Apuntes Profesora Myrna Villegas.

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CONSIDERACIONES DE GNERO EN CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL 07 de Julio de 2012. Cuando es el hombre el que golpea a la mujer en trminos tales que pudiramos argumentar la existencia de dolo de matar, normalmente se apreciar dolo de lesionar, bajo el razonamiento de que si hubiese querido matarla la habra matado igual. Son contados los casos en que el hombre es formalizado por parricidio u homicidio tentado o frustrado, y tienen que haber precedido una decena de agresiones anteriores y denuncias. En cambio, cuando es la mujer maltratada la autora de una agresin similar normalmente se apreciar en ella dolo de matar, pues o bien hubo un exceso en la defensa, o sta fue desproporcionada, o simplemente quera vengarse del marido. Se olvida que el hombre puede matar con las manos, la mujer, por inferioridad fsica, siempre deber acudir a un medio ms peligroso. Esto, por tanto, impide apreciar el nimo de defensa (por contra al dolo homicida), o la racionalidad del medio. En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, en el caso de la mujer se suele agravar mediante la alevosa, por su parte en el hombre se suele atenuar, por ejemplo el estado de ebriedad al momento de matar a la mujer se acepta que ella afecta el elemento cognitivo del dolo, y podra incluso llegar a atenuar su responsabilidad penal (por afectar la imputabilidad) que o alteraciones del estado anmico como los celos. Es imprescindible entender que en el contexto de VIF existe un ciclo, de tres etapas, a saber: a) Tensin-acumulacin. Donde ocurren insultos, humillaciones y situaciones similares que provocan una tensin que se acumula, hasta llegar a segunda etapa. b) Agresin. En esta etapa se libera la tensin acumulada en la etapa anterior y se produce la violencia fsica. c) Reconciliacin. En esta etapa los actuantes se reponen, viene una etapa de calma. Para sostener que estamos frente a una situacin de VIF las parejas deben haber pasado, a lo menos, dos veces este ciclo.

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La forma de determinar lo anterior puede ser a travs de los registros judiciales y en caso contrario mediante informes psicolgicos. Vas de exencin de responsabilidad criminal en la doctrina y la jurisprudencia Causales de Justificacin. a) Legtima Defensa, y b) Estado de Necesidad defensivo Causales de exculpacin por inexigibilidad de la conducta conforme a derecho. a) Miedo insuperable. b) Fuerza irresistible. LEGTIMA DEFENSA. Fundamento. a) La doctrina tradicional seala que el fundamento de la LD se encuentra en la imposibilidad de proteccin por parte de los rganos estatales frente a los ataques a los bienes jurdicos. Habra una especie de delegacin del uso de la fuerza. Con esto se dice que la LD es subsidiaria, o sea, debiese preferirse otros medios antes de ella. La profesora est convencida que la LD no tiene como fundamento la subsidiariedad. b) La Doctrina Mayoritaria en Espaa sostiene que se obra en LD cada vez que existe necesidad de defensa. El fundamento es que el bien jurdico est en riesgo, o sea que exista una necesidad de defensa. Desde el momento que una agresin ilegtima pone en peligro un bien jurdico de un individuo, y aunque est presente la fuerza pblica y pueda intervenir (incluso suficientemente) desde ese momento surge la necesidad de defensa para el bien jurdico (Luzn Pea, 1978, Pg. 37)

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Por los argumentos anteriores, no puede hallarse el fundamento de la legtima defensa en la imposibilidad de proteccin por parte de los rganos estatales en un momento dado, pues ello conduce a otorgarle un carcter subsidiario frente al Estado, que la doctrina est conteste en rechazar. Sin embargo, y como veremos ms adelante, este carcter subsidiario de la eximente es normalmente esgrimido para negar su concurrencia en casos de VIF. Mayoritariamente se estima que el fundamento de la LD est en la proteccin individual y en el prevalecimiento de un derecho, prevalecimiento que vendra a dar a la legtima defensa un fin de prevencin general. Si esa idea se une a la relativa amplitud de BJ a defender. En nuestro CP es amplsima. Concepto de LD La idea de necesidad de defensa, unida al riesgo del bien jurdico, ms la amplitud de bienes jurdicos a defender nos lleva a concluir que la LD no es subsidiaria. Del artculo 10 N 4, 5 y 6 del CP podemos decir estar exento de responsabilidad penal el que obra en defensa de su persona o derechos, e incluso de terceras personas. Requisitos de la LD 1.- En la legislacin nacional: a) b) c) La agresin ilegtima. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende.

2.- En la legislacin espaola. a) b) c) La Agresin Ilegtima. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.

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3.- En la legislacin alemana. a) b) El que cometa un hecho que resulte requerido por legtima defensa no obra antijurdicamente. Se considera legtima la defensa que resulte necesaria para repeler una agresin antijurdica actual contra uno mismo o contra un tercero.

Ncleos problemticos de la Legtima Defensa en materia de Gnero Existen problemas, tanto en el aspecto objetivo, como en el aspecto subjetivo. Aspectos Objetivos: a) Actualidad de la Agresin. b) Necesidad Racional del Medio empleado. Aspectos Subjetivos: a) Falta de voluntad de defensa. Por ejemplo cuando se invocan mviles de venganza u otros. La agresin ilegtima AI no es slo aquella que lesiona un BJ, sino aquella que lo pone en un peligro prximo. La ilegitimidad de la agresin del marido o cnyuge hacia su conviviente es indiscutible, y se sanciona en la Ley N 20.066 como una simple falta (artculo 8) o como un delito (artculo 14). El problema se presenta en relacin a la actualidad de la agresin en el caso de la mujer homicida, pues normalmente para apreciar la legtima defensa se exige que ella se est produciendo en el instante en que la mujer se defiende matando. Esta interpretacin, aparentemente igualitaria para todos los casos, no se ajusta a la realidad de la VIF, pues la mujer no puede defenderse con xito en el momento en que se est produciendo el ataque. Hay que tener en cuenta que una agresin ilegtima no es slo aquella que lesiona un bien jurdico, sino tambin aquella que pone en peligro un

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bien jurdico, un peligro concreto, un peligro que ex ante es objetivamente idneo para lesionar un inters legtimo propio o ajeno. La idea planteada en el punto anterior se encuentra presente en nuestra legislacin, pues al exigirse la necesidad racional del medio empleado para defenderse, se indica claramente que es para impedir o repeler una ofensa (Artculo 10 N 4 CP) La actualidad de la Agresin. La doctrina est conteste en que un ataque inminente es tambin una agresin actual, entendiendo que ataque inminente no es precisamente el que se est produciendo, sino aquel cuya realizacin es prxima. Esto sucede porque parece absurdo que el ordenamiento jurdico autorice a una persona a defenderse slo cuando ya se ha iniciado el ataque. La persona no tiene que esperar a que el ataque se inicie para ejercer su accin defensiva. Para Roxin la agresin ilegtima actual es: a) Aquella que se est produciendo, b) La agresin inmediatamente anterior: caso en el cual se asimila a la fase final de los actos preparatorios, inmediatamente anterior a la tentativa, y c) La agresin incesante. Para Zaffaroni la agresin inminente (que se entiende incluida en la agresin actual) incluso va ms all, y considera que los lmites temporales de la accin defensiva se extienden desde que surge una amenaza inmediata al bien jurdico hasta que ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos, por tanto ser tambin actual, aquella agresin que ya ha cesado, cuando subsiste an la lesin o puesta en peligro del BJ En la doctrina y jurisprudencia nacionales se entiende que agresin actual no es slo la que se est produciendo, sino tambin la inminente, la que definen como aquella que es lgicamente previsible, no siendo necesario que alcance el grado de tentativa. Basta con que no se haya agotado la lesin al bien jurdico. De la ltima frase podemos desprender que en Chile no se admitira como actual la agresin que ya ha cesado.

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La Corte Suprema en una sentencia citada en los apuntes de la profesora sostiene: es natural que todo hombre pueda amparar su persona de muerte cuando alguno lo desea matar, y no ha de esperar que el otro lo hiera primeramente, porque podra acaecer que por el primer golpe que aquel diese pudiese morir el acometido y despus no se pudiere amparar Ser agresin actual la siguiente: a) Aquella que se est produciendo. b) La agresin inminente. Aquella que se entiende concurrir cuando hay, a lo menos un peligro concreto para un BJ. Nota del alumno: (Valdenegro) Pregunta de la profesora: Cundo hay una amenaza de una agresin prxima por parte del hombre a la mujer, puede ser esta considerada una agresin ilegtima inminente y convertirse en un presupuesto de la LD? c) La agresin incesante. Nota del alumno: (Valdenegro) Pregunta de la profesora: Puede considerarse agresin incesante, y por ende agresin ilegtima actual, el caso de los malos tratos habituales en contexto de VIF? d) La agresin inmediatamente anterior a la defensa. Recordar en este punto que segn el profesor Roxin la agresin inmediatamente anterior es aquella que se asimila a la fase final de los actos preparatorios, inmediatamente anterior a la tentativa. Esta es aquella que ya ha cesado. Nota del alumno (Valdenegro) Recurdese que en Chile hoy no se acepta como agresin ilegtima actual aquella que ha cesado. Nota del alumno: (Valdenegro) Pregunta de la profesora: Puede considerarse agresin ilegtima actual (inmediatamente anterior) aquella que se produce cuando una mujer que ya fue golpeada por su pareja, pero que ms tarde esta reacciona agrediendo a su anterior agresor (su pareja)?

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Los casos que se presentan en contexto VIF son los de la mujer que es amenazada cuando el marido sale ya vas a ver lo que te va a pasar cuando vuelva o cuando despierte te matar. Hasta qu momento la agresin es anterior? Podra argumentarse la existencia de una agresin incesante o de una agresin inmediatamente anterior? Recordar que Zafaronni sostiene que puede haberla incluso cuando la agresin ya ha cesado (tesis no compartida por la mayora: Garrido Montt, Cury, Polittof) La agresin inminente: Es aquella que representa un peligro prximo o concreto para el bien jurdico protegido, (Su asidero legal se encuentra en el artculo 10 N 4 CP: para impedir o repeler un ataque. La jurisprudencia nacional por regla general ha sido menos restrictiva que la comparada a este respecto, y tiende a no restringir la agresin ilegtima a un acometimiento fsico que se est produciendo. As por ejemplo, la Corte Suprema, en sentencia de 22-05-1968, acogi la legtima defensa de una mujer vctima de malos tratos, que haba sido agredida por el marido de obra y de palabra, durante un juego de cartas con un amigo. El hombre la persigui para golpearla porque no saba jugar. La mujer en su huida, desesperada, cogi un cuchillo con el que le caus la muerte. Por otra parte en la sentencia de fecha 28-12-2000, acogi la legtima defensa y la inminencia de la agresin considerando tambin el contexto de violencia intrafamiliar que haba vivido la procesada: La violenta agresin de Augusto Pinochet Hiriart a Mara Vernica Molina Carrasco se realiz el da viernes 31 de julio de 1992 a causa de la negativa de esta ltima a entregarle un cheque en blanco para pagar las deudas de aqul quien arremeti fsicamente con anterioridad en un breve espacio de tiempo, y que ingres a la morada de la procesada sin su autorizacin, y que se neg a retirarse cuando fue conminado a hacerlo en la segunda oportunidad, ciertamente puede pensarse que resulta ms factible la reiteracin de esta conducta, deduccin lgica que lleva a considerar esta accin como inminente, en trminos tales que constituye la causa determinante e inmediata del actuar de la procesa.

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Esta sentencia seal que para que surja el derecho de defenderse no basta con las amenazas, pero tampoco quiere decir esto que hayamos de esperar la realizacin del hecho que viene sobre nosotros, para repelerlo y remediarlo enseguida. Basta para autorizar el ejercicio de este derecho de que hablamos, que sea inminente la accin, que de hecho se nos amenace, que haya en realidad tentativa contra nosotros. La prueba de la agresin. Cuando existen testigos de un acometimiento fsico in actum, no suele negarse la exencin de responsabilidad por legtima defensa. As, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaso en sentencia de 27-03200625 absolvi a una mujer maltratada por haber dado muerte a su conviviente drogadicto y alcohlico, el que la agredi con golpes de mano y le caus cortes leves con un cuchillo. Habiendo testigos las Cortes la reconocen. Dijo la Corte de Apelaciones de Valparaso: No ha de esperarse que el otro lo hiera primeramente, pues podra acaecer que por el primer golpe que aquel diese pudiere morir el acometido y despus no se pudiera amparar. As tambin la Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de 3006-1970, acogi la legtima defensa en el caso de un hijo condenado en primera instancia por el parricidio de su padre, brutal maltratador, sealando: No es necesario que el atentado contra la persona se consume para que tenga derecho a defenderse, pues basta que tema un peligro inminente para que haga uso del medio que se juzgue ms apropiado para evitarlo. Los TJOP han sido mucho ms restrictivos al momento de considerar la concurrencia de la LD. As, por ejemplo, el TJOP de San Antonio, en sentencia de 22-07-2008, desestim la legtima defensa en el caso de una mujer de la tercera edad, que tras aos de maltrato, mat a su marido en un contexto de agresin, a juicio de la profesora, inminente. Concretamente la mujer dispar desde el interior de la casa, a travs de una ventana, a su marido que amenazndola con golpearla, pateaba la puerta de entrada que se encontraba trabada con un silln, colocado ah por la mujer para impedir que ste entrara. El tribunal seal: [] que no existe agresin ilegtima, pues: no se ha establecido que el occiso haya agredido a la acusada en los instantes previos a

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suscitarse los hechos. Si bien la defensa intent acreditar lesiones que supuestamente avalaran esa agresin no fue posible concluir que correspondieran al obrar de la vctima el da de los hechos, toda vez que ningn testigo u otro medio de prueba dio cuenta de la misma, no existiendo certeza del momento en que las mismas ocurrieron Por otra parte, en Sentencia TJOP de Castro del 5-04-2006, RIT 4-2006, RUC N 0500142125-7, se seala: Reconoce la existencia de episodios de violencia intrafamiliar, pero estima que no ha logrado establecerse con certeza, ya que slo se sustenta en rumores, y adems, la acusada mantena una relacin sentimental paralela con M.C., por lo que tena otra contencin emocional. Por su parte la Corte Suprema en un caso indic que la vctima de violencia intrafamiliar seala que desde el inicio de su relacin conyugal, fue sometida a todo tipo de apremios fsicos y squicos, tales como golpes en la cara, en el cuerpo, amenazas y requerimientos de cumplimiento de dbito conyugal durante perodos en que ella estuvo enferma, incluso con riesgo de prdidas de los nios que esperaba. No obstante lo reiterado de esta situacin, jams hizo denuncia alguna; nunca se lo comunic a sus padres ni se quej ante sus amigas Ausencia de Comprensin del Contexto de VIF en la LD Otro problema es que la inminencia de la agresin para configurar la actualidad es sinnimo de agresin fsica casi instantnea. En situacin de VIF la amenaza de agresin, no es considerada agresin inminente, olvidando que en este contexto las amenazas proferidas por el agresor tienen una especial significacin en trminos de hacer peligrar la vida e integridad de la mujer. Es as que cuando el marido le seala a su cnyuge ya veremos a mi regreso, la mujer sabe exactamente el significado y contenido de esa frase, significa ya te golpear a mi regreso. Por tanto, existe a lo menos una violacin a la libertad y la seguridad individual de la mujer. El Criterio para definir la inminencia de la Agresin Ilegtima en LD Da la impresin que el problema reside en cmo configuramos la inminencia. En Chile eso se aprecia a travs de criterios cronolgicos, esto es, el espacio temporal que media entre la inminente agresin y la defensa.

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Se exige un espacio de tiempo medible con criterios cronolgicos o con otros? (R) En los pocos casos en los que se acoge la inminencia es cuando la agresin se viene en el momento de la defensa. Sin embargo, no se considera igual cuando el marido amenaza, se va y vuelve tres horas despus. Si la mujer lo espera armada con un palo a fin de prevenir un ataque lgicamente previsible en el contexto que vive y le asesta un golpe y lo mata, la condena por homicidio es segura (Incluso agregando la alevosa). En este sentido, la profesora estima que el criterio para definir la inminencia no ha de ser cronolgico, sino psicolgico en el entendido de otorgar preeminencia a la subsistencia de la voluntad delictiva en el agresor, cuando regresa a la casa de su vctima despus de amenazar, hecho que pudiera comprobarse demostrando la permanencia de dicha conducta en el tiempo. Agresin Incesante. Puede apreciarse LD tambin cuando la agresin es incesante, lo que suele suceder en los delitos permanentes, p. ejemplo la vctima de una detencin ilegal que se defiende de su captor mientras dura la privacin de libertad. Si el secuestrado puede defenderse legtimamente de su agresor, por qu no puede hacerlo la vctima de malos tratos y agresiones habituales? La escasa jurisprudencia en nuestro pas parece quedarse en el umbral y no tocar el tema. En las sentencias ya mencionadas, cuando se ha acogido la legtima defensa ha sido para reforzar una agresin in actum o inmediata. En opinin de la profesora, la agresin ilegtima en contexto de VIF siempre es actual (aun cuando el bien jurdico amenazado no sea la vida o la integridad fsica), porque de forma permanente se est lesionando la libertad y la seguridad de la mujer y los hijos.

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Por tanto, el delito de maltrato habitual a que se refiere el artculo 14 de la Ley N 20.066, a juicio de la profesora, es un delito permanente, y no habitual, pues en el delito habitual, por ejemplo en el ejercicio ilegal de profesin, una sola actividad aislada es atpica, siendo la habitualidad, esto es, la reiteracin de la conducta en el tiempo, lo que configura el tipo penal como tal. En cambio, en los malos tratos habituales, una sola accin aislada puede ser atpica o no serlo (verbigracia: lesiones, coacciones, amenazas, vas de hecho, etc.) La Ley N 20.066 en ningn caso dice que los malos tratos habituales son solo psicolgicos. Los delitos permanentes se caracterizan por la creacin de un estado antijurdico, de lesin o puesta en peligro para el bien jurdico, que subsiste a la accin u omisin inicial, por lo que el sujeto sigue cometiendo ininterrumpidamente el delito. Esto es lo que ocurre en el delito del artculo 14 de la Ley N 20.066, pues la reiteracin de actos conectados espacio-temporalmente entre s crea un estado antijurdico de violencia inminente en el hogar, en el que la vida, la integridad, la libertad y la seguridad de la mujer y sus hijos se ven constantemente en peligro. Por ende, a su respecto cabra apreciar la existencia de una agresin incesante, una agresin latente, capaz de configurar el requisito de actualidad en la legtima defensa. Nota del alumno: (Valdenegro) En este caso la profesora hace referencia al delito de maltrato habitual no en su acepcin tpica, sino ms bien en el contexto de una situacin de VIF, es decir, para extraer de dicho tipo los elementos de una situacin que permita considerar los malos tratos habituales que sufre la mujer como una agresin incesante y ello deber ser probado con los M de P pertinentes. Agresin Ilegtima que ya ha cesado (la inmediatamente anterior). Es frecuente que la mujer para defenderse espere que la agresin se interrumpa o cese, y esto porque, como se ha dicho, en general la mujer por su inferioridad fsica no tiene reales posibilidades de defensa con xito mientras la agresin se est produciendo. El cese de la agresin llevara a considerar la inexistencia del requisito de agresin ilegtima,

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o bien un exceso extensivo en la defensa como indica la doctrina mayoritaria y reiteradamente la jurisprudencia espaola. La jurisprudencia en nuestro pas, en caso de una agresin que ya ha cesado, ha sido proclive a apreciar la concurrencia de una causal de inexigibilidad: el miedo insuperable en la mujer, pero no la legtima defensa. Zaffaroni, considera que cabe apreciar la legtima defensa en casos en que el ataque ya haya cesado pero la lesin al bien jurdico persista en el tiempo. Y pone como ejemplo, quien defiende legtimamente su patrimonio el propietario de un vehculo que lo recupera directamente de manos del delincuente dos das despus de que se lo han robado. Necesidad Racional del medio empleado Se ha llegado a entender la racionalidad de manera matemtica. Hay que tener presente que la necesidad de defensa exige que la agresin ilegtima ponga en peligro a la persona o derechos propios o ajenos (necesidad en abstracto), y que esta necesidad de defensa en abstracto supone un lmite en los medios empleados, es decir, necesidad racional del medio (necesidad en concreto). Partiendo de esta base, reflexionemos sobre los problemas antes sealados 1.- El legislador exige a la mujer el deber de huir ante una situacin de agresin ilegtima? Se suele argumentar que la mujer pudo acudir a otras vas de solucin, como: a) llamar a carabineros, b) huir del lugar del agresor, c) irse a la casa de amigos o familiares, etc. Deber de huir?, buscar otra solucin en ese momento? Que la mujer tenga que huir en lugar de atacar a su agresor, como irse a casa de la vecina, o de parientes, no es un requisito que la ley imponga para apreciar la legtima defensa. Como seala la doctrina espaola: no es exigible al agredido que evite la agresin huyendo. Solo en casos que sta provenga de un nio, de un enfermo mental, etc., se debe evitar la agresin por un medio distinto de la defensa (Bacigalupo),

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Incluso cuando la huida es posible, cabr recurrir a otros medios defensivos, ms nocivos para el agresor, pues el derecho no tiene por qu ceder ante el ataque injusto (Cobo del Rosal Vives Antn) Nuestra doctrina se manifiesta en similar sentido. La huida vergonzosa, no puede exigirse al que se encuentra en legtima defensa, pues ante el injusto de la agresin nadie est obligado a ceder (Cury y Garrido Montt) En cuanto a buscar otras vas de solucin, tales como denunciar a carabineros, acudir al tribunal, etc. cabe indicar que hasta ahora ni la autoridad administrativa ni la judicial han demostrado eficacia en la prevencin de delitos cometidos en contra de mujeres por parte de sus cnyuges o convivientes. Por otra parte, el abandono de hogar puede traer consecuencias nefastas de persecucin y agresividad. La polica puede no llegar a tiempo, el vecino o los parientes pueden no querer o temer involucrarse con el agresor. Por tanto, el argumento de que la mujer pudo buscar otras vas de solucin ms parece moverse en el plano de lo terico que de lo real. En este sentido, la Corte Suprema ha sido clara: La legtima defensa propia autoriza para obrar y contraatacar al propio agredido y la esperanza de obtener la ayuda de un tercero no es un medio idneo para repeler la agresin actual y positiva 2.- La racionalidad del medio empleado debe ser entendida en trminos matemticos? La mujer agredida no tiene ms alternativa que acudir a medios que son esencialmente gravosos para poder tener una defensa exitosa. Por esto es que racionalidad del medio no debe ser interpretado como proporcionalidad, situacin que suele presentarse en la jurisprudencia comparada. La racionalidad debe ser entendida como la relacin entre la naturaleza de la agresin y la defensa.

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La proporcionalidad debe ser entendida como la proporcin entre el dao que hubiera causado la agresin y el dao causado por la defensa. La racionalidad de aprecia en concreto y la proporcionalidad se aprecia en abstracto. La jurisprudencia nacional parece haber captado esta distincin. As, la Corte Suprema ha dicho que en el medio empleado en la legtima defensa ser racional cuando la sana razn lo justifique atendida la calidad de la agresin, las condiciones fsicas del agresor y la naturaleza del bien jurdico que se trata de proteger. Si la cnyuge era atacada por un fornido boxeador. Agresivo, violento, celoso, y en estado de embriaguez del cual huy para evitar mayores castigos y mientras era perseguida tom un cuchillo para defenderse de la agresin [] Parece evidente que us el medio que en esa oportunidad tena al alcance para repeler la agresin que derechamente amagaba su integridad personal y concurre consiguientemente, el requisito de la necesidad racional del medio empleado. Por ende, parece claro que la necesidad racional del medio empleado, debe apreciarse en concreto y ex ante conforme a la situacin personal y circunstancias en que se encontraba el defensor al momento de defenderse, ponderando entre otros la perturbacin psicolgica del agredido y la posibilidad de elegir razonablemente el medio ms adecuado. Por otra parte, si en el contexto concreto, a disposicin del defensor slo existe un medio objetivamente idneo para impedir o repeler la agresin, ste tendr la consideracin de medio racionalmente necesario, por ms que origine daos en la esfera de intereses del agresor mucho mayores que los que la defensa pretende evitar. As lo ha entendido la Corte Suprema (S. de 28-12-2000. Luego, parece adecuado que el parmetro para medir la racionalidad de la respuesta en situaciones de VIF no ha de hacerse sobre la base del hombre medio sino de la mujer media en ese contexto

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ASPECTOS SUBJETIVOS DE LA LD. La Voluntad de defenderse Muchas veces, especialmente en la jurisprudencia comparada, se desestima la legtima defensa porque la mujer no tiene voluntad de defensa sino voluntad de venganza, confundiendo as el elemento subjetivo de la causa de justificacin con el mvil. Desde luego que es preciso exigir la intencin de defenderse, ya que el que acta en defensa, acta dolosamente. Pero esto nada tiene que ver con el mvil, pues como indica la doctrina mayoritaria los motivos que guen al sujeto para nada afectan la licitud de la defensa. Incluso ms, el actuar en defensa no es impedimento de que se haga adems, con estados anmicos vindicativos o de naturaleza anloga. Por ende, en el caso de la mujer vctima de VIF, la presencia de mviles adicional, tales como la venganza o el odio, no eliminan el conocimiento de la situacin de agresin ni tampoco la intencin de defenderse. ESTADO DE NECESIDAD DEFENSIVO Caso citado por la profesora: Una mujer, sometida a malos tratos fsicos y psicolgicos constantes por parte de su pareja durante aos, ha salido de compras sin avisar. El sujeto, excesivamente celoso, le recrimina, y tras una discusin sale a beber con los amigos, no sin antes advertir a la mujer, y en presencia del hijo mayor: ya vers cuando regrese. La mujer y el hijo saben que eso significa golpiza segura, tras aos de malos tratos han aprendido a prever las consecuencias de esas advertencias (o amenazas), conocen el contenido exacto de esas frases. Deciden esperar al agresor armados con un palo. Al ingresar ste en la vivienda, tres horas despus, borracho, la mujer se abalanza sobre l y lo golpea en la cabeza, el sujeto se vuelve hacia la mujer para pegarle y el hijo asesta un segundo golpe en la cabeza con otro palo que tiene a su vez entre las manos. Ambos golpes le ocasionan la muerte por TEC. Considerando todas las dificultades que se han evidenciado con anterioridad parece complicado acreditar el haber obrado en legtima

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defensa para la mujer, con mayor razn en el caso del hijo, quienes probablemente sern condenados como coautores de parricidio o de homicidio calificado, con alguna atenuante. Tampoco parece plausible alegar miedo insuperable, ya que como veremos, existen serias dificultades de prueba para darlo por configurado. No obstante, puede eximirse de responsabilidad penal a ambos por la va de una causal de justificacin supra legal (Recordar hoy el 10 N 11): El estado de necesidad defensivo, que si bien suele identificarse en sus requisitos con la legtima defensa, tiene con ella algunas diferencias importantes, especialmente a la luz de la doctrina penal alemana (Roxin). Fundamento y concepto del ENJ El fundamento del estado de necesidad justificante es el inters preponderante del bien jurdico salvado por sobre el afectado. Dentro del mismo se distingue entre estado de necesidad agresivo y defensivo. En el estado de necesidad agresivo, el sujeto actuante ataca el bien jurdico de otra persona no implicada para salvarse o salvar a otro de un peligro. Es decir, el sujeto afectado no es quien origina la fuente del peligro y tolera la agresin por el deber de solidaridad que el ordenamiento jurdico impone a todas las personas. En el estado de necesidad defensivo, el sujeto se defiende frente a un peligro que es originado por el titular del bien jurdico afectado, siendo la legtima defensa preventiva una subespecie del mismo, en virtud de la cual se impide una agresin slo en fase de preparacin con medidas preventivas, porque posteriormente ya no sera posible (o slo lo sera con mucha mayor dificultad) una defensa. Ahora bien, la fuente de peligro puede provenir de cosas, animales, comportamientos humanos (que no configuran agresin ilegtima). En este ltimo caso existen restricciones, sin embargo, se permite matar o lesionar cuando lo que est en peligro es la propia vida o la integridad fsica, pues nadie est obligado a soportar peligros provenientes de fuentes ajenas, sino porque a nadie se le puede imponer que tolere el peligro de muerte o lesin.

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Precisamente este es el caso que nos ocupa: el maltratador en situacin de violencia intrafamiliar que al final resulta muerto por su pareja (maltratada) o incluso por sus mismos hijos, es quien origina, con su comportamiento, la fuente de peligro que finalmente desemboca en la conducta delictiva. Requisitos Requisito bsico del estado de necesidad es la existencia de una situacin de necesidad, en la que deber sacrificarse un bien jurdico para salvar otro, y que a su vez debe cumplir con dos condiciones: a) Que no exista una va legtima a la que pueda recurrirse y b) Que no exista una va menos lesiva. Nos encontramos con los mismos problemas anotados respecto de la legtima defensa, y objetables de la misma forma. Respecto del primer requisito, llamar a la polica, abandonar el hogar, llamar al vecino, son vas legtimas pero improcedentes de ser exigidas cuando carecen de posibilidades reales de impedir el mal que se trataba de evitar. Respecto de la utilizacin de la va menos lesiva, se concuerda con Larrauri y Verona, en orden a considerar que el uso de un medio que no era el menos lesivo en el caso concreto, no es suficiente para eliminar la situacin de necesidad, pues el conflicto existe de todas maneras. Ahora bien, para que exista la situacin de necesidad, o el mal o peligro que se trata de evitar debe ser inminente. Y en este punto es donde se encuentra la diferencia con la legtima defensa, ya que la inminencia del mal o peligro que se trata de evitar en el estado de necesidad defensivo puede prolongarse en el tiempo, lo que no sucede con la agresin ilegtima de la legtima defensa, salvo casos excepcionales de agresin permanente, por ejemplo. secuestro. Luego, cuando se trata de evitar a modo preventivo una agresin que an no es actual, nos encontramos ante una legtima defensa incompleta, en su carcter de legtima defensa preventiva, que si bien no permite justificar completamente el comportamiento por esta va, eso no significa que no pueda ser justificado va estado de necesidad defensivo, pues en los casos en que, si la agresin llegara a la fase de agresin actual, ya no se le podra hacer frente o slo sera posible con un alto riesgo de

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desenlace mortal para el agresor, no sera razonable prohibir totalmente una medida preventiva anterior y ms considerada. Incluso ms, como indica Roxin, debe apreciarse el estado de necesidad justificante en aquellos casos en que alguien no est seguro de si concurre una causa de justificacin pero esperar ms produce el peligro de que sea demasiado tarde para evitar el dao, esto es, en casos de error. Esto porque si bien conforme al 35 Stgb slo cabra apreciar una exculpacin frente al que se siente amenazado y empua la navaja o revlver, esta situacin no puede variar si despus se demuestra que en realidad exista una accin peligrosa, que habra otorgado a la vctima un derecho de defensa si la vctima no hubiera actuado sobre la base de una sospecha incierta para al mismo. Pero en su resultado tal exculpacin equivale en este caso a una justificacin, dado que el agresor antijurdico no puede reivindicar un derecho de defensa legtima. Luego, en el estado de necesidad defensivo la situacin de necesidad comprende: a) El peligro inminente, b) Los peligros continuados, c) Los peligros que se reproducen. Respecto del peligro inminente, en nuestro medio jurdico, la legtima defensa alcanza a cubrir esta situacin, bajo la forma de agresin ilegtima inminente. Respecto de los peligros continuados (dauergegfhar) se estima que es la figura que cubre la situacin como la descrita en nuestro ejemplo inicial, la idea de un peligro latente, que puede producirse o concretarse en cualquier momento, pero no se sabe a ciencia cierta en qu momento se convertir en agresin. Es lo que al examinar la legtima defensa hemos denominado agresin incesante y que pudiera no tener cabida en la jurisprudencia nacional en casos de malos tratos familiares. Respecto de los peligros que se reproducen, son peligros no siempre latentes pero que pueden reproducirse en el tiempo. En ambos casos, como apunta Larrauri, el fundamento del estado de necesidad estriba en que a pesar de que el peligro no se materialice

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directamente, el transcurso del tiempo no va a aportar una solucin menos gravosa. Por eso es que la necesidad de defensa del bien jurdico conjuntamente con el convencimiento de que las posibilidades de defensa no van a mejorar es lo que lleva a que se acepte el estado de necesidad a pesar de que el peligro no sea inminente. En cuanto a la ponderacin de intereses en conflicto en el estado de necesidad defensivo, sealan algunas autoras que es posible apreciar la defensa justificante aunque el inters jurdicamente protegido no sea sustancialmente preponderante. Y por eso, cuando el bien amenazado es la vida o la salud, es posible defenderse lesionando, y si es necesario incluso matando al causante del peligro, aunque el inters propio en la integridad y la vida no sea sustancialmente preponderante o no sea en absoluto preponderante o incluso sea inferior al inters de la vctima en los mismos bienes jurdicos. Es decir, en esta causal supra legal de justificacin del estado de necesidad defensivo hay que acudir a un criterio de ponderacin de intereses distinto al habitual (en donde el bien sacrificado debe ser de menor valor) y, por tanto, en el estado de necesidad defensivo el dao producido puede ser mayor que el evitado y nicamente no puede ser desproporcionado con el peligro que amenaza En contra, Roxin resuelve esta situacin de otra manera, indicando que muchas veces el bien jurdico protegido no sea sustancialmente ms valioso que el daado, no excluye que el inters protegido sea sustancialmente preponderante sobre el daado. Es decir, un bien jurdico ms valioso segn su rango puede ceder ante un bien jurdico menos valioso cuando el inters en proteger este ltimo sea sustancialmente preponderante frente al inters en que el otro quede intacto, lo que a la perfeccin es aplicable al caso del ejemplo: la mujer que mata al marido cuando ste retorna a casa tras un par de horas de haberle amenazado con golpearla. El inters de la mujer en salvar su vida o integridad fsica frente a la amenaza del peligro creada por el agresor es un inters que por sus peculiares caractersticas es sustancialmente preponderante al inters que el que el agresor siga vivo, pues ella no slo protege su propia vida o integridad, sino tambin su dignidad humana, la integridad fsica y salud mental de los hijos, todo lo cual se ve amenazado por el abuso de poder que entraa el comportamiento agresivo del agente.

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Lo que no se comprende, y en esto se coincide plenamente con Larrauri y Verona, es que en casos restringidos a la violencia de gnero Roxin sostenga lo contrario. Dice el autor: si en un estado de necesidad defensivo alguien ve amenazada su vida y su salud, no se le podr exigir que asuma el riesgo de sufrir la muerte o lesiones graves, por tanto, la persona en peligro, acta justificadamente si lesiona gravemente, o en un caso extremo, incluso mata al causante del peligro. Pero ms adelante seala: por el contrario, en el caso de que se mate mientras duerme al padre que maltrata brutal y constantemente a su familia, hay que excluir absolutamente la justificacin del 34 (estado de necesidad) incluso aunque sea imposible avisar a las autoridades o se haga sin resultado pues un derecho a matar solo puede existir dentro del marco de la legtima defensa, y en el caso de estado de necesidad defensivo, puede haberlo a lo sumo en caso de un peligro similar a la agresin, agudo e inminente para la vida o la integridad. Por consiguiente, el hecho de matar al tirano familiar slo puede a lo sumo exculparse conforme al 35 (estado de necesidad exculpante). Con lo cual en la legislacin chilena estaramos remitindonos a la causal de inexigibilidad de otra conducta, probablemente el miedo insuperable. Alcance de los efectos del estado de necesidad El texto legal no distingue entre si el que produce el dao al otro bien jurdico es el titular del bien jurdico principal amenazado por el peligro o es un tercero extrao, por tanto, la causa de exencin alcanza a ambos. En palabras de Novoa: cualquiera que acte, cumple la voluntad del derecho en orden a que el bien jurdico ms valioso sea salvado. De esta forma, el acudir al estado de necesidad defensivo como causal supra legal de justificacin, no slo puede beneficiar a la mujer vctima de malos tratos sino asimismo al hijo que coopera con ella en la muerte del maltratador.

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Causales de inexigibilidad de otra conducta (Exculpacin) Claramente, conforme a nuestro estudio, cuando la jurisprudencia nacional ha querido eximir de responsabilidad a la mujer que mata a su pareja en contexto de VIF, se inclina ms por la exculpacin que por la justificacin, considerando que la situacin de violencia intrafamiliar produce en la mujer un estado anmico que altera su voluntad, capaz de configurar el miedo insuperable o una vis compulsiva (fuerza irresistible). Con todo, su concurrencia ha sido tambin apreciada de manera restrictiva, y en aquellos casos en los que no se ha considerado, ha sido por falta de acreditacin de la situacin de violencia intrafamiliar (malos tratos persistentes) o porque existe una fuerte tendencia en los tribunales a asimilar la eximente de miedo insuperable con el trastorno mental, producindose as una confusin entre el contenido de las eximentes. Miedo insuperable Naturaleza jurdica y Concepto Conforme al art. 10.9 del CP, queda exento de responsabilidad penal el que obraimpulsado por un miedo insuperable. La doctrina mayoritaria en nuestro pas coincide en estimar que estamos ante una causal de inexigibilidad en la conducta. En la doctrina comparada, si bien la mayor parte de los autores coincide en atribuirle el carcter de causal de exculpacin por no exigibilidad, la cuestin no es pacfica, pues otros la consideran una causal de justificacin. El miedo es un estado emotivo que debe distinguirse del simple temor, aprehensin o inquietud, pero debe alcanzar una cierta intensidad que impida al sujeto ejercer libremente su voluntad. Pero tampoco al punto de alterar por completo sus facultades psquicas hasta privarlo de razn, aunque sea en forma transitoria. El miedo insuperable no excluye la voluntariedad de la accin, sino que la priva de la normalidad necesaria para que pueda imputarse

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penalmente al sujeto, toda vez que opera frente a la amenaza de un mal que opera como coaccin sobre la mente del sujeto. Requisitos del miedo insuperable: Para configurarse como causal de inculpabilidad el miedo debe reunir dos requisitos: a) Ser insuperable y b) Que el sujeto no tenga obligacin de soportarlo. En la situacin que nos convoca, nos interesa delimitar la insuperabilidad del miedo. La doctrina nacional mayoritaria estima que ella ha de regirse o medirse con el parmetro de un hombre medio ideal colocado ex ante en la situacin del actor, es decir, un criterio objetivo que permitira no exigirle al que lo sufre un comportamiento diverso, un miedo que lo presione psicolgicamente, de modo que una persona normal no pueda vencerlo en las condiciones que enfrent el afectado. Esta posicin es discutible, pues en primer lugar olvida que la exigibilidad es un elemento de la culpabilidad, entendida sta como responsabilidad del sujeto por su actuar en un contexto normal; por otro lado, se olvida que el baremo para determinar la inimputabilidad o concurrencia de un error de prohibicin inevitable es de carcter personal-objetivo y, por ltimo, que el miedo insuperable es de carcter subjetivo. En consecuencia, habra que considerar la vivencia del actor que sufri el miedo, y no la hipottica del hombre medio. En el caso que nos ocupa sera la vivencia de esa mujer concreta en contexto de VIF. La situacin de violencia intrafamiliar como desencadenante del miedo insuperable La mujer vctima de malos tratos vive un proceso psicolgico complejo que se desarrolla en el contexto de una violencia cclica. Esto determina, primero, que la mujer no slo viva en un ambiente de temor, o miedo, constante, sino que tambin pueda aprender a prever episodios de violencia, por lo que es capaz de identificar los factores que llevan a la violencia de su marido: que la comida no est lista a la hora, que sali

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sin avisarle a comprar lejos de casa, que se maquill ms de lo habitual, etc. La importancia penal de este factor es importante, porque permitira comprender el por qu a pesar de que la agresin del marido no se est produciendo (fsicamente) en un determinado momento, la mujer la percibe como inminente. Otra de las caractersticas de este proceso psicolgico es que la mujer desarrolla un sentimiento de indefensin aprendida, sentimiento que afecta la percepcin de la realidad y que puede llegar a tener relevancia en el mbito de la culpabilidad, y en especial para no exigir a la mujer una conducta distinta. Si la mujer se sabe indefensa per se frente al marido, es ms que probable que al sentir miedo de ser golpeada, vejada o de perder la vida, reaccione de manera violenta impulsada por el miedo y no pueda superarlo. En este contexto, emblemtica es la sentencia de la Corte de Apelaciones de Chilln de 1954, la que absolvi a una mujer que mat a su marido mientras ste dorma. La Corte consider el informe pericial que describi a la vctima: una constitucin paranoica desde nio,hipersensible, aprehensivo, mandn y prevalente [] bebedor compulsivo [] los incidentes ms graves se producan cuando llegaba embriagado. La torturaba fsica y moralmente. En relacin a la mujer el informe seal: su acto no fue racional, fue un impulso instintivo de defensa de s y de su hijo que curs por la locura transitoria que le produjo el maltrato y asesinato frustrado de su marido, aplazado para cuando hubiera luz su acto fue una descarga de tensiones emocionales que origin la agresin de su marido () no cabe duda de que fue presa del miedo, miedo que, atendida la certidumbre que la mujer tena de su muerte, es insuperable porque concurren en l los requisitos de la inminencia, gravedad, injusticia e inevitabilidad, estados de conmocin violenta que fue provocada por un acontecimiento externo dependiente de los hechos de un tercero, que le produjeron el raptus emocional; su instinto de conservacin e integridad fsica le privaron de su voluntad para actuar libremente en forma racional. Tambin la Corte de Apelaciones de Santiago ha acogido la eximente: Si la reo fue objeto de malos tratos por parte de su cnyuge, siendo

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agredida fsica y squicamente delante de testigos y aun de sus propios hijos; si la vctima se jactaba de mantener a otra mujer; si la noche de los hechos golpe a la inculpada en dos oportunidades; y si, con posterioridad, al pretender sta acostarse en el lecho comn, la vctima trat de expulsarla expresando que lo nico que puedo hacer para sacarte de mi vida es matarte, yegua, infame, desgraciada, infeliz; si posteriormente la vctima pretendi sacar un revlver, que guardaba cargado, pero la inculpada dio vuelta el arma frente a su marido y le dispar; debe concluirse que la reo est exenta de responsabilidad penal, por haber obrado impulsada por un miedo insuperable al cometer el hecho delictuoso [.]. Si bien la exactitud del miedo insuperable, para constituir una circunstancia eximente de responsabilidad, es de difcil determinacin, no es bice para que los tribunales la ponderen con la debida prudencia. Aunque podra alegarse que la accin agresiva de la reo fue anterior al ataque con que se le amenazaba, la conducta del marido y los malos tratos que sufri, le permitan esperar la agresin; por esto, resulta aceptable que hubiera actuado por un temor cerval. En otra sentencia para acoger la eximente se acredit en el proceso que la mujer tena un nivel intelectual inferior y tenda a desorganizarse emocionalmente con mucha facilidad. Que el marido era un alcohlico que golpeaba a menudo a su cnyuge, existiendo procesos anteriores en su contra por lesiones en contra de su mujer: El da de los hechos el marido lleg hasta su domicilio en estado de ebriedad y comenz a insultar a su esposa, amenazando enseguida con darle muerte, por lo que ella retrocedi hasta tocar el mueble de cocinilla que le impidi seguir retrocediendo, si de l tom un cuchillo que puso en ristre azuzando a su marido a que se lanzara sobre ella, para amedrentarlo, y si el marido al abalanzarse sobre ella para tomarla del cuello sin darle tiempo para quitar el cuchillo se lo ensart en el pecho, debe decirse que la encausada obr por un impulso anormal sobre su voluntad, que le coart su libertad de decisin, reducindola de un modo tal que, jurdicamente no fue posible exigirle una conducta diversa de la adoptada. Comn denominador en estos fallos es el traslado de la exencin de responsabilidad penal desde una autntica justificacin (legtima defensa) a una mera exculpacin (miedo insuperable), porque incluso en aquel fallo en que la mujer mata al marido mientras duerme podra

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llegar a sostenerse la legtima defensa (el marido haba anunciado que la matara al despertarse). Otro comn denominador es que en todos ellos ya se vislumbra el reconocimiento a las caractersticas del proceso de violencia cclica en contexto de VIF: el sentimiento de indefensin en la mujer, la previsin del episodio de violencia, etc. La confusin entre el miedo insuperable y el trastorno mental transitorio Ha sido comn en la jurisprudencia espaola y tambin en la nacional el hacer similares miedo insuperable con trastorno mental transitorio, olvidando la lnea fronteriza entre ambos: mientras en el trastorno mental transitorio el estado de enajenacin mental domina la voluntad, en el miedo insuperable la voluntad no queda totalmente doblegada, sino ms bien impedida de ser ejercida en condiciones normales. Como dice Mir: El miedo no tiene por qu llegar a consistir en una situacin subjetiva cuya vivencia prive al sujeto de su lucidez o fuerza de voluntad, al modo de un trastorno mental transitorio. Miedo no ha de entenderse como terror el miedo insuperable no excluye la voluntariedad de la accin, sino que la priva de la normalidad necesaria para que pueda imputarse penalmente al sujeto. En la doctrina nacional, los autores estn contestes en la distincin. Sin embargo la jurisprudencia nacional desde la dcada del 50 y hasta ahora ha transitado por otros lares, de manera tal que si el informe psicolgico de la mujer dice que la mujer no tiene un trastorno de personalidad o no tuvo en el momento un trastorno mental capaz de anular su inteligencia o su voluntad, es plenamente imputable. Por el contrario, si la mujer tena el trastorno, se exime. As por ejemplo, la Corte Suprema en 1998 declar: Es un hecho de la causa que la enjuiciada reciba malos tratos fsicos y de palabra, de parte de su cnyuge. Sin embargo, no se acredit suficientemente en el proceso, que tal circunstancia, como tampoco el hecho de ser la encartada de naturaleza depresiva o tener personalidad anormal, ni todas estas situaciones en conjunto, hubiese determinado que actuara, en el momento que acaeci el hecho investigado, totalmente privada de la razn o violentada por una fuerza irresistible o impulsada por un miedo insuperable. Tambin las Cortes de Apelaciones tienen los mismos razonamientos: Al momento de cometer su crimen la reo pasaba por un perodo de

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locura transitoria que le exime de responsabilidad. El miedo puede considerarse como una fuerza moral o psicolgica, y para que obre como eximente de responsabilidad criminal, es necesario que sea insuperable, lo que significa que la persona debe aterrorizarse hasta que se produzca en ella una perturbacin psquica. El tribunal sobre la base de informes periciales calific el hecho como resultado de una emocin violenta, de naturaleza patolgica, la cual automatiza y es casi siempre incontrolable, sin posible control voluntario y excluyendo la accin de su libre voluntad. La incorporacin de requisitos ajenos a la eximente Otra lnea argumental utilizada por la jurisprudencia para negar la concurrencia de la eximente in comento es la de exigir requisitos que la ley no consagra. As por ejemplo, suele exigirse la concurrencia de un peligro de mal inminente o actual. Esta exigencia si bien ha sido considerada por la doctrina para poder comprender el origen del miedo tiene como contrapartida la prueba de la misma, lo que en casos de VIF es particularmente gravoso para la mujer, pues en general no hay testigos del maltrato. Esto se repite tanto en Cortes de Apelaciones como en Tribunales de Juicios Orales: no se acredit que la acusada haya estado en una situacin que le haya provocado un miedo tan grande, que le causara prdida de la nocin de sus actos o el dominio de los mismos, la agresin de la que se dijo fue vctima, provocada por el ofendido, no fue acreditada. No se estableci que haya sido agredida, no se acredit que haya efectivamente sido vctima de un ilcito, por ende, no es posible concluir unvocamente que la vctima haya provocado con su actuar, alguna agresin o amenaza de tal magnitud que haya generado en la acusada este miedo insuperable, para estimar que pudo provocar daos a su vida, integridad corporal o la salud o que tema un mal inminente. En otras ocasiones, los tribunales niegan la concurrencia de la eximente por no existir proporcionalidad en el medio empleado, requisito que si bien es exigible en la legtima defensa, no lo es en el miedo insuperable. Por ltimo, otro de los argumentos que ha esgrimido la jurisprudencia para negar la concurrencia del miedo insuperable es atribuirle un

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supuesto carcter subsidiario, exigiendo por ejemplo el deber de huida o el haber acudido a otros medios. As, la Corte de Apelaciones de Rancagua: la violencia intrafamiliar que la acusada habra sufrido solo permite presumir que hubo discusiones y agresiones mutuas y quizs golpes que la mujer haya recibido, pero de manera alguna se ha probado una violencia de la gravedad y persistencia que permita suponer la obcecacin y mucho menos si no se prob, que la acusada haya intentado otras formas de solucin del problema, que no la llevaran al crimen como la denuncia de los abusos ante las autoridades, o el abandono del hogar comn. A este respecto, conviene tener presente que esta exigencia no deriva del texto, pues de exigirse se pierde de vista la naturaleza subjetiva de la exculpante, ya que difcilmente puede esperarse de un sujeto aterrorizado que realice un anlisis de la situacin para verificar las distintas posibilidades con que cuenta a fin de escapar de la situacin que lo aterra. La fuerza moral irresistible (vis compulsiva) En otras ocasiones, las menos, la jurisprudencia ha considerado la concurrencia de la fuerza irresistible (vis compulsiva), configurndose a su respecto una causal de inexigibilidad. La vis compulsiva, o fuerza moral, se presenta en aquel que realiza una conducta tpica y antijurdica para terminar con una violencia fsica o psicolgica grave de que es objeto. La medicin de la irresistibilidad de esta fuerza presenta la misma situacin que el miedo insuperable; la mayora de la doctrina seala que el baremo de medicin lo proporciona el hombre medio y otros estiman que la irresistibilidad debe medirse considerando el contexto en el que se presenta y las vivencias de cada sujeto. En el caso de violencia intrafamiliar la jurisprudencia en ocasiones ha acogido esta ltima postura, considerando las vivencias de la mujer maltratada. As la Corte de Apelaciones de San Miguel en delito de parricidio de una mujer en contra de sus dos hijos aprecia la concurrencia de fuerza irresistible considerando el contexto de violencia intrafamiliar que la rodeaba.

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Art. 10 Numeral 11 del CP Art. 10 N 11. Estn exentos de responsabilidad criminal: El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1 Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. 2 Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3 Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4 Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que acta. Objeto de la Norma Dar mayor proteccin a la vctima de violencia intrafamiliar. (Ley 20.480) Pese a ello y a que se estuvo por resolver el asunto entre las eximentes del DP, las propuestas que se incluan, ninguna haca regencia al contexto VIF. Primero se quiso trasladar el miedo insuperable al numeral 10, y luego sta en el numeral 11, y hacer una mayor exigencia a la fuerza irresistible en el sentido de reconocerla para aquel que lo hiciera bajo la amenaza de sufrir un mal grave e inminente (Hernndez 2011) En la Cmara de Diputado se opt por modificar el N 9 y recoger esta eximente junto con la fuerza irresistible y el miedo insuperable, consistente, precisamente, en obrar bajo amenaza de un mal grave e inminente. Ms tarde se suprimi esta indicacin y se consagro en un numeral aparte. De acuerdo con estas consideraciones la interpretacin (Hernndez, Cury) es que la figura del Art. 10 Numeral 11 operara como estado de necesidad exculpante.

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Esta interpretacin desestima la posibilidad de una causa de justificacin dado que el ENJ ya se encontrara recogido en el artculo 10 7 del CP y a esto se aade que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita y que el sacrificio del bien amenazado no sea exigible: porque al menos desde el punto de vista de la teora de la diferenciacin ampliamente dominante en el debate comparado (al respecto Couso, 523, con matices), slo puede estar justificada la irrogacin de un mal menor al que se evita (ya Fontecilla, 690, 702) a lo que en el caso chileno se suma que la eximente no slo procede ante igualdad de males, sino incluso cuando se ocasiona un mal mayor, aunque no sustancialmente superior que el que se evita (Hernndez 2011) No obstante hay razones para pensar que s es posible que esta causal opere como justificante, como el caso en que se ocasione un mal menor. Plantea dudas tambin la extensin de la exencin de responsabilidad penal a terceros (circunstancia 4) en la que ya evidentemente no podra operar como causal de inexigibilidad, sino ms bien de justificacin. Conclusiones El examen de las eventuales justificaciones o exculpaciones que pudieran concurrir en el caso de la mujer que mata al agresor familiar, arroja las siguientes constataciones: 1. No existen problemas, ni a nivel doctrinario ni a nivel jurisprudencial, para apreciar la existencia de una causal de exculpacin, sea estado de necesidad exculpante (Roxin) o la causal de inexigibilidad de otra conducta conocida como miedo insuperable (jurisprudencia). Los tribunales en nuestro pas tienden a acoger de manera mayoritaria esta ltima, causal que exige un estado de perturbacin en las facultades intelectuales y volitivas, estado que no necesariamente debera concurrir, y que tampoco sirve a efectos de justificar o exculpar la conducta de los hijos que concurren a la muerte del maltratador familiar, pues el miedo insuperable es una circunstancia no comunicable a los partcipes. S existen graves problemas para apreciar la concurrencia de una causal de justificacin, pues en aquellos casos en los que la legtima defensa

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no aparece como evidente, hay aprehensiones para admitir que la mujer que en situacin de VIF mata a su agresor, est justificada. Y que por tanto, el ordenamiento jurdico aprueba que se mate al agresor. Nosotros creemos que a la luz de lo expuesto se trata de una conducta justificada y no exculpada. 2. Se estima que el camino para argumentar esta justificacin, en nuestro derecho nacional, puede estar por dos vas: Reinterpretar los requisitos de la legtima defensa con perspectiva de gnero, o acudir al estado de necesidad defensivo, como causal supra legal de justificacin. En ambos casos, es la exigencia de la actualidad de la agresin la que ms problemas acarrea, pues la mujer que mata al marido agresor de ella y su familia, para poder actuar con xito, debe esperar a que el ataque cese, aun cuando sea momentneamente, o deber anticiparse al prximo ataque. Considerando que el fundamento de la legtima defensa es la existencia de una necesidad de defenderse, cabe indicar que: a) Agresin actual no slo es la que se est produciendo, sino asimismo la inminente y la incesante. La inminencia de la agresin debe apreciarse en consideracin al contexto y los conocimientos especiales por parte del que ejerce la defensa. b) La amenaza, aun la indirecta, en contexto de VIF, es una agresin inminente dado que pone en peligro prximo al bien jurdico, al tiempo que constituye un anuncio de agresin futura. El delito de malos tratos familiares constituye una agresin incesante, al menos para la libertad y seguridad individual de la mujer y los hijos, y por ende es actual. En todo caso, conviene tener presente la necesidad de defenderse. Dar la debida importancia a la necesidad de defensa implica que en algunos casos el ataque puede no ser actual, pero la defensa es necesaria, como el caso del sujeto que tras agredir a su esposa sale para emborracharse no sin antes hacerle una advertencia, que permite a la mujer preveer un nuevo episodio de violencia prximo en el tiempo. En este sentido, la defensa no solo es para repeler sino tambin para impedir una agresin ilegtima. Y al revs, el ataque puede ser actual, pero la defensa no es necesaria, como ocurrira en caso de que la agresin consistiera en amenazas verbales de ser golpeada por parte de un agresor que ya se encuentra derribado en el suelo y sin posibilidades de levantarse para atacar.

3.

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4.

Es posible tratar los supuestos de legtima defensa preventiva, como estado de necesidad justificante, dado que existe una necesidad de defensa frente a un peligro continuado cuya fuente es la conducta del maltratador. Siendo as, el estado de necesidad defensivo es la figura dogmticamente apropiada para resolver situaciones como las que nos ocupan. Sin embargo no podemos obviar que en nuestro derecho la legtima defensa preventiva no existe como causal de justificacin de la conducta, sino solo podra considerarse como una causa de atenuacin de responsabilidad criminal (art. 11 N1) en base a una legtima defensa incompleta, por lo que, habida consideracin de las interpretaciones tan apegadas a la exgesis a las que estamos acostumbrados, poltico criminalmente parece poco viable tratar de conseguir en un tribunal la exencin de responsabilidad penal de la mujer y los hijos por la va del estado de necesidad defensivo como causal supra legal de justificacin.

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