo do executado contra excessos, um favor debitoris inspirado nos princpios de justia e equidade, que inclusive constitui uma das linhas fundamentais da histria da execuo civil em sua generosa tendncia de humanizao.366

Teori Zavascki acentua que o preceito do artigo 620, veculo do favor debitoris, tpica regra de sobredireito, cuja funo no a de disciplinar situao

364 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao cdigo de processo civil. Tomo XIII. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1961, p. 157/158. 365 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003, v. 8, p. 399 366 307. DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p.

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concreta e sim a de orientar a aplicao das demais normas do processo de execuo, com a ntida nalidade de evitar atos executivos desnecessariamente onerosos para o devedor. Acrescenta ele que a riqueza do art. 620 reside, justamente, em consagrar um princpio de direito, que se caracteriza como tal, distinguindo-se de uma regra normativa comum pelo seu modo de atuar: enquanto a regra atua sobre a especca situao nela descrita, o princpio ocupa todos os espaos possveis em que no encontrar oposio da ordem jurdica.367 Tal carter principiolgico do favor debitoris em matria de execuo vem sendo acolhido pelo Superior Tribunal de Justia (STJ) que em diversos julgados tem estabelecido nos processos de execuo a excepcionalidade da penhora sobre o faturamento da empresa, sobretudo quando esta tenha apresentado outros bens passveis de garantir a execuo.368 A atuao do princpio na jurisprudncia desse Tribunal expressa para no inviabilizar a sobrevivncia do devedor.369 Da mesma maneira, o STJ admitiu que o promissrio-comprador inadimplente que no usufrui do imvel tem legitimidade ativa ad causam para postular nulidade da clusula que estabelece o decaimento de metade das prestaes pagas e que este direito devoluo das prestaes pagas decorre da fora integrativa do princpio geral de direito privado favor debitoris (corolrio, no Direito das Obrigaes, do favor libertatis).370 Consagrada, pois, a recepo do favor debitoris na codicao de 2002 e na execuo civil desde o Cdigo de 1939, veriquemos se este congura um princpio geral do direito das obrigaes.

367

ZAVASCKI, op. cit. p. 400/401.

368 STJ, AgRg na MC 8911 / RJ, Data do Julgamento: 14/12/2004, Data da Publicao/ Fonte: DJ 21.03.2005 p. 214. 369 STJ, AgRg na MC 8275/RJ, Data do Julgamento: 29/06/2004 , Data da Publicao/ Fonte : DJ 23.08.2004, p. 119. 370 STJ, REsp 345725/SP, Data do Julgamento: 13/05/2003, Data da Publicao/ Fonte: DJ 18.08.2003, p. 202; RSTJ v. 181, p. 262.

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12.4 A Ideia de Direito ou o Direito Justo de Karl Larenz como Fundamento da Proteo do Devedor Decorrente do Favor Debitoris como Princpio Geral do Direito das Obrigaes
Para averiguar se a proteo do devedor que decorre do favor debitoris pode ser considerada um princpio geral do direito das obrigaes necessrio antes distinguir princpios de regras. Princpios so pautas diretivas de um determinado ramo ou frao do ordenamento. Estabelecem parmetros, vetores, a partir dos quais as regras sero aplicadas. Os princpios so normas com grau de abstrao relativamente elevado; as regras possuem abstrao relativamente reduzida. Os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador, do juiz, etc.) enquanto as regras so suscetveis de aplicao direta. Princpios so normas jurdicas de otimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante condicionamentos fticos e jurdicos; regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia. Princpios permitem um balanceamento de valores ou interesses; a regra no deixa espao para qualquer outra soluo pois se uma regra vale deve cumprir-se na exata medida de suas prescries. Princpios tambm tm importncia estruturante dentro do sistema jurdico, revelando mesmo uma proximidade da ideia de direito: os princpios so standards juridicamente vinculantes radicados na ideia de justia; as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional. Os princpios so, deste modo, fundamentos de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, funo normogentica fundamentante e dispem de uma capacidade deontolgica de justicao. Larenz dene bem as caractersticas dos princpios tico-jurdicos e o processo de sua formao:

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Esses princpios possuem um contedo material de justia; por esse motivo podem ser entendidos como manifestaes e especicaes especiais da ideia de Direito, tal como este se revela na conscincia jurdica geral, neste estdio da evoluo histrica. Enquanto princpios no so regras imediatamente aplicveis aos casos concretos, mas ideias directrizes, cuja transformao em regras que possibilitem uma resoluo tem lugar em parte pela legislao, em parte pela jurisprudncia, segundo o processo de concretizao e aperfeioamento de princpios mais especiais mediante a formao de grupos de casos. Alguns deles tem o escalo de normas constitucionais; outros, como o princpio da boaf, esto expressos nas leis ou infere-se delas, recorrendo ratio legis, o fundamento justicante de uma regulao legal. Enquanto critrios teleolgicos-objetivos so coadjuvantes para a interpretao, bem como para a integrao de lacunas; aqui constituem o fundamento para uma analogia global e, por vezes, tambm para uma reduo teleolgica. Trata-se de um desenvolvimento do Direito superador da lei de acordo com um princpio tico-jurdico, quando um tal princpio, ou tambm um novo mbito de aplicao de tal princpio, conhecido pela primeira vez e expresso de modo convincente. O motivo para isso constitui-o, as mais das vezes, um caso, ou uma srie de casos de igual teor, que no pode ser solucionado de um modo que satisfaa a sensibilidade jurdica com os meios de interpretao da lei e de um desenvolvimento do Direito imanente lei.371

Consoante Larenz, as normas jurdicas no esto desligadas umas das outras, mas esto numa conexo multmoda umas com as outras. De acordo com isto, toda a interpretao de uma norma tem de tomar em considerao a cadeia de signicado, o contexto e a sede sistemtica da norma, a sua funo no contexto da regulamentao em causa. Alm disso, o ordenamento jurdico no seu conjunto, ou pelos menos grande parte dele, est subordinado a determinadas diretivas, princpios ou pautas gerais de valorao. A sua funo justicar, subordinandoas ideia de Direito, as decises de valor que subjazem s normas, unic-las, e, deste modo, excluir na medida do possvel as contradies de valorao. Elas so de grande prstimo para a interpretao, mas ainda mais, porm, para o desenvolvimento do Direito imanente lei e do Direito transcendente lei. A descoberta das conexes de sentido em que as normas e regulaes particulares

371 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 2. ed. Lisboa : Calouste Gulbenkian, 1989, p. 511.

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se encontram entre si e com os princpios diretivos do ordenamento jurdico, e a sua exposio de um modo ordenado, que possibilite a viso de conjunto quer dizer, na forma de um sistema uma das tarefas mais importantes da Jurisprudncia cientca. A proteo do devedor certamente se insere nessa ideia de Direito assim concebida. A ideia de Direito abrange os ns ltimos do Direito e entre estes est a manuteno da paz jurdica e a realizao da justia. A paz jurdica implica o senhorio do Direito na relao entre os homens. A paz efetiva se estabelece onde cada um pode contar que o outro se comportar com observncia do Direito, no s nos contratos, seno em geral. Onde no domina o temor, seno a certeza, onde os homens no se comportam uns com os outros de forma inamistosa, seno cooperativa.372 Nesse sentido a reduo do devedor completa insolvncia atenta contra a paz jurdica porque dissolve a cooperao que deve existir em sociedade. Elaborados os negcios deve-se garantir parte que menos suporta seus encargos a possibilidade de continuar subsistindo com dignidade e entabular novas avenas. Tambm o outro m ltimo do Direito consubstanciado na justia expresso na ideia de Direito se realiza na proteo do devedor. Tratar o outro com justia, dar a cada um o seu signica que deve se entender o seu como o que corresponde a um tendo em conta os interesses do outro.373 Signica dizer, na acepo que nos interessa, que o interesse do devedor, sua subsistncia como ser moral dotado de vontade exequvel deve tambm ser um interesse do credor. Reduzir algum mais aviltante misria apenas para a satisfao de um crdito no e no pode ser o objetivo do sistema de direito. Por isso existe, por exemplo, a proteo do bem de famlia a situaes inquas, como as que ocorrem na execuo de hipotecas nos EUA, em que se aviltam a prpria paz social e a
372 LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica. Madri: Civitas, 1985, p. 45. 373 LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica. Madri: Civitas, 1985, p. 50.

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segurana do direito. Tambm o devedor deve ser protegido para que a realizao da justia se faa de forma material e no meramente formal. O sistema, como unidade de sentido de uma ordem jurdica concreta, de acordo com Larenz, comunga do modo de ser desta, quer dizer, assim como no esttico, mas dinmico, apresenta, portanto, a estrutura da historicidade. Mas, se assim, ento todos os enunciados da Jurisprudncia sobre este sistema esto sujeitos a uma dupla reserva: em primeiro lugar, esto, como os de toda a cincia, subordinados reserva de conhecimentos futuros melhores; mas, por outro lado, esto tambm subordinados salvaguarda da constncia das pautas de valorao determinantes, que surgem sucessivamente na evoluo histrica da cultura jurdica e que se podem modicar. Devido a esta sua abertura, o sistema interno assinalado Jurisprudncia distingue-se de qualquer sistema jusnaturalista e tambm de qualquer sistema quase jusnaturalista, como o foi o da Jurisprudncia dos conceitos.374 Para Larenz, a misso do sistema cientco tornar visvel e mostrar a conexo de sentido inerente ao ordenamento jurdico como um todo coerente. Para isso serve a descoberta dos princpios diretivos e a sua concretizao nos contedos regulativos, a formao de conceitos determinados pela funo e de tipos jurdico-estruturais. Para esse efeito, pressupe-se sempre que as regras do Direito e os diferentes complexos de regulao esto de fato entre si numa tal conexo de sentido, quer dizer, que so algo mais do que uma aglomerao de normas particulares baseada na arbitrariedade do legislador ou noutros fatores mais ou menos causais. Que esta pressuposio verdadeira, que a um dado ordenamento jurdico abstraindo do seu condicionamento histrico e de algumas casualidades particulares inerente um sentido racional, no pode decerto provar-se em sentido exato, mas pode esclarecer-se mediante a descoberta dessa conexo de sentido. Nesse sentido a historicidade da proteo do devedor tambm se coaduna com a ideia de Direito. A proteo do devedor uma persistncia histrica porque

374 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 4. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2005. p. 649.

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concretiza um m ltimo do Direito, assegurando a paz jurdica e a realizao da justia. A proteo do devedor assim um princpio do direito das obrigaes porque constitui uma pauta diretiva a partir da qual as regras sero criadas ou aplicadas. A doutrina e a jurisprudncia eram unssonas, na vigncia do antigo Cdigo Civil, em admitir a presuno de renncia do direito de credor pela tolerncia deste a comportamento diverso do devedor, o que acabou se positivando no art. 330 do novo Cdigo Civil.375 A teoria da impreviso, em benefcio do devedor, foi admitida em nosso ordenamento376 apesar de no haver norma jurdica com essa previso377 no Cdigo anterior. Deste modo, como salienta Moreira Alves, tem-se o favor debitoris como uma pauta diretiva, fonte supletiva de direito a permitir que o juiz, na lacuna da lei e dos costumes, julgasse com base nele como princpio geral de direito, criando-se, posteriormente, por lei, o instituto que supriu essa lacuna.378 Legislaes protetivas de um patrimnio jurdico mnimo que no inviabilize a existncia condigna do devedor so da lgica do direito, consoante essa pauta diretiva.379 A extino da priso civil por dvidas fora das hipteses constitucionais, a impenhorabilidade de tudo o que seja til ou imprescindvel ao

375 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. O favor debitoris como princpio geral de direito. Revista Brasileira de Direito Comparado, n. 26, jan./jul. 2004, p. 3-23. 376 No Brasil, j em 1938, o Supremo Tribunal Federal reconhecia a possibilidade de se resolverem contratos por onerosidade excessiva, Revista dos Tribunais, n. 387, p. 177. 377 Diante da alterao do ambiente objetivo no qual se formou o contrato, acarretando para o devedor uma onerosidade excessiva e para o credor um lucro inesperado, a soluo s pode ser a resoluo do vnculo, operando ex nunc, substitudo para o credor o exerccio, em forma especca, dos seus direitos, pelo respectivo valor econmico. D-se, assim, como que uma expropriao judicial dos direitos do credor, para evitar uma iniquidade, com plena salvaguarda de suas legtimas expectativas, quanto aos lucros que foram ou podiam ser previstos na data da obrigao. FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da impreviso. 2. ed. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943, p. 334/335. 378 MOREIRA ALVES, O favor debitoris como princpio geral de direito, op. cit., p. 11. 379 Como a lei 9533/97 que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio nanceiro aos Municpios que institurem programas de renda mnima associados a aes socioeducativas.

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exerccio da prosso do devedor380, a impenhorabilidade do mdulo rural e do bem de famlia, os diversos institutos jurdicos do Cdigo Civil, tm a inform-los esse mesmo princpio da proteo ao devedor. A proteo ao devedor constitui-se num princpio porque tambm congura uma norma jurdica de otimizao, compatvel com vrios graus de concretizao, consoante condicionamentos fticos e jurdicos. Desta maneira, no caso do art. 413, quando a penalidade houver de ser reduzida equitativamente pelo juiz, so as condicionantes fticas que a determinaro, tendo-se em vista a natureza e a nalidade do negcio. Na denio do que seja a supervenincia de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, capaz de comprometer o equilbrio das prestaes, a concretizao condicional do princpio avulta com toda a sua fora. A forma do art. 330 do Cdigo Civil, ao prever que o comportamento concludente do credor insere-se no programa contratual para exonerar o devedor de modo de cumprimento do contrato anteriormente previsto, tambm evidencia que ao princpio da proteo do devedor, na sua multifacetada congurao, que se est a recorrer. No Cdigo de Processo Civil, o art. 620 prev que, quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor. um princpio de ordem material mais do que processual, porque seu escopo ltimo o de assegurar o sinalagma da relao obrigacional. Deste modo, o princpio da proteo incide para, por exemplo, no caso da penhora on line381, determinar que esta s se faa em ltima instncia. A noo de obrigao informada pela boa-f objetiva e sua realizao atravs do favor debitoris preconiza que se deve proteger o interesse do credor, e proporcionar-lhe a satisfao de seu crdito o quanto antes, mas no se deve cegamente perseguir
380 Na prtica forense vem a impenhorabilidade sendo estendida ao direito de uso do telefone que sirva a mdico, ou a vendedor autnomo, ou instalado em escritrio de advocacia, ou a qualquer prosso autnoma ou mesmo em residncia, desde que, em qualquer destes casos, necessrio ou til ao exerccio da prosso. FACHIN, op. cit., p. 233/234. 381 A penhora on line utilizada nas Varas de Fazenda Pblica, como meio de bloquear as contas bancrias de contribuintes em dbito com o Fisco. Ela o meio pelo qual o Poder Judicirio determina o bloqueio das contas correntes do executado, para assegurar a satisfao do crdito de eventual credor ou exequente.

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tal pretenso e violar inmeros direitos do devedor, ofendendo diversas normas e princpio ticos e jurdicos que regem a vida em sociedade. A proteo ao devedor congura um princpio do direito das obrigaes porque tem uma relao direta com a ideia de direito, atua como um standard juridicamente vinculante radicado na noo de justia. A obrigao contempornea, como visto, s pode ser pensada dentro de um quadro de cooperao com vistas ao adimplemento e esta cooperao s se torna possvel quando se procura manter, na medida do possvel, as condies de dignidade e o prprio sinalagma contratual com a parte mais fraca. da ideia de justia (tambm presente em Karl Larenz), como assinalado em artigo do economista Pedro Malan (insuspeito de nutrir um vis protetivo para com os devedores), que decorre a noo de que no se pode priorizar o direito do credor em detrimento da prpria viabilidade humana e econmica do devedor. Da o favor debitoris como princpio, que pode chegar mesmo, em casos extremos, como os descritos, ao prprio perdo da dvida.382 A noo de que o favor debitoris como princpio do direito das obrigaes funda-se na ideia de direito pode ser comprovada por todo o excurso histrico que realizamos. do esprito de um ordenamento ao longo do tempo que se extrai concluso a que se chega pelo exame do conjunto de normas que, num mesmo mbito, nele se encontram, ainda que possam sofrer exceo circunstancial -, a inspirao comum que o anima, os seus princpios, como o presente da proteo debilidade jurdica ou econmica de uma das partes da relao obrigacional.383 De todas as normas particulares de proteo ao devedor, antes examinadas, extrai-se o esprito do ordenamento jurdico examinado. Da particularidade das leis se volve universalidade do direito. O esprito que anima e envolve o direito obrigacional brasileiro o de favorecer a liberdade, numa cooperao com vistas ao adimplemento e, como tal, impe-se, historicamente e

382 MALAN, Pedro. Para entender a dvida externa. Disponvel em <http://www.fazenda. gov.br/portugues/documentos/2000/pr000903.asp>. Acesso em 17 de dezembro de 2005. 383 MOREIRA ALVES, O favor debitoris como princpio geral de direito, op. cit., p. 15.

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como princpio a proteo do devedor decorrente do favor debitoris. Como bem conceitua Moreira Alves, deve-se evitar o rigorismo do apego extremado intangibilidade do pacta sunt servanda, quando ocorrerem situaes subjetivamente inquas para o devedor em decorrncia da adoo de tcnicas jurdicas especialmente para a proteo do credor, as quais, se admissveis para as variaes normais que se enquadrem nas oscilaes previsveis, no devero s-lo para as que resultem de situaes acentuadamente anormais que venham a impossibilitar o pagamento do dbito, impossibilidade que, sem essas circunstncias, no ocorreria para o devedor.384 Por ltimo, o carter de princpio da proteo ao devedor decorrente do favor debitoris singulariza-se porque este o fundamento de regras, constitui a ratio de regras jurdicas e possui uma capacidade deontolgica de justicao. Moreira Alves, em alentado artigo, discorre que o favor debitoris substancia a ratio das regras jurdicas obrigacionais concernentes ao devedor no direito visigtico, no Fuero Juzgo, no Fuero Real, nas Siete Partidas, na Nueva Recopilacin, na Novsima Recopilacin, no Cdigo Civil espanhol de 1889, nos Cdigos Civis do Chile, Argentina, Uruguai, Colmbia, Venezuela e tambm nos recentes Cdigos Civis da Bolvia, Peru e Paraguai.385 H, deste modo, no direito ibrico e no direito latino-americano, uma mesma tradio comum de proteo ao devedor que constitui a ratio de todas essas regras de direito civil e de direito processual nos diversos Cdigos. As Dcimas Jornadas Nacionais de Direito Civil realizadas na Universidad Nacional del Nordeste, em Corrientes, na Argentina, em 1985, expressamente estabeleceram atravs de sua Comisso n 02 que: 1) o favor debitoris um princpio residual do direito civil que deve ser entendido no sentido da proteo da parte mais dbil em um contrato; 2) em caso de que no contrato no exista

384 385 165.

MOREIRA ALVES, O favor debitoris como princpio geral de direito, op. cit., p. 23. MOREIRA ALVES, O favor debitoris como princpio geral de direito, op. cit., p. 109-

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uma parte mais dbil, a interpretao deve favorecer a maior equivalncia das contraprestaes; 3) o favor debitoris no se aplica s obrigaes que tm sua origem em um fato ilcito. Insosmvel, em concluso, que a proteo do devedor decorrente do favor debitoris constitui um princpio geral do direito das obrigaes no direito brasileiro porque estabelece uma pauta diretiva a partir da qual as regras sero criadas ou aplicadas nesse ordenamento, requerendo para sua aplicao uma mediao concretizadora do juiz ou do legislador. Ainda que no positivado, funda-se na ideia de direito como o comprova o desenvolvimento histrico dos seus institutos, atenua os rigores do pacta sunt servanda, reequilibrando a noo de obrigao, e consubstancia a ratio e a justicao deontolgica das regras protetivas do direito ibrico e latino-americano.

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13. O CONCEITO JURDICO-FILOSFICO DE FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE COMO FUNDAMENTO DA COMPENSAO AMBIENTAL, NA NOVA INTERPRETAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PROFERIDA NA ADI N 3378/DF

13.1

Consideraes Iniciais

A denio e concretizao dos direitos fundamentais de terceira gerao, e, num particular, os direitos relacionados ao meio ambiente, vm propondo novos desaos e impasses para o direito, muito porque tais direitos decorrem de um novo contexto social, cultural, econmico e histrico, de onde derivam novos problemas e demandas que at ento nunca haviam sido enfrentados. Questes como o custo do uso dos recursos naturais, a plena reparabilidade dos danos ambientais, o direito ao meio ambiente saudvel das geraes futuras, a eqidade intergeracional, o objeto a ser preservado nos diversos ecossistemas, toda essa complexidade exige no s uma rigorosa denio do que seja a natureza e o gnero de direito a esta associado, mas tambm o debate e a proposta de solues concretas para esses impasses mesmo que num primeiro momento no possamos pretender oferecer solues hermeticamente perfeitas, uma vez que ainda h pouca maturidade doutrinria capaz de sustentar tal pretenso. Para os gregos antigos, a natureza expressava uma essncia que, para realizar-se, precisava ser-no-mundo. Deste modo, ser por essncia seria existir de uma determinada forma no mundo. No havia uma separao entre ser e dever-ser, ou seja, a prpria forma pela qual a natureza se organizava, no seu processo de composio e diferenciao, impunha a todos a maneira pela qual a totalidade social deveria ser organizada. Nesse sentido, a natureza um conceito ou fenmeno cultural e losco que, como tal, no tem direitos em si prprios e intrnsecos , mas sim preservada em funo do logos harmnico que a informa. Do conjunto normativo que tutela os recursos hdricos, a atmosfera, os solos e

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demais bens ambientais, no cabe a concluso de que a natureza tem direitos que se armam em relao ao homem e so independentes das necessidades humanas. No entanto, se concebermos o direito como os gregos, ou seja, como algo decorrente da ordem da natureza e ordenado por um determinado princpio e, mais do que isso, como aquilo que cabe a uma determinada sociedade segundo uma apropriao resultante da disciplina da polis, um produto ou resultado, de acordo com uma justa medida nem mais, nem menos, do que lhe corresponde no todo social , podemos vislumbrar um princpio de resposta questo das externalidades ambientais. Em outras palavras, muito embora o meio ambiente no se congure como um titular autnomo de direitos, o seu uso cada vez mais exaustivo e exponencialmente degradante leva reexo acerca da atribuio de uma justa medida do uso dos bens ambientais, que na grande maioria das vezes no consegue ser adequadamente resguardado atravs dos instrumentos jurdicos tradicionais disponveis. Assim, a disciplina da compensao ambiental, mesmo sem estar precisamente delineada teoricamente, vem se agurando doutrinariamente como uma retribuio adequada pelo exerccio concentrado e particular de um direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da CF/88). A lgica do instituto decorre, fundamentalmente, do reconhecimento de que a propriedade possui uma funo socioambiental, capaz de instruir e conformar a noo de usurio pagador. A funo socioambiental da propriedade, como se mencionou e se ir discorrer ao longo deste tpico, funcionaliza o exerccio do direito de propriedade a interesses extra-proprietrios, como a preservao do meio ambiente, consoante o que dispe o caput do artigo 1.228 do Cdigo Civil. Nesse sentido, entendese que os custos devem integrar previamente a prpria concepo do direito (subjetivo) fundamental, isto , os custos devem ser trazidos para o respectivo conceito, conduzindo a uma noo pragmtica de direito subjetivo fundamental. O reconhecimento de que todos os direitos envolvem custos quase sempre elevados e de que os recursos pblicos so insucientes para a promoo de todos os ideais sociais impondo-se o sacrifcio de alguns deles , implica tambm o reconhecimento de que tais direitos devem ser exercitados com responsabilidade.

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O Supremo Tribunal Federal, em deciso paradigmtica sobre o tema na ADI n. 3.378/DF, assentou que o direito de propriedade opera-se em funo do direito de toda a coletividade a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Assim, se o exerccio do direito de propriedade, atravs da construo de um grande empreendimento, causa um signicativo impacto ambiental, tornando mais escassa a fruio do meio ambiente pela coletividade presente e pelas geraes futuras, exsurge para o proprietrio o dever de compensao. A Corte posicionouse no sentido de que a compensao ambiental no decorreria da contrariedade absoluta regra jurdica ambiental, quando ento poderamos falar em ato ilcito stricto sensu e responsabilidade civil, mas sim da desconformidade para com o m econmico-social para o qual o direito de propriedade foi institudo. Como os direitos tm custos, como estes custos fazem parte do contedo do direito, e como a propriedade uma funo socioambiental, correlacionada e funcionalizada ao direito difuso de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, deve-se valorar esses custos desse direito difuso, atingido pelo uso desmesurado de um em detrimento dos outros (impacto ambiental) e compens-lo devidamente. No presente tpico, procurar-se- identicar e destacar os principais aspectos da deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI n. 3.378/DF, explicitando como tal deciso, fundando-se na interpretao de que a propriedade cumpre tambm uma funo socioambiental, contribui para a construo da noo de compensao ambiental como uma decorrncia do princpio do usuriopagador. Deste modo, ser enfrentado o problema da conceituao e classicao dos bens ambientais, a questo da complexidade de congurao do dano ambiental, e, por via de conseqncia, a distino entre a compensao ambiental e demais institutos relacionados responsabilidade civil. Por m, partindo-se da congurao da funo socioambiental da propriedade, ser analisado de que forma pode-se construir o instituto da compensao ambiental, e de que forma a deciso do Supremo Tribunal Federal contribui com tal empresa.

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13.2 A Nova Interpretao da Compensao Ambiental pelo Supremo Tribunal Federal

A disciplina da compensao ambiental instituto que prev mecanismos compensatrios quando da realizao de empreendimento causador de signicativo impacto ambiental foi substancialmente alterada pela deciso do pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ADI n. 3.378/DF, que tinha por objeto a declarao da inconstitucionalidade do art. 36 e seus 1, 2 e 3, da Lei n. 9.985/2000.386 A compensao ambiental foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro pela Resoluo CONAMA n. 10/1987 a qual, quase 10 anos depois, foi revogada e substituda pela Resoluo CONAMA n. 02, de 18 de abril de 1996. De incio a compensao ambiental tinha um alcance menor do que o atual,

386 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.378-DF. Acrdo de 08 de abril de 2008. DJ n. 112, 20.06.2008. Constitucionalidade da compensao devida pela implantao de empreendimentos de signicativo impacto ambiental. Inconstitucionalidade parcial do 1 do art. 36. 1. O compartilhamento-compensao ambiental de que trata o art. 36 da Lei n 9.985/2000 no ofende o princpio da legalidade, dado haver sido a prpria lei que previu o modo de nanciamento dos gastos com as unidades de conservao da natureza. De igual forma, no h violao ao princpio da separao dos Poderes, por no se tratar de delegao do Poder Legislativo para o Executivo impor deveres aos administrados. 2. Compete ao rgo licenciador xar o quantum da compensao, de acordo com a compostura do impacto ambiental a ser dimensionado no relatrio - EIA/RIMA. 3. O art. 36 da Lei n 9.985/2000 densica o princpio usurio-pagador, este a signicar um mecanismo de assuno partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade econmica. 4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensao ambiental que se revela como instrumento adequado defesa e preservao do meio ambiente para as presentes e futuras geraes, no havendo outro meio ecaz para atingir essa nalidade constitucional. Medida amplamente compensada pelos benefcios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido em sua higidez. 5. Inconstitucionalidade da expresso no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, no 1 do art. 36 da Lei n 9.985/2000. O valor da compensao-compartilhamento de ser xado proporcionalmente ao impacto ambiental, aps estudo em que se assegurem o contraditrio e a ampla defesa. Prescindibilidade da xao de percentual sobre os custos do empreendimento. 6. Ao parcialmente procedente. Acrdo de 08 de abril de 2008. DJ n 112, 20.06.2008. Disponvel em <http://www.stf.jus.br> Acesso em 29 de janeiro de 2009.

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sendo exigida apenas dos empreendimentos que pudessem destruir orestas e outros ecossistemas (e no o meio ambiente como um todo, o que deixava de lado, por exemplo, o meio ambiente cultural e do trabalho), em favor da implantao de uma Estao Ecolgica (e no das unidades de conservao do grupo de proteo integral).387 Nesse sentido, a Resoluo CONAMA n. 02/1996 ampliou o objeto da compensao ambiental, permitindo que os recursos desembolsados pelo empreendedor a esse ttulo fossem aplicados em outras unidades de conservao pblicas de proteo integral (de uso indireto) que no, exclusivamente, as estaes ecolgicas.388

387 Resoluo CONAMA n 10, de 03 de dezembro de 1987. Art. 1. - Para fazer face reparao dos danos ambientais causados pela destruio de orestas e outros ecossistemas, o licenciamento de obras de grande porte, assim considerado pelo rgos licenciador com fundamento no RIMA ter sempre como um dos seus prrequisitos, a implantao de uma estao Ecolgica pela entidade ou empresa responsvel pelo empreendimento, preferencialmente junto rea. Art. 2. - O valor da rea a ser utilizao e das benfeitorias a serem feitas para o m previsto no artigo anterior, ser proporcional ao dano ambiental a ressarcir e no poder ser inferior a 0,5% (meio por cento) dos custos totais previstos para a implantao dos empreendimentos. Art. 3. - A extenso, os limites, as construes a serem feitas, e outras caractersticas da Estao Ecolgica a implantar, sento xados no licenciamento do empreendimento, pela entidade licenciadora. 388 Resoluo CONAMA n. 02, de 18 de abril de 1996. Art. 1. Para fazer face reparao dos danos ambientais causados pela destruio de orestas e outros ecossistemas, o licenciamento de empreendimentos de relevante impacto ambiental, assim considerado pelo rgo ambiental competente com fundamento do EIA/ RIMA, ter como um dos requisitos a serem atendidos pela entidade licenciada, a implantao de uma unidade de conservao de domnio pblico e uso indireto, preferencialmente uma Estao Ecolgica, a critrio do rgo licenciador, ouvido o empreendedor. 1. Em funo das caractersticas da regio ou em situaes especiais, podero ser propostos o custeio de atividades ou aquisio de bens para unidades de conservao pblicas denidas na legislao, j existentes ou a serem criadas, ou a implantao de uma nica unidade para atender a mais de um empreendimento na mesma rea de inuncia. 2. As reas beneciadas dever-se-o se localizar, preferencialmente, na regio do empreendimento e visar basicamente a preservao de amostras representativas dos ecossistemas afetados. Art. 2. O montante dos recursos a serem empregados na rea a ser utilizada, bem como o valor dos servios e das obras de infra-estrutura necessrias ao cumprimento do disposto no artigo 1, ser proporcional alterao e ao dano ambiental a ressarcir e no poder ser inferior a 0,50% (meio por cento) dos custos totais previstos para implantao do empreendimento.

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Finalmente, o art. 36 da Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000 (que institui o Sistema Nacional das Unidades de Conservao SNUC), disciplinou o instituto da compensao, em termos legais.389 A regulamentao deste artigo veio pelo Decreto n. 4.340, de 22 de agosto de 2002 e pela Resoluo do CONAMA n. 371, de 05 de abril de 2006 (que, inclusive, revogou expressamente a Resoluo CONAMA 02/1996). Cumpre mencionar tambm os atos normativos baixados pelo Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis (IBAMA) com vistas criao e implantao da Cmara de Compensao Ambiental (Portaria n. 7, de 19 de janeiro de 2004, e Portaria n. 44, de 22 de abril de 2004) e gesto da compensao ambiental (Instruo Normativa n. 47-N, de 31 de agosto de 2004). Uma das maiores preocupaes atuais entre os empreendedores referese a identicar quais empreendimentos devem ou no apresentar EPIA/RIMA.390
389 BRASIL. Congresso Nacional. Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000. Dirio Ocial da Unio, Poder Executivo, Braslia, DF, 19 jul. 20000. Seo 1. Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de signicativo impacto ambiental, assim considerado pelo rgo ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio - EIA/RIMA373, o empreendedor obrigado a apoiar a implantao e manuteno de unidade de conservao do Grupo de Proteo Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei. 1 O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta nalidade no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, sendo o percentual xado pelo rgo ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento. 2 Ao rgo ambiental licenciador compete denir as unidades de conservao a serem beneciadas, considerando as propostas apresentadas no EIA/RIMA e ouvido o empreendedor, podendo inclusive ser contemplada a criao de novas unidades de conservao. 3 Quando o empreendimento afetar unidade de conservao especca ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo s poder ser concedido mediante autorizao do rgo responsvel por sua administrao, e a unidade afetada, mesmo que no pertencente ao Grupo de Proteo Integral, dever ser uma das benecirias da compensao denida neste artigo. 390 O Estudo Prvio de Impacto Ambiental consiste em estudo multidisciplinar que indica os pontos favorveis e desfavorveis de determinado empreendimento e sugere medidas de mitigao dos impactos ambientais. Este estudo materializa o princpio da preveno. O Relatrio de Impacto sobre o Meio Ambiente O RIMA dever conter as concluses do estudo, demonstrando em linguagem acessvel toda a comunidade todas as vantagens e desvantagens, ambientais, sociais e econmicas. Deve-se valer de quadros, tabelas, audiovisuais e simulaes que facilitem a sua compreenso. Como norma, caro disposio das pessoas interessadas.

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Isto porque, no critrio adotado atualmente pela Lei n. 9.985/2000, s se cogita a exigncia da compensao ambiental para aqueles empreendimentos de signicativo impacto ambiental que, no procedimento de licenciamento ambiental, devem promover o EPIA/RIMA. No entanto, a confuso no procede, vez que, como se destacou, a lei determina que os empreendimentos que realizarem EPIA/RIMA esto sujeitos compensao ambiental, de modo que, a contrario sensu, aqueles empreendimentos dispensados do EPIA/RIMA no precisam se preocupar com a compensao ambiental de que trata o art. 36 da Lei do SNUC. Na ADI n. 3.378/DF, a Confederao Nacional da Indstria (CNI), Autora da referida ao, alegou, em sntese, que: art. 36 da Lei n. 9.985/2000 feria o princpio da legalidade, pois o delegava a rgo administrativo a xao da compensao ambiental devida pelo empreendedor; ssa delegao promovida pelo ato normativo questionado seria e ilegtima, pois estaria violando o princpio da diviso e harmonia entre os poderes; compensao seria paga apenas por empreendimentos que a conseguiram licenciamento ambiental, ou seja, aqueles em que no h dano signicativo, no sendo razovel a cobrana da compensao; indenizao representa reparao pelos danos causados, sendo a imprescindvel a prvia ocorrncia e a prvia valorao desses danos sob pena de locupletao por parte do Estado, com violao ao princpio da proporcionalidade; e averia ofensa aos arts. 5, II, e 37, caput, da CF/1988. h A deciso do Supremo Tribunal Federal, cuja lavra de autoria do Ministro Carlos Ayres Britto, comea por salientar que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art. 225, caput, da CF). Deste modo, os bens, embora tenham titularidades especcas (pblicas

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ou particulares), em seu aspecto ambiental so de utilizao comum de todos391, o que se coaduna com sua natureza de direito difuso392. Portanto, sendo o uso dos bens, ambientalmente considerados, comum a todos, incumbe a todos os envolvidos (particulares e Poder Pblico) compartilhar as despesas concernentes preveno do signicativo impacto ambiental decorrente do empreendimento, a par das medidas ociais tambm adotadas para tal m. Isso porque a responsabilidade incumbe, na forma da Constituio, simultaneamente ao Poder Pblico e ao particular, se este utilizou os recursos naturais do entorno ou afetou o ecossistema mais intensamente, a ponto de construir empreendimento que cause signicativo impacto ambiental. Cabe ao particular, na proporo da atividade por ele despendida, apurada atravs EPIA/ RIMA, reinternalizar tais custos no bojo de seu empreendimento, por meio do respectivo compartilhamento ou compensao, na medida de sua utilizao maior, em detrimento dos demais titulares do mesmo direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e das futuras geraes. A compensao-compartilhamento ser estabelecida por arbitramento do rgo ambiental licenciador e foi instituda pela prpria lei, no havendo assim que se falar em contrariedade ao princpio da legalidade. A compensao ambiental,

391 O proprietrio do bem socioambiental, ou seja, daquele bem essencial para a manuteno da vida de todas as espcies e de todas as culturas, ca sujeito aos comportamentos apontados. H um direito preservao do bem, que superior ao direito individual de propriedade. o que chamamos de direito socioambiental de titularidade difusa. A proteo volta-se para o bem, pouco importando a sua titularidade no caso concreto. Por isso, o bem pblico est sujeito s mesmas regras do bem privado e os direitos socioambientais so exercidos sobre bens alheios. O bem socioambiental comporta dupla titularidade, a do prprio bem considerado materialmente e a sua representatividade em relao aos demais, compondo o chamado meio ecologicamente equilibrado. Teremos um direito de titularidade individual, o direito de propriedade, e o direito difuso para garantia socioambiental. Tais direitos devem conviver em harmonia. LEMOS, Patrcia Faga Iglecias. Meio ambiente e responsabilidade civil do proprietrio: anlise do nexo causal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 82. 392 So direitos difusos os direitos supra-individuais, que pertencem a um nmero indeterminado e praticamente indeterminvel de pessoas, as quais no tm entre si nenhuma relao denida, encontram-se em uma mesma situao ligadas por circunstncias de fato, muitas vezes acidentalmente. Por isso, diz-se que seu objeto indivisvel, sua proteo benecia a todos os indivduos da sociedade e sua agresso prejudica a todos.

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no dizer do acrdo do STF, densica o princpio do usurio-pagador393, que representa um mecanismo de assuno da responsabilidade social partilhada pelos custos ambientais derivados da atividade econmica. Do mesmo modo, o Tribunal afastou a alegao de delegao ilegtima de poderes ao Poder Executivo para xao do quantum da compensao, importando no estabelecimento de obrigao ao particular sem amparo em lei. Isto se deve ao fato de que a compensao-compartilhamento, alm de realizar a nalidade prevista no art. 225, caput, CF/1988, no seria xada de modo arbitrrio pelos rgos ambientais do Poder Executivo, mas estaria quanticada objetivamente, de acordo com a compostura (retribuio da maior utilizao, como se v) do impacto ambiental que vier a ser dimensionado estritamente nos dados tcnicos do EPIA/RIMA. Portanto, a prpria lei criou um critrio objetivo, o quantum de impacto ambiental, que no determinado a priori, mas determinvel a partir do estudo tcnico do EPIA/RIMA. Insiste o aresto que a inexistncia de efetivo dano ambiental no importa em iseno do empreendedor de obrigao de partilha dos custos de medidas preventivas. Isto ocorre porque o princpio do usurio pagador implica que o s fato da alterao ambiental negativa da totalidade do meio ambiente circundante em decorrncia do empreendimento, j importa em utilizao diferenciada, e, conseqentemente, no dever de compensar os demais, dado o carter de compartilhamento indivisvel do meio ambiente entre todos e tambm com as prximas geraes. Em um empreendimento que cause signicativo impacto ambiental, tem-se o conito entre dois direitos fundamentais, o direito livre iniciativa/desenvolvimento econmico e o direito ao meio ambiente

393 O princpio do usurio pagador est expresso na Lei n 9.433, de 08 de janeiro de 1997 que prev que os recursos ambientais so escassos (art. 1) e que, aquele que os utiliza mais, em detrimento dos demais, deve arcar com o correlativo nus pelo seu uso intensivo: Lei n 9.433, de 08 de janeiro de 1997 Art. 1 A Poltica Nacional de Recursos Hdricos baseia-se nos seguintes fundamentos: (..) II - a gua um recurso natural limitado, dotado de valor econmico. Art. 5 So instrumentos da Poltica Nacional de Recursos Hdricos: (..) IV - a cobrana pelo uso de recursos hdricos.

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ecologicamente equilibrado. Da composio necessria entre esses dois direitos resulta uma situao jurdica que implica na consecuo da obra, mas, tambm, na alterao adversa das caractersticas do meio ambiente que existia anteriormente. Esse desnvel entre a realidade ambiental antes existente e a atual deve ser compensado. Nestes casos, o impacto ambiental signicativo e o meio ambiente deve ser recomposto. Assim, no entendimento do Supremo Tribunal, a alegao de irrazoabilidade da situao e quebra de isonomia porque a compensao seria paga apenas por empreendimentos que conseguiram licenciamento ambiental (ou seja, aqueles em que, em princpio, o dano poderia ser mitigado) no tem procedncia, dado que mesmo sendo lcita a atividade, existe o dever de compensao. Inspirando-se na deciso, de se cogitar que ainda que a atividade seja lcita, como na construo de obras pblicas, por exemplo, quando esta atinge o direito de alguns de igualdade na distribuio dos encargos pblicos, gerado o dever de ressarcimento. Do mesmo modo, em se tratando de um direito difuso de todos ao meio ecologicamente equilibrado, quando o direito da coletividade se v diminudo pela alterao adversa das caractersticas do meio ambiente, embora lcita, h o dever de compensao que se instrumentaliza pela compensao ambiental legal. O usufruto maior do meio ambiente por parte de alguns importa no usufruto menor por parte dos demais, da a obrigao de compensao devido ao compartilhamento do mesmo direito. Ressalta o acrdo a eccia do meio empregado, o compartilhamento, para densicar a responsabilidade do empreendedor perante a coletividade difusa, titular do mesmo direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo o desiderato de tudo a permanncia da higidez do meio ambiente, apesar das necessidades prprias ao desenvolvimento humano. A deciso rejeitou expressamente a argumentao do Ministro Marco Aurlio de que a compensao ambiental tenha natureza indenizatria. Sua natureza compensatria, dado que visa preservao do meio ambiente, no sentido de um desenvolvimento sustentvel. O montante de recursos a ser destinado deve ser xado de acordo com o grau de impacto ambiental, revelado em percia tcnica (EIA/RIMA), que permita escalon-lo, sem relao necessria com o custo total do empreendimento. A deciso tambm previu que deve haver um nexo de causalidade entre a preservao almejada e o impacto ambiental

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gerado pelo empreendimento. O Supremo considerou, assim, no procedente a alegao de que a compensao tivesse natureza indenizatria. Logo, para a imposio legal da compensao ambiental, no seria imprescindvel a prvia ocorrncia e valorao dos danos ambientais, uma vez que esta no representa reparao pelos danos causados. Assim, na nova interpretao do Supremo Tribunal Federal, a compensao ambiental tem um limite material no potencial de impacto ambiental e na suscetibilidade ambiental da rea de localizao do empreendimento ou atividade. A deciso do Supremo, ainda a ser esclarecida mediante apreciao de Embargos de Declarao, direciona-se no sentido da conciliao entre o direito ao desenvolvimento e a preservao do meio ambiente, constituindo a compensao em medida mitigadora quando a preveno de impactos no possvel e a minimizao dos mesmos no suciente. Uma vez que o empreendimento precisa utilizar-se dos recursos ambientais de maneira mais intensa para ser realizado, o que fragiliza a fruio do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado dos demais titulares do mesmo direito difuso indivisvel, cabe ao empreendedor compartilhar os custos desse nus, imposto a toda a coletividade, atravs da compensao ambiental. A deciso do Supremo Tribunal Federal, atravs de uma declarao parcial de inconstitucionalidade com reduo de texto suprimiu, ainda, a apriorstica xao de percentual mnimo sobre o custo do empreendimento, no montante de meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, prevista no pargrafo primeiro do art. 36 da Lei n. 9.985/2000. Tal disposio permite que o rgo licenciador dena o valor do nanciamento compartilhado em estrita conformidade com os dados tcnicos do EIA/RIMA, aptos a apurar, com a necessria preciso, o grau de impacto ambiental provado pela implantao do empreendimento. Entendeu o Pretrio Excelso que o custo do empreendimento no o critrio adequado para a determinao do quantum da compensao ambiental, mas sim o impacto (perda) do meio ambiente, apurvel atravs do EPIA/RIMA. Por m, cou assim ementado o acrdo do Supremo Tribunal Federal, na ADI n. 3.378/DF, que tinha por objeto a declarao da inconstitucionalidade do art. 36 e seus 1, 2 e 3, da Lei n. 9.985/2000:

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AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 36 E SEUS 1, 2 E 3 DA LEI N. 9.985, DE 18 DE JULHO DE 2000. CONSTITUCIONALIDADE DA COMPENSAO DEVIDA PELA IMPLANTAO DE EMPREENDIMENTOS DE SIGNIFICATIVO IMPACTO AMBIENTAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO 1 DO ART. 36. 1. O compartilhamento-compensao ambiental de que trata o art. 36 da Lei n. 9.985/2000 no ofende o princpio da legalidade, dado haver sido a prpria lei que previu o modo de nanciamento dos gastos com as unidades de conservao da natureza. De igual forma, no h violao ao princpio da Separao dos Poderes, por no se tratar de delegao do Poder Legislativo para o Executivo impor deveres aos administrados. 2. Compete ao rgo licenciador xar o quantum da compensao, de acordo com a compostura do impacto ambiental a ser dimensionado no relatrio - EIA/RIMA. 3. O art. 36 da Lei n. 9.985/2000 densica o princpio usurio-pagador, este a signicar um mecanismo de assuno partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade econmica. 4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensao ambiental que se revela como instrumento adequado defesa e preservao do meio ambiente para as presentes e futuras geraes, no havendo outro meio ecaz para atingir essa nalidade constitucional. Medida amplamente compensada pelos benefcios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido em sua higidez. 5. Inconstitucionalidade da expresso no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, no 1 do art. 36 da Lei n. 9.985/2000. O valor da compensao-compartilhamento de ser xado proporcionalmente ao impacto ambiental, aps estudo em que se assegurem o contraditrio e a ampla defesa. Prescindibilidade da xao de percentual sobre os custos do empreendimento. 6. Ao parcialmente procedente.

Contudo, a importante deciso no discorre sobre aquilo que est implcito na deciso: o reconhecimento de que a compensao ambiental representa uma contrapartida, nanceira ou de outra natureza, pelo impacto nos bens ambientais decorrente do desenvolvimento de um empreendimento ou de uma atividade econmica. Alm disso, a compensao cumpre o papel de compensar os demais titulares do direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado pelas externalidades provocadas pela nova instalao. Em suma,

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trata-se de um instrumento econmico, imposto por norma legal, de gesto do meio ambiente. O julgamento do Supremo reconhece implicitamente, entretanto, que o direito subjetivo, nesse diapaso, deve incluir a perspectiva dos custos. A funo socioambiental da propriedade funcionaliza o exerccio do direito de propriedade a interesses extra-proprietrios, como a preservao do meio ambiente, consoante o que dispe o caput do art. 1.228 do Cdigo Civil. Os custos devem integrar previamente a prpria concepo do direito (subjetivo) fundamental, isto , os custos devem ser trazidos para o respectivo conceito, conduzindo a um conceito pragmtico de direito subjetivo fundamental. O reconhecimento de que todos os direitos possuem custos quase sempre elevados, sendo custeados por escassos recursos captados na coletividade de indivduos singularmente considerados, e de que os recursos pblicos so insucientes para a promoo de todos os ideais sociais impondo o sacrifcio de alguns deles , implica tambm o reconhecimento de que os direitos devem ser exercitados com responsabilidade.394 O acrdo, no obstante intua as consideraes sociais e existenciais acerca da funo socioambiental da propriedade, aferra-se na discusso do tema da existncia prvia de dano, como se de responsabilidade civil se tratasse. Na verdade, o tema outro. Trata-se da apurao pelo EPIA/RIMA dos custos do direito difuso ao meio ambiente. Se o empreendimento necessariamente provoca um impacto ambiental negativo signicativo e se este no pode ser prevenido ou mitigado sem que o prprio empreendimento no se desfaa (pense-se em uma hidreltrica), a totalidade da coletividade detentora do mesmo direito difuso ao meio ambiente deve ser compensada. Isto dever se dar em consonncia com os custos desse direito, que nada mais so do que a diferena entre o que existia anteriormente e o impacto ambiental gerado pelo empreendimento. Desse modo, as perguntas que devem ser feitas, para a plena inteligibilidade do decisum, so aquelas relativas aos fundamentos tericos da funo socioambiental da propriedade. A primeira delas concerne existncia

394 GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 213-214.

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de um direito dos homens apropriao em comum dos bens ambientais e destinao de tais bens a uma nalidade comum a partir da funo socioambiental da propriedade. A seguir, caracterizado que a nalidade comum e preservao do meio ambiente so nsitas ao direito de propriedade e que a sua consubstanciao a fruio igualitria em comum do mesmo direito transindividual e indivisvel, a segunda pergunta a ser respondida pode ser assim formulada: sendo a primeira premissa verdadeira, por que a compensao ambiental no seria um instituto de responsabilidade civil, como parece indicar o voto do Ministro Marco Aurlio no mencionado acrdo?
De incio surge o conito do 1 do artigo 36 da Lei n. 9.985/2000 com o 2 e o 3 do artigo 225 da Carta Federal. Enquanto estes versam situaes j ocorridas a circunstncia de a atividade desenvolvida pela pessoa natural mostrar-se agressiva ao meio ambiente, contendo o 3 a aluso at mesmo a infratores, a sanes penais e administrativas, a indenizaes por danos causados a norma atacada despreza, por completo, esses fatos geradores do nus a ser imposto, que ganha contornos compensatrios. Prev que o empreendedor, na fase embrionria do planejamento da atividade, visando obteno de licena, destinar recursos para implantao e manuteno de unidade de conservao do grupo de proteo integral, sendo o dispndio realizado segundo preceitos da lei e o regulamento respectivo. Em sntese, h imposio de desembolso para obter-se a licena, sem mesmo saber-se da extenso de danos causados. Mais do que isso, em desprezo total ao princpio da razo suciente, estabelece, como base de incidncia do percentual a ser xado pelo rgo licenciador, os custos totais previstos para a implantao do empreendimento e no o possvel dano vericado (s. 259).

Apesar de o voto do ilustre Ministro apontar nesse sentido, a concluso do acrdo peremptria em outro, como expresso no voto do Ministro Relator:
Entendo que o art. 36 da lei n. 9.985/00 densica o princpio do usurio-pagador, este a signicar um mecanismo de assuno da responsabilidade social (partilhada, insiste-se) pelos custos ambientais derivados da atividade econmica. (..) Nessa ampla moldura, de se inferir que o fato de, aqui e ali, inexistir efetivo dano ambiental no signica iseno do empreendedor em partilhar os custos das medidas preventivas. Isto porque uma das vertentes do princpio usurio-pagador a que impe ao empreendedor o dever de

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tambm responder pelas medidas de preveno de impactos ambientais que possam decorrer, signicativamente, da implementao de sua empreitada econmica. (..) Porque a compensao ambiental se revela como instrumento adequado ao m visado pela Carta Magna: a defesa e a preservao do meio ambiente para as presentes e futuras geraes, respectivamente... no h outro meio ecaz para atingir essa nalidade constitucional seno impondo ao empreendedor o dever de arcar, ao menos em parte, com os custos da preveno, controle e reparao dos impactos negativos ao meio ambiente.... porque o encargo nanceiro imposto (a compensao ambiental) amplamente compensado pelos benefcios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido na sua higidez (s. 252).

Respondidas essas indagaes, deve-se esclarecer, ainda, em que consiste a noo do usurio pagador consoante a anlise econmica do direito , qual a natureza jurdica da compensao ambiental e, por m, como esta se constitui em um instituto concretizador da funo socioambiental da propriedade.

13.3 A Complexidade dos Bens Ambientais e a Funo Socioambiental da Propriedade

A questo da compensao ambiental quando da implantao de empreendimento causador de signicativo impacto ambiental e de sua disciplina jurdica passa necessariamente por uma discusso acerca da natureza dos bens ambientais. H que se distinguir coisa e bem. A coisa uma individualizao factual dos objetos da realidade, constituindo-se o elemento material do conceito jurdico de bem. O bem a coisa em sua considerao pelo ordenamento jurdico, ou seja, o bem da vida que, objeto de um interesse humano, submetido a uma tutela do direito que conforma uma situao jurdica, identicando um titular para assegur-la. Dessa maneira, o direito s leva em conta as coisas aps serem objeto de uma apropriao, isto , de adquirirem uma titularidade jurdica. Antes disso, a coisa considerada como coisa sem dono res nullius que no pertence a quem quer que seja, mas acha-se disposio do primeiro que a tomar. Assim, a caa solta ou o peixe na gua so apropriados por aquele que os abate ou pesca, tornando-se, ento, objeto de relao jurdica, cujo sujeito o caador ou

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pescador que a uma ou outro conquistou.395 Antes disso, estes bens no possuem um titular, sendo patrimoniais somente em potncia. Eles se tornaro um direito a partir do momento em que uma pessoa puder exercer sobre eles direitos de propriedade.

13.3.1 Histrico da Classicao dos Bens Ambientais no Direito Brasileiro

Os bens ambientais, no direito brasileiro, ora so considerados como res nullius coisa sem dono, passveis de livre apropriao , ora como res communes bens de uso comum do povo, gratuito ou retribudo, conforme a sua escassez. Em ambos os casos, a apropriao subjetivista e patrimonial no oferece um regime adequado de proteo, como veremos a seguir. O Foral e Doao da Capitania de Pernambuco a Duarte Coelho, de 24 de setembro de 1534, estabelecia que a capitania constitua-se em 60 lguas de costa, comeando no Rio So Francisco e acabando no Rio Santa Cruz, sem xao de limites terra a dentro. O donatrio possuiria para si e seus herdeiros 10 lguas de terra, devendo as outras terras ser distribudas em sesmarias a qualquer pessoa que fosse crist, sem foro nem direito algum, exceto o dzimo devido Ordem do Mestrado de Nosso Senhor Jesus Cristo. A Coroa reservava para si o domnio pleno de todas as minas de metais e pedras preciosas, bem como do pau-brasil e especiarias, cujo comrcio por particulares proibido a duras penas:
Dom Joo etc. A quantos esta minha carta virem fao saber que eu z ora doao (...) contedo e declarado na carta de doao que da dita terra lhe tenho passada, e por ser muito necessrio haver a foral dos direitos, foros e tributos e coisas, que se na dita terra ho de pagar, assim do que a mim e coroa de meus reinos pertencerem, como do que pertencerem ao dito capito, por bem da dita sua doao, eu havendo respeito qualidade da dita terra e a se ora novamente ir morar, povoar e aproveitar, e porque se nisto melhor e mais cedo fao, sentindo assim por servio de Deus 395 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. 1. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 255.

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e meu e bem do dito capito e moradores da dita terra, e por folgar de lhes fazer merc, houve por bem de mandar ordenar e fazer o dito foral na forma e maneira seguinte Item primeiramente, o Capito da dita capitania e seus sucessores, daro e repartiro todas as terras dela de sesmaria, a quaisquer pessoas de qualquer qualidade e condies que sejam, contanto que sejam cristos, livremente sem foro nem direito algum, somente o dzimo, que sero obrigados a pagar Ordem de mestrado de nosso Senhor Jesus Cristo (..) Item o pau do brasil da dita Capitania, e assim qualquer especiaria ou drogaria de qualquer qualidade que seja, que nela houver, pertencer a mim, e ser tudo sempre meu e de meus sucessores, sem o dito Capito, nem outra alguma pessoa poder tratar nas ditas cousas, nem em alguma delas, l na terra, nem as podero vender nem tirar para meus Reinos ou senhorios, nem para fora deles, sob pena de quem o contrrio zer perder, por isso, toda a sua fazenda para a Coroa do Reino, e ser degredado para a Ilha de So Tom, para sempre.396

O Regimento do Pau Brasil, de 12 de dezembro de 1605, determinava que o pau-brasil, empregado em tinturaria, seria propriedade da Coroa e que para cort-lo era necessria ordem do Provedor-Mor da Fazenda, que s a concederia pessoa idnea que no o descaminhasse. O corte no poderia exceder o permitido e, se o excedesse em dez quintais, daria lugar multa de cem cruzados; em cinqenta quintais, a aoite e degredo; e, em cem quintais, pena de morte e de perda de toda a fazenda:
Pargrafo 1. Primeiramente Hei por bem, e Mando, que nenhuma pessoa possa cortar, nem mandar cortar o dito po brasil, por si, ou seus escravos ou Feitores seus, sem expressa licena, ou escrito do Provedor mr de Minha Fazenda, de cada uma das Capitanias, em cujo destricto estiver a mata, em que se houver de cortar; e o que o contrrio zer encorrer em pena de morte e conscao de toda sua fazenda. Pargrafo 2. O dito Provedor Mr para dar a tal licena tomar informaes da qualidade da pessoa, que lha pede, e se delia ha alguma suspeita, que o desencaminhar, ou furtar ou dar a quem o haja de fazer. Pargrafo 4. E toda a pessoa, que tomar mais quantidade 396 Mendona, Marcos Carneiro de. Razes da Formao Administrativa do Brasil.. Foral de Duarte Coelho. Rio de Janeiro: IHGB/Conselho Federal de Cultura, 1972, tomo I, regimento III-B, p. 125/126.

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de po de que lhe fr dada licena, alm de o perder para Minha Fazenda, se o mais que cortar passar de dez quintaes, incorrer em pena de cem cruzados, e se passar de cincoenta quintaes, sendo peo, ser aoutado, e degradado por des annos para Angola, e passando de cem quintaes morrer por elle, e perder toda sua fazenda.397

O Cdigo Civil de 1916 considera duas classes de bens: os bens privados (primordiais) e os bens pblicos (residuais). A natureza, nesse Cdigo, concebida, via de regra, como uma totalidade que no se encerra nessas categorias e considerada coisa de ningum.398 Na tradio do direito brasileiro, dispunha o Cdigo Civil de 1916, em seus arts. 65 e 66, que a res nullius no consistia em propriedade de ningum, mas, por direito pblico, seria objeto de direito de uso do povo. Da a tendncia errnea em se conceber a ocupao como exerccio de direito (pblico) a adquirir a propriedade.399 A tradio reincola, da qual derivou o Foral de Duarte Coelho, se manteve nesse Cdigo de acentuado vis subjetivo e privatista, e veio a legitimar a ocupao dos bens ambientais em tudo aquilo que no contrariasse os interesses do Estado. O bem ambiental poderia ainda, nesse Cdigo, ser considerado, enquanto macrobem (como totalidade e no recurso natural), como bem pblico de uso comum do povo. o que dispunha o art. 66, I, do Cdigo Civil, ao prever que so bens pblicos de uso comum do povo os mares, rios, estradas, ruas e praas. Segundo o art. 66, I, portanto, o titular do meio ambiente era o povo.400
397 Mendona, Marcos Carneiro de. Razes da Formao Administrativa do Brasil.. Foral de Duarte Coelho. Rio de Janeiro: IHGB/Conselho Federal de Cultura, 1972, tomo I, regimento III-B, p. 361. 398 SILVA, Jos Robson da. Paradigma biocntrico: do patrimnio privado ao patrimnio ambiental. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 399 FREITAS, Teixeira de. Esboo, art. 327, apud MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo II. Bens. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954, 1954, 150, 1. 400 FREITAS, Teixeira de. Esboo, nota ao art. 331, in ne, apud MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo II. Bens. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954, 150, 3: Ordenaes Afonsinas, Livro II, Ttulo 24, 5: Estradas e ruas pruvicas antiguamente usadas, e os rios navegantes e aqueles, de que se fazem os navegantes, se som cabedaaes, que correm continuadamente em todo o tempo, pero que o uso assy das estradas, e ruas pruvicas. como dos rios seja igualmente cmuu a toda gente, e qualquer outra coisa animada, cando sempre a propriedade dles no Patrimonio Fiscal;

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Tal disciplina no se alterou substancialmente no direito civil com o advento do Cdigo Civil de 2002, que manteve substancialmente os mesmos dispositivos, em seus arts. 98 e 99. A concepo de alguns bens ambientais como res nullius, como notrio, favoreceu a sua degradao. Imaginava-se a natureza como uma fonte inesgotvel de bens (Foral de Duarte Coelho, por bem da dita doao ir morar, povoar e aproveitar) e os recursos naturais como livremente apropriveis, sem que fosse preciso prestar contas a ningum: aquele que primeiro se apossasse, assenhorear-se-ia das coisas. Tal regime no oferecia nenhuma garantia de proteo e, no tendo os recursos naturais um preo, suas comodidades eram usufrudas privadamente por aqueles que dispunham de mais recursos, sendo os excedentes descartados na natureza o que onerava a coletividade , tambm sem quaisquer custos. O status de res nullius opera, assim, como um indutor econmico explorao predatria da natureza. O historiador e brasilianista norte-americano Warren Dean, em seu clssico livro A ferro e fogo: a histria e a devastao da Mata Atlntica Brasileira401, discorre, nos 15 captulos que compem sua obra, sobre a histria das relaes entre o homem e um dos mais importantes ecossistemas mundiais, a Mata Atlntica. Sua avaliao, realizada atravs de um estudo pioneiro, perpassa as vrias fases da interferncia humana sobre esse ecossistema nico, apontando as trgicas, e muitas vezes irreversveis, conseqncias do processo. Tal panorama, conforme mostra o autor, s comeou a se modicar recentemente, com o movimento universal de conscientizao ecolgica, que tem induzido criao de legislao de proteo e programas de reorestamento, educao ambiental e manejo da oresta. A continuada devastao do bioma Mata Atlntica acabou por reduzir sua constituio original

Ordenaes Manuelinas, Livro II, Titulo 15, Real em vez de Fiscal; Ordenaes Filipinas, Livro II, Titulo 26, 8, Real, em vez de Fiscal). Se o mar, ou o ar, ou ser semelhante, no do territrio de nenhum Estado, do Homem, de todo o gnero humano (Manuel Borges Carneiro. Direito Civil de Portugal, IV, 3). Se parte de territrio estatal, mas inaproprivel, pertence ao povo do Estado. 401 DEAN, Warren. A ferro e fogo: a histria e a devastao da Mata Atlntica Brasileira. So Paulo: Companhia das Letras, 1996.

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a menos de 10% da rea coberta originalmente, o que, independentemente de perdas relativas sua tosionomia e diversidade zoolgica, provocou tambm severas alteraes climticas e pedolgicas, notadamente na regio nordestina. A efetiva proteo dos bens ambientais tambm no se congurou com preciso pelo fato de outros bens ambientais terem assumido, desde logo no direito brasileiro, uma estrutura publicstica. Como visto no Foral de Duarte Coelho e no Regimento do Pau Brasil, o regime de proteo maior e valorao dos bens ambientais decorrente da dominialidade pblica como bens de uso comum do povo destinou-se a facilitar uma maior e mais efetiva explorao econmica por parte da Coroa, degradando, igualmente, a natureza. Como se nota, a patrimonializao (pblica) carrega consigo paradoxos. Com ela se combate a apropriao desmedida dos recursos ambientais, mas somente na medida em que houver um controle social da implementao da gesto desses recursos naturais, uma vez que, do contrrio, o Estado pode privilegiar a concentrao de riquezas e impedir o acesso da populao aos recursos ambientais.402 Melhor sorte no tiveram os animais silvestres, tambm considerados como bens pblicos, sendo proibida, no entanto, a sua utilizao, perseguio, destruio, caa ou apanha (Lei n. 5.197/67, art. 1). Ainda assim, mais de 218 espcies de animais silvestres j se encontram na lista dos animais em extino e pelo menos 7 dessas espcies so consideradas extintas, no sendo registrada sua presena nos ltimos 50 anos. As principais causas da reduo de espcies so a destruio de habitat naturais por corte de vegetao, a ocupao humana e a explorao econmica, seguidas do trco de animais silvestres. Calcula-se que cerca de 12 milhes de animais so retirados anualmente do pas de forma ilegal, atravs do trco. A caa tambm um dos fatores que exercem grandes impactos na fauna silvestre. Os animais, embora qualicados como propriedade do Estado, so apreendidos e utilizados, sem que o Estado atue com ecincia na tutela desse patrimnio.

402 SILVA, Jos Robson da. Paradigma biocntrico: do patrimnio privado ao patrimnio ambiental. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 65-66.

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A partir dos anos 80 do sculo XX, contudo, esse quadro patrimonialista e privatista assume uma congurao substancialmente diversa. A Constituio da Repblica de 1988, em seu art. 225, qualica o meio ambiente como um bem de uso comum do povo, um macrobem403, ao disciplinar que: todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. O artigo 2, I, da Lei n. 6.938/81, atribui ao meio ambiente a qualidade de patrimnio pblico, ressaltando a sua dominialidade como pertencendo sociedade e no aos indivduos ou s pessoas de direito pblico interno, ou seja, como um bem pblico de uso comum.

13.3.2 A Moderna Congurao de Bem Ambiental e suas Conseqncias Jurdico-Conceituais

Esse novo desenho institucional pleno de conseqncias jurdicas. O bem ambiental pode ser conceituado agora como um direito difuso, de natureza pblica e imaterial, que todos detm em comum, inaproprivel em termos de fruio individualizada, envolvendo uma relao de equilbrio complexa, transtemporal (para as presentes e futuras geraes), cuja defesa aberta titularidade de toda a coletividade. A noo de ambiente , assim, unitria e geral, e requer proteo jurdica, dado que sua conservao se considera fundamental para o desenvolvimento da pessoa. Isso implica, inicialmente, uma superao do modelo de pensar hobbesiano que o nosso, de compreender a realidade a partir do sujeito , que decompe o sistema social numa perspectiva individualista e esquemtica para, s ento, reconstru-lo a partir dos seus supostos elementos fundantes.404

403 De acordo com Antnio Herman V. Benjamin, o bem ambiental, enquanto objeto de interesse ambiental, um macrobem, ou seja, gnero amplo, categoria nica, global e abstrata que [...] acolhe uma innitude de outros bens [...] menos genricos e mais materiais (microbens): a atmosfera, guas, o solo etc. BENJAMIN, Antonio Herman V. (Coord.). Dano ambiental: preveno, reparao e represso. SoPaulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 60. 404 Um acontecimento que marca a obra de Hobbes , sem dvida, em denitivo, o

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O pensamento dessa nova realidade do bem ambiental no pode deixar de ser um pensamento da complexidade, holstico, totalizante, atento a um esforo de compreenso multidimensional e de complexas interaes. H que se ultrapassar os princpios da fsica social hobbesiana (ordem, clareza, distino e disjuno) que constituem a cincia da simplicao e cujo paradigma domina o Ocidente. Em outras palavras, h que se superar a oposio entre homem e natureza, a disjuno entre sujeito e objeto, entre esprito e matria.405 A compreenso de complexas interaes implica que se situe o foco da anlise jurdica na totalidade, na interrelao entre o sistema interno (o direito) e o complexo ecossistema da relao homem/natureza/sociedade. Menezes Cordeiro, na introduo obra de Canaris, ressalta essa correlao entre o subsistema jurdico e a totalidade, impondo modicaes necessrias:
O Direito - qualquer Direito - depende de uma aprendizagem, sofrida pelos membros da comunidade jurdica; tal como a prpria Moral, h sempre um ministrar de cdigos de conduta, do qual depende a subsistncia e a reproduo dos dados normativos. Numa sociedade primitiva, de estruturao normativa simplicada, essa aprendizagem poderia ser ministrada de modo emprico, isto , fazendo corresponder, em termos descritivos, s situaes tpicas da vida, determinadas

reencontro com a cincia moderna. Primeiramente a descoberta de Euclides: Hobbes intenta seguir Euclides construindo o corpo poltico como a geometria constri suas guras, com a mesma lgica pura. Depois o contato em Pdua, com Galileu e o mtodo de Pdua: o famoso mtodo denominado resolutivo-compositivo, que procede pela anlise das coisas em elementos primeiros, depois recompe os fenmenos a partir desses elementos, o mecanismo que percebe a gnese dos fenmenos pelos movimentos de seus particulares. Tambm Hobbes tem a ambio de transportar esse mtodo da fsica galileana para a losoa civil e social (a moral e a poltica). Deste modo, s pode ser da unidade primeira, o homem, e sua expresso de agir, o movimento, que se deve inferir a fsica social. das necessidades inatas do homem, de seu conatus, do correspectivo instinto de conservao que se deve construir a explicao do arcabouo social. Para Hobbes o indivduo o cerne da sociedade, o direito concebido como uma funo do sujeito (do equilbrio entre a realizao do seu conatus e o seu instinto de conservao) o que o leva a criar a sociedade civil que limite a luta de todos contra todos. Na sociedade civil, se constituir, nalmente, do direito de cada indivduo, um sistema de direitos subjetivos. 405 PENA-VEJA, Alfredo. O despertar ecolgico: Edgar Morin e a ecologia complexa. 2. ed. Rio de Janeiro: Garamond, 2005, p. 73.

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conseqncias jurdicas. Atingido, porm, um determinado patamar de desenvolvimento social, a aprendizagem requer redues dogmticas, isto , generalizaes simplicadas que facultem a transmisso de conhecimentos crescentemente complexos. O fenmeno perceptvel, com clareza, no prprio Direito romano. O sistema externo, antes dispensvel, adquire, em tais condies, um relevo crescente: s o seu manuseamento permite conhecer as conexes materiais internas do Direito. E deve-se ter presente que tais conexes, a serem desconhecidas, no integram a cultura nem so Direito. O sistema externo torna-se necessrio e imprescindvel. E quando isso suceda, ele vai bulir, de modo fatal e compreensvel, com o prprio sistema interno. O universo das realidades jurdicas, nas suas previses e nas suas consequncias , pela natureza cultural, logo espiritual ou imaterial, do Direito, um conjunto de possibilidades linguisticamente descritas, relativizadas mesmo prpria linguagem utilizada., As cadeias lingusticas - mesmo quando no passem por estruturas materiais - vm, anal, a consubstanciar as conexes propriamente jurdicas: estas dependem daquelas, no seu conhecimento como na sua prpria onticidade. A ordenao exterior, imprimida realidade jurdica com puras preocupaes de estudo e aprendizagem, vai moldar, em maior ou menor grau, seja as prprias proposies jurdicas, seja o pensamento geral de que vai depender a sua concretizao ulterior.406

Somente assim possvel integrar ao direito os problemas da qualidade de vida (e de sua partio justa), dos limites do crescimento (como crescer sem prejudicar a todos) da reconsiderao da ideia de progresso, das hipercentralizaes e das hiperconcentraes (megalpoles, gigantismo industrial, hipercentralizao do Estado). Por exemplo, no que concerne questo do desenvolvimento, necessrio basear a anlise do desenvolvimento sustentvel numa atitude diferente em relao ao tempo histrico. No se pode mais supor que este seja juridicamente sem validade, visto que hoje se consideram os direito da presente e futuras geraes. A temporalidade humana dever ser congruente com a temporalidade da bioesfera e a temporalidade tica. Haver que se fazer a

406 CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. LXVII/LXIX.

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correlao entre a incerteza ambiental e escolhas sociais407, decidir-se a partio do justo. Entramos, assim, em outro campo do direito quando falamos de bens ambientais: aquele que compreende o direito no como uma funo de um poder do sujeito, mas o que o percebe como uma partio social, como a justa medida dos bens que existem para serem distribudos, segundo o melhor processo heurstico para faz-lo. O direito , nessa perspectiva, um objeto exterior ao homem, uma coisa. Trata-se da mesma coisa justa (ipsa iusta res) que constitui o trmino do atuar justo de uma pessoa, a nalidade da virtude da justia. A conduta justa do homem justo (dikaios) a justia em mim, subjetiva, enquanto o direito (dikaion) a justia fora de mim, no real, a mesma coisa justa, objetiva. O direito est, assim, fora do homem, in re, nas coisas justas, de acordo com uma determinada proporo, o justo meio objetivo. Deve-se acrescentar tambm ao to dikaion o justo meio (meson). O justo meio o que exige maior esforo. mais fcil deixar completamente de beber do que car na medida justa. O justo meio no uma baixa, mas um pico, o mais difcil de atingir, entre dois lados de facilidade. A virtude da justia est no justo meio: se sou justo porque eu no sou nem muito vido por aumentar minha parte, nem muito desleixado para no fazer valerem meus direitos. O direito , pois, um meio, um justo meio objetivo, nas coisas, in re. O direito, assim pensado, no rigorosamente individual, no supe para o indivduo somente um ativo, apenas vantagens; o direito de uma pessoa, isso que lhe deve ser dado, aquilo que ela merece, no subjetivo, no se refere somente a um indivduo, mas implica necessariamente uma relao entre indivduos. o resultado de uma repartio. O direito apenas um atributo da pessoa, no exclusivamente seu na medida em que primordialmente o bem de outrem.

407 PENA-VEJA, Alfredo. O despertar ecolgico: Edgar Morin e a ecologia complexa. 2. ed. Rio de Janeiro: Garamond, 2005, p. 97-98.

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Consoante esses aspectos, possvel se estabelecer as caractersticas dessa categoria sui generis de bem, o bem ambiental. O meio ambiente uma totalidade, nesse sentido se constitui, como vimos, num macrobem. Sua natureza a de uma coisa comum a todos (communium ominium). Os bens ambientais408 (microbens) como elementos que constituem o meio ambiente (macrobem), possuem a mesma natureza pblica de uso comum (communes omnium). Logo, a dupla aliao vai dar ensejo a um regime de responsabilidade igualmente duplo. Uma ao degradadora est provocando danos ao mesmo tempo ao macrobem e ao microbem, e a reparao deve ser de tal magnitude que possibilite a recuperao da res (ou das res) afetada individualmente e tambm do meio ambiente.409 O meio ambiente indisponvel, ele no pode ser negociado. Sendo res omnium, no est na titularidade do Poder Pblico poder dispor dele. Deve-se ter, contudo, cuidado ao expressar essa caracterstica. Sendo algo prprio ao interesse de todos, claro que dever atender a todos. Um nmero muito maior de indivduos habitando a biosfera signicar um novo nvel de equilbrio ambiental, por vezes, menor do que existia anteriormente. Neste sentido, pressupor uma ordem de natureza signica dizer que o tempo uma dimenso crtica das formas de reparao. Por isso, sendo a humanidade parte integrante da natureza, estando submetida s mesmas leis ecolgicas de outras espcies, o que cabe preservar, para a sobrevivncia e fruticao da espcie, a manuteno dos grandes equilbrios naturais e no de quaisquer espcies ou mesmo de certos ecossistemas. Do mesmo modo, o horizonte temporal limita a linguagem daquilo que podemos considerar direito. S pode ser inferida uma compensao naquilo que expresse um horizonte geracional previsvel e necessrio. No se pode impor custos a uma sociedade por aqueles que sequer esto em uma perspectiva temporal exeqvel.
408 Tambm denominados, nessa acepo de microbens, recursos naturais.

409 BENATTI, Jos Helder. O meio ambiente e os bens ambientais. In: RIOS, Aurlio Virglio Veiga; IRIGARAY, Carlos Teodoro Hugueney. O direito e o desenvolvimento sustentvel. So Paulo Petrpolis: Instituto Internacional de Educao do Brasil, 2005, p. 207.

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Outro aspecto relevante a indivisibilidade e a no excluso dos benefcios: o bem ambiental no pode ser dividido entre aqueles que o utilizam, no podendo ocorrer sua apropriao privada, devido ao carter difuso da titularidade. Todos os indivduos tm direito ao meio ambiente, at mesmo as geraes futuras.410 Assim sendo, a complexidade do conceito de bem ambiental, seu carter holstico, iro suscitar novas solues de direito. Superado o entendimento do meio ambiente como res nullius e revelada a insucincia da simples patrimonializao pblica sem controle de gesto dos usos do bem ambiental, cabe agora repens-lo a partir de seu escopo, de sua funo, protegendo-o em vista de suas nalidades.

13.3.3 A Funo Socioambiental da Propriedade

Estabelecidas essas categorias, estamos em condies de denir o que seja a funo socioambiental da propriedade e como, a partir dela, podemos pensar a questo da compensao ambiental. A palavra funo, em Direito, tem sido usada em mais de um sentido. No entanto, h para ela uma acepo prpria, um sentido nuclear, que, mais que outros, merece ser explorado. Existe funo, em Direito, quando algum dispe de um poder conta de um dever, para satisfazer o interesse de outrem, isto , um interesse alheio.411 Assim, funo toda atividade (como conjunto de atos nalisticamente orientados) exercida no interesse geral ou no interesse alheio. Como vimos, uma propriedade legtima se est em conformidade com os limites impostos pelo bem comum, pela destinao universal, sempre anterior a qualquer uso particular. Deste modo, a funo social existe, primeiramente, nos bens objeto do direito de propriedade, para depois se ver destacada e atingida

410 BENATTI, Jos Helder. O meio ambiente e os bens ambientais. In: RIOS, Aurlio Virglio Veiga; IRIGARAY, Carlos Teodoro Hugueney. O direito e o desenvolvimento sustentvel. So Paulo Petrpolis: Instituto Internacional de Educao do Brasil, 2005, p. 207. 411 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O desvio de poder. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 172, abr.-jun., 1988.

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plenamente com o exerccio do direito de propriedade sobre eles, conforme o estatuto proprietrio reconhea ou no a funo social deste direito:
A terra , reconhecidamente, bem de produo; e o que a terra produz ou pode produzir est intimamente ligado sobrevivncia dos seres. A obrigao de faz-lo e o modo de atingir este desiderato esto na base do campo de atuao do Direito Agrrio e, conseqentemente, no fenmeno agrrio. Comea-se com a denominada funo social da terra, por alguns equivocadamente denominada funo social da propriedade, em Direito Agrrio, trocando o continente pelo contedo, pois a funo social da terra o gnero, do qual a funo social da propriedade espcie, como o so tambm a funo social da posse, a funo social dos contratos etc.412

Cada coisa que existe na natureza tem uma funo natural. A soluo jurdica de um caso concreto deve, normalmente, ser obtida atravs do recurso conjunto a estas duas fontes, que no so consideradas opostas, mas complementares: por um lado o estudo da natureza e, num segundo momento, a precisa determinao do legislador ou do juiz. A funo de cada bem expressa a ordem das tendncias ou inclinaes naturais aos ns prprios do ser humano, aquela ordem que prpria do homem enquanto pessoa. A terra visa a garantir ao homem um espao vital digno e suciente para a vida pessoal e social. A noo de funo de um bem signica assim um poder, mais especicamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vincul-lo a certo objetivo. Como explica Teori Zavascki:
Por funo social da propriedade h de se entender o princpio que diz respeito utilizao dos bens, e no sua titularidade jurdica, a signicar que sua fora normativa ocorre independentemente da especca considerao de quem detenha o ttulo jurdico de proprietrio. Os bens, no seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente consideradas, que esto submetidas a uma destinao social, e no o direito de propriedade em si mesmo. Bens, propriedades so fenmenos da realidade. Direito e, portanto, direito da propriedade fenmeno do mundo dos pensamentos. Utilizar bens, ou no utiliz-los, dar-lhes ou no uma destinao que atenda aos interesses sociais, representa atuar no plano real, e no no campo puramente jurdico. A funo social da propriedade (que seria melhor

412 LIMA, Getlio Targino. A posse agrria sobre bem imvel, So Paulo: Saraiva, 1992, p.42.

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entendida no plural, funo social das propriedades), realiza-se ou no, mediante atos concretos, de parte de quem efetivamente tem a disponibilidade fsica dos bens, ou seja, do possuidor, assim considerado no mais amplo sentido, seja ele titular do direito de propriedade ou no, seja ele detentor ou no de ttulo jurdico a justicar sua posse.413

O direito de propriedade no um absoluto formal, mas s se justica se a ele dado um uso social e na medida dessa justicao. Assim, o cumprimento da funo social da propriedade consubstancia um requisito preliminar, uma causa para o deferimento da tutela da propriedade. Trata-se da prpria razo pela qual o direito de propriedade atribudo a um determinado sujeito:
A funcionalizao da propriedade introduo de um critrio de valorao da prpria titularidade, que passa a exigir atuaes positivas de seu titular, a m de adequar-se tarefa que dele se espera na sociedade. (...) Pode-se dizer, com apoio na doutrina mais atenta, que a funo social parece capaz de moldar o estatuto proprietrio em sua essncia, constituindo il titolo giusticativo, la causa dellattribuzione dos poderes do titular, ou seja il fondamento dellattribuzione, essendo divenuto determinare, per la considerazione legislativa, il collegamento della posizione del singolo con la sua appartenenza ad um organismo sociale.414

Deste modo, o proprietrio do bem socioambiental, ou seja, daquele bem essencial para a manuteno da vida das espcies, ca obrigado a um comportamento ativo, que envolve defender, reparar e preservar o meio ambiente.415 O proprietrio no pode exercer o seu direito de forma contrria aos

413 ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituio e no projeto do novo Cdigo Civil. In: MARTINS-COSTA, Judith (Coord.). A reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 844. 414 TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Funo social da propriedade e legalidade constitucional: anotaes deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (AI 598.360.402 So Luiz Gonzaga) Revista Direito, Estado e Sociedade. v. 09, n. 17, ago/dez de 2000, p. 48-49. 415 Verique-se que a funo social inerente ao bem socioambiental, tanto que, consoante pacca jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia STJ, a obrigao de conservao ambiental transfere-se com a propriedade do bem, e o novo proprietrio passa a responder por ela, ainda que no tenha sido ele o causador do dano ambiental: `BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Segunda Turma. Recurso Especial n 217858-PR. Recurso Especial. Alneas a e c. Propriedade rural. Atividade agropastoril. Reserva legal. Terreno adquirido pelo recorrente j desmatado. Ao civil pblica. Legitimidade passiva

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interesses da presente e das futuras geraes, causando danos qualidade de vida e conseqentemente ao prprio direito fundamental vida.416 A funo socioambiental da propriedade est claramente contemplada nos arts. 225 e 170 da Constituio Federal. Consoante o art. 225, CF, todo bem considerado essencial para a manuteno da qualidade de vida deve ser especialmente preservado, exigindo-se do seu proprietrio, medidas positivas e negativas para tanto, consubstanciando-se, assim, a funo socioambiental da propriedade. Da mesma maneira, conforme o art. 170, CF, o uso da propriedade para nalidades econmicas deve se harmonizar com a preservao da utilizao racional dos recursos ambientais:
Funo social e proteo ambiental passam a integrar o prprio contedo do direito de propriedade. O uso da propriedade no desenvolvimento de atividades econmicas dever, alm de atender s necessidades particulares do proprietrio, coadunar-se aos interesses da sociedade e harmonizar-se com a preservao dos recursos ambientais nela existentes. O direito livre iniciativa da atividade econmica limitado no interesse da coletividade e da utilizao racional dos recursos ambientais.417 preciso conciliar, no exerccio do direito de propriedade, vantagens individuais do proprietrio e benefcios sociais e ambientais, a m de e que tal direito receba proteo

ad causam do adquirente do imvel. Existncia de ofensa aos arts. 16, alnea a e 2 da Lei n 4.771/65; 3 e 267, IV, DO CPC. Ausncia de violao ao art. 535, II, DO CPC. Divergncia jurisprudencial no congurada. Tanto a faixa ciliar quanto a reserva legal, em qualquer propriedade, includa a da recorrente, no podem ser objeto de explorao econmica, de maneira que, ainda que se no d o reorestamento imediato, referidas zonas no podem servir como pastagens. Aquele que perpetua a leso ao meio ambiente cometida por outrem est, ele mesmo, praticando o ilcito. A obrigao de conservao automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente deste ltimo ter responsabilidade pelo dano ambiental. Na linha do raciocnio acima expendido, conrase o Recurso Especial n. 343.741/PR, cuja relatoria coube a este signatrio, publicado no DJU de 07.10.2002. Recurso especial provido para afastar a ilegitimidade passiva ad causam do requerido e determinar o retorno dos autos Corte de origem para exame das demais questes envolvidas na demanda. Braslia, 03 de novembro de 2003. DJ. 19.12.2003, p. 386. Disponvel em <www.stj.gov.br>. Acesso em 20.01.2009. 416 LEMOS, Patrcia Faga Iglecias. Meio ambiente e responsabilidade civil do proprietrio: anlise do nexo causal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 82. 417 CAVEDON, Fernanda de Salles. Funo social e ambiental da propriedade. Florianpolis: Visualbooks, 2003, p. 67.

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constitucional. Conforme expe DERANI a produo privada de riqueza no pode estar no Estado brasileiro dissociada do proveito coletivo`. Esta condio decorre justamente do disposto no citado artigo 170. Dessa forma, prov-se a uma justa distribuio de benefcios e encargos a partir do momento em que indivduo e sociedade desfrutam das vantagens advindas da atividade econmica, entenda-se do uso da propriedade, ao mesmo tempo em que os encargos decorrentes do gozo dos benefcios sociais so distribudos igualmente entre todos. Dentre tais encargos esto as limitaes propriedade privada decorrentes do cumprimento de sua funo social e do atendimento o princpio de defesa do meio ambiente. Essa noo coaduna-se ideia de justia social, citada no caput do art. 170, visto que RALWS, ao referir-se aos princpios da justia social, arma que `eles provero a determinao de direitos e deveres das instituies bsicas da sociedade e denem a distribuio apropriada dos benefcios e encargos da cooperao social`.418

13.3.4 A Funo Compensao Ambiental

Socioambiental

da

Propriedade

Considerando-se, portanto, a funo socioambiental da propriedade, e correlacionando-a com o instituto da compensao ambiental, verica-se que o direito de propriedade dever ser exercido em funo do direito de toda a coletividade a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Este s merecer tutela jurdica enquanto funcionalizar esse direito difuso de todos. Assim, se o exerccio do direito de propriedade, atravs da construo de um grande empreendimento, causa um signicativo impacto ambiental, tornando mais escassa a fruio do meio ambiente pela coletividade presente e pelas geraes futuras, exsurge para o proprietrio o dever de compensao. A compensao ambiental no decorre da contrariedade absoluta norma jurdica ambiental peremptria, quando ento poderamos falar em ato ilcito stricto sensu e responsabilidade civil, mas sim da desconformidade para com o m econmico-social para o qual o direito de propriedade foi institudo.
418 CAVEDON, Fernanda de Salles. Funo social e ambiental da propriedade. Florianpolis: Visualbooks, 2003, p. 68.

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Como os direitos tm custos, como estes custos fazem parte do contedo do direito, e como a propriedade uma funo socioambiental, correlacionada e funcionalizada ao direito difuso de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, deve-se valorar o custo desse direito difuso, atingido pelo uso desmesurado de um em detrimento dos outros (impacto ambiental) e compenslo devidamente. A fundamentao dessa deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro deixa ver o entendimento de que a perda da qualidade de vida pela coletividade tem valor e deve ser ressarcida:
Uma coisa o dano material consistente na poda de rvores e na retirada do sub-bosque cuja reparao foi determinada com o plantio de 2800 rvores. Outra coisa o dano moral consistente na perda dos valores ambientais pela coletividade. O dano moral ambiental tem por caracterstica a impossibilidade de mensurar e a impossibilidade de restituio do bem ao estado anterior. Na hiptese possvel estimar a indenizao, pois a reposio das condies ambientais anteriores, ainda que determinado o plantio de rvores, a restaurao ecolgica s se dar, no mnimo dentro de dez a quinze anos. Conforme atestam os laudos, nesse interegno a degradao ambiental se prolonga com os danos evidentes coletividade, pela perda de qualidade de vida nesse perodo. Os danos ao meio ambiente vm sendo cada vez mais perpetrados, resultando da insensibilidade dos perpetradores, por isso que devem ser reprimidos a benefcio da coletividade. Assim sendo, de acordo com os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade norteadoras da xao do valor, (..) d-se provimento ao apelo, para condenar o apelado ao pagamento de danos morais ambientais, no equivalente a duzentos salrios mnimos nessa data, revertidos em favor do Fundo previsto no artigo 13 da Lei n. 7.347/85.419

No Brasil, o atendimento funo socioambiental da propriedade instrumentaliza-se na Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que xa a Poltica Nacional do Meio Ambiente e visa a promover, dentre outros objetivos, imposio, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com ns econmicos e imposio ao poluidor e ao predador da obrigao de

419 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Acrdo de 06 de maro de 2002. Disponvel em <www.tj.rj.gov.br> Acesso em 20 de janeiro de 2009.

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recuperar e/ou indenizar os danos causados (art. 4, VII). Tambm o art. 36 da Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000 (que institui o Sistema Nacional das Unidades de Conservao SNUC), dispe no mesmo sentido, com a compensao ambiental. Consoante a compensao ambiental e o princpio usurio-pagador nela inserido, o utilizador do recurso ou promotor do impacto ambiental deve suportar o conjunto dos custos destinados a tornar possvel a utilizao do recurso ou a compensao do impacto que no puder ser evitado. A compensao ambiental tem por objetivo fazer com que estes custos no sejam suportados nem pelo Poder Pblico, nem por terceiros, mas pelo utilizador. De outro lado, o limite da compensao ser o custo real do impacto ambiental (as externalidades ambientais negativas), apurado consoante o EPIA/ RIMA, podendo esse custo ser compartilhado com o Poder Pblico quando o empreendimento for tambm do interesse direto da coletividade. A compensao ambiental, atravs do usurio-pagador, no uma punio, pois mesmo no existindo qualquer ilicitude no comportamento do pagador poder ser implementada. Assim, para tornar obrigatrio o pagamento pelo uso do recurso, pela sua poluio ou degradao no h necessidade de ser provado que o usurio e o poluidor esto cometendo faltas ou infraes. O rgo que pretenda receber o pagamento deve provar o efetivo uso do recurso ambiental ou a sua degradao/poluio. A existncia de autorizao administrativa para poluir, segundo as normas de emisso regularmente xadas, ou a tolerncia a algum grau de degradao ambiental em face do benefcio do empreendimento, no isenta o poluidor de pagar pela poluio por ele efetuada, nem o degradador de ressarcir a coletividade lesada, consoante o impacto ambiental apurado. Portanto, a funo socioambiental da propriedade, entendida como nsita ao prprio direito de propriedade, o fundamento pelo qual possvel se falar em compensao ambiental no bojo do prprio direito difuso de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

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13.4 Compensao Ambiental e Civil: entre Convergncias e Divergncias

Responsabilidade

Caracterizada a complexidade do conceito de bem ambiental e sua determinabilidade a partir da funo socioambiental da propriedade devemos, em seguida, para aferio da natureza da compensao ambiental, explicar por que esta no um simples instituto de responsabilidade civil. Para tanto, ser necessrio qualicar o que seja o dano ambiental e as suas formas de composio.

13.4.1 A Evoluo Histrica dos Conceitos de Reparao e Preveno na Responsabilidade Civil

A composio do dano envolve duas funes primordiais: a funo reparadora e a funo preventiva. A reparao, na responsabilidade civil, vem se alterando substancialmente. No direito romano, sob a gide da Lex Aquilia, no primado de que o direito a partio justa das coisas, a injria no damnum injuria datum dano inferido a algum a quem se outorgava o direito reparao era apenas aquele dano perpetrado no com culpa, mas apenas sem direito por parte do agente, o que coisa bem diversa. Tratava-se de responsabilizao objetiva.420 Na Idade Mdia, Toms de Aquino dene em sua Suma Teolgica que, quando algum se apodera injustamente do que alheio, lhe cabe, por justia, se proceder restituio, restabelecendo-se a igualdade, no tendo o mbito da culpa efeitos para esse m, salvo se tambm infringida a lei penal, quando o remdio ser a imposio da pena.421 Na Idade Moderna, inuenciado pelo direito natural moderno, Hugo Grotius, em seu O Direito da Guerra e da Paz, j salienta um papel incipiente para a culpa. Trata-se do dano injusto, objetivo, que gera o dever de indenizar e este dever deve corresponder ao equivalente daquilo que foi tirado vtima. Perquire-se tambm a razo do homicida injusto, isto , daquele

420 MASELLA, Blas E. Rossi. La Lex Aquilia y la responsabilidad em el derecho romano y su proyeccin em el derecho civil uruguayo. Montivideo: Universidad de Montivideo, 1951, p. 371. 421 AQUINO, Toms de. Suma Teolgica. Vol. VI. So Paulo: Edies Loyola, 2005, Questo 62, Artigo 4, p. 111.

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que no teve o direito de fazer aquilo de que decorre a morte.422 Com o triunfo das ideias da Revoluo Francesa, a responsabilizao funda-se denitivamente na ideia de culpa, na liberdade pessoal de cada homem. Assume relevo a noo de uma conduta antijurdica, danosa e culpvel, imputvel ao agente. Essa responsabilidade civil, hegemonizada pela culpa, ser preponderante at o nal do sculo XIX. No sculo XX, a civilizao industrial trouxe uma multiplicidade de perigos, acarretando um processo de crescente objetivao da responsabilidade pelo risco criado. Louis Josserand constata, em 1936, que a responsabilidade tende a se objetivar. O legislador, a doutrina e a jurisprudncia se esforam por meios variados para vir em socorro das vtimas, assegurando, do ponto de vista da prova e da luta judiciria, uma situao to favorvel quanto possvel.423 A conduta reprovvel deixou de ser o alicerce da responsabilidade e seu foco transferiu-se para o dano e sua extenso.424 Hoje assistimos a uma expanso das hipteses dos riscos tutelveis. Para alm dos atos ilcitos, a licitude tambm colocada em questo. Boris Starck expressa a considerao de que a partir do dano injusto que se pode auferir o direito reparao, e que mesmo as atividades lcitas devem ser cotejadas, no caso concreto, com os valores que estas visam a assegurar.425 Nesse diapaso, incluem-se os danos contra a pessoa humana e a integridade psicofsica.426

422

GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz. v.1. Iju: Editora Uniju, 2004, p. 719.

423 JOSSERAND, Louis. volutions et actualits. Paris: Librarie du Recueil Sirey, 1936, p. 49. 424 Ver, por todos, para a histria da responsabilidade civil, da culpa ao risco: SILVA, Wilson Mello da. Responsabilidade sem culpa. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1974. 425 STARCK, Boris. Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa double function de garantie et de peine prive. Paris: L. Rodstein Editeur, 1947, p. 496. 426 Na Frana a 2 Cmara Cvel da Corte de Cassao, em acrdo de 8 de dezembro de 1971, invalidou um acrdo de uma Corte de Apelao que tinha recusado ao marido reparao de seu prejuzo moral em consequncia de um acidente de trnsito do qual sua esposa havia sido vtima, por no ter ele provado que a natureza dos ferimentos de sua esposa tinham acarretado um distrbio na paz e no equilbrio do casal. A Corte de Cassao enunciou, em considerao de princpio, que o art. 1382 do Cdigo Civil, pela

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Surge tambm, nessa mesma linha de raciocnio, uma preocupao no s com os danos injustamente causados, mas tambm com os que, no tendo sido causados injustamente, so injustamente sofridos. Isso determina uma passagem do direito de responsabilidade para o direito de danos; o primeiro, preocupado pelo responsvel, o segundo, pela vtima. Tambm os danos causados de forma coletiva so objeto de ateno. Os direitos difusos passam a receber proteo, no havendo nessas hipteses personalizao do dano, o que induz socializao e solidarizao dos danos.

13.4.2 A Complexidade do Dano Ambiental

Feito este breve intrito sobre a evoluo da responsabilidade civil, concentremo-nos na complexidade do dano ambiental. O dano ambiental um conceito polissmico. Pode designar tanto o dano que recai sobre o patrimnio ambiental, comum coletividade, como o dano efetuado por intermdio do meio ambiente ou, ainda, o dano em ricochete a interesses legtimos de uma determinada pessoa, congurando um dano particular que ataca um direito subjetivo e legitima o lesado a uma reparao pelo prejuzo patrimonial ou extrapatrimonial.427 Deste modo, a concepo naturalstica de dano ambiental no expressa necessariamente o seu contedo jurdico. necessrio examinar luz de cada ordenamento jurdico de que acepo de danos se est falando: danos individuais ou ao patrimnio ambiental. A lei brasileira conceitua dano ambiental em sentido amplo como sendo a degradao da qualidade ambiental, a alterao adversa das caractersticas do meio ambiente (Lei n. 6.938/81), distinguindo-se da poluio, que consiste
generalidade de seus termos se aplica tanto ao dano moral quanto ao dano material; preciso e suciente que o dito dano seja pessoal, direto e certo. 427 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 117.

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na degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que, direta ou indiretamente: a) prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao; b) criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente; e e) lancem matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos. Nesse sentido, o dano ambiental abrange o dano ecolgico puro e o dano imposto aos indivduos. Estes danos no se confundem, pois o primeiro atinge o bem em sua integridade enquanto bem ambiental a sua razo de ser ambiental, a sua caracterstica de insubstituvel, de essencial, de representativo, de evocativo , e segundo atinge o patrimnio de uma pessoa, o conjunto dos seus bens e direitos individuais, mesmo que a ofensa seja moral.428 O dano ambiental na sua acepo de dano ecolgico puro afeta os recursos naturais e o equilbrio do ecossistema, ou seja, atinge o valor intrnseco do meio ambiente. A reside o primeiro problema para a teoria do direito. Esta tem por parmetro a noo de que a reparao deve ser satisfeita na presena de um dano certo, de um nexo de causalidade denido entre a ao do agente e o dano, devendo haver, ainda, um benecirio preciso para o ressarcimento. Mais do que isso, a reparao visa a tutelar um direito subjetivo, isto , o liame jurdico, a relao objetiva, que liga um sujeito a um bem da vida. Nada disso se encontra presente no dano ambiental nessa perspectiva. Em primeiro lugar, segundo esta viso, assume relevo a ideia de preveno ao invs da de reparao, importando mais o dano-evento do que o dano-conseqncia. O dano ambiental irreversvel, na maioria dos casos, devendo, assim, ser muito mais prevenido do que reparado. Isto no se coaduna com a ideia bsica da responsabilidade civil de que no h responsabilidade sem efetivo prejuzo. A reparao do dano ao meio ambiente, deve, portanto, ocorrer antes do prejuzo, de maneira preventiva, evitando que o mesmo ocorra, dado o seu carter

428 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 123.

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de irreversibilidade. Em todos os setores econmicos observa-se um esforo no sentido da adoo de instrumentos e mecanismos de mercado que possibilitem a transio para uma sociedade mais sustentvel, em lugar das regras e normas meramente restritivas e proibitivas, como a responsabilidade civil. A funo precpua da compensao ambiental no a reparao dos danos causados, voltada para o passado, prpria da responsabilidade civil, mas a preveno de danos grave e, por vezes, irreversveis, orientada para o futuro. Deve-se entender, em termos de preveno, que a compreenso de que os recursos naturais so considerados bens livres e de acesso irrestrito por parte de todos acelera a escalada da degradao do meio ambiente, frente ao processo de utilizao abusiva destes recursos. E, um dos fatores que contribuem para a escassez dos bens ambientais a economia do desperdcio, porque no h limitao monetria para a utilizao dos recursos naturais e nem um sistema de regenerao dos mesmos. A funo preventiva da compensao ambiental visa a alterar esse estado de coisas.

13.4.3 Distines Conceituais Entre Responsabilidade Civil e Compensao Ambiental

Na compensao ambiental, ao contrrio da simples responsabilidade civil, h uma preponderncia do aspecto econmico, uma vez que a atuao principal est ligada ao princpio da contabilizao dos custos, atravs do qual deve arcar com os custos aquele que, pelo uso, provoca a deteriorao dos recursos naturais. Deve-se proceder, portanto, a uma internalizao dos custos sociais externos. Outra diferena relevante entre a compensao ambiental e a simples responsabilidade civil a questo da atribuio de responsabilidades. Na compreenso da responsabilidade civil, se no h um sujeito determinado no dano ao meio ambiente, como considerar que houve um prejuzo? Srgio Cavalieri Filho, examinando o art. 927 do Cdigo Civil (no que concerne atividade desenvolvida pelo autor do dano que implicar, por sua natureza, risco para os

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direitos de outrem) procura dar um sentido para esse dano-evento em razo do risco criado, aparentemente sem prejuzo. Mas o faz, contudo, a partir de uma noo subjetivista. Argumenta esse autor que o risco, por si s, ainda que inerente, no basta para gerar a obrigao de indenizar. A responsabilidade, diz ele, surge quando o exerccio da atividade perigosa causa dano a outrem. Em sede de responsabilidade objetiva, o dever de indenizar tem por fundamento a violao de um dever jurdico e no apenas o risco. Para Cavalieri, o dever jurdico violado o dever de segurana, ou seja, a violao em si j considerada um dano no exerccio de atividade perigosa, porque inadimplido um dever de segurana.429 O sistema continuaria, para ele, subjetivo, ainda que s custas da despersonalizao total de outrem, reduzido a ser um suporte abstrato de um dever de segurana. Na realidade, a soluo do paradoxo s pode ser concebida a partir da categoria de dano injusto. Conforme se asseverou anteriormente, o direito no uma funo, um poder do sujeito, mas sim uma partio social, a justa medida dos bens que existem para serem distribudos e o processo heurstico de faz-lo. Portanto, no dano ambiental atingida a ordem das coisas, a partio do meio ambiente como um bem de uso comum do povo, ao qual todos tm igual direito. Considera-se que todos tm direito a uma partilha ecologicamente equilibrada, que garanta a sadia qualidade de vida e que possa ser preservada para as presentes e as futuras geraes. Analogamente hiptese estudada por Cavalieri, se a atividade de risco desenvolvida continuamente provoca risco ao meio ambiente, claro que o direito de todos de frurem em comum o bem ambiental se encontra fragilizado. A fruio indivisvel, indisponvel e inaproprivel individualmente foi atingida, havendo uma diminuio do patrimnio comum, do patrimnio ambiental. O ato injusto, viola o direito de todos igual fruio e, por isso, deve ser indenizado. O quantum da indenizao ser estimado pelo decrscimo efetivo do patrimnio comum, desta e das futuras geraes. A reparao ser tambm ela difusa, a restaurao do bem de uso comum de todos, do povo, como expressa o art. 225 da Constituio Federal.

429 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 185/186.

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Estamos a falar aqui em um empreendimento cuja construo implica a fragilizao do direito difuso de todos fruio do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se, ento, da utilizao de um bem, em desconformidade com a sua nalidade econmico-social, ou seja, a funo socioambiental da propriedade. A compensao decorre dessa funcionalizao do direito de propriedade, o que no se confunde propriamente com a responsabilidade civil. Outro complicador no entendimento da compensao ambiental como um instituto de responsabilidade civil diz respeito relevncia do dano. No dano ambiental, via de regra, este deve ser relevante para se determinar o direito reparao. Como bem expe Ricardo Lorenzetti:
Em termos jurdicos, do nosso ponto de vista, a leso ao meio ambiente supe dois aspectos. O primeiro que a ao deve ter como conseqncia a alterao do princpio organizativo; isto , alterar o conjunto. De tal maneira excluem-se aquelas modicaes ao ambiente, que no tm tal efeito substantivo. Este critrio serve para delimitar aqueles casos em que a atividade produtiva, transformando o meio ambiente, no resulta lesiva. Desta forma, a ao lesiva comporta uma desorganizao da lei da natureza. O segundo aspecto que essa modicao substancial do princpio organizativo repercute naqueles pressupostos do desenvolvimento da vida. O meio ambiente relaciona-se ento com a vida, em sentido amplo, compreendendo os bens naturais e culturais indispensveis para sua subsistncia.430

Essa relevncia em responsabilidade civil considerada como uma situao de anormalidade que acarreta um grave prejuzo, medida em geral pelo senso comum das pessoas ou pela atitude do chamado bonus pater familias. No dano ambiental tal processo, em geral, incuo porque a estimativa do senso comum da coletividade incerta e cambiante. Cass R. Sunstein, em seu livro intitulado Laws of fear: beyond the precautionary principle esclarece que as pessoas, consideradas individualmente ou coletivamente, aproximam-se de assuntos ligados ao risco ambiental de um modo que sistematicamente falha na maximizao da sua utilidade ou da

430 LORENZETTI, Ricardo Luiz. Teoria geral do dano ambiental moral. Revista de direito ambiental. So Paulo, v. 28, p. 139, out. - dez., 2002, p. 142.

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assuno de riscos. Segundo esse autor, alguns estudos baseados na psicologia social e na economia comportamental (behaviourista) catalogaram uma ordem vasta de limitaes cognitivas e defeitos que distorcem as percepes populares de risco. Assim, os indivduos tm uma disposio a superestimar de modo considervel a magnitude de riscos altamente evocativos (por exemplo, de um acidente com energia nuclear) e ignorar riscos menos evocativos (como de desenvolver cncer pela ingesto de pasta de amendoim). Assim, a energia nuclear causa alarme por causa da notoriedade dos acidentes em Three Mile Island e Chernobyl; os perigos de lixo txico assumem propores volumosas por causa da publicidade que cercou o caso do Canal Love; nveis de arsnico na gua potvel geram apreenso porque arsnico um veneno popularmente conhecido (em parte devido ao clssico lme sobre envenenamento, Arsenic and Old Lace). A inuncia da disponibilidade heurstica pode distorcer o julgamento pblico facilmente, partindo do ponto que infortnios calamitosos, ainda que isolados, apresentam muito maior probabilidade de chamar a ateno da mdia e de aderir memria pblica que a mirade de exemplos nos quais tecnologias arriscadas, processos, ou substncias qumicas geram benefcios para a sociedade.431 Deste modo, a presuno hominis, baseada nas regras de experincia, tradicional na responsabilidade civil, de pouca serventia se apresenta na determinao do que seja um dano ambiental. A quanticao disto exige uma normatizao tcnica e discricionria na norma que, passo a passo, por determinao, estabelea os padres de tolerabilidade alm dos quais se situa a responsabilidade. Como o fez o Protocolo de Kioto e a lei de Bases do Ambiente portuguesa:
Artigo 41. Responsabilidade objectiva 1 - Existe obrigao de indemnizar, independentemente de culpa, sempre que o agente tenha causado danos signicativos no ambiente, em virtude de uma aco especialmente perigosa, muito embora com respeito do normativo aplicvel. 2 - O quantitativo de indemnizao a xar por danos causados no ambiente ser estabelecido em legislao complementar. 431 SUNSTEIN, Cass R. Laws of fear: beyond the precautionary principle. Cambridge: Cambridge University Press, 2005.

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Nessas hipteses de mero descumprimento das normas de emisso como sucientes para responsabilizao do infrator, os autores iro falar em utilizao de presuno de danos432 por violao do equilbrio garantido pelo art. 225 da Constituio Federal, o que se afasta em muito da noo corrente de responsabilidade civil. Frise-se que presuno de danos nessa hiptese algo muito diferente da presuno de danos usual na responsabilidade civil, que a aquela decorrente do dano moral. Como bem aduz Wladimir Reale, os danos morais se provam atravs das chamadas presunes hominis, tambm ditas simples ou comuns, que se formam na conscincia do juiz, como homem criterioso, quando, atendendo ao que ordinariamente acontece (quod plerumque accidit), extrai dos fatos da causa ou de suas circunstncias, sua concluso, assentando sua convico quanto ao fato probando baseado em certos standards jurdicos:433
(...) nessa matria de prova do dano moral no se poder exigir prova direta. No ser evidentemente com atestados mdicos ou com o depoimento de duas ou trs testemunhas, que se demonstrar a dor, o sofrimento, a aio, em suma, o dano moral que justica a reparao. Admissvel , por conseguinte, que o dano moral seja demonstrado por meio de presunes hominis. Para tanto, o juiz, na falta de regras jurdicas particulares, poder aplicar as regras da experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece, como expressamente o autoriza o art. 335 do Cdigo de Processo Civil 434

Essas presunes hominis no tm carter de presuno absoluta, em que a verdade presumida seria indestrutvel: ela relativa, ou juris tantum, admitindo prova em contrrio.

432 SAMPAIO, Francisco Jos Marques. Evoluo da responsabilidade civil e reparao dos danos ambientais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 271/272. 433 VALLER, Wladimir. A reparao do dano moral no direito brasileiro. 3. ed. Campinas: E. V. Editora, 1995, p. 309. 434 VALLER, Wladimir. A reparao do dano moral no direito brasileiro. 3. ed. Campinas: E. V. Editora, 1995, p. 310.

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No dano ambiental estamos tratando de danos materiais, apenas no aferveis com preciso porque custosos os equipamentos tcnicos e os recursos humanos necessrios sua plena quanticao. O raciocnio no pode ser o mesmo da presuno de danos no dano moral, porque neste o dano no afervel, no h como se perquirir o mago interior do sujeito, apenas podemos estimar a sua dor e sofrimento pelas regras da experincia. No dano ambiental, por outro lado, trata-se de dano material, porm difuso, cuja aferio extremamente difcil e custosa, porm no impossvel. A opo pela estimativa de danos (presuno) e no pela certeza se d pela transcendncia do bem tutelado (meio ambiente). Estamos, assim, alm do domnio da responsabilidade civil, embora a linguagem e os conceitos aparentemente nos remetam a esta. Outra questo primordial nessa matria, se pensarmos em dano ambiental, o chamado tempo do dano. Via de regra, em meio ambiente o longo prazo que pauta as modicaes ecolgicas. Ressalte-se, neste ponto, as funes de precauo e preveno de danos do direito ambiental. Na precauo, a imposio de gravames deve ser realizada antes mesmo da absoluta certeza cientca sobre se tal situao conguraria uma ameaa real ao meio ambiente, bastando a plausibilidade, fundada nos conhecimentos cientcos disponveis na poca. O princpio da precauo traz, antes de tudo, uma exigncia de clculo precoce dos potenciais perigos para a sade ou para a atividade de cada um, quando o essencial ainda no surgiu.435 Corre-se o risco, sob o impacto de notcias desencontradas e cienticamente incertas que recaem em um pblico sugestionvel e leigo os consumidores , da adoo de medidas radicais e desarrazoadas para enfrentar a situao. O princpio da preveno atua, por outro lado, quando existe certeza cientca de que a ocorrncia de tal evento causar uma degradao signicativa no meio ambiente. Este princpio consagra o dever jurdico de se evitar a consumao de danos ao meio ambiente, isto , a prioridade que deve ser dada s medidas que evitem o nascimento de atentados ao ambiente. Determina, pois que, no lugar
435 GODARD, Olivier. O princpio da precauo frente ao dilema das tradues jurdicas das demandas sociais: lies de mtodo decorrentes do caso da vaca louca. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flvia Barros (Coords.). Princpio da precauo. Belo Horizonte: Del Rey, 2004: Del Rey, 2004, p. 164.

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de contabilizar e tentar reparar os danos, sejam tomadas medidas para evitar sua ocorrncia. Em ambos os casos no h dano ambiental ainda congurado e, assim, no estamos tratando de responsabilidade civil em seu sentido tradicional. O mesmo impasse ocorre quando se trata de danos ocorridos que, no entanto, s se manifestaro no futuro. Dano futuro o dano certo, mas ainda no concretizado, quando da elaborao da percia sobre o local impactado. Trata-se do prolongamento inevitvel e natural de uma situao atual. Tal tipo de dano, tambm denominado dano consecutivo ou dano evolutivo deve ser aferido a partir de um juzo de alta probabilidade cientca sobre a sua ocorrncia.436 A soluo mais tradicional dada matria aquela prevista no art. 1226 do Cdigo Civil da Itlia que prev que, se o dano no pode ser provado no seu respectivo montante, este liquidado atravs de juzo de valorao equitativa:
Art. 1226 Valutazione equitativa del danno Se il danno non pu essere provato nel suo preciso ammontare, liquidato dal giudice con valutazione equitativa (2056 e seguenti).

No direito portugus, alguns dispositivos prevem a possibilidade de compensaes pecunirias por danos ao meio ambiente. o que sucede, por exemplo, no art. 73 do DL n. 236/98, de 1 de agosto, quanto indenizao de danos gua, e no art. 5 do Decreto Regulamentar n. 38/90, de 27 de novembro, no que toca aos danos causados em consequncia de infrao ao regime jurdico da avaliao de impacto ambiental. Quando no for possvel determinar, com preciso, o quantitativo da indenizao por danos ao ambiente, permite-se que o tribunal xe o montante da indenizao com recurso a critrios de eqidade. Alguns autores brasileiros iro postular a tese de que a reparao de danos futuros possa ser dada atravs de presunes fticas de ocorrncia de danos ambientais, desde que indcios justiquem a sua adoo por meio de aplicao de mximas ou de regras da experincia.437
436 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 144. 437 SAMPAIO, Francisco Jos Marques. Evoluo da responsabilidade civil e reparao dos danos ambientais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 258/259.

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Nos dois casos estamos no terreno da eqidade, para alm da responsabilidade civil. A eqidade, como sabemos, um corretivo da justia legal. Quando a lei estabelece uma regra geral, e aparece em sua aplicao um caso no previsto por esta regra, ento correto, onde o legislador omisso e falhou por excesso de simplicao, suprir a omisso, dizendo o que o prprio legislador diria se estivesse presente, e o que teria includo em sua lei se houvesse previsto o caso em questo. Ento o eqitativo , por sua natureza, uma correo da lei onde esta omissa por sua generalidade.438 Deste modo, a compensao ambiental transcende a noo de responsabilidade civil, com os contornos que lhe so inerentes. Tambm no se coaduna com a compensao ambiental, a compreenso tradicional de nexo de causalidade na responsabilidade civil. Via de regra, na responsabilidade civil, s existe obrigao de reparar danos quando demonstrado expressamente o nexo de causalidade entre a conduta de um agente e o dano ocorrido. No direito brasileiro, o artigo 403 do Cdigo Civil adotou a teoria da causa direta e imediata, pela qual as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato. Essa teoria s admite o nexo de causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produo deste, no haja concausa sucessiva. Os danos indiretos ou remotos no se excluem, s por isso. Em regra, no so indenizveis, porque deixam de ser efeito necessrio, pelo aparecimento de concausas. Suposto estas no existam, aqueles danos so indenizveis439. Portanto, no direito brasileiro, o fundamental a necessariedade da causa para a deagrao da responsabilidade civil. Naquilo que pertine ao direito ambiental, a necessariedade da causa se apresenta confusa pela prpria natureza do objeto invocado. Primeiramente, h uma disteno da causalidade: um alongamento do tempo entre a supervenincia

438

ARISTTELES. tica a Nicmacos. 4. ed. Braslia: UNB, 2001, p. 109.

439 ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. So Paulo: Saraiva, 1949, p. 326.

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do fato gerador e o do dano, que deve levar em conta o tempo das geraes futuras. Depois, h a multiplicidade dos efeitos, que caracterstica do meio ambiente. Uma pequena causa (a erradicadio de uma espcie de joaninhas)440 pode desencadear grandes efeitos no meio ambiente, atravs de reaes em cadeia amplicadoras no ecossistema. Por vezes, a identicao dos autores do dano ambiental difcil por serem mltiplos os degradadores do meio ambiente e, aparentemente, existirem causas concomitantes todas responsveis pelo evento danoso , sem que se logre determinar qual dentre essas causas foi predominante para a ocorrncia do dano. O meio ambiente tambm implica uma causalidade circular441 ou em espiral na qual h inseparabilidade e interdependncia entre fatores e danos. H, por m, o problema da identicao da causa na causalidade meramente provvel decorrente de matrias nas quais predomina a incerteza cientca e na causalidade insuspeita aplicvel aos riscos do desenvolvimento.

13.4.4 A Responsabilidade Civil por Danos Causados ao Meio Ambiente no Direito Brasileiro: as Teorias do Risco Integral e do Risco Criado
Todas essas caractersticas tornam a teoria da responsabilidade civil inadequada para responder aos problemas colocados pela reparao do meio ambiente. Seno vejamos.
440 O primeiro caso de sucesso de controle biolgico clssico foi obtido com a importao da joaninha Rodolia cardinalis pelos EUA da Austrlia, sendo introduzida em 1988 nos pomares de citros da Califrnia para o controle da cochonilha Icerya purchasi. Tal foi o sucesso que em menos de dois anos aps a liberao dessa joaninha, o controle dessa praga j havia sido alcanado. 441 Os seres vivos so sistemas moleculares que existem como organismos na contnua produo de si mesmos. O conceito de autopoiese proposto pelos bilogos Humberto Maturana e Francisco Varela conota isso. Todo ser vivo um sistema autopoitico j que constitui a si e a seu mundo no ato cognitivo. Como sistemas autopoticos os seres vivos existem somente na produo de si mesmos, sendo sistemas fechados na sua dinmica de estados. Como organismos, os seres vivos existem em interaes em um meio que surge com eles no seu fazer e no preexiste ao seu viver.

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A legislao brasileira previu a responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente como uma responsabilidade objetiva. Neste sentido, estabelece o art. 14, 1, da Lei n. 6.938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente:
Art. 14. 1 Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente de existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente..

O artigo em tela foi recepcionado pela Constituio Federal, que estabelece em seu art. 225, 3:
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro aos infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

Duas so as teorias acerca dos limites e possibilidades de assuno de riscos por aqueles que degradam o meio ambiente. A primeira, a teoria do risco integral, mediante a qual todo e qualquer risco conexo ao empreendimento dever ser integralmente internalizado pelo processo produtivo, devendo o responsvel reparar quaisquer danos que tenham conexo com sua atividade. A segunda, a teoria do risco criado, a qual procura vislumbrar, dentre todos os fatores de risco, apenas aquele que, por apresentar periculosidade, efetivamente apto a gerar as situaes lesivas, para ns de imposio de responsabilidade.442

442 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 198.

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Os autores brasileiros como Leme Machado443, Srgio Ferraz444, Cavalieri Filho , Milar446, Nery Jr.447, vm sustentando a aplicabilidade da teoria do risco integral sob diversos fundamentos.
445

443 A atividade poluente acaba sendo uma apropriao pelo poluidor dos direitos de outrem, pois na realidade a emisso poluente representa um consco do direito de algum em respirar ar puro, beber gua saudvel e viver com tranqilidade. Por isso, imperioso que se analisem oportunamente as modalidades sendo de reparao do dano ecolgico, pois muitas vezes no basta indenizar, mas fazer cessar a causa pelo mal, pois um carrinho de dinheiro no substitui o sono recuperador, a sade dos brnquios, ou a boa formao do feto. LEME MACHADO, Paulo Afonso. Direito ambiental brasileiro. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 336. 444 em termos de dano ecolgico, no se pode pensar em outra colocao que no seja a do risco integral. No se pode pensar em outra malha, que no seja a malha realmente bem apertada, que possa, na primeira jogada da rede, colher todo e qualquer possvel responsvel pelo prejuzo ambiental. importante que, pelo simples fato de ter havido omisso, j seja possvel enredar agente administrativo e particulares, todos aqueles que de alguma maneira possam ser imputados ao prejuzo provocado para a coletividade. FERRAZ, Srgio. Responsabilidade Civil por Dano Ecolgico. Revista de Direito Pblico, So Paulo, 1979, v. 49/50, pg. 38. 445 o artigo 225 3, da Constituio, recepcionou o art. 14 1, da Lei 6.938/81, criando a responsabilidade objetiva baseada no risco integral, ou seja, na teoria segundo a qual no se admitem excludentes de responsabilidade. Se fosse possvel invocar o caso fortuito ou a fora maior como causas excludentes de responsabilidade civil por dano ecolgico, caria fora da incidncia da lei a maior parte dos casos de poluio ambiental CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 154. 446 Alm da prescindibilidade da culpa, uma segunda conseqncia da adoo da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral consiste na irrelevncia da licitude da atividade. Ou seja, no direito brasileiro, ao contrrio do que sucede em outros sistemas (o italiano, p. ex.), a responsabilidade civil pelo dano ambiental no tpica, independe de ofensa a standard legal ou regulamentar especco, j que no tem o Poder Pblico, em nosso caso, o direito de consentir na agresso sade da populao atravs do controle exercido pelos seus rgos. MILAR, Edis. Ao Civil Pblica. 15 anos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 150. 447 Pela teoria do risco integral, a indenizao devida independentemente de culpa, (...), dessa maneira, no se operam, como causas excludentes de responsabilidade, o caso fortuito e a fora maior. Ainda que a indstria tenha tomado todas as precaues para evitar acidentes danosos ao meio ambiente, se, por exemplo, explode um reator controlador da emisso de agentes qumicos poluidores (caso fortuito), subsiste o dever de indenizar. Do mesmo modo, se por um fato da natureza ocorrer derramamento de substncia txica existente no depsito de uma indstria (fora maior), pelo simples fato de existir a atividade h o dever de indenizar. NERY JR., Nelson. Responsabilidade civil por dano ecolgico e a ao civil pblica. Justitia. v. 126. So Paulo, 1984, p. 172.

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Pela teoria do risco integral, a indenizao devida independentemente de culpa. Dessa maneira, no se operam, como causas excludentes de responsabilidade, o caso fortuito, o fato de terceiro e a fora maior. Alguns Tribunais vm aplicando essa teoria, na modalidade do risco integral, como o Tribunal de Justia do Estado do Paran, no caso de responsabilidade ps-consumo de embalagens tipo pet:
AO CIVIL PBLICA - DANO AMBIENTAL LIXO RESULTANTE DE EMBALAGENS PLSTICAS TIPO PET (POLIETILENO TEREFTALATO) EMPRESA ENGARRAFADORA DE REFRIGERANTES RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELA POLUIO DO MEIO AMBIENTE - ACOLHIMENTO DO PEDIDO - OBRIGAES DE FAZER - CONDENAO DA REQUERIDA SOB PENA DE MULTA - INTELIGNCIA DO ARTIGO 225 DA CONSTITUIO FEDERAL, LEI N. 7347/85, ARTIGOS 1 E 4 DA LEI ESTADUAL N. 12.943/99, 3 e 14, 1 DA LEI N. 6.938/81 SENTENA. PARCIALMENTE REFORMADA. Apelo provido em parte. 1. Se os avanos tecnolgicos induzem o crescente emprego de vasilhames de matria plstica tipo PET (polietileno tereftalato), propiciando que os fabricantes que delas se utilizam aumentem lucros e reduzam custos, no justo que a responsabilidade pelo crescimento exponencial do volume do lixo resultante seja transferida apenas para o governo ou a populao.2. A chamada responsabilidade ps-consumo no caso de produtos de alto poder poluente, como as embalagens plsticas, envolve o fabricante de refrigerantes que delas se utiliza, em ao civil pblica, pelos danos ambientais decorrentes. Esta responsabilidade objetiva nos termos da Lei n. 7347/85, artigos 1 e 4 da Lei Estadual n. 12.943/99, e artigos 3 e 14, 1 da Lei n. 6.938/81, e implica na sua condenao nas obrigaes de fazer, a saber: adoo de providncias em relao a destinao nal e ambientalmente adequada das embalagens plsticas de seus produtos, e destinao de parte dos seus gastos com publicidade em educao ambiental, sob pena de multa.448

Assim, o Tribunal julgou que, embora no tenha sido o fabricante quem descartou as embalagens tipo pet, ele se torna responsvel pelo seu recolhimento e destinao nal, na medida em que exps a sociedade ao risco de que terceiros
448 PARAN. Tribunal de Justia do Paran. Apelao Cvel n 118.652-1, Data do julgamento: 05/08/2002. Disponvel em <www.tj.pr.gov.br>. Acesso em 08/10/2006.

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venham a faz-lo, a partir do fato de que o produto existe. Ou seja, a existncia do produto tornou-se um fator de risco e condio do dano ambiental. A soluo preconizada pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran, sob o pretexto da aplicao da responsabilidade objetiva, na realidade afasta a prpria causalidade direta e imediata do ato que um dos requisitos da responsabilidade consoante o ordenamento jurdico brasileiro. Agostinho Alvim assim concebia a necessariedade da causa para a denio do dano direto e imediato:
A escola que melhor explica a teoria do dano direto e imediato a que se reporta necessariedade da causa. (...) Para explicar a teoria do dano direto e imediato ns aceitamos a teoria ou subteoria da necessariedade da causa, que procuraremos explicar, formular e defender, de acordo com as consideraes que se seguem. Suposto certo dano, considera-se causa dele a que lhe prxima ou remota, mas, com relao a esta ltima, mister que ela se ligue ao dano, diretamente. Ela causa necessria desse dano, porque a ela ele se lia necessariamente; causa exclusiva, porque opera por si, dispensadas outras causas. Assim, indenizvel todo dano que se lia a uma causa, ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessria, por no existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito direito e imediato da inexecuo. Ora, a anlise destes termos mostra, iniludivelmente, que a lei impe a existncia de um liame entre o inadimplemento da obrigao e o dano, de modo que ao inadimplemento se atribua, com exclusividade, a causa do dano449

Considera-se que o dano tenha sido causado pelo agente se foi o efeito necessrio da omisso deste e no resultante de concausas sucessivas450.

449 ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. So Paulo: Saraiva, 1949, p. 380-381. 450 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido varios meses antes. - A responsabilidade do Estado, embora objetiva por fora do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no paragrafo 6. do artigo 37 da Carta Magna), no dispensa, obviamente, o requisito, tambm objetivo, do nexo de causalidade entre a ao ou a omisso atribuida a seus agentes e o dano causado a terceiros. - Em nosso sistema jurdico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da

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Portanto, na hiptese em apreo, a causa da poluio, que por si s produziu o resultado, foi o descarte das garrafas pet por parte dos consumidores, rompida a necessariedade da causa anterior (a produo das garrafas). No h mais necessariedade da causa primeira (a produo de garrafas pet), porque a interveno de causa superveniente (do consumidor que se utiliza do contedo da embalagem e a descarta no meio ambiente) por si s produziu o resultado (o lixo degradador do meio ambiente). De particular auxlio para ns nesse desiderato, de compreenso da limitao da noo de responsabilidade civil para a preveno de danos ambientais, ainda que entendida em uma acepo ampliada, a lei de responsabilidade ambiental alem. A Umwelthaftungsgesetz estabelece uma responsabilidade objetiva por danos causados por pessoas ou bens atravs do meio ambiente (os danos puramente ecolgicos no so cobertos) aplicvel no caso de instalaes poluidoras. Prev a lei ambiental alem uma responsabilidade que prescinde de culpa, apenas exigindo, para haver imputao, que os efeitos ambientais gerados sejam causa do dano cujo ressarcimento se pretende. Para determinao dessa causa estipula aquele texto legal uma presuno de causalidade quando uma instalao, de acordo com o caso concreto, for apta a causar o dano. In verbis:
6 - Presuno de causalidade (1) Se, de acordo com as circunstncias do caso concreto, uma instalao for apta a causar o dano em causa, presumese que o dano foi causado por esta instalao. [] (2) o pargrafo (1) no se aplica se a instalao tiver

codicao civil diga respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele tambm a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, at por ser aquela que, sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalencia das condies e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acrdo recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensavel para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, e inequivoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, no pode haver a incidencia da responsabilidade do Estado. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da priso no foi o efeito necessario da omisso da autoridade pblica que o acrdo recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formao da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses aps a evaso. Recurso extraordinrio conhecido e provido. Recurso Extraordinrio n 130764/PR. Braslia, 12 de maio de 1992. Publicado no Dirio de Justia de 07-08-1992, p. 11782 e Revista Trimestral de Jurisprudncia do STF, vol. 143, I, p. 270.

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sido corretamente operada. A instalao considerase corretamente operada se os deveres especiais de funcionamento tiverem sido cumpridos e no tiver havido nenhuma perturbao do funcionamento. (...) 7 - Afastamento da presuno (1) Se vrias instalaes so aptas a causar o dano, no se aplica a presuno, quando outra circunstncia, de acordo com a realidade do caso concreto, for adequada a causar o dano. A aptido para causar o dano num caso concreto aferese em funo do tempo e do lugar em que ocorreu o dano, a natureza do dano, bem como todas as outras circunstncias que apontam para ou contra a causao do dano. (2) Se apenas uma instalao for apta a causar o dano, a presuno no se aplica se outra circunstncia, tendo em conta a realidade do caso concreto, for apta a causar o dano.

Deste modo, a presuno de causalidade apenas atua se a vtima for capaz de demonstrar que a instalao apta, tendo em conta as circunstncias do caso concreto a causar o dano. Exige-se a aptido concreta, no sendo a aptido abstrata suciente para fazer atuar a presuno. A presuno de causalidade s atua, portanto, uma vez convencido o juiz da aptido para causar o dano daquela instalao, funcionando naqueles moldes, utilizando e libertando aqueles materiais, naquelas condies meteorolgicas e naquelas circunstncias de tempo e lugar.451 Assim, na lei ambiental alem, a imputao dos danos ambientais passa pela insusceptibilidade de se tomar como causa da imputao uma causalidade naturalstica, como a do dano direto e imediato. No direito ambiental alemo, a causalidade deve ser jurdica ou normativa, atendendo a dois requisitos bsicos: primeiro, deve ser valorativamente adequada, maxime deve cumprir a nalidade de seleo dos danos a atribuir ao agente, limitando a respectiva responsabilidade; em segundo lugar, o critrio de imputao deve ser juridicamente operativo, ou seja, deve funcionar como efetivo instrumento jurdico til na tarefa de identicao do nexo de causalidade no caso concreto.452

451 OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Causalidade e imputao na responsabilidade civil ambiental. Coimbra: Almedina, 2007, p. 35-40. 452 OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Causalidade e imputao na responsabilidade civil ambiental. Coimbra: Almedina, 2007, p. 67-69.

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Deve-se partir da ideia de risco, ou seja, da preveno. Parte-se da noo de que sero normativamente imputveis os danos derivados de um risco especco criado ou aumentado pelo agente. Em outras palavras, sero normativamente imputados os danos que excederem a conana, a ideia de risco aceitvel pela comunidade. Por essa teorizao, deve-se fazer a imputao dos danos ao agente atravs da demarcao de reas de risco, de tal maneira que haveria que se separar os danos que resultam do risco geral da vida os quais no seriam imputveis ao agente e os danos derivados de um risco especco ou aumentado pelo agente susceptveis de lhe serem imputados.453 Nesse diapaso, esclarece Ana Perestrelo de Oliveira, no que concerne ao dano ambiental:
Nesta linha, devemos considerar que o dano ambiental (seja em sentido amplo ou estrito) imputvel ao agente quando a conduta deste cria ou aumenta um risco no permitido ou previsto na fattispecie legal, sendo o resultado ou evento danoso materializao ou concretizao desse risco. Assim, exige-se, desde logo, a criao ou aumento de um risco sendo certo que esta exigncia vale tanto para a responsabilidade civil subjectiva como objectiva, o que, como bom de ver, implica a preciso acima apontada: criao/ aumento de um risco no permitido (responsabilidade subjectiva) ou de um risco previsto na fattispecie legal (responsabilidade objectiva). Note-se que exigir a demonstrao da criao/aumento do risco algo de essencialmente diverso de exigir a demonstrao da conditio sine qua non. A conditio no interfere aqui sequer ao nvel da base de imputao dos danos ambientais. Bem longe de se exigir a demonstrao de uma causalidade naturalstica, exige-se - o que bem menos - a demonstrao da criao/aumento do risco454

O conceito de risco s pode substituir a causalidade puramente naturalstica atravs de uma apreciao que tenha em conta todas as circunstncias do caso concreto. A susceptibilidade de, em termos abstratos, determinada instalao provocar a leso do bem jurdico no suciente para se

453 OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Causalidade e imputao na responsabilidade civil ambiental. Coimbra: Almedina, 2007, p. 73. 454 OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Causalidade e imputao na responsabilidade civil ambiental. Coimbra: Almedina, 2007, p. 75.

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atribuir juridicamente aquele resultado concreto ao agente. Pode, naturalmente, uma instalao em abstrato criar ou aumentar o risco de leso do bem jurdico e em concreto no o ter criado ou aumentado.455 O resultado s ser imputvel ao agente se, concretamente, este tiver defraudado a conana, ou seja, o risco aceitvel pela sociedade. De toda essa anlise quanto ao nexo de causalidade, verica-se a insucincia do conceito de responsabilidade civil, ainda que ampliada, como na lei alem, para dar conta da necessidade de reinternalizao dos custos sociais que prpria do direito ambiental. Ainda permanece preponderante a noo de ato ilcito para justicar a reparao, o que, como vimos, insuciente para a efetiva garantia do meio ambiente. S a considerao, a partir da funo socioambiental da propriedade, atribuindo um valor efetivo aos bens ambientais, baseado em pressupostos econmicos, pode garantir a plena proteo da qualidade de vida das presentes e futuras geraes.

13.5

A Natureza Jurdica da Compensao Ambiental

Controversa se apresenta na doutrina a natureza jurdica da compensao ambiental prevista na Lei n. 9.985/2000, regulamentada pelo Decreto n. 4.340/2002. Dissentem os autores em classic-la como preo pblico, tributo ou indenizao.456 Inicialmente cabe excluir a ideia de simples responsabilidade civil, na modalidade reparao de danos antecipada, porque, como vimos, a compensao ambiental vai muito alm desse instituto, abrangendo tambm a precauo, a preveno e o diferimento do dano no tempo.

455 OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Causalidade e imputao na responsabilidade civil ambiental. Coimbra: Almedina, 2007, p. 78. 456 GUERRA, Srgio. Compensao ambiental nos empreendimentos de signicativo impacto. In: WERNECK, Mrio et alli (Coords.). Direito ambiental visto por ns advogados. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 135-145.

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13.5.1 A Compensao Ambiental Como Preo Pblico

Ricardo Carneiro defende a tese de que a compensao ambiental seria um preo pblico, pelo qual o empreendedor estaria remunerando a Unio Federal pela explorao ou pelo uso de um bem a ela pertencente.457 Teramos, ento, uma modalidade de compensao nanceira pelo uso do patrimnio pblico, com a mesma natureza (preo pblico) da Compensao Financeira pela Extrao Mineral CFEM, prevista no art. 20 da Constituio Federal. Nos termos da lei, assegura-se aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para ns de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao nanceira por essa explorao.458 Preo pblico, na realidade, receita originria, que provm da explorao do patrimnio pblico ou do desempenho de atividades comerciais, nanceiras ou industriais, direta ou indiretamente, pelos rgos da Administrao Pblica,

457 CARNEIRO, Ricardo. A reserva particular do patrimnio natural RPPN como beneciria da compensao ambiental prevista na Lei 9.985/2000. In: FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de (Coord.). Direito Ambiental em debate. Rio de Janeiro: Esplanada, 2004, v. 1, p. 279-289. 458 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 228.800-DF. Acrdo de 24 de setembro de 2001. DJ 16/11/2001. p. 021. Bens da Unio: (recursos minerais e potenciais hdricos de energia eltrica): participao dos entes federados no produto ou compensao nanceira por sua explorao (CF, art. 20, e 1): natureza jurdica: constitucionalidade da legislao de regncia (L. 7.990/89, arts. 1 e 6 e L. 8.001/90). 1. O tratar-se de prestao pecuniria compulsria instituda por lei no faz necessariamente um tributo da participao nos resultados ou da compensao nanceira previstas no art. 20, 1, CF, que conguram receita patrimonial. 2. A obrigao instituda na L. 7.990/89, sob o ttulo de compensao nanceira pela explorao de recursos minerais (CFEM) no corresponde ao modelo constitucional respectivo, que no comportaria, como tal, a sua incidncia sobre o faturamento da empresa; no obstante, constitucional, por amoldar-se alternativa de participao no produto da explorao dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, 1, da Constituio. Disponvel em <www.stf.jus.br>. Acesso em 25 de janeiro de 2009.

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com arrimo no artigo 173, da Constituio. A compensao ambiental, contudo, no objetiva a cobrana pelo uso de um bem pblico, pois o meio ambiente no um bem do Poder Pblico, mas sim um direito fundamental de todos, intangvel, cuja alterao gera uma obrigao de reparao do direito comum compartilhado. No caberia tambm se falar em preo pblico porque h uma diferena marcante entre a compensao ambiental (art. 36 da Lei n. 9.985/2000) e a gura chamada pela Lei n 7.990/1989 de compensao nanceira. No caso da exao prevista na Lei n 7.990/1989, a obrigao de recolher determinada quantia aos cofres pblicos (preo), enquanto a compensao ambiental, conforme interpretao do STF, engendra uma obrigao que pode ser cumprida sem que recursos do empreendedor sejam recolhidos diretamente ao errio. A obrigao do empreendedor de apoiar a implantao e manuteno de unidade de conservao (art. 36, caput, da Lei n 9.985). Aps, quanticada em dinheiro essa obrigao (alquota denida de acordo com o grau de impacto ambiental), a mesma pode ser cumprida diretamente pelo empreendedor (sem o ingresso de recursos nos cofres pblicos) mediante elaborao, reviso ou implantao de plano de manejo, aquisio de bens e servios necessrios implantao, gesto, monitoramento e proteo da unidade, desenvolvimento de estudos etc. (art. 33 do Decreto n. 4.340/2002). Tudo isso incompatvel com a noo de preo pblico.

13.5.2 A Compensao Ambiental como Tributo

Tambm no se coaduna a compensao ambiental com natureza de taxa. Consoante o art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional, taxa espcie do gnero tributo, cujo fato gerador o exerccio do poder de polcia ou a utilizao efetiva ou potencial de servios pblicos efetivos ou divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio. Como a compensao ambiental exigida no mbito do licenciamento ambiental, alguns autores a entendem como tributo, passvel de enquadramento como taxa de polcia.459 Isso ocorre porque

459 Diante todo exposto, podemos chegar concluso de que a compensao ambiental criada pela Lei n 9.985/2000, e regulamentada pelo Decreto n 4.340/2002,

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o licenciamento ambiental uma atividade de polcia do Estado e, como tal, tem seu custo repassado para o empreendedor para todo empreendedor, no apenas para aqueles cujo empreendimento seja causador de impacto signicativo no mitigvel/no evitvel e sujeito ao EPIA/RIMA , mediante cobrana da taxa de polcia que, no mbito federal, chamada de custo de anlise. No obstante, o valor pago a ttulo de compensao ambiental no se confunde com a taxa de polcia cobrada pelo licenciamento ambiental, j que no exigida dos empreendedores pelo fato de utilizarem a mquina estatal de polcia, mas em virtude de gerarem, com sua atividade, impacto ambiental signicativo e inafastvel. O licenciamento ambiental, sim, uma atividade compulsria, de controle e regramento do uso dos recursos ambientais, ou seja, exerccio regular do poder de polcia administrativo. Logo, a contraprestao paga pelo contribuinte quando apresenta o projeto para licenciamento, tem natureza jurdica de taxa. A compensao ambiental, ao revs, no tem o carter retributivo prprio das taxas, haja vista se tratar de uma forma de reparao de danos a que est sujeito o empreendedor e no uma forma de remunerao do Poder Pblico por atividade por ele exercida. Do mesmo modo a compensao ambiental no se reveste da natureza jurdica de taxa de servio. As taxas de servio devem ter como fato gerador servios pblicos especcos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio. Servios especcos so aqueles que podem ser destacados em unidades autnomas de interveno, de utilidade ou de necessidade pblicas; e divisveis, quando suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos usurios.
um verdadeiro tributo, haja vista se tratar de uma prestao exigida por lei, de carter pecunirio, compulsria, decorrente de expedio de licenciamento ambiental com signicativo impacto, ainda que nos meandros da licitude, e cobrada por um rgo pblico ambiental. SALIBA, Ricardo Berzosa. A natureza jurdica da compensao ambiental: vcios de inconstitucionalidades. Revista Interesse Pblico. Porto Alegre: Notadez, n. 29, 2005, p.197-214.

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Se a taxa de servio s pode ser instituda para remunerar um servio pblico singular e divisvel, onde no houver servio pblico no haver causa para a cobrana da taxa correspondente. Deste modo, a compensao ambiental no uma taxa de servio porque no se vislumbra a prestao de servio pblico propriamente dito nem no licenciamento ambiental, nem tampouco no ato da exigncia da compensao ambiental. Se a compensao ambiental, conforme se demonstrou, no congura servio pblico capaz de ensejar cobrana de taxa, muito menos ainda nos casos de implantao de unidades de conservao, tendo em vista que este se trata de um servio pblico prestado pelo Estado, mais precisamente pelo rgo de meio ambiente, que possui carter geral e indivisvel, posicionando-se, desse modo, no extremo oposto dos casos de incidncia de taxa. Outros autores defendem a tese de a compensao ambiental seria uma modalidade de contribuio de interveno no domnio econmico CIDE, de competncia exclusiva da Unio, cuja previso est disciplinada no artigo 149 da Constituio Federal. Essa espcie tributria teria uma funo de estmulo de determinado setor econmico, num dado momento em que se entenda necessria a presena interventiva do Estado. Por isso, inclusive, sua cobrana deve ser temporria, e no contnua, at porque, como se sabe, na prpria Constituio no h nenhum dispositivo que prescreva seja esse tributo cobrado para a manuteno duradoura de alguma ordem. Tal contribuio serve, precipuamente, como um instrumento de interveno e no de nanciamento. Defendem dis Milar e Priscila Santos Artigas que, se uma categoria de empreendimentos cujo conjunto se integra em decorrncia de causarem signicativos impactos ao meio ambiente, formando um conjunto especco capaz de afrontar o princpio da defesa do meio ambiente (insculpido no art. 170, VI, da Constituio Federal), legitima-se a interveno do Estado a exigir a contribuio estampada no art. 149 da Carta Magna. Isso se enquadraria perfeitamente no princpio do poluidor pagador, ao determinar que dado setor econmico, ao arcar com a CIDE, insira em sua cadeia produtiva os custos dos impactos causados ao meio ambiente. De todo modo, entendem os autores que para a instituio desse tributo inominado exigida a edio de lei complementar, bem como o respeito aos

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princpios da legalidade e da tipicidade da tributao, incompatveis com a possibilidade e liberdade de xao das alquotas pelo Poder Executivo, previstas no art. 36 da Lei n. 9.985/2000, e com a adoo de conceitos indeterminados em matria de fato gerador e base de clculo.460 Srgio Guerra, em idntico diapaso, preconiza que no h como se afastar que o instituto da compensao ambiental possua carter tributrio, de contribuio de interveno ambiental, porque utilizada como meio de interveno e regulao da livre iniciativa e limitada ao grupo atingido pela exao.461 Entretanto, a CIDE no pode ser instituda relativamente a todas as formas de interveno do Estado na economia, mas apenas quando se tratar de uma interveno na modalidade de incentivo, entendido este como a induo e estmulo pratica de certos comportamentos, visando a implementar nalidades previstas na Constituio.462 Como bem ressalta rika Bechara, no se pode dizer que a utilizao de recursos nanceiros de empreendimentos poluidores, na criao e manuteno de unidades de conservao (compensao ambiental), seja uma forma de fomentar a interveno do Poder Pblico no domnio econmico, especialmente sob a modalidade de incentivo que a que justica a CIDE. Isto porque, ao determinar a aplicao de recursos na melhoria das condies ambientais de espaos territoriais especialmente protegidos, o Estado no est buscando meios nanceiros para promover uma interveno na ordem econmica, mas sim e simplesmente obrigando o causador de um impacto ambiental a compensar o

460 MILAR, Edis; ARTIGAS, Priscila Santos. Compensao ambiental: questes controvertidas. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 43, jul.set., 2006, p. 101-114. 461 GUERRA, Srgio. Compensao ambiental nos empreendimentos de signicativo impacto. In: WERNECK, Mrio et alli (Coords.). Direito ambiental visto por ns advogados. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 139-145. 462 Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias prossionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo.

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ambiente e a coletividade pelo mal causado pela sua atividade poluidora. Nem toda atuao do Estado em prol do meio ambiente deve ser classicada como interveno no domnio econmico, na modalidade incentivo. No mais das vezes, representaro o exerccio de seu poder de polcia ou de outros deveres e poderes constitucionais. Ainda que o ato de exigir a compensao ambiental possa ser entendido como uma manifestao do poder de polcia do Estado nesta situao agindo como interventor da ordem econmica , a compensao no pode assumir a forma jurdica de uma CIDE. Aquilo que justica a cobrana desta ltima no o fato gerador do tributo (exerccio do poder de polcia), mas a destinao dos recursos a uma atividade interventiva e na forma de incentivo. Se a exigncia da compensao ambiental pode ser uma atividade interventiva, a implementao, manuteno e gesto de unidades de conservao (para as quais o dinheiro da compensao ser revertido) no o so. A CIDE s se justica se os recursos por ela gerados forem usados numa atividade interventiva. No sendo a implantao de Unidades de Conservao uma atividade interventiva e de fato no o , pois se trata, em verdade, do cumprimento de uma meta poltica ou de um dever constitucional , no atende ela ao requisito essencial da CIDE. A compensao ambiental somente se constituiria em uma CIDE se o Poder Pblico exigisse de indstrias e demais atividades econmicas sujeitas ao licenciamento ambiental (segmento produtivo) o pagamento de valores monetrios (CIDE) pelo fato de desenvolverem atividades econmicas altamente degradadoras (fato gerador), com o objetivo de empregar os valores amealhados no custeio de sua interveno na ordem econmica, na modalidade incentivo, para benefcio ou controle do mesmo segmento produtivo que pagou o tributo, mas no esse o caso. Mesmo se entendendo que as contribuies de interveno no domnio econmico so utilizadas pela Unio para direcionar os contribuintes a certos comportamentos, comissivos ou omissivos, teis ao interesse coletivo, como instrumento de extrascalidade, no se pode aceitar a compensao ambiental como uma CIDE.

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A compensao ambiental no quer direcionar ou desestimular nenhum comportamento do empreendedor. Sua nalidade diminuir de alguma forma o prejuzo suportado pela coletividade em virtude dos impactos ambientais no mitigveis de seu empreendimento. A compensao no quer, por exemplo, fazer o empreendedor desistir do empreendimento, alterar a sua natureza ou reduzilo de tamanho para, com isso, evitar os impactos ambientais. Pelo contrrio, considerando que o empreendimento ser mesmo concretizado, buscar remediar as suas conseqncias inafastveis aquelas que, mesmo com todas as medidas mitigadoras existentes, vericar-se-o no caso concreto.463

13.5.3 A Compensao Ambiental como Obrigao Econmica Decorrente do Conceito Jurdico-Filosco de Funo Socioambiental da Propriedade
A compensao ambiental, na realidade, tem natureza jurdica de obrigao econmica de reparao pelo uso do meio ambiente, entendido esse como um direito intangvel de todos a determinada qualidade de vida, preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Isso est expresso no caput do art. 225 da Constituio Federal, que prev que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Expressa ainda o mesmo artigo, em seu pargrafo terceiro, que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores obrigao de reparar os danos causados. A compensao ambiental se subsume no mbito do princpio do usurio pagador.464 O princpio do usurio-pagador consiste no fato do usurio dos

463 BECHARA, rika. Uma contribuio ao aprimoramento do instituto da compensao ambiental na Lei 9.985/2000. Tese de Doutorado. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica, 2007, p. 209-212. 464 Dispe o art. 4, inc. VII da Lei 6.938/1981 que a Poltica Nacional do Meio Ambiente visar imposio ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com ns econmicos.

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recursos naturais sofrer a incidncia de um custo (instrumento econmico) devido utilizao dos bens naturais. Os recursos naturais so bens da coletividade e o uso destes garante uma compensao nanceira para a mesma, no importando se o meio ambiente corre risco ou no de ser poludo. Quando algum usa um bem que no lhe pertence e os bens ambientais, por pertencerem a todos, no pertencem a ningum com exclusividade deve dar uma retribuio aos titulares deste bem ou, no caso de bens difusos, aos seus gestores. Sendo os bens ambientais de uso comum de todos, aquele que se utiliza dos componentes ambientais de forma incomum dever pagar a conta pelo uso invulgar, ainda que devolva o componente ambiental nas mesmas ou em melhores condies do que quando o tomou por emprstimo. Considera-se que, pelo menos por algum momento, teria havido um cerceamento do uso normal do bem ambiental ou, por outro lado, se privilegiou para algum usurio o uso invulgar de um bem que a todos pertence.465 Antonio Herman Benjamin esclarece que o usurio deve pagar pelo uso do bem ambiental que de todos para evitar a situao que chama de subsdio. Isso porque, se o recurso coletivo e uns poucos o esto utilizando sem qualquer compensao pelo seu esgotamento ou uso, ento a conta est sendo coberta pelo pblico em geral. E, ainda mais grave, a mesma coletividade que no est sendo compensada pelo uso do bem, est suportando as despesas com medidas destinadas a proteg-los.466 Consoante a anlise econmica do direito, qualquer atividade econmica tem custos, mas somente os custos privados (custos de matria prima, mo de obra, insumos, etc.) seriam internalizados pelo agente, absorvendo parte dos seus custos sociais. Por outro lado, existiriam outros custos, a exemplo da poluio decorrente do exerccio da atividade industrial, que no estariam sendo contabilizados como custos pelo agente poluidor, mas estariam sendo impostos

465 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito ambiental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 228. 466 BENJAMIN, Antonio Herman V. e. Responsabilidade civil por dano ambiental. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 3, 1998, p. 19.

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a outros agentes. Assim, haver externalidade negativa se a atividade de um agente, como um empreendimento, ferir o bem-estar de outros. Isso ocorrer, por exemplo, quando a poluio da gua por agro-txicos torn-la imprpria para consumo humano, bem como para a dessedentalizao de animais, se essa perda no for compensada de alguma forma, a exemplo do pagamento de indenizaes, multas, ou qualquer outra forma de ressarcimento dos prejuzos sofridos. Deve ser diferenciado, contudo, o direito de uso de determinados bens ambientais tangveis e o direito intangvel de todos higidez do meio ambiente equilibrado. Esses direitos de uso de bens ambientais tangveis, como o direito sobre os recursos hdricos e o subsolo, so direitos difusos, de toda coletividade portanto nem pblicos, nem privados , pertencentes indivisivelmente a um nmero indeterminvel de pessoas, ligadas entre si por circunstncias de fato. Porm, embora sejam difusos esses direitos, incumbindo ao Poder Pblico e coletividade o dever de preserv-los (art. 225, CF), a Constituio atribuiu a dominialidade dos bens que lhes servem de suporte ftico ao Poder Pblico, como o caso da gua (art. 20, III, CF, que trata da Unio, art. 26, I, CF, que trata dos Estados-membros, e art. 1, I, da Lei n. 9.433/1997) e do subsolo (art. 176, CF). Deste modo, dada a dominialidade do bem tangvel, em relao a esses bens o Poder Pblico pode estabelecer um preo pblico pelo seu uso e gerir e administrar esses recursos para fazer frente s suas obrigaes de preservao dos recursos ambientais (art. 225, caput, CF). o que ocorre no caso da Lei n. 9.433/1997, que institui a Poltica Nacional de Recursos Hdricos e que estabelece a cobrana pelo uso da gua cobrana com a natureza de preo pblico para que a gua seja vislumbrada como bem econmico e tenha reconhecido seu real valor, para incentivar a racionalizao de seu uso e, por m, para obter recursos para o nanciamento dos programas e intervenes contemplados nos planos de recursos hdricos (arts. 12 e 19 da Lei n. 9.433/1997). Tambm a hiptese prevista no Cdigo de Minerao (Decreto-lei n. 227/1967, alterado pela Lei n. 9.314/1996), em seu art. 20, II, que institui a taxa anual por hectare que, apesar do nome, nada mais do que um preo pblico exigido para autorizao de pesquisa em jazida, decorrente do uso

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especial do bem pblico da Unio.467 Em ambas as situaes, como a Constituio estabelece a dominialidade dos bens que servem de suporte ftico ao direito difuso da coletividade sobre os recursos naturais ao Poder Pblico, justica-se a cobrana de preo pblico (por explorao do uso do patrimnio atribudo), cobrana esta que constitui ingresso em pecnia nos cofres pblicos. Situao distinta a do direito difuso de todos higidez do meio ambiente (art. 225, caput, CF) porque nessa hiptese trata-se de um bem jurdico intangvel, um direito, ausente toda espcie de patrimonialidade. O direito em referncia atribudo a todos, incumbindo ao Poder Pblico e coletividade a sua guarda (art. 225, caput, CF). Deste modo, sendo um direito difuso cuja atribuio dada a todos e a responsabilidade pela guarda uma responsabilidade de todos, a atuao do princpio do usurio pagador sobre esse direito se apresenta de maneira diversa. A violao do direito difuso de todos higidez do meio ambiente ocorre quando um dos co-obrigados utiliza-se do direito comum de maneira desarrazoada, ocasionando um signicativo impacto ambiental e, deste modo, compromete o direito dos demais titulares mesma fruio. Trata-se, como bem salientou a deciso do Supremo Tribunal Federal, de uma obrigao de compartilhamento de direito difuso comum468, a ensejar o dever de ressarcimento dos demais, o que

467 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2586-DF. Taxa: Conceito. Cdigo de Minerao. Lei 9.314, de 14.11.96. Remunerao pela explorao de recursos minerais. Preo pblico. I. - As taxas decorrem do poder de polcia do Estado, ou so de servio, resultantes da utilizao efetiva ou potencial, de servios pblicos especcos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio (C.F., art. 145, II). O poder de polcia est conceituado no art. 78, CTN. II. - Lei 9.314, de 14.11.96, art. 20, II e 1, inciso II do 3: no se tem, no caso, taxa, no seu exato sentido jurdico, mas preo pblico decorrente da explorao, pelo particular, de um bem da Unio (C.F., art. 20, IX, art. 175 e ). III. - ADIn julgada improcedente. Acrdo de 15 de maio de 2002. DJ 01.08.2003, p. 101. Disponvel em <www.stf.jus.br>. Acesso em 27 de janeiro de 2009. 468 Como expresso no voto do Ministro Relator: entendo que o art. 36 da lei n 9.985/00 densica o princpio do usurio-pagador, este a signicar um mecanismo de assuno da responsabilidade social (partilhada, insiste-se) pelos custos ambientais derivados da atividade econmica. Nessa ampla moldura, de se inferir que o fato de, aqui e ali, inexistir efetivo dano ambiental no signica iseno do empreendedor em partilhar os custos das medidas preventivas. Isto porque uma das vertentes do princpio usurio-pagador a que impe ao empreendedor o dever de tambm responder pelas medidas de preveno de

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ocorre atravs do mecanismo da compensao ambiental, como a prevista no art. 36 da Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000. Nessa perspectiva, deve-se pensar o custo como parte do contedo do prprio direito. Se a nalidade do direito assegurar a sobrevivncia da humanidade em longo prazo, com uma efetiva higidez do meio ambiente assegurada a todos, caber ao princpio ecolgico orientar a noo de segurana jurdica e liberdade social. O Estado dever estabelecer mecanismos de uso sustentvel do meio ambiente, que, simultaneamente, assegurem as necessidades dos cidados atuais sem sacricar as necessidades das geraes vindouras; sob pena de acentuar a precariedade das condies de vida. As consideraes sobre os custos dos direitos ambientais e o princpio do usurio pagador esto presentes, por exemplo, no caso das guas, no item 18.8 da Agenda 21469, que recomenda que, ao desenvolver e usar os recursos hdricos, deve-se dar prioridade satisfao das necessidades bsicas e proteo dos

impactos ambientais que possam decorrer, signicativamente, da implementao de sua empreitada econmica. porque a compensao ambiental se revela como instrumento adequado ao m visado pela Carta Magna: a defesa e a preservao do meio ambiente para as presentes e futuras geraes, respectivamente... no h outro meio ecaz para atingir essa nalidade constitucional seno impondo ao empreendedor o dever de arcar, ao menos em parte, com os custos da preveno, controle e reparao dos impactos negativos ao meio ambiente.... porque o encargo nanceiro imposto (a compensao ambiental) amplamente compensado pelos benefcios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido na sua higidez. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3378-DF. Acrdo de 08 de abril de 2008. DJ n. 112, 20.06.2008. Disponvel em <http://stf.jus.br> Acesso em 29 de janeiro de 2009. 469 Agenda 21 18.7. O objetivo global satisfazer as necessidades hdricas de todos os pases para o desenvolvimento sustentvel deles. 18.8 O manejo integrado dos recursos hdricos baseia-se na percepo da gua como parte integrante do ecossistema, um recurso natural e bem econmico e social cujas quantidade e qualidade determinam a natureza de sua utilizao. Com esse objetivo, os recursos hdricos devem ser protegidos, levando-se em conta o funcionamento dos ecossistemas aquticos e a perenidade do recurso, a m de satisfazer e conciliar as necessidades de gua nas atividades humanas. Ao desenvolver e usar os recursos hdricos, deve-se dar prioridade satisfao das necessidades bsicas e proteo dos ecossistemas. No entretanto, uma vez satisfeitas essas necessidades, os usurios da gua devem pagar tarifas adequadas. APASC. Agenda 21. Disponvel em<http://www.apasc.org.br/ag21/Default.htm>. Acesso em 29 de janeiro de 2009.

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ecossistemas. Porm, uma vez satisfeitas estas necessidades, os usurios devem pagar tarifas necessrias. Deste modo, ocorre uma profunda mudana paradigmtica na proposio da Agenda 21 sobre a natureza jurdica do direito gua. Esse direito envolve custos, implica uma postura tica na xao de limites ao seu consumo, capaz de assegurar a todos uma quantidade/qualidade razovel. Tal mudana envolve, tambm, uma rediscusso dos valores morais que iro xar o prprio direito de acesso a gua. Consoante Agenda 21, que em seu item 18.58470 entende por uso insignicante o consumo de at 40 litros por dia, poder-se-ia ter congurado um limite mdio de gratuidade. A partir desse consumo, para maiores quantidades, seria necessrio se proceder ao pagamento pelo uso excessivo, de modo a permitir a compensao ambiental dos outros titulares da fruio do mesmo direito. Verica-se, ento, que o direito de propriedade dos empreendimentos est funcionalizado, consoante os arts. 170, VI e 225, 3, da Constituio Federal, a interesses extraproprietrios, sobretudo o interesse difuso de todos higidez do meio ambiente. Este o sentido da chamada funo socioambiental da propriedade. Seu uso s permitido naquilo que no implique um signicativo impacto ambiental, conforme estabelece o art. 170 da CF/88.471 Ocorrido este,

470 18.58. Todos os Estados, segundo sua capacidade e recursos disponveis, e por meio da cooperao bilateral ou multilateral, inclusive com as Naes Unidas e outras organizaes pertinentes, quando apropriado, podem estabelecer as seguintes metas: (a) At o ano 2000, garantir que todos os residentes em zonas urbanas tenham acesso a pelo menos 40 litros per capita por dia de gua potvel e que 75 por cento da populao urbana disponha de servios de saneamento prprios ou comunitrios; (b) At o ano 2000, estabelecer e aplicar normas quantitativas e qualitativas para o despejo de euentes municipais e industriais; (c) At o ano 2000, garantir que 75 por cento dos resduos slidos gerados nas zonas urbanas sejam recolhidos e reciclados ou eliminados de forma ambientalmente segura. APASC. Agenda 21. Disponvel em <http://www.apasc.org.br/ag21/Default.htm>. Acesso em 29 de janeiro de 2009. 471 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por m assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (..) VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao;

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existe o dever de ressarcimento dos demais co-obrigados, atingidos em seu direito difuso higidez do meio ambiente. Portanto, a compensao ambiental tem natureza jurdica de obrigao econmica de reparao pelo uso do meio ambiente, entendido esse como um direito intangvel de todos a determinada qualidade de vida, preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ela decorre da funo socioambiental da propriedade e ser devida toda vez que o uso da propriedade ultrapassar um determinado nvel, causando um impacto ambiental signicativo, violando, dessa maneira, o direito de todos higidez do meio ambiente. Esse signicativo impacto ambiental ser apurado atravs do EPIA/RIMA, facultando aos proprietrios todas as garantias do contraditrio e da ampla defesa na apurao desse impacto ambiental. A compensao ambiental do art. 36 da Lei n. 9.985/2000 devida no caso de dano ambiental inevitvel e irreversvel, devidamente constatado no licenciamento ambiental. A compensao devida porque o uso intensivo do meio ambiente exige, desde logo, uma reparao mesmo porque no ser possvel exigir, mais adiante, depois da concretizao do impacto negativo, a reverso ao quadro anterior, ou seja, a reparao in natura. Sendo uma limitao ao exerccio da propriedade, decorrente de causas distintas de aplicao do princpio do usurio pagador, a compensao ambiental cumulvel com o preo pblico cobrado pelo uso do bem ambiental. Assim, o empreendedor pode ser forado a pagar uma determinada quantia (preo pblico) como usurio-pagador de um bem ambiental e, concomitantemente, um outro quantum como causador de impacto ambiental signicativo no evitvel (compensao ambiental). o caso, por exemplo, de uma indstria potencialmente poluidora que despeja seus euentes lquidos, aps o devido tratamento, nos corpos dgua receptores. Por este despejo, pagar Agncia Nacional das guas ANA uma certa quantia, a ttulo de retribuio pelo uso da gua; pelos impactos no eliminveis apurados no licenciamento ambiental, pagar a retribuio pelo uso do bem ambiental, que no mais gratuito. Na segunda hiptese, a forma de

(Redao dada pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003).

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exerccio do direito de propriedade, diculta a todos a fruio do direito difuso ao meio ambiente hgido e obriga ao ressarcimento. A avaliao do quantum a ser ressarcido determinada pelo valor do direito ambiental, mas s na medida do impacto causado. Sendo uma obrigao de carter econmico e com funo de preveno de danos que podem se mostrar irreversveis, irrelevante o fato de ainda no ter ocorrido o dano. O exerccio do direito de propriedade do empreendimento s permitido se ele se compatibilizar com a sua funo socioambiental. No possvel exercitar um direito de propriedade se este causa signicativo impacto ambiental no mitigvel. Se, em decorrncia da implementao de um empreendimento, e mesmo aps a adoo de medidas de minimizao e mitigao de danos ambientais, ainda restarem signicativos impactos ambientais no mitigveis, tal forma de exerccio do direito de propriedade s poder ser permitida se efetuada a devida compensao dos co-titulares do direito higidez do meio ambiente (a coletividade). Tal direito, sendo funcional em relao ao direito de propriedade, se liga de modo indelvel a ele, limitando os usos permitidos ou, alternativamente, obrigando compensao ambiental. Deste modo, como obrigao civil de carter econmico decorrente da funo socioambiental da propriedade, a compensao ambiental apresenta as seguintes caractersiticas: a) o proprietrio/empreendedor o responsvel pela sua implementao; b) a legitimidade do projeto deve ser estabelecida antes das medidas compensatrias serem consideradas, ou seja, o empreendimento deve estar em consonncia com todas as medidas legais exigveis de proteo do meio ambiente; c) os impactos devero ser evitados sempre quando possvel ou ento mitigados, ou, como ltima alternativa, compensados, de modo que no h que se falar em compra do direito de poluir (que no existe); d) os impactos devero ser compensados em habitats de qualidade equivalente; e e) deve-se preferir sempre a compensao fsica, se esta no for possvel, torna-se necessrio compensar nanceiramente. Essa natureza de obrigao civil de carter econmico decorrente da funo socioambiental da propriedade bem caracterizada nas Informaes prestadas pelo Congresso Nacional ao Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.378, proposta pela Confederao Nacional da Indstria:

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Sobre a questo, crucial xar-se aqui que a natureza dos recursos obtidos no molde do art. 36 da Lei n. 9.985/2000 no de indenizao, como quer fazer crer a Autora. O dispositivo no prev a ocorrncia necessria de dano sobre o qual deva recair a correspondente contraprestao reparadora, mas sim em empreendimento que implique em signicativo impacto ambiental, que no necessariamente comporta a noo de dano e que, fundado em estudo e parecer tcnico, obriga o empreendedor a apoiar a implantao e manuteno de unidade de conservao do Grupo de Proteo Integral. Inclusive, o dano ao meio ambiente tem implicaes de ordem penal e administrativa, de espectro muito mais amplo e de carter diverso daquele que foi objeto de regulamentao pela Lei n. 9.985/2000, encontrando-se previsto na Constituio no 3 do art. 225, dispondo que: as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Portanto, ao invs de indenizao, cujo conceito prev uma relao de causalidade que importa na caracterizao de dano e tem implicaes penais e administrativas, o que temos na Lei n. 9.985/2000 o nanciamento da implantao e manuteno de unidades de conservao ambiental, como parte de um sistema de proteo, nanciamento que, ao nal, redunda na valorizao do prprio patrimnio do empreendedor, devendo-se salientar que tal nanciamento, conforme o 1 do dispositivo legal inquinado, se dar de acordo com o grau de impacto ambiental causado. Alm disso, deve-se frisar que a ideia de nanciamento, em casos como o que ora debruamos, encontra amplo respaldo na prpria Constituio que, no dispositivo que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, confere propriedade utilidade que atenda a sua funo social (art. 5, inciso XXIII).472

Cabe, portanto, quanto natureza jurdica da compensao ambiental, afastar as consideraes que a entendem como reparao de danos ambientais

472 BRASIL. Congresso Nacional. Informaes prestadas ao Supremo Tribunal Federal, em cumprimento ao artigo 12 da Lei n 9.868/99, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.378, proposta pela Confederao Nacional da Indstria, em argio ao art. 36 e respectivos pargrafos, da Lei n 9.985, de 18 de julho de 2000, que regulamenta o art. 225, 1, incisos I, II, III e VII da Constituio Federal, instituindo o Sistema Nacional de Unidade da Conservao da Natureza, e d outras providncias. Braslia. Informaes de 12.01.2005. Disponvel em <http://senado.gov.br>. Acesso em 03 de fevereiro de 2009.

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futuros, ou seja, uma reparao antecipada ou ex ante, devida em virtude de danos no mitigveis/no evitveis, identicados, porm, antes mesmo de sua ocorrncia concreta.473 Para os adeptos dessa corrente, o sistema da responsabilidade civil comporta a reparao de danos futuros, ainda no causados, porm de ocorrncia certa, devidamente antevista. Danos futuros no seriam meros riscos, que podem ou no se concretizar. So danos certos, porm, ainda no concretizados. Naturalmente, para esses autores, a certeza do dano futuro no tem a mesma fora do dano atual, pois este j existe, podendo ser conhecido no concreto. Por isso, a reparao do dano futuro no se daria apenas mediante a certeza absoluta de sua ocorrncia, mas sim a partir de uma certeza mitigada, ou seja, de uma fortssima e robusta probabilidade, que, no caso dos danos ambientais, ser demonstrada pelo estudo completo, baseado em dados tcnicos fornecidos por equipe multidisciplinar e contrastados com anlises do rgo ambiental no procedimento de EPIA-RIMA. O dano ambiental futuro, na perspectiva da responsabilidade civil, a expectativa de dano de carter individual ou transindividual ao meio ambiente. Por se tratar de risco, no h dano atual nem certeza cientca absoluta de sua ocorrncia futura, mas to-somente a probabilidade de dano s futuras geraes. Nestes casos, a constatao de alta probabilidade ou probabilidade determinante de comprometimento futuro da funo ecolgica ou da capacidade de uso humano dos bens ecolgicos, ensejaria a condenao do agente s medidas preventivas necessrias (obrigaes de fazer ou no fazer), a m de evitar danos ou minimizar as conseqncias futuras daqueles j concretizados. Trata-se, portanto, de um meio de comunicao voltado para tomadas de deciso jurdica com o escopo

473 esta a posio dos seguintes doutrinadores: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 791; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Aspectos jurdicos da compensao ambiental. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 46, 2007, p. 130-145, 2007, p. 135 e ss.; MELO, Ana Alice Moreira de. Compensao ambiental. Dissertao de Mestrado. Nova Lima/MG: Faculdade de Direito Milton Campos, 2006, p. 41; SOUZA, Paula da Rin; DORNELLES, Lia D. Chagas. Parecer/AGU/PGF/IBAMA/PROGE n 286, de 20 de junho de 2003, p. 5; BECHARA, rika. Uma contribuio ao aprimoramento do instituto da compensao ambiental na Lei 9.985/2000. Tese de Doutorado. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica, 2007, p. 209-212, p. 226 e ss.

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de preveno, controle, observao e formao de vnculos obrigacionais com o futuro (interesses das futuras geraes).474 Verique-se que, na hiptese, no se trata mais de reparao de dano, objeto precpuo da responsabilidade civil, mas de preveno de dano, o que coisa diversa. A atribuio de responsabilizao civil objetiva funda-se na teoria do risco concreto, que exige a concretizao de danos atuais e concretos. No h que se falar em responsabilidade civil, em uma efetiva atribuio de responsabilidade pela produo do risco, que seja fundada na probabilidade determinante da ocorrncia de dano no futuro. Pensar em responsabilidade civil nessa hiptese signicaria cogitar de uma responsabilizao fundada na formao de uma nova teoria do risco, o risco abstrato, em que as decises jurdicas tivessem como problema a produo de riscos, e cujo nico elemento passvel de avaliao consistisse nas probabilidades ou improbabilidades de seu potencial lesivo. A toda evidncia, a matria, embora tenha contatos com a noo de responsabilidade civil, visa coisa diversa: a precauo e preveno do dano ambiental ainda no ocorrido. Nessa hiptese, estar-se-ia saindo do campo da responsabilidade civil objetiva, que incide to-somente aps a concretizao do dano ambiental, ou seja, que tem uma propulso post factum, para se preconizar a adoo de uma teoria do risco abstrato, que tem a nalidade e a funo sistmica de permitir a tomada de deciso antes da concretizao dos danos, com base na superao da distino risco/segurana para a distino risco/perigo (e as distines subseqentes face do risco, ou seja, probabilidade/improbabilidade). Teramos ento uma imputao objetiva do dano, matria que j no poderia estar alm da responsabilidade civil. H, portanto, para o Direito, alm da reparao de danos, uma nova tarefa de investigao, avaliao e gesto de riscos ambientais. A investigao concretizada na realizao de percias ambientais no processo judicial, enquanto

474 CARVALHO, Dlton Winter de. Dano ambiental futuro: a responsabilizao civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2008, p. 127-128.

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a avaliao dos riscos se d pela integrao entre os conhecimentos cientcos e o Direito, formando uma avaliao jurisdicional probabilstica destes riscos e de sua tolerabilidade. J a gesto do risco ambiental se d pela imposio ao agente de obrigaes de adoo de medidas preventivas ou compensatrias com o escopo de evitar a ocorrncia de danos ambientais futuros ou equilibr-los, quando inevitveis. Tudo isso a exigir a compreenso da compensao ambiental como uma obrigao econmica que decorre da funo socioambiental da propriedade e visa a garantir o direito de todos higidez do meio ambiente e no um simples instituto de responsabilidade civil. Considerado como obrigao econmica, esse instituto tem, pelo menos, duas funes estranhas responsabilizao civil: a funo de incentivo (modicando previamente os custos e os preos da interveno no meio ambiente) e a funo de redistribuio (uma vez que as receitas vo ser utilizadas para nanciar despesas pblicas de proteo do ambiente).475

13.6 A Compensao Ambiental como Instituto Concretizador do Conceito Jurdico-Filosco de Funo Socioambiental da Propriedade na Nova Interpretao do Supremo Tribunal Federal
Conforme exposto anteriormente, os bens ambientais so originariamente destinados pela Constituio a todos em comum. Assim, concorrem a estes o empreendedor e todos os demais, que so utilizadores do mesmo direito difuso. Sobre a propriedade reconhecida, como qualidade intrnseca, uma funo social, fundada e justicada precisamente pelo princpio da destinao universal dos bens. O homem realiza-se atravs da sua inteligncia e da sua liberdade e, ao faz-lo, assume como objeto e instrumento as coisas do mundo e delas se apropria. Neste seu agir, est o fundamento do direito iniciativa e propriedade individual. Mediante o seu trabalho, o homem empenha-se no s para proveito

475 ARAGO, Maria Alexandra de Souza. O princpio do poluidor pagador: pedra angular da poltica comunitria do ambiente. Coimbra: Coimbra, 1997, p. 115.

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prprio, mas tambm para dos outros. O homem trabalha para acorrer s necessidades da sua famlia, da comunidade de que faz parte, e, em ltima instncia, da humanidade inteira, colaborando, alm disso, para o trabalho dos outros, numa cadeia de solidariedade que se alarga progressivamente. A posse dos meios de produo, tanto no campo industrial como agrcola, justa e legtima, se serve para um trabalho til; pelo contrrio, torna-se ilegtima, quando no valorizada ou serve para impedir o trabalho dos outros, para obter um ganho que no provm da expanso global do trabalho humano e da riqueza social, mas antes da sua represso, da ilcita explorao, da especulao, e da ruptura da solidariedade no mundo do trabalho. Semelhante propriedade no tem qualquer justicao, e no pode receber tutela jurdica. Portanto o direito de propriedade no um absoluto formal, mas s se justica se a ele dado um uso social e na medida dessa justicao, mormente naquela classe de bens que no se destinam primordialmente ao mercado, como o caso dos bens ambientais. Nesse sentido, os bens ambientais so necessrios ou teis ao homem e no se oferecem, na natureza, em condies de uso e em quantidade bastante. A insucincia gera a necessidade de se encontrar formas de apropriao e uso, convenientemente disciplinadas. A escassez dos bens lhes conferiu sentido econmico e exigiu tcnicas jurdicas que ordenassem e disciplinassem a posio do homem, em face da coisa, e as relaes entre os homens, a respeito dela. Assim, o direito de propriedade um produto cultural, uma criao da inteligncia, considerada adequada organizao da vida em sociedade, isto , da vida social. na esteira deste raciocnio que se baseia a deciso do Supremo Tribunal Federal, que no percuciente voto do Ministro Relator Carlos Ayres Britto na ADI n. 3.378, estabeleceu que o art. 36 da Lei n. 9.985/00 que instituiu a compensao ambiental para os empreendimentos que causem signicativo impacto ambiental densica o princpio do usurio-pagador, este a signicar um mecanismo de assuno da responsabilidade social partilhada pelos custos ambientais derivados da atividade econmica. Conforme se observou oportunamente, o STF entendeu que a compensao-compartilhamento no seria xada discricionariamente pelos rgos pblicos ambientais, mas estaria quanticada objetivamente, de acordo com a compostura do impacto ambiental

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que vier a ser dimensionado estritamente nos dados tcnicos do EPIA/RIMA. O que signica essa partio de custos ambientais dentro do direito difuso de todos higidez do meio ambiente e como interpretar essa deciso? A compensao-compartilhamento decorrente do princpio do usurio-pagador ocorre em funo da existncia, na espcie, de uma externalidade ambiental negativa. As externalidades negativas tm lugar quando a utilizao do meio ambiente por um agente econmico tem resultados danosos para a atividade de um outro agente (no caso, os demais titulares do direito higidez do meio ambiente), sem que haja um mecanismo de mercado de compensao nanceira que obrigue o primeiro a indenizar os demais pelos danos sofridos. Como conseqncia, o primeiro agente tira proveito do meio ambiente, por exemplo, afetando um manguezal com o seu empreendimento, sem arcar com os custos engendrados por essa utilizao. Nesse caso, os custos que correspondem aos danos que no podem ser evitados devem ser compensados coletividade. Essa a compreenso da compensao ambiental na dico do Supremo Tribunal Federal. At a deciso do Supremo, os danos ambientais que no pudessem ser evitados atravs de medidas mitigadoras no processo de licenciamento ambiental restavam irresarcidos ou insucientemente compensados atravs da precicao em 0,5% do valor do empreendimento, percentual arbitrrio que no tinha conexo com o impacto causado. Isso ocorria devido particular interpretao que se dava at ento a esse bem de uso comum do povo. O carter de bem pblico coletivo do meio ambiente advm do fato de que seu acesso livre em razo da inexistncia de direitos claros de propriedade e do fato de que seu consumo por um indivduo no impede que ele tambm seja utilizado por outros. Alis, os bens e servios ambientais so freqentemente gratuitos. No tendo um preo, esses bens e servios no podem ser objeto de uma alocao tima e acabam por ser superexplorados e degradados. No caso dos bens pblicos coletivos, com essa compreenso, a ausncia de um sinal-preo impede a internalizao dos custos de utilizao do meio ambiente nos clculos dos agentes. Atribuir preos aos bens e servios ambientais , portanto, necessrio para que os agentes possam internalizar seus custos em seus clculos privados. Essa atribuio tambm tarefa tomada pelos economistas, atravs da chamada valorao econmica do

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meio ambiente. Por isso a importncia da deciso tomada, que inclui o custo na estrutura do direito difuso higidez do meio ambiente. O problema, ento, do princpio do usurio pagador, no que se refere no aos bens ambientais diretamente utilizados (como o caso da compensao nanceira pelo uso da gua), mas sim queles indiretamente atingidos (pelo impacto ambiental), a quanticao do seu valor, que o valor do no uso. Na rea ambiental, a compensao do dano no deve se limitar ao valor patrimonial do meio ambiente afetado, mas deve compreender tambm a estimativa do valor dos servios que o patrimnio atingido estaria produzindo ou proporcionando comunidade, a teor anlogo ao do art. 944 do Cdigo Civil, que dispe que a indenizao mede-se pela extenso do dano, na perspectiva do desenvolvimento sustentvel. H que se pensar a ideia de sustentabilidade no mbito de uma Economia Ecolgica.476 A sustentabilidade assim concebida pode ser denida como a
476 Na perspectiva da sustentabilidade ambiental, o tipo de processo econmico que importa aquele que produz bens e servios levando em conta simultaneamente todos os custos que lhes so inevitavelmente associados (conciliao/compromisso de crescimento econmico com manuteno de sistemas ecolgicos). Todavia, na compreenso econmica clssica, tem-se em vista apenas a gerao de benefcios pelas atividades produtivas. Os custos normalmente considerados so os internos a essas atividades, ou seja, os que dizem respeito sua contabilidade interna (custos privados) outros custos, como os da destruio de uma paisagem bonita ou da extino de uma espcie, constituem externalidades que se excluem do clculo econmico. Um olhar para as evidentes interconexes do sistema econmico com o ecolgico, no isolando um do outro, permite perceber de que modo possvel chegar-se a um ambiente (sustentvel) onde a vida no se veja ameaada de extino (nem considerada como uma externalidade). Esta a tarefa para uma proposta de campo de pesquisa ainda em construo, muitas vezes considerada utpica, que se convencionou chamar de economia ecolgica. A tarefa de uma cincia da economia de fundamentos ecolgicos que v o sistema econmico como um subsistema de um sistema maior que o contm, impondo uma restrio absoluta sua expanso. Capital (K) e recursos naturais (RN) so, neste caso, essencialmente complementares. O progresso cientco e tecnolgico visto como fundamental para aumentar a ecincia na utilizao dos recursos naturais em geral (renovveis e no renovveis) e, nesse aspecto, esta corrente partilha com a primeira a convico de que possvel instituir uma estrutura regulatria baseada em incentivos econmicos capaz de aumentar esta ecincia. A questo central para esta corrente de anlise , neste sentido, como fazer com que a economia funcione considerando a existncia dos limites dos recursos naturais. O mecanismo de ajuste proposto pelo esquema analtico neoclssico desconsidera, por denio, a existncia destes limites, supondo a possibilidade de substituio ilimitada dos

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relao entre sistemas econmicos dinmicos e sistemas ecolgicos dinmicos, orientada pelos seguintes requisitos: a) que a vida humana possa continuar indenidamente; b) que o ser humano possa crescer; c) que as culturas humanas possam se desenvolver; e d) desde que os efeitos das atividades humanas permaneam dentro de limites que impeam a destruio da diversidade e da complexidade do contexto ambiental.477 Isso traz a discusso para o mbito da teoria do valor, ou seja, o de se saber qual a medida de valor aceitvel para se quanticar economicamente os fenmenos ecolgicos, ou seja, qual o custo do direito ao meio ambiente hgido. No obstante as incertezas que decorrem, sobretudo, das ambigidades da ideia de valor e, mais ainda, do valor dos bens ambientais, como bens pblicos coletivos no precicados, a estimativa aproximativa ou mesmo eqitativa no estranha ideia de Direito. Deve ser relembrada aqui a histria da indenizao por dano moral. Na Frana, onde primeiro se admitiu a indenizao por dano moral, a jurisprudncia hesitou muito, durante longo tempo, a admitir que a perda de afeio a dor moral que causa aos parentes prximos o desaparecimento de um ente querido , pudesse dar abertura a uma ao de danos-interesses fundada no art. 1382 do Cdigo Civil. As primeiras decises que se pronunciaram nesse sentido subordinavam a aceitao da ao pelos tribunais existncia de uma

recursos que se tornam escassos por recursos abundantes. No caso dos bens ambientais disponveis no mercado, a abordagem neoclssica pressupe que a escassez crescente de um determinado bem eleva seu preo, o que induz a introduo de inovaes (tecnologia) que permitem poup-lo, substituindo-o por outros recursos mais abundantes cujos estoques so, via de regra, conhecidos. Os preos reetem a disponibilidade de cada recurso independentemente do estoque total de recursos, o que impede que eles possam servir para sinalizar um processo de extrao tima do ponto de vista da sustentabilidade. No caso dos servios ambientais no transacionados no mercado devido sua natureza de bens pblicos, o mecanismo de ajuste proposto no leva em conta princpios ecolgicos fundamentais para garantir a sustentabilidade, na medida em que este mecanismo baseado no clculo de custo e benefcio feito pelos agentes econmicos visando a alocao de recursos entre investimentos, por exemplo, em controle da poluio e pagamentos de taxas por poluir de modo a minimizar o custo total. O clculo das taxas, por sua vez, ser baseado num conjunto de metodologias de valorao econmica que mensuram direta ou indiretamente a disposio a pagar dos indivduos por bens e servios ambientais. A economia ecolgica, ao revs, enfrenta o fato de que os recursos naturais so escassos e constituem um direito de todos e prope a sua valorao holstica, internalizando as externalidades pelos custos sociais ou coletivos que elas acarretam. 477 LIMA, Luiz Henrique. Controle do patrimnio ambiental brasileiro: a contabilidade como condio para o desenvolvimento sustentvel. Rio de Janeiro: EdUERJ, 2001, p. 140.

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obrigao alimentar entre a vtima e o demandante. O leading case da nova orientao foi o pronunciado no caso Lejars c. Consorts Templier em 13 de fevereiro de 1923478, no qual o Tribunal reconheceu que tendo sido o sr. Templier mortalmente ferido por um cavalo que pertencia ao sr. Lejars era devido aos trs lhos e lha de Templier uma indenizao compreendendo, alm do prejuzo material, a indenizao do dano moral resultante da dor provocada nos menores pela morte de seu pai.479 Posteriormente, a Corte de Cassao decidiu480 que, ainda que o art. 1382 do Cdigo Civil se aplicasse tanto ao dano moral quanto ao dano material, a ao de indenizao, intentada razo somente do prejuzo moral, deveria se fundar sobre um interesse de afeio nascido de um lao de parentesco ou de uma aliana que unisse a vtima do fato danoso queles que demandavam a reparao. Essa condio exclua a ao em reparao do prejuzo moral intentada pelos noivos.481 Contraditoriamente, certas decises de cortes civis reconheceram que proprietrios de animais, em condies especiais, tinham direito reparao do prejuzo de ordem subjetiva e afetiva que lhes causaram a morte dos animais.482

478 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris: Dalloz, 1973, p. 389 (Civ. rej. 13 fvr. 1923, D, P. 1923.1.52, note de M. Lalou, S. 1926.1.325). 479 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris: Dalloz, 1973, p. 389. 480 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris: Dalloz, 1973, p. 390 (Req. 2 fvr. 1931, D.P. 1931.1.38, rapport du conseiller Pilon, S. 1931.1.123). 481 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris: Dalloz, 1973, p. 390 (Civ. 19 oct. 1943, D.C. 1944.14, note Lalou, S. 1945.1.1, note Chartrou, J.C.P. 1945.II.2893, note Rodire; mais V. en sens contraire: Rouen, 9 juill. 1952, D. 1953.13; Crim. 5 janv. 1956, D.1956.216, J.C.P. 1956.II.9146; Nimes, 20 avril 1961, Rec. Gaz. Pal. 1961.2.202). 482 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris: Dalloz, 1973, p. 390 (Cour de Cassation, 1ere, sect. civ. 16 janvier 1962, D. 1962. 199, note Rodire, J.C.P. 1962.II.12557; Comp. Trib. gr. inst. Caen, 30 oct. 1962, D. 1963.92, J.C.P. 1962.II. 12954, acordando a reparao da dor causada pela morte de um cachorro; mas v. Trib. corr. Le Mans, 14 oct. 1966, Rec. Gaz. Pal. 1967,1.29, recusando a reparar a aio causada pela degradao de um automvel).

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Aos poucos uma evoluo se desenha num senso mais favorvel reparao do prejuzo moral, como se deu nos seguintes casos: acatando-se a reparao do dano causado a uma pessoa pelo falecimento de seu noivo483; tratando-se a me de fato como me de direito484; reconhecendo-se o direito da esposa putativa aos danos-interesses, sem se limitar a justicar a soluo pela no-retroatividade da nulidade485; e reparando-se o prejuzo moral sofrido por um pupilo em decorrncia da morte de seu tutor.486 Assim, os tribunais, em secular evoluo, pelo desenvolver da jurisprudncia foram determinando no s a extenso progressiva da indenizao totalidade dos casos de danos morais, mas tambm os parmetros pelos quais estes poderiam ser estimados e avaliados. Idntica situao se apresentar agora na compensao ambiental na determinao da valorao dos bens ambientais atravs do princpio do usurio pagador. Caber ao Poder Judicirio, paulatinamente, em cada caso, desenvolver um instrumental adequado de quanticao monetria do dano ambiental, tal como hoje existe para o dano moral. sabido que estes parmetros jamais podero ser rgidos e inexveis, tais como no o so os parmetros de quanticao do dano moral. No obstante, pela prtica jurdica, possvel se estabelecer parmetros de valorao que recebam a aceitao regular dos estamentos jurdicos e que, pela consensualidade, possam ser identicados como vlidos nos Tribunais. Os conceitos jurdicos indeterminados so inerentes ao direito ambiental. A lei no o instrumento adequado para xar a compensao de um dano ambiental, visto que a proporcionalidade no pode jamais ser congelada pela norma. Sua aferio

483 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris: Dalloz, 1973, p. 390 (Crim. 2 fvr. 1952, J.C.P. 1953.II. 7354). 484 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris: Dalloz, 1973, p. 391 (Crim. 30 janv. 1958, Rec. Gaz. Pal. 1958.1.367). 485 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris: Dalloz, 1973, p. 391 (Crim. 6 mars 1958, Rec. Gaz. Pal. 1958.2.72). 486 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris: Dalloz, 1973, p. 391 (Civ. 2e sect. civ. 20 janv. 1967 Bull. civ. 1967, II, n 30; Rev. trim. dr. civ. 1967.815).

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dar-se- casuisticamente, de acordo com o caso concreto, sempre guardando uma pertinncia lgica entre o impacto e a compensao, garantindo-se o contraditrio e a ampla defesa. A deciso do Supremo Tribunal Federal relativizou o poder discricionrio dos rgos ambientais, abrindo uma maior oportunidade para que o empreendedor interessado possa questionar os critrios adotados. Suprimidos os limites mnimos e mximos xados pela norma, ter o empreendedor maior espao para dialogar na escolha das medidas compensatrias da sua atividade, assim como, por outro lado, confere-se ao rgo ambiental a tarefa de decidir com base em critrios tcnicos razoveis e proporcionais. Na prtica, a determinao do STF refora a importncia do Estudo Prvio de Impacto Ambiental/Relatrio de Impacto Ambiental (EPIA/RIMA), uma vez que cabe ao rgo licenciador municipal, estadual ou federal denir o valor da compensao, de acordo com o impacto ambiental a ser dimensionado no EPIA/RIMA. Ainda segundo o STF, o rgo ambiental no poder, arbitrariamente, denir o valor (da compensao), uma vez que dever agir sob o manto da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia. Deve, isto sim, xar o quantum compensatrio em estrita conformidade com os dados tcnicos do EIA/RIMA. O consenso em torno da metodologia da valorao dos bens ambientais na aplicao em cada caso do princpio do usurio pagador se far ento, paulatinamente, (como na determinao do dano moral), sempre com o direito ao contraditrio e ampla defesa, atravs de uma interao dialtica entre o Poder Pblico, os empreendedores e as organizaes da sociedade civil, at que se possa estabelecer uma razovel unidade em torno dos parmetros de valorao.

13.7

Consideraes Finais

A disciplina da compensao ambiental instituto que prev mecanismos compensatrios quando da realizao de empreendimento causador de signicativo impacto ambiental foi substancialmente alterada pela deciso do pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ADI n. 3.378/DF, que tinha por objeto a declarao da

382

inconstitucionalidade do art. 36 e seus 1, 2 e 3, da Lei n. 9.985/2000. A deciso do Supremo Tribunal Federal, cuja lavra de autoria do Ministro Carlos Ayres Britto, comea por salientar que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art. 225, caput, da CF). Deste modo, os bens, embora tenham titularidades especcas (pblicas ou particulares), em seu aspecto ambiental so de utilizao comum de todos, o que se coaduna com sua natureza de direito difuso. Portanto, sendo o uso dos bens, ambientalmente considerados, comum a todos, incumbe a todos os envolvidos (particulares e Poder Pblico) compartilhar as despesas concernentes preveno do signicativo impacto ambiental decorrente do empreendimento, a par das medidas ociais tambm adotadas para tal m. Assim, na nova interpretao do Supremo Tribunal Federal, a compensao ambiental tem um limite material no potencial de impacto ambiental e na suscetibilidade ambiental da rea de localizao do empreendimento ou atividade. A deciso do Supremo, ainda a ser esclarecida mediante apreciao de Embargos de Declarao, direciona-se no sentido da conciliao entre o direito ao desenvolvimento e a preservao do meio ambiente, constituindo a compensao em medida mitigadora quando a preveno de impactos no possvel e a minimizao dos mesmos no suciente. Como visto, o meio ambiente uma totalidade e, nesse sentido, se constitui num macrobem, sendo sua natureza a de uma coisa comum a todos (communium ominium). Desta forma, a complexidade do conceito de bem ambiental, seu carter holstico, iro suscitar novas solues de direito. Superado o entendimento do meio ambiente como res nullius e revelada a insucincia da simples patrimonializao pblica sem controle de gesto dos usos do bem ambiental, cabe agora repens-lo a partir de seu escopo, de sua funo, protegendo-o em vista de suas nalidades. Atualmente entende-se que o proprietrio do bem socioambiental, ou seja, daquele bem essencial para a manuteno da vida das espcies, ca obrigado a um comportamento ativo, que envolve defender, reparar e preservar o meio ambiente. O proprietrio no pode exercer o seu direito de forma contrria aos interesses da presente e das futuras geraes, causando danos qualidade de vida e conseqentemente ao prprio

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direito fundamental vida. O conceito jurdico-losco de funo socioambiental da propriedade est claramente contemplado nos arts. 225 e 170 da Constituio Federal. Correlacionando-o com o instituto da compensao ambiental, verica-se que o direito de propriedade dever ser exercido em funo do direito de toda a coletividade a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Este s merecer tutela jurdica enquanto funcionalizar esse direito difuso de todos. A compensao ambiental decorreria, nesse aspecto, da desconformidade para com o m econmico-social para o qual o direito de propriedade foi institudo. Atravs da noo de usurio-pagador, a compensao ambiental no se caracteriza, portanto, como uma punio, pois mesmo no existindo qualquer ilicitude no comportamento do pagador poder ser implementada. Assim, para tornar obrigatrio o pagamento pelo uso do recurso, pela sua poluio ou degradao no h necessidade de ser provado que o usurio e o poluidor esto cometendo faltas ou infraes. Assim, a funo precpua da compensao ambiental no a reparao dos danos causados, voltada para o passado, prpria da responsabilidade civil, mas a preveno de danos graves e, por vezes, irreversveis, orientada para o futuro. Deve-se entender, destarte, em termos de preveno, que a compreenso de que os recursos naturais so considerados bens livres e de acesso irrestrito por parte de todos acelera a escalada da degradao do meio ambiente, frente ao processo de utilizao abusiva destes recursos. E um dos fatores que contribuem para a escassez dos bens ambientais a economia do desperdcio, porque no h limitao monetria para a utilizao dos recursos naturais e nem um sistema de regenerao dos mesmos. A funo preventiva da compensao ambiental visa a alterar esse estado de coisas.

384

14. A APLICAO DA TEORIA DA CONFIANA DE NIKLAS LUHMANN NA FUNDAMENTAO JURDICOFILOSFICA DA APARNCIA DE DIREITO

14.1

A Ideia de Aparncia de Direito

A aparncia o estado daquilo que parece exteriormente, do que se manifesta por signos exteriores. Podemos assim dizer, em geral, de uma qualidade, de um direito, que eles so aparentes quando parecem existir, quando se reencontram as caractersticas exteriores pelas quais se anuncia, de ordinrio, a existncia desse direito ou dessa qualidade. O vocbulo aparncia deriva do latim apparentia e, segundo o Dicionrio Lello Universal487, signica aquilo que se mostra primeira vista, o aspecto exterior; probabilidade, exterioridade ilusria. Aqui resulta uma primeira ideia acerca desse conceito: a da dualidade de coincidncia ou incoincidncia entre a manifestao exterior e a essncia do objeto manifestado. A aparncia implica, destarte, na existncia de duas realidades: uma exterior e outra interior. Esta a realidade demonstrada mediatamente pelo fenmeno manifestante488, enquanto aquela compreende a exteriorizao de um fato, de uma realidade visvel e imediatamente apreendida, que o fenmeno manifestante ou aparente. A aparncia de direito somente se d quando um fenmeno manifestante faz aparecer como real aquilo que irreal, ou seja, quando h uma incoincidncia absoluta entre o fenmeno manifestante e a realidade manifestada. Como bem lembra Mariano DAmlio, no mundo jurdico o estado de fato nem sempre corresponde ao estado de direito; mas o estado de fato, por

487 Joo GRAVE LELLO UNIVERSAL (org.), Novo Dicionrio Enciclopdico LusoBrasileiro, 2 ed., Lello e Irmo Editores, 1950, v. I, p. 148. 488 lvaro MALHEIROS, Aparncia de direito, in Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Comercial. So Paulo, n 6, out./dez., 1978, p. 45.

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si, tendo em vista consideraes de ordem diversa, pode receber o mesmo respeito do estado de direito e, em determinadas condies e em resguardo de determinadas pessoas, gera conseqncias no diferentes daquelas que derivariam do correspondente estado de direito. Deste modo, a situao geral pela qual algum tenha racionalmente conado em uma dada manifestao jurdica e se comportado coerentemente a esta, lhe d direito de contar com ela, ainda que tal manifestao no corresponda realidade.489 A aparncia de direito, como salientado, um instituto jurdico precipuamente relevante na modernidade. O advento da Revoluo Industrial, as aceleraes do comrcio e das necessidades sempre prementes da vida dos negcios provocaram um desabrochar da teoria da aparncia em sua acepo clssica. O ordenamento jurdico, atendendo convenincia de imprimir segurana e celeridade ao trfego jurdico e necessidade de dispensar proteo aos interesses legtimos, ampara, por vezes, a aparncia antes da realidade, reconhecendo como vlidos alguns atos aparentemente verdadeiros e dando a estes os efeitos jurdicos que a lei atribui aos atos reais. Tudo isso visando tornar as relaes jurdicas intrinsecamente justas e justicadas, a despeito das aparncias. A segurana das transaes exige que uma aquisio em aparncia regular no possa ser colocada em questo. Se o adquirente tomou todas as precaues no deve se inquietar. A regra protege assim no s estes, mas tambm os proprietrios verdadeiros porque, sem tal dispositivo, os adquirentes hesitariam em contratar, prejudicando a circulao econmica dos bens.490 A complexidade cada vez maior das relaes jurdicas impe-nos conar na feio externa da realidade com a qual nos deparamos. A rapidez e a segurana do comrcio, a quantidade de negcios travados diariamente, os compromissos que se avolumam constantemente, o condicionamento da vida a uma dependncia

489 Mariano DAMLIO, Apparenza del diritto, in Novissimo Digesto Italiano, UTET, 1958, v. I, p. 714. 490 Henri MAZEAUD, Lon et Jean, Leons de droit civil, 5.ed., ditions Montchrestien, 1975, t. II, p. 140.

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de relaes contratuais inevitveis, entre outros fatores, justicam as razes que levam o homem a no dar tanta importncia ao contedo dos atos que realiza, prendendo-o ao aspecto exterior dos eventos que se apresentam491. Angelo Falzea492 dene a aparncia de direito como a situao de fato que manifesta como real uma situao jurdica no real. Este aparecer sem ser coloca em jogo interesses humanos relevantes que a lei no pode ignorar. lvaro Malheiros493, em complemento, assim conceitua a aparncia de direito:
Nela, um fenmeno materialmente existente e imediatamente real manifesta um outro fenmeno - no existente materialmente nem imediatamente real - e o manifesta de modo objetivo, atravs de sinais, de signos aptos a serem apreendidos pelos que dele se acercarem; no atravs de smbolos, mas pelos prprios fatos e coisas, com base num comportamento prtico, normal. Manifesta-o como real, conquanto no o seja, porque essa base de relaes e de aes, abstratamente vericvel na generalidade dos casos, vem a falhar no caso concreto.

Nessas denies resumem-se os aspectos mais importantes da ideia de aparncia de direito. Primeiro o fato da predominncia da justia do direito: uma das razes fundamentais da importncia atribuda ao fenmeno da aparncia est no fato de que realidade jurdica escapa normalmente a possibilidade de uma averiguao segura do direito que requer, comumente, indagaes longas e complexas. So os casos de exteriorizao material nos quais no existe a correspondncia entre a atividade do indivduo e a realidade dos atos que pratica. Por isso terceiros de boa-f podem ter em conta a exteriorizao e ignorar a realidade oculta. O segundo aspecto relevante da denio a restrio dos casos de aparncia de direito s situaes de fato que manifestam como real uma situao jurdica no real, assim abstratamente considerada pelo ordenamento. Sempre que estivermos em presena de situaes de aparncia para as quais o direito j tenha assegurado tutela, no se trata de situaes regidas pelos

491 Arnaldo RIZZARDO, Teoria da Aparncia, Ajuris: Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, mar. 1982, v. 9, n 24, p. 222-231. 492 Angelo FALZEA, Apparenza, in Enciclopedia Del Diritto, Giuffr, 1958, v. II, p. 685. 493 lvaro MALHEIROS, Aparncia de direito, in Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, out./dez. 1978, n 6, p. 4.

387

cnones da aparncia de direito, mas por princpios jurdicos outros que buscam sua realidade em outras formas jurdicas especcas.

14.2

Elementos da Aparncia de Direito

Conforme visto acima a aparncia de direito pode ser denida como uma relao entre dois fenmenos, o primeiro uma situao de fato, imediatamente presente e real, que manifesta por ilao ou reenvio uma segunda situao jurdica, fazendo-a aparecer como real, quando na realidade no existe, ou existe com modalidade diversa daquela assinalada. A proteo da aparncia no se baseia na vontade privada. Trata-se, bem denida, de assegurar situaes no consolidadas, fazendo com que se aperfeioem ou se consumem. Necessidade que de ordem pblica e se constitui mediante normas imperativas que fazem com que os benefcios que concedem sejam indisponveis. Assim, no poder quem, em virtude de possesso de estado, tiver acedido a algo determinado, renunci-lo. Nem cabe a renncia do cnjuge de boa-f no matrimnio putativo aos efeitos favorveis deste, que se produzem inexoravelmente.494 Importa agora analisar os elementos que conguram a chamada situao de aparncia jurdica e que do a esta a sua eccia na tutela da conana despertada em terceiro. O art. 1.189 do CC/italiano495 que trata do pagamento feito ao credor aparente dene o primeiro desses elementos: necessrio que a aparncia tenha sido criada de acordo com circunstncias unvocas capazes de gerar uma apreenso errnea da realidade.

494 J. Igncio Cano Martinez, La exteriorizacin de los actos jurdicos: su forma y la proteccin de su apariencia, Bosch, 1990, p. 59. 495 Art. 1.189. O devedor que realiza o pagamento a quem aparenta ter qualidade para receb-lo de acordo com circunstncias unvocas, ca liberado se provar ter estado de boaf. (trad. livre)

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Assim, a aparncia, embora aproximada ao erro, com este no se confunde. O erro um fenmeno individual e subjetivo. A aparncia um fenmeno social e objetivo. Consoante Falzea o erro coletivo possvel, ou seja, no sentido de que se trata de uma situao social que, segundo o comum sentir social de pessoa de mdia diligncia em um dado momento, a interpreta com um dado signicado, que no corresponde ao real. Coloca-se em relevo aqui, mais do que a percepo do sujeito, a causa idnea a produzir o erro, sendo esta evidentemente objetiva.496 A essa causa, fatos objetivos externamente perceptveis, denominamse circunstncias unvocas, elemento da situao de aparncia jurdica. Quais so essas circunstncias unvocas passveis de gerar a aparncia jurdica e como determina-las? preciso vericar cada caso e argir se, de fato e em concreto, elas so capazes de acarretar objetivamente a aparncia jurdica. A Corte de Cassao italiana faz, por exemplo, uma interessante distino entre circunstncias unvocas na aparncia pura e simples e na aparncia culposa para estabelecer que, em certos casos, se considera que estas s esto presentes na aparncia culposa, como so as hipteses da representao aparente.497

496

Angelo Falzea, Apparenza, Enciclopedia del diritto, cit., p. 694.

497 La cosiddetta apparenza di diritto non costituisce una fattispecie giuridica autonoma, un istituto generale caratterizzato da connotazioni denite e precise, ma rappresenta un concetto operativo nellambito dei singoli atti e negozi giuridici secondo il grado di tolleranza dei medesimi in ordine alla prevalenza di uno schema apparente su quello reale in vista del riconoscimento di effetti pratici contrastanti o diversi da quelli derivabili dalla situazione reale (...).Lapparenza del diritto pu presentarsi nelle forme di apparenza pura e semplice o colposa: entrambe postulano lerrore di chi abbia condato nello schema apparente e la scusabilit dellerrore, non determinato da colpa o da inosservanza di oneri legali di conoscenza o di attivit da parte del soggetto caduto in errore; in ordine per alla rappresentanza irrilevante lapparenza pura e semplice, ma rilevante lapparenza colposa qualora un malizioso o negligente comportamento del preteso rappresentato abbia fatto presumere la volont di conferire poteri rappresentativi mentre gli mancava la reale volont corrispondente.(Cass., 17.03.1975, n. 1.020, in Foro italiano., 1975, I, 2.267, nota de Di Lalla). Il principio dellapparenza del diritto, riconducibile a quello pi generale della tutela dellafdamento incolpevole, pu essere invocato in tema di rappresentanza, nei confronti dellapparente rappresentato, dal terzo che abbia in buona fede contratto con persona sfornita di procura, allorch lapparente rappresentato abbia tenuto un comportamento colposo, tale da giusticare nel terzo la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato

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Nas hipteses de representao aparente considera a Corte de Cassao italiana que o terceiro tem o nus legal de vericar os poderes do representante e se mesmo assim induzido em erro porque um comportamento culposo do aparente representado possibilitou tal aparncia. Deste modo, nessas situaes s seriam circunstncias unvocas capazes de gerar, de modo eciente, a falsa impresso quanto aos poderes do representante, aquelas decorrentes de atitudes culposas do aparente representado. Embora a soluo da culpa do aparente representado no seja a melhor resposta para a imputabilidade como elemento da aparncia, como veremos a seguir, os acrdos da Corte de Cassao italiana ilustram bem a ideia do que seriam condies unvocas ensejadoras da aparncia de direito. As circunstncias unvocas podem decorrer no s da valorao e sopesamento dos fatos externos naturais, mas tambm de fatos externos articiais, como sistemas de publicidade de atos jurdicos. Quando a lei prescreve especcos meios de publicidade para se xar a existncia e o contedo de uma situao jurdica, se est diante de uma circunstncia unvoca para a congurao da aparncia de direito. No cabe falar em presuno absoluta de veracidade do registro ao qual se d publicidade, apta a excluir a aplicao da teoria da aparncia. Isto porque, em tema de imveis, por exemplo, nosso ordenamento no agasalhou o princpio da presuno absoluta (da f pblica registral), tal qual ocorre na Alemanha e como corolrio dessa assertiva, pode-se dizer que

effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente. (Cass., 29.04.1999, n. 4.299, in Mass. Giust. civ., 1999, 972) Il principio dellapparenza del diritto, riconducibile a quello pi generale della tutela dellafdamento incolpevole, pu essere invocato con riguardo alla rappresentanza, allorch, indipendentemente dalla richiesta di giusticazione dei poteri del rappresentante a norma dellart. 1.393, non solo vi sia la buona fede del terzo che abbia concluso atti con il falso rappresentante, ma vi sia anche un comportamento colposo del rappresentato, tale da ingenerare nel terzo la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente. (Cass., 18.02.1998, n. 1.720, ivi, 1998, 366) La rappresentanza apparente unipotesi di c.d. apparenza di diritto colposa perch ne sono elementi non solo lapparente esistenza, in un soggetto, del potere di rappresentare altro soggetto e lassenza di colpa nel terzo al quale il potere di rappresentanza appare, ma anche un comportamento colposo del soggetto apparentemente rappresentato che determina linsorgere dellapparenza. (Cass., 19.01.1987, n. 423, in Nuova Giur. Civ. Comm., 1987, I, 486, nota de Ceccherini).

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a presuno de veracidade do registro relativa, podendo ser destruda em determinadas hipteses. Igualmente isso ocorre em outras situaes nas quais a lei impe a publicidade. Vicente Ro498 sintetiza assim esses pressupostos para a caracterizao da aparncia de direito:
So seus requisitos essenciais objetivos: a) uma situao de fato cercada de circunstncias tais que manifestamente a apresentem como se fora uma situao de direito; b) situao de fato que assim possa ser considerada segundo a ordem geral e normal das coisas; c) e que, nas mesmas condies acima, apresente o titular aparente como se fora titular legtimo, ou o direito como se realmente existisse.

Outro elemento que integra a aparncia jurdica o erro no qual incide aquele que, pela aparncia, considera verdadeiro o que no . Erro um vcio do consentimento ocasionado por uma representao falsa da realidade, seja por carncia de elementos, seja por m apreciao destes. Para acarretar a anulabilidade do negcio jurdico, que o que primordialmente nos interessa em termos de aparncia de direito, as declaraes de vontade devem emanar de um erro substancial: ser substancial sempre que da prpria declarao de vontade ou do prprio contedo do negcio resulte que este no teria se efetuado, se no fora o erro. Da necessidade de substncia para a congurao de erro aprecivel em direito resulta a noo de sua escusabilidade: se houver falta injusticvel da parte de quem caiu no erro, o contrato subsiste. O direito no protege o erro grosseiro, que poderia ser percebido por uma pessoa rstica, sem grandes conhecimentos ou cultura. Divergiam os autores acerca do grau de intensidade do erro escusvel. Para Clvis Bevilqua, no basta que o erro seja substancial, sendo necessrio que seja, ainda, escusvel, ou seja, baseado em uma razo plausvel, ou ser tal que uma pessoa de inteligncia comum e ateno ordinria possa comet-lo.499

498 499

Vicente Ro, Ato jurdico, 3. ed., Revista dos Tribunais, 1994, p. 204. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil comentado, 10. ed., Francisco Alves, 1953, p. 269. Em

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Como determinar, porm, esse padro? Seria o da efetividade do ato, segundo as condies pessoais da parte que o alega ou o do homem mdio diligente em seus negcios. No Brasil, o Cdigo Civil de 2002 veio espocar essas dvidas denindo o erro escusvel como aquele que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio. Trata-se da adoo de um padro mdio objetivo do homem comum o vir medius , temperado pelas circunstncias do negcio, para a aferio da escusabilidade.500 A norma assim a conduta do homem mdio, porm considerando as circunstncias do negcio. Assim, um prossional liberal, de elevado grau de escolaridade e padro cultural, poderia obrar em erro quando, por exemplo, realizasse negcios agrcolas. A conduta do agente e as circunstncias do negcio devero em conjunto ser aferidas objetivamente para se determinar se se trata ou no de erro escusvel.501 O erro capaz de fazer incidir a tutela da aparncia tambm aquele erro objetivo, escusvel, erro que incidiria qualquer pessoa prudente502 nas mesmas condies. Como expe Angelo Falzea,503 a lei requer que o errneo convencimento tenha sido causado por uma situao de fato tal que qualquer sujeito mdio da coletividade teria incidido no mesmo erro. H que se diferenciar essa modalidade de erro daquela do erro communis ou ainda erro invencvel de que falava a doutrina francesa como fundamento da

idntico sentido, cf. F. Amaral, Direito civil: introduo, 2. ed., Renovar, 1998, p. 487; J. M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, 8. ed., Freitas Bastos, 1961, v. 3, p. 297. 500 Jos Carlos Moreira Alves, A parte geral do projeto de Cdigo Civil brasileiro, Saraiva, 1986, p. 110. 501 Enquanto que o erro escusvel apia-se, preferencialmente, no aspecto objetivo, semelhana do ocorrido com a mudana havida no instituto da responsabilidade civil, que saiu do terreno subjetivo (noo de culpa) para o objetivo (risco do empreendimento). Hlio Borghi, Ausncia e aparncia de direito, erro e a simulao, RT 734/736, Revista dos Tribunais, dez. 1996. 502 Concluindo, em todas as hipteses importa se d proteo aos terceiros, exigindose, somente, que seu erro provenha de circunstncias aptas para enganar o indivduo mdio. A aparncia substitui a realidade em favor do que agiu levado por bons princpios e honestamente. Arnaldo Rizzardo, Teoria da aparncia, in Ajuris, cit., p. 222-231. 503 Trad. livre de Angelo Falzea, Apparenza, in Enciclopedia del diritto, cit., p. 697.

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aparncia de direito no adgio error communis facit ius. Segundo Henri Mazeaud, o princpio da mxima latina era o de que toda vez que um erro de fato ou de direito fosse invencvel, isto , no houvesse possibilidade de escapar-se de comet-lo, e que esse entendimento errneo fosse compartilhado por todos ou pela maioria das pessoas de conhecimento e compreenso normais, dever-se-ia aplicar o adgio. Isto , como uma regra de ordem pblica, protetora do interesse social, contra o princpio da autoridade da lei. Nesses casos, a aparncia invencvel colocada no mesmo plano que a realidade.504 A origem do error communis deve-se aos glosadores, que pretendem descobri-lo no Digesto: ele estava em seu esprito, mas no em sua letra.505 Abrigada na autoridade do direito romano, a referida mxima foi adotada sem discusso na jurisprudncia dos Parlamentos franceses que invocavam o princpio da Lex Barbarius Philippus para cobrir as irregularidades. Tratava-se, portanto, de um princpio solidamente estabelecido que foi conrmado aps a promulgao do Cdigo Napoleo pelo aviso do Conselho de Estado de 02.06.1807, aviso interpretativo que tinha fora de lei em virtude da Constituio do ano VIII.506 A mxima do error communis facit ius se destina primordialmente proteo do interesse pblico, conana generalizada em dada situao aparente:
Aqui, como ns indicamos, trata-se de proteger o interesse social. o interesse pblico que est em jogo, e o interesse pblico no se absorve na contemplao de um s indivduo. Esse interesse no ameaado seno, quando no apenas um indivduo, mas um nmero muito grande de indivduos incidiu ou pode incidir no erro; com isso est assim criada uma situao aparente na qual qualquer um pode 504 Henri Mazeaud, La maxime error communis facit ius. Revue Trimestrielle de Droit Civil, Librarie Recueil Sirey, 1924, t. XXIII, p. 930-932. 505 Ibidem, p. 933. 506 Henri Mazeaud, La maxime error communis facit ius, cit., p. 934. Acresa-se, todavia, que o obstculo mais deciso para se admitir a vigncia do error comunis facit ius o de que em nenhum texto de lei escrita uma regra de tal gnero, como lembra Vitrio de Villa, Error communis facit ius, in Nuovo Digesto Italiano, Utet, 1938, p. 482.

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legitimamente se ar.507

O erro ser comum quando, por um critrio objetivo, o erro compartilhado pela maior parte, seno por todos:
Na procura da natureza jurdica do error communis, parece, se atentamos para o termo mesmo comum, que devemos nos xar em um critrio puramente objetivo, retirado do nome daqueles que se enganam: o erro comum quando ele partilhado pela maior parte, seno por todos. No poderamos exigir, com efeito, que o erro seja universalmente partilhado, embora, bem frequentemente, aquele mesmo que criou a aparncia est de m-f; ele conhece perfeitamente a verdade. assim que o proprietrio aparente frequentemente se apropria fraudulentamente da coisa; que o mandatrio aparente aquele que age sem nenhum mandato; a jurisprudncia no faz a aplicao da mxima seno quando a segurana social ameaada.508

Para que se aplique o adgio tambm necessrio que o erro seja inescusvel, que no pudesse ser previsto, nem impedido. Para Mazeaud,509 de acordo com a jurisprudncia francesa, no basta, portanto, que o erro seja somente escusvel, mas sim, obrigatrio e necessrio:
A jurisprudncia mostra-se mais rigorosa. preciso, armam os acrdos, que aquele que incidiu no erro no tenha podido nem prev-lo, nem impedi-lo, que nenhuma prudncia humana tenha podido preveni-lo. O erro deve ser tal que foi impossvel garantir-se, e tal que os mais prudentes e mais precavidos ou seja, o excelente pater famili cometeram-no como aquele que reclama o benefcio, e naquilo que lhe concerne a ele foi moralmente impossvel de evit-lo. O erro, para a jurisprudncia, deve por conseguinte ser no somente escusvel, mas obrigatrio e necessrio: ele deve ser invencvel; a expresso traduzindo exatamente o esprito dos acrdos.

Henri Mazeaud ressalta, contudo, que um erro pode se constituir em error communis mesmo quando ele no admitido por um grande nmero de pessoas:

507 508 509

Trad. livre de Henri Mazeaud, op. cit., p. 936. Ibidem, p. 936. Ibidem, p. 937-938.

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basta que ele seja invencvel. E ser invencvel quando se basear num ato emanado de uma autoridade (que tem presuno de veracidade) ou quando, de acordo com os usos correntes numa poca determinada, forem insuperveis. O critrio de invencibilidade do erro dever ser julgado objetivamente pelos magistrados, que, na avaliao da qualidade destes, so plenamente soberanos.510 Uma situao de fato contrria ao direito no pode ser mantida seno quando a segurana social a exige; ora, a aplicao estrita da lei no ameaa a segurana social, exceto no caso em que a violao da regra de direito necessria e obrigatria. Jean Calais-Auloy511 esclarece que o erro fundamentador da aparncia jurdica no pode ser o erro communis porque a mxima no permitiria explicar diversos casos de aparncia de direito, mormente no que se refere ao direito comercial:
Mas o adgio error communis facit ius no pode servir de fundamento s aplicaes que faz o direito comercial da teoria da aparncia, porque, neste direito, o erro no necessariamente invencvel. Constataremos que, na maior parte das hipteses, os terceiros benecirios da aparncia teriam podido, procedendo a certas investigaes, conhecer a realidade. No se pode falar de erro invencvel quando este versa sobre a existncia ou sobre a regularidade de uma sociedade cuja co ou irregularidade teria podido ser detectadas por um exame atento dos estatutos ou por investigaes exaustivas sobre a pessoa dos associados. No se pode falar de erro invencvel a propsito do terceiro que contrata com um mandatrio aparente, quando este teria podido se informar facilmente com o falso mandante sobre a realidade dos poderes do seu contratante. O erro no invencvel em matria de efeitos de comrcio, porque o portador pode sempre proceder s investigaes externas para detectar a ausncia das relaes subjacentes. Como sobretudo falar de erro invencvel no caso extremo onde a jurisprudncia considera que os terceiros podem ignorar uma limitao de poderes que, no entanto, foi regularmente publicada?

510

Henri Mazeaud, La maxime error communis facit ius, cit., p. 938-939.

511 Trad. livre de Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit comercial, cit., p. 28.

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Para este autor, devido multiplicao das exteriorizaes materiais e legais e segurana dinmica das relaes jurdicas, que exige uma dispensa maior de investigaes, deve-se procurar um fundamento da aparncia que seja menos imperioso, compartilhado pela massa, no o erro invencvel, mas erros capazes de ocorrer no cotidiano, no mundo apressado das relaes civis e comerciais. Calais-Auloy fundamenta a teoria da aparncia na ideia do erro legtimo ou erro escusvel. Argumenta ele que a pessoa que est na origem da situao aparente obrigada porque ela corre um risco participando da vida dos negcios. Ela no necessariamente simulou, nem necessariamente cometeu uma falta, mas , entretanto, engajada porque correu um risco, aquele de provocar por sua atividade uma aparncia enganosa. A existncia de tal risco importa numa diminuio de certo tipo de segurana jurdica, pois a pessoa no est jamais certa de engajar-se no limite de sua vontade. Porm trata-se de uma segurana esttica, prpria do direito civil, dos direitos j adquiridos e consolidados, e no da segurana dinmica mais afeita ao direito comercial, fortuna em movimento. Assim, a ideia de risco aplicado aparncia uma ideia de aparncia criada. A pessoa engajada porque sua atividade suscitou uma aparncia enganosa; ela engajada no limite dessa aparncia, e no no limite dos danos eventualmente resultantes.512 Argumenta ainda esse autor que, se um risco posto no encargo de certas pessoas porque outras pessoas mereceram ser titulares de um direito correlativo. As necessidades de segurana dinmica da sociedade moderna exigem a criao desse direito em proveito da pessoa que enganada pela aparncia. A explicao desse direito se encontra no erro legtimo cometido sob o engano das aparncias.513 Lorenzo Mossa tambm encontra no risco o fundamento da aparncia, ao tratar da declarao cambiria. Argumenta esse autor que no sob o

512 513

Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit comercial, cit., p. 24-25. Ibidem, p. 32-34.

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fundamento da vontade ou da culpa, sob um fato subjetivo, que se pode apoiar a proteo do interesse da generalidade das pessoas, mas sob o fato objetivo do risco e do dano. O risco deve recair no patrimnio daquele que presentado; sem a subscrio da cambiria o risco no nasce, assim, , portanto no patrimnio do subscritor que o risco surge e se forma. No v Mossa uma razo para transferir o risco do subscritor para a generalidade, uma vez que v na espcie uma fecunda combinao do princpio do risco com aquele da proteo do interesse geral.514 Como bem aduz Angelo Falzea, na fattispecie da aparncia a conseqncia jurdica do erro no a anulabilidade, como no erro ordinrio, mas sim permitir que o ato ou negcio produza os efeitos que lhe so prprios. No conito que se estabelece entre o interesse do efetivo legitimado interesse que s pode ser preservado atravs da ineccia do ato e o interesse do terceiro que por causa da aparncia incidiu em erro objetivamente escusvel interesse que, ao contrrio do anterior, no pode ser atendido seno atravs da eccia a lei d primazia a este ltimo. O erro objetivamente escusvel na fattispecie da aparncia encerra, portanto, uma ao sanante e se contrape gura ordinria do erro que, ao revs, encerra uma ao viciante.515 Vareilles-Sommires, estudando o erro no direito romano, ponticava que a razo de direito recusava em princpio o poder do erro, exorbitante de todos os parmetros, de validar atos nulos. No obstante dispunha que existiam algumas excees a este grande princpio to necessrio e to racional. Em um pequeno nmero de casos as condies em que se produziam o erro so tais que o legislador pode sem perigo e mesmo com proveito para o interesse geral, conceder-lhe o efeito de validar no todo ou em parte atos juridicamente nulos. Esse privilgio s deveria ser dado com parcimnia. preciso que o erro seja, em todos os casos, escusvel e digno de interesse; preciso que a nulidade radical seja ruinosa para a vtima do erro e sem grande vantagem para qualquer outra pessoa; mister ainda, sobretudo, que a ordem pblica seja interessada na

514 Lorenzo Mossa, La dichiarazione cambiaria, in Rivista di Diritto Commerciale, v. 28, 1 Parte, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1930, p. 310-311. 515 Angelo Falzea, Apparenza, in Enciclopedia del diritto, cit., p. 698-699.

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consolidao do ato, para que a lei se resigne a delegar essa fora ao erro.516 No mesmo diapaso, Carvalho Santos assevera que, na aparncia de direito, tem-se a presena do chamado erro sanante, conrmador ou legitimante, que no autoriza a anulao do ato, mas, ao contrrio, sana o vcio em que incorreu o agente, funcionando como conrmador do negcio, in verbis:517
Enquanto o erro essencial ou substancial permite que um ato vlido seja anulado, o erro sanante, ao contrrio, permite que um ato inecaz se torne vlido, mantendo-se os seus efeitos em favor da parte que errou. A explicao de tal fenmeno dada pela Teoria da Aparncia.

O terceiro dos elementos da aparncia de direito a boa-f, que para ns de legitimidade da aparncia aquela referida falta de cincia ou ignorncia acerca das caractersticas de uma dada situao, ou seja, a boa-f subjetiva. Existem duas acepes de boa-f, ou duas boas-fs, no sentido jurdico. A primeira a boa-f subjetiva que os alemes denem como guter Glauben (boa crena) e a segunda a boa-f objetiva referida por Treu und Glauben (lealdade e crena). A boa-f subjetiva ou boa-f crena, na denio de Fernando Noronha, diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicolgicos, atinentes ao sujeito. o estado de ignorncia acerca das caractersticas da situao jurdica que se apresenta, suscetveis de conduzir leso de direitos de outrem. Na situao de boa-f subjetiva, uma pessoa acredita ser titular de um direito, que na realidade no tem, porque s existe na aparncia. A situao de aparncia gera um estado de conana subjetiva, relativa estabilidade da situao jurdica, que permite ao titular alimentar expectativas, que ele cr legtimas.518 Discute-se na doutrina os elementos que caracterizam a boa-f subjetiva: se basta a simples ignorncia do interessado acerca da situao jurdica que

516 Gabriel de Labroe Vareilles-Sommires, tude sur lerreur en droit romain et en droit franais, Cottilon et ls diteurs, 1871, p. 90-91. 517 J. M. Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado (atual. por Semy Glanz), Freitas Bastos, 1981. v. 33, sup. 8 (arts. 1-145), p. 266. 518 Fernando Noronha, O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-f, justia contratual, Saraiva, 1994, p. 132.

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carateriza a boa-f psicolgica ou se seria exigvel um estado de ignorncia desculpvel no chamado entendimento tico da boa-f. A primeira concepo remonta ao art. 550 do CC/francs,519 que no exige mais do que o simples desconhecimento do fato para a caracterizao da boa-f. Nessa concepo psicolgica, boa-f contrape-se m-f, ou seja, a pessoa ignora os fatos, desde que sem incorrer em erro crasso, e est de boa-f, ou no ignora, e est de m-f. Na concepo tica da boa-f exige-se, para que se possa falar em boa-f subjetiva, uma ignorncia que seja desculpvel da situao de leso do direito alheio. A ignorncia seria indesculpvel quando a pessoa houvesse desrespeitado deveres de cuidado; ela estaria de m-f mesmo quando se pudesse atribuir-lhe um desconhecimento meramente culposo.520 A concepo tica da boa-f pode estar presente mesmo nos casos em que o ttulo de legitimao no existente e viciado, mas meramente putativo. Srgio Stoglia exemplica com o caso do herdeiro aparente em que o herdeiro se torna tal por um fato ope legis (ao contrrio do matrimnio putativo no qual h um ttulo solene e normal). O ttulo jurdico de chamada a suceder proveniente de circunstncias estranhas ao aparente herdeiro e pode mesmo ser originrio de circunstncias e fatos inexistentes, mas que se apresentam fornidos de uma exterior aparncia de perfeio, o que cria no herdeiro a convico de tratar-se da verdadeira realidade. Ele, assim, basear a sua boa-f sobre uma convico de aparncia, ou seja, sobre um ttulo putativo, mas no obstante isso estar de boa-f na sua dimenso tica porque escusvel o erro.521 Alguns autores, como Emmanuel Levy, pressupunham que para caracterizar a aparncia de direito bastaria a existncia dessa boa-f psicolgica,

519 Art. 550. Le possesseur est de bonne foi quand il possde comme propitaire, en vertu dun titre translatif de proprit dont il ignore les vices. Il cesse dtre de bonne foi du moment o ces vices lui sont connus. 520 Fernando Noronha, op. cit., p. 134. 521 Srgio Stoglia, Apparenza juridica e dichiarazioni alla generalit, Sociedade Editrice del Foro Italiano, 1930, p. 28-29.

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sustentando que os direitos repousam sobre as crenas.522 Cada indivduo deveria ter uma conana legtima na regularidade de seu direito e a cada qual incumbiria a obrigao de no a iludir, de sorte que se algum por sua atividade ou inatividade violasse esta obrigao, deveria suportar as consequncias de sua atitude: quando, pois, um terceiro acreditasse na operao realizada por um titular aparente, o titular verdadeiro no a poderia invalidar desrespeitando a conana legtima que houvesse criado. Aqui, a crena errnea seria criadora de direito. Calais-Auloy523 critica essa teoria argumentando que, se a boa-f do contratante condio necessria para a congurao da aparncia de direito, ela no , contudo, suciente para cobrir, em princpio, a inexistncia jurdica ou a nulidade de uma situao ou de um ato:
Em virtude da teoria da aparncia, um direito criado em proveito da pessoa que se enganou. Mas aquilo no quer dizer que de todo erro resultar um direito. necessrio ainda que este erro tire a sua legitimidade da existncia de um elemento visvel diferente da realidade oculta. por tanto a boa-f que se torna ecaz por se apoiar sobre aparncia e no a aparncia por se apoiar sobre a boa-f.

Esclarece esse autor que para se prevalecer da aparncia necessrio, primeiramente, que se tenha cometido um erro, acreditando-se que a situao aparente era uma situao verdadeira. Esse erro confunde-se com a noo corrente de boa-f crena. Mas embora necessria essa boa-f, no suciente para congurar o erro criador de direito. preciso tambm a legitimidade dessa crena, ou seja, que a realidade esteja escondida sob um elemento visvel diferente e que este conduza os terceiros a se enganarem, tomando a aparncia por realidade.524

522 Emmanuel Levy, Les droits sont des croyances, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, Librarie Recueil Sirey, 1924, t. XXIII, p. 59-61. 523 Trad. livre de Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit comercial, cit., p. 30. 524 O negcio jurdico rmado por preposto sem poderes no se inscreve entre as atividades do giro normal da empresa, no pode ser invocada a teoria da aparncia para emprestar-lhe eccia. A chamada teoria da aparncia encerra uma das mltiplas espcies

400

Para Calais-Auloy nas relaes sociais modernas e particularmente no direito comercial, a segurana dinmica mais favorecida, pois o erro protegido mesmo se ele no invencvel, basta somente que seja legtimo. Assim so satisfeitas as necessidades de circulao (pois que nenhuma pessoa hesitar em tornar-se adquirente) e de rapidez (pois que nenhuma pessoa ser submetida a proceder a longas investigaes).525 Como bem esclarece Francisco Antnio Paes Landim Filho, ao tratar do credor aparente, modernamente a posse de crdito ou posse de ttulo foi substituda pela aparncia de credor que, ao lado da boa-f, passou a compor a gura do credor putativo. a aparncia da situao de credor ou aparncia fundada de credor ao lado da boa-f que se conguram como elementos do tipo legal de credor putativo. Nesse delineamento, conclui, a boa-f aquela subjetivamente tica, apoiando-se no erro escusvel do devedor.526

de conito entre os elementos volitivos e a declarao, espcie que requisitos ou elementos vrios peculiarmente caracterizam, entre os quais o da existncia de uma situao de fato cercadas de circunstncias tais que, sua vista e considerao, as pessoas de boa-f incidem exclusivamente em erro, tomando-a como situao de direito. Apesar da vontade errnea de quem assim procede, o ordenamento, atendendo convenincia de imprimir celeridade ao comrcio jurdico e necessidade de dispensar proteo aos interesses legtimos, reconhece como vlidos os atos daquele modo praticados e efeitos jurdicos lhes atribui. O erro, dessarte, eliminado por fora da lei e a vontade de quem assim errou preservada, no mediante a anulao do ato como sucede com os casos comuns de erro-vcio, mas mediante o reconhecimento da eccia das declaraes que do mesmo ato formam o contedo. Para que a aparncia produza os mesmos efeitos da realidade direito necessrio concorram determinados requisitos objetivos e subjetivos. So seus requisitos enunciais objetivos: a) uma situao de fato cercada de circunstncias tais que manifestamente se apresentem como se fora uma segura situao de direito; b) situao de fato que assim passa ser considerada segundo a ordem geral e normal das coisas error communis fact jus ; c) que, nas mesmas condies acima, apresente o titular aparente como se fora titular legtimo, ou direito como se realmente existisse. So requisitos subjetivos enunciais da aparncia: a) a incidncia em erro de quem, de boa-f, a mencionada situao de fato como situao de direito considera; b) a escusabilidade desse erro apreciada segundo a situao pessoal de quem nele incorreu. (TJRJ, 1 Cm. Cv., ApCv 1989.001.00586, rel. Des. Renato Maneschy, j. 18.04.1989, in ADV JUR, 1990, p. 136, v. 48.146) 525 34. 526 Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit commercial, cit., p. 32Francisco Antnio Paes Landim Filho, O credor aparente, Cid, 1996, p. 64-65.

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Outro elemento ainda da aparncia de direito a onerosidade do ato praticado em erro. Elucida Gustavo Birenbaum em acurado trabalho sobre o tema da titularidade aparente527 que, se em matria de legitimao aparente, a proteo da conana do terceiro de boa-f sempre importar, invariavelmente, em um prejuzo do verdadeiro titular da situao jurdica aparente, parece ser um imperativo da justia comutativa somente admitir-se a soluo extrema da validade do negcio realizado com um legitimado aparente quando aquele que errou de boa-f tiver tomado parte em um ato a ttulo oneroso. Faz-se necessrio, pois, que a conana a ser tutelada tenha derivado de um ato de disposio patrimonial. Renzo Bolaf preconiza a mesma soluo ao tratar dos direitos adquiridos a ttulo gratuito do herdeiro aparente. Nessa hiptese, no conito de interesses entre o verdadeiro herdeiro, que resta prejudicado pela tutela acordada para a aparncia, e o terceiro, que est de boa-f, adquirente a ttulo gratuito, o Cdigo Civil italiano (de 1865) estabelece a preferncia para o primeiro.528 Louis Crmieu ao tratar dos direitos adquiridos a ttulo gratuito do herdeiro aparente esclarece que um princpio to lgico quanto eqitativo que no conito que ope um indivduo que procura evitar um prejuzo (qui certat damno vitando) e um outro indivduo que luta por realizar um benefcio (qui certat lucro captando), deve-se dar preferncia ao primeiro em detrimento do segundo. As consideraes de proteo ao crdito que inspiram a jurisprudncia desaparecem quando se trata de liberalidade. Se til, a m de assegurar a boa circulao dos bens, proteger os adquirentes, no h razes para assegurar a mesma proteo aos donatrios.529

527 Gustavo Benjamin Birenbaum, A titularidade aparente: eccia do negcio realizado com o aparente titular de direito por fora da tutela da conana legtima, dissertao de mestrado apresentado ao Programa de Ps-Graduao stricto sensu em Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ, 2004, p. 74-75. 528 Renzo Bolaf, Le teorie sullapparenza giuridica, in Rivista di Diritto Commerciale, v. 32, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1934, p. 136. 529 Louis Crmieu, De la validit des actes accomplis par lheritier apparent, Revue Trimestrielle de Droit Civil, ano 19, 1910, t. IX, p. 68.

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 somente quando o ato criado pela aparncia de direito causa um efetivo prejuzo queles que legitimamente conaram que se pode falar em tutela da aparncia jurdica. O art. 1.015 do CC/2002 salienta bem o carter oneroso do ato praticado pelo representante que excede culposamente os seus poderes ao explicitar em seu pargrafo nico que o excesso poder mesmo ser ecazmente oposto aos terceiros de boa-f se tratar-se de operao estranha aos negcios da sociedade. Assim, interpretando-se a contrario sensu, sempre que estivermos diante no de negcios, mas de atos unilaterais como a doao, em que o prejuzo todo da sociedade aparentemente representada, ser possvel a anulao. Por m, a aparncia pode apresentar-se de forma pura e simples ou ainda como aparncia culposa. Releva ento considerar se a imputabilidade ao verdadeiro titular das conseqncias da situao aparente um dos elementos da aparncia jurdica. Em determinadas hipteses de aparncia jurdica quase de se pressupor a culpa do verdadeiro titular do direito, como na representao aparente.530 o entendimento da Corte de Cassao italiana que, em matria de representao aparente, exige como elemento do tipo a culpa do aparente representado.531

530 Cf. STJ, 4T., REsp 205.275-PR, DJU 15.10.2001, e TJMG, Proc 2.0000.00.4947359/000. 531 La cosiddetta apparenza di diritto non costituisce una fattispecie giuridica autonoma, un istituto generale caratterizzato da connotazioni denite e precise, ma rappresenta un concetto operativo nellambito dei singoli atti e negozi giuridici secondo il grado di tolleranza dei medesimi in ordine alla prevalenza di uno schema apparente su quello reale in vista del riconoscimento di effetti pratici contrastanti o diversi da quelli derivabili dalla situazione reale (...) Lapparenza del diritto pu presentarsi nelle forme di apparenza pura e semplice o colposa: entrambe postulano lerrore di chi abbia condato nello schema apparente e la scusabilit dellerrore, non determinato da colpa o da inosservanza di oneri legali di conoscenza o di attivit da parte del soggetto caduto in errore; in ordine per alla rappresentanza irrilevante lapparenza pura e semplice, ma rilevante lapparenza colposa qualora un malizioso o negligente comportamento del preteso rappresentato abbia fatto presumere la volont di conferire poteri rappresentativi mentre gli mancava la reale volont corrispondente. (Cass., 17.03.1975, n. 1.020, in Foro italiano, 1975, I, 2.267, nota de Di Lalla) Il principio dellapparenza del diritto, riconducibile a quello pi generale della tutela dellafdamento incolpevole, pu essere invocato in tema di rappresentanza, nei confronti dellapparente rappresentato, dal terzo che abbia in buona fede contratto con persona sfornita di procura, allorch lapparente rappresentato abbia tenuto un comportamento colposo, tale

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No obstante, mesmo nessas situaes pode no existir qualquer culpa do aparente representado e, na prtica vertiginosa dos negcios na sociedade, no h sentido em fazer-se depender a eccia da aparncia a uma perquirio da suposta conduta culposa deste, como bem ca patente na prtica dos tribunais.532 Sobre esse entendimento ressalta Arnaldo Rizzardo533 que o relevo na teoria da aparncia deve ser dado proteo do terceiro, exigindo-se que o erro provenha de circunstncias aptas a enganar o indivduo mdio, sendo irrelevante a conduta do aparente representado para a aplicao do instituto:
As relaes sociais se baseiam na conana legtima das pessoas e na regularidade do direito de cada um. A todos incumbe a obrigao de no iludir os outros, de sorte que, se por sua atividade ou inatividade violarem essa obrigao, devero suportar as conseqncias de sua atitude. A presena da boa-f requisito indispensvel nas relaes estabelecidas pelas pessoas para revestir de segurana os compromissos assumidos. [...] Procura-se fazer reinar a justia, impondo-se a existncia de certo grau de credibilidade mtua nos relacionamentos sinalagmticos, para tornar possvel a vida social dentro de um padro mdio de honestidade e moralidade. A partir destas ideias, veremos o que a aparncia do direito. Uma pessoa tida, no raras vezes, como titular de um direito, quando no o , na verdade. Aparece portadora de um valor ou bem, agindo como se fosse proprietria, por sua prpria conta e sob sua responsabilidade. No est na posio de quem representa o verdadeiro titular, ou de quem se encontra gerindo os negcios alheios. [...] o que se denomina teoria da aparncia, pela qual uma pessoa, considerada por todos como titular de um direito, embora no o seja, leva a efeito um ato jurdico com terceiro de boa-f. [...] Em sntese, na aparncia apresenta-se como verdadeiro um fenmeno que no real. O contratante ou o obrigado assente no adimplemento de um dever em relao outra parte porque as circunstncias causaram a convico de ser da giusticare nel terzo la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente. (Cass., 29.04.1999, n. 4.299, in Mass. Giust. Civ., 1999, 972) 532 533 Cf. TJSP, Ap s/ Rev 768.979-00/6, 25 Cm. Cv. Arnaldo Rizzardo, Teoria da aparncia, in Ajuris, cit., p. 222-231.

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ela a real titular de um direito. [...] O princpio da proteo aos terceiros de boa-f e a necessidade de imprimir segurana s relaes jurdicas justicam a aparncia. Orlando Gomes aponta trs razes principais, que servem igualmente, de fundamento: 1. para no criar surpresas boa-f nas transaes do comrcio jurdico; 2. para no obrigar os terceiros a uma vericao preventiva da realidade o que evidencia a aparncia; 3. para no tornar mais lenta, fatigante e custosa a atividade jurdica. [...] Concluindo, em todas as hipteses, importa se d proteo aos terceiros, exigindo-se, somente, que seu erro provenha de circunstncias aptas para enganar o indivduo mdio. A aparncia substitui a realidade em favor do que agiu levado por bons princpios e honestamente.

Fabio Maria de Mattia conclui bem essa caracterizao da aparncia jurdica gizando que, quando algum empregado ou trabalha como administrador de uma loja, justica-se perfeitamente, pela atividade dessa pessoa, que possa realizar ecazmente para o seu empregador aqueles negcios que comumente competem a pessoas em tal posio. Ao lado desses, h ainda inmeros outros que surgem no comrcio jurdico dirio, os quais devem ser tratados de forma anloga e nos quais, de modo geral, se conclui das circunstncias externas por uma relao que autoriza o que age a representar o dono do negcio. Essa situao que aparece externamente gera a aparncia de uma efetiva procurao e justica a conana na existncia de uma procurao.534 Luiz Fabiano Corra esclarece que a regra de que os efeitos da aparncia s se produzem quando a situao de fato externa imputvel ao sujeito passivo da correspondente relao jurdica no , contudo, absoluta. Existem excees em que prevalece o que a doutrina alem denomina princpio puro da aparncia de direito. Tais excees referem-se aos casos em que a lei dispensa a imputabilidade da aparncia de direito ao prejudicado pelos seus efeitos, em razo da necessidade de preservar a conabilidade das instituies jurdicas por meio das quais se processa a circulao de determinados bens.535

534

Fbio Maria de Mattia, Aparncia de representao, cit., p. 109.

535 Luiz Fabiano Corra, A proteo da boa-f nas aquisies patrimoniais: esboo de uma teoria geral da proteo dispensada pelo direito privado brasileiro conana na aparncia de direito, em matria patrimonial, Interlex Informaes Jurdicas, 2001, p. 408.

405

Por tudo isso, sendo estranha vida de relao, no h que se falar em imputabilidade culposa do verdadeiro titular do direito como elemento da aparncia jurdica.536

14.3 A Teoria da Conana de Niklas Luhmann como Fundamento Jurdico-Filosco da Eccia dos Atos Praticados com Aparncia de Titularidade
Em tema de aparncia a primeira opinio que se destaca aquela dos que negam aparncia qualquer eccia de direito. Aferram-se estes ao direito romano porque neste, em princpio, as conseqncias jurdicas previstas pelo ordenamento se aplicavam ainda quando com isso ocasionassem um prejuzo a uma pessoa que, de boa-f, atuou movida por um erro escusvel. Era a aplicao do princpio nemo potest plus iuris in alium transferre. No obstante a rigidez desse princpio encontrou exibilizaes pontuais que, sem desvirtu-lo de maneira geral, permitiram resolver de maneira mais justa situaes nas quais a razovel conana de terceiros merecia ser tutelada. Mediante a ao pretoriana e o labor dos juristas que gozavam do ius respondendi se efetuaram aplicaes do que hoje se conhece como tutela da aparncia jurdica.537

536 Contra esse entendimento veja-se a posio de Fbio Konder Comparato: Se o suposto mandante no faltou ao seu dever de diligncia para impedir as atividades do falsus procurator, a ele no podem, obviamente, ser imputados os efeitos dos atos praticados por este: no se est, aqui, diante de atos invlidos, mas sim inecazes, relativamente ao suposto mandante. O mandatrio ca pessoalmente obrigado perante o terceiro com quem tratou (Cdigo Civil de 1916, art. 1.305). Fbio Konder Comparato, Aparncia de representao: a insustentabilidade de uma teoria, cit., p. 39-44. 537 D. 41, 10, 4. O que o herdeiro entregou equivocadamente sem haver sido legado, se admite que possa usucapir o legatrio que o possui como prprio. (trad. livre) D. 41, 3, 36. Pode ocorrer de muitas maneiras que algum, induzido por um erro, venda uma coisa alheia como sua, e por ela possa usucapir um possuidor de boa-f; por exemplo, se o herdeiro houvesse alienado uma coisa que havia sido deixada ao defunto em comodato, aluguel ou depsito, crendo aquele que pertencia herana. (trad. livre)

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Tambm assim nos casos de casamento putativo, em que a putatividade era subordinada ao concurso de trs requisitos: bona de, opinione justa e solemnitas (boa-f, erro escusvel e celebrao do casamento). Ocorrendo esses elementos, o matrimnio nulo produzia todos os efeitos do vlido, em relao aos cnjuges de boa-f. Era o que previa o livro segundo de Papiniano, no qual os imperadores Marco e Lcio, por reescrito, deram por vlido o casamento de Flvia Tertula com seu tio, por vontade de seu av, julgando-o sempre seu marido, na ignorncia do impedimento legal, de cuja unio nasceram vrios lhos.538 Os juristas a partir do sculo XVIII, no obstante essas excees, rejeitam a aparncia como instituto passvel de engendrar situaes de direito. So os casos j citados de Franois Laurent, Zacharie, Crome e Barassi, Giorgi Giorgio, Frdric Mourlon e Manuel de Almeida e Souza de Lobo. Tais objees foram, entretanto, rechaadas pela doutrina e pela jurisprudncia, compelidas pelo desenvolvimento crescente das relaes jurdicas, que foi impondo o seu imprio. Das razes doutrinrias para o reconhecimento do valor jurdico da aparncia destacam-se as que passamos a expor. A primeira noo de tal eccia foi buscada na tradicional teoria da culpa. Como j dito, o que expe de maneira arguta Emmanuel Levy, que sustenta que os direitos repousam sobre as crenas.539 Cada indivduo deve ter uma conana legtima na regularidade de seu direito e a cada qual incumbe a obrigao de no a iludir, de sorte que se por sua atividade ou inatividade violar esta obrigao, dever suportar as conseqncias de sua atitude. Quando, pois, um terceiro acreditou na operao realizada por um titular aparente, o titular verdadeiro no a poder invalidar desrespeitando a conana legtima que houver criado. Aqui, a crena errnea criadora de direito. Essa teoria, no entanto, criticvel

538 D. 23, 2, 57, 1: O Divino Marco e Lcio, Imperadores, responderam por reescrito Flavia Tertula por meio do liberto Mensor nesses termos: Nos inclinamos a teu favor, tanto pela larga durao do tempo que ignorando o direito permaneceste em matrimnio com seu tio materno, quanto porque fostes casada por teu av e pelo nmero de vossos lhos; e por isso, concorrendo todas essas coisas em uma s, conrmamos o estado de vossos lhos nascidos nesse matrimnio, que se contraiu faz 40 anos, o mesmo que se legitimamente houvessem sido concebidos. (trad. livre) 539 Emmanuel Levy, Les droits sont des croyances, cit., p. 59-61.

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porque se a boa-f do contratante condio necessria para a congurao da aparncia de direito, ela no , contudo, em princpio suciente para cobrir a inexistncia jurdica ou a nulidade de uma situao ou de um ato:
Em virtude da teoria da aparncia, um direito criado em proveito da pessoa que se enganou. Mas aquilo no quer dizer que de todo erro resultar um direito. necessrio ainda que este erro tire a sua legitimidade da existncia de um elemento visvel diferente da realidade oculta. por tanto a boa-f que se torna ecaz por se apoiar sobre aparncia e no a aparncia por se apoiar sobre a boa-f.540

Ela no explica todos os casos de aparncia, vez que no possvel se fundamentar uma teoria jurdica nas crenas sempre cambiantes das pessoas e, pelo contrrio, faltaria se identicar os critrios lgicos e objetivos que suscitassem, estes sim, a conana das pessoas. Outra soluo, proposta por Basile Ionesco, foi a da extenso analgica aos casos de aparncia dos efeitos jurdicos da simulao. Considerava o mencionado autor que a justicativa da aparncia fundamenta-se em torno do art. 1.321 do CC/francs.541 Baseado em tal dispositivo se reconhece a eccia do ato ostensivo nas simulaes, sem considerao das ressalvas trocadas entre as partes do ato simulado. Ionesco depois de constatar que a aparncia e a simulao produzem os mesmos efeitos, conclui que a sano do art. 1.321 pode ser estendida a todas as hipteses de aparncia.542 Os fundamentos propostos para esse artigo so variados, uns argumentando que se trataria de uma aplicao particular das regras de responsabilidade civil, constituindo a simulao uma falta. Para outros, os efeitos da simulao corresponderiam a uma pena civil sancionando a inteno de enganar. Para outros ainda, o art. 1.321 se explicaria pelo adgio res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest.543
540 Trad. livre de Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit commercial, cit., p. 30. 541 Art. 1.321. As reservas no podero ter o seu efeito seno entre as partes contratatantes, elas no tm qualquer efeito contra os terceiros. (trad. livre) 542 IONESCO, Les effets juridiques de lapparence en droit prive, Estrasburgo: [s.n.], 1927, p. 120. 543 Trad. livre de Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit commercial, cit., p. 20.

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Entretanto, como bem ressalta Calais-Auloy, seja qual for o valor das explicaes dadas para a fundamentao da validade dos atos simulados, impossvel generaliz-las para aplic-las a todos os casos de aparncia:
Qualquer que seja o valor dessas explicaes aplicadas s simulao, este impossvel de se generalizar para se aplicar a todos os casos de aparncia. Se falamos de uma falta ou uma pena, como explicar a responsabilidade da pessoa que, no tendo cometido nenhuma simulao, engajada pela aparncia, por exemplo, o associado membro de uma sociedade nula mas aparentemente regular? Se invocamos o efeito relativo das convenes, como justicar as conseqncias da aparncia, quando a realidade no escondida numa contra-declarao, mas em razo de uma diculdade material de investigao, a propsito, por exemplo, das relaes subjacentes s relaes cambirias?544

A concluso do autor a de que a validade dos atos ostensivos na simulao, longe de constituir um princpio geral, , na verdade, uma aplicao particular feita pelo legislador das regras da aparncia. Para Calais-Auloy, as regras ditadas pela aparncia no dependem da origem desta aparncia: seja a sociedade aparente por irregularidade de sua constituio,545 seja por simulao, as conseqncias para os terceiros sero as mesmas, a validade dos atos ostensivos.546 Um terceiro fundamento para a eccia dos atos praticados com um titular aparente seria o risco. a posio de Calais-Auloy que argumenta que a pessoa que est na origem da situao aparente obrigada porque ela corre um risco participando da vida dos negcios. Ela no necessariamente simulou, nem necessariamente cometeu uma falta, mas , entretanto, engajada porque correu um risco, aquele de provocar por atividade sua uma aparncia enganosa.547

544 Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit commercial, cit., p. 20, trad. livre. 545 Sobre sociedades aparentes, veja-se, por todos: Vittorio Salandra, Le societ ttizie, in Rivista di Diritto Commerciale, v. 30, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1930, p. 290-314. 546 Jean Calais-Auloy, op. cit., p. 20-21. 547 Cf. TJMG, Proc. 2.0000.00.471802-7/000, rel. Mota e Silva, j. 10.12.2004, DJ 16.02.2005.

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A existncia de tal risco importa numa diminuio de certo tipo de segurana jurdica, pois a pessoa no est jamais certa de engajar-se no limite de sua vontade. Porm, trata-se de uma segurana esttica, prpria do direito civil, dos direitos j adquiridos e consolidados, e no da segurana dinmica mais afeita ao direito comercial, fortuna em movimento. Assim, a ideia de risco aplicado aparncia uma ideia de aparncia criada. A pessoa engajada no limite dessa aparncia e no no limite dos danos eventualmente resultantes548 porque sua atividade suscitou uma aparncia enganosa. Argumenta ainda o referido autor que se um risco posto no encargo de certas pessoas, porque outras pessoas mereceram ser titulares de um direito correlativo. As necessidades de segurana dinmica da sociedade moderna exigem a criao desse direito em proveito da pessoa que enganada pela aparncia. A explicao desse direito se encontra no erro legtimo cometido sob o engano das aparncias. Para se prevalecer da aparncia necessrio, para Calais-Auloy, que primeiramente tenha-se cometido um erro, acreditando-se que a situao aparente era verdadeira. Esse erro confunde-se com a noo corrente de boa-f crena. Mas, apesar de necessria, a boa-f no suciente para congurar o erro criador de direito. Mister tambm a legitimidade dessa crena, ou seja, que a realidade esteja escondida sob um elemento visvel diferente e que este conduza os terceiros a se enganarem, tomando a aparncia por realidade. Para o autor, nas relaes sociais modernas, e particularmente no direito comercial, a segurana dinmica mais favorecida, pois o erro protegido, mesmo se ele no invencvel, basta somente que seja legtimo. Assim so satisfeitas as necessidades de circulao (pois que nenhuma pessoa hesitar em tornar-se adquirente) e de rapidez (pois que nenhuma pessoa ser submetida a proceder a longas investigaes).549

548 549

Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit commercial, cit., p. 24-25. Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit commercial, cit., p. 32-34.

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Embora mais abrangente, a fundamentao da eccia da aparncia pela teoria do risco no abarcaria igualmente a totalidade das situaes tutelveis pelo instituto, sendo muito mais uma fundamentao prpria para o mundo dos negcios, como o escopo do livro de Calais-Auloy. Situaes nas quais inexiste atividade do verdadeiro titular restariam sem proteo, o que nos leva tambm a afastar esse fundamento. A doutrina francesa, com mais anco, procura amparar o fundamento da explicao da aparncia no erro comum, consoante o error communis facit ius. Este adgio tem um sentido preciso: o erro cria o direito na medida somente em que comum. O critrio , em sua origem, objetivo, procurando-se auferir se o erro partilhado pelo conjunto do pblico. Com o renamento das ideias jurdicas se substituiu esse critrio objetivo por um critrio subjetivo, o da invencibilidade: preciso que a pessoa induzida a erro no pudesse nem prevlo ou impedi-lo. Estes dois tipos de critrios se reportam a uma mesma ideia, a de que a realidade s deixa de fazer valer seus direitos nas hipteses em que os terceiros no tm estritamente nenhum meio de conhecer esta realidade. Como j referido anteriormente, essa doutrina questionvel tanto porque no abrange todos os casos possveis de aparncia de direito, como tambm porque devido multiplicao das exteriorizaes materiais e legais e segurana dinmica das relaes jurdicas, exige-se uma dispensa maior de investigaes. Deve-se procurar um fundamento da aparncia que seja menos imperioso, que no exija um erro absoluto, compartilhado pela massa, nem que seja invencvel, mas erros capazes de ocorrer no cotidiano. Tambm importante ressaltar, como o faz Mariano DAmlio, que o erro comum a opinio errnea que tem a coletividade, a convico generalizada por fora da qual todos reputam que certa situao de fato corresponde a uma situao de direito; ora, acrescenta, enquanto a opinio pblica cria o direito (ou, como seria melhor dizer-se, enquanto cria o que supe ser o direito) e contra ela a opinio individual no pode reagir, na aparncia de direito a situao de cada um (e no a opinio geral) o elemento que assume a importncia maior e deve, conseqentemente, ser examinado atendendo-se s peculiaridades de

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cada caso.550 Por m cabe examinar aquele que o efetivo fundamento para a eccia do ato praticado pelo titular aparente: a conana. A conana denida em Luhmann como um mecanismo em que os atores sociais reduzem a complexidade interna do seu sistema de interao. Isto pode ocorrer pela adoo de expectativas especcas sobre o comportamento futuro de outros pela seleo de possibilidades, podendo basear-se em processos histricos, em caractersticas compartilhadas ou em mecanismos institucionais. Luhmann destaca trs tipos de conana: a processual, a baseada em caractersticas e a institucional. A conana processual est ligada ao passado ou a trocas realizadas anteriormente. um processo cumulativo e incremental de construo da conana por meio da acumulao gradual de conhecimento, direto ou indireto, sobre o outro, como a reputao, a marca e a garantia de qualidade. Pressupe um grau de estabilidade e a existncia de uma baixa troca de rmas e outras instituies de mercado, sendo esse tipo de conana deliberadamente desenvolvido pelas empresas. A conana baseada em caractersticas surge da similaridade social e assume congruncia social entre o que cona e o depositrio da conana, por pertencer ao mesmo grupo social ou mesma comunidade. Compartilham uma mesma religio, status tico ou background familiar, que garante a construo de um mundo em comum. Tal conana baseia-se na atribuio de valores e no pode ser deliberadamente criada. A conana institucional parte da considerao de que a conana no pode ser somente gerada pela familiaridade interpessoal. Os atores organizacionais podem no possuir caractersticas pessoais em comum ou uma histria que garanta trocas futuras, mas mesmo assim deve haver uma forma impessoal de conana. A conana institucional formada pela estrutura social

550

Mariano DAmlio, Apparenza del diritto, cit., p. 716.

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formal, em que os mecanismos legais tendem a reduzir os riscos de conana e tornam mais fcil sua existncia, podendo ser deliberadamente produzida com a considerao de que seus mecanismos necessitam ser legitimados socialmente para serem efetivos.551 essa conana institucional a que interessa ao direito e que recebe tutela jurdica. As relaes sociais so inteiramente perpassadas por interaes de conana que, sedimentadas por valores, possibilitam as trocas e os acordos. Nesse aspecto, Alain Peyrette552 desenvolve a tese de que a relao de conana o elemento primordial para explicar o desenvolvimento econmico e social das diversas naes:
O elo social mais forte e mais fecundo [de uma sociedade] aquele que tem por base a conana recproca entre um homem e uma mulher, entre os pais e seus lhos, entre o chefe os homens que ele conduz, entre cidados de uma mesma ptria, entre o doente e seu mdico, entre os alunos e o professor, entre um prestamista e um prestatrio, entre o indivduo empreendedor e seus comanditrios enquanto que, inversamente, a desconana esteriliza. Decerto temerrio propor uma chave para a interpretao de fenmenos to universais e essenciais como o desenvolvimento e o subdesenvolvimento; e mais temerrio ainda arriscar-se multiplicando as abordagens que as diversas disciplinas oferecem, forando mesmo suas fronteiras. Foi o conhecimento do Terceiro Mundo que me convenceu de que o capital e o trabalho considerados pelos tericos do liberalismo tradicional, assim como pelos tericos do socialismo, como os fatores do desenvolvimento econmico eram na realidade fatores secundrios; e que o fator principal, que com um sinal de mais ou com um sinal de menos afetava esses dois fatores clssicos, era um terceiro fator, que h vinte anos chamei de terceiro fator imaterial, em outras palavras, o fator cultural. (...) Um terreno pareceu-me fecundo nesse sentido, o da histria econmica do Ocidente no decorrer destes quatro ltimos sculos. um terreno rme, sobre o qual hoje dispomos de grande nmero de informaes incontestveis. Foi de fato nesse perodo, e em nenhum outro, em algumas sociedades da Europa, e no em outras, que nasceu o desenvolvimento.

551

Niklas Luhmann, Conanza, Antrophos Editorial, 2005.

552 Alain Peyrette, A sociedade de conana: ensaio sobre as origens e a natureza do desenvolvimento. Topbooks, 1999, p. 23-25.

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Qual foi o fator de desencadeamento, o primum movens, que fez passarem na Holanda, depois na Inglaterra, depois na Europa do Norte, depois em toda a Europa ocidental sociedade tradicionais, sempre ameaadas pelas epidemias, pela fome e por choques sangrentos, ao estado de sociedades desenvolvidas? Quanto mais se estuda as origens da Revoluo econmica, mais se duvida de que trata-se de uma ruptura brusca, resultante de uma causa nica e que pode ser datada com preciso. E os historiadores esto sempre recuando o aparecimento do fenmeno. Sem dvida nos trs ou quatro ltimos sculos que preciso procurar a prova de toda teorizao do desenvolvimento. Examinando a cristandade ocidental no sculo XVI, somos levados a concluir que havia uma quase-igualdade de chances, com um evidente avano no sul. Nada poderia induzir a prever, na poca, o impulso das naes que aderiro a uma das reformas protestantes, nem o declnio relativo, ou at absoluto, das naes que permanecero romanas. Ora, a partir do nal do sculo XVI, a cristandade ocidental torna-se o teatro de uma distoro econmica. A Europa nrdica substitui a Europa latina como foco de inovao e de modernidade. Contudo, redutivo demais, para no dizer simplista demais, armar que a reforma protestante seria como uma galinha dos ovos de ouro, e que deteria em si mesma o segredo do desenvolvimento econmico, social, poltico e cultural. A diviso entre uma Europa romana, que entra em declnio econmico, e uma Europa das Reformas protestantes que toma impulso, reete menos uma determinao do econmico pelo religioso ou do religioso pelo econmico do que a expresso de uma anidade eletiva entre um comportamento scio-econmico espontneo e uma escolha religiosa. Pelo menos essa a minha concluso. A sociedade de desconana uma sociedade temerosa, ganha-perde: uma sociedade na qual a vida em comum um jogo cujo resultado nulo, ou at negativo (se tu ganhas eu perco); sociedade propcia luta de classes, ao mal-viver nacional e internacional, inveja social, ao fechamento, agressividade da vigilncia mtua. A sociedade de conana uma sociedade em expanso, ganha-ganha (se tu ganhas, eu ganho); sociedade de solidariedade, de projeto comum, de abertura, de intercmbio, de comunicao. Naturalmente, nenhuma sociedade 100% de conana ou de desconana. Do mesmo modo que uma mulher nunca 100% feminina, nem um homem 100% masculino: este comporta sempre uma parte de feminilidade, aquela sempre um pouco de virilidade. O que d o tom o elemento dominante. (...) Em todo caso, que essa sociedade de conana possa um dia estender-se a todas as sociedades e lhes trazer, na diversidade das suas personicaes, na unidade da sua inspirao,

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os benefcios morais e materiais por ela prodigados aos rarssimos povos que souberam realizar essa revoluo cultural, a maior da histria! Quando a estes, possam eles no se mostrarem nem lhos ingratos nem lhos prdigos, e compreender melhor o porqu do seu sucesso, no para reservar para si o privilgio, mas para dele guardar viva a fora exemplar (...).

A relao entre conana e desenvolvimento assim central553 sendo que a atividade econmica representa uma parte crucial da vida social e se entrelaa com uma grande variedade de normas, regras, obrigaes morais e outros hbitos que, juntos, moldam a sociedade. Uma das lies mais importantes que podemos extrair de uma observao da vida econmica a de que bem-estar de uma nao, bem como a sua capacidade de competir, so condicionados por uma nica e sutil caracterstica cultural: o nvel de conana inerente sociedade em causa.554 Anthony Giddens, em percuciente trabalho, explica como a conana torna-se uma relao institucional nas sociedades ps-modernas, ressaltando que se percebem trs grandes foras dinmicas na sociedade contempornea: 1) a separao do tempo e espao; 2) a existncia de relaes sociais em contextos sociais locais, sem que necessariamente haja contato face a face, mediadas pela conana em meios de intercmbio como dinheiro ou conhecimento; e 3) a reexividade institucional, que corresponde entrada contnua de conhecimento afetando as aes dos indivduos e grupos, desestabilizando certas formas bsicas de relaes de conana e resultando na ampliao da sensao de instabilidade e incerteza.

553 Sobre as relaes entre conana e desenvolvimento econmico e social das sociedades ver, dentre outros, os seguintes livros: Alain Peyrette, A sociedade de conana: ensaio sobre as origens e a natureza do desenvolvimento, cit.; Francis Fukuyama, Conana: as virtudes sociais e a criao da prosperidade, Rocco, 1996; J. Coleman, The foundations of social theory, Harvard University Press, 1990, P. Evans, O Estado como problema e soluo, in Lua Nova: revista de cultura e poltica, n. 28-29. Cedec, 1993, p. 107-156; A. Giddens, As conseqncias da modernidade, Unesp, 1991, p. 177; R. D. Putnam, Comunidade e democracia: a experincia da Itlia moderna, Rio de Janeiro: FGV, 1996; C. Lane, Introduction: theories and issues in the study of trust, in C. Lane e R. Bachmann (ed.), Trust within and between organizations: conceptual issues and empirical applications, Oxford University Press, 1998. 554 Francis Fukuyama, Conana: as virtudes sociais e a criao da prosperidade, cit., p. 21.

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A separao entre tempo e espao tende a impedir a formao das bases tradicionais de conana fundamentadas na famlia, na amizade e no parentesco. Ao mesmo tempo, os sistemas abstratos tendem a desempenhar papel semelhante ao transferir a conana rosto no rosto para o sistema legal, o governo e os cdigos de conduta, para citar alguns exemplos, fazendo surgir uma situao ambivalente. De um lado os indivduos depositam conana em instituies ou mecanismos tcnicos avalizados pelo conhecimento cientco ou pela tradio e, de outro, assumem uma atitude reservada, intimista, sem abertura para a interao com o outro em relaes pessoais. A conana referenciada mais pelos sistemas abstratos ou peritos do que pelo especialista. J a reexividade social baseada na armao de que as condies em que vivemos hoje na sociedade so cada vez mais o resultado de nossas prprias aes e, inversamente, nossas aes vivem cada vez mais para administrar ou enfrentar os riscos e oportunidades que ns mesmos criamos. Ento, a conana no dada apenas pela liao a uma famlia ou comunidade, mas tambm construda por meio de escolhas. Assim, a separao entre tempo e espao, os mecanismos de desencaixe e a reexividade institucional desestimulam certas formas bsicas de relaes de conana dos atributos de contextos locais. Embora a conana seja propriedade de expectativa de comportamento bilateral, existente entre indivduos, ela tambm pode ser estendida para troca entre organizaes, uma vez que os relacionamentos interorganizacionais so gerenciados por indivduos em cada organizao. A conana nas relaes interorganizacionais inclui, assim, um conjunto de expectativas entre parceiros com relao ao comportamento dos diversos indivduos e satisfao de cada um.555 Questo complexa aquela de saber se a frustrao da conana de outrem suscetvel de conduzir obrigao de indenizar: existe o risco de excesso, perante o carter aberto e extenso da proteo negativa da conana. H que se vericar, portanto, quais so os contornos da tutela jurdica daquilo que Luhmann dene como a conana institucional.

555

Anthony Giddens, As conseqncias da modernidade, cit.

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O regime prprio da responsabilidade pela frustrao da conana e sua articulao com as modalidades comuns de imputao de danos permanece incerto no direito. Aqui, pode assistir-se a uma inao no apropriada do conceito indenizatrio: no h porventura nenhuma delimitao rigorosa nem da base normativa que a desencadeia, nem das respectivas conseqncias. H que se balizar isso com preciso. Na doutrina alem, a proteo indenizatria da conana apresenta-senos para os casos em que algum deve responder pelos danos causados por uma declarao sua viciada ou inexata, ou ento pela respectiva omisso, como ocorre, por exemplo, em situaes de responsabilidade por informaes incorretas. Corresponde-lhe uma responsabilidade por declaraes (Erklrungshaftung): e a proteo indenizatria da conana ter por funo, antes de mais, tutelar posies jurdicas contra ataques lesivos (Eingriffsschutz) pessoa ou ao patrimnio alheio, conduzindo reparao dos danos da resultantes. Eis, decisivo, o pensamento da conana, porque este tipo de responsabilidade radica na circunstncia de o lesado expor os seus bens, no mbito do trco negocial, intruso da outra parte, e, nesse sentido, na atitude de conar nela. A parte contrria apresentar-se-ia, enm, onerada com deveres de proteo no subsumveis responsabilidade por declaraes e responderia pelos danos causados pela sua violao.556 No entanto, como esclarece Carneiro da Frada, o problema est na ambigidade do conceito de conana, do qual tanto se pode exprimir um dado psicolgico individual do sujeito como a posio daquele que benecia, independentemente de um ato de conscincia da tutela jurdica de um interesse. A conana deixa por saber se aquele que, por exemplo, no mbito de um contrato, sofre um dano no seu restante patrimnio, protegido porque conou de fato na correo do comportamento da outra parte ou se tutelado porque devia poder conar (gurando-o ou no) em que o outro observaria a conduta exigvel. No ltimo caso avulta que parece que o decisivo na qualicao do ato lesivo o puro e simples desrespeito da conduta violada. A querela entre uma

556 Manuel Antonio Carneiro da Frada, Contrato e deveres de proteco, Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 251.

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concepo psicolgica e um entendimento normativo ou objetivo da conana reete o quanto nessa doutrina se mistura o ftico e o normativo, deixando-se de distinguir claramente entre causa e efeito da proteo jurdica. Carneiro da Frada,557 citando Bar, alerta que se corre o risco da argumentao circular: lcito conar porque existe um fundamento para a pretenso, esta nasce, porm, quando se cona. Para superar essa aporia, no pensamento jurdico contemporneo a mera referncia conana como fundamento indenizatrio surge, depois, substituda pelo conceito de relao de conana (duciary relationship): singulariza, dentre as diversas situaes de expectativas, aquelas que so de reconhecida relevncia para efeito de responsabilidade. No obstante, orientaes deste gnero prendem-se ainda assim ao pensamento da conana, e podem mesmo chegar a suprimir a referncia tutela das expectativas. Emerge aqui uma neutral responsabilidade derivada da existncia de ligaes ou relaes especiais (special relationship), base de deveres particulares de conduta capazes de conduzir responsabilidade quando violados. Estes desenvolvimentos so, porm, uma compreensvel tentativa de dar conana uma concepo objetivada: no importa o plano individual e psicolgico, se o sujeito acreditou em determinada situao, mas averiguar racionalmente quando e at onde podia conar. Destarte, o cerne da responsabilidade encontrase nos fatores que decidem, e j no na conana. Para este entendimento contribuem evidentemente as diculdades de prova de um estado de esprito concreto. Entra tambm em linha de conta, neste domnio, a ambigidade da experincia dos sujeitos que misturam, passo a passo, conana e desconana: as atitudes de conana recortam-se antes de mais na conitualidade; pelo lado inverso, nos cenrios de frustrao das expectativas e da desconana que a tutela dos convencimentos mais necessria. Todos estes motivos implicam a construo da responsabilidade pela conana em sede, sobretudo, da expectativa de cumprimento de determinados

557

Manuel Antonio Carneiro da Frada, Contrato e deveres de proteco, cit., p. 252-253.

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deveres de comportamento a que os sujeitos se teriam de vincular nos relacionamentos, pois os demais deveriam poder contar com a sua observncia. Daqui a pergunta: no ser mais exato fundamentar a obrigao de indenizar na violao das posies dos sujeitos protegidas por esses deveres, e como situao objetiva de responsabilidade? No se tratar aqui de simples deveres de proteo direta dos interesses que realmente esto por detrs de uma situao de expectativa? Este ponto de vista forneceria uma interpretao desligada das ces aditadas frequentemente s relaes de conana, e que servem por vezes de refgio responsabilidade pela frustrao de expectativas. Importaria, portanto, substituir a conana por critrios dogmticos que atendam s caractersticas objetivas da situao interpessoal e s condutas que nela impe a ordem jurdica. Contudo, deste modo a conana deixa de integrar o modelo normativo da responsabilidade e de ser fundamento desta: a construo da obrigao de indenizar sobre fatores objetivos, independentes das representaes dos sujeitos, lana a responsabilidade pela frustrao de expectativas para a rbita da responsabilidade por fatos ilcitos, uma vez que em responsabilidade civil o princpio o de a obrigao de indenizar pressupor a infrao de uma regra de conduta, sem importar para o efeito que esses deveres decorram do contrato ou de negcio jurdico, que tenham sido imperativamente xados na lei ou se fundamentem, em qualquer caso, nas determinaes do direito objetivo.558 A verdade que esta concepo obriga a enfrentar a questo da relao entre responsabilidade pela conana e as modalidades tradicionais da responsabilidade civil: ter de ser averiguado especialmente em que medida as pretenses indenizatrias por frustrao da conana no estaro inseridas simplesmente na inobservncia comum de normas de comportamento,

558 Sobre o papel da conana na fundamentao de negcios jurdicos, ver, por todos: Cesare Grassetti, Del negocio duciario e della sua admissibilitt nel nostro ordinamento giuridico, in Rivista di Diritto Commerciale, v. 34, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1936, p. 345-378 e do mesmo autor Trust anglosassone, propriet duciaria e negozio duciario, in Rivista di Diritto Commerciale, v. 34, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1936, p. 548-553.

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inobservncia geradora, consoante os casos, de uma responsabilidade delitual ou obrigacional (sem que a conana desempenhe ento qualquer papel na emergncia da obrigao de ressarcir os prejuzos). Ser pertinente diferenciar no seio da responsabilidade civil a ordem de proteo fundada na doutrina da conana? O problema exige, em particular, uma anlise no campo da responsabilidade delitual: o mbito do negcio e da responsabilidade contratual est longe de abranger muitas das situaes para as quais reclamada uma tutela das expectativas. O ato danoso e a leso so frequentemente produzidos porque o lesado conou na adoo, por outrem, da conduta que lhe era exigida e acabou por sofrer prejuzos. Se a conana ento no surge como fator de responsabilidade, porventura nada distinguir e legitimar uma responsabilidade especial pelas expectativas frustradas. A tutela da conana, como sustenta Carneiro da Frada, deve abarcar um espao prprio entre as duas grandes modalidades clssicas da responsabilidade civil (contratual e aquiliana), constituindo um terceiro gnero, uma pista autnoma de responsabilidade. A responsabilidade pela conana se arma a onde a tutela das expectativas se deva considerar o elemento determinante do sistema de responsabilidade e no simples razo auxiliar para a obrigao de indenizar.559 Estamos assim diante do elemento chave para a responsabilizao jurdica da chamada conana institucional. A forma impessoal de conana de que falava Luhmann, condio de desenvolvimento das sociedades ps-modernas, estar tutelada sempre que a conana no se reduza a outros elementos como o cumprimento da norma (responsabilidade delitual) ou dos deveres laterais de conduta (impostos pela boa-f), sendo razo auxiliar da obrigao de indenizar, mas sim sendo o elemento constitutivo-causal dos seus efeitos. Deste modo, integrando a conana o Tatbestand de responsabilidade, a no vericao em concreto de expectativas ou mesmo o non liquet acerca de sua ocorrncia tem como conseqncia inexorvel a irresponsabilidade do sujeito. Nenhuma regra (de

559 Manuel Antonio Carneiro da Frada, Teoria da conana e responsabilidade civil, Almedina, 2004, p. 350.

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responsabilidade ou outra) se pode aplicar se no est demonstrada ou se reinam incertezas acerca da ocorrncia da conana. Pelo contrrio, apresentando-se a conana apenas como um telos de uma norma, a no vericao de expectativas determina (quando muito) a necessidade de uma reduo teleolgica.560 A obrigao de indenizar por frustrao de expectativas alheias, com os contornos e a extenso acima descritos, no encontra, segundo Carneiro da Frada, no ordenamento civil portugus uma consagrao geral. No obstante, estabelece aquele ordenamento alguns dispositivos que prevem a proteo da conana.561 Esclarece Carneiro da Frada a fundamentao autnoma do dano de conana, distinto da responsabilidade delitual e dos deveres laterais de conduta decorrentes da boa-f, atravs da promessa de casamento. Para o autor invivel considerar que a promessa de casamento cria um vnculo de natureza contratual ou negocial no faz sentido admitir-se um vnculo que (anal!) no vincula. Na realidade, a reparao do dano decorrente do respectivo desrespeito deriva da considerao do compromisso como fato gerador da conana: nesse aspecto sempre o resultado de uma ponderao objetiva por parte do ordenamento, no efeito direto da autonomia negocial (ainda que ligado a um Tatbestand negocial). A responsabilidade pela conana tambm autnoma em relao violao dos deveres laterais de conduta impostos pela boa-f. Existe responsabilidade por frustrao das expectativas, distinguindo-se esta da responsabilidade decorrente da negligncia no no esclarecimento da falta de disponibilidade para a sua celebrao ou de provocao dolosa da respectiva convico: ambos os comportamentos contrariam sem dvida exigncias de correo e probidade de
560 Ibidem, p. 355.

561 Art. 899. O vendedor obrigado a indemnizar o comprador de boa-f, ainda que tenha agido sem dolo nem culpa; mas, neste caso, a indemnizao compreende apenas os danos emergentes que no resultem de despesas volupturias. Art. 909. Nos casos de anulao fundada em simples erro, o vendedor tambm obrigado a indemnizar o comprador, ainda que no tenha havido culpa da sua parte, mas a indemnizao abrange apenas os danos emergentes do contrato. Art. 1.594. (...) 1. Se algum dos contraentes romper a promessa sem justo motivo ou, por culpa sua, der lugar a que outro se retracte, deve indemnizar o esposado inocente, bem como os pais deste ou terceiros que tenham agido em nome dos pais, quer das despesas feitas, quer das obrigaes contrada na previso do casamento.

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conduta que impendem sobre os nubentes e se intensicam naturalmente com a promessa de casamento, mas no se confundem com a responsabilidade por conana. Do mesmo modo, a ausncia de motivo no transforma a retratao num ilcito, como a culpa do sujeito no rompimento da relao no chega para macular com a ilicitude o seu comportamento. O conceito de culpa (em rigor incompatvel, ao pressupor uma ilicitude, com a manuteno da celebrao do casamento) deve entender-se como um conceito no tcnico. Ele equivale ao recesso injusticado ou ao injusticado provocar do recesso alheio para efeito de identicao do campo em que a responsabilidade pela conana chamada a operar.562 Tudo conui assim para interpretar a responsabilidade por frustrao de uma promessa de casamento como aoramento da teoria da conana.563 Mesmo no podendo admitir-se com carter de generalidade a existncia de um dever de corresponder conana alheia, importa concluir que a responsabilidade pela conana se distingue na realidade daquela que emerge da violao de deveres de agir. Depuram requisitos de proteo como a razoabilidade e o investimento de conana. Tais pressupostos so completamente estranhos a um simples responder por violao de normas de agir, mas so congruentes com um modelo de responsabilidade compensatria, segundo a primazia desejvel da tutela negativa da conana. Outrossim, a singularidade dogmtica da responsabilidade pela conana ancora na ligao genrica razo prtica e incorpora a dimenso prudencial que caracteriza especicamente a interao. Fica assim ultrapassado o paradigma da causalidade, inerente s formas de responsabilidade clssicas.

562 Veja-se que no admitir a tutela do dano de conana, nos casos em que inexiste violao aos deveres de conduta da boa-f, signica deixar situaes inquas sem reparao, o que no parece admissvel em uma concepo moral do direito, como a das sociedades ps-modernas. Nesse sentido, cf. TJRS, 7 Cm. Cv., ApCv 70.012.349.718, rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. 563 Manuel Antonio Carneiro da Frada, Teoria da conana e responsabilidade civil, cit., p. 836-837.

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A doutrina da conana em si mesma no se limita a formular um princpio jurdico, eleva-se a verdadeira teoria jurdica, organizada em torno daquele princpio. Envolve um conjunto articulado de enunciados atravs dos quais se procura (i) explicitar o contedo de justia material que lhes subjacente (ii) e se proporcionar um enquadramento de soluo para outros casos. Mas neste revestimento a teoria da conana no propiciar, por si s, as solues de casos concretos, enquanto requeira o complemento ou a especicao atravs de normas, logrando ainda assim preservar o seu valor, mesmo perante as restries que tenha de admitir: a sobrevivncia da teoria da conana depende assim do seu cabal desempenho heurstico, atingindo o problema, especialmente a proteo negativa das expectativas. A regulao legal fornece porventura apoios para essa responsabilidade. Entretanto, a sua construo jurdica geral ultrapassa, e em muito, o mero preenchimento de lacunas que essa regulao eventualmente apresente. Com efeito, no assim s: os aoramentos da responsabilidade pela conana so demasiados dispersos para que possa tratar-se do mero completar da teia normativa de acordo com a sua prpria lgica. Transcende esse nvel. Decerto movimenta-se num espao nesse sentido livre de normas, situado para alm do seu horizonte,564 mesmo quando se ampara em certas clusulas gerais ou conceitos indeterminados como o abuso de direito e a boa-f: a operao envolvida no se traduz na simples concretizao de uma determinada regra, obedecendo para isso pauta valorativa que ela contm; ler numa delas a responsabilidade pela conana no possvel sem pontos de xao exteriores a essa mesma norma. Este tipo de expanso do sistema jurdico s se compreende superando o dogma do positivismo normativista que o identica com a lei, e contra o qual esto fatores vrios, entre os quais, por exemplo, a proibio da denegao da justia.

564 Manuel Antonio Carneiro da Frada, Teoria da conana e responsabilidade civil, cit., p. 889.

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Acresce, alm disso, que a consagrao legislativa de clusulas gerais ou conceitos indeterminados como o abuso do direito envolve uma autorizao de ultrapassagem do limiar da lei por parte do ordenamento. Por conseguinte, tudo se resume a averiguar como justicar este desenvolvimento. E a proteo da conana corresponde, depois, a um princpio tico-jurdico, indeclinvel, saliente nas imposies que se sentem de modo particular quando no h alternativa prtica que evite, para alm da razoabilidade, a ameaa de car por satisfazer uma forte necessidade de tutela jurdica: quem induz outrem a conar, deve responder caso frustre essa conana, causando prejuzos. O pensamento da conana integra-se, pois, no sistema jurdico sem romper as suas estruturas e sua coerncia. Numa poca marcada pela presso no sentido do incremento da interao humana e pela tendncia da impessoalidade, correlato da urgncia de uma maior e enrgica autonomia dos sujeitos, a proteo da conana diminui os riscos da ao ligada progressiva interdependncia dos sujeitos. Aprofundar os dois pilares da liberdade e da responsabilidade, eis, para Frada, a via do direito.565 Nas primeiras dcadas do sculo XX, Vittorio Salandra, ao tratar da extenso e fundamento jurdico da responsabilidade pelas obrigaes de uma sociedade irregular, consoante o art. 98 do Cdigo de Comrcio italiano,566 j salientava as peculiaridades da responsabilidade por conana, que no podia enquadrar-se nos limites estreitos nem da culpa aquiliana nem da contratual:
Voltamos agora natureza jurdica da responsabilidade do art. 98. Esta no pode dizer-se derivada da culpa aquiliana, nem da culpa contratual. Na primeira categoria no me parece que possa enquadrar-se, porque no vista culpa no operar em nome de uma sociedade que efetivamente existe e que a lei no probe. E nem mesmo se pode falar de responsabilidade objetiva. O terceiro de fato no age para remover um efeito danoso que havia sofrido em seu patrimnio em dependncia da ao de que lhe zeram

565 Manuel Antonio Carneiro da Frada, Teoria da conana e responsabilidade civil, cit., p. 896-897. 566 Art. 98. Se o scio, promotor, administrador ou todo aquele que opera uma sociedade no legalmente constituda contrae em nome dessa sociedade, vinculado solidariamente e sem limitao pelas obrigaes que esta assume. (trad. livre)

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crer na existncia de uma sociedade. Ele age para obter o adimplemento de uma obrigao e no para ser ressarcido do efeito do inadimplemento. Por isso no o caso nem mesmo de se falar em culpa contratual.567

Em concluso, a responsabilidade pela conana parte integrante do direito civil vigente. Na sua essncia, exprime a justia comutativa, na forma especca de justia corretiva e compensatria. Tem fundamento na diretiva jurdica pela qual deve responder pelos danos causados, aquele que origina a conana e a frustra. E a sua interveno autnoma, superadora do plano da lei, ter naturalmente de compatibilizar-se com as demais determinaes, princpios e valores que informam a ordem jurdica. Tal qual qualquer outro princpio de carter geral, a fora expansiva que lhe inerente conhece por isso limites e restries no processo de concretizao-aplicao. Fixados esses pressupostos da responsabilidade por conana podemos ver que eles fundamentam de maneira integral a eccia jurdica da aparncia de titularidade.568 A sociedade ps-moderna em seu processo de desenvolvimento dinmico, como ressalta Peyrette, exige que se d multiplicao das exteriorizaes materiais e legais das relaes jurdicas uma segurana dinmica que possa alicerar a vida social, o que implica em uma dispensa maior de investigaes nas transaes civis e comerciais.

567 Vittorio Salandra, Extensione e fondamento giuridico della responsabilit personale per le obligazzioni delle societ irregolari, in Rivista di Diritto Commerciale, v. 26, 2 Parte, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1928, p. 10, trad. livre. 568 Ressalte-se, no obstante, que Manuel Carneiro da Frada considera que, via de regra, a proteo da aparncia no se enquadraria perfeio na teoria da conana porque nesta o legislador j teria individualizado as fattispecies relevantes e lhe determinou os efeitos, decorrendo, portanto, a proteo da conana de disposies especcas. No nos parece contudo que assim seja, pois no mbito da generalizao possvel de uma responsabilidade geral pela aparncia, alm dos dispositivos legais, o problema aparece. Deste modo , a nosso ver, inteiramente cabvel sua discusso no mbito da fundamentao pela conana. Ver, no entanto, Manuel Antonio Carneiro da Frada, Teoria da conana e responsabilidade civil, cit., p. 44 et seq.

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Como contraponto da existncia do risco nas frenticas transaes jurdicas deve corresponder uma diminuio de certo tipo de segurana jurdica, pois a pessoa no est jamais certa de engajar-se no limite de sua vontade. Assim, a ideia de risco aplicado aparncia uma ideia de aparncia criada. A pessoa engajada porque sua atividade suscitou uma aparncia enganosa e implicou a conana da contraparte. Age com abuso de direito aquele que suscita a conana, porque o dano de conana no pode restar sem ser tutelado, sob pena de perpetuao de situaes inquas. Se um risco posto no encargo de certas pessoas porque outras mereceram ser titulares de um direito correlativo. As necessidades de segurana dinmica da sociedade contempornea exigem a criao desse direito em proveito da pessoa que enganada pela aparncia. Este o mbito da justia comutativa ou corretiva, a espcie da justia particular que zela pela retido das trocas, pela proporcionalidade aritmtica em matria de intercmbio de bens. Nesse intercmbio a relao de igualdade d-se quando a coisa que h que dar igual em quantidade e qualidade (ou valor) que saiu da esfera do sujeito de atribuio. Na sano em decorrncia do intercmbio de bens, o ofcio do juiz o de calcular uma restituio igual ao dano que foi suportado. A isonomia absoluta entre as coisas, na justia comutativa, tem sua base na igualdade entre as pessoas, tal como se apresentam nessas relaes de justia. Com efeito, todas as pessoas se apresentam perante o outro em sua nuda condio, que exatamente igual em todos. O campo de aplicao do justo a totalidade, por isso h que se considerar a relao que seja moralmente vlida para tutelar o interesse de todos, no caso, a conana institucional. O direito, assim pensado, no rigorosamente individual, no supe para o indivduo somente um ativo, apenas vantagens. O direito, aquilo que deve ser dado, que se merece, no subjetivo, no se refere somente a um indivduo, implica necessariamente uma relao entre indivduos. o resultado de uma repartio. O direito apenas um atributo da pessoa, no exclusivamente dela na medida em que primordialmente o bem de outrem. 569

569

ARISTTELES, tica a Nicmacos, 4. ed., UnB, 2001, p. 93.

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O direito, assim considerado, emerge de uma repartio concreta, uma proporo (justa, um igual [ison] ou analagon, termo gramaticalmente neutro). Essa igualdade expressa uma cosmoviso integrada da totalidade, no a constatao de uma simples equivalncia de fato entre quantidades, mas revela a harmonia, o valor do justo, certa ordem que se discerne no caso mesmo e que se acha em conexo, em ltima instncia, com a natureza das coisas que a matria da justia geral. O direito nesse contexto no , seno, uma coisa exterior ao sujeito, uma certa igualdade que reside nas coisas, na realidade, in re, e que se extrai da observao das coisas. No caso o valor conana causa eciente da soluo jurdica para a tutela da aparncia. O direito no pode ser estimado seno do processo de interrogao das coisas, de tentar reencontrar a ordem que ela acolhe; ordem esta objetiva, e, portanto, jurdica. O fundamento da aparncia assim caracterizada vem a ser, pois, a necessidade, de ordem social, de se conferir segurana s operaes jurdicas, amparando-se, ao mesmo tempo, os interesses legtimos dos que corretamente procedem. Essa proteo se realiza de modo peculiar porque na aparncia de direito a vontade de quem erra (supondo que o direito existe, ou que o titular ostensivo seja o titular verdadeiro) prevalece, como se realidade jurdica houvesse, e no apenas aparncia. Nos termos expostos, portanto, a aparncia de direito produz os mesmos efeitos da realidade de direito, salvo particulares restries legais.

14.4

Efeitos da Eccia da Aparncia

No que tange s relaes entre o proprietrio verdadeiro e terceiros a aparncia criadora de direitos. Como bem lembra Mariano DAmlio, no mundo jurdico o estado de fato nem sempre corresponde ao estado de direito, mas aquele, per se, tendo em vista consideraes de ordem diversa, pode receber o mesmo respeito do estado de direito e, em determinadas condies e em resguardo de determinadas pessoas, gera conseqncias no diferentes daquelas que derivariam do correspondente estado de direito. Deste modo, a situao geral pela qual algum tenha feito racionalmente conana sobre uma dada manifestao jurdica e se comportado em coerncia com tal manifestao, lhe d direito de

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contar com ela, ainda que tal manifestao no corresponda realidade.570 Naturalmente o terceiro deve estar de boa-f, ou seja, atuar genuna e honestamente segundo as circunstncias do caso, interpretando e executando o acordo coerentemente ao que as partes entenderam ou puderam entender obrando com cuidado e previso. Os terceiros de boa-f restam protegidos pela aparncia de legitimidade precisamente porque atuam de boa-f, tanto no sentido da boa-f probidade quanto da boa-f diligncia. Isto , devem estar presentes os dois aspectos da boa-f para que os terceiros restem protegidos. Na aparncia tem-se aquilo que Carvalho Santos571 denomina de erro sanante ao qual ele tambm se refere como erro conrmador ou legitimante que no autoriza a anulao do ato, mas, ao contrrio, sana o vcio em que incorreu o agente, funcionando como validador do negcio. Assim, a aparncia de direito produz os mesmos efeitos da realidade de direito, substituindo a realidade em favor do que agiu levado por bons princpios e honestamente. Outro efeito da aparncia de direito o de afastar para o terceiro de boaf o risco da evico nos contratos onerosos de transferncia de direitos reais. Apenas no estar coberto do risco da evico o terceiro que tiver agido de m f ou que no tiver procedido com o mnimo de diligncia, porque, neste caso, no h que se falar em tutela da aparncia.572 Finalmente, um ltimo efeito da eccia da aparncia de direito o de afastar a anulabilidade do ato praticado pelo titular aparente. Como dito anteriormente, na aparncia a conseqncia jurdica do erro no a anulabilidade, como no erro ordinrio, mas sim permitir que o ato ou negcio produza os efeitos que lhe so prprios. No conito que se estabelece entre o interesse do efetivo legitimado (que s pode ser preservado atravs da

570 Mariano DAMLIO, Apparenza del diritto, in Novissimo Digesto Italiano, UTET, 1958, v. I, p. 714. 571 J. M. Carvalho SANTOS, Cdigo civil brasileiro interpretado, Freitas Bastos, 1981, v. XXXIII, suplem. VIII (arts. 1-145), p. 266. 572 Cf., neste sentido, TJRS, 3 Cmara Cvel, Ap. 587.035.445, rel. Des. Galeno Lacerda, j. 17/05/1988, pub. RT 661-150.

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ineccia do ato) e o interesse do terceiro que por causa da aparncia incidiu em erro objetivamente escusvel (interesse que, ao contrrio do anterior, no pode ser atendido seno atravs da eccia), a lei d primazia a este ltimo. O erro objetivamente escusvel na fattispecie da aparncia encerra assim uma ao sanante e se contrape gura ordinria do erro que, ao revs, encerra uma ao viciante. Na aparncia de direito, tem-se a presena do chamado efeito sanante, conrmador ou legitimante, que no autoriza a anulao do ato, mas, ao contrrio, sana o vcio em que incorreu o agente, funcionando como conrmador do negcio.573

14.5 O Princpio da Responsabilidade por Situaes de Conana e a Tutela Geral no mbito da Aparncia de Direito
Fixado o quadro conceitual da eccia da aparncia de direito, devemos partir para uma questo mais tormentosa, que a de se saber se a aparncia de direito pode ser considerada um princpio, visto que muitos autores defendem a ideia da existncia de um princpio da eccia da aparncia. No que se refere ao direito italiano, Falzea, depois de aludir corrente doutrinria que contesta a legitimidade do princpio da aparncia (a que pertencem, na Itlia, Stol, Verga, Coviello, Cariota, Ferrara e outros), bem como corrente oposta (representada por Mossa, Messineo e DAmlio, por exemplo), que ao mesmo princpio atribui o mais vasto campo de aplicao, expressamente o admite, ressaltando especialmente o papel da jurisprudncia na congurao das regras da aparncia em prncipio de direito. So, segundo DAmlio574, exigncias sociais que justicam a adoo do princpio nos amplos termos que lhe empresta a doutrina moderna. Deve-se, de acordo com esse autor, permitir que tomem a aparncia como realidade por trs razes principais: (i) para no criar surpresas

573 Contra essa argumentao, considerando que a aparncia no difere por fora ou natureza de um outro fato jurdico qualquer no sendo apta portanto de legitimar, veja-se Luigi MONACCIANI, Azione e Legittimazione, Giufre, 1951, p. 132-152. 574 Mariano DAMLIO, Apparenza del Diritto, in Novissimo Digesto Italiano, UTET, 1958, v. I, p. 716.

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 boa-f nas transaes do comrcio jurdico; (ii) para no obrigar os terceiros a uma vericao preventiva da realidade do que evidencia a aparncia; e (iii) para no tornar mais lenta fatigante e custosa a atividade jurdica. Igualmente, no direito francs a aparncia de direito h longo tempo foi guindada categoria de princpio de direito, sendo fartamente aceita pela doutrina e pela jurisprudncia. Henri Mazeaud575 expressamente o admite, reportando-se difuso do adgio error communis facit ius na jurisprudncia. No obstante essas abalizadas opinies, h que se vericar com acuidade essa questo, delimitando o que seja o alcance dos princpios jurdicos nas sociedades contemporneas para ento vericar se a aparncia de direito poderia enquadrar-se entre estes. O princpio tem natureza normogentica, constituindo fundamento de regras, isto , norma que esto na base ou constitui a ratio de regras jurdicas. norma, porm, qualitativamente distinta das regras jurdicas porque constitui norma de otimizao, compatvel com vrios graus de concretizao, consoante condicionamentos fticos e jurdicos, carecendo deste modo de mediao concretizadora do juiz ou do legislador. Alm disso, tem uma importncia estruturante porque consagra valores fundamentadores da ordem jurdica e tem capacidade deontolgica de justicao.576 Princpios tambm tm importncia estruturante dentro do sistema jurdico, revelando mesmo uma proximidade da ideia de direito so standards juridicamente vinculantes radicados na ideia de justia. Por sua vez, as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional. Neste sentido, de se observar que a teoria da aparncia hoje capaz de produzir aplicao em tudo. A verdade deve ceder segurana. A necessidade da tutela da boa-f tica nas relaes sociais determinou essa ampliao do seu sentido originrio, circunscrito a algumas hipteses de tutelas especcas de

575 Traduo livre de Henri MAZEAUD, La Maxime Error communis facit ius, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, Librarie Recueil Sirey, 1924, t. XXIII, p. 959. 576 Jos Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional. 6 ed., Almedina, 1993, p. 167.

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situaes de conana. A tutela geral da aparncia em situaes de conana institucional constitui assim, nesse mbito, exceo a outros princpios gerais, tal como aquele que dispe que ningum transmite a outro direito melhor ou mais extenso do que tem. Sempre que o interesse da sociedade o exija e os terceiros se achem na impossibilidade de conhecer uma situao jurdica qualquer, o que tem a seu favor a aparncia de um direito, revestida das formas legais, considerado pela lei como se o tivera na realidade, ao s objeto de proteger os terceiros que contratam com ele. A aparncia pode ser conceituada como uma tutela geral nas situaes de conana tambm porque constitui uma pauta diretiva a partir da qual as regras sero criadas ou aplicadas. A aparncia se constitui em uma tutela geral nas situaes de conana porque ainda congura uma norma jurdica de otimizao, compatvel com vrios graus de concretizao, consoante condicionamentos fticos e jurdicos. Desta maneira, a aparncia informa o negcio concludo, mas o juiz quem ir, atravs de uma mediao concretizadora, denir quando est presente a boa-f subjetiva tica, os limites do erro escusvel, quando existe a conana institucional que implica no dano de conana, em que medida se tem a defraudao da conana e qual o procedimento para restaurar a comutatividade da situao inqua. Em seguimento, a aparncia congura uma tutela geral a situaes de conana porque tem uma relao direta com a ideia de direito, atua como um standard juridicamente vinculante radicado na noo de justia. A obrigao contempornea, como visto, s pode ser pensada dentro de um quadro de cooperao com vistas ao adimplemento, e tal cooperao s se torna possvel quando se procura manter, na medida do possvel, as condies de dignidade e o prprio sinalagma contratual com a parte que cona. O princpio da conana, na qual se funda a aparncia, surge como uma mediao entre a boa-f e o caso concreto. Ele exige que as pessoas sejam protegidas quando, em termos justicados, tenham sido levadas a acreditar na manuteno de um certo estado de coisas. Em concluso, a aparncia constitui uma tutela geral ou um princpio especco ordenador em situaes de conana porque congura uma pauta

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diretiva a partir da qual as regras sero criadas ou aplicadas no ordenamento, requer para sua aplicao uma mediao concretizadora do juiz ou do legislador, quando no positivada, funda-se na ideia de direito como o comprova o desenvolvimento histrico dos seus institutos, viabiliza a eccia do trfego jurdico, atenuando os rigores probatrios do pacta sunt servanda, e constitui, no mago da conana, a ratio e a justicao deontolgica das regras protetivas do direito, aplicveis espcie.

14.6

Consideraes Finais

A velocidade das transaes e o evolver frentico das relaes jurdicas contemporneas no permite sempre distinguir a aparncia da realidade. E tambm no seria factvel impor sempre tal encargo ao homem moderno, como era a regra para os indivduos no sculo XIX. Na sociedade contempornea a aparncia instala-se no mundo. A imagem ganha estatuto de real, ou seja, passa a ter uma realidade prpria, mais tangvel que o objeto real do qual cpia. A aparncia de direito somente se d quando um fenmeno manifestante faz aparecer como real aquilo que irreal, ou seja, quando h uma incoincidncia absoluta entre o fenmeno manifestante e a realidade manifestada. O mbito da aparncia so, destarte, os casos de exteriorizao material nos quais no existe a correspondncia entre a atividade do indivduo e a realidade dos atos que pratica. Por isso terceiros de boa-f podem ter em conta a exteriorizao e ignorar a realidade oculta. Nesse sentido, de se frisar que a aparncia um instituto jurdico da modernidade. No se encontra no direito romano uma teoria geral da aparncia, que tampouco aparecer no medievo poca em que os juristas, no mximo, partindo de algumas hipteses do direito romano, iro compor a mxima error comunis facit ius, ou seja, a noo de que o erro comum cria direito. So elementos que conguram a chamada situao de aparncia jurdica e que do a esta a sua eccia na tutela da conana despertada em terceiro, as circunstncias unvocas, o erro, a boa-f, onerosidade do ato praticado em erro.

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O fundamento da eccia dos atos praticados com aparncia de titularidade deve ser buscado na conana, na acepo que lhe empresta Niklas Luhmann, sendo de excluir as teorias que baseiam tal fundamento na culpa, na boa-f subjetiva to-somente, na simulao ou no risco. O pensamento da conana integra-se, pois, no sistema jurdico sem romper as suas estruturas e coerncia: numa poca marcada pela presso no sentido do incremento da interao humana, e pela tendncia da impessoalidade, correlato da urgncia de uma maior e enrgica autonomia dos sujeitos, a proteo da conana diminui os riscos da ao ligada progressiva interdependncia dos sujeitos. Deste modo a teoria da aparncia hoje capaz de produzir aplicao em tudo. A verdade deve ceder segurana. A necessidade da tutela da boa-f tica nas relaes sociais determinou essa ampliao do seu sentido originrio, circunscrito a algumas hipteses de tutelas especcas de situaes de conana. A tutela geral da aparncia em situaes de conana institucional constitui assim, nesse mbito, exceo a outros princpios gerais. Sempre que o interesse da sociedade o exija e os terceiros se achem na impossibilidade de conhecer uma situao jurdica qualquer, o que tem a seu favor a aparncia de um direito, revestida das formas legais, considerado pela lei como se o tivera na realidade, ao s objeto de proteger os terceiros que contratam com ele. Em resumo, a aparncia constitui uma tutela geral ou um princpio especco ordenador em situaes de conana porque congura uma pauta diretiva a partir da qual as regras sero criadas ou aplicadas no ordenamento. Requer para sua aplicao uma mediao concretizadora do juiz ou do legislador, quando no positivada. A realidade um pouco mais que os sentidos ou toda a cautela exigvel so capazes de dar conta, e exatamente para suprir toda essa decincia estrutural, to humana e to moderna, que nos socorre a teoria da aparncia. Esta veio, como se exps, para evitar esta surpresa que decorre do dar-se conta da desproporo entre a realidade e o que ela aparentava ser. Talvez seja ainda um pouco mais. Quem sabe um corolrio na proteo da sinceridade nas relaes sociais, que no precisaro pautar-se numa desmedida e descabida desconana recproca? Possvel. De todo modo, servir certamente como um alento para as pessoas, que podero tratar livremente, conantes no s nos negcios que celebram, mas tambm que o ordenamento assegurar que o direito

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no ser torto, mas justo. Para tanto a losoa do direito se faz, mais uma vez, indispensvel.

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15. O CONCEITO JURDICO-FILOSFICO DE APROPRIAO ECONMICA DA TERRA PELO TRABALHO COMO FUNDAMENTO DA FUNO SOCIAL DA POSSE

15.1

Consideraes Iniciais

A posse sempre esteve envolta em polmicas, desde o alvorecer das consideraes jurdicas. Sendo um instituto jurdico que, como nenhum outro, lana o Direito nas exigncias da facticidade, para sua anlise preciso adentrar no mundo factual, da apropriao das coisas. No presente tpico procuraremos apresentar a posse como uma relao social que decorre da necessidade humana de apropriao econmica das coisas, e recebe tutela desde que esta apropriao corresponda a um ideal coletivo, consoante os costumes e a opinio pblica. Nesse sentido, h que se singularizar sua autonomia e marcar que esta no se vincula necessariamente ao direito de propriedade. Para a realizao desse desiderato, examinar-se-o os fundamentos da teoria da posse de Ihering, ressaltando a necessidade de complementao desta para a compreenso exaustiva do fenmeno da posse, sobretudo no que diz respeito ao exame da causa possessionis. A importncia da causa possessionis na determinao da natureza da posse demonstrada pela interverso da posse, quando, por circunstncias objetivas, valoradas e referenciadas socialmente, transmuda-se a maneira do possuidor agir em relao coisa, apropriando-se da mesma. Na interverso da posse se evidencia a posse como a apropriao econmica da coisa. Do mesmo modo, o tpico examinar os fundamentos da capacitao daqueles que titularizam a posse, bem como a compresso dos poderes dominiais, a evidenciar, um e outro aspecto, a posse como essa relao social de apropriao

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econmica de bens. Tambm relevante na presente anlise se mostra o acolhimento no Cdigo Civil da funo social da posse, sobretudo na ideia de posse qualicada ou possetrabalho. Essa efetivamente a grande inovao trazida pelo novel diploma civil, a justicar a determinao minuciosa de seus contornos e efeitos. Procurou-se quanto a essa ltima matria, enfrentar a natureza jurdica do direito consubstanciado no art. 1228, 4, do Cdigo Civil, ressaltando que no conito do direito de propriedade (propriedade sem funo social em face da posse qualicada) que o citado direito codicado se consubstancia e produz os seus efeitos necessrios. Portanto, vericar-se- no texto que, ao contrrio considerou uma parte da doutrina, apressadamente, o Cdigo Civil atravs do conceito de possetrabalho de Miguel Reale alterou signicativamente a tradicional disciplina da posse no direito brasileiro.

15.2 O Conceito Jurdico-Filosco de Apropriao Econmica da Terra pelo Trabalho Como Fundamento da Funo Social da Posse
A posse tradicionalmente era concebida em nosso direito como uma defesa avanada do direito de propriedade. O direito de propriedade no est sempre em perfeita evidncia: freqentemente ele contestado por muitas pessoas cujas pretenses parecem igualmente plausveis. Para saber qual a pretenso que deve restar vitoriosa na questo da propriedade, preciso consultar ttulos por vezes contraditrios, inquirir-se sobre fatos obscuros, abordar situaes difceis, e, por vezes mesmo, aps uma longa instruo, a questo continua ainda duvidosa. Nesse caso, a lei, conforme a razo, almeja que o possuidor seja o preferido, pois, em tais casos, melhor a condio do possuidor. De resto, enquanto o direito de propriedade no denitivamente estabelecido, a posse no pode permanecer vacante. O interesse pblico exige que as terras sejam cultivadas, que os campos no quem improdutivos. Para evitar, portanto, as desordens que poderiam

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resultar da incerteza da posse, de todo necessrio adjudicar provisoriamente a posse a um dos dois contendores, de decidir aquele que ser garantido no exerccio dos poderes do domnio at nova ordem. Assim, a posse o signo e o atributo da propriedade.577 No Brasil, o Cdigo Civil de 1916 adotou uma regulamentao clara e ordenada dos direitos reais, adotando a teoria objetiva de Ihering no que tange posse578, atravs do seu artigo 485, que considerava possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio ou propriedade. Posse, para o legislador civil de 1916, era a exteriorizao da propriedade. Para Rudolf Von Ihering, a posse a exteriorizao da propriedade e sua proteo se justica na garantia da paz social. Para este autor, bastava o elemento objetivo corpus para a congurao da posse. So premissas distintas: para Savigny, a princpio, s ser posse se congurado o animus domini; j para Ihering, tudo ser a posse, a no ser que ocorra uma situao legal que retire a possibilidade de posse, congurando assim, uma deteno.579 De acordo com Ihering, a posse deve ser compreendida sob dois pontos de vista: como condio do nascimento de um direito e como fundamento de um direito. No primeiro ponto, entende-se que atravs da posse, em uma situao transitria e momentnea, que se adquire a propriedade. Citamos o exemplo da aquisio da propriedade a ttulo de legado. Com a morte do de cujus, atravs do droit de saisine, os bens so transferidos para os legatrios.580 H a transferncia

577 CURASSON, M. Trait des actions possessoires, du bornage et autres droits de voisinage. Dijon: Victor Lagier diteur, 1842, p. 5. 578 O que leva Tito Fulgncio a comentar: A doutrina de Ihering foi a inspiradora da teoria legal da posse; quer isso dizer que o instituto passou do direito velho para o direito novo (de 1916) profundamente transformado; tudo isso signica que a interpretao dos preceitos, segundo um dos cnones da hermenutica, deve seguir a feio atual, isto , orientar-se pelas luzes e ensino do inspirador. FULGENCIO, Tito. Da posse e das aes possessrias. v. 1. 2. ed., Rio de Janeiro : Forense, 1978, n. 41, p. 47. 579 580 IHERING, Rudolf Von. Teoria simplicada da posse. Belo Horizonte: Lder, 2004, p. 09. Artigo 1.207 do Cdigo Civil brasileiro.

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da propriedade, contudo, se um terceiro est impedindo a sua entrada no bem, no ser possvel perquirir em juzo as aes possessrias, pois o proprietrioesbulhado nunca teve posse. Ser necessrio, ento, o ingresso de uma ao de imisso na posse.581 No segundo ponto, referente posse como fundamento de um direito, esta entendida como o direito proteo interdital, o uso do ius possessionis. Para Ihering, a proteo possessria aparece como um complemento indispensvel da propriedade.582 De forma pontual, Ihering salienta que: (1) a posse constitui a condio de fato da utilizao econmica da propriedade; (2) assim, o direito de possuir um elemento indispensvel da propriedade; (3) atuando a posse como a guarda avanada desta; (4), portanto, a proteo possessria apresenta-se como uma posio defensiva do proprietrio, com a qual pode ele repelir com mais facilidade os ataques dirigidos contra a sua esfera jurdica583; (5) nega-se, por conseguinte, onde quer que seja, que a propriedade seja juridicamente excluda.584
581 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2000.001.06047. Julgamento em 31 de maio de 2000. Ao de reintegrao de posse. O legatrio, que nunca teve a posse do imvel que lhe foi legado, no est legitimado a obt-la por via da ao de reintegrao de posse, podendo reclamar a outorga da posse de imvel objeto do legado no prprio inventrio, ainda assim quando no litigue sobre a validade do testamento (art. 1691 do Cdigo Civil). Ao de anulao do testamento em curso. Falta de legitimidade do legatrio para a propositura da ao. 582 IHERING, Rudolf Von. op. cit., p. 24. 583 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2008.001.32743. Julgamento em 23 de julho de 2008. Direito Processual Civil. Ao de Reintegrao de Posse. Alegao de esbulho. Sentena. Procedncia do pedido. Prova testemunhal. Exerccio do desforo possessrio pela apelada. Artigo 1210 do Cdigo Civil. Exerccio da posse indireta pelo apelado pagando impostos. Convm salientar que um dos efeitos mais importantes da posse a proteo interdital, que abrange o desforo possessrio e os interditos propriamente ditos (2007.001.27849 APELAO CVEL Julgamento: 11/06/2007). Inaplicveis os princpios da funo social da propriedade em favor da apelante que reside no imvel. Mera deteno. Artigo 1208 do Cdigo Civil. Perfeita a posio do legislador ao reduzir a situao do esbulhador violento ou clandestino mera deteno. Se inexistente tal proibio no sistema jurdico, paradoxalmente poderia aquele que obteve ilicitamente a posse manejar os interditos possessrios, assegurando a sua defesa jurdica em face do prprio possuidor esbulhado, subvertendo a paz social ao prevalecer-se do exerccio arbitrrio das prprias razes, sendo a ilegalidade raticada pelo Poder Judicirio (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006, p. 71). Desprovimento do recurso. 584 IHERING, Rudolf Von. op. cit., p. 28.

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Essa noo tradicional no mais pode ser aceita porque no se coaduna com a ideia contempornea de posse. Os bens da vida so bens segundo o uso e no segundo a substncia mesma dos bens. Uma atribuio de uso (posse) legtima se est em conformidade com os limites impostos pelo bem comum, pela destinao universal, sempre anterior a qualquer uso particular. Deste modo, a funo social existe, primeiramente, nos bens objeto da posse, para depois se ver destacada e atingida plenamente com o exerccio da posse social sobre eles:
A terra , reconhecidamente, bem de produo; e o que a terra produz ou pode produzir est intimamente ligado sobrevivncia dos seres. A obrigao de faz-lo e o modo de atingir este desiderato esto na base do campo de atuao do Direito Agrrio e, conseqentemente, no fenmeno agrrio. Comea-se com a denominada funo social da terra, por alguns equivocadamente denominada funo social da propriedade, em Direito Agrrio, trocando o continente pelo contedo, pois a funo social da terra o gnero, do qual a funo social da propriedade espcie, como o so tambm a funo social da posse, a funo social dos contratos etc.585

Cada coisa que existe na natureza tem uma funo natural. A soluo jurdica de um caso concreto deve, normalmente, ser obtida atravs do recurso conjunto a estas duas fontes, que no so consideradas opostas, mas complementares: por um lado o estudo da natureza e, num segundo momento, a precisa determinao do legislador ou do juiz. A funo de cada bem expressa a ordem das tendncias ou inclinaes naturais aos ns prprios do ser humano, aquela ordem que prpria do homem enquanto pessoa. A terra visa a garantir ao homem um espao vital digno e suciente para a sua vida individual e social. Tambm os bens supruos de uma pessoa so todos tidos em comum, no sentido em que o respectivo dono tem o dever de justia de dispor deles para o benefcio daqueles em necessidade, como os pobres.586

585 LIMA, Getlio Targino. A posse agrria sobre bem imvel. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 42. 586 FINNIS, John. Aquinas: moral, political and legal theory. Oxford: Oxford Universitary Press, 1998, p. 191.

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A noo de funo de um bem signica assim um poder, mais especicamente, o poder de dar ao objeto da posse destino determinado, de vincul-lo a certo objetivo. Como explica Teori Zavascki ao tratar dos atos concretos de posse, que so o contedo da funo social da propriedade:
Por funo social da propriedade h de se entender o princpio que diz respeito utilizao dos bens, e no sua titularidade jurdica, a signicar que sua fora normativa ocorre independentemente da especca considerao de quem detenha o ttulo jurdico de proprietrio. Os bens, no seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente consideradas, que esto submetidas a uma destinao social, e no o direito de propriedade em si mesmo. Bens, propriedades so fenmenos da realidade. Direito e, portanto, direito da propriedade fenmeno do mundo dos pensamentos. Utilizar bens, ou no utiliz-los, dar-lhes ou no uma destinao que atenda aos interesses sociais, representa atuar no plano real, e no no campo puramente jurdico. A funo social da propriedade (que seria melhor entendida no plural, funo social das propriedades), realiza-se ou no, mediante atos concretos, de parte de quem efetivamente tem a disponibilidade fsica dos bens, ou seja, do possuidor, assim considerado no mais amplo sentido, seja ele titular do direito de propriedade ou no, seja ele detentor ou no de ttulo jurdico a justicar sua posse.587

Nesse diapaso, a posse no expressa uma relao jurdica abstrata, composta pelos animus e corpus abstratos, mas sim uma relao econmica de cunho concreto. Essa relao econmica funcionalizada aos bens. Assim, todo homem tem direito ao uso dos bens e apropriao individual desses bens atravs da posse, a m de atender a necessidade individual como tambm para proporcionar vantagens para o bem comum. Essa importncia vem ditada, no s pelo contato do homem com a terra, mas pelo aproveitamento do solo pelo trabalho de acordo com as exigncias pessoais e sociais, transformando a natureza em proveito de todos. Da disposio do art. 1196 do Cdigo Civil, de que, considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos

587 ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituio e no projeto do novo Cdigo Civil. In: A reconstruo do Direito Privado. MARTINS-COSTA, Judith (Org.). So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 844.

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poderes inerentes propriedade, no resulta que a posse vincule-se sempre ao direito de propriedade. No h, em nosso direito, uma aceitao integral da teoria de Ihering. Como Saleilles bem demonstrou, Ihering imaginava que o corpus possessrio era o exerccio visvel do direito de propriedade, o fato de agir como proprietrio. A posse no seria garantida pelo direito seno em vista de garantir a propriedade mesma. Assim, quando fala do corpus, Ihering no tem em vista seno o direito de propriedade. Para ele, o corpus consiste no fato de se agir como proprietrio, e o animus a vontade aplicada ao prprio corpus; sendo a posse, portanto, a vontade de agir como proprietrio. Ihering dene o animus como a vontade de se tornar visvel como proprietrio. No h a inteno de dono, mas to somente vontade de proceder como procede habitualmente o dono, que seria a affectio tenendi. No , portanto, necessria a prova da inteno do possuidor, a ideia do animus j estaria contida na prpria ideia de corpus, e seria observvel quando o possuidor desse coisa sua devida destinao econmica. Porm, a vontade de agir como proprietrio inconcilivel com um ttulo anterior exclusivo da pretenso ao direito de propriedade. Pode-se objetar que a vontade de agir como proprietrio no equivale inteiramente ao fato de querer ser proprietrio. No entanto, se algum preliminarmente declara que no quer ser proprietrio, o direito no pode ter em conta uma vontade que consistir em fazer aquilo que ele se engajou a no fazer. A teoria possessria romana bem pode admitir o benefcio dos interditos aos ladres, mas com a condio que eles no sejam preliminarmente reconhecidos por essa qualidade, porque, de resto, a se ater ao fato, ignora-se se h um roubo. Se agora a lei protegesse aqueles que, preliminarmente, manifestassem a sua inteno de roubar, haveria uma contradio insanvel. Portanto, o animus detinendi, quer dizer, a vontade aplicada ao exerccio do direito de propriedade, inconcilivel com uma vontade anterior exclusiva de propriedade. No caso do ladro que, roubando ou furtando, se apodera das coisas alheias, ou do usurpador que expulsa do imvel o proprietrio, h corpus

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denotando um vnculo de apropriao econmica (a posse adquirida), mas este est em contradio com a exterioridade ou visibilidade do domnio em que a posse consiste. Quem j viu, observa Saleilles, o proprietrio empregar os processos do ladro ou do usurpador para se apossar da coisa? Tais processos no se conformam com as atitudes normais do proprietrio; pelo contrrio, contradizem-nas.588 A contradio de Ihering, portanto, a de ter colocado em primeiro plano a questo do direito naquilo que concerne ao corpus e de querer a rejeitar naquilo que pertine ao animus. Para o referido autor, o animus no visa ao direito de propriedade. Todavia, ele se refere ao elemento material da posse, o corpus. Como possvel que assim seja se o prprio corpus modelado sobre o direito de propriedade? O possuidor dever se conduzir voluntariamente, portanto conscientemente, como um proprietrio; entretanto, ele poder ter armada sua vontade de no pretender a propriedade. Querer se conduzir como proprietrio e renunciar a se dizer proprietrio, eis a contradio no pensamento de Ihering.589 Portanto, tambm no nosso direito, onde se garante a posse do ladro ou do usurpador, desde que ele no se apresente prima facie por meio dessa qualidade590,
588 PEIXOTO, Jos Carlos de Matos. Corpus e animus na posse em direito romano. Rio de Janeiro: Jornal do Commrcio, 1936, p. 114. 589 SALEILLES, Raymond. tude sur les elments constitutifs de la possession. Dijon : Imprimerie Darantie, 1894, p. 175-176. 590 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Apelao Cvel n. 6142 MT. 2001.36.00.006142-6. Julgamento em 09 de outubro de 2007. Publicao do Acrdo: 09/11/2007 DJ p.69. CIVIL. PROCESSO CIVIL. POSSE. FATO. CARACTERIZAO. BOA E M F. PRODUO DE PROVAS. NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO. I. A posse, na congurao que lhe empresta o sistema jurdico brasileiro, instituto independente da propriedade, merecendo regramento normativo prprio, inclusive com os mecanismos de sua tutela. A posse fato antes de tudo, ou de outro modo, poder de fato sobre a coisa. O exerccio desse poder, evidentemente, determina manifestaes objetivas, os atos de posse propriamente ditos, e subjetivas, donde se falar em boa e m f e em posse com animus domini. Posse de boa f a que no possui nenhum dos apontados vcios da posse, isto , violncia, clandestinidade e precariedade, ou a que se exercita sem a conscincia de sua existncia, no se confundindo com a posse dotada de animus domini, exigida, v.g., para o reconhecimento da ocorrncia de algumas espcies de usucapio, esta sim, trs no elemento subjetivo a idea de domnio, nimo, postura de dono. II. Dito isso, o exame da caracterizao da posse, como fato, dicilmente prescinde de dilao probatria, em especial pela tica do reputado possuidor que deve demonstrar o exerccio da posse,

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tambm h que se proteger a posse como um instituto jurdico autnomo, desvinculado de qualquer direito subjacente, no sendo possvel, portanto, proceder a uma interpretao literal do art. 1196 do Cdigo Civil, protegendo-se a posse somente nos casos em que h possibilidade de propriedade. A posse, na realidade, consiste em uma manifestao exterior da apropriao econmica da coisa, isto , um estado ftico tal que revela o senhorio de fato da coisa, aquele que a tem sob sua dependncia e que a faz servir para a satisfao de suas necessidades econmicas. O animus aplicado ao corpus ser, por conseguinte, a vontade de realizar a apropriao econmica da coisa, a vontade de agir como senhor de fato da coisa.591 A posse refere-se a uma vontade do indivduo que deve ser respeitada pela necessidade mesma de todos de apropriao e explorao econmica das coisas, desde que esta vontade corresponda a um ideal coletivo, consoante aos costumes e opinio pblica. Sendo a posse uma relao de poder que se apresenta conscincia popular como relao de fato, essa conscincia social, perante determinadas situaes, que considera caracterizada essa dominao necessria aquisio e continuao da posse. Dessa maneira a psicologia social que atribui ao comprador a posse dos objetos por ele adquiridos, desde o momento em que foram depositados em sua casa, durante sua ausncia. No preciso a apreenso por parte do comprador ou de algum da sua casa.592

assim como a inexistncia de vcios. III. A mera cincia ou no da titularidade do domnio no elemento por si s suciente para demonstrar a boa ou m f da posse, razo pela qual, mostra-se inadequado o julgamento antecipado, havendo a necessidade de realizao de provas. IV. Recurso provido. 591 SALEILLES, Raymond. tude sur les elments constitutifs de la possession. op. cit., p. 183 592 No antigo Cdigo Comercial, o art. 199 dispunha que a tradio da coisa vendida (transmitente do domnio e posse de coisa mvel), na falta de estipulao expressa, deve fazer-se no lugar onde a mesma coisa se achava ao tempo da venda; e pode operar-se pelo fato da entrega real ou simblica, ou pelo do ttulo, ou pelo modo que estiver em uso comercial no lugar onde deva vericar-se. V-se que a disciplina do Cdigo Comercial j atendia aos reclamos da necessria agilidade que si permear as operaes comerciais, muito mais afetas aos usos pela dinmica que

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No caso do animal bravio, apanhado na armadilha do caador, a conscincia social considera adquirida a posse, antes que o possuidor saiba de sua apreenso. O mesmo ocorre com relao marca aposta pelo comprador em certas mercadorias que ele deixa em poder do vendedor; e, no direito justinianeu, quanto entrega das chaves do armazm em que se encontram os gneros vendidos. A conscincia social considera esses fatos sucientes para indicar a senhoria da coisa, necessria aquisio da posse. Assim, o corpus a disponibilidade da coisa, segundo a conscincia social, entendida essa como o aspecto negativo da relao possessria (o aspecto positivo a atuao do possuidor), ou seja, consistente na absteno socialmente aceita por parte de terceiros relativamente coisa possuda.593 Como diz Perozzi, os homens depois que obtiveram um certo grau de civilidade, se abstm socialmente de intervir em uma coisa que aparentemente no seja livre, isto , com possibilidade de que algum em situao facilmente perceptvel pretenda a exclusiva disponibilidade. Em razo desse costume social, aquele que manifesta a inteno de que todos se abstenham da coisa para que ele possa dispor com exclusividade, sem que encontre resistncia a isso594, resta investido a respeito desta de um poder

requerem do que aos lindes que juridicamente se podem positivar. O Cdigo Civil de 2002, ao admitir em seu art. 529, a substituio da tradio da coisa pela do ttulo que a representa, institui a possibilidade ope legis da venda sobre documentos, estes aqui adrede mencionados no plural para realar a possibilidade de serem exigidos pelo contrato ou pelos usos, alm do s ttulo representativo da coisa. Reconhecia-se ento no Cdigo Comercial a posse cta, a evidenciar ser esta um fato socialmente reconhecido, naquele caso, pelos usos e costumes comerciais. 593 PEIXOTO, Jos Carlos de Matos. Corpus e animus na posse em direito romano. op. cit., p. 145-146. 594 PORTUGAL. Tribunal da Relao de Coimbra. Apelao n. 364/1999. Acrdo julgado em 04 de maro de 2008. Caminho pblico. Domnio pblico. Utilidade pblica. Atravessadouro. Legislao: Artigos 84 da Constituio e artigos 1383 e 1384 do Cdigo Civil. Os bens so do domnio pblico - para alm dos casos de domnio directo e imediato do pblico - quando assim so classicados pela Constituio ou pela lei ordinria, por deferncia daquela. Nos termos do Assento do STJ, de 19.04.1989, so pblicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, esto no uso directo e imediato do pblico. imprescindvel a afectao dos caminhos utilidade pblica, de tal forma que cessando essa utilidade cessa a dominialidade pblica. A posse imemorial verica-se quando um

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chamado posse, que pode ser denido como a plena disposio de fato de uma coisa.595 Portanto, consoante os postulados da teoria social e o entendimento de Saleilles, sendo a posse uma relao de apropriao econmica, para estabelecer essa relao no suciente, como imaginava Ihering, se ater s aparncias de fato, tais como a explorao da coisa. preciso remontar tomada da posse e ver em que circunstncias e em que condies jurdicas ela teve lugar: preciso que em um momento dado aquele que se pretende possuidor tenha armado sua senhoria sobre a coisa. Assim, a causa possessionis que decide a questo de se saber se h posse ou deteno.596 A causa possessionis determina que se deva averiguar primeiramente os fatos que constituem uma relao durvel e interessada com a coisa, qual seja, a circunstncia do possuidor se servir e explorar a coisa em seu interesse, para si, de se colocar em senhorio dela. Assim, na usucapio, o animus de apropriao econmica frisado para, desde logo, afastar a possibilidade de usucapio dos fmulos da posse. Em seguida, devem ser excludos os que exercem temporariamente a posse direta, por fora de obrigao ou direito, como, dentre outros, o usufruturio, o credor pignoratcio e o locatrio. Nenhum deles pode adquirir, por usucapio, a propriedade da coisa que possui em razo do usufruto, penhor ou locao. que, devido causa da posse, impossvel se torna possurem como proprietrios. Necessrio, por conseguinte, que o possuidor exera posse com animus de apropriao econmica. Se h obstculo objetivo a que possua com esse animus, no pode adquirir a propriedade por usucapio. A existncia de obstculo subjetivo impede apenas a aquisio que requer boa-f. Por m, preciso que a inteno de

determinado estado de facto teve uma permanncia uniforme por um espao de tempo que excede a memria de todos os homens. Sendo construda uma nova via que passa a ser mais utilizada pelo pblico que o caminho que atravessa um prdio particular, convertido este caminho em mero atravessadouro deve considerar-se abolido. 595 PEROZZI, Silvio. Istituzioni di diritto romano. v. 1. Roma : Casa Editrice Dott. F. Vallardi, 1925, p. 823. 596 SALEILLES, Raymond. tude sur les elments constitutifs de la possession. op. cit., p. 191.

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possuir como dono exista desde o momento em que o prescribente se apossa do bem. Inexistindo obstculo objetivo, presume-se o animus de apropriao. A posse como apropriao econmica da coisa evidenciada objetivamente pela causa possessionis particularmente visvel na promessa de compra e venda. No contrato particular de promessa de compra e venda no h desdobramento da posse e, portanto, afasta-se a congurao de obstculo objetivo para a posse qualicada, uma vez que, quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, se exerce temporariamente a posse direta, no anula esta s pessoas, de quem eles a houveram, a posse indireta. Consoante o Cdigo Civil, em seu artigo 1.197, o desdobramento da posse funda-se em um ttulo jurdico, onde a posse direta tem, por natureza, durao limitada. Em outras palavras, havendo, de parte do possuidor pleno, demisso temporria da sua posse, h o desdobramento desta em direta (ou imediata) e indireta (ou mediata). Ocorre que, no contrato de promessa de compra e venda, o promitente vendedor, quando se demite da posse da res, no o faz de forma temporria. E isso porque, ao nal da aludida avena, em regra, a posse da coisa no lhe restituda, mas sim consolidada nas mos do promitente comprador (com a outorga da escritura pblica). Se a posse do promitente comprador plena, tem este, por consectrio, animus de apropriao. Se, por algum fato relevante e duradouro, se opera o fenmeno da interverso na posse (art. 1203 CC, salvo prova em contrrio), com a apropriao econmica da coisa, ocorre e possibilita-se a posse qualicada, ad usucapionem, como bem decidiu a 18 Cmara Cvel do Tribunal do Rio Grande do Sul:
O aspecto relacionado com a possibilidade de algum que assume um compromisso de compra e venda de bem imvel, venha, posteriormente, o usucapir, envolve a questo da inverso da natureza da posse. A posse contratual, agregada omisso dos interessados, pode se transformar, com o passar do tempo, em autntica posse ad usucapionem. So as mudanas de concepes, decorrentes da socializao do direito e da autonomia da posse enquanto valor ou utilidade social, capaz de transform-la em domnio independente da sua origem. Portanto, a interverso da posse fenmeno jurdico permissivo (art. 1.203 do CC) de quem comea a exercer poder de fato sobre a coisa, a ttulo de promitente comprador

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e, ao nal, muda o ttulo de sua posse. Alm disso, a possibilidade de o promitente comprador adquirir o domnio de um imvel, quando preenchidos os requisitos do art. 183 da CF, ou seja, o reconhecimento da usucapio especial, nestes casos, se d, principalmente pelo valor atribudo pelo ordenamento jurdico funo social da propriedade. Nossa legislao vem, paulatinamente, melhor denindo o campo de interferncia e de participao do Estado nos rumos e no sentido do direito de propriedade individual, e tambm no direcionamento do equilbrio entre o direito individual e o coletivo. O sentido jurdico da expresso funo social na Constituio Federal de 1988, no signicativo, ou seja, quando apresentada no Captulo da Poltica Urbana tem pertinncia melhor ordenao das cidades, voltado para o coletivo interesse de propiciar e assegurar o bem-estar de seus habitantes. In casu, a prescrio aquisitiva, por evidente, se implementou. Primeiro, porque o contrato de promessa de compra e venda de s. 14/15 foi rmado em 30 de agosto de 1994. O apelado deixou de pagar as parcelas a partir de agosto de 1995 e a presente ao foi ajuizada em 30 de julho de 2002, decorridos, pois, cinco anos de posse pacca e ininterrupta, sem oposio. Isso incontroverso nos autos. O animus de dono restou caracterizado, como se disse, em razo do prprio contrato. A questo relacionada prescrio da ao de cobrana perde relevncia em razo do argumento acima mencionado. Portanto, preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 183 da CF/88, mantenho a sentena, julgando improcedente o apelo interposto.597

A posse um instituto que decorre da conscincia social, como demonstrado. Via de regra, no possvel a usucapio porque um dos requisitos desta a existncia de posse prpria (art. 1238 CC, possuir como seu) que incompatvel com a posse direta do promitente-comprador. Sendo o promitentecomprador possuidor direto, sua posse se subordina posse indireta do promitente-vendedor, no possuindo o imvel como se fosse proprietrio dele (posse prpria), mas, to somente, em decorrncia de um contrato celebrado com o proprietrio, que tem sobre a coisa a posse indireta, esta sim posse prpria (continua a possuir a coisa como sua).

597 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70011868072. Acrdo de 29 de setembro de 2005.

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Todavia, sendo a posse, no caso ad usucapionem, eminentemente um exerccio social de apropriao econmica da coisa, h sempre a possibilidade de inicialmente existir a posse no prpria, como a do promitente comprador e, em ocasio posterior, modicar-se essa situao, passando a existir a posse com animus de apropriao, pela chamada interversio possessionis. Para que isto se verique, deve o possuidor praticar atos que demonstrem o querer agir na condio de proprietrio, como a realizao de benfeitorias, a interrupo no pagamento das prestaes, a desobedincia s ordens do proprietrio etc. Na hiptese, suspensos os pagamentos e restando omissos os promitentes vendedores pelo prazo de prescrio aquisitiva da usucapio especial, previsto no art. 183 da CF, alm dos demais requisitos desse mesmo dispositivo constitucional, evidente que ocorreu a interverso na posse e o possuidor passou a atuar com animus de apropriao sobre a coisa. H posse em nome prprio, sem subordinao ao antigo dono, e, por isso mesmo, posse com fora ad usucapionem.598 Portanto, a mudana na causa possessionis (o justo ttulo para a posse, aliado ao decurso do tempo e a ausncia de oposio do promitente vendedor durante esse lapso temporal), na interversio possessionis, que dene a natureza da posse, no caso, a posse ad usucapionem. Ser justo ttulo, como requisito para a usucapio, aquele que legitima o fato da posse, pois o justo ttulo no h o de ser o da propriedade, mas, to-s, o da posse. Justo ttulo, para a posse, o motivo jurdico pelo qual o possuidor comeou a deter a coisa e a hav-la como prpria, ou seja, a veemente aparncia de legitimidade, de acordo com as regras jurdicas vigentes. Nesse conceito, portanto, o justo ttulo da posse aquele que sirva para legitimar a conscincia social de que o possuidor tem direito posse do bem em razo de um ato juridicamente admitido pelo ordenamento. Tem justo ttulo para posse aquele que passa a ocupar um imvel, com nimo de apropriao, em razo de um contrato de promessa de compra e venda celebrado com aquele

598 Nesse sentido, as concluses da III Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal em seu Enunciado 237 - Art. 1.203: cabvel a modicao do ttulo da posse interversio possessionis na hiptese em que o at ento possuidor direto demonstrar ato exterior e inequvoco de oposio ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterizao do animus domini.

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que detinha a titularidade do domnio, pois este podia alienar o domnio e estava legitimado a transferir a posse do bem. Tendo havido a interversio possessionis e o decurso do tempo, transmudou-se a causa possessionis e, conseqentemente, a posse. Como j reconhecido pelo Superior Tribunal de Justia:
Insurge-se o recorrente contra o reconhecimento da posse com animus domini exercida pelo autor, uma vez que segundo diz tal natureza incompatvel com a posse precria por ele obtida mediante a celebrao de um compromisso de venda e compra, do qual se tornou inadimplente. Em suma, a posse precria impede a aquisio por meio da usucapio. possvel, porm, de acordo com a jurisprudncia desta Corte, a transformao do carter original da posse, ou seja, de no prpria, para prpria. Quando do julgamento do REsp n. 220.200-SP, de que foi Relatora a Ministra Nancy Andrighi, a c. Terceira Turma decidiu, sob a ementa seguinte: Processo civil e civil. Recurso Especial. Promessa de compra e venda de imvel. Usucapio extraordinrio. Transformao do carter originrio da posse. Dissdio. Caracterizao. - O fato de ser possuidor direto, na condio de promitentecomprador de imvel, a princpio, no impede que este adquira a propriedade do bem por usucapio, uma vez que possvel a transformao do carter originrio daquela posse, de no prpria, para prpria. - A caracterizao do dissdio jurisprudencial ensejador de Recurso Especial exige que o acrdo recorrido tenha divergido de armao assentada no paradigma e que os julgados comparados tenham analisado questo delineada faticamente de modo semelhante. (..) Recurso Especial no conhecido. Em seu douto voto, a eminente Relatora anota inexistir, a priori, incompatibilidade entre ser possuidor direto, na condio de promitente-comprador do imvel, e adquirir a propriedade por usucapio, pois h sempre a possibilidade da mudana do carter da posse, de no prpria para prpria. Para que isto se verique anota a Ministra Relatora deve o possuidor praticar atos que demonstrem o querer agir na condio de proprietrio, como a realizao de benfeitorias, a interrupo do pagamento de aluguis, a desobedincia s ordens do proprietrio. precisamente o que se deu no caso presente. Em determinado momento, o compromissrio comprador deixou de solver as prestaes ajustadas, sem nenhuma oposio do promitente vendedor. A sentena coligiu, com efeito, os elementos que conferem ao ora recorrido o exerccio da posse prpria, com o nimo de proprietrio. So palavras textuais do MM. Juiz de Direito: o autor pde, tranqilamente,

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construir sua casa de morada, no lote, e l permanecer por mais de 20 (vinte) anos, sempre no mesmo local, criando sua famlia, pagando os impostos relativos ao imvel, etc., sem que fosse importunado no exerccio da posse (. 216). O Acrdo recorrido apresentou idnticos contornos fticos: no h como negar-se que, possuindo o imvel h quase trs dcadas, nele residindo e construindo benfeitorias, esteja plenamente caracterizado o animus domini do autor e, conseqentemente, em conjunto com os demais requisitos, a prescrio aquisitiva (. 263). Vale dizer, transformou-se a posse primitiva, de direta (no prpria) que era, em oposio posse indireta do promitente vendedor, em posse prpria, de tal modo a permitir agora a aquisio do bem imvel via usucapio. Cumpre ressaltar que tal entendimento no se mostra escoteiro nesta Casa. O voto condutor do precedente acima mencionado evoca um julgado oriundo desta Quarta Turma, o REsp n 154.733-DF, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, no qual se tratou tambm de modicao no carter original da posse que, a partir de certo momento, assumiu a feio de posse em nome prprio, sem subordinao ao antigo dono e, por isso mesmo, com fora ad usucapionem.599

A posse, como uma relao de apropriao econmica da coisa, evidenciase pelo fato de que a posse, para consumar-se, exige o discernimento intelectivo. Ou seja, para haver posse, necessrio que a pessoa tenha a possibilidade de entender o carter do ato praticado, o queira realmente, e o ato seja socialmente reputado com aquelas caractersticas. Isso j se encontrava expresso no direito romano, onde se dispunha que o incapaz e o pupilo (menor) no podiam comear a possuir sem a autoridade do tutor, porque no tm a inteno de ter, ainda que especialmente toquem com seu corpo a coisa; mas o pupilo (menor) poderia comear a possuir, ainda que sem a autoridade do tutor, se for de tal idade que tenha discernimento:
El furioso y el pupilo no pueden comenzar poseer sin la autoridad del tutor, porque no tiene na intencin de tener, ainda que especialmente toquen con su cuerpo la cosa, la manera que si alguno le pusiera en la mano alguna cosa al que duerme; pero el pupilo comenzar a poseer con la

599 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 143.976 - GO. Acrdo de 06 de abril de 2004. Usucapio extraordinria. Promessa de venda e compra. Transmutao da posse, de no prpria para prpria. Admissibilidade. Recurso especial no conhecido.

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autoridad del tutor. Ciertamente que Olio y Nerva, el hijo, dice que el pupilo puede comenzar a poseer aun sin la autoridad del tutor, porque esta es cosa de hecho, no de derecho; cuya opinin pude ser admitida, si fueran de tal edad, que tengan entendimiento.600

Savigny especicamente se refere a essa passagem ao armar que a idade baixa exclui a possibilidade de aquisio da posse, mas que, quanto incapacidade dos impberes que no so mais crianas se aplica a seguinte regra: a aquisio da posse sempre possvel quando o tutor intervm; ela no necessria para o pupilo (menor) agindo por si s, quando este sucientemente desenvolvido para poder compreender e querer seriamente essa aquisio.601 Tambm Mackeldey concorda com tal assertiva, dizendo que o infante pode possuir se tiver sado da infncia e seja de tal idade que tenha entendimento.602 Assim a intelectividade da apreenso do fato, caracterizada pelo querer da sua utilizao para um m do agente, e corporicada nos atos materiais para tanto, que caracteriza a posse, ou seja, apreenso com nalidade til ou apropriao econmica da coisa. O art. 443 do Cdigo Civil espanhol expresso nessa questo, ao dispor que, los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor. A posse assim uma apreenso material e intectiva da coisa em seu signicado na conscincia social da coletividade.603

600 D. 41, 2, 1, 3. GARCA DEL CORRAL, Idelfonso (trad). Cuerpo del derecho civil romano. Primeira Parte. Digesto. Tomo III. Traduo para o espanhol do Corpus Iuris Civilis, publicado por Krieger, Hermann e Osenbrggen. Edio fac-smile da publicada em Barcelona, 1897. Valladolid: Editorial Lex Nova, 1988, p. 319. 601 SAVIGNY, Friedrich Carl Von. Trait de la possession en droit romain. 3 d. Paris : A. Durand et Pedone-Lauriel diteurs, 1879, p. 231-232. 602 MACKELDEY, F. Manual de derecho romano. Madri: Imprenta de Don Jose Maria Alonso, Editor, 1847, p. 225. 603 Quanto intelectividade a caracterizar a apreenso econmica da coisa, pensemos em uma pessoa insana, at mesmo interditada, que, em virtude do impedimento legal, no pode realizar negcios ou celebrar contratos na ausncia de seu curador. Se esta pessoa, apesar da insanidade mental, possui discernimento suciente para usufruir e cuidar de um bem que lhe pertena ou que esteja em seu poder, no se lhe pode negar a condio de possuidor. Verica-se neste caso que o insano, embora no tenha capacidade de fato o

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No direito brasileiro, o menor que no mais criana, de idade entre doze e dezesseis anos, absolutamente incapaz para os atos da vida civil, pode praticar atos jurdicos stricto sensu, ilcitos, como tais reputados atos infracionais, e, em decorrncia deles, como nos atos infracionais equivalentes ao furto e ao roubo, pode adquirir posse dos objetos furtados ou roubados.604 Como bem estabelecido

que indiferente para a prtica de um ato jurdico stricto sensu , tem capacidade natural, pois possui discernimento suciente para possuir, apreendendo economicamente a coisa. Reita-se, por exemplo, no caso de uma pessoa idosa, de idade aproximadamente de sessenta anos, habituado s lides do campo, de uma compleio fsica forte e um comportamento muito tmido, acanhado, manifestando-se, quando instado a faz-lo, como se fosse uma criana. Tal pessoa pode, porventura, cultivar e manter uma horta em seu terreno. Dotado de habilidade na arte do plantio, pode o interditado mesmo, ser contratado para servios rurais por sitiantes da regio, sendo os referidos contratos celebrados por intermdio de seu curador, pois ele no teria discernimento suciente que lhe permitisse negociar preo de empreitada ou diria de prestao de servios, podendo ser facilmente ludibriado em virtude de sua situao de vulnerabilidade. No entanto, tal interditado pode proteger a sua terra, garantindo que no seu stio ningum entrasse, alm das pessoas da famlia ou dos vizinhos conveis. Ele pode cuidar de sua terra com apreo e determinao, evitando qualquer ato de esbulho ou de turbao que pudesse ser perpetrado contra seu imvel. Seria possvel, neste caso, negar a esta pessoa a qualidade de possuidor? Negar-lhe a possibilidade de tutelar o seu patrimnio por meio da autodefesa da posse ou das aes possessrias? Parece que no. Na verdade, embora tal pessoa no tenha capacidade de fato, em razo de sua insanidade mental, que reduz a capacidade de coordenar suas faculdades psquicas, razo pela qual ele no tem condies de celebrar sozinho os contratos de prestao de servios e de empreitada, seu discernimento suciente para compreender que aquele imvel onde morava lhe pertencia, e que com ele deveria ter todos os cuidados de um bom possuidor, o que o coloca nas condies de exercer posse. 604 SANTA CATARINA. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao criminal n. 2004.016509-9. Acrdo de 31 de agosto de 2004. Apelao Criminal. Adolescente. Ato infracional. Furto qualicado. Consso corroborada pelos demais elementos de convico. Autoria e materialidade amplamente comprovadas. Recurso desprovido. Se o adolescente admite haver praticado o ato infracional e a consso harmoniza-se com os demais elementos de prova constantes dos autos, torna-se impossvel o acolhimento da pretenso absolutria deduzida no apelo. Almejado reconhecimento da tentativa. Posse mansa e pacca da res furtiva. Inviabilidade. A circunstncia do adolescente haver detido a posse mansa e pacca da res furtiva aps o esgotamento do iter criminis necessrio para a consumao do ato infracional inviabiliza a desclassicao do furto consumado para tentado. Absolvio. Pretenso fundada ma ausncia de prejuzo para as vtimas. Inadmissibilidade. Ato infracional consumado. Apreenso e devoluo dos objetos realizada pela autoridade policial. Antijuridicidade no elidida. Argumento repelido. Nos crimes contra o patrimnio, a recuperao do bem subtrado no pode ser admitida como causa da atipicidade da conduta do agente. Isso porque os crimes patrimoniais cam tipicados pelo assenhoreamento do bem de valor juridicamente relevante, animado pela inteno

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pelo Ministro Moreira Alves no RE n. 102.490-SP, o conceito de posse para ns de aplicao da lei penal aquele haurido no direito civil, no existindo conceitos de posse e propriedade peculiares ao direito penal. H posse da coisa quando ocorre de fato o exerccio dos poderes inerentes propriedade. Ela se adquire por apreenso, e se perde pela posse de outrem, ainda que contra a vontade do possuidor, se este no foi manutenido ou reintegrado em tempo competente, sendo certo que no induzem posse os atos violentos ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade, e que o possuidor esbulhado poder restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo. Deste modo, h aquisio da posse por apreenso pelo menor adolescente, e a conseqente perda da posse contra a vontade do antigo possuidor, quando este tem o poder de fato sobre a coisa, imediatamente depois de cessada a violncia ou clandestinidade.605 Assim o porque, em se tratando de aquisio da posse a ttulo originrio, haver sua congurao por meio da apreenso ou da ocupao. Para este m, no peremptoriamente necessria a capacidade de fato para o ato. Na realidade, a capacidade de fato exigida para a celebrao do negcio jurdico, conforme prev o art. 104, I, do Cdigo Civil. Assim, se o agente for absolutamente incapaz, o negcio jurdico celebrado ser nulo, e se for relativamente incapaz, o negcio

dolosa do agente, evidenciando sua culpabilidade no violar o ordenamento jurdico-social (RT 704/361). Medida scio-educativa. Internao. Almejada substituio. Impossibilidade em face da reiterao de infraes graves. Inteligncia do art. 122, II, do ECA. Recurso desprovido. No obstante constitua medida excepcional, a internao em estabelecimento educacional - destinada apenas s hipteses expressamente previstas no art. 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 121, caput, ECA) - mostra-se a mais adequada reeducao e ressocializao de menor que comete, reiteradamente, atos infracionais graves. 605 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 102490-SP. Acrdo de 16 de dezembro de 1987. DJ de 16 de agosto de 1991, p. 10787. RTJ v. 135, p. 161. Roubo. Momento de sua consumao. O roubo se consuma no instante em que o ladro se torna possuidor da coisa mvel alheia subtrada mediante grave ameaa ou violncia. Para que o ladro se torne possuidor, no preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilncia do antigo possuidor, mas, ao contrrio, basta que cesse a clandestinidade ou a violncia, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de deteno em posse, ainda que seja possvel ao antigo possuidor retom-la pela violncia, por si ou por terceiro, em virtude de perseguio imediata. Alis, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existncia de posse. E a perseguio - no fosse a legitimidade do desforo imediato - seria ato de turbao (ameaa) posse do ladro. Recurso extraordinrio conhecido e provido.

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ser anulvel. O negcio jurdico uma modalidade de ato jurdico lato sensu, consistente na manifestao de vontade capaz de produzir efeitos jurdicos coordenados pelo agente. O negcio jurdico no pode ser confundido com o ato jurdico stricto sensu, o qual consiste, normalmente, em um ato material, praticado intencionalmente pelo agente, cujos efeitos esto preestabelecidos na lei, no podendo ser modicados pela vontade do sujeito. O ato jurdico stricto sensu volitivo, porm, de regra, a vontade do agente encontra-se implcita no seu comportamento material. A apreenso ou a ocupao da coisa, assim como o prprio exerccio da posse, constituem tambm atos jurdicos stricto sensu, pois consistem em atos materiais volitivos cujos efeitos esto preestabelecidos no ordenamento jurdico. Para a prtica do ato jurdico stricto sensu, no h necessidade sempre de o agente ter capacidade de fato. Assim, para adquirir a posse de determinado bem por meio da ocupao ou da apreenso, assim como para exerc-la, no necessrio que o agente tenha capacidade de fato, mas sim, capacidade natural. Capacidade natural aquela que deriva do discernimento mnimo que a pessoa deve ter para compreender o ato que est praticando. Assim, se um menor, com quinze anos de idade, tem discernimento suciente para apreender uma coisa alheia, agindo como se fosse proprietrio, utilizando-a e dela usufruindo, cuidando e protegendo como se lhe pertencesse, evidente que se encontra na condio de possuidor, e, como tal, se sujeita s conseqncias da prtica desse ato infracional, como a aplicao da medida scio-educativa privativa da liberdade, ou a internao, por exemplo. No houvesse o discernimento possvel do carter ilcito de apreenso da coisa, como no caso da criana, a medida scioeducativa no poderia ser aplicada, sendo cabveis apenas as medidas especcas de proteo (art. 101 c/c 105 do Estatuto da Criana e do Adolescente). Sendo a posse um ato de apropriao econmica, h que se reconhecer que ela tanto se poderia congurar pela apreenso de uma coisa mvel quanto pela ocupao de uma coisa imvel, ainda que o possuidor no tivesse seno uma

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capacidade natural.606 Como bem explica Pontes de Miranda, ao doutrinar que no necessria a capacidade de fato para adquirir a posse, mas, to somente, a capacidade natural:
Se o absolutamente incapaz recebe de algum uma coisa, de presente, ou no, no se torna proprietrio dela, mas adquire a posse. Toda distino, a, entre deteno sica e posse seria fora de propsito, tanto mais quanto, no mundo ftico, aquela apenas uma das espcies de posse. Procurou-

606 A capacidade de fato representa a aptido para o exerccio autnomo de direitos e para a assuno de obrigaes. Trata-se, portanto, de uma espcie que comporta gradaes conforme o maior ou menor grau de discernimento exigido em lei para a implementao vlida de determinado ato jurdico. Em forma mais rudimentar, a capacidade de fato associa-se consecuo de atos jurdicos em sentido estrito; num plano mais elevado o negocial reveste-se de uma feio mais elaborada, reconhecida pela lei apenas queles que tenham atingido determinado patamar etrio ou que tenham galgado certo nvel de desenvolvimento intelectivo. A capacidade de fato pode ser vista, como a autonomia da vontade revestida de um carter dogmtico, decorrente do amparo legal que suscita. Ela, ento, retira-se do campo meramente tico, vinculando-se ao Direito. Partindo-se dessa tica, percebe-se que capacidade de fato e autonomia distanciam-se na justa medida em que esta ltima conceitualmente dinmica e concreta. A capacidade de fato, a seu turno, representa a estraticao genrica de habilidades e competncias. Curiosamente, essas caractersticas, que primeira vista poderiam ser reputadas como indesejveis e restritivas, traduzem o fundamento e a utilidade do instituto. Justamente por se rmar em padres estveis e predeterminados, a capacidade de fato viabiliza e assegura o uxo negocial. Por sua abstrao, ela permite que se rme a paridade entre os sujeitos intervenientes nas relaes jurdicas. V-se, portanto, que a capacidade de fato, ao cristalizar a autonomia, no presta um desfavor ao ordenamento jurdico; antes, dota-o de condies de operacionalidade. Entretanto, se o papel desempenhado pela capacidade de fato de destacada importncia, tal circunstncia no inibe as crticas que derivem daquelas caractersticas antes declinadas. Assim, a estraticao da capacidade de fato gera situaes perplexas, tais como a de se dormir incapaz e se acordar capaz. Sua abstrao, no af de generalizar, despreza as particularidades do caso concreto e acaba, paradoxalmente, gerando a desigualdade. Nesse jogo tormentoso de prs e de contras, uma s certeza parece rmar-se: a capacidade de fato um mal necessrio. Todavia a gravidade desse mal pode ser mitigada mesmo em sistemas como o nosso, em que se procede a uma ciso abrupta entre os capazes e os incapazes. incontestvel que, idealmente, no deve haver fratura rgida entre incapacidade e capacidade, devendo a lei atender evoluo da capacidade natural, reduzindo sucessivamente o mbito da incapacidade do menor. Tal reduo pode efetivar-se atravs de duas estratgias: por remisso capacidade natural e pelo levantamento de certas limitaes logo que atingidas idades determinadas. Justica-se, portanto, na posse, como situao jurdica umbilicalmente jungida ao fato, falar-se em capacidade natural para possuir.

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se exigir a capacidade pelo menos restrita, mas tal soluo no somente condenada pela cincia como tambm sem apoio em textos. A aquisio da posse, fundada no art. 493, 1, por tomada simples, ato-fato jurdico; se se trata de tradio brevi manu, ou de tradio longa manu, (aliter, de constituto possessrio), h acordo mais circunstncia ftica, donde o ato jurdico stricto sensu, e no negcio jurdico. Tem-se de inquirir se aqui incidem os arts. 81-85, ou se somente o acordo inexistente, ou nulo, torna insuciente o suporte ftico. Se se dissesse que esses acordos so negcios jurdicos, estaria dada a resposta: os arts. 81-85 incidiriam, todos. No assim to prestamente se pode responder se se diz que so atos juridicos stricto sensu.607

Do mesmo modo, o sistema do direito civil no infesto ao reconhecimento de alguma eccia jurdica aos atos praticados por aqueles considerados de fato, absolutamente incapazes, como os menores de dezesseis anos, desde que estes atos sejam praticados exclusivamente em benefcio destes. So os casos do pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, que poder ser vlido se o devedor provar que em benefcio dele efetivamente reverteu (art. 310 CC); do contrato de doao pura, onde, se o donatrio for absolutamente incapaz, vlido o contrato e dispensa-se a aceitao (art. 543 CC); do menor que no atingiu a idade nbil (mulher e homem aos 16 anos), e que poder, depois de complet-la, conrmar seu casamento, mediante a autorizao de seus representantes legais, se necessria, ou atravs de suprimento judicial (art. 1553 CC). Essa a soluo tambm do direito romano, no qual as interdies daqueles com discernimento, mas que no atingiram a idade nbil, no so introduzidas seno no interesse deles.608 Factvel se apresenta, pois, reconhecer a posse por ocupao, ainda que do possuidor que tenha seno a capacidade natural, podendo ser-lhe outorgados os direitos que da posse nasam em seu favor, desde que devidamente assistido por seu representante legtimo. Poderia ser cabvel esse entendimento na concesso de uso especial para ns de moradia. O art. 1 da Medida Provisria
607 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo X. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, 1087-1. 608 RUDORFF, F. Appendice sur ltat actuel de la doctrine. In : SAVIGNY, Friedrich Carl Von. Trait de la possession en droit romain. 3 d. Paris : A. Durand et Pedone-Lauriel diteurs, 1879, p. 647.

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n. 2220, de 04 de setembro de 2001, prev que estar habilitado aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, e que, assim, tem o direito concesso de uso especial para ns de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural. A concesso de uso especial para ns de moradia ser conferida de forma gratuita ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. No preconizando a lei, sabiamente, especicamente nessa hiptese, alguma medida de capacidade de fato, pode se interpretar como o reconhecimento da posse daqueles que tem a capacidade natural para possuir ( comum em famlias muito humildes os muito jovens j serem arrimos de famlia) e, que, o direito concesso de uso especial para ns de moradia em relao ao bem objeto da posse seria outorgado atravs da assistncia do representante legtimo, em analogia forma denida to precisamente no art. 443 do Cdigo Civil espanhol. Cabe, a seguir, nos referirmos aos limites da apropriao da coisa para os ns da prpria pessoa. Nos sistemas jurdicos, como o brasileiro, onde se opera o fenmeno do desdobramento da posse, o possuidor originrio mantm para si a posse indireta sobre o bem, transferindo ao possuidor derivado a direta, assim permanecendo at o m da relao jurdica em questo. A posse direta a correspondente apreenso fsica da coisa, sendo marcada pela temporariedade, pois o desdobramento da posse se baseia em relao transitria de direito. Com efeito, em algum momento, a relao jurdica de natureza real ou pessoal que deu margem ao desdobramento atingir seu termo nal, e a posse ntegra volver ao possuidor originrio. A posse direta tambm caracterizada como subordinada ou derivada, j que a atuao do possuidor direto limitada ao mbito de poderes transferidos pelo possuidor indireto, de acordo com a espcie de relao jurdica em questo. A posse direta dessas pessoas no anula a posse indireta do proprietrio. No se olvide que o gozo ou fruio da propriedade se verica diretamente (pela obteno de frutos naturais e industriais) ou por intermdio de outras pessoas (frutos

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civis). A essa coexistncia pacca, decorrente do desdobramento da relao possessria, d-se o nome de posses paralelas. Interessa examinar, quanto posse como apropriao econmica, uma interessante relao que se congura nos cemitrios pblicos. Existem neles duas situaes jurdicas completamente diferentes. Uma, a do cemitrio em si mesmo, estando este fora do comrcio jurdico, pois consubstancia uma rea integrante do domnio pblico, por conseguinte, inalienvel. Sob outro vis, todavia, o cemitrio pode ser considerado como o conjunto individualizado dos jazigos que o integram, os quais so objetos de comrcio jurdico. Os cemitrios municipais so bens do domnio pblico, porquanto representam objetos de propriedade de um ente pblico, estando destinados inumao dos cadveres de todos os indivduos que falecerem na circunscrio, no sendo lcita a recusa da sepultura fora dos casos especiais previstos na lei. Tambm livre o acesso de todos ao campo santo. Possuem, pois, o ndice evidente de utilidade pblica: o uso direto e imediato do pblico. A natureza pblica resulta da afetao do cemitrio utilidade pblica exclusiva para que existe, a qual no so alheias preocupaes de higiene e salubridade a que a inumao dos cadveres deve obedecer. Quanto aos jazigos, no se trata de uma venda de terreno efetuada pela entidade possuidora e administradora do cemitrio ao particular, mas antes de uma concesso de uso privativo, tendo em vista a utilizao privativa de determinada parcela de terreno (vulgarmente designada jazigo, sepultura, tmulo, tumba ou sepulcro), mediante um ttulo constitutivo que pode ser um ato ou um negocio jurdico bilateral (contrato de concesso de uso privativo do domnio publico). A utilizao assim permitida tem em vista exclusivamente os ns a que o cemitrio se destina e est sujeita s diversas normas que regulam a sua utilizao. O ttulo constitutivo que concede tal utilizao privativa perptua implica a constituio de direitos de ndole administrativa sobre as parcelas abrangidas, ou seja, o de possuir privativamente e in perpetuum o terreno de uma sepultura ou para a construo de um jazigo. Sendo invivel a constituio

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de direitos privados sobre coisas sujeitas propriedade pblica, no h na cedncia do terreno para sepultura perptua ou jazigo outra coisa mais seno a concesso de uso privativo sobre uma parte da coisa pblica. Essa concesso admite-se com carter perptuo por inuncia de sentimentos de piedade, que induzem o legislador garantir a situao jurdica por ela criada, mesmo em caso de desafetao do cemitrio ou de sua transferncia para outro lugar, onde o antigo concessionrio adquire direito a novo terreno. Mas nem por isso deixam tais concesses de existir, sob a potencial inuncia do interesse pblico geral, ingressando no patrimnio dos concessionrios e podendo ser transmissveis em vida ou por morte, nos termos da legislao administrativa. A grande questo a de se saber se tais direitos de uso privativo, ornamentao e disposio de parte da coisa pblica so passveis de proteo pelas aes possessrias. Pareceria que assim no o , porque os direitos do concessionrio, que derivam do direito do concedente, no constituiriam direitos reais, mas simples direitos de uso administrativo, insuscetveis de posse:
Cemitrios. Tmulos. O terreno destinado a sepulturas perptuas e jazigos cujo uso e fruio atribudo aos particulares mediante concesso, tem em vista exclusivamente os ns a que o cemitrio se destina, est sujeita s diversas normas que regulam a sua utilizao e no perdendo a natureza de coisa pblica do domnio do Municpio ou Freguesia. - Sobre tais terrenos do domnio pblico das respectivas autarquias, no podem constituir-se direitos dos particulares com base na posse, instituto de direito privado. - O ttulo constitutivo que concede tal utilizao privativa, implica a constituio de direitos de ndole administrativa. Os poderes de fruio por este direito conferidos ao respectivo titular, o concessionrio, no so susceptveis de gerar posse em termos do direito privado, sendo insusceptvel a aquisio originria de direitos de natureza privada com base nela609.

a soluo do direito portugus, referida por Menezes Cordeiro, que informa que a jurisprudncia parece no admitir a posse nos termos de direitos atpicos ou de situaes hbridas como a dos jazigos, objeto de um contrato de
609 PORTUGAL. Tribunal da Relao de Guimares. Apelao n. 991/08-1. Relator: Juiz Antero Veiga. Acrdo de 12 de junho de 2008.

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concesso que no podem basear nem a posse, nem a usucapio.610 Todavia, sendo a posse uma relao de apropriao econmica da coisa, o direito no pode classic-la, para restringi-la, em contrariedade sua natureza. Em sistemas jurdicos semelhantes ao nosso, que admitem expressamente o fenmeno do desdobramento da posse, se existir alguma margem para que o agente se utilize da coisa material para os ns de sua prpria pessoa, haver posse. Veja-se que na concesso de uso privativo de determinada parcela de terreno pblico para construo de jazigo ou tmulo, a compresso dos poderes dominiais do concessionrio quase total: ele somente pode utilizar o bem em situaes predeterminadas (em caso de morte dos parentes benecirios na instituio do jazigo), consoante os regulamentos administrativos pertinentes. Os jazigos no so suscetveis de aquisio por usucapio, por constiturem terrenos pblicos, assim como o poder de disposio do sucessor a ttulo hereditrio est submetido disposio de ltima vontade do seu instituidor (restries exumao das ossadas), estando o uso do jazigo limitado pelos translados obrigatrios, por razes administrativas etc.. Deste modo, na concesso da utilizao perptua dos bens do domnio pblico e, portanto, do cemitrio, ao particular no se lhe estendem todas as prerrogativas que genericamente so concedidas ao proprietrio, pois delas lhe esto arredadas aquelas que se prendem ao jus utendi, fruendi ac abutendi - o direito de usar, fruir e abusar desse terreno no tem aqui correspondncia, pois tudo se limita a um uso e fruio (no sentido mais lato do termo), mas s para o m especialssimo de inumao cadavrica e com uma innidade de limitaes de ordem policial que lhe restringem o aproveitamento mesmo na prossecuo desse restrito objetivo a que est afeto. No obstante todas essas restries ao domnio, h poderes dominiais que ainda podem ser exercidos e, portanto, no pode deixar de haver posse, j que este instituto indica uma relao ftica de apropriao econmica da coisa. Como exemplos de poderes dominiais remanescentes na hiptese em tela, podemos

610 CORDEIRO, Antnio Menezes. A posse: perspectivas dogmticas atuais. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 78.

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nos referir aos de uso da coisa, pois, ainda que restrito e especialssimo, assume um ntido carter de uso privativo, a excluir a participao de qualquer outro uso no autorizado. A manuteno da coisa contra a turbao ou o esbulho tambm congura outra modalidade de poder inerente ao domnio que ainda pode ser exercitada. Os jazigos/sepulturas integram parcelas de terrenos do domnio pblico insuscetveis de aquisio por via da usucapio e sujeitas ao uso privativo e, como tal, so transmissveis por sucesso mortis causa ou por transmisso inter vivos. A senhoria sobre os jazigos/sepulturas, porque em muitos casos tm origem em geraes passadas, no existindo documentos de aquisio das mesmas, s por via possessria se consegue comprovar, desde logo, pelos cadveres que neles se encontram depositados e bem assim, pela conservao que neles foi sendo efetuada ao longo dos anos. verdade que os jazigos em causa possuem uma funo restrita, dado que apenas podem ser utilizados pelos seus proprietrios para a inumao de cadveres, mas certo porm, que, tratandose, como efetivamente se tratam, de sepulturas perptuas, no lcito e nem legtima s administradoras dos cemitrios apropriarem-se delas, a no ser nos casos de abandono por tempo prolongado. Na falta de outro ttulo, necessrio torna-se necessria a demonstrao de que, num determinado jazigo/sepultura, se encontram depositados cadveres de determinada linhagem, e, que, ao longo dos tempos, este sempre foi cuidado, conservado e mantido pelas geraes de sucessveis. Portanto, mesmo com poderes dominiais extremamente restritos, h utilizao material da coisa para os ns da prpria pessoa e, como tal, h posse. Assim o entendimento de Moreira Alves:
Assim, pois, todas as concluses expostas anteriormente com relao proteo dos concessionrios de uso so aplicveis em matria de sepulcros. O titular de um sepulcro, e enquanto no est extinta a concesso por causas legais, tem os remdios possessrios institudos pela lei civil contra todas as vias de fato no s de terceiros, seno tambm da administrao pblica.611

611 ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse. v. II. Tomo I. Estudo dogmtico. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 174.

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Pontes de Miranda bem esclarece a relao ftica, de apropriao econmica da coisa, caracterstica da posse, e insuscetvel de ser limitada pela norma de direito:
Quando se pergunta quais os direitos suscetveis de posse j se inicia o tratamento da matria com falsa questo. No h direitos que sejam suscetveis de posse. H direitos entre cujos poderes h o de possuir e at o direito a possuir; porm, usar de linguagem incorreta falar-se de posse de direitos, direitos suscetveis de posse, possessio iuris, e quejandas impropriedades. O que se tem de perguntar quais os poderes, contidos no direito de propriedade, que podem ser poderes possessrios, isto , estado ftico de posse. Menos grave, mas ainda incorreto, perguntar-se: a que ttulo a coisa pode ser possuida? A questo posta em devidos termos d-nos: que poderes, contidos no direito de propriedade, podem ser posse? O poder de extrao do valor por alienao, de modo nenhum; se o admitssemos, teramos de admitir posse correspondente ao direito de hipoteca. O poder de disposio , de lege lata (art. 493, II), ato possessrio, se algum tem posse; porm no a posteridade disso, que a extrao do valor (= o preo). Sobre o preo h outra posse. O usus e o fructus so tpicos; e onde tais poderes ou um desses poderes se pode exercer de fato h posse. Da a posse como usurio, como usufruturio, como locatrio. Tambm a custdia poder. Donde a posse do depositrio, do credor pignoratcio, do comodatrio. Quando se pe a questo como quais os direitos suscetveis de posse?, um dos inconvenientes o de se ter de discutir, como ocorre na literatura italiana, a respeito do direito de hipoteca, no faltando quem absurdamente o arme (A. Montei, II Possesso dei dritti di garanzia, Foro italiano, 1938, IV, 65, Nuovo Digesto Italiano, VI, verbo Garanzia e La Disciplina deI Possesso, 39 s.), quem repute teoricamente concebvel (C. A. Funaoli, La Tradizione, 309) e quem duvide (A. Fedele, Possesso ed Esercizio deI diritto, 67). O credor hipotecrio no tem a posse da coisa; como poderia possu-la? (certo, R. de Ruggiero, Istituzioni, II, 602; V. Polacco, Possesso, 9). Grande vantagem tem o Cdigo Civil brasileiro em no se referir aos direitos reais, s se referindo a poderes inerentes ao domnio ou propriedade. No se precisa do esforo interpretativo da doutrina italiana para se admitir a posse do locatrio. As expresses do Cdigo Civil brasileiro foram sucientemente largas. A denio de posse que se tem no art. 485 a melhor que at hoje se deu em texto legislativo. O Cdigo Civil italiano, art. 1.140, pr., que posterior, no evitou a referncia a direito

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real, permitindo a discusso em torno da hipoteca e do direito do locatrio, do comodatrio etc. O art. 485 permite que se abstraia de qualquer referncia gura jurdica (domnio, direito real, direito pessoal), porque s alude ao poder que se si incluir no poder de quem se assenhoreia da coisa. Senhoria ftica. No se deixou que exsurgisse a dicotomia domnio, direito real limitado, nem a outra, direitos reais, direitos pessoais. Uma vez que se est no mundo ftico no se pode pensar com esses conceitos, que so do mundo jurdico, onde a posse, ex hypothesi, ainda no entrou. O legislador brasileiro deniu a posse, vendo-a do mundo jurdico, mas sabendo que ela est no mundo ftico, que apenas elemento ftico que pode vir a entrar no mundo jurdico em virtude de algum ato jurdico ou negcio jurdico que a tome como um dos elementos, ou em virtude de atofato ou, ainda, de fato jurdico puro. Quando se exerce, com a posse, direito, tal exercicio fato do mundo ftico, que toca ao titular.612

Tambm Menezes Cordeiro corrobora esse entendimento, esclarecendo, com procincia, que a defesa possessria no pode ser negada por razes conceituais:
No tocante valorao global das situaes, as concluses no so diversas. Negar, por razes conceptuais, a defesa possessria a quem detenha o controlo material duma coisa abdicar da ordenao dominial dos bens, abrindo as portas s vias de facto. O Direito no pode enjeitar o seu papel na positivao dos litgios e na defesa da paz social. A tutela possessria deve, assim, ser estendida at as suas fronteiras naturais.613

Em suma, conclui-se que, o instituto da posse, tal como disciplinado no vigente Cdigo Civil, consiste em uma relao de apropriao econmica da coisa, tal como ela se apresenta conscincia da coletividade. Essa relao remonta tomada da posse, devendo ser analisadas as circunstncias e em que condies jurdicas essa tomada teve lugar. Ou seja, a posse se dene pela causa possessionis, como se pode depreender do fenmeno da interverso da posse. relao ftica de apropriao econmica porque exige o discernimento intelectivo de apreenso de seu signicado, conforme se pode depreender da
612 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo X. op. cit., 1059-3. 613 CORDEIRO, Antnio Menezes. op. cit., p. 79.

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questo do cometimento de atos infracionais equivalentes ao furto e ao roubo, por parte de menores entre doze e dezesseis anos, situao em que estes podem adquirir a posse dos objetos furtados ou roubados. E ainda porque as limitaes porventura estabelecidas pelas normas de direito no tem o condo de alterar a sua estrutura substancial, quando presentes os seus pressupostos, como se v na relao possessria instituda em virtude da titularidade de jazigos perptuos.

15.3

A Funo Social da Posse

Antonio Hernandez Gil considerava a posse como a instituio jurdica dotada de essencialidade e entidade sucientes para constituir a estrutura expressiva da insuprimvel necessidade dos bens integrados no espao vital alimentcio e no espao vital de radicao. A posse o instituto que melhor pode traduzir juridicamente a insero das pessoas no mundo das coisas. Os dois indicados espaos so, por sua vez, exigncias e dimenses da pessoa que, tendo projeo exterior, traz consigo situaes possessrias absolutamente indispensveis para a caracterizao do indivduo como ser vivente e convivente. A organizao propriamente jurdica da sociedade requer a tutela normativa dessas situaes. Nos processos de desenvolvimento das atividades humanas, que ocorrem por excelncia atravs do mecanismo do trabalho, acontecem necessariamente situaes possessrias. A radicao do ser humano no compreende s o estar ou habitar, mas tambm a atuao da pessoa que h de servir-se dos bens, compreendendo precisamente como essencial o servio incorporado pelo trabalho.614 Essa projeo natural da realizao das necessidades do homem atravs das coisas bem clara em Toms de Aquino, que comea por indagar, na questo 66 da Secunda secundae da Suma Teolgica, se natural ao homem possuir coisas externas.615 Frisa ele a natureza dupla das coisas externas. Em primeiro

614 HERNANDEZ GIL, Antonio. La funcin social de la poseson. Madri : Alianza Editorial, 1969, p. 155-156. 615 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. So Paulo: Edies Loyola, 2005, q. 66, 1.

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lugar, diz que o domnio principal sobre todas as coisas pertence a Deus, que, em sua providncia, destinou ao homem o natural domnio dos bens externos dado; que este, por sua razo, capaz de utiliz-los para sua utilidade, uma vez que os seres menos perfeitos existem para os mais perfeitos. Isso signica que o homem, colocado em uma posio superior na ordem ontolgica, tem uma natural soberania das coisas externas, no que diz respeito a fazer a utilizao das mesmas, que se destinam ao sustento do corpo do homem.616 No que se refere relao do homem com os bens exteriores, a este compete uma dupla atribuio. A primeira, o poder de gerir e dispor dos bens. Tem o homem o poder de adquirir bens e distribu-los e, assim, lcito este possuir alguma coisa como prpria. Constitui-se em princpio fundamental vida humana por trs razes. Primeiro que cada um mais solcito em administrar o que lhe pertence, do que o comum a todos. Segundo, as coisas humanas so mais bem cuidadas quando cada um emprega o seu cuidado em administrar uma coisa determinada. Terceiro, porque, com cada um cuidando do que seu de maneira mais satisfatria, reina a paz entre os homens, uma vez que as querelas surgem com mais freqncia onde no h diviso das coisas possudas.617 Portanto, Aquino, seguindo Aristteles, assegura, consoante a prudncia, a legalidade e a necessidade da apropriao privada no mbito da atual condio humana em termos de maior benefcio para o bem comum e, ainda, na orientao dos bens para a ordem, ecincia, segurana e paz, no desconectada dos valores instrumentais da moderna liberdade. Assim, o estado de direito obriga concluso que o regime da apropriao privada prov, via de regra, o melhor meio para o orescimento da sociedade humana. A segunda atribuio que compete ao homem em relao aos bens exteriores quanto ao uso deles. Aqui, Toms de Aquino reduz signicativamente a extenso e o alcance do regime da apropriao privada: sob esse aspecto, o homem no deve ter as coisas exteriores como prprias, mas como comuns,

616 617

AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 156. AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 158.

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neste sentido que, de bom grado, cada um as partilhe com os necessitados.618 A ideia do Aquinate no minar aquilo que foi dito anteriormente sobre a natureza da apropriao privada, mas sim redimension-lo em um quadro equilibrado, no qual os poderes de utilizao estejam em consonncia com o bem-estar da comunidade, do qual o homem parte. O tratamento da apropriao no completo sem a direo externa e inclinao pela qual o direito de uso das coisas est necessariamente obrigado - sua teleologia. Deste modo, a principal exigncia da justia, a de dar a cada um o que seu, signica algo bem alm de um libertrio atomismo que ignora o bem comum: os bens temporais outorgados por Deus ao homem so, certamente, de sua propriedade; o uso, ao revs, deve ser no somente seu, seno tambm de quantos possam sustentar-se com o supruo dos mesmos.619 Assim, Aquino acrescenta ao dictum aristotlico que melhor ter a propriedade privada, mas fazer o uso dela comum. Os princpios da lantropia e assistncia de bem-estar humanitria surgem para Aquino no como uma achega a uma teoria de governo, mas sim como uma caracterstica da apropriao privada.620

618 619

AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 158. AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 5. So Paulo: Edies Loyola, 2005, q. 32, 5.

620 Como bem se expressa, com fundamento no Aquinate, Leo XIII, em 1891, em sua Encclica Rerum Novarum: E no se apele para a providncia do Estado, porque o Estado posterior ao homem, e antes que ele pudesse formar-se, j o homem tinha recebido da natureza o direito de viver e proteger a sua existncia. No se oponha tambm legitimidade da propriedade particular o facto de que Deus concedeu a terra a todo o gnero humano para a gozar, porque Deus no a concedeu aos homens para que a dominassem confusamente todos juntos. Tal no o sentido dessa verdade. Ela signica, unicamente, que Deus no assinou uma parte a nenhum homem em particular, mas quis deixar a limitao das propriedades indstria humana e s instituies dos povos. Alis, posto que dividida em propriedades particulares, a terra no deixa de servir utilidade comum de todos, atendendo a que no h ningum entre os mortais que no se alimente do produto dos campos. Quem os no tem, supre-os pelo trabalho, de maneira que se pode armar, com toda a verdade, que o trabalho o meio universal de prover s necessidades da vida, quer ele se exera num terreno prprio, quer em alguma parte lucrativa, cuja remunerao, sai apenas dos produtos mltiplos da terra, com os quais ela se comuta. De tudo isto resulta, mais uma vez, que a propriedade particular plenamente conforme natureza. A terra, sem dvida, fornece ao homem com abundncia as coisas necessrias para a conservao da sua vida e ainda para o seu aperfeioamento, mas no poderia forneclas sem a cultura e sem os cuidados do homem. Ora, que faz o homem, consumindo os

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Portanto, o outro lado da moeda da posse privada dos bens externos consistia na obrigao, tambm j reconhecida por Aristteles, como a justicao primria da apropriao privada, de criar o espao para o exerccio das virtudes da caridade e da assistncia aos desvalidos. A legitimidade da posse, como contedo que da propriedade, se funda a partir da distino entre o poder (potestas) de gerir as coisas e delas dispor e o dever moral de utiliz-las (usus) em proveito de todos. Ao estabelecer que permitido e mesmo necessrio que o homem possua as prprias coisas, Toms faz da propriedade um verdadeiro poder, um verdadeiro direito, de tal modo que o roubo ser caracterizado como uma injustia, pois atenta contra esse direito. O uso (usus) exprime a nalidade a perseguir e a maneira de realizar o exerccio desse poder. porque possui o verdadeiro poder e o verdadeiro direito de possu-los que o homem deve utilizar os bens como sendo comuns, numa disposio virtuosa de compartilh-los com os necessitados. Poder e uso formam uma espcie de dupla instncia do mesmo direito-dever do qual o homem est investido, no plano tico e jurdico.621 Nessa explicao compatibilstica do apossamento, o interesse privado individual da apropriao e o maior interesse pblico da sociedade ocupam uma harmnica coexistncia terica. A summa divisio entre o privado e o pblico aparece como uma falsa dicotomia, situada exteriormente orientao da virtude, que assegura a preveno do colapso em um atomstico egosmo. Os bens que alguns tm em superabundncia so devidos assim, por direito natural, para o sustento dos pobres, como esclarece Aldo Francisco Migot:
Os bens que o homem tem so legtimos desde que tenham a nalidade de lhe garantir o um espao vital digno e suciente para a vida pessoal e social. Se os bens, por direito natural, pertencem a todos, cada indivduo tem direito sua parte,

recursos do seu esprito e as foras do seu corpo em procurar esses bens da natureza? Aplica, para assim dizer, a si mesmo a poro da natureza corprea que cultiva e deixa nela como que um certo cunho da sua pessoa, a ponto que, com toda a justia, esse bem ser possudo de futuro como seu, e no ser lcito a ningum violar o seu direito de qualquer forma que seja. 621 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 158, nota d.

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sem o que no se cumpriria a destinao universal, ao menos se se considerar que possuir e desfrutar tudo em comum no prescrio de direito natural, nem possvel na prtica. Tudo o que ultrapassa a necessidade do espao vital e tudo aquilo que no bem administrado ou que, por qualquer razo, pela extenso ou pelo mau uso, prejudicar a outrem, deve ser submetido aos critrios da comunidade, isto , do bem comum. Salientando que o comum e o que direito de todos, segundo Toms, sempre prioritrio.622

Assim sendo, evidentemente, grande parte do argumento tomista de compatibilidade depende da manuteno de um curso aristotlico de moderao, denido dentro de uma ordem de valor, no qual o ganho de propriedade nunca permitido, se suciente para tornar-se um m em si mesmo, mantendo-se a nalidade da vida virtuosa sempre claramente em vista. Provavelmente, consoante Toms de Aquino, a capacidade de qualquer Estado para implementar em suas leis as regras morais que conduzam excelncia ir mudar amplamente segundo a grande variedade de assuntos humanos. Mas desde que os direitos humanos sejam enquadrados tendo em vista toda a multido de seres humanos, a maioria dos quais no est em virtude perfeita, as leis atingiro os seus objetivos e a apropriao ser regulada conforme a natureza das coisas. Para Toms de Aquino, o sistema de apropriao privada subordinado a um regime de uso comum constitui a base da ordem poltica, assim como em Aristteles. Nesse contexto, o princpio da apropriao privada enquanto princpio moral reclama a sua articulao com outro princpio de ordem moral, qual seja, o que institui o dever dos membros da comunidade poltica concorrerem individualmente para o uso comum das coisas.623 Toms de Aquino, ao tratar, na questo 32 da Secunda secundae, do dever de privao em benefcio de outrem esclarece que: 1) dever de justia pr os bens supruos em comum com aqueles que se encontrem em extrema necessidade; 2) dever de justia suportar que quaisquer bens prprios sejam usados por algum em situao de extrema necessidade e que 3) apenas ato

622 MIGOT, Aldo Francisco. A propriedade: natureza e conito em Toms de Aquino. Caxias do Sul: EDUCS, 2003, p. 89. 623 BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 173.

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superrogatrio pr em comum, ativa ou passivamente, o supruo em relao queles que esto em situao de necessidade, embora no extrema.624 H que se atentar tambm, em Toms de Aquino, para a singularidade do objeto, a terra. A terra um recurso que se pode explorar com exclusividade, mas no propriamente uma mercadoria. Ela tem conotaes sociais, culturais e ideolgicas que a tornam singular.625 Deste modo, no h possibilidade de se falar em uma posse da terra que leve a uma completa despersonalizao e autonomizao como mercadoria. Mesmo no Ocidente, na antiga Atenas, a posse da terra e a cidadania estavam indissoluvelmente ligadas, pois apenas os cidados podiam possuir terras e apenas os donos de terras podiam ser cidados: no-cidados podiam se dedicar s nanas e ao comrcio, arrendar terras e minas, mas no podiam possuir imveis.626 Seguindo a linha de raciocnio, a noo de funo social da posse pode ser inferida dos textos do Aquinate. Segundo Toms de Aquino, os bens so originariamente destinados a todos em comum. Assim, concorrem a estes o proprietrio reivindicante e os possuidores utilizadores. Sobre a propriedade reconhecida, como qualidade intrnseca, uma funo social, fundada e justicada

624

BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 176-177.

625 Como se v em Fustel de Coulanges: Como o carter de propriedade privada est manifesto em tudo isso! Os mortos so deuses que pertencem apenas a uma famlia, e que apenas ela tem o direito de invocar. Esses mortos tomaram posse do solo, vivem sob esse pequeno outeiro, e ningum, que no pertena famlia, pode pensar em unir-se a eles. Ningum, alis, tem o direito de priv-los da terra que ocupam; um tmulo, entre os antigos, jamais pode ser mudado ou destrudo; as leis mais severas o probem. Eis, portanto, uma parte da terra que, em nome da religio, torna-se objeto de propriedade perptua para cada famlia. A famlia apropriou-se da terra enterrando nela os mortos, e ali se xa para sempre. O membro mais novo dessa famlia pode dizer legitimamente: Esta terra minha. E ela lhe pertence de tal modo, que lhe inseparvel, no tendo nem mesmo o direito de desfazerse dela. O solo onde repousam seus mortos inalienvel e imprescritvel. A lei romana exige que, se uma famlia vende o campo onde est o tmulo, continua no entanto proprietria desse tmulo, e conserva eternamente o direito de atravessar o campo para nele cumprir as cerimnias do culto COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Martins Fontes, 1987, cap. VI O direito de propriedade. 626 PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. So Paulo: Record, 2001, p. 129.

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precisamente pelo princpio da destinao universal dos bens. O homem realizase atravs da sua inteligncia e da sua liberdade e, ao faz-lo, assume como objeto e instrumento as coisas do mundo, delas se apropriando. Neste seu agir, est o fundamento do direito iniciativa e propriedade individual. Mediante o seu trabalho, o homem empenha-se no s para proveito prprio, mas tambm para dos outros. O homem trabalha para acorrer s necessidades da sua famlia, da comunidade de que faz parte, e, em ltima instncia, da humanidade inteira. Alm disso, colabora para o trabalho dos outros, numa cadeia de solidariedade que se alarga progressivamente. A posse dos meios de produo, tanto no campo industrial como agrcola, justa e legtima, se serve para um trabalho til. Pelo contrrio, torna-se ilegtima, quando no valorizada ou serve para impedir o trabalho dos outros, para obter um ganho que no provm da expanso global do trabalho humano e da riqueza social, mas antes da sua represso, da ilcita explorao, da especulao, e da ruptura da solidariedade no mundo do trabalho. Semelhante propriedade no tem qualquer justicao, e no pode receber tutela jurdica. Portanto, o direito de propriedade no um absoluto formal, mas s se justica se a ele dado um uso social e na medida dessa justicao, mormente naquela classe de bens que no se destina primordialmente ao mercado, como o caso da terra. Para Karl Marx, igualmente, a apropriao uma dimenso puramente humana. O sentir humano, a apreenso do mundo (ver, ouvir, cheirar, sentir, saborear, pensar, observar, perceber, querer, atuar, amar) se d de maneira coletiva, compartilhada. O homem se apropria de seu ser global de forma global, como homem total. A apropriao, assim, revela a manifestao de nossa efetividade humana, ou seja, de nosso comportamento humano frente aos objetos e ao mundo.627

627 MARX, Karl. Manuscritos econmico-loscos e outros textos escolhidos. So Paulo: Abril Cultural, 1978. (Coleo Os pensadores), p. 11.

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O direito de propriedade , em substncia, a sua utilizao, ou seja, a posse com o qual este exercitado. O ttulo gera o ius possidendi e no exercido, porque no foi transmitida a posse ou no havia posse para transmitir, ou tendo sido transmitida, no ocorreu a utilizao da coisa pelo novo titular, sua posse ser apenas civil, com base na espiritualizao da posse que o direito civil admite. Enquanto permanecer a coisa sem utilizao de terceiros, o ttulo jurdico permitir que o titular coloque em prtica o direito posse, transformando-o efetivamente em posse, possibilitando o cumprimento da funo social da propriedade, antes descuidada. Essa posse articial, meramente civil (normalmente posse do proprietrio), em confronto com a posse real, efetiva (quando essa ltima for qualicada pela funo social) deve ceder a esta.628 A tessitura da funo social, tanto na propriedade quanto na posse, est na atividade exercida pelo titular da relao sobre a coisa sua disposio. A funo social no transige, no compactua com a inrcia do titular. H que desenvolver uma conduta que atende ao mesmo tempo destinao econmica e destinao social do bem.629 A funo social da posse, porm, est em um plano distinto, pois a funo social mais evidente na posse e muito menos na propriedade, que mesmo sem o uso pode se manter como tal. O fundamento da funo social da propriedade eliminar da propriedade privada o que h de eliminvel, ou seja, tem limitaes xadas no interesse pblico, com a nalidade de instituir um conceito dinmico de propriedade. O fundamento da funo social da posse, por sua vez, revela uma expresso natural da necessidade:
A funo social da posse como princpio constitucional positivado, alm de atender unidade e completude do ordenamento jurdico, exigncia da funcionalizao das situaes patrimoniais, especicamente para atender as exigncias de moradia, de aproveitamento do solo, bem como aos programas de erradicao da pobreza, elevando o conceito da dignidade da pessoa humana a um plano substancial e no meramente formal. forma ainda de melhor se efetivar os preceitos infraconstitucionais relativos ao tema possessrio, j que a funcionalidade pelo uso e aproveitamento da coisa juridiciza a posse como direito autnomo e independente da

628 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo social. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2007, p. 373. 629 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 308.

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propriedade, retirando-a daquele estado de simples defesa contra o esbulho, para se impor perante todos.630

Portanto, a funo social do instituto da posse estabelecida pela necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a moradia, ou seja, para as necessidades bsicas que pressupem a dignidade do ser humano. Neste sentido, a funo social da posse no signica uma limitao ao direito de posse, mas a exteriorizao do contedo imanente da posse. Isso nos permite uma viso mais ampla do instituto, de sua utilidade social e de sua autonomia, em alguns aspectos, diante de outros institutos jurdicos, como por exemplo, o direito de propriedade. A funo social da posse recebeu consagrao legislativa em diversos diplomas no ordenamento jurdico brasileiro. A Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850 (Lei de Terras) consagrou a posse como meio de aquisio da propriedade, atravs de um instituto genuinamente nacional o da legitimao de posse. Determinou, assim, o artigo 5 daquela Lei:
Art. 5. Sero legitimadas as posses mansas e paccas adquiridas por ocupao primria, ou havidas de primeiro ocupante, que se acharem cultivadas ou com princpio de culturas, e moradia habitual do respectivo posseiro, ou de quem o represente, guardadas as regras seguintes... Art. 6 - No se haver por princpio de cultura para a revalidao de sesmarias ou outras concesses do Governo, nem para a legitimao de qualquer posse, os simples roados, derribadas ou queimadas de matos ou campos, levantamentos de ranchos e outros atos de semelhante natureza, no sendo acompanhados da cultura efetiva e morada habitual exigidas no artigo antecedente.

O Decreto n 1318, de 30 de Janeiro de 1854, que manda executar a Lei n 601, de 18 de setembro de 1850, dispunha que esto sujeitas revalidao as sesmarias, ou outras concesses do Governo Geral, ou Provincial que, estando ainda no domnio dos primeiros sesmeiros, ou concessionrios, se acharem cultivadas, ou com princpio de cultura, e constituam morada habitual do respectivo sesmeiro, ou concessionrio, ou de quem o represente, e que no
630 ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao proprietria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 40.

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tiverem sido medidas, e demarcadas:

Art. 27 Esto sujeitas revalidao as sesmarias, ou outras concesses do Governo Geral, ou Provincial que, estando ainda no domnio dos primeiros sesmeiros, ou concessionrios, se acharem cultivadas, ou com princpio de cultura, e morada habitual do respectivo sesmeiro, ou concessionrio, ou de quem o represente, e que no tiverem sido medidas, e demarcadas. Art. 41 Se dentro dos limites da sesmaria, ou concesso, encontrarem posses com cultura efetiva, e morada habitual, em circunstncias de serem legitimadas, examinaro se essas posses tm em seu favor alguma das excees constantes da segunda parte do 2 do art. 5 da Lei n 601, de 18 de setembro de 1850; e vericada alguma das ditas excees, em favor das posses, devero elas ser medidas, a m de que os respectivos posseiros obtenham a sua legitimao, medindo-se neste caso para o sesmeiro, ou concessionrio o terreno, que restar da sesmaria, ou concesso, se o sesmeiro no preferir o rateio, de que trata o 3 do art.5 da Lei. Art. 44 Se a medio requerida for de posses no situadas dentro de sesmarias, ou outras concesses, porm em terrenos, que se achassem devolutos, e tiverem sido adquiridos por ocupao primria, ou havidas sem ttulo legtimo do primeiro ocupante, devem ser legitimadas, estando cultivadas, ou com princpio de cultura, e morada habitual do respectivo posseiro, ou de quem o represente, o Juiz Comissrio far estimar por rbitros os limites da posse, ou seja, em terras de cultura, ou em campos de criao; e vericados esses limites, e calculada pelo Agrimensor a rea neles contida, far medir para o posseiro o terreno devoluto, que houver contguo; contanto que no prejudique a terceiro, e que em nenhum caso a extenso total da posse exceda a uma sesmaria para cultura, ou criao igual s ltimas concedidas na mesma Comarca, ou na mais vizinha.

Em 1891, o Estado do Par, considerando que, convm facilitar aos posseiros de boa f ttulo de propriedade das terras que ocupam, embora no tivessem sido cumpridas as disposies da lei n. 601, de 18 de setembro de 1850, e que mais vale para a garantia do futuro entregar o solo aos que a ele se tm xado, aplicando indstria agrcola, criadora ou extrativa a fora de seus braos, cem vezes superior do dinheiro, do que conserv-lo como tesouro estril, criou atravs do Decreto Estadual n 410, de 08 de outubro de 1891, o ttulo de posse com cultura efetiva e morada habitual, legitimando essas posses:

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Art. 5 - Sero legitimadas: 1 - As posses mansas e paccas com cultura efetiva e morada habitual, havidas por ocupao primria e registradas segundo o Regulamento que baixou com o Decreto n 1318, de 30 de janeiro de 1854, que se acharem em poder do primeiro ocupante ou de seus herdeiros. 2 - As posses igualmente registradas, cultivadas e habitadas, que tenham sido traspassadas pelo primeiro ocupante ou por seus sucessores a ttulo de compra, doao, permuta ou dissoluo de sociedade, sobre os quais tenham sido cobrados os respectivos impostos. (..) 5 - As posses de terras com cultura efetiva e morada habitual, que tenham sido estabelecidas, sem protesto ou oposio, antes de 15 de novembro de 1889, mantidas sem interrupo depois dessa data. 6 - As posses que se acharem em sesmarias ou outras concesses do Governo, revalidveis por este Decreto, se tiverem sido declaradas - boas - por sentena passada em julgado entre os sesmeiros ou concessionrios e os posseiros, ou se tiverem sido estabelecidas e mantidas sem oposio dos sesmeiros ou concessionrios durante cinco anos. Art. 6 - Considera-se cultura efetiva, para os efeitos deste Decreto no s a plantao de rvores frutferas, roas e os mais trabalhos de lavoura como tambm a conservao e cultivo de vegetais aproveitados pela indstria extrativa. nico - A pastagem de gado em campos prprios para criao equiparada, para a revalidao ou legitimao, cultura efetiva, uma vez que nos ditos campos existam currais e arranchamentos. Art. 7 - Para que possa efetuar-se a revalidao ou a legitimao das terras, devero os seus possuidores, dentro do prazo marcado no Regulamento que baixar para a execuo deste Decreto, promover a respectiva medio e demarcao. (..) Art. 16 - O Governo far organizar em prazo improrrogvel o registro das terras possudas, estejam ou no medidas e demarcadas, sobre declaraes feitas pelos respectivos ocupantes e herus connantes, ou vista dos competentes ttulos de propriedade, de conformidade com o Regulamento que baixar para a execuo deste Decreto.

A funo social da posse tambm se apresenta como requisito para ns de utilizao das terras devolutas da Unio por particulares, consoante o art. 5 do Decreto-lei n. 9760/46:

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Art. 5 So devolutas, na faixa da fronteira, nos Territrios Federais e no Distrito Federal, as terras que, no sendo prprios nem aplicadas a algum uso pblico federal, estadual territorial ou municipal, no se incorporaram ao domnio privado: (..) e) por se acharem em posse contnua e incontestada com justo ttulo e boa f, por trmo superior a 20 (vinte) anos; f) por se acharem em posse pacca e ininterrupta, por 30 (trinta) anos, independentemente de justo ttulo e boa f; Pargrafo nico. A posse a que a Unio condiciona a sua liberalidade no pode constituir latifndio e depende do efetivo aproveitamento e morada do possuidor ou do seu preposto, integralmente satisfeitas por stes, no caso de posse de terras situadas na faixa da fronteira, as condies especiais impostas na lei.

Atravs do Estatuto da Terra, Lei n. 4504 de 30 de novembro de 1964, o Instituto Brasileiro de Reforma Agrria cou legitimado a promover a discriminao das terras devolutas federais, com autoridade para reconhecer as posses legtimas manifestadas atravs de cultura efetiva e morada habitual, de modo a reconhecer os posseiros como legtimos possuidores de terras devolutas federais para ns de emisso futura dos ttulos de demnio, bem como para reunir no patrimnio pblico as terras devolutas federais ilegalmente ocupadas e as que se encontrarem desocupadas:
Art. 11. O Instituto Brasileiro de Reforma Agrria ca investido de poderes de representao da Unio, para promover a discriminao das terras devolutas federais, restabelecida a instncia administrativa disciplinada pelo Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de setembro de 1946, e com autoridade para reconhecer as posses legtimas manifestadas atravs de cultura efetiva e morada habitual, bem como para incorporar ao patrimnio pblico as terras devolutas federais ilegalmente ocupadas e as que se encontrarem desocupadas.

O art. 29, da Lei n. 6383, de 07 de dezembro de 2008, reconhecendo a posse com funo social, legitimou a posse de terras devolutas federais de rea contnua at 100 (cem) hectares do ocupante de terras pblicas, que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua famlia, desde que este no seja proprietrio de imvel rural e comprove a morada permanente e cultura efetiva, pelo prazo mnimo de 1 (um) ano:

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Art. 29 - O ocupante de terras pblicas, que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua famlia, far jus legitimao da posse de rea contnua at 100 (cem) hectares, desde que preencha os seguintes requisitos: I - no seja proprietrio de imvel rural; II - comprove a morada permanente e cultura efetiva, pelo prazo mnimo de 1 (um) ano. 1 - A legitimao da posse de que trata o presente artigo consistir no fornecimento de uma Licena de Ocupao, pelo prazo mnimo de mais 4 (quatro) anos, ndo o qual o ocupante ter a preferncia para aquisio do lote, pelo valor histrico da terra nua, satisfeitos os requisitos de morada permanente e cultura efetiva e comprovada a sua capacidade para desenvolver a rea ocupada. 2 - Aos portadores de Licenas de Ocupao, concedidas na forma da legislao anterior, ser assegurada a preferncia para aquisio de rea at 100 (cem) hectares, nas condies do pargrafo anterior, e, o que exceder esse limite, pelo valor atual da terra nua. 3 - A Licena de Ocupao ser intransfervel inter vivos e inegocivel, no podendo ser objeto de penhora e arresto.

Assim, pela Lei n. 6.383/76, a legitimao da posse no promovida de vez; havendo a concesso de uma licena de ocupao, que s ser obtida se atendidos pelo possuidor os seguintes requisitos prvios: a) serem as terras devolutas; b) constiturem rea de at 100 (cem) hectares; c) comprovao, por parte do possuidor, de morada permanente e cultura efetiva, pelo lapso temporal no inferior a 1 (um) ano; d) no ser este proprietrio de imvel rural; e) e estar exercendo a explorao de atividade agrria com seu trabalho e o de sua famlia direta e pessoalmente. A licena de ocupao ser concedida se observados estes requisitos prvios. Esta licena de ocupao consiste num documento que demonstra a titulao da posse, permitindo o acesso ao crdito rural e a preferncia para aquisio denitiva do imvel pelo preo histrico da terra nua. dada pelo prazo mnimo de 4 anos. Dessa maneira, a legitimao de posse no constitui uma liberalidade do Poder Pblico, mas sim uma obrigao que advm de um ato de reconhecimento de legitimidade quele que trabalha a terra. Tratarse-ia de formalizao de um domnio, se concorrerem os requisitos prescritos pela lei. Na mesma lei, em redao dada pela Lei n. 11481/07, foi o Poder Executivo autorizado, por intermdio da Secretaria do Patrimnio da Unio,

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vinculada ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, a executar aes de identicao, demarcao, cadastramento, registro e scalizao dos bens imveis da Unio, bem como a regularizao das ocupaes nesses imveis, inclusive de assentamentos informais de baixa renda, podendo, para tanto, rmar convnios com os Estados, Distrito Federal e Municpios, em cujos territrios se localizem. Para tanto, nas reas urbanas, em imveis possudos por populao carente ou de baixa renda para sua moradia, onde no for possvel individualizar as posses, poder ser feita a demarcao da rea a ser regularizada, cadastrandose o assentamento, para posterior outorga de ttulo de forma individual ou coletiva. A funo social da posse urbana, consubstanciada na moradia, foi reconhecida pela Medida Provisria n. 2220/01, que outorgou para aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para ns de moradia em relao ao bem objeto da posse:
Art. 1. Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para ns de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural. 1 A concesso de uso especial para ns de moradia ser conferida de forma gratuita ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo concessionrio mais de uma vez. 3 Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso.

A funo social da posse encontra no direito moradia, constante do rol dos direitos sociais previstos pelo art. 6 da Constituio, a sua teleologia. No que concerne s pessoas sem-teto a moradia direito dotado de jusfundamentalidade, integrando-se ao conceito de mnimo existencial e tornando

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obrigatria a prestao positiva do Estado.631 A Constituio Federal, em seu art. 5, XXII, garante o direito de propriedade, e, no mesmo artigo 5, no inciso XXIII, dispe que esta deve atender sua funo social. Alm disso, est previsto no arts. 1 e 6 da mesma Carta, que a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamentos, dentre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, assegurados, dentre outros, pelo direito social moradia e a pela assistncia aos desamparados. Assim, incumbe ao Poder Pblico a garantia do direito moradia, que se d, dentre outros meios, pela funo social da posse.632

631 TORRES, Ricardo Lobo. Direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 268. 632 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n. 70016038887. Acrdo de 10 de outubro de 2006. Reintegrao de posse. Liminar. Bem pblico. Garantias constitucionais. Invivel a concesso da liminar de reintegrao de posse, diante de questes de maior relevncia, de cunho constitucional, como a dignidade da pessoa humana, o direito moradia, entre outros. Ausncia de comprovao na urgncia do pedido liminar. As circunstncias emolduradas no presente caso no autorizam a concesso da reintegrao, em carter liminar. Muito embora no se desconhea o fato de que o bem pblico insuscetvel de aquisio de domnio pela posse, no se pode deixar de se examinar a questo em razo da funo social da propriedade. Depreende-se que o demandado, ora recorrente, ocupa rea municipal, juntamente com sua esposa e dois lhos menores. Ora, no h dvida de que se trata de pessoa pobre, sem lugar para morar e que, em razo de a rea ora em litgio estar desocupada, ali estabeleceu a sua moradia. Por outro lado, a alegao do municpio de que se trata de rea recreativa, despida de qualquer prova. Pelo contrrio, denota-se, pelas fotograas juntadas, de que no local esto localizadas vrias casas, o que indica que no h urgncia no pedido. Se certo que a Constituio Federal, em seu art. 5 XXII, garante o direito de propriedade, no mesmo artigo 5, no inciso XXIII, dispe que esta deve atender sua funo social. Mais. Est previsto no art. 1 da mesma Carta, que a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamentos, dentre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. E, em seu art. 6, garante como direito social a moradia e a assistncia aos desamparados. Aqui, portanto, deve se ter em conta de que o Estado, em qualquer nvel, no pode se omitir diante da fragilidade e da necessidade da parte demandada, devendo, de alguma forma, contribuir para a soluo da questo. Assim sendo, mesmo diante de eventual precariedade da posse, no se pode deixar de observar, questes de cunho constitucional, como a dignidade da pessoa humana, o direito moradia, entre outros. Deste modo, no h como se admitir, ao menos em sede de cognio sumria, a concesso liminar da demanda reintegratria.

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No Cdigo Civil, a funo social da posse, est estabelecida na denominada posse qualicada ou, como refere Miguel Reale, posse-trabalho633, que fundamenta a usucapio de imvel rural, art.1.239 (qualicada pelo trabalho e habitao), e de imvel urbano, art. 1.240 (qualicada pela habitao), e pela exceo material do art. 1.228, pargrafos 4 e 5 (qualicada pela realizao de obras e servios por considervel nmero de pessoas, em conjunto ou separadamente, considerados pelo juiz como de interesse social e econmico relevante). Essa posse-trabalho assim descrita por Miguel Reale:
A propriedade no apenas uma disposio individual e singular de um indivduo, mas , ao contrrio, algo que implica sempre a correlao de duas pessoas entre si, em funo da necessidade social em geral, e a razo pela qual, no projeto do Cdigo Civil, aparece um novo conceito de posse. Se os senhores estudarem todos os Cdigos, todos eles sem exceo, o alemo, o italiano, o francs, os senhores encontraro apenas umas noo de posse: posse a projeo do domnio, posse o direito de deteno da coisa em razo do domnio que se possui, da legitimidade do domnio, e disso no h dvida nenhuma, o ncleo da posse, a ideia de posse, direito, uma deteno da coisa. Porm, mister olhar as coisas com um pouco mais de ateno. Quando se toma posse de um terreno abandonado h muito tempo, e na maior da boa-f nele se constri uma casa para a morada da famlia, ou para a alimentao de seus lhos, para criar a sua horta, para ter o seu alimento, ns dizemos que h uma nova forma de posse, a posse pro labore, a posse trabalho. E, entendendo assim, ns introduzimos no projeto do cdigo o conceito de posse trabalho, com repercusso fundamental em vrios aspectos e momentos. Assim, por exemplo, com a usucapio, os que j comearam a estudar Direito desde o primeiro ano sabem, a usucapio a aquisio da coisa pela sua utilizao mansa e pacca durante um certo tempo. Pois bem, em razo dessa diferena da posse trabalho, o projeto reduz pela metade o tempo necessrio para que se d usucapio. Uma coisa ocupar a terra com o meu dinheiro, com a minha capacidade dominadora, e ento obedeo ao tempo de 20 anos. Mas se eu z, ao contrrio, no exerccio de uma

633 Ver a exposio de motivos ao novo Cdigo: Exposio de motivos do supervisor da Comisso revisora e elaboradora do Cdigo Civil. BRASIL. Cdigo Civil. Braslia: Centro de Documentao e Informao, 2002, p. 30-78.

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posse de trabalho, a usucapio se opera pela metade do tempo. Esto vendo, portanto, que este cdigo est cheio de inspirao tica634.

15.4 Exceo de no Funcionalizao Social do Domnio e Temporalidade: O Artigo 1228, 4 e 5 do Cdigo Civil
Controverso quanto funo social da posse se apresenta o artigo 1228, 4 e 5 do Cdigo Civil. Dissentem os doutrinadores quanto ao novo instituto limitador da propriedade, que, aparentemente teria natureza jurdica hbrida, visto que, assemelhado com a usucapio social e, simultaneamente, com a desapropriao indireta (expropriao judicial), diante da exigncia estabelecida de pagamento de uma justa indenizao devida ao proprietrio sucumbente em ao reivindicatria, condio indispensvel validade da sentena (eccia jurdica) para o registro do bem em nome dos possuidores (aquisio da propriedade). Carlos Alberto Dabus Maluf chega a proclamar que, as regras apontadas nos 4 e 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil, devem ser declaradas inconstitucionais, posto que, para ele, abalam o direito de propriedade, incentivando a invaso de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda do direito de propriedade, incentivando a invaso de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda do direito de propriedade, mediante o arbitramento judicial de uma indenizao, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao proprietrio que pagou os impostos que incidiram sobre a gleba.635 No cabe, entretanto, ao jurista, quando possvel a harmonizao das normas, a crtica da lei, por motivaes ideolgicas. Assim, h que se enfrentar o problema.

634 REALE, Miguel. O Projeto do Cdigo Civil. In: V Semana Jurdica. Faculdades Adamantinenses Integradas. Adamantina: Omnia, 2001. p. 58-59. 635 Ver, MALUF, Carlos Alberto Dabus. Novo Cdigo Civil Comentado. FIZA, Ricardo (Coord.) 4. ed. So Paulo : Saraiva, 2005, p. 1133.

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A primeira soluo proposta para a questo foi a de consider-lo uma nova espcie de usucapio coletiva onerosa.636 No pode prosperar essa ideia uma vez que a usucapio uma forma gratuita de aquisio do domnio, no ensejando nus ao seu adquirente ou a qualquer outra pessoa. Do mesmo modo, na usucapio, de modo geral, no h requisitos como a realizao de obras e servios, mas, sim, o decurso do tempo como um fato jurdico a ensejar a aquisio da propriedade. A outra soluo avenada foi a da desapropriao privada ou desapropriao judicial. a soluo preconizada por Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery.637 No possvel assim considerar, todavia, porque a desapropriao no ser efetuada pelo Poder Pblico, mas pelos particulares, alm do que, no se trata de procedimento administrativo, mas judicial, e, tambm, no est fundada no interesse pblico, utilidade ou necessidade, mas sim no interesse coletivo. H ainda a restrio do dispositivo da lei civil que previu que o direito assegurado pela norma seria invocado no bojo de ao reivindicatria do titular do domnio. Fosse o caso de desapropriao judicial, o julgador no poderia restringir o direito dos posseiros de requerer a declarao do seu direito,

636 Trata-se de instituto jurdico novo e autnomo, cuja diferena essencial, em relao aos imveis urbanos, est no tamanho, por extrapolar os 250 m (duzentos e cinqenta metros quadrados), previsto no art. 183 da CF, para a usucapio especial. Alm disso, o novo Cdigo Civil vai alm da Lei n.10.257/2001, pois estende o instituto aos imveis rurais, no contemplados no Estatuto da Cidade. CAMBI, Eduardo. Aspectos inovadores da propriedade no novo Cdigo Civil. In: Revista Trimestral de Direito Civil. v. 11. Rio de Janeiro: PADMA, 2000, p. 38. Comungam do mesmo entendimento: VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. V, So Paulo: Atlas, 2003, p. 205; ZAVASCKI, Teori. A tutela da posse na Constituio e no Projeto do novo Cdigo Civil. In: A Reconstruo do Direito Privado. MARTINS-COSTA, Judith (Org.). So Paulo : RT, 2002, pp. 843-861; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Novo Cdigo Civil Comentado. FIZA, Ricardo (Coord.). So Paulo: Saraiva, 2002, p. 1099. 637 A norma cria a desapropriao judicial, considerada uma inovao do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando no s novo conceito desta, mas tambm novo conceito de posse, que se poderia qualicar como sendo de posse-trabalho (Miguel Reale, Exposio de motivos ao Ministro da Justia, Dirio do Congresso Nacional, Seo I, suplemento B ao n. 061, 13.6.1975 n. 27 c, p. 121), quer dizer, o ponto alto do Cdigo no que tange tutela da posse (Teori Albino Zavascki, A tutela da posse na Constituio e no Projeto do Novo Cdigo Civil, in: Martins-Costa, Reconstruo, p. 851). NERY JNIOR, Nlson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados. So Paulo, RT, 2002, p. 675.

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previsto em lei, atravs da ao prpria, j que, a todo direito corresponde uma ao que o assegure. Estando o direito condicionado ao do proprietrio, caso o imvel seja reivindicado, ou, seja, o pedido de apropriao do bem somente poderia ser efetuado em ao dominial como pedido contraposto, no h se falar em desapropriao. No h que se pensar tambm em desapropriao indireta porque o dispositivo no prev a participao do Estado na ocupao do terreno pelos possuidores.638 Interessante proposta apresentada por Pablo Rentera, que classica tal instituto como aquisio de propriedade imobiliria pela acesso invertida social.639 Preconiza o autor que, a aquisio de propriedade prevista no artigo 1228, 4 e 5 do Cdigo Civil guarda estreita relao com a acesso invertida disposta no pargrafo nico do art. 1255 do Cdigo Civil, cujo texto legal estabelece que aquele que, de boa-f semeou, plantou ou edicou em terreno alheio, se a construo ou a plantao exceder consideravelmente o valor do terreno, adquirir a propriedade do solo, mediante pagamento da indenizao xada judicialmente, se no houver acordo. Tratar-se-ia de uma acesso invertida de feio marcadamente social, que se prolongaria no tempo, no transcurso do prazo legal (protraindo-se no tempo, de maneira anloga hiptese do art. 1251 CC), efetivando-se mediante o pagamento de indenizao, xada judicialmente, ao proprietrio prejudicado. Resultaria de tudo isso, uma acesso industrial imobiliria que constituiria, a rigor, direito potestativo a adquirir, cuja eccia, conforme as determinaes legais, estaria condicionada ao pagamento de indenizao e ao

638 A desapropriao indireta decorre da atitude do Poder Pblico ter se apropriado de bem particular, sem a observncia dos requisitos da declarao e da indenizao prvia. O fundamento legal para a desapropriao indireta, decorre da leitura do art. 35 do DecretoLei n 3.365/41: Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos. 639 RENTERA, Pablo. A aquisio da propriedade imobiliria pela acesso invertida social: anlise sistemtica dos pargrafos 4 e 5 do artigo 1228 do Cdigo Civil. In: Revista Trimestral de Direito Civil v. 9, n. 34, abr.- jun. 2008, p. 71-91. Rio de Janeiro: Padma, 2008.

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transcurso do prazo legal.640 A ideia, entretanto, no consonante natureza do novo instituto. Porque, se fosse o novo instituto do artigo 1228, 4 e 5 do Cdigo Civil, uma acesso industrial imobiliria que constituiria, a rigor, direito potestativo a adquirir, tal direito poderia ser exercitado a qualquer tempo. Ora, premissa bsica do art. 1228, 4, que o proprietrio reivindique o imvel, para, ento, os possuidores deduzirem seu direito, como exceo. Deve existir, na hiptese, o desdobramento do domnio, onde o proprietrio possuidor indireto que no tem mais a posse direta do bem, procura reav-lo das mos de quem injustamente o possua, atravs da reivindicao e fundamentado no direito de seqela. justamente nessa reivindicao da a meno no 4 expresso imvel reivindicado que se poder concretizar a perda do bem (temporria ou denitiva, como se ver, a seguir), embora nada impea que, atendidos outros requisitos especcos, intentem os possuidores outras pretenses possessrias, como a prpria ao de usucapio. Outra razo a excluir a noo de acesso na apropriao coletiva do terreno a desconformidade dessa hiptese com a interpretao sistemtica do Cdigo Civil. Em sua Exposio de Motivos do Projeto de lei do novo Cdigo Civil, o Prof. Miguel Reale acentua o valor da posse-trabalho:
inovao do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando no s novo conceito desta, mas tambm novo conceito de posse, que se poderia qualicar como sendo posse-trabalho (...). Na realidade, a lei deve outorgar especial proteo posse que se traduz em trabalho criador, que este se corporique na construo de uma residncia, quer se concretize em investimentos de carter produtivo ou cultural. No h como situar no mesmo plano a posse, como simples poder manifestado sobre uma coisa, como se fora atividade do proprietrio, com a posse qualicada, enriquecida pelos valores do trabalho. Este conceito fundamental de posse-trabalho justica e

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RENTERA, Pablo. op. cit., p. 89.

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legitima que, ao invs de reaver a coisa, dada a relevncia dos interesses sociais em jogo, o titular da propriedade reivindicada receba, em dinheiro, o seu pleno e justo valor, tal como determina a Constituio. Vale notar que, nessa hiptese, abre-se nos domnios do Direito, uma via de desapropriao, que no se deve considerar prerrogativa exclusiva dos Poderes Executivo ou Legislativo. No h razo plausvel para recusar ao Poder Judicirio o exerccio do poder expropriatrio em casos concretos, como o que contm na espcie analisada.

Ora, o Cdigo Civil reduziu o prazo da usucapio extraodinria de vinte para dez anos (art. 1238, pargrafo nico CC), sem qualquer indenizao, quando o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo. No que diz respeito usucapio ordinria (com justo ttulo e boa-f), cujo prazo exigido era de quinze anos entre ausentes e dez entre presentes (art. 551, CC/1916), o Cdigo Civil xa o prazo em 05 anos se de posse simples se tratar e se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelado posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico (art. 1242, pargrafo nico, CC). Do mesmo modo, previu que aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, aquele que possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade (art. 1239, CC), tambm sem indenizao. E ainda que, quem possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural (art. 1240, CC), tambm no sendo necessrio o pagamento de indenizao nessa hiptese. Como imaginar ento, que, valorizando sobremaneira o Cdigo a posse social, pudesse ele, justo na posse coletiva, com maior produo de obras e servios de relevante interesse social e econmico, obrigar a que a apropriao do bem se zesse exclusivamente por meio da patrimonialidade, atravs do pagamento de indenizao e, para uma vez pago o preo,

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a sentena valeria como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores? Como entender, da mesma maneira, que somente atravs da acesso, por meio de um exceder considervel do valor do terreno (por meio de plantaes e construes), impossvel de ser atingido pelos posseiros pobres (com suas choupanas miserveis e seus roados de subsistncia), pudessem estes sonhar em obter a propriedade, tendo ainda que indenizar o proprietrio por todo o valor do terreno? No, a explicao do instituto diversa. H que se fazer uma nova leitura da posse que tome como paradigma normativo a Constituio, superando a interpretao que conduza proteo meramente patrimonial para atingir e considerar como padro de proteo aquele contido nos princpios fundantes de todo sistema jurdico brasileiro, aplicando-se diretamente a Constituio. No sentido da tese formulada, o Judicirio, tomando nova postura hermenutica, dever rechaar os pedidos de reintegrao ou manuteno de posse, seja em carter liminar ou na prpria anlise do mrito, toda vez que o autor da ao no provar que cumpre com a funo social do seu direito, seja ele decorrente da titularidade dominial, como ocorre na maioria das situaes, ou no.641 Deste modo, o direito consubstanciado no 4 do art. 1228 do Cdigo Civil uma exceo material, a exceo de no funcionalizao social do domnio.642 A posse funcionalizada diante do confronto com a propriedade sem

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TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 422.

642 A exceo, em direito material, contrape-se eccia do direito, da pretenso, ou da ao, ou de outra exceo. O excipiente exerce pretenso tutela jurdica, como o que diz ter direito, pretenso e ao: ele o diz; por isso, excepciona. A exceo encobre outro direito, ou encobre a pretenso, ou a ao, ou a exceo, a que se ope. A exceo substancial tem por funo, corrigindo os rigores do direito civil, paralisar uma demanda, quando se contraponha outro direito do ru aparelhado desse poder, deixando injulgado o mrito. As excees substanciais, malgrado tambm sejam, em regra, manifestadas pela via do processo e tenham como objetivo neutralizar a ao, tm o mrito de atingir o direito do autor propriamente dito, com base em outro direito do demandado, que seja com aquele incompatvel. Sem dvida, as excees substanciais tm tambm um elemento formal: embora se reconhea

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funo social gera uma exceo de carter material643 que no elimina o direito de propriedade, mas o encobre.644 Como explica Pontes de Miranda, a exceo no o direito de exceo, como a pretenso e a ao no so o direito a que se ligam. Excepcionar exercer direito de exceo. H direitos cuja eccia se estende para alm dos limites estabelecidos pelo alcance da eccia de outro direito. A exceo a possibilidade jurdica de prevalecimento da eccia de algum direito sobre a de outro, encobrindo-a. A exceo somente nasce depois de ter nascido o direito, a pretenso, a ao, ou a exceo, a que se ope. Porque ela supe uma eccia que recubra toda ou parte de outra eccia. No se pode pensar em recobrimento de eccia de uma norma que ainda no projetou seus efeitos sobre a realidade. Portanto, pode j ter nascido o direito, ou a pretenso, ou a ao, a que se oporia, e a eccia dele estar elidida, ou ainda em suspenso. Do lado do eventual excipiente, h eccia, porm falta, do outro lado, eccia, que ela recubra.645 Na hiptese do 4 do artigo 1228 do Cdigo Civil, h um encobrimento do direito de propriedade. O proprietrio reivindicante, confrontado pelos possuidores, por meio da posse qualicada pela realizao de obras e servios por considervel nmero de pessoas, em conjunto ou separadamente, tidos pelo juiz como de interesse social e econmico relevante, ca com seu direito em um estado de apatia ou quiescncia. Com a quiescncia646, a relao torna-se
na doutrina a possibilidade de se manifestar fora do processo, na senda processual que a matria encontra o seu campo frtil de atuao e desenvolvimento. Nada obstante, essas excees fundam-se no direito substantivo, portanto, no podem ser confundidas com as excees de rito. So relaes pertinentes ao direito material que, embora ligadas ao direito formal ou adjetivo, o so apenas no que tange sua tutela, isto , forma e ao momento de sua invocao. Sobre as excees substanciais no direito brasileiro, ver, por todos: LOPES, Miguel Maria de Serpa. Excees substanciais: exceo do contrato no cumprido. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. 643 A I Jornada de Direito Civil, promovida pelo do Centro de Estudos Jurdicos do Conselho da Justia Federal reconhece, seu Enunciado 84, primeira parte, que o art. 1228, 4, do Cdigo Civil, tem natureza jurdica de defesa, de exceo material, invocvel no momento da ao reivindicatria. 644 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 424. 645 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo VI. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, 628-7. 646 A quiescncia do direito de propriedade, ao contrrio da perda desse direito,

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inoperante. Como esclarece Roberto de Ruggiero:

A eccia de um direito pode ser diminuda por surgir, contra a ao que o tutela, uma exceo que constitua um obstculo ao seu desenvolvimento (a reivindicao encontra um obstculo na exceo do possuidor que reclama o reembolso dos gastos feitos com a coisa) ou porque a lei no o proteja com ao, mas somente, por modo indireto, com exceo647

O encobrimento do direito de propriedade perdura enquanto os possuidores estiverem cumprindo com a funo social do bem objeto da posse, e isso impede ao titular do domnio, desfuncionalizado sua retomada. Se, porm, o tempo da posse qualicada perdurar por tempo hbil para a usucapio, o encobrimento ser denitivo, pela converso da posse em propriedade, considerando a natureza declaratria da sentena que reconhece a usucapio. Contudo, se antes do prazo previsto na lei para a usucapio do imvel, ocorrer a demisso voluntria, negocial ou no, da posse, a eccia de encobrimento da exceo posse funcionalizada cessa, restabelecendo na ntegra o direito do titular de tomar posse da coisa e passar a exercer o seu direito obedecendo aos ditames de sua funo social, para que nova situao no ocorra que lhe impea o exerccio do direito.648 Deste modo, evidencia-se que o instituto do 4 do art. 1228 do Cdigo Civil no congura um caso de usucapio onerosa; mas isso no impede que, no prazo de quiescncia do direito podem se cumprir, de maneira independente, os
representa uma hiptese da propriedade estar em estado de potncia, recuperando sua eccia com o desaparecimento do obstculo que impedia ao proprietrio a reivindicao ou gozo da coisa sua. A inundao ou invaso da terra pelas guas, que Lafayette considerava perda da propriedade, pelo fato de a coisa passar nova condio que a retira do poder fsico do dominus, na verdade no importa na sua perda. Nesse caso o direito de propriedade permanece em quiescncia ou em estado potencial, na expectativa de reuxo da massa lquida, quando o dominus, independentemente de ato seu, retoma a coisa e v reestabelecido o seu direito. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v. IV. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 234. Sobre a quiescncia do direito, ver, por todos: TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 422-430. 647 RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil. v. 1. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1971, p. 211. 648 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 425.

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requisitos para a usucapio aquisitiva. Essa apreciao do instituto se torna bem clara na anlise do conito ocorrido na Favela do Pullman, em So Paulo, em que o Tribunal de Justia de So Paulo considerou que, naquele caso, haveria uma prevalncia da posse com funo social sobre a propriedade sem funo social, deciso posteriormente conrmada pelo Superior Tribunal de Justia e transitada em julgado.649 Na hiptese em tela, se props uma ao de reivindicao para obter a desocupao de vrios lotes de terreno urbano ocupados, nos quais foram erguidas habitaes e realizadas benfeitorias para ns de moradia. Eram objetos do direito de propriedade reivindicado nove lotes situados em uma favela consolidada, a chamada Favela do Pullman, cuja ocupao fora iniciada vinte anos antes. Esses terrenos estavam destinados originalmente para loteamento - Loteamento Vila Andrade - inscrito em 1955, com previso de servios de luz e gua. No se aplicava a esta situao jurdica a usucapio especial urbana porque, quando se instaurou a nova ordem constitucional, a ao reivindicatria j estava proposta havia trs anos. No caso em questo, o juiz deveria analisar a demanda com fundamento no Cdigo Civil de 1916, vigente poca. No podendo excepcionar, esgrimindo a futura usucapio especial, a lgica jurdica estritamente civil e exegtica obrigou o juiz a emitir uma sentena para ordenar a desocupao do imvel, somada ao pagamento relativo indenizao e sem que os destinatrios tivessem o direito a transacionar as obras e melhoria que haviam realizado nos terrenos.

649 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 75.659-SP. Civil e Processual. Ao Reivindicatria. Terrenos de Loteamento situados em rea favelizada. Perecimento do direito de propriedade. Abandono. CC, arts. 524, 589, 77 e 78. Matria de fato. Reexame. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. I. O direito de propriedade assegurado no art. 524 do Cdigo Civil anterior no absoluto, ocorrendo a sua perda em face do abandono de terrenos de loteamento que no chegou a ser concretamente implantado, e que foi paulatinamente favelizado ao longo do tempo, com a desgurao das fraes e arruamento originariamente previstos, consolidada, no local, uma nova realidade social e urbanstica, consubstanciando a hiptese prevista nos arts. 589 cc 77 e 78, da mesma lei substantiva. II. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial - Smula n. 7-STJ. III. Recurso especial no conhecido. Braslia, 21 de junho de 2005. Disponvel em <www.stj.jus.br>. Acesso em: 18.05.2008.

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O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, no obstante, afastandose do esquema jurdico civilstico tradicional, reformou a sentena e deu ganho de causa aos apelantes, argumentando:
Loteamento e lotes urbanos so fatos e realidades urbansticas. S existem, efetivamente, dentro do contexto urbanstico. Se so tragados por uma favela consolidada, por fora de uma certa eroso social deixam de existir como loteamento e como lotes. A realidade concreta prepondera sobre a pseudo realidade jurdico-cartorria. Esta no pode subsistir, em razo da perda do objeto do direito de propriedade. Se um cataclisma, se uma eroso fsica, provocada pela natureza, pelo homem ou por ambos, faz perecer o imvel, perde-se o direito de propriedade. o que se v do art. 589 do Cdigo Civil, com remisso aos arts. 77 e 78. Segundo o art. 77, perece o direito perecendo o seu objeto. E nos termos do art 78, I e III, entende-se que pereceu o objeto do direito quando perde as qualidades essenciais, ou o valor econmico; e quando ca em lugar de onde no pode ser retirado. No caso dos autos, os lotes j no apresentam suas qualidades essenciais, pouco ou nada valem no comrcio; e no podem ser recuperados, como adiante se ver. verdade que a coisa, o terreno, ainda existe sicamente. Para o direito, contudo, a existncia fsica da coisa no o fator decisivo, consoante se verica dos mencionados incisos I e III do art. 78 do CC. O fundamental que a coisa seja funcionalmente dirigida a uma nalidade vivel, jurdica e economicamente. Pense-se no que ocorre com a denominada desapropriao indireta. Se o imvel, rural ou urbano, foi ocupado ilicitamente pela Administrao Pblica, pode o particular defender-se logo com aes possessrias ou dominiais. Se tarda e ali construda uma estrada, uma rua, um edifcio pblico, o esbulhado no conseguir reaver o terreno, o qual, entretanto, continua a ter existncia fsica. Ao particular, s cabe ao indenizatria. Isto acontece porque o objeto do direito transmudou-se. J no existe mais, jurdica, econmica e socialmente, aquele fragmento de terra de fundo rstico ou urbano. Existe uma outra coisa, ou seja, uma estrada ou uma rua, etc. Razes econmicas e sociais impedem a recuperao fsica do antigo imvel. Por outras palavras, o ius reivindicandi (art. 524, parte nal, do CC) foi suprimido pelas circunstncias acima apontadas. Essa a doutrina e a jurisprudncia consagradas h meio sculo no direito brasileiro.

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Prossegue o acrdo, armando que:

No caso dos autos, a retomada fsica tambm invivel. O desalojamento forado de trinta famlias, cerca de cem pessoas, todas inseridas na comunidade urbana muito maior da extensa favela, j consolidada, implica uma operao cirrgica de natureza tico-social, sem anestesia, inteiramente incompatvel com a vida e a natureza do Direito. uma operao socialmente impossvel. E o que socialmente impossvel juridicamente impossvel. (..) Por a se v que a dimenso simplesmente normativa do Direito inseparvel do contedo tico-social do mesmo, deixando a certeza de que a soluo que se revela impossvel do ponto de vista social igualmente impossvel do ponto de vista jurdico. 9- O atual direito positivo brasileiro no comporta o pretendido alcance do poder de reivindicar atribudo ao proprietrio pelo art. 524 do CC. A leitura de todos os textos do CC s pode se fazer luz dos preceitos constitucionais vigentes. No se concebe um direito de propriedade que tenha vida em confronto com a Constituio Federal, ou que se desenvolva paralelamente a ela. As regras legais, como se sabe, se arrumam de forma piramidal. Ao mesmo tempo em que manteve a propriedade privada, a CF a submeteu ao princpio da funo social (arts. 5, XXII e XXIII; 170, II e III; 182, 2; 184; 186; etc.). Esse princpio no signica apenas uma limitao a mais ao direito de propriedade, como, por exemplo, as restries administrativas, que atuam por fora externa quele direito, em decorrncia do poder de polcia da Administrao. O princpio da funo social atua no contedo do direito. Entre os poderes inerentes ao domnio, previstos no art. 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princpio da funo social introduz um outro interesse (social) que pode no coincidir com os interesses do proprietrio. (..) Assim, o referido princpio torna o direito de propriedade, de certa forma, conitivo consigo prprio, cabendo ao Judicirio dar-lhe a necessria e serena eccia nos litgios graves que lhe so submetidos. 10 - No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus antecessores, de forma anti-social. O loteamento - pelo menos no que diz respeito aos nove lotes reivindicandos e suas imediaes - cou praticamente abandonado por mais de 20 (vinte) anos. No foram implantados equipamentos urbanos. Em 1973, havia rvores at nas ruas; quando da aquisio dos lotes, em 19789, a favela j estava consolidada. Em cidade de

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franca expanso populacional, com problemas gravssimos de habitao no se pode prestigiar tal comportamento de proprietrios. O ius reivindicandi ca neutralizado pelo princpio constitucional da funo social da propriedade. Permanece a eventual pretenso indenizatria em favor dos proprietrios, contra quem de direito.

O Superior Tribunal de Justia, referendando a deciso de segunda instncia paulista, considerou que o artigo 524 do Cdigo Civil de 1916 tinha de ser interpretado em consonncia com os artigos 589, 77 e 78 do mesmo Cdigo, os quais prevem que se perde a propriedade imvel pelo abandono, arrecadando-se esse como bem vago, passando ao domnio do Estado em que se achar. E que tambm se perece o direito, quando ocorre o perecimento do seu objeto, entendendo-se que pereceu o objeto quando este perde suas qualidades essenciais ou o seu valor econmico. Entendeu aquele Tribunal que, quando do ajuizamento da ao reivindicatria, era impossvel reconhecer, realmente, que os lotes ainda existiam em sua congurao original, em face do abandono, desde a criao do loteamento. Deste modo, perdida a identidade do bem, o seu valor econmico, e ocorrendo a sua confuso com outro fracionamento devido ao processo de favelizao, resultava ento a impossibilidade de sua reinstalao como bem jurdico no contexto atual, sendo o caso, indubitavelmente, de perecimento do direito de propriedade. Considerou ainda, o Superior Tribunal de Justia que, embora o art. 589, pargrafo 2 do Cdigo Civil de 1916, falasse em arrecadao do bem vago em proveito do Estado, esse procedimento formal cederia realidade ftica em proteo aos posseiros. Na prtica, considerou o Tribunal, o desaparecimento da propriedade dos autores da reivindicatria, subsistindo to-somente a possibilidade de, porventura, uma pretenso indenizatria contra eventuais terceiros obrigados no participantes da demanda. Na hiptese, se o julgamento fosse hoje, sob a gide do Cdigo Civil de 2002, o direito reivindicado do proprietrio, referente propriedade sem funo social, se obstaculizaria diante da posse coletiva qualicada pela moradia. O direito, assim em quiescncia, no deixa de existir, mas no pode operar os efeitos porque o direito de propriedade ca esmaecido pela ausncia de funo

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social, perdendo sua condio de legitimidade e justicativa constitucionais, ou seja, deixa de ser a propriedade que a Constituio garante. Se a durao da posse qualicada perdurar por tempo hbil para a usucapio, o encobrimento ser denitivo, pela converso da posse em propriedade. Contudo, se ao revs, antes do prazo previsto na lei para a usucapio do imvel, ocorrer a demisso voluntria da posse, a eccia de encobrimento da exceo posse funcionalizada cessa, restabelecendo na ntegra o direito do titular de tomar posse da coisa e passar a exercer o seu direito com funo social. Teori Zavascki, em situaes de confronto entre o direito de propriedade e a funo social da posse (que o contedo da funo social da propriedade), tambm preconiza, em tese, por solues como a da quiescncia do direito, que, no eliminando do mundo jurdico nenhum dos direitos colidentes, fazem prevalecer aquele que se evidencia preponderante em face dos valores jurdicos e sociais envolvidos:
Assim tambm pode ocorrer, eventualmente, entre direito de propriedade e funo social da propriedade. No obstante sua inegvel relao de complementaridade e, quando vistos no plano normativo, da natural aptido para sua convivncia harmnica, pode ocorrer que, em determinadas situaes concretas, no seja possvel o pleno atendimento de um deles sem comprometer, ainda que em parte, o outro, ou vice-versa. o que ocorre, por exemplo, quando, em relao a determinado bem, o detentor da titulao jurdica omisso no desempenho da funo social, a qual, todavia, vem sendo exercida por longo tempo e em sua plenitude por outrem, possuidor no-proprietrio. Em casos tais, atender pura e simplesmente eventual reivindicao do bem pelo proprietrio representar, certamente, garantir seu direito de propriedade, mas signicar tambm, sem sombra de dvida, comprometer a fora normativa do princpio da funo social. J a soluo contrria aos interesses do reivindicante operar em sentido inverso: atender a funo social, mas limitar a fora normativa do princpio norteador do direito de propriedade. Para situaes concretas dessa natureza, o legislador, como se ver, tem buscado solues harmonizadoras, formulando regras de superao do impasse que, sem eliminar do mundo jurdico nenhum dos princpios colidentes, fazem prevalecer aquele que, segundo o critrio de poltica legislativa, se evidencia preponderante em face do momento histrico e dos

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valores jurdicos e sociais envolvidos.650

Outra , contudo, a soluo quando se tratar de considervel nmero de possuidores, mas composto por pessoas com bom cabedal econmico, que tivessem realizado inmeras construes e plantaes no terreno alheio. Nesse caso, a indenizao, prevista no 5 do art. 1228 do Cdigo Civil, seria devida por esses possuidores. Deve ser realada aqui a temporalidade do exerccio do direito indenizao, previsto no 5 do art. 1228 do Cdigo Civil. Proposta pelo proprietrio a ao reivindicatria assecuratria, em princpio, do seu direito de propriedade sem funo social, e, obstaculizada a eccia desta pela exceo material da posse coletiva qualicada pela moradia ou pela realizao de obras e servios de interesse social e econmico relevante, nasce, nesse momento, do reconhecimento judicial da quiescncia em face da prevalncia da posse com funo social sobre o direito de propriedade sem funo social, o direito justa indenizao devida ao proprietrio. Se os possuidores, pessoas com bom cabedal econmico, tiverem condies de faz-lo, a soluo se impor, para que no haja um enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra. Pago o preo, sob essas circunstncias e nesse momento determinado, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores (art. 1228, 5, in ne). No h que se cogitar que, em razo da xao da justa indenizao ao proprietrio, pelo Judicirio, estaramos diante de uma hiptese de desapropriao judicial. Como esclarece Teori Zavascki, trata-se de simples converso pelo juiz de prestao alternativa em facultativa:
Todavia, comparaes parte, o que o novo instituto faculta ao juiz no desapropriar o bem, mas sim converter a prestao devida pelos rus, que de especca (de restituir a coisa vindicada), passa a ser alternativa (de indeniz-la em dinheiro). Nosso sistema processual prev vrias hipteses dessa natureza, notadamente em se tratando de obrigaes de fazer e de obrigaes de entregar coisa. de se mencionar, pela similitude com a situao em exame, o caso em que h apossamento de bem particular pelo Poder Pblico, sem 650 ZAVASCKI, Teori Albino. op. cit., p. 846.

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o devido processo legal de desapropriao (desapropriao nula). Tambm nesse caso nega-se ao proprietrio a faculdade de reivindic-lo - seja por ao reivindicatria, seja por interditos possessrios - convertendo-se a prestao em perdas e danos. o que estabelece a Lei das Desapropriaes (Decreto Lei n 3.365, de 21.6.1941), art. 35: Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos. No mesmo sentido: Estatuto da Terra (Lei n 4.504, de 30.11.1964), art. 23 e a Lei Complementar n 76, de 6.7.1993, art. 21, tratando d desapropriao para ns de reforma agrria. No caso da denominada desapropriao judicial, ora em comento, a situao ftica valorizada no Cdigo tambm a incorporao do imvel a uma funo social, representada pelas obras e servios relevantes nele implantados. Soluo em tudo semelhante, atribuindo ao juiz a possibilidade de converter prestao especca em alternativa - e cuja constitucionalidade no posta em questo - dada pelo novo Cdigo no pargrafo nico do art. 1.254, nos casos em que algum edica ou planta em terreno alheio. Nesses casos, diz o dispositivo, se a construo ou a plantao exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-f, plantou ou edicou adquirir a propriedade do solo, mediante indenizao xada judicialmente, se no houver acordo. Como se v, situao assemelhada do 4 em comento: l, como aqui, converte-se a prestao especca de restituir a coisa em prestao alternativa de rep-la em dinheiro.651

A mesma temporalidade existe quando se trata do pagamento da indenizao de posses de pessoas pobres, que tenham erguido choas ou choupanas em terreno alheio e arado a terra para a prtica dos seus roados de subsistncia. A indenizao s devida aps a sentena que reconhece a ineccia da ao reivindicatria do direito de propriedade sem funo social, obstaculizada que foi a eccia desta pela exceo material da posse coletiva qualicada pela moradia ou pela realizao de obras e servios de interesse social e econmico relevante. Como se verica no conito relatado acima, ocorrido na Favela do Pullman, em So Paulo652, em que o Tribunal de Justia de So Paulo

651 652

ZAVASCKI, Teori Albino. op. cit., p. 853-854. Para uma anlise minudente desse conito e exposio analtica dos fundamentos

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considerou que, naquele caso, haveria uma prevalncia da posse com funo social sobre a propriedade sem funo social, como vericamos anteriormente:
No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus antecessores, de forma anti-social. O loteamento - pelo menos no que diz respeito aos nove lotes reivindicandos e suas imediaes - cou praticamente abandonado por mais de 20 (vinte) anos; no foram implantados equipamentos urbanos; em 1973, havia rvores at nas ruas; quando da aquisio dos lotes, em 19789, a favela j estava consolidada. Em cidade de franca expanso populacional, com problemas gravssimos de habitao no se pode prestigiar tal comportamento de proprietrios. O ius reivindicandi ca neutralizado pelo princpio constitucional da funo social da propriedade. Permanece a eventual pretenso indenizatria em favor dos proprietrios, contra quem de direito.

Nessa hiptese, nesse momento, da quiescncia do direito de propriedade, nasce a pretenso indenizatria do proprietrio em face dos possuidores, para que no ocorra o enriquecimento sem causa dos possuidores em detrimento do proprietrio. Assim, aos possuidores, nesse momento determinado, cabe a realizao do pagamento da indenizao, sendo a dvida certa, mas, por impossibilidade material, no podem honr-la. Se, posteriormente, em face do prolongamento da posse qualicada, esta perdurar por tempo hbil para a usucapio, o encobrimento do direito ser denitivo, pela converso da posse em propriedade, tendo-se como fundamento a prescrio aquisitiva, que d origem ao autnoma a ser ajuizada para o reconhecimento judicial do direito. Todavia, mesmo na posse qualicada, com funo social coletiva, qualicada, de pessoas de pessoas reconhecidamente pobres, poder ser possvel o pagamento efetivo da indenizao prevista no 5 do artigo 1228 do Cdigo Civil. Isso poder ocorrer naquelas situaes nas quais o Poder Pblico, reconhecendo a facticidade da posse coletiva, implanta no terreno desapossado ao proprietrio, por si prprio ou atravs de suas concessionrias, equipamentos

tericos da funo social da propriedade, ver: MOTA, Mauricio. Questes de direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 553-596.

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urbanos: gua, iluminao pblica e luz domiciliar. Ademais, estimula a implantao e crescimento da favela fornecendo material para o arruamento de vielas e realizando obras de asfaltamento e urbanizao. Quando o Municpio, por fora da sua atuao positiva, como acima exposto, ou por fora da sua atuao negativa, no coibindo o desenvolvimento de rea de apropriao urbana ou rural irregular e deixando de reprimir o soerguimento de novas habitaes irregulares, se torna tambm partcipe da posse coletiva do terreno particular, dando as condies para que o apossamento indevido prossiga (e at desenvolva, em algumas situaes), ele se torna passvel de responsabilizao e, portanto, de se constituir em sujeito passivo da indenizao prevista no 5 do artigo 1228 do Cdigo Civil (nesse caso, por desapropriao indireta por fato prprio). Foi o que decidiu, em tese, a 21 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, na Apelao Cvel n 7080408-7, em 10 de dezembro de 2008, que deniu que, se a posse qualicada dos requeridos conta com a guarida da Municipalidade, que prov todas as condies necessrias para a habitao e at edita lei considerando a rea como de especial interesse social, deve responder pela indenizao ao proprietrio, de modo espontneo, ou a requerimento deste:
POSSESSR1A - REA INVADIDA H ANOS E DECLARADA PELA MUNICIPALIDADE COMO DE ESPECIAL INTERESSE SOCIAL - REINTEGRAO INADMISSIBILIDADE. A arguio do princpio da funo social da propriedade no pode servir de fundamento para dar licitude a toda e qualquer invaso, pois ao Estado de Direito que compete a sua implementao Todavia, na espcie, a manuteno da situao ftica determina a proteo possessria dos requeridos, notadamente pelo tempo das moradias construdas no terreno da autora, rea esta declarada como de especial interesse social pela municipalidade. Se verdade que a funo social da propriedade no pode ser utilizada para dar amparo a toda e qualquer invaso, mormente porque ao Estado de Direito que compete a sua implementao, na hiptese, escorreito se revela o decisum recorrido. Deveras, o caso retrata verdadeira coliso de direitos fundamentais, reetindo, de um lado, o direito propriedade da autora e, de outro, o direito moradia dos requeridos. Nesse vrtice, impe-se a otimizao dos direitos em conito, com o escopo de se assegurar a situao que evidencie o menor prejuzo aos direitos em contraste. Por isso, na espcie, a manuteno da situao ftica

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determina a proteo possessria dos requeridos, notadamente pelo tempo das moradias construdas no terreno da autora (algumas delas de cinco anos - vide s. 178/208). Ressalte-se que a posse objurgada dos requeridos, transformada em verdadeiro bairro (fotos de s. 212/213), conta com guarida do Municpio de Santo Andr, o qual editara a Lei n 8.300, de 19 de dezembro de 2001, tornando a rea como de especial interesse social. Destarte, como bem decidido pelo juzo a quo, cabe ao municpio proceder sua desapropriao ou, se assim no o zer, a autora requer-la, no se olvidando que as relaes que tratam de propriedade e moradia devem prover prestgio que merece o princpio da funo social da propriedade e, sobretudo, um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil que a dignidade da pessoa humana.653

Assim, deve atuar o Municpio para a promoo da regularizao de assentamentos habitacionais de baixa renda atravs do estabelecimento de normas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e edicaes, conforme inciso XIV do artigo 2., do Estatuto da Cidade. Em reas consideradas de risco, deve atuar o Municpio pelo monitoramento das medidas tcnicas necessrias para a habilitao urbana do lote ou rea. A possibilidade e a eventual destinao da ocupao e do uso do solo fazem parte da competncia da Municipalidade para sua ordenao, nos termos do artigo 30 da Constituio Federal. Nestes termos, o no agir que pode gerar ao Municpio a obrigao de reparar eventuais prejuzos a particulares. Trata-se, pois, de responsabilidade por omisso. A responsabilidade por omisso congura-se em situaes em que a conduta da Administrao Pblica deve ser implementada como ao ordinria da funo de Estado.654 A valorao objetiva do comportamento adotado pela
653 SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n 70804087. Acrdo de 10 de dezembro de 2008. 654 A omisso, em sentido jurdico, consistiria ento na absteno (dominvel pela vontade) de uma dada ao, desde que essa absteno seja relevante para o Direito. Essa relevncia vericada pelo sentimento social de esperana de que o agente omitente praticasse a ao omitida. um conceito pr-jurdico: a ao omitida deve ser esperada dentro do contexto social. A relevncia jurdica de qualquer comportamento indicada pela relevncia social. Portanto, o conceito jurdico de omisso independe da violao de uma norma jurdica, como o que ocorre com a ao. A ao esperada um conceito no exclusivamente jurdico, mas que no deixa de ser normativo, pois traz consigo ntida carga de valorao objetiva.

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Municipalidade na omisso da scalizao, segundo a expectativa dentro de um contexto social, que determinar quando o Municpio poder ser passvel de responsabilizao nessa hiptese. A questo controversa e, somente quando presentes pressupostos inequvocos655, poder o Municpio ser responsabilizado como partcipe na posse qualicada coletiva de terreno particular.656 De toda forma, sendo a matria regularmente suscitada nos tribunais, pertinente o pagamento da indenizao, prevista no 5 do artigo 1228 do Cdigo Civil, por eventual desapossante com responsabilidade indireta, da maneira aqui preconizada, e constitucional se apresentam os referidos pargrafos ( 4 e 5) do artigo 1228, do Cdigo Civil. Por m, deve ser abordada a boa-f, prevista no 4 do referido artigo, que menciona a posse ininterrupta e de boa-f. Nessa matria, o legislador no foi feliz ao utilizar no dispositivo em comento a expresso boa-f, inadequada e incompatvel com o seu conceito universal e secular. A lei disse menos (e equivocadamente) do que desejava o legislador, tendo sido equivocada sua redao, em manifesta contradio com dispositivos do prprio Cdigo, mais especicamente o art. 1.201, caput: de

655 Foi o que decidiu IV Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Jurdicos do Conselho da Justia Federal que em seu Enunciado 308 estabeleceu que a justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil. 656 Ver, por todos, o debate travado nos autos do: Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 150167 RJ. Acrdo de 16 de junho de 1999. DJ 18.12.2000, p. 174. RDR vol. 19, p. 250. RSTJ vol. 141 p. 164. Ao de Indenizao. Bem imvel. Dano causado por terceiros. Responsabilidade subjetiva do Municpio. Nexo de causalidade. Inexistncia. Preliminares rejeitadas. Divergncia jurisprudencial no demonstrada. Violao de lei federal congurada. Afastadas as argies de conexo de aes, de julgamento ultra-petita e de violao aos arts. 460 e 267, IV, do CPC. No mrito, a questo no se caracteriza como de responsabilidade objetiva, mas, sim, subjetiva, do ente pblico, inexistindo nexo causal entre a alegada omisso culposa do Municpio e o dano sofrido pela autora por ato de terceiros. No h falar tambm no princpio da falta de servio, acatado pelo acrdo recorrido, e em omisso do exerccio do poder de polcia pela Municipalidade. Recurso especial conhecido pelo fundamento da letra a e provido.

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boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou obstculo que impede a aquisio da coisa. A boa-f subjetiva ou boa-f crena (aquela necessria para a posse de boa-f), na denio de Fernando Noronha, diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicolgicos, atinentes ao sujeito. o estado de ignorncia acerca das caractersticas da situao jurdica que se apresenta, suscetveis de conduzir leso de direitos de outrem. Na situao de boa-f subjetiva, uma pessoa acredita ser titular de um direito, que na realidade no tem, porque s existe na aparncia. A situao de aparncia gera um estado de conana subjetiva, relativa estabilidade da situao jurdica, que permite ao titular alimentar expectativas, que ele cr legtimas.657 Discute-se na doutrina, em relao aos elementos caracterizadores da boa-f subjetiva, se bastaria a simples ignorncia do interessado acerca da situao jurdica que caracteriza a boa-f psicolgica, ou se seria exigvel um estado de ignorncia desculpvel consoante ao denominado entendimento tico da boa-f. A primeira concepo remonta ao art. 550 do CC francs,658 no exigindo mais do que o simples desconhecimento do fato para a caracterizao da boaf. Nessa concepo psicolgica, o conceito de boa-f contrape-se ao de mf. Ou seja, a pessoa ignora os fatos, desde que sem incorrer em erro crasso, e est de boa-f, ou no os ignora, e est de m-f. No pode ser esta a boa-f consubstanciada no 4 do art. 1228, porque estimulatria do apossamento irregular e indiscriminado da propriedade alheia. Segundo a concepo tica da boa-f exige-se, para que se possa falar em boa-f subjetiva, uma ignorncia, em face da situao de leso do direito alheio, que seja desculpvel. A ignorncia seria indesculpvel quando a pessoa houvesse

657 Fernando Noronha, O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-f e justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 132. 658 Art. 550. Le possesseur est de bonne foi quand il possde comme propitaire, en vertu dun titre translatif de proprit dont il ignore les vices. Il cesse dtre de bonne foi du moment o ces vices lui sont connus.

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desrespeitado deveres de cuidado; estando a pessoa de m-f mesmo quando se pudesse atribuir-lhe um desconhecimento meramente culposo.659 A concepo tica da boa-f pode estar presente mesmo nos casos em que o ttulo de legitimao no seja existente ou viciado, mas meramente putativo. Srgio Stoglia exemplica com o caso do herdeiro aparente em que o herdeiro se torna tal por um fato ope legis (ao contrrio do matrimnio putativo, no qual h um ttulo solene e regular). O ttulo jurdico de chamada a suceder proveniente de circunstncias estranhas ao aparente herdeiro, e pode mesmo ser originrio de circunstncias e fatos inexistentes, mas que se apresentam fornidos de uma exterior aparncia de perfeio, o que cria no herdeiro a convico de tratar-se da verdadeira realidade. Ele, assim, basear a sua boa-f sobre uma convico de aparncia, ou seja, sobre um ttulo putativo, mas no obstante isso estar de boaf, na sua dimenso tica, porque escusvel o erro.660 Esses sim, na concepo tica de boa-f, os elementos que, presentes, justicam a incidncia do disposto no 4 do art. 1228 do Cdigo Civil. A mesma concluso resultou da IV Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Jurdicos do Conselho da Justia Federal que previu em seu Enunciado 309 que o conceito de posse de boa-f de que trata o art. 1.201 do Cdigo Civil no se aplica ao instituto previsto no 4 do art. 1.228 do mesmo diploma legal661.

659

Fernando Noronha. op. cit., p. 134.

660 Srgio Stoglia, Apparenza juridica e dichiarazioni alla generalit, Sociedade Editrice del Foro Italiano, 1930, p. 28-29. 661 SO PAULO. Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n 1.109.230-7. Acrdo de 13 de maio de 2003. O que sobreleva, na interpretao da norma brasileira, ignorncia do possuidor de obstculos que lhe impedem de adquirir a coisa, o que h de ser interpretado de conformidade com as circunstncias e o padro cultural do meio em que vive. Diga-se e repita-se que, em zonas suburbanas desta megalpole, de tudo ou quase tudo muito carente, no age de m-f o homem humilde, sem teto para abrigar a si prprio e a sua famlia, assente residncia em casa modesta, com notria aparncia de abandono. No se h de lhe exigir que faa anncios procura do dono, porque mal tem para se sustentar, nem que permanea sofrendo privao, aguardando a boa vontade do proprietrio, se as coisas existem para satisfazer as necessidades humanas e o direito condiciona a propriedade ao cumprimento de sua funo social.

500

15.5

Consideraes Finais

Ressalta-se, de todo o exposto no presente tpico, que o conceito jurdicolosco de posse-trabalho introduzido pelo Cdigo Civil de 2002 alterou signicativamente a tradicional disciplina da posse no direito brasileiro, ao contrrio do que pensam alguns autores. Primeiramente, denindo a posse como um instituto autnomo, que no se vincula necessariamente ao direito de propriedade. A posse uma relao que decorre da necessidade humana de apropriao econmica das coisas, e recebe tutela desde que esta apropriao corresponda a um ideal coletivo, consoante os costumes e a opinio pblica. Sendo a posse, no Cdigo Civil, uma relao de apropriao econmica, para o estabelecimento dessa relao no suciente, como imaginava Ihering, se ater s aparncias de fato, tais como a explorao da coisa. preciso remontar ao instante de tomada da posse e vericar em que circunstncias e em que condies jurdicas ela teve lugar, tornando-se imperioso que em um dado momento aquele que se pretende possuidor tenha armado sua senhoria sobre a coisa. Assim, a causa possessionis que decide a questo de se saber se h posse ou deteno. O exame da causa possessionis fundamental para a determinao da posse, necessitando-se de averiguar se os fatos que constituem uma relao durvel e interessada com a coisa, qual seja, se est presente a circunstncia do possuidor se servir e explorar a coisa em seu interesse, para si, de se colocar em senhorio dela. Isso se comprova atravs da interverso da posse, que ocorre quando, por circunstncias objetivas, valoradas e referenciadas socialmente, transmuda-se a maneira do possuidor agir em relao coisa, apropriando-se da mesma, como j demonstrado no decorrer do presente trabalho. Tambm comprobatrio do carter do referido instituto como uma relao de apropriao econmica da coisa, o fato de que a posse, em nosso direito, excepcionalmente, poderia ser reconhecida para aqueles que no tm capacidade de fato, mas, to somente, a capacidade natural.

501

Igualmente, tambm se reconhece a posse naquelas situaes em que mxima a compresso do domnio, como na posse de jazigos perptuos, em cemitrios pblicos. No obstante a compresso do domnio se permanecem poderes dominiais que ainda possam ser exercidos, h posse. A funo social da posse foi acolhida no Cdigo Civil e est estabelecida nessa denominada posse qualicada ou, como refere Miguel Reale, possetrabalho, que fundamenta tanto a usucapio de imvel rural, prevista no art.1.239 (qualicada pelo trabalho e habitao), como a de imvel urbano, disciplinada no art. 1.240 (qualicada pela habitao), assim como a exceo material do art. 1.228, pargrafos 4 e 5 (qualicada pela realizao de obras e servios por considervel nmero de pessoas, em conjunto ou separadamente, considerados pelo juiz como de interesse social e econmico relevante). O direito consubstanciado no art. 1228, 4, do Cdigo Civil, expresso da funo social da posse, constitui uma exceo material, a exceo de no funcionalizao social do domnio. A posse funcionalizada, diante do confronto com a propriedade sem funo social, gera uma exceo de carter material, que no elimina o direito de propriedade, mas o encobre. O proprietrio reivindicante, confrontado pelos possuidores, exercentes de posse qualicada pela realizao de obras e servios, tidos pelo juiz como de interesse social e econmico relevante, ca com seu direito em um estado de apatia ou quiescncia. O encobrimento do direito de propriedade perdura enquanto os possuidores estiverem cumprindo com a funo social do bem objeto da posse, e isso impede ao titular do domnio, desfuncionalizado sua retomada. Se, porm, o tempo da posse qualicada perdurar por tempo hbil para a usucapio, o encobrimento ser denitivo, pela converso da posse em propriedade, considerando a natureza declaratria da sentena que reconhece a usucapio. Contudo, se antes do prazo previsto na lei para a usucapio do imvel, ocorrer a demisso voluntria, negocial ou no, da posse, a eccia de encobrimento da exceo posse funcionalizada cessa, restabelecendo na ntegra o direito do titular do domnio de tomar posse da coisa e passar a exercer o seu direito obedecendo aos ditames de sua funo social, para que nova situao no ocorra

502

que lhe impea o exerccio do direito. Enfatize-se a temporalidade do exerccio do direito indenizao, previsto no art. 1228, 5, do Cdigo Civil. Proposta pelo proprietrio a ao reivindicatria assecuratria, em princpio, do seu direito de propriedade sem funo social, e, obstaculizada a eccia desta pela exceo material da posse coletiva qualicada pela moradia ou pela realizao de obras e servios de interesse social e econmico relevante, nasce, nesse momento, do reconhecimento judicial da quiescncia, em face da prevalncia da posse com funo social sobre o direito de propriedade sem funo social, o direito justa indenizao devida ao proprietrio. Se os possuidores forem indivduos com bom cabedal econmico e tiverem condies de efetuar tal pagamento, a soluo se impor, para que no haja um enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra. Pago o preo, sob essas circunstncias e nesse momento determinado, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores (art. 1228, 5, in ne). Presentes determinados pressupostos, excepcionalmente, se admitir o pagamento da indenizao, prevista no artigo 1228, 5, do Cdigo Civil, por eventual desapossante com responsabilidade indireta, como a Municipalidade, desde que o comportamento desta tenha sido deagrador ou possibilitador efetivo da manuteno da posse qualicada dos possuidores. Desse modo, consoante o tratamento da posse no Cdigo Civil, no confronto entre a propriedade sem funo social com a posse com funo social, o direito de propriedade consistiria, em substncia, na sua utilizao, ou seja, na posse com o qual este exercitado. A posse articial, meramente civil, em confronto com a posse real, efetiva, qualicada pela funo social, deve ceder a esta. O Cdigo Civil informado pelo conceito jurdico-losco de apropriao econmica da terra pelo trabalho se apresenta, portanto, como um instrumento efetivo para a congurao dos contornos dos efeitos sociais da posse e, assumindo tal escopo, torna- se uma base segura para os operadores do Direito, no deslinde de lides complexas submetidas ao juzo possessrio, que traduzem os conitos seculares entre os diversos grupos de nossa sociedade.

503

504

16. A LGICA DO RAZOVEL DE RECASNS SICHES COMO DELIMITAO JURDICA NECESSRIA DO PRINCPIO DA PRECAUO

16.1

Consideraes Iniciais

As sociedades contemporneas so concebidas como sociedades simultaneamente produtoras de mercadorias em grande escala e produtoras de riscos. As sociedades contemporneas no se singularizam apenas por sua capacidade de produo de riquezas, mas tambm pelos riscos que elas mesmas produzem atravs de seus sistemas produtivo e cientico. Desta maneira, as pessoas hoje esto expostas a riscos de toda natureza - sociais, sanitrios, tecnolgicos, ecolgicos - ligados modernizao das sociedades. Isso caracteriza o que Ulrich Beck denomina de uma outra modernidade, na qual emerge uma sociedade industrial diferente da sociedade industrial clssica: a sociedade de risco (risk society). Neste contexto, Beck visualiza uma dimenso perigosa para o desenvolvimento, especialmente considerando a funo da cincia, do conhecimento e da tecnologia. As conseqncias do desenvolvimento cientico e industrial so o perigo e o risco, que vm acompanhados da possibilidade de catstrofes e resultados imprevisveis na dimenso estruturante da sociedade.662 Nessa situao de incerteza - de riscos e perigos potencializados e multifacetados - que se inserem as discusses sobre o princpio da precauo. O princpio da precauo surge, em sua formulao internacional, em 1992, na Declarao do Rio da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento:
De modo a proteger o meio ambiente, o princpio da precauo deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaa de danos srios ou irreversveis, a ausncia de absoluta certeza

662 BECK, Ulrich. La invencin de lo poltico. Para uma teoria de la modernalizacin reexiva. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 32.

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cientca no deve ser utilizada como razo para postergar medidas ecazes e economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental.663

Nessa formulao, alguns aspectos devem ser destacados. O primeiro o de que a intensidade da tutela jurdica do bem (o meio ambiente) no absoluta, mas circunscrita capacidade de cada Estado; o segundo o de que basta a ameaa hipottica porm plausvel de danos graves ou irreversveis para justicar a interveno, no sendo necessria a sua congurao concreta ou temporalmente provvel; o terceiro aspecto o de que no se exige a certeza cientca absoluta da determinao do dano plausvel, mas to-somente que este, dentro do conjunto de conhecimentos cientcos na ocasio disponvel, possa legitimamente se apresentar como potencialmente danoso e, nalmente, que as medidas econmicas a serem adotadas para prevenir a degradao ambiental sejam compatveis com as outras consideraes societrias do desenvolvimento econmico. Todas essas caractersticas evidenciam o carter problemtico da aplicao do princpio da precauo do ponto de vista jurdico. No que concerne intensidade da tutela jurdica, isso se evidencia na prpria explanao do princpio. A Constituio da Repblica estabelece em seu art. 225, caput, que todos tm direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. o que chamamos de eqidade intergeracional, um conceito que surge nos anos 80, cuja origem est relacionada com as ansiedades desencadeadas pelas mudanas globais que caracterizaram a segunda metade do sculo XX. O poder de destruio dos artefatos humanos e a populao mundial aumentaram em um nvel sem precedentes. Esse crescimento ocasionou o aumento do uso dos recursos naturais e tambm da conscincia sobre a escassez desses recursos. H uma crescente preocupao de que as mudanas globais podem ter como efeito a reduo da parte da riqueza global a

663 BRASIL. Ministrio das Relaes Exteriores. Diviso de Meio Ambiente. Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento: relatrio da delegao brasileira. Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo; Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais, 1993. (Traduo no ocial, publicada como anexo.)

506

que cada habitante do mundo tem acesso ou ter acesso no futuro.664 O suposto contedo desses direitos, haurido de instrumentos legais internacionais, o de direitos que cada gerao tem em beneciar-se e em desenvolver o patrimnio natural e cultural herdado das geraes precedentes, de tal forma que possa ser passado s geraes futuras em circunstncias no piores do que as recebidas.665 Como considerar efetivo tal direito ao meio ambiente se o instrumental de garantia deste, para as presentes e futuras geraes, acha-se comprometido com a capacidade de cada Estado (nanceira, impositiva e regulatria), na medida de seus meios, de fazer frente a essa responsabilidade de proteo? Deve-se ter em conta um modelo jurdico outro que conceba o direito no como uma funo do sujeito (todos tm direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado), mas como um resultado da organizao de cada sociedade (o nvel de proteo possvel do meio ambiente para as presentes e futuras geraes ser aquele timo que cada sociedade conseguir suportar com a utilizao da melhor tecnologia disponvel, a partio justa da proteo ambiental). A ameaa hipottica, porm plausvel, de danos graves e irreversveis ao meio ambiente tambm apresenta diculdades extremas para a cincia do direito. Via de regra, repara-se o dano aps a sua ocorrncia, estando perfeitamente delimitadas a extenso do dano, sua causalidade e os responsveis pela sua ocorrncia. Contudo, no direito ambiental, assume relevo extremo a preveno do dano ambiental mais do que a reparao porque, em regra, o dano ambiental de impossvel ou de muito custosa reparao. De todo modo, aplica-se a preveno e responsabiliza-se o poluidor, por exemplo, quando o dano certo ou quando sua ameaa real e iminente exsurge com certeza cientca clara. Na precauo, contudo, a imposio de gravames deve ser realizada antes mesmo da absoluta certeza cientca sobre se tal situao conguraria uma ameaa real ao meio ambiente, bastando a plausibilidade, fundada nos conhecimentos
664 KISS, Alexandre. Os direitos e interesses das geraes futuras e o princpio da precauo. In: VARELLA, Marcelo Dias & PLATIAU, Ana Flvia Barros (orgs.). Princpio da precauo. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 1-2. 665 KISS, Alexandre. Os direitos e interesses das geraes futuras e o princpio da precauo. op. cit., p. 5.

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cientcos disponveis na poca. O princpio da precauo traz, antes de tudo, uma exigncia de clculo precoce dos potenciais perigos para a sade ou para a atividade de cada um, quando o essencial ainda no surgiu.666 Corre-se o risco, sob o impacto de notcias desencontradas e incertas cienticamente sobre um pblico sugestionvel e leigo - os consumidores -, da adoo de medidas radicais e desarrazoadas para enfrentar a situao. Foi o que aconteceu, por exemplo, com a encefalopatia espongiforme bovina ESB, mais conhecida como a doena da vaca louca, em que a Frana decidiu manter o embargo sobre a carne bovina de origem britnica, mesmo aps largo decurso de tempo da crise, da adoo de severo plano sanitrio pelas autoridades britnicas e contrariando deciso do Conselho de Ministros Europeus - que considerou o risco para a sade humana controlado -, numa medida de satisfao ao extremismo da opinio pblica e de protecionismo comercial.667 Nesse caso ocorre, sob a presso de um medo
666 GODARD, Olivier. O princpio da precauo frente ao dilema das tradues jurdicas das demandas sociais: lies de mtodo decorrentes do caso da vaca louca. In: VARELLA, Marcelo Dias & PLATIAU, Ana Flvia Barros (orgs.). Princpio da precauo. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 164. 667 Como na aplicao de qualquer preceito geral nas atividades humanas, o demnio est nos detalhes. Medidas de precauo tomadas por Estados europeus tem levado a controvrsia poltica e legal, gerando (por exemplo) a reclamaes de que medidas de precauo na realidade tem a inteno de protecionismo comercial. A Frana, por exemplo, valoriza suas pequenas fazendas comum encontrar pequenos rebanhos pastando em propriedades suburbanas, aguardando seu destino de venda como carne no mercado local. A Frana baniu a carne Britnica (devido ao temor da encefalopatia espongiforme bovina) e de rebanhos criados com hormnios sintticos (maioria das carnes americanas e canadenses). Produtores de carne britnicos, americanos e canadenses poderiam facilmente suspeitar que estas medidas de precauo foram na realidade tomadas por razes de protecionismo comercial. Quem provaria que estariam errados? Da mesma forma bloqueios de rodovirios franceses contra o licenciamento de gro geneticamente modicados realmente visam proteo ambiental? Ou proteger pequenos fazendeiros franceses contra a competio de grandes negcios agropecurios que esto baseados em tais gros? O litgio resultante de tais medidas tem criado um pequeno mas crescente corpo de precedentes legais, por exemplo decises da Corte Europia de Justia (a Corte alinhou-se inicialmente com estados membros no bloqueio carne britnica na crise da encefalopatia espongiforme bovina ou doena da vaca louca mas recentemente 2002 pronunciou-se contrria manuteno do bloqueio francs carne britnica.Tambm exigiu da Frana um cronograma para avaliar solicitaes para venda de gros tranagnicos). Apesar destes exemplos ainda muito limitado o nmero de casos legais na UE relacionados ao PP, e esta questo virtualmente inexplorada em outras partes do mundo. (traduo livre) FOSTER, Kenneth R. The precautionary principle: common sense or environmental extremism? IEE Technology and Society Magazine, v. 21, Issue 4, p.8-13, winter 2002-2003, p. 9. Disponvel em <http://repository.upenn.edu/be_papers/28/>. Acesso em 4 de setembro de 2004.

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pblico no justicvel, o que se chama de negligncia da probabilidade, isto , a disposio agrante de as pessoas focalizarem no pior caso, mesmo se sua ocorrncia revela-se altamente improvvel. Cidados comuns, assim, esto propensos a apoiar medidas preventivas caras, ainda que remotos os riscos e ainda que inecazes quanto ao custo os procedimentos de resoluo dos riscos. Altera-se, portanto, a equao de proporcionalidade que condio de aplicao do direito. Tambm a avaliao cientca preliminar, uma vez identicada a possibilidade de efeitos nocivos sobre a sade e o meio ambiente problemtica. Segundo o ponto 3 da Resoluo do Conselho Europeu de Nice sobre o princpio da precauo (2000), vale recorrer ao princpio da precauo, logo que a possibilidade de efeitos nocivos para a sade ou o meio ambiente estiver identicada e que uma avaliao cientca preliminar, embasada em dados disponveis, no permita concluir com total certeza, o nvel de risco.668 Ao direito restam muitas dvidas, como pergunta Godard:
Por exemplo, seria conveniente dar conseqncias prticas mais extremas (a proibio de atividades ou tcnicas) para hipteses de perigo no invalidadas, porm no conrmadas, ainda que sustentadas sobre uma no compreenso terica precisa, nem sobre um modelo, nem sobre elementos empricos ou experimentais? Hoje, olhando os conhecimentos disponveis e as incertezas cientcas disponveis, seria preciso proibir totalmente os telefones celulares, regulamentar os lugares admissveis de implantao para as antenas necessrias a uma boa cobertura do territrio, em relao a esse servio, ou somente nanciar programas de pesquisa e vigilncia sanitria?669

Da mesma maneira, aqui a correta delimitao do objeto do jurdico se faz necessria, com os mesmos requisitos de razoabilidade e proporcionalidade. Por m, as medidas ecazes e economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental na aplicao do princpio da precauo demandam uniformizao dos estamentos jurdicos no seu julgamento, o que difcil de

668 669

GODARD, Olivier. op. cit., p. 173. GODARD, Olivier. op. cit., p. 198.

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estabelecer nessas hipteses. Para maximizar a utilidade esperada de uma poltica pblica, os indivduos devem descontar o ganho ou perda associados a uma dada conduta pela probabilidade de que tal resultado venha a ocorrer. Pesquisa experimental, porm, mostra que os indivduos so menos propensos a descontar deste modo quando esto avaliando resultados que provocam emoes fortemente negativas como o medo; o custo que os indivduos esto dispostos a pagar para evitar tais resultados relativamente insensvel probabilidade cada vez menor de que tais resultados adviro. Igualmente deste modo o direito claudica. Em suma, a prpria delimitao jurdica do que seja o princpio da precauo colocado em questo por sua natureza uida e cambivel, o que exige a congurao de um modelo de aplicao que, congregando os parmetros de certeza possvel, decidibilidade, razoabilidade e proporcionalidade, possa dar conta de uma congurao minimamente estruturada para a utilizao prtica nos tribunais. isso que nos propomos a discutir no mbito desse artigo, de modo que, sem esgotar essa questo de acentuada complexidade, possamos fornecer balizas para a orientao de tomada de decises prticas em casos concretos.

16.2 A Lgica do Razovel de Recsens Siches na Delimitao Jurdica da Ameaa Hipottica, Porm Plausvel Caracterizadora da Incidncia do Princpio da Precauo
A primeira questo que se apresenta para a construo do que seja o sentido jurdico do princpio da precauo a de se denir o que entendemos por ameaa hipottica porm plausvel que ensejaria a adoo das polticas pblicas de precauo com os seus correlatos gravames. Inicialmente devemos distinguir essa ameaa hipottica, porm, plausvel, daquela situao de perigo que enseja a aplicao da lei penal. Para Heleno Fragoso o perigo a mera probabilidade de dano. a potncia (aptido, idoneidade, capacidade) de um fenmeno para causar a perda ou a diminuio de

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um bem, o sacrifcio ou a restrio de um interesse jurdico.670 O crime de perigo realiza a funo de tutela penal antecipada. Essa antecipao de tutela penal tem carter de direito material e signica antecipar a proteo penal do bem jurdico tutelado, fundando-se em pressupostos que no a ocorrncia efetiva do dano, mas sim a ameaa potencial de leso, orientandose pelo princpio da preveno.671 Os delitos de perigo classicam-se quanto situao tpica em delitos de perigo concreto e delitos de perigo abstrato. Os delitos de perigo concreto requerem que no caso concreto se haja produzido um perigo real para um objeto protegido pelo tipo respectivo. Os delitos de perigo concreto ou efetivo tm expressamente estabelecido no tipo a necessidade de que haja provocado uma situao de perigo (resultado de perigo). A consumao de um crime de perigo concreto requer a comprovao por parte do julgador da proximidade do perigo ao bem jurdico e a capacidade lesiva do risco. Por sua vez, no delito de perigo abstrato, o perigo constitui unicamente a ratio legis, isto , o motivo que inspirou o legislador a criar a gura delitiva. O legislador, ao tipicar o perigo abstrato, parte de uma determinada conduta considerada, por si s, como lesiva ou potencialmente perigosa, e a descreve na norma penal como conduta criminosa. Exemplo dessa espcie de crime aquele previsto no art. 55 da lei 9605/98. A conduta de extrair recurso mineral sem a competente licena ou autorizao, por si s, j presume intensa possibilidade de dano ao meio ambiente.672 Percebe-se que, tanto na situao de perigo concreto quanto na de perigo abstrato, temos delimitado, em termos legais e consensuais, que as circunstncias referidas conguram uma eventualidade na qual existe uma ameaa existncia ou integridade de pessoas ou objetos e em que pode ocorrer dano. H certeza da promessa de castigo ou malefcio.

670 FRAGOSO, Heleno. Lies de direito penal: a nova parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 173. 671 CRUZ, Ana Paula Fernandes Nogueira da. Crimes de perigo e riscos ao ambiente. Revista de Direito Ambiental. v. 42, ano 11, p. 5-24, abr.-jun. 2006, p. 13. 672 CRUZ, Ana Paula Fernandes Nogueira da. op. cit., p. 17.

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No delito de perigo concreto, exige-se a real probabilidade de ocorrncia do dano e no a mera possibilidade.673 Nessa espcie de delito, o perigo elemento normativo do tipo, integrando a conduta, de forma que h que ser demonstrada, no caso concreto, a sua ocorrncia para o m de se aferir a consumao do crime. Exemplo tpico o antigo tipo penal criminalizador da conduta de poluio, previsto no art. 15 da lei n 6938/81: o poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal, ou estiver tornando mais grave a situao de risco.674 No delito de perigo abstrato, a certeza da ameaa pressuposta. Uma determinada situao valorada previamente pela lei como sucientemente grave para se constituir em uma ameaa a pessoas ou objetos e, como tal, criminalizada.675 A certeza da ameaa , nas duas hipteses, a condio para a aplicao do direito. Sendo segura e determinada a situao, em concreto ou fundamentada na norma legal, passvel se faz o enquadramento jurdico.

673 segundo a moderna teoria normativa do resultado de SCHNEMANN, o perigo concreto se caracterizaria pela ausncia casual do resultado, e a casualidade representa circunstncia em cuja ocorrncia no se pode conar. SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 40. 674 CRUZ, Ana Paula Fernandes Nogueira da. op. cit., p. 16. 675 Os crimes de perigo abstrato so, no obstante, criticados pela dogmtica penal por se afastarem exatamente da certeza que deve pautar a aplicao da lei penal. Como evidencia Blanca Mendonza Buergo: Los delitos de peligro abstracto castigan la puesta en prtica de uma conducta reputada generalmente peligrosa, sin necessidad de que haga efectivo un peligro para el bien jurdico protegido. En ellos se determina la peligrosidad de la conduta tpica a travs de uma generalizacin legal basada en la consideracin de que determinados comportamientos son tipicamente o generalmente para el objeto tpico y, em denitiva, para el bien jurdico. As, al considerar que la peligrosidad de la accin tpica no es elemento del tipo sino simplemente razn o motivo de la existncia del precepto, se concluye que no solo no es necesario probar si se h producido o no en el caso concreto uma puesta em peligro, sino ni siquiera conrmar tal peligrosidad general de la conducta en el caso individual, ya que el peligro viene deducido a travs de parmetros de peligrosidad preestablecidos de modo general por el legislador BUERGO, Blanca Mendoza. Limites dogmticos y PolticoCriminales de los delitos de peligro abstracto. Granada : Editorial Comares, 2001, p. 19-20.

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Nada disso ocorre na ameaa hipottica, porm, plausvel, ensejadora da operacionalizao, ad cautelam, do princpio da precauo. Dada a incerteza cientca sobre as conseqncias dos efeitos da situao referida como suscetvel de aplicao do princpio, podemos no estar sequer diante de uma ameaa, seja concreta, seja abstrata. Exemplo concreto disso so as reivindicaes de organismos, instituies, pesquisadores e representantes da sociedade civil que tm evocado o princpio da precauo para questionar, restringir e at mesmo proibir a instalao de estaes transmissoras de radiocomunicao de telefonia mvel. Nesses casos, o princpio da precauo costuma ser evocado sob o argumento de que no se poderia descartar o componente cancergeno dos campos eletromagnticos produzidos pelas estaes radiobase (erbs), bem como para justicar a reduo dos nveis de exposio ou, at mesmo, para determinar a retirada das estaes radiobase de determinados estabelecimentos e a proibio de que sejam instaladas novas estaes. A Organizao Mundial de Sade OMS coordena o Projeto Internacional de Campos Eletromagnticos (International Electromagnetic Fields Project), que tem por objetivos avaliar a evidncia cientca de eventuais efeitos sade causados por campos eletromagnticos e harmonizar os padres internacionais de exposio. No mbito desse Projeto, desenvolvido desde 1996, a OMS estabeleceu um mecanismo para rever os resultados de pesquisas realizadas e para conduzir avaliaes de risco exposio radiofreqncia de 0 a 300 GHz, tendo concludo que, atendido o padro da Comisso Internacional de Proteo s Radiaes No-Ionizantes (ICNIRP), no existe prova de que a exposio a campos de radiofreqncia decorrentes de telefones mveis ou de suas estaes possa causar alguma conseqncia adversa sade. No obstante, o assunto ainda no foi esgotado e a OMS comprometeuse a desenvolver um estudo mais aprofundado, que deve ser nalizado at 2007, com o que pretende rmar um posicionamento quanto existncia de riscos sade decorrentes da tecnologia de comunicao via radiofreqncia.676

676

MILAR, Edis & SETZER, Joana. Aplicao do princpio da precauo em reas

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Como estabelecer, portanto, diante da incerteza cientca dos prprios organismos internacionais relacionados proteo da sade, uma eventual aplicao do princpio da precauo? Qual a posio a ser adotada? Considerando que o princpio da precauo deve incidir justamente nessas situaes onde ainda resta uma incerteza cientca677 sobre a matria, quais os parmetros que poderiam nortear a identicao de uma ameaa hipottica mais plausvel? Registre-se, verbi gratia, nessa hiptese apresentada, que mesmo ambientalistas como dis Milar consideram exagerada a adoo de medidas genunas de precauo alm da certeza j alcanada nos padres de proteo internacionalmente aceitos.678 Para responder a essas indagaes, faz-se necessrio individualizar o que seja o direito e qual a compreenso exata de suas regras. Como bem retratou Recasns Siches em sua Nueva losofa de la interpretacin del derecho, os fatos humanos, ainda que tenham suas causas ou produzam seus efeitos, possuem uma dimenso desconhecida daquela do mundo da natureza, possuem sentido ou signicao:
Los hechos humanos, aunque tengan sus causas y produzcan efectos, poseen una dimensin desconocida en el mundo de la naturaleza: poseen sentido o signicacin, y se relacionan con valoraciones. El hombre, frente a los objetos y a los fenmenos de la naturaleza, se halla frente a algo externo y extrano a l. Por el contrario, el hombre frente a las conductas y a las obras humanas, se encuentra con algo que es expresin de vida humana, con algo que es homogneo a l, con algo que puede ser entendido o comprendido.679

de incerteza cientca: exposio a campos eletromagnticos gerados por estaes de radiobase. Revista de Direito Ambiental. v. 41, ano 11, p. 5-24, jan.-mar. 2006, p. 13-14. 677 Pois do contrrio, com a certeza do dano a ocorrer, estaramos diante de aplicao do princpio da preveno. 678 Deve-se concluir, luz do exposto, que a exposio humana a campos eletromagnticos no Brasil se d de maneira pautada pelo princpio da precauo e que o estabelecimento de padres distintos daqueles internacionalmente aceitos, a restrio ou a proibio da instalao de estaes radiobase, ainda que por meio de textos legais ou de decises judiciais pautadas no princpio da precauo, no parecem medidas genunas de precauo adequadas para proteger e tranqilizar a sociedade sobre possveis efeitos de campos de radiofreqncia. MILAR, Edis & SETZER, Joana. op. cit. , p. 24. 679 SICHES, Luis Recasns. Nueva losofa de la interpretacin del derecho. Mxico:

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O direito obra humana e, portanto, um objeto cultural, obra de sentido, sempre um sentido circunstancial, um sentido referido a circunstncias concretas em que se apresenta a necessidade estimulante, em que se concebe a convenincia e adequao do m e no qual se aprecia a eccia e a idoneidade dos meios adotados. Como obra cultural o direito deve ser considerado como um produto histrico intencionalmente referido a valores. Nas palavras de Siches:
Las normas dei Derecho no son enunciados de ideas con intrnseca validez - como lo son, por ejemplo, las proposiciones matemticas -; ni son tampoco descripciones de hechos; ni son expresin de ningn ser real. Las reglas del Derecho son instrumentos prcticos, elaborados y construdos por los hombres, para que, mediante su manejo, produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, precisamente el cumplimiento de los propsitos concebidos. El Derecho, como realidad, es un arte prctico, una tcnica, una forma de control social. Por lo tanto, de ese utenslio que el Derecho es, no se puede predicar ni el atributo de verdad ni el de falsedad, porque el Derecho no es un ensayo de conocimientos, ni vulgares ni cientcos680.

Deste modo, a interpretao das regras jurdicas no se faz atravs das balizas da lgica tradicional, com razes de tipo matemtico (silogismos), mas sim por meio de estimaes jurdicas que sopesem desde a determinao da norma aplicvel ao problema concreto, consoante os valores envolvidos, at a constatao dos fatos, bem como a qualicao jurdica desses fatos. Assim, as razes que estimamos corretas e que possibilitam a compreenso de um fato humano valorado pelo direito so razes no campo da razo, mas no da armao racional da lgica tradicional e sim da estrutura do logos do humano, do logos da ao humana. algo que deve ser resolvido razoavelmente. Nesse logos do razovel intervm observaes e experincias de realidades vrias, de realidades humanas e no humanas; assim como intervm juzos de valor, juzos estimativos derivados sobre ns, juzos estimativos sobre a bondade ou no dos meios, e juzos estimativos sobre a adequao, e tambm sobre a eccia dos meios para conseguir a realizao dos ns propostos.681

Editorial Porra, 1973, p. 282. 680 681 SICHES, Luis Recasns. op. cit., p. 277. SICHES, Luis Recasns. op. cit., p. 168.

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Para realizar suas razes dentro do logos da ao humana, o direito deve inspirar-se em valores bsicos: justia, dignidade da pessoa humana individual, liberdades fundamentais do homem, bem-estar geral, paz, ordem e segurana. Paralelamente, deve tomar em conta uma srie de diversos valores englobados no que se chama prudncia. Dentre estes, destacam-se:
genuna adecuacin a la naturaleza del problema planteado y de los factores y condiciones que se dan en este problema; congruencia histrica, esto es, apropiado acuerdo con la signicacin del momento histrico, tanto con su realidad presente como tambin con sus proyecciones de futuro, sobre todo del futuro que empieza ya a anunciarse en las aspiraciones, en los deseos, en los ideales que pugnan por abrirse camino y obtener realizacin en la poca presente; viabilidad o practicabilidad de las normas (generales o individualizadas) que vayan a ser establecidas, esto es, mxima probabilidad de ecacia real; ponderacin y estimacin de los efectos ulteriores que en el inmediato porvenir puedan causar las reglas que sean emitidas o las decisiones que sean hechas; y, con respecto a este ltimo punto, es necesario tomar en consideracin que los conictos o desajustes que de momento pudieran quedar resueltos por las normas a dictar o por las decisiones a emitir no se conviertan despus en fuente de males mayores que aquellos que se intent remediar; armona entre un anhelo de progreso y la conciencia de hasta donde lleguen efectivamente las posibilidades reales; evitar que la resolucin aparentemente satisfactoria de un problema no se convierta en fuente de ulteriores problemas ms graves, esto es, en trminos populares, que el tapar un agujero no traiga consigo la apertura de otros hoyos ms peligrosos; esprito de armona o de transaccion entre los vrios intereses contrapuestos, en la medida en que lo permita la justicia; legitimidad de los medios empleados para la consecucin de nes justos, pues el empleo de medios perversos al servicio de nes buenos, priva a los nes de su bondad originaria y los prostituye; esforzarse por dar satisfaccin a la mayor cantidad posible de intereses legtimos con el minimum de malgasto o despilfarro y con el minimum de friccin, como atinadamente dijo Roscoe Pound; respeto en el grado admisible, sin dao de otros valores ms altos, a las expectativas concebidas por trabajos o esfuerzos hechos, o por virtud de la previsin de un grado muy alto de probabilidad682

682

SICHES, Luis Recasns. op. cit., p. 284-285.

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Feita essa anlise da especicidade do jurdico, podemos examinar o que seria a ameaa hipottica, porm plausvel no caso, por exemplo, do suposto componente cancergeno dos campos eletromagnticos produzidos pelas estaes radiobase de telefonia mvel. Primeiro caberia vericar os dados de experincia de realidades humanas para denir a adequao natureza do problema avaliado e os fatores e condies em que se d esse problema. Nesse diapaso, constata-se que a telefonia celular no utiliza uma tecnologia nova, de efeitos desconhecidos. A tecnologia do celular a tecnologia do rdio e convivemos com essa tecnologia h dcadas. O rdio walkie-talkie, o telefone sem o, o sistema de despacho utilizado em frotas e txis, so todos provenientes da tecnologia do rdio. Outrossim, o banco de dados acerca dos efeitos biolgicos e sobre a sade decorrentes da exposio humana radiao eletromagntica gerada por campos de radiofreqncia extenso e conta com milhares de contribuies feitas nos ltimos cinqenta anos, por cientistas de todo o mundo.683 Diante de todos os estudos efetuados, a Organizao Mundial de Sade - OMS - concluiu que, atendidos os padres internacionais de limites de exposio a campos eletromagnticos, no existe prova de conseqncia adversa sade. Assim, no h comprovao emprica de possibilidade de danos, fator a orientar a no aplicao. A congruncia histrica, a signicao do momento presente com as aspiraes e realizaes do futuro, prova que no h introduo de nova tecnologia que seja completamente isenta de risco. A adoo de novas tecnologias como o trem, o avio, o automvel, trouxe consigo novos desaos e a multiplicao dos riscos; em contrapartida, possibilitou um orescimento dos transportes e a resoluo em concreto de inmeros problemas de logstica e deslocamento, contribuindo em muito para a comodidade humana. Tambm por esse lado orienta-se a no aplicao da precauo hiptese. Na viabilidade ou praticabilidade das normas a serem estabelecidas, com vistas a uma mxima eccia geral, constata-se que vivemos imersos em campos eletromagnticos. Medidas especcas de precauo, que respondam

683

MILAR, Edis & SETZER, Joana. op. cit., p. 13.

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s preocupaes do pblico acerca de uma tecnologia em particular, so difceis de aplicar de forma consistente, dada a diversidade de aplicaes de campos eletromagnticos na sociedade moderna.684 No que concerne ponderao e estimao dos efeitos que as medidas de precauo a serem adotadas poderiam causar, impende ressaltar que, no momento, apenas alguns pases e estados estadunidenses decidiram tomar medidas a custo moderado, o chamado evitar por prudncia, redirecionando linhas para longe de escolas e implementando o faseamento de condutores. Os custos em que se incorre seriam muito altos para os efetivos benefcios pretendidos (a mxima eccia geral), de modo a desaconselhar tambm a precauo na hiptese.685 Deve-se ainda vericar se os conitos ou desajustes presentes resolvidos pelas decises emitidas de precauo no se converteriam depois em fontes de males maiores do que aqueles que se intentou corrigir. Caso paradigmtico o do DDT, banido de inmeros pases, aps campanhas ambientalistas, por seu acmulo no organismo e possveis malefcios cancergenos. Em pases

684 Como medida de precauo, por exemplo, visando transmissores telefnicos (que nos primrdios da tecnologia eram montados principalmente em veculos), a Itlia, em 1995, aprovou uma Lei exigindo um mnimo de 20 cm de afastamento entre a antena e a cabea do usurio. Ainda nos livros, a Lei agora pode ter a leitura de que proibido aos usurios de telefones celulares colocar os aparelhos contra seus ouvidos (esta lei quebrada muitas vezes ao dia na Itlia) (traduo livre) FOSTER, Kenneth R. op. cit., p. 8. 685 Na Sua e na Itlia, os limites foram revisados abaixo dos internacionais (ICNIRP) por um fator to alto quanto 10 na intensidade de campo ou 100 na densidade de potncia. No caso suo, a inteno explcita foi reduzir as recomendaes de exposio aos nveis mais baixos que pudessem ser econmica e tecnicamente possvel. Estes limites revisados so um pouco acima dos nveis de exposio produzidos pelas estaes base de telefonia celular. Portanto, estes limites permitiriam a instalao da maioria destas estaes, mas poderiam excluir antenas montadas em edifcios, estruturas baixas ou muito prximas de residncias. Como era de se esperar, a indstria nestes pases reagiu alarmada a estas mudanas. Por exemplo, em dezembro de 1999 (um pouco antes de a nova regulamentao sua entrar em vigor), a Swisscom emitiu um comunicado para a imprensa reclamando de que a nova regulamentao enfraquecia a atratividade da Sua como um destino econmico e fazia com que mais transmissores fossem necessrios e que teria que aumentar o custo do servio para seus assinantes. Desnecessrio dizer que os suos e italianos ainda tem seus telefones celulares, mas o custo das medidas (tanto em termos de aumento de custos quanto em termos de degradao da performance da rede) difcil de julgar (traduo livre) FOSTER, Kenneth R. op. cit., p. 7.

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subdesenvolvidos, a abolio do DDT est associada ao regresso de diversas doenas como a malria (que se est a espalhar cada vez mais, e est a tornar-se de novo causa de morte, mormente em crianas), a clera, os tifos, etc. Fundada nessa perspectiva, a Organizao Mundial de Sade (OMS) determinou a reviso completa da literatura sobre o DDT e mantm o produto na lista de utilizao (WHO/CTD/WHOPES/97.2) devido importncia que o inseticida ainda possui no controle da malria e leishmaniose, especialmente em pases pobres. A prudncia jurdica na estimao da ameaa hipottica, porm, plausvel, recomenda ainda a harmonia entre o desejo de progresso e a conscincia de at onde chegue efetivamente as possibilidades reais das medidas de precauo. Isso, contudo, pode apresentar diculdades de regulao em sociedades democrticas. Cass R. Sunstein, em recente livro intitulado Laws of fear: beyond the precautionary principle, analisa o papel do medo e da democracia na especicao do princpio da precauo. Defende esse autor que, na sociedade, existem mecanismos psicolgicos que dispem os indivduos a equivocar-se sistematicamente na estimao do risco. Em naes democrticas, o direito responde a esses temores maximizando as avaliaes populares de risco medida que os indivduos interagem entre si. Esclarece Sunstein que as pessoas, consideradas individualmente ou coletivamente, aproximam-se de assuntos ligados ao risco de um modo que sistematicamente falha na maximizao da sua utilidade ou da assuno de riscos. Baseando-se na psicologia social e na economia comportamental (behaviorista), alguns estudos catalogaram uma ordem vasta de limitaes cognitivas e defeitos que distorcem as percepes populares de risco. Assim, os indivduos tm uma disposio a superestimar de modo considervel a magnitude de riscos altamente evocativos (por exemplo, de um acidente com energia nuclear) e ignorar riscos menos evocativos (como de desenvolver cncer pela ingesto de creme de amendoim). Longe de cancelar uns ao outros, os tipos de erros de estimao de risco que as pessoas cometem em um nvel individual tendem a se tornar at mais exagerados quando indivduos interagem uns com os outros. Vrios mecanismos de inuncia social fazem com que as percepes populares de risco reforcem-se e alimentem-se de si mesmas, gerando ondas de incompreenso em massa.

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Os mecanismos psicolgicos sociais que dispem os indivduos a sistematicamente equivocar-se na estimao do risco seriam, sobretudo, dois: a disponibilidade heurstica e a negligncia da probabilidade. A disponibilidade heurstica se refere tendncia dos indivduos para avaliar a magnitude de riscos baseados em quo facilmente eles podem pensar em exemplos dos infortnios surgidos como decorrncia destes riscos. Assim, a energia nuclear causa alarme por causa da notoriedade dos acidentes na Ilha Three Mile e Chernobyl; os perigos de lixo txico assumem propores volumosas por causa da publicidade que cercou o caso do Canal Love; nveis de arsnico na gua potvel geram apreenso porque arsnico um veneno bastante conhecido (em parte devido ao clssico lme sobre envenenamento, Arsenic and Old Lace) A inuncia da disponibilidade heurstica pode distorcer o julgamento pblico facilmente, partindo do ponto que infortnios calamitosos, ainda que isolados, apresentam muito maior probabilidade de chamar a ateno da mdia e aderir memria pblica que a mirade de exemplos nos quais tecnologias arriscadas, processos, ou substncias qumicas geram benefcios para a sociedade. O outro mecanismo que distorce as percepes pblicas de risco a negligncia de probabilidade. Este o termo que Sunstein usa para caracterizar uma disposio agrante das pessoas para focalizar no pior caso, at mesmo se altamente improvvel. Para maximizar a utilidade esperada, devem os indivduos descontar o ganho ou perda associados com um curso de ao pela probabilidade de que tal resultado venha a ocorrer. Pesquisa experimental, porm, mostra que os indivduos so menos propensos a descontar deste modo quando esto avaliando resultados que provocam emoes fortemente negativas como o medo; o custo que os indivduos esto dispostos a pagar para evitar tais resultados relativamente insensvel probabilidade cada vez menor de que tais resultados adviro. Para Sunstein, esta concluso insinua que cidados comuns so propensos a apoiar medidas preventivas caras, ainda que remotos os riscos e ainda que inecazes quanto ao custo os procedimentos de abatimento. Exemplos, ele expe, incluem os macios investimentos em limpeza de lixo txico e procedimentos onerosos para buscar antraz em cartas. Deste modo, a democracia, sensvel aos reclamos do pblico, tende a adotar comportamentos desarrazoados, o que distorce o sentido do princpio da precauo. Sunstein prope assim que o princpio da

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precauo, que leva necessariamente a direes erradas, seja limitado a casos em que preciso evitar catstofres, um Anti-Catastrofe Principle.686 No chegando a esses extremos, no entanto, importante atentarmos para essas leis do medo e suas implicaes na congurao da precauo. No que concerne deciso aplicvel no caso concreto, mister imaginar que a Administrao do Estado tambm deve ser objeto de controle. O princpio da separao de poderes deve ser entendido hoje como um princpio de diviso das funes em que se proceda a uma distribuio funcionalmente adequada de tarefas e responsabilidades entre Executivo e Judicirio. Ao Executivo, em princpio cabe a primazia das decises que envolvam discricionariedade tcnica, como as relativas proteo do meio ambiente, mas incumbe ao Judicirio levar em conta a especca idoneidade decorrente da sua estrutura orgnica, legitimao democrtica, meios e procedimentos de atuao, preparao tcnica para, se for necessrio (como acontece nas decises inspiradas pelo medo), decidir sobre a propriedade e a intensidade da reviso jurisdicional de decises administrativas.687 Em fevereiro de 2000, a Comisso Europia adotou uma Comunicao sobre o princpio da precauo na qual preconiza as medidas que podem ser tomadas ao abrigo deste princpio. Concebe a Comisso que, sempre que se considerar necessria uma atuao, as medidas devem ser proporcionais ao nvel de proteo escolhido, no discriminatrias na sua aplicao e coerentes com medidas semelhantes j tomadas. Devem igualmente basear-se numa anlise das potenciais vantagens e encargos da atuao ou da ausncia de atuao e ser sujeitas a reviso luz de novos dados cientcos, devendo, por conseguinte, ser mantidas enquanto os resultados cientcos permanecerem incompletos, imprecisos ou inconclusivos e enquanto se considerar o risco demasiado elevado para imp-lo sociedade. Finalmente, podem atribuir a responsabilidade - ou o nus da prova - da produo dos resultados cientcos necessrios para uma
686 SUNSTEIN, Cass R. Laws of fear: beyond the precautionary principle. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. 687 KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e proteo ambiental: o controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos ambientais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 45-47.

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avaliao de riscos detalhada. A Comunicao esclarece que o princpio da precauo no nem uma politizao da cincia nem a aceitao de um nvel zero de risco, mas tende a proporcionar uma base de atuao sempre que a cincia no puder dar uma resposta clara. A Comunicao esclarece igualmente que determinar qual o nvel de risco aceitvel para a Unio Europia uma responsabilidade poltica. Fornece um enquadramento razovel e estruturado para a atuao face incerteza cientca e mostra que o princpio da precauo no uma justicao para ignorar os resultados cientcos e tomar decises protecionistas.688 Resulta assim que a Comisso Europia reputa tambm fundamental a legitimidade dos meios para a consecuo dos ns justos. A prudncia jurdica recomenda relevo sensvel legitimidade dos meios empregados para a consecuo dos ns justos, vez que o emprego de meios perversos perverte os ns justos. Notrias so as decises onde a proteo sade e ao meio ambiente so utilizadas como pretextos para, em verdade, proteger outros interesses. O exemplo dos embargos franceses de carne bovina de outros pases emblemtico. A Frana baniu a carne britnica (devido ao temor da encefalopatia espongiforme bovina) e de rebanhos criados com hormnios sintticos (maioria das carnes americanas e canadenses). Produtores de carne britnicos, americanos e canadenses poderiam facilmente suspeitar que estas medidas de precauo foram na realidade tomadas por razes de protecionismo comercial. Quem provaria que estariam errados? Da mesma forma bloqueios de rodovirios franceses contra o licenciamento de gro geneticamente modicados realmente visam proteo ambiental? Ou proteger pequenos fazendeiros franceses contra a competio de grandes negcios agropecurios que esto baseados em tais gros? O litgio resultante de tais medidas tem criado um pequeno mas crescente corpo de precedentes legais, por exemplo, decises da Corte Europia de Justia (a Corte alinhou-se inicialmente com estados membros no bloqueio carne britnica na crise da encefalopatia espongiforme bovina ou

688 Comunicao da Comisso Europia. Disponvel em <http://europa.eu.int/comm/ dgs/health_consumer/ library/press38_em.html >. Acesso em 3 de julho de 2005.

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doena da vaca louca, mas, recentemente 2002 , pronunciou-se contrria manuteno do bloqueio francs carne britnica).689 Relevante igualmente o preceito de esforar-se para dar satisfao maior quantidade possvel de interesses legtimos, com um mnimo de desgastes ou de frices. Assim, naquilo que diz respeito aos campos eletromagnticos produzidos pelas estaes radiobase, como no h evidncias cientcas mnimas de sua periculosidade com os limites hoje praticados, uma atitude correta aquela de acumular informao mas no tomar medidas regulatrias ou precaucionais. Os principais limites de exposio (como IEEE C95.1 ou ICNIRP) tem sido revisados repetidamente desde que o questionamento sobre a sade cresceu. Apesar de freqentes ajustes, nenhuma mudana fundamental ocorreu em seu embasamento. Da mesma forma, poucos governos tm implementado drsticas redues nos limites de exposio para campos de linhas de transmisso ou RF. Os governos, entretanto, acompanham a questo cuidadosamente, e muitos criaram grupos de especialistas para revisar dados cientcos.690 Enm, a prudncia jurdica fornece balizas exveis, porm, especcas, para a delimitao do que seja o contedo jurdico da ameaa hipottica mas plausvel ensejadora do uso do princpio da precauo. Os atos da prudncia jurdica, o caminho intelectual para se chegar ao direito, efetuam-se, como demonstrado, em trs etapas: a deliberao, o juzo e o mandato. A deliberao uma atividade prtica que consiste em um dilogo, um intercmbio de pareceres, em uma anlise conjunta e compartilhada de uma certa realidade prtica. A deliberao recai sobre realidades prticas, realizveis pelo homem. A deliberao versa sobre os meios, os instrumentos que ho de se colocar em uma obra para lograr um determinado m. A natureza da deliberao consiste em um processo de investigar, atravs de uma anlise, quais so os meios mais adequados para alcanar um m prtico. So requisitos da deliberao: a)

689 690

FOSTER, Kenneth R. op. cit., p. 2. FOSTER, Kenneth R. op. cit., p. 3.

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memria do passado: para que se tenha uma deliberao eciente, necessria uma memria das coisas passadas, o que nos ensina o passado acerca de uma situao como a que devemos resolver; b) inteligncia das coisas presentes: no contudo suciente saber como se sucederam as coisas no passado para que a deliberao seja correta; preciso tambm conhecer todas as circunstncias particulares e concretas da situao que reclama soluo; c) previso das conseqncias: a prudncia, alm das realidades contingentes, deve ser cognitiva da previso das conseqncias futuras da deciso que necessrio adotar.. A segunda etapa o juzo. Uma vez deliberado sobre a norma aplicvel e sua correta interpretao e sobre a verdade dos fatos e acerca do sentido que lhes deve atribuir-se, o jurista deve elaborar o silogismo prtico, cuja concluso estar contida na sentena que resolve o caso controvertido. Para tanto, necessrio observar duas premissas: a) o elemento axiolgico ou valorativo que aparece em todo o raciocnio referente ao direito, em razo de pertencer este ordem da prxis humana. O juiz no s valora isoladamente normas e fatos, seno que o faz vinculando-os e considerando deliberativamente sua convenincia ou inconvenincia; tudo isso com o m de realizar a justia no caso concreto; tarefa que resulta essencialmente estimativa; b) o carter sinttico do juzo: o processo do raciocnio do juzo prudencial de tipo sinttico, se passa dos princpios s conseqncias, das causas a seus efeitos, das ideias mais gerais s menos gerais, de modo a extrair o meio mais adequado para a soluo justa do caso concreto. Finalmente a fase terceira, o mandato ou a imperao do justo concreto. O ltimo ato da prudncia o mandato, atravs do qual se pem em movimento a vontade, prpria ou de outros, para que se realize nos fatos a conduta devida. Em suma, como lembrava Recasns Siches, o essencial na obra do legislador no consiste nunca no texto da lei, seno nos juzos de valor que o legislador adotou como inspirao para a sua regra.691

691

SICHES, Luis Recasns. op. cit., p. 288.

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16.3 Plausvel

Certeza Cientca na Determinao do Dano

Quando estamos a tratar de ameaa hiptetica de dano plausvel, fundamental determinar qual o grau de segurana que j nos permite adotar uma conduta de precauo ainda que no predomine uma certeza cientca na matria. Mais uma vez estamos tratando de ndice de plausibilidade e, como tal, em direito, precisamos delimit-lo. Isso envolve discutirmos o conceito do que seja certeza cientca. Thomas Kuhn em seu livro A estrutura das revolues cientcas discorre que, em losoa da cincia, no h que se falar em conhecimento certo, fundacional, mas muito mais em tradio histrica, derivada da cincia normal, a pesquisa rmemente baseada em uma ou mais realizaes cientcas passadas. Essas realizaes so reconhecidas durante algum tempo por alguma comunidade cientca especca como proporcionando os fundamentos para a sua prtica posterior. Essas realizaes so sucientemente sem precedentes, atraindo um grupo de partidrios e inaugurando uma prtica cientca, bem como abertas para possibilitar o desenvolvimento ulterior por esses praticantes da cincia. Tais realizaes so concebidas como paradigmas, ou seja, exemplos aceitos na prtica cientca real que proporcionam modelos dos quais brotam as tradies coerentes de pesquisa cientca. Para ser aceita como paradigma, uma teoria deve parecer melhor que as suas competidoras, mas no precisa (e de fato isso nunca acontece) explicar todos os fatos com os quais possa ser confrontada. Fatos contrrios ao paradigma dominante so sistematicamente afastados, mas permanecem inexplicveis, acumulando-se com o tempo. Quando o paradigma, pouco a pouco, deixa de funcionar efetivamente, relaxam-se as restries que limitam as pesquisas desses fatos novos e contraditrios e a busca de um novo paradigma se estabelece.692 Assim, no existe aquilo que se concebe
692 KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientcas. 6. ed. So Paulo: Perspectiva, 2001, p. 24-45.

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por certeza cientca absoluta, mas apenas paradigmas, respostas cientcas provisrias determinantes numa poca histrica precisa. H muito a losoa da cincia abandonou o pressuposto de que, para termos teorias cientcas que cumpram suas funes explicativa e preditiva, preciso exigir uma certeza absoluta. Em cincia, no h fundamentos ltimos ou teorias no-falseveis: o conhecimento cientco , em conseqncia, dinmico. Podemos concluir que a certeza enquanto propriedade de uma observao, de uma lei, de uma teoria ou de uma previso nunca absoluta, mas sempre relativa a um conhecimento de fundo, aceito em carter provisrio e submetido constantemente crtica.693 As previses sobre efeitos de tecnologias plausivelmente danosas ao meio ambiente ou sade se referem a eventos naturais ou sociais e no so feitas, exclusivamente, com base em um conhecimento cientco sobre a natureza elas so feitas tambm a partir de um conhecimento sobre o funcionamento e sobre falhas das tecnologias (atuao humana) que no se reduz, necessariamente, a um conhecimento cientco, j que envolve estimao de condutas. Em todos os tipos de previses tecnolgicas, fazem-se atuantes tanto o conhecimento cientco como o tecnolgico. Com relao estrutura dessas previses, deve-se primeiro salientar que as previses tecnolgicas sobre funcionamento ou falhas devem levar em considerao os diversos usos que podem ser dados aos mecanismos pelo ser humano, assim como a capacidade humana para corrigir eventuais desvios no funcionamento destes. Por sua vez, as previses sobre efeitos da tecnologia, por serem feitas a partir dessas outras previses, tambm envolvem o fator humano. Desse modo, todos os tipos de previso tecnolgica envolvem prognsticos sobre o comportamento humano.694 Ora, como vimos, estimaes de condutas humanas envolvem incertezas, esto no domnio do logos do humano ou logos do razovel, portanto, no h que
693 CZAR, Frederico Gonalves & ABRANTES, Paulo Csar Coelho. Consideraes epistemolgicas sobre o princpio e sua relao como processo de anlise de risco. In: Cadernos de Cincia & Tecnologia, Braslia, v. 20, n. 2, p. 225-262, maio/ago. 2003, p. 244. 694 CZAR, Frederico Gonalves & ABRANTES, Paulo Csar Coelho. op. cit., p. 248

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se predizer certezas absolutas nessas condutas. Por comportarem variaes sobre o uso de tecnologias e sendo ao humana, as consideraes cientcas so necessariamente indutivas e, como tal, sujeitas s incertezas das inferncias a partir de indues. Como explicam Frederico Gonalves Czar e Paulo Csar Coelho Abrantes:
O papel eminentemente criativo exercido pela humanidade no uso de tecnologias, utilizando-as muitas vezes de modos e para ns no anteriormente concebidos, compromete a formulao de leis tecnolgicas determinsticas. Desse modo, invivel a formulao de previses tecnolgicas a partir dessas leis e, portanto, a reconstruo dessas previses segundo o modelo nomolgico-dedutivo. No h bice, porm, reconstruo dessas previses segundo o modelo indutivo. As leis estatsticas atuantes nesse modelo seriam generalizaes probabilsticas sobre o provvel funcionamento, falhas e efeitos do mecanismo para o meio ambiente, para a sade humana ou para a sociedade em condies padro. O status de lei estatstica seria atribudo a hipteses sobre a freqncia de entradas, sadas ou efeitos relacionados com o funcionamento ou falha de um tipo de mecanismo, em determinadas condies, que se submetessem, com sucesso, a um nmero julgado suciente de conrmaes. A rejeio ou conrmao dessas hipteses envolveria a deciso: a) Sobre o grau de desvio entre a freqncia estabelecida na hiptese e aquela efetivamente observada que ensejaria a rejeio da hiptese. b) Sobre o grau de conformao entre a freqncia estabelecida na hiptese e aquela efetivamente observada que ensejaria a conrmao da hiptese. Em todos os tipos de previses tecnolgicas, o enunciado singular sobre uma tecnologia particular ou o enunciado universal de uma regularidade sobre um tipo de tecnologia induzido das premissas37. Ou seja, essas previses xam uma probabilidade de ocorrncia de um fato ou de vericarse uma regularidade e so induzidas de um conhecimento relevante disponvel. No se nega que essas previses possam assumir uma estrutura altamente complexa, onde suas premissas sejam tambm constitudas por leis cientcas determinsticas. Mas, independentemente do carter das premissas, a estrutura dessas previses ser sempre a de uma induo e no de uma deduo. Se esta reconstruo correta, ento as previses

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tecnolgicas compartilham de todas as limitaes prprias aos argumentos de tipo indutivo: Carter Ampliativo A previso vai alm do conhecimento relevante disponvel, incorporado nas premissas. No preservao da verdade Uma previso tecnolgica, apesar de ter se baseado em um conhecimento bem conrmado, pode no antecipar corretamente os fatos. Sujeio a eroses Um novo conhecimento disponibilizado pode comprometer totalmente uma previso tecnolgica. Graus de Fora Existem previses tecnolgicas mais ou menos conveis; em algumas, o conhecimento disponvel suporta as concluses mais fortemente que em outras. Por sua vez, o conhecimento relevante para esse tipo de previso pode ser constitudo por: a) Descries sobre aspectos especcos do mecanismo ento considerado, tais como o material e o mtodo utilizados no seu desenvolvimento. b) Descries sobre o ambiente em que o mecanismo ser utilizado ou desenvolvido. c) Descries dos indivduos ou grupo de indivduos responsveis pela sua operacionalizao. d) Leis cientcas determinsticas ou estatsticas. e) Leis tecnolgicas / tcnicas estatsticas. f) Informaes sobre a funo desempenhada por uma determinada estrutura, componente ou pessoa. Cabe ressaltar que a fora da fundamentao indutiva numa previso tecnolgica pode ser expressa seja por um valor numrico seja por condicionantes do tipo provvel, improvvel, muito provvel, pouco provvel ou quase certo, de acordo com o grau e tipo de conhecimento relevante disponvel e efetivamente empregado na previso695

Deste modo, o princpio da precauo envolve uma percepo de riscos inicial onde no existem certezas, sequer as chamadas percepes cientcas, como demonstrado. Assim, essa percepo de riscos inicial poder basear-se em duas alternativas: a) na percepo de senso comum ou de especialistas isolados, podendo ser suciente para a adoo imediata de medidas de preveno da degradao ambiental prevista; b) em uma anlise de risco stricto sensu, entendida como a aplicao de uma metodologia e de um conhecimento tecnolgico, matemtico e cientco especializados de sorte a quanticar a probabilidade de um efeito adverso potencializado por um dado agente.

695

CZAR, Frederico Gonalves & ABRANTES, Paulo Csar Coelho. op. cit., p. 248-250.

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A anlise de risco implica a formulao de previses (geralmente estatsticas) sobre a ocorrncia futura de efeitos adversos para o meio ambiente, para a sociedade ou para a sade humana potencializados pelo desenvolvimento ou utilizao de ferramentas mecnicas ou sociais segundo uma noo de adversidade previamente construda. Importa destacar que este um processo complexo que implica grande variedade de conhecimentos que se fazem relevantes para essas previses. Ora, na situao bsica da precauo, esse conhecimento no est disponvel e os analistas de risco vem-se no dilema de fazer a previso sem teorias e dados sucientes em benefcio da celeridade do processo regulatrio ou procrastinar suas estimativas at que esse conhecimento se faa disponvel, o que compromete, muitas vezes, a rapidez e eccia das polticas regulatrias.696 Isso resulta em dizer que no h verdadeira anlise de risco na hiptese em tela. O senso comum tambm no oferece maior ajuda na matria para que delimitemos o logos do razovel nessa situao. Como bem discorre Cass R. Sunstein, mecanismos relacionados convergem para tornar os indivduos indevidamente insensveis aos benefcios de tecnologias arriscadas. Um destes mecanismos a averso perda. Tipicamente, uma perda do status quo vista como mais indesejvel que um ganho visto como desejvel. Outro o efeito do possuir. Os indivduos valorizam mais os bens uma vez que os tm que antes de adquiri-los; como resultado, provvel que resistam a cursos de ao que lhes exijam arriscar bens que possuem a m de alcanar objetivos que valorizariam ainda mais. Os indivduos tambm exibem uma forma de preconceito do status quo: avaliando uma conduta potencialmente benca, mas tambm arriscada, eles caem de volta na mxima melhor seguro que arrependido para justicar a inao. Ao m, estas disposies geram uma espcie de conservadorismo que faz com que os indivduos se agarrem s potenciais perdas produzidas por qualquer risco recentemente introduzido, ou por qualquer agravao de riscos existentes, para bloquear novas tecnologias novas sem preocupao com os benefcios a que se renuncia como resultado disto. Esta a explicao, de acordo com Sunstein, de por que as pessoas so to preocupadas com os riscos da energia nuclear, embora os peritos tendam a acreditar que os riscos so, na realidade, mais baixos que os riscos de outras fontes de energia, tal como usinas de energia movidas a carvo.
696 CZAR, Frederico Gonalves & ABRANTES, Paulo Csar Coelho. op. cit., p. 248-250.

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Outro mecanismo de distoro o afeto. As respostas emocionais que atividades presumidamente perigosas ativam nas pessoas demonstram ser um dos indicadores mais robustos do quo arriscadas as pessoas percebem que essas atividades so. De fato, Sunstein plausivelmente descreve o impacto do afeto como fundamento para quase todos os outros mecanismos de percepo de risco. A disponibilidade de riscos regulada por quo emocionalmente moventes so as imagens de infortnio que eles provocam. quando intensas emoes esto comprometidas que as pessoas tendem a focalizar no resultado adverso, no em sua probabilidade. As pessoas reagem de modo conservador e exibem preconceito de status quo ou averso perda porque, ao anteciparem uma perda daquilo que elas agora tm, podem se tornar genuinamente amedrontadas, de um modo que grandemente excede seus sentimentos de antecipao prazenteira ligado espera de algum suplemento a isso que elas hoje j possuem. A inuncia de distoro que estes mecanismos psicolgicos exercem sobre as percepes individuais de risco aumentada, de acordo com Sunstein, por duas foras sociais. Sunstein chama a primeira destas foras disponibilidade em cascata. Pela mesma razo que relatos sobre o infortnio que induzem ao medo com alto apelo emocional provavelmente sero dignos de nota e sero recordados, tambm provvel que sejam repetidos, conduzindo a efeitos em cascata, medida que o evento ca disponvel a um nmero cada vez maior de pessoas. Um processo deste tipo, relata Sunstein, teve um papel grande na reao aos ataques de um atirador na rea de Washington, o medo de Love Canal e o debate sobre o mal ou doena da vaca louca. As cascatas de disponibilidade tambm ajudam a explicar pnicos morais em que grandes segmentos da sociedade subitamente percebem dissidentes religiosos, estrangeiros, imigrantes, homossexuais, gangues adolescentes e usurios de droga como fontes de perigo. A polarizao de grupo, a segunda fora social que Sunstein discute, aumenta o impacto de preconceitos individuais quando os indivduos envolvemse em deliberaes acerca dos riscos e sobre como mitig-los. Sunstein arma que os indivduos no moderam as suas vises quando se ocupam de tais discusses; pelo contrrio, acabam tipicamente aceitando uma verso mais extrema daquelas vises com as quais comearam. Se uma viso at mesmo ligeiramente predominante dentro de um grupo quando comea a deliberar,

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argumentos a favor daquela posio predominaro nas discusses, fortalecendo a conana daqueles que mantm aquela posio e causando um impacto maior nos indecisos. Este efeito ser reforado pelo desejo subconsciente das pessoas em conformar a sua viso aparente maioria e pela relutncia daqueles que percebem ser a minoria em tornar pblica uma posio que poderia exp-los ao ridculo. Assim, discorre Sunstein, a mesma dinmica que torna as pessoas medrosas quando no o deveriam ser tambm as pode fazer destemidas quando deveriam estar amedrontados. De fato, um estado quase requer o outro. Isto assim parcialmente porque muitos riscos se compensam. Uma sociedade que presta ateno excessiva aos riscos da energia nuclear necessariamente presta pouqussima ateno aos riscos associados com combustveis fsseis (por exemplo, efeito estufa e chuva cida). Muitas sociedades que temem os efeitos cancergenos do pesticida DDT esto insucientemente atentas incidncia aumentada de malria associada com o uso de substitutos menos efetivos. O medo excessivo e o medo insuciente tambm tendem a reetir um ao outro, de acordo com Sunstein, por causa do largamente escondido e, conseqentemente, emocionalmente tpido - impacto nanceiro da regulao de reduo de risco. Sunstein cita estudos que sugerem que de cada $7 milhes a $15 milhes de dlares em custos nos quais se incorre para obedecer a regulamentos governamentais esto por si associados com a perda esperada de uma vida humana, dado o efeito adverso de tais despesas na economia. No mesmo sentido, muitos programas caros que s ligeiramente reduzem a magnitude de riscos (tal como a quantidade de arsnico na gua potvel) de fato acabam custando mais vidas que aquelas que salvam.697 A concluso que pode ser extrada do relato de Sunstein a de que do senso comum do pblico, impelido pela emoo e por ondas de histeria a xar a ateno em alguns riscos e completamente desconsiderar outros, nunca se pode esperar uma estimativa equilibrada e, portanto, jurdica.

697 SUNSTEIN, Cass R. Laws of fear: beyond the precautionary principle. Cambridge: Cambridge University Press, 2005.

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Qual o campo ento da decidibilidade em percepo do risco inicial para aplicao do princpio da precauo? Estamos diante do mbito da poltica, onde uma deciso de agir deve ser tomada, sem que seja possvel prever os seus efeitos e implicando a responsabilidade institucional dos governantes que no podem basear-se nem em anlises de riscos (falhas porque ausentes os dados cientcos conveis) nem no senso comum, que nessa perspectiva sempre falho. A ao poltica sempre paradoxal, pois acarreta uma ao mais extensa que a fora da incerteza, como explica Godard, referindo-se s medidas tomadas por ocasio do mal da vaca louca:
o princpio da precauo implica, sempre que for possvel, uma ao mais extensa que a fora da incerteza, mesmo que isso obrigue a afroux-la medida que os resultados cientcos o permitirem embora sem iluses nas crises que implicam fortes inrcias. A ao prematura tardia, a epidemia j est correndo. Todavia, ao agir com largueza, portanto, de forma custosa, quando os indcios de desregramento ainda so frgeis, corre-se o risco de ser mal interpretado por aqueles que tero de aplicar essas medidas e que podem comear a resistir698

Foi isso que esclareceu a Comunicao sobre o princpio da precauo da Comisso Europia de fevereiro de 2000 ao prever no seu ponto 5 que: judging what is an acceptable level of risk for society is an eminently political responsibility.699 Situar tal responsabilidade no mbito da poltica signica dizer que essa responsabilidade, desde que situada no logos do humano ou do razovel, consideradas as circunstncias prementes e os dados disponveis, deve ser sancionada pelos meios polticos, no pelos tribunais. A competncia do juiz ir concernir, como de praxe, s faltas e falhas na aplicao das medidas decididas (procedimentos e regulamentos).700
698 GODARD, Olivier. O princpio da precauo frente ao dilema da traduo jurdica das demandas sociais: lies de mtodo decorrentes do caso da vaca louca. In: VARELLA, Marcelo Dias & PLATIAU, Ana Flvia Barros (orgs.). Princpio da precauo. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 183. 699 Comunicao da Comisso Europia. Disponvel em http://europa.eu.int/comm/ dgs/health_consumer/ library/press38_em.html. 700 GODARD, Olivier. op. cit., p. 174.

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Limitada a atuao do Judicirio na anlise dos erros cometidos pelos diferentes gestores polticos do risco, o que s pode ser feita luz dos conhecimentos possveis, disponveis e plausveis da poca, e no mediante leituras retrospectivas inrmadas por conhecimentos posteriores. A releitura seletiva dos eventos e aes passadas a partir do seu desfecho histrico no admissvel. Como bem explana Godard, querer responsabilizar os gestores da crise de sade decorrente do mal da vaca louca por concluses que s se tornariam claras com os desencadear dos fatos futuros distorcer o sentido protetivo da ordem jurdica e confundir os domnios do que prprio da poltica daquilo que pertinente ao direito.701 A autonomia do poltico deve ser preservada na sua esfera prpria, de modo que a oportunidade das medidas de anlise e gesto dos riscos potenciais no seja obstaculizada por um controle pleno e completo a posteriori do juiz que torne a adoo dessas medidas incerta por parte de uma administrao amedrontada e, assim, impossibilite a garantia da sade e da preservao do meio ambiente para a totalidade da coletividade.702

16.4 A Lgica do Razovel na Adoo das Medidas Econmicas Proporcionais para Prevenir a Degradao Ambiental
O outro ponto a ser abordado aquele que diz respeito s medidas econmicas proporcionais para prevenir a degradao ambiental, presente e identicada ameaa hipottica, porm, plausvel, ao meio ambiente. Como quanticar essas medidas e quais os limites sociais nela envolvidos?

701

GODARD, Olivier. op. cit., p. 185.

702 Sobre esse assunto, ver, por todos, a anlise da gesto da crise da vaca louca realizada por Godard em GODARD, Olivier. O princpio da precauo frente ao dilema da traduo jurdica das demandas sociais: lies de mtodo decorrentes do caso da vaca louca. In: VARELLA, Marcelo Dias & PLATIAU, Ana Flvia Barros (orgs.). Princpio da precauo. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 17-203.

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Para responder a essa pergunta necessrio recordar inicialmente o que seja a percepo do risco na dinmica da tomada de decises sob incerteza. Esclarece o professor do Instituto de Economia da UNICAMP, Ademar Ribeiro Romeiro, que foi a crescente complexidade da sociedade ps-industrial que modicou essa percepo de risco:
as circunstncias histricas que explicam a emergncia do princpio da precauo comeam com a mudana da percepo de risco da populao decorrente da crescente complexidade da civilizao industrial. Durante o sculo XIX a obrigao moral de cada cidado em relao a si prprio e aos demais concidados era vista como mais importante do que as obrigaes jurdicas. O cidado virtuoso era responsvel e prudente no uso de sua liberdade o que implicava, para comear, tomar as necessrias providncias para proteger a ele e a sua famlia. Em relao aos demais concidados ele devia o respeito e o sentimento de responsabilidade moral de ajudar em caso de necessidade. Estava claro, de qualquer modo, que se uma pessoa se desse mal na vida ela no poderia culpar ningum nem a sociedade por sua desgraa. As vtimas de infortnios, independentemente dos sentimentos de compaixo que pudessem despertar, eram sempre supostas serem os nicos atores de seu destino, devendo agir em conseqncia sendo prudentes. Durante o sculo XX, com o sistema de seguridade social, as obrigaes legais tenderam a se tornar mais importantes que as obrigaes morais. Um conjunto de novos direitos sociais emergiu do sentimento crescente de que cada cidado possua uma espcie de direito geral de ser compensado pelos danos resultantes de quase todo tipo de eventos em sua vida. Esta nova maneira de pensar resultou em grande medida de um sentimento utpico em relao capacidade da cincia e da tecnologia de prever e controlar todos os riscos. Foi o que permitiu a estruturao de sistemas de proteo social, que se baseiam na presuno de que todos os riscos so mensurveis. Desse modo, um sentimento de solidariedade social baseado em riscos mensurveis substituiu o sentimento individual de obrigao moral. Os acidentes de trabalho, por exemplo, passaram a ser considerados como fatores de risco mensurveis, e no eventos singulares que resultam de erros individuais. Foi esta noo que induziu a uma nova viso jurdica que estabeleceu o direito de ser indenizao pelo fato em si mesmo, independentemente de suas causas; ou seja, a responsabilidade pessoal do indivduo no questionada. Nesse sentido, o problema da

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igualdade foi reformulado em termos econmicos e no mais morais. No ltimo quartel do sculo XX, entretanto, esta estrutura institucional se tornou progressivamente inadequada em face dos novos riscos decorrentes do funcionamento das sociedades industriais complexas os quais, especialmente os relacionados ao meio ambiente, so impossveis de serem mensurados pela cincia. A noo de incerteza substituiu a noo de probabilidade, o que signica uma admisso da incapacidade da sociedade em prever perdas catastrcas irreversveis. A cincia se tornou crescentemente questionada pelo fato de levantar, nesses casos, mais dvidas do que propor solues. Foi isto que levou a sociedade a buscar segurana em meio incerteza atravs do princpio da precauo.703

Dessa maneira, o sistema se estruturava sob o signo de uma igualdade econmica (todos tm o direito de serem protegidos), de uma generalizada mensurao dos riscos (todos os riscos podem ser mensurveis, como nos clculos atuariais), da conseqente possibilidade de plena reparao dos danos (se o risco est mensurado possvel delimitar o dano) e da irrestrita atribuio de nexo de causalidade (se o risco mensurvel e objetivo, certo saber a sua causa, sua origem, e realizar a imputao, ainda que por uma responsabilidade objetiva). Tudo se modica quando a cincia no mais pode fornecer essas certezas, como nas sociedades industriais complexas, onde as catstrofes no podem ser previstas e suas conseqncias so irreversveis. necessrio um novo instrumental jurdico que represente efetivamente uma ruptura com as prticas anteriores de preveno que tinham o conhecimento racional como fundamento. A precauo, como observado anteriormente, restaura a primazia do poltico na consecuo das polticas pblicas. Qual a sua delimitao, todavia? Como objeto cultural deve, tambm ela, pautar-se pelo logos da ao humana, do razovel, xando-se razoavelmente as suas mediaes concretizadoras, como as medidas econmicas proporcionais para preservar a degradao ambiental.

703 ROMEIRO, Ademar Ribeiro. Economia ou economia poltica da sustentabilidade? Texto para Discusso. IE/UNICAMP, Campinas, n. 102, set. 2001, p. 23/24

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Ademar Ribeiro Romeiro relata uma analogia de J. C. Hourcade sobre a atitude de precauo, trazendo interessantes insights sobre a matria:
Ele compara o comportamento de dois motoristas em situaes distintas: aquele do piloto de frmula 1 diante de uma srie de curvas na pista de corrida com aquele do motorista numa estrada de montanha no inverno. A funo objetiva do piloto de frmula maximizar a velocidade num contexto de incertezas no desprezveis em relao, por exemplo, presena ou no de leo ou areia na curva, aderncia dos pneus ou ao comportamento do piloto da frente. Mas sua deciso depende de sua experincia acumulada, a qual lhe confere um tipo de conhecimento estatstico e, nesse sentido, seu comportamento seria similar a um clculo de otimizao: ele opta desde logo por uma dada trajetria que ele considera tima tendo em conta, implicitamente, a distribuio de probabilidades sobre parmetros incertos, conando na prpria experincia para permanecer no limite das possibilidades de adaptao permitidas por seus reexos. Este comportamento equivale aplicao de uma anlise custo-benefcio para decidir por uma dada poltica ambiental. No caso do motorista diante de curvas numa estrada de montanha no inverno, seu comportamento de maximizao ser completamente diferente em relao ao que teria numa pista de corrida. Ele no ir escolher desde logo uma dada trajetria que ele considere tima e ir em frente: os riscos so muito grandes, pois ele no sabe se o que vai limitar suas possibilidades de adaptao numa curva sobre um precipcio ser uma pista escorregadia ou a vinda de outro carro no sentido contrrio; a distribuio de probabilidades desconhecida e a informao til (existncia ou no de problemas na pista ou vinda de veculo em sentido contrrio) pode chegar tarde demais devido a inrcia do veculo. Sua opo, portanto, ser um processo seqencial no qual as primeiras decises visam a aumentar o tempo disponvel para adquirir mais informaes e ter tempo para adaptar seu comportamento em funo da informao obtida: tirar o p do acelerador, frear ligeiramente e car preparado para frear mais fortemente em caso de necessidade ou acelerar no caso contrrio. Ou seja, ele age de modo a harmonizar a velocidade do carro com a melhoria da informao numa perspectiva de aprendizagem. Esta a analogia correta para denir um comportamento precavido em face de problemas ambientais como aquele do efeito estufa, cuja evoluo a cincia deixa os tomadores de deciso numa nuvem de incertezas, no tendo respostas para a questo central: se verdade que o aquecimento global tem origem antropognica e que este aquecimento no pode ser naturalmente revertido

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(a controvrsia sobre estes dois pontos est longe de acabar), qual o ritmo de reduo das emisses de carbono necessrio para evitar uma catstrofe? Do ponto de vista da reduo do risco, o ideal seria mudar imediatamente a matriz energtica, de modo a eliminar rapidamente a emisso de gases geradores do efeito estufa. Do ponto de vista poltico/econmico, entretanto, esta opo teria um custo insupervel. A atitude precavida , portanto, aquela de reduzir o mximo possvel as emisses, enquanto se aceleram as pesquisas cientcas destinadas a avaliar melhor os riscos envolvidos e encontrar alternativas de energia limpa. Entretanto, a denio do qual seria este mximo possvel controvertida, opondo consideraes de ordem poltico/ econmica a consideraes de ordem tecnocientca, em meio a conitos de interesses entre grupos e pases.704

Precaver signica, no logos do humano ou do razovel, atuar com moderao, traar um curso de ao provisrio, mas rev-lo logo que se apresentem novos fatos. Sopesar a cada momento o equilbrio gerado, de forma que o grau de medida do sacrifcio imposto isonomia seja compensado pela importncia da utilidade gerada, numa anlise prognstica de custos para os particulares e benefcios para a coletividade como um todo.705 Ampliar o mbito da tomada de decises para aumentar o espectro de abrangncia das expectativas legtimas. Como disps a Comunicao sobre o princpio da precauo da Comisso Europia de fevereiro de 2000, qualquer enfoque de determinada prtica fundada no princpio da precauo deve ser precedido por uma avaliao cientca, to completa quanto possvel, em que for possvel identicar em cada estgio o grau de incerteza cientca.706 Atuando com moderao, as medidas de proteo devem ser proporcionais ao nvel de proteo procurado: no introduzir discriminaes em suas aplicaes,

704

ROMEIRO, Ademar Ribeiro. op. cit., p. 26.

705 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 114. 706 The implementation of an approach based on the precautionary principle should start with a scientic evaluation, as complete as possible, and where possible, identifying at each stage the degree of scientic uncertainty.

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ser coerentes com medidas similares j adotadas, estar baseadas num exame das vantagens e implicaes potenciais da ao ou ausncia de ao, ser reexaminadas luz de novos conhecimentos cientcos e ser capazes de atribuir a responsabilidade de produzir provas cientcas necessrias para permitir uma avaliao mais completa do risco.707 Por m, o procedimento da deciso deve ser transparente e envolver, desde o incio, a totalidade das partes interessadas.708

707 6. Where action is deemed necessary, measures based on the precautionary principle should be, inter alia: proportional to the chosen level of protection, non-discriminatory in their application, consistent with similar measures already taken, based on an examination of the potential benets and costs of action or lack of action (including, where appropriate and feasible, an economic cost/benet analysis), subject to review, in the light of new scientic data, and capable of assigning responsibility for producing the scientic evidence necessary for a more comprehensive risk assessment. Proportionality means tailoring measures to the chosen level of protection. Risk can rarely be reduced to zero, but incomplete risk assessments may greatly reduce the range of options open to risk managers. A total ban may not be a proportional response to a potential risk in all cases. However, in certain cases, it is the sole possible response to a given risk. Non-discrimination means that comparable situations should not be treated differently, and that different situations should not be treated in the same way, unless there are objective grounds for doing so. Consistency means that measures should be of comparable scope and nature to those already taken in equivalent areas in which all scientic data are available. Examining costs and benets entails comparing the overall cost to the Community of action and lack of action, in both the short and long term. This is not simply an economic costbenet analysis: its scope is much broader, and includes non-economic considerations, such as the efcacy of possible options and their acceptability to the public. In the conduct of such an examination, account should be taken of the general principle and the case law of the Court that the protection of health takes precedence over economic considerations. Subject to review in the light of new scientic data, means measures based on the precautionary principle should be maintained so long as scientic information is incomplete or inconclusive, and the risk is still considered too high to be imposed on society, in view of chosen level of protection. Measures should be periodically reviewed in the light of scientic progress, and amended as necessary. Assigning responsibility for producing scientic evidence is already a common consequence of these measures. Countries that impose a prior approval (marketing authorisation) requirement on products that they deem dangerous a priori reverse the burden of proving injury, by treating them as dangerous unless and until businesses do the scientic work necessary to demonstrate that they are safe. 708 The decision-making procedure should be transparent and should involve as early as possible and to the extent reasonably possible all interested parties.

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Caso paradigmtico dessa proporcionalidade na adoo de medidas econmicas para prevenir a degradao ambiental foi o Acrdo n 05B3661 de 26/01/2006, do Supremo Tribunal de Justia portugus709 que indeferiu Recurso de Revista da Freguesia de Sendim impugnando a construo de um Aterro Industrial pela Comarca de Felgueiras e outros. Versava o caso sobre a concepo, construo, funcionamento, manuteno, gesto e administrao, no local conhecido por Francoim, da Freguesia de Sendim, na comarca de Felgueiras, de um Centro de Enterramento Tcnico, tambm conhecido por Aterro industrial de Felgueiras, destinado a absorver, pelo menos, resduos slidos industriais, designadamente os gerados pela indstria do calado, provenientes das indstrias existentes no concelho de Felgueiras e de, pelo menos, mais cinco concelhos circunvizinhos, Lousada, Paos de Ferreira, Penael, Paredes e Castelo de Paiva. Alegava em sntese e principalmente a Freguesia de Sendim que o Aterro Industrial iria receber uma quantidade de resduos industriais muito alm da capacidade de absoro do local, que acumularia resduos de peles curtidas que contm na sua composio de 2,5% a 3,5% de crmio e que este, na natureza, assumiria a forma hexavalente, altamente txica e perigosa para a vida humana e que poderia se acumular por dezenas, seno centenas de anos. Argumentava ainda que o perodo da produo de lquidos e de euentes perigosos para a qualidade da gua e para a sade humana aps a data do encerramento do aterro (10 anos a contar do inicio de funcionamento) mantm-se ainda por muitos anos, sendo possvel que os produza por mais quinze (15) ou vinte (20) anos, pelo menos. Contra-argumentavam os rus que no havia provas cientcas das alegaes das transformaes qumicas preconizadas pela autora quanto ao crmio e que o aterro atendia a todos os padres ambientais da Repblica portuguesa. Alm disso, expunham que os resduos industriais provenientes da indstria do calado nos municpios de Castelo de Paiva, Penael, Paredes, Paos de Ferreira, Lousada e Felgueiras, abrangidos na rea dos rus, so atualmente

709 Acrdo n 05B3661 de 26/01/2006, do Supremo Tribunal de Justia portugus. Disponvel em <www.dgsi.pt/jstj.nsf>. Acesso em 24 de agosto de 2006.

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depositados e mesmo abandonados em diversos locais, a maioria deles sem qualquer controle e todos sem qualquer tratamento adequado. Que no Conselho de Felgueiras, mesmo ao lado do local onde est prevista a construo do Aterro, existe h cerca de 17 anos uma lixeira a cu aberto, s recentemente controlada em termos limitados pela Cmara Municipal de Felgueiras. Que nesta lixeira so mensalmente depositadas vrias centenas de toneladas de resduos industriais e de resduos urbanos, constituindo um grave foco de insalubridade e de efetivo prejuzo para a qualidade do meio ambiente. Que aps a construo do Aterro em causa seria eliminada a mencionada lixeira, eliminao a fazer mediante a sua selagem e respectiva recuperao ambiental, como constava do programa e caderno de encargos do concurso pblico para construo do Aterro. Aduziam tambm que o aterro seria ainda dotado de uma Estao de Triagem destinada a separar resduos e a eliminar partida a possibilidade de nele serem depositados resduos perigosos e que igualmente seria dotado de uma Estao de Tratamento de Lixiviados cujo euente resultante desse tratamento j no teria efeitos poluentes e nocivos quer para a gua, quer para as pessoas e para o ambiente. O Supremo Tribunal de Justia, na hiptese, primeiro delimitou o m ao qual se referia a demanda e o resultado timo esperado. Deste modo ressaltou que em princpio e de acordo com a lgica das coisas, de todo razovel que a distribuio desses aterros sanitrios tenha em ateno s zonas onde os lixos se produzem, desde que os locais escolhidos e as regras para a sua construo obedeam aos comandos legais nacionais e comunitrios, por forma a impedir a contaminao do ambiente, permitindo que as geraes presentes e futuras desfrutem de um direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado. Em seguida, asseverou que as medidas de proteo devem ser proporcionais ao nvel de proteo procurado, salientando que ningum pe em dvida que, actualmente, vivemos numa sociedade de risco, porque, como acima deixmos dito, as necessidades do homem obrigam a que, cada vez mais, se recorra aos avanos tecnolgicos que geram esses mesmos riscos.

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Porm, nesse desenvolvimento tecnolgico, h tambm tcnicas que nos aanam, com um elevado grau de conana, que, se se seguirem determinadas regras, os riscos so tolerveis. E, desde que o risco seja tolervel, no com uma certeza absoluta, mas numa perspectiva de razoabilidade, ento, possvel a compatibilizao entre o direito da sociedade em geral eliminao dos lixos e o direito dos vizinhos a no contaminao do ambiente. Depois gizou a coerncia com medidas similares j adotadas, ressaltando, fundado em Gomes Canotilho, que o direito ao ambiente salubre no poder aspirar a qualquer pretenso de imodicabilidade dos elementos sico-quimicobiolgicos do espao e do territrio a no ser quando eles ocasionam situaes de perigo para a sade dos indivduos numa zona concretamente delimitada. Em prosseguimento, baseou sua deciso em um exame das vantagens e implicaes potenciais da ao ou ausncia de ao, concluindo que, na medida do risco tolervel e considerando o m da demanda, isto , a necessidade de dar tratamento aos resduos industriais perto do seu local de produo, cabvel era a manuteno da construo do aterro:
Desta matria de facto resulta que no existe perigo srio de contaminao do ambiente. De facto, o risco de os lixiviados contaminarem o ambiente praticamente nula, j que, na zona do aterro no h possibilidade de as chuvas aumentarem o seu caudal pela existncia da valeta perifrica em beto, envolvente da zona do aterro, que dele as desviar. Por outro lado, prev-se o tratamento dos lixiviados, (46) cujo euente resultante desse tratamento j no vai ter efeitos poluentes e nocivos quer para a gua, quer para as pessoas e para o ambiente. Alm disso vem demonstrado que a impermeabilizao adequada a evitar a contaminao do ambiente, em face da legislao existente data da adjudicao da obra do aterro A recorrente no demonstrou, como lhe competia, que o aterro susceptvel de contaminar o ambiente, (48) demonstrando-se, antes, que a sua construo e scalizao pelas autoridades competentes asseguram o seu funcionamento dentro das regras do risco tolerado a que acima aludimos.

Por m, considerou que, na matria j tradicional de transformao de resduos industriais, o nus da prova de alteraes qumicas nesses resduos cabe

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a quem alega, atribuindo-lhe a responsabilidade de produzir provas cientcas necessrias para permitir uma avaliao mais completa do risco. No provado o suposto risco, no h porque este ser considerado em juzo:
Finalmente, diga-se que, em face das caractersticas do aterro, no se demonstra que se encontrem reunidas as condies para que o crmio III, em cuja valncia se encontra no couro, se transforme, por oxidao, na valncia VI, a que representa maior gravidade na poluio. As suposies da A. so hipteses no demonstradas e que, por isso, no ultrapassam aquele risco tolervel a que aludimos. Claro que catstrofes h-as sempre, como a que ainda h dias ocorreu em Inglaterra, nos depsitos de Bunceeld ou no j falado derramamento do Prestige....mas isso so ocorrncias que no so tidas em conta na anlise do risco tolervel a que vimos aludindo

Tudo isso sopesado, considerado, avaliado proporcionalmente, dentro de um logos do humano, do que ordinariamente si acontecer, a deciso no poderia deixar de ser outra seno a de negar o recurso de revista e permitir a construo do aterro. Conclui-se, portanto, que na aplicao do princpio da precauo os tribunais tero, necessariamente, de se afastar da postura normativista, de acentuado apego positivista e dar conseqncias quilo que a prpria matria do direito, a sua considerao como objeto cultural e, como tal, exvel e cambiante, como o a prpria ideia de justia.

16.5

Consideraes Finais

A prpria delimitao jurdica do que seja o princpio da precauo colocada em questo por sua natureza uida e cambivel, o que exige a congurao de um modelo de aplicao que, congregando os parmetros de certeza possvel, decidibilidade, razoabilidade e proporcionalidade, possa dar conta de uma congurao minimamente estruturada para a utilizao prtica nos tribunais.

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Na ameaa hipottica, porm, plausvel, ensejadora da operacionalizao, ad cautelam, do princpio da precauo, dada a incerteza cientca sobre as conseqncias dos efeitos da situao referida como suscetvel de aplicao do princpio, podemos no estar sequer diante de uma ameaa, seja concreta, seja abstrata. Devemos procurar os contornos dessa situao jurdica no atravs das balizas da lgica tradicional, com razes de tipo matemtico (silogismos), mas sim por meio de estimaes jurdicas que sopesem desde a determinao da norma aplicvel ao problema concreto, consoante os valores envolvidos, at a constatao dos fatos, bem como a qualicao jurdica desses fatos. Assim, as razes que estimamos corretas e que possibilitam a compreenso de um fato humano valorado pelo direito so razes no campo da razo, mas no da armao racional da lgica tradicional e sim da estrutura do logos do humano, do logos da ao humana. algo que deve ser resolvido razoavelmente. Nesse logos do razovel intervm observaes e experincias de realidades vrias, de realidades humanas e no humanas; assim como intervm juzos de valor, juzos estimativos derivados sobre ns, juzos estimativos sobre a bondade ou no dos meios, e juzos estimativos sobre a adequao, e tambm sobre a eccia dos meios para conseguir a realizao dos ns propostos. A prudncia jurdica na estimao da ameaa hipottica, mas plausvel recomenda ainda a harmonia entre o desejo de progresso e a conscincia at onde chegue efetivamente as possibilidades reais das medidas de precauo. Isso, contudo, pode apresentar diculdades de regulao em sociedades democrticas. Cass R. Sunstein, em seu livro intitulado Laws of fear: beyond the precautionary principle, analisa o papel do medo e da democracia na especicao do princpio da precauo. Defende esse autor que, na sociedade, existem mecanismos psicolgicos que dispem os indivduos a equivocar-se sistematicamente na estimao do risco. Em naes democrticas, o direito responde a esses temores maximizando as avaliaes populares de risco medida que os indivduos interagem entre si.

543

A prudncia jurdica recomenda relevo sensvel legitimidade dos meios empregados para a consecuo dos ns justos, vez que o emprego de meios perversos perverte os ns justos. Notrias so as decises onde a proteo sade e ao meio ambiente so utilizadas como pretextos para, em verdade, proteger outros interesses. A prudncia jurdica fornece balizas exveis, porm especcas, para a delimitao do que seja o contedo jurdico da ameaa hipottica mas plausvel ensejadora do uso do princpio da precauo. O essencial na obra do legislador no consiste nunca no texto da lei, seno nos juzos de valor que o legislador adotou como inspirao para a sua regra. O campo da decidibilidade em percepo do risco inicial para aplicao do princpio da precauo situa-se no mbito da poltica, onde uma deciso de agir deve ser tomada, sem que seja possvel prever os seus efeitos e implicando a responsabilidade institucional dos governantes que no podem basear-se nem em anlises de riscos (falhas porque ausentes os dados cientcos conveis) nem no senso comum, que nessa perspectiva sempre falho, como demonstrou Cass R. Sunstein. A ao poltica sempre paradoxal, pois acarreta uma ao mais extensa que a fora da incerteza, como o que ocorreu no caso da vaca louca. A precauo, como observado, restaura a primazia do poltico na consecuo das polticas pblicas. Qual a sua delimitao, todavia? Como objeto cultural deve, tambm ela, pautar-se pelo logos da ao humana, do razovel, xando-se razoavelmente as suas mediaes concretizadoras, como as medidas econmicas proporcionais para se evitar a degradao ambiental. Precaver signica, no logos do humano ou do razovel, atuar com moderao, traar um curso de ao provisrio mas rev-lo logo que se apresentem novos fatos. Sopesar a cada momento o equilbrio gerado, de forma que o grau de medida do sacrifcio imposto isonomia seja compensado pela importncia da utilidade gerada, numa anlise prognstica de custos para os particulares e benefcios para a coletividade como um todo. Ampliar o mbito da tomada de decises para aumentar o espectro de abrangncia das expectativas legtimas.

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Qualquer enfoque de determinada prtica fundada no princpio da precauo deve ser precedido por uma avaliao cientca, to completa quanto possvel, onde for possvel, que identique, em cada estgio, o grau de incerteza cientca. Atuando com moderao, as medidas de proteo devem ser proporcionais ao nvel de proteo procurado, no introduzir discriminaes em suas aplicaes, ser coerentes com medidas similares j adotadas, estar baseadas num exame das vantagens e implicaes potenciais da ao ou ausncia de ao, ser reexaminadas luz de novos conhecimentos cientcos e ser capazes de atribuir a responsabilidade de produzir provas cientcas necessrias para permitir uma avaliao mais completa do risco. Na aplicao do princpio da precauo, os tribunais tero, necessariamente, de se afastar da postura normativista, de acentuado apego positivista e dar conseqncias quilo que a prpria matria do direito, a sua considerao como objeto cultural e, como tal, exvel e cambiante.

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