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TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD Santiago, 06 de Julio de 2012. Correo del profesor: mario.duran@uda.cl Esquema de la clase 1. Introduccin y delimitacin del tema. 2. Concepto de Antijuridicidad. 3. Antijuridicidad e injusto. 4. Antijuridicidad en sentido formal y en sentido material. 5. Importancia prctica de la Antijuridicidad material. 6. Breve evolucin de la teora de la Antijuridicidad. 7. La Antijuridicidad en la legislacin positiva. 8. La Antijuridicidad en la legislacin positiva chilena. 9. El error en las causales de la justificacin. 10. Clasificacin de las causales de justificacin. Introduccin y delimitacin del tema. El delito suelde definirse doctrinariamente como: Accin, tpica, antijurdica y culpable. La accin, tpica y antijurdica se conoce como el injusto penal. Por su parte la culpabilidad, hoy llamada imputabilidad, corresponde a la parte subjetiva del mismo, aquella que consiste en el reproche personal del injusto penal que se le efecta al sujeto activo. Nota del alumno: (Valdenegro) Los elementos estructurales de la culpabilidad son: a) La imputabilidad. Que consiste en la capacidad del sujeto para conocer lo injusto de su actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento. b) La conciencia de la ilicitud. Es la posibilidad, real o potencial, de conocer lo injusto del actuar concreto.

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c) La exigibilidad de la conducta ajustada a derecho. Es la posibilidad, determinada por el ordenamiento jurdico, de obrar de una forma distinta y mejor que aquella por la cual el sujeto se decidi. La sola realizacin del tipo penal no constituye condicin suficiente para establecer la ilicitud de un comportamiento. Dicho de otra forma, una accin tpica no necesariamente es la condicin de un ilcito penal. Se requiere, adems, que la realizacin de la conducta tpica no este especialmente autorizada por el OJ, esto es, que sea antijurdica. Que es lo mismo que decir que: La accin tpica no debe tener la juridificacin del ordenamiento jurdico en su globalidad, incluso hoy podemos hablar de un ordenamiento jurdico universal. Nota del alumno: (Valdenegro) Al estudiar la antijuridicidad debemos tener presente la siguiente cuestin que se plante a propsito de la posible indemnizacin en materia civil por los daos ocasionados en la propiedad privada de un tercero: Si consideramos que la antijuridicidad es una sola, en el caso del Len1 no habra un desvalor global de resultado, puesto que la causal de justificacin elimina la antijuridicidad para todo el ordenamiento jurdico; en cambio y consideramos que la antijuridicidad es slo penal, s habra obligacin de indemnizar civilmente, puesto que no habra antijuridicidad penal, mantenindose subsistente la antijuridicidad civil. En todo caso en el ejemplo citado, parece haber un desvalor penal de resultado (la lesin del B. J. propiedad privada). En todo caso cabe recordar que en el ordenamiento jurdico existe la obligacin de ser solidario, a saber: la omisin del deber de cuidado, la omisin del deber de prestar socorro. Dos posturas contrapuestas frente a la cuestin planteada 1.- Para Roxin (en su Tratado de Derecho Penal) a propsito de las causales de justificacin, no
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Ejemplo citado en clase, consistente en que un sujeto huyendo de un Len que le persigue, y bajo una causal de justificacin (Estado de Necesidad justificante del artculo 10 N 7 del CP) rompe el vidrio de una casa, ocasionando daos. O sea comete una accin tpica, o slo una accin, ms no tpica si adherimos a la teora de los elementos negativos del tipo en donde las causales de justificacin son elementos negativos del tipo.

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existira una lesin o puesta en peligro para todo el mbito del Derecho, lo que es jurdico o antijurdico es uno solo, no existira un desvalor global de resultado, por respeto al principio de Unidad del Ordenamiento Jurdico. 2.- Mir Puig piensa distinto, basado en los principios de fragmentariedad y subsidiariedad del derecho penal. Lo antijurdico penal debe obedecer al principio de fragmentariedad y de subsidiariedad, es decir, al Derecho Penal slo le resulta legtimo intervenir tratndose de los bienes jurdicos que se consideran ms importantes y slo respecto de los ataques ms graves. El profesor Balmaceda adhiere a la posicin de MIR PUIG: en el caso del Len s existe la obligacin de indemnizar, puesto que en virtud del principio de fragmentariedad son sectores parciales de lo prohibido los resguardados por el Derecho Penal. No podemos sobre-exigir al ciudadano de a pie que soporte la carga de un deber de solidaridad que vaya ms all de lo razonable y exigible a un sujeto motivable en una sociedad democrtica. Podra decirse que no todos los derechos fundamentales ni todos los derechos reconocidos por la Constitucin son protegidos por el Derecho Penal. Lo tpico es la parte forma formal de aquello que llamamos tipicidad. La antijuridicidad es un estadio superior en el cual la accin tpica puede quedar justificada por el ordenamiento jurdico. En la antijuridicidad estamos trabajando sobre la tipicidad. La antijuridicidad tiene su propio nivel Ahora cuando se ha determinado la existencia de un injusto penal, este debe ligarse a un sujeto, lo cual se efecta a travs de la imputacin personal (conocida como culpabilidad) Nota del alumno: (Valdenegro) Recordemos que de acuerdo a lo que hasta ahora se nos ha enseado, cuando el sujeto realiza la accin u omisin descrita por el tipo como delito, slo ha infringido la norma primaria (prohibitiva o imperativa) pero hasta ese momento no podemos hablar propiamente tal de un injusto penal, puesto
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que falta determinar si en el caso existe alguna norma permisiva que permita la realizacin de esa accin prohibida o la omisin de la accin ordenada realizar. De existir una norma permisiva no habr injusto penal alguno. El profesor seal que con posterioridad al ao 194545 se genera una Antijuridicidad Material mucho mayor a lo que exista antes, se podra hablar de antijuridicidad en un nivel mundial, ms que el injusto en relacin con el O. J. La Antijuridicidad es un estadio superior en el cual la accin tpica puede quedar justificada, de ah nace la distincin entre causales de justificacin y de exculpacin. Lo que tambin debe distinguirse del anlisis de la tipicidad, generando de ese modo tres niveles. Es muy frecuente confundir la condicin de atipicidad con la de Antijuridicidad. Ejemplo: El mdico que opera cumpliendo las disposiciones de su lex artis; Las lesiones en el ftbol. La pregunta que formula el profesor es la siguiente: Los casos anteriores son supuestos de atipicidad o de antijuridicidad? El profesor Bustos deca que estas actividades era acciones socialmente adecuadas y en tal sentido eran acciones tpicas, pero justificadas. Los abogados de los colegios mdicos sealan que estamos frente a acciones atpicas. Esta diferencia, segn el profesor no es balad, puesto que si estamos frente a acciones atpicas no habr obligacin de indemnizar en materia civil, en cambio si son acciones tpicas, pero jurdicas, existira la posibilidad de indemnizaciones civiles. Nota del alumno: (Valdenegro) En este sentido el profesor, al perecer, adhiere a la posicin de Mir Puig, abrazada tambin por el profesor Balmaceda, en el sentido que eliminada la antijuridicidad, igual subsiste la obligacin de indemnizar en materia civil.

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El acuerdo sobre las reglas del juego constituira una causal de justificacin. Nota del alumno: (Valdenegro) Tener presente en el punto anterior que cuando el consentimiento es parte del tipo y existe el mismo por parte de la supuesta vctima (en aquellos casos en que el OJ no prohbe otorgarlo) estaramos en un supuesto de atipicidad, puesto faltara un elemento del tipo, o sea de la descripcin legal. A saber. El tipo de Violacin de morada del artculo 144 del CP que prescribe en su parte inicial: El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador Nota dos. Ntese que en este tipo vemos adems un elemento negativo del mismo contra la voluntad. Nota del alumno: (Zamorano) Si existe una agresin que sea ajena a las reglas del ftbol, como un combo en el hocico, no est amparado por las reglas del juego y en consecuencia, tampoco por la causal de justificacin. El profesor seala que la infraccin a la lex artis podra configurar un cuasidelito. Excurso: Por qu? Porque el consentimiento es una causal de justificacin (pero no es absoluto aunque s funciona en los tipos que requieren autorizacin) En este punto tener presente que puede existir error en el sujeto activo en cuanto a la existencia de una causal de justificacin. Este error de prohibicin, debe conectarse con el segundo elemento de la estructura de la culpabilidad, vale decir la conciencia de la ilicitud Nota del alumno: (Valdenegro) El error del sujeto activo en cuanto a que su conducta no se encuentra prohibida por el derecho, o que ella est amparada en una causal de justificacin inexistente, es distinta el error en la concurrencia de los presupuestos tpicos de una causal de justificacin. El mbito de lo tpico es relacionado con el principio de legalidad. Nota del alumno: (Valdenegro) En este sentido recordar la clase del profesor Balmaceda en la que seal: El principio de legalidad constituye el primer principio limitador del Ius Puniendi estatal, el cual se trata fundamentalmente de un lmite formal, porque afecta no tanto al contenido mismo del poder punitivo del Estado, sino a sus presupuestos y condiciones de ejercicio. Las
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diversas garantas que entraan esta Charta Magna del ciudadano trazan el marco de actuacin del Ius Puniendi, sus contornos y fronteras. Este principio se expresa a travs del latinismo Nullum crimen nulla poema, sine lex praevia, lex certa, lex scripta y stricta. Lex praevia: prohbe o proscribe la retroactividad de la ley in malam partem. Con la exigencia de una lex praevia que expresa la prohibicin de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punicin: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que acta si va a incurrir en algn delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de proteccin de la seguridad jurdica. No est prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales ms favorables, que vienen a suprimir algn delito o a atenuar su pena. La retroactividad de la ley penal ms favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad. El sujeto podra contar, cuando actu, con una determinada pena y, sin embargo, la aplicacin retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena. De ah que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado liberal del principio de legalidad. Siendo as, resultara inadmisible seguir aplicando la ley anterior ms desfavorable para el reo cuando, ya derogada, ha dejado de considerarse necesaria para la proteccin de la sociedad. Lex certa: se refiere a la certeza o determinacin que debe tener la ley penal. El principio de tipicidad. Cul es el mnimo de determinacin que debe tener la ley? (R) Eso no est definido normativamente, sin perjuicio de lo cual diremos que el ncleo de lo prohibido debe estar claramente determinado en la ley, como asimismo la consecuencia por su infraccin debe estar tambin determinada en la ley. El postulado de precisin de la ley da lugar al llamado mandato de determinacin, que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. Constituye ste un aspecto material del principio de legalidad que trata de evitar la burla del significado de seguridad y garanta de dicho principio, burla que tendra lugar si la ley penal previa se limitase a utilizar clusulas generales absolutamente indeterminadas. El mandato de determinacin se concreta en la teora del delito a travs de la exigencia de tipicidad del hecho, y en la teora de la determinacin de la pena obliga a un cierto legalismo que limite el, por otra parte necesario arbitrio judicial. El mandato de determinacin plantea especiales problemas
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en relacin con las medidas de seguridad, puesto que es difcil delimitar con una precisin suficiente el presupuesto de la peligrosidad del sujeto y la duracin y caractersticas concretas de las propias medidas. De ah que convenga, por una parte, exigir la comisin de un delito previo que demuestre la peligrosidad (exclusin de las medidas pre-delictuales) y, por otra parte, sealar lmites mximos a la duracin de las medidas. De otro modo se hacen intolerables en un Estado de Derecho. Impone un cierto grado de precisin de la ley penal y excluye la analoga en cuanto perjudique al reo (analoga in malam parte) Algunos autores estudian la lex stricta conjuntamente con la lex certa. Qu pasa con la analoga in bonam partem? (R) La analoga supone la aplicacin de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero semejante a otros s comprendidos en el texto legal. La analoga in bonam partem debe aplicarse porque al hacerlo estaremos ampliando una garanta a favor del reo. Para la aplicacin de la analoga debemos buscar una norma que nos permita hacerlo. A saber: En el artculo 2330 del Cdigo Civil se seala que cuando la vctima se impone imprudentemente al riesgo el monto de la indemnizacin se reducir. En este punto debemos tener presente la victomodogmtica (sta es distinta a la victimologa). Aquella se ocupa, dentro de la imputacin objetiva, para determinar la responsabilidad de la vctima en la comisin del delito. Por exigencia del principio de legalidad el comportamiento de la vctima no puede eximir de responsabilidad al hechor, pero el profesor opina que s se puede atenuar la responsabilidad del hechor, utilizando criterios de imputacin objetiva. Ejemplo: Dos universitarios van a la discoteca, uno de los cuales lo hace conduciendo, mientras que el otro lo hace de pasajero. Quien conduca el automvil evita beber, pero por insistencia del segundo termina bebiendo alcohol, y por la misma insistencia lo lleva a su casa, camino en el cual sufren un accidente, resultando lesionado el segundo. Puede atenuarse la responsabilidad del conductor respecto de las lesiones de la vctima? (R) Segn el profesor, por aplicacin del artculo 69 del Cdigo Penal debisemos aplicar analgicamente el artculo 2330 del cdigo civil. La frase con el mayor o menor extensin del mal causado nos permite aplicar la analoga. Esta frmula es muy amplia en la determinacin de la pena exacta y tambin permite aplicar la imputacin objetiva en el pas.

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Lex scripta: Se refiere a la proscripcin del derecho consuetudinario dentro del derecho penal nacional. No as dentro del derecho penal internacional, a saber: El estatuto penal de Roma. La costumbre no ser jams fuente del derecho penal nacional, sino que slo lo ser la norma escrita, ms tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada del Poder Legislativo, como representacin del pueblo. Esto ltimo afecta el sentido de garanta poltica del principio de legalidad. Quedaran excluidas como fuente de delitos y penas las normas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo como Decretos, rdenes Ministeriales, etc. Lex stricta: Se refiere a que el proceso de creacin legislativa debe estar determinada en la constitucin previamente. Este procedimiento no puede ser arbitrario. En todo caso el principio de legalidad nos ofrece las siguientes garantas: criminal, penal, jurisdiccional o judicial, y de ejecucin. La antijuridicidad conecta el derecho penal con la realidad. El profesor del ramo seala que la antijuridicidad es la contradiccin de una conducta respecto del ordenamiento jurdico en su totalidad. En general, la cuestin de la Antijuridicidad no es otra que saber si la realizacin del tipo est o no amparada por una causal de justificacin. El estudio de la Antijuridicidad tiene que ver, bsicamente, con el estudio de las causales de justificacin o causales que excluyen la Antijuridicidad de una conducta tpica. Debemos recordar que la Antijuridicidad es un gran tipo negativo: Hirsh Consiste en la contradiccin o disconformidad de una conducta respecto del OJ en su totalidad. Lo que hay es una permisin. Es la constatacin de que el OJ no autoriza, en una situacin especfica, la ejecucin de un comportamiento tpico. Es la comprobacin de que un acto prohibido por la norma penal no est excusado por una causal de justificacin.

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Como categora de la Teora del Delito constituye un momento de valoracin (objetivo y subjetivo) de una conducta tpica para los efectos de determinar si es o no constitutiva de delito. La realidad es ms poderosa que la tipicidad, adems tenemos el grave conflicto de la importacin de conceptos civiles a lo penal, lo que se presenta con mucha claridad en los delitos de naturaleza econmica y an ms en las cuestiones antijurdicas econmicas no tipificadas. La antijuridicidad no es sinnimo del injusto La antijuridicidad es una peculiaridad o caracterstica de la accin que hace entender que lo que se hizo es contradictorio al derecho, es decir que no es tan solo tpica. Dicho de otra forma, la Antijuridicidad es una peculiaridad de la accin, que expresa un desacuerdo entre el hecho y el orden jurdico. En cambio el injusto nos seala que estamos frente a una accin tpica y antijurdica, esto es: una conducta contraria al ordenamiento jurdico. La antijuridicidad es una caracterstica del hecho tpico. El injusto es una accin tpica y antijurdica. Luego ese injusto penal debe imputarse subjetivamente a alguien, a travs del juicio de imputabilidad personal conocido como culpabilidad. El injusto personal se analiza en el denominado ATA Welzel (creador de la teora final del delito) demostr que existe entre ellos una diferencia fundamental: El injusto penal es la accin tpica y antijurdica en su totalidad, o sea, la accin misma valorada y declarada antijurdica (contraria a derecho) Mientras la Antijuridicidad es un predicado, lo injusto es un substantivo. Excurso. El funcionalismo como teora penal seala que el derecho penal cumple funciones y estas deben buscarse en la Teora de la Pena (la funcin de la pena) Para Roxin la Antijuridicidad designa una propiedad de la accin tpica; su contradiccin con las prohibiciones y mandatos del Derecho Penal.

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Ellos le asignaban valores, si tenemos causales de atipicidad jams podemos constituir injustos, ni siquiera podemos construir el juicio de juridicidad. Por injusto se entiende la propia accin tpica, y antijurdica, o sea el objeto de valoracin de la antijuridicidad junto con su predicado de valor. El injusto penal siempre es una materia especficamente jurdico-penal, en cambio, la categora de la Antijuridicidad o de la juridicidad (conformidad a derecho), aunque puede estar limitada tambin al Derecho penal, por regla general va mucho ms all. ANTIJURIDICIDAD EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL Una accin antijurdica es formalmente antijurdica en la medida en que contraviene una prohibicin o mandato legal. Es materialmente antijurdica en la medida en que en ella se plasma una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico socialmente relevante y que no se puede combatir suficientemente con medios extra-penales. De modo correlativo se puede distinguir entre injusto formal e injusto material. La formalidad tiene que ver con la legalidad, clsica, propia del siglo XIX: principio de legalidad como mxima expresin, es decir no slo como principio tcnico sino tambin como poltico. (Recordar la Ilustracin) Ello implica que la Antijuridicidad formal surge en la misma lgica: si tenemos un tipo penal que prohbe una conducta puede haber otra que la permita. En la antijuridicidad formal el anlisis es formal y de contradiccin entre el tipo y causal de justificacin, o sea, la norma permisiva que la permite la realizacin de la conducta prohibida.; A saber: El artculo 391 prohbe matar a otro, mientras que el artculo 10 N 4, autoriza dar muerte a otro cuando se acta en legtima defensa. La antijuridicidad formal: analiza la simple contradiccin entre el comportamiento tpico y el OJ. La disconformidad con las rdenes o prohibiciones que el OJ imperativamente dispone. Slo atiende al disvalor de accin.

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La antijuridicidad material: analiza la lesin o puesta en peligro del BJP por la norma penal, del valor, principio o inters social protegido. Muchas veces podemos tener una contradiccin tcnica entre normas permisivas y prohibitivas pero que no lesionan un bien jurdico: Qu pasa si alguien se baa desnudo y no hay nadie presente, pero pasa un funcionario pblico en un helicptero o lancha y se comunica por radio denuncindolo? Cul es el BJ que se lesiona? En este caso slo hay una antijuridicidad formal, ms no hay una antijuridicidad material, no basta la contradiccin con la norma tpica. La conducta del sujeto que afecta bienes jurdicos es la que genera el concepto de Antijuridicidad Material, o sea, que la conducta sea formalmente prohibida adems lesiona jurdicamente un valor. En Chile no se ha hecho dicha discusin, pues el Cdigo, de 1874, no contiene discusin alguna respecto de la infraccin de bienes jurdicos. A saber: Artculo 123 del CP dispone el que haga sonar campanas llamando a una rebelin. En contrario la contaminacin ambiental que para nuestra sociedad hoy representa un alto valor social, no se encuentra prohibida mediante una norma penal gravosa. En este ltimo caso existe una antijuridicidad material pero no hay antijuridicidad formal. Lo mismo ocurre con la libre competencia. A travs de la antijuridicidad material se postula que se castigue la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico y no slo la mera infraccin de ley. La legtima defensa no slo debe aplicarse por el mero cumplimiento formal de los requisitos establecidos en el 10 N 4. Debemos tener presente que cuando hablamos de antijuridicidad formal y antijuridicidad material no nos referimos a que existen dos tipos de antijuridicidades distintas, sino que hablamos de dos fases de la misma antijuridicidad. El descubrimiento de la Antijuridicidad Material se produjo en la dcada de 1940. Excurso. Recordar que adems existen las eximentes legales absolutorias, las condiciones objetivas de punibilidad, y las excusas legales absolutorias, etc. La Antijuridicidad no es la simple desobediencia de una norma prohibitiva o imperativa que se satisfaga con la mera constatacin sobre
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si el comportamiento se contrapone al sistema o no (Antijuridicidad formal), adems, se requiere que dicho comportamiento conlleve una lesividad social, afectando o poniendo en peligro algn Bien Jurdico Protegido estimado como imprescindible por la sociedad (Antijuridicidad Material) El Bien Jurdico Colectivo es simplemente la abstraccin del Bien Jurdico Individual. En todo caso debemos tener presente que todo bien jurdico colectivo debe ser el reflejo de un bien jurdico individual. Para dar proteccin a los BJC se responde adelantando las barreras de lesin y de actividad. Ejemplo en chile Drogas, artculo 313 del CP, en todas sus letras, trfico vial, etc. En la teora del causalismo esta figura no exista. Excurso: El Funcionalismo puede ser: a) Sistmico (se refiere a la teora de sistemas) y b) Autopoitico. IMPORTANCIA PRCTICA DE LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL Para Roxin la importancia prctica es triple: 1. Permite realizar graduaciones del injusto y aprovecharlas dogmticamente. 2. Proporciona medios auxiliares de interpretacin para la teora del tipo y del error, y para solucionar otros problemas dogmticos. 3. Hace posible formular los principios en los que se basan las causas de exclusin del injusto y determinar su alcance. Importancia prctica de la Antijuridicidad material en la graduacin del injusto y aprovechamiento dogmtico Con la Antijuridicidad material se puede graduar el injusto segn su gravedad. La Antijuridicidad formal no permite aumentos ni distinciones cualitativas, ella slo nos entrega tramos cuantitativos del tipo. Ejemplo. Un hurto de $300.000 en sentido formal no es menos antijurdico que uno de $30.000, puesto que en ambos casos se infringe la prohibicin del artculo 342 del CP. La Antijuridicidad formal del Parricidio, en cuanto infraccin de una prohibicin, no es distinta a la antijuridicidad formal del hurto.

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En cambio la antijuridicidad material del primer hurto supera a la del segundo en vario miles, lo cual se puede verificar, por ejemplo teniendo como referencia el sueldo mnimo. Del mismo modo, la daosidad o nocividad social de un homicidio supera con mucho a la de un hurto y en comparacin son cualitativamente distintas. Para Roxin, como la cantidad y cualidad del injusto material son esenciales para el grado de culpabilidad y, a su vez, la medida de sta tiene gran importancia para la medicin de la pena, la pena resulta decisivamente co-determinada por el injusto material del hecho. Adems, para la ponderacin de los intereses que se plantean a la hora de comprobar la antijuridicidad tambin desempean un papel considerable la clase y medida de los daos materiales que amenazan producirse. Por ltimo, la cuantificabilidad del injusto material tambin tiene importancia para cuestiones de exclusin de la responsabilidad y de autora mediata. Importancia prctica de la Antijuridicidad material para la interpretacin del Tipo Es importante en casos tales como aquellos en que una conducta podra subsumirse en el tenor literal de un precepto penal pero, materialmente (o sea segn el contenido de su significado social) no concuerda con el tipo de delito. Ej. Todos los casos en que se argumenta excluir el tipo por estar "socialmente adecuada la conducta; el regalo de pascua (o baile) al Fiscal, el juego de azar con apuestas muy pequeas; las expresiones denigrantes dichas confidencialmente dentro del crculo familiar. Estas conductas no encajan en los tipos pertinentes pese a la amplia redaccin de su tenor porque esas conductas no lesionan el correspondiente bien jurdico en su contenido material. En la teora del error, la vencibilidad de un error de prohibicin y la culpabilidad de quien lo sufre tambin dependen esencialmente de si, y hasta qu punto, el sujeto ha comprendido el injusto material de su conducta. Ej. Inglesa y aborto voluntario; Sueca y topless; Espaol y porro. La Antijuridicidad material tambin es decisiva para desarrollar y determinar el contenido de las causas de justificacin. Partiendo del mismo se desarroll, hace ya dcadas por la doctrina y jurisprudencia alemana, una causa de justificacin no regulada hasta entonces, denominada Estado de Necesidad Supra legal, que desde 1975 se ha convertido en Derecho positivo como Estado de Necesidad Exculpante.
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Cuando los bienes jurdicos son de distinta jerarqua y se sacrifica uno de menor valor que el protegido (10 N 7) lo que se aplica es el Estado de Necesidad Justificante, pero cuando ello no ocurre no se puede admitir dicho estado de necesidad (ejemplo la Tabla de Carneades) La misma lgica opera cuando el mal no depende del sujeto activo, como una enfermedad o un cataclismo. En estos casos existe un problema de exigibilidad y es por ello que se crea el Estado de Necesidad Exculpante. Excurso: todo el anlisis (error, tipo, etc.) es ex ante, fundamento legal (Art. 64) Los criterios de la antijuridicidad material marcan la pauta para sistematizar las restantes causas de exclusin del injusto y configurar su contenido. Por ejemplo los casos de Legtima defensa; Ejercicios legtimos, etc. En los casos de la causal de justificacin del artculo 10 N 10 del CP (El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo) es necesario ir al contenido material del deber, derecho, autoridad, oficio o cargo. As por ejemplo l mandante tiene la competencia para lo mandado? En las causales de justificacin lo que se produce es que pese a que alguien puede ser castigado, se presenta un problema de justicia en la que hay un conflicto de bienes jurdicos. En las causales de exculpacin lo que ocurre es que pese que alguien puede ser castigado por haber cometido un injusto penal, por un problema psicolgico que no le permite anteponer la ley a un instinto primario de conservacin de la vida, el sujeto no es castigado. En el ltimo caso (Estado de Necesidad Exculpante) es un problema de culpabilidad, no de prohibicin o de permisin de vulneracin de un BJ de menor jerarqua, sino el enfrentamiento al juicio de vulneracin de un BJ de igual jerarqua (problema en la inexigibilidad, de la conducta de acuerdo a derecho). Dicho de otra forma. a) En el caso del Estado de Necesidad Justificante tenemos un problema de justicia (quien para salvar su vida lesiona la propiedad de otro) Aqu se produce la colisin de dos intereses, dos bienes jurdicos relevantes, en donde se le da preeminencia a uno de ellos. O sea no hay un injusto penal.
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b) En el caso del Estado de Necesidad exculpante tenemos un problema psicolgico (quien para salvar su vida, quita la vida de otro) Aqu no se le puede exigir a alguien que por salvarse (su vida) le de muerte a otro. En este caso el problema es de imputacin personal. No es un tema de justificacin. No podemos decir que el derecho permite dar muerte a otro por salvarse. La vida es igual para todos. Lo que analizamos en este caso es el reproche. En este caso hay un injusto penal, ms no podemos reprochar dicho injusto al sujeto por un problema en la exigibilidad de la conducta de acuerdo a derecho Excurso: Imputacin objetiva (Delitos de Comisin Dolosa: porque se trata de causalidad ms imputacin objetiva) (la informacin no conocida no puede ser causal de responsabilidad penal) Causas que afectan la imputacin objetiva: a) Causa concomitante, A saber: la Imputacin a la vctima (alteracin del resultado producto de la actividad de la vctima) b) Intervencin de terceros, c) Transcurso del tiempo o resultado retardado. Excurso La Comunicabilidad por la modalidad de la ejecucin del delito: coautora en el delito de violacin. El Error de prohibicin es el yerro del conocimiento del mbito de lo injusto, en la esfera del profano, en cambio el error de tipo es el yerro del conocimiento del mbito de lo jurdico, del conocimiento del tipo penal concreto. Breve evolucin de la teora de la Antijuridicidad Para los causalistas la antijuridicidad no fue mayormente relevante. Los neo-kantianos y el causalismo valorativo. Estos establecieron una estructura dual del delito (lo natural y lo valorativo) La estructura dual inici su crisis cuando se critico el concepto causal de accin y la ausencia en ella de la omisin, as como los elementos subjetivos del tipo. Para Max Ernst Mayer, los elementos subjetivos del tipo eran tan importantes que hacan imposible determinar la tipicidad de la conducta si no se recurra a ciertos elementos de naturaleza subjetiva considerados por el legislador al describir la figura penal.

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Con ello, la materialidad de lo valorado en la Antijuridicidad entr en duda. Para los neo-kantianos el juicio de Antijuridicidad no poda excluir los elementos subjetivos que integraban la figura. Desde ese momento en la Antijuridicidad se consider preeminentemente -pero no absolutamente- lo objetivo, y su fundamento no slo era una norma de valor, sino de determinacin. Finalismo y las estructuras lgico objetivas. (A. F.; A. al S. de la N.) Con su doctrina del injusto personal, extrajo de la culpabilidad el dolo y lo incorpor al tipo. Dolo e Imprudencia, junto con los elementos subjetivos del Tipo, constituyen la fase subjetiva del tipo. La ms importante obra de Welzel tiene que ver con las estructuras lgico objetivas: a) Concepcin final de la accin y b) Actuar conforme a la norma. Con el finalismo deja de ser la accin causal la que modifica el mundo natural y pasa a ser el control del curso causal lo que modifica el mismo. La causalidad es ciega y la finalidad es vidente. Se castiga al sujeto porque con conocimiento utilizo la causalidad para un fin determinado. Los verbos rectores son finalistas. La causalidad slo se preocupa del resultado y por ello su anlisis siempre es ex post.

Nota del alumno: (Valdenegro) La finalidad es voluntad de realizacin del hecho mediante la direccin de los procesos causales orientados conscientemente desde el fin. La motivacin es anterior a la accin y coincide con la formacin de la voluntad de la realizacin. La voluntad es la manifestacin del querer. El querer es parte de esta voluntad. Al ejecutar la actividad final el sujeto debe querer la realizacin de todo el hecho tpico. Se quiere todo lo que es contenido de la voluntad con independencia de referencias valricas o utilitarias. El deseo implica una

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tendencia afectiva hacia el objeto por motivos valorativos o utilitarios, tendencia que puede o no realizarse en un querer. Con estos dos elementos (accin final y actuar conforme a la norma) cambia totalmente la estructura del injusto, de la antijuridicidad: antes era slo norma contra norma. El finalismo instaura el tipo subjetivo, puesto que el reproche est en los elementos subjetivos: dolo, culpa y elementos subjetivos del tipo. Por ejemplo: requisito de no motivacin anterior en el que defiende o se defiende en la legtima defensa. La conformidad con el sentido de la norma. El sujeto lo aprende en la medida que puede prever un resultado de sancin frente a su conducta. El acto o accin en su integridad, tanto en su parte subjetiva como objetiva, es la materia valorada en la Antijuridicidad, sin que por ello la Antijuridicidad pierda su carcter de valoracin objetiva, toda vez que la apreciacin se hace en base a principios generales. Lo que la Antijuridicidad perdi fue su impersonalidad. Lo valorado ya no es el comportamiento externo-objetivo, sino que la conducta humana - que responde a una voluntad particular - de una persona especfica. La Antijuridicidad es la desaprobacin que hace el Derecho de un acto tpico realizado por un individuo que ha actuado con la voluntad que le es propia y, cuando se requiere, con un nimus o estado psicolgico que le es personal. Por ello, el injusto penal es un concepto diverso a la culpabilidad, que se refiere al reproche subjetivo al sujeto por no haberse atenido a los mandatos o prohibiciones impuestos por la norma, pudiendo haberlo hecho. EL FUNCIONALISMO Para el actual Derecho penal funcionalista, en la categora del injusto se debe enjuiciar la accin tpica concreta, incluyendo todos los elementos reales de la respectiva situacin, conforme a los criterios de la permisin o prohibicin.

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Se debe hablar de injusto y no de mera antijuridicidad, pues as como el tipo acoge dentro de s la accin - slo la accin puede ser tpica-, el injusto contiene accin y tipo - slo la accin tpica puede ser injusto penal. Puede ser disvalioso pero el Derecho lo acepta por alguna razn especial y le quita lo antijurdico. Poltico-criminalmente el juicio de injusto se caracteriza por cumplir tres funciones: a) solucionar colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad de uno o varios intervinientes; b) servir de punto de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias jurdicas; y c) entrelazar el DP con todo el Ordenamiento Jurdico e integrar sus valoraciones decisivas. (Analiza cada elemento separadamente, con ejemplos que son frecuentes en todas las dems ctedras) La sistematizacin de las causas de justificacin slo es posible en la medida en que stas se pueden explicar por la combinacin de diversos principios de ordenacin social; de ponderacin de bienes, de proteccin, del prevalecimiento del Derecho, de autonoma, etc. Esos principios deciden, segn concepciones poltico-criminales rectoras (diferentes en cada caso) sobre la utilidad o nocividad social y con ello sobre lo justo o injusto de una intromisin tpica. Tambin modifican el principio nullum crimen sine lege; por cuanto las causas de justificacin que pertenecen a otros campos del Derecho, no estn sometidas a las exigencias de precisin estrictas de las reglas exclusivamente jurdico-penales. Ej. Castigar moderadamente a los hijos, cumplimiento de la lex artis o del deber, el ejercicio legitimo de una profesin, etc. La antijuridicidad en la legislacin positiva Junto a los tipos penales, existen normas que conceden una autorizacin o permiso para realizar la accin prohibida por el tipo penal o para omitir el comportamiento que este impone. Estas autorizaciones o permisos constituyen la base de las causas de justificacin penales; son proposiciones distintas e independientes de la norma penal prohibitiva o imperativa (tipo penal en sentido estricto). El problema de nuestra legislacin es que en el artculo 10 cabe todo:
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causales de justificacin (4, 5, 6, 7, 10 y 12), ausencia de accin, causales de exclusin, y causales de exculpacin. LA TEORA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO La norma que prohbe o impone una conducta -en ciertas circunstancias- es neutralizada. Cada tipo penal tiene una faz negativa: el que ejerce legtimamente, sin abusar de sus facultades, el que no abusa de su oficio, el que teniendo derecho, etc. Las condiciones objetivas de punibilidad deben estar completas. Estas deben concurrir para que exista punibilidad (la categora prohibida de Roxin, la 5 categora) (Accin tpica antijurdica y culpable son las cuatro categoras) Estas es una condicin externa al delito. A saber: el perjuicio en la estafa, la muerte del suicida en el auxilio al suicidio, el perjuicio en la falsificacin del instrumento privado. Las causales de justificacin legisladas son tambin tipos penales, slo que se trata de tipos penales permisivos. As, adems de la teora del tipo, existe tambin el tipo de justificacin o de las causales de justificacin. En consecuencia, la comprobacin de lo ilcito requerir en la prctica de dos operaciones de subsuncin: que la accin que se subsuma en el tipo (matar a otro) y no se subsuma bajo una causal de justificacin (legtima defensa). El error en las causales de justificacin Para que concurra la causal de justificacin requiere de dos categoras de elementos: a) subjetivos y b) objetivos. La ausencia de cualquiera de ellos, excluye la causal. El problema es que dichos presupuestos pueden no darse en la realidad pero s darse subjetivamente en la conciencia del autor del acto tpico. Esta situacin nos enfrenta al problema del error y sus consecuencias en las causales de justificacin. Distintas alternativas a) Asimilarla al error de tipo; error que excluira el dolo.
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b) Asimilarla al error de prohibicin; se entiende el acto como tpico y antijurdico pero el error repercute o afecta la culpabilidad del sujeto. c) Considerarlo como una categora intermedia; explicarlo como una forma de exclusin de la atribuibilidad del hecho (imputacin objetiva) que significa una renuncia del Estado a imponer una sancin por un acto tpico y antijurdico, basado en criterios anlogos a los que tratan la situacin como error de prohibicin que afecta la culpabilidad. Posibilidades de error en las causales de justificacin 1.- El autor del acto tpico subjetivamente actu en el supuesto de que su comportamiento se encontraba autorizado por una causal de justificacin inexistente, no reconocida por el ordenamiento jurdico. Ej. Eutanasia activa a un cnyuge, padre, amigo o conviviente que la solicita. Aqu el autor supone la existencia de una norma permisiva inexistente, lo que constituye un error de prohibicin, el que se tratar al analizar la culpabilidad. (Conciencia de la ilicitud) Su conducta es tpica (dolosa) y antijurdica, pero su culpabilidad podr quedar excluida o atenuada. 2.- El autor realiza una actividad tpica pero justificada. Alternativas: La justificante putativa. El autor equivocadamente da por existente el supuesto bsico de la justificante (la agresin en la legtima defensa, el mal a evitar en el estado de necesidad), que en la realidad material no se da. El actor incurre en un error de prohibicin cuya naturaleza y efectos se analizarn al tratar la culpabilidad. Su hecho es tpico (doloso) y antijurdico, su culpabilidad podr excluirse o atenuarse. 3.- La causal de justificacin incompleta. Concurre en el acto la circunstancia bsica requerida por la causal de justificacin, pero falta alguno de los dems requisitos no fundamentales de la misma (la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresin; la inexistencia de otros medios practicables y menos perjudiciales). Si se da una situacin de error de prohibicin debe ser tratada como tal.

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En otro caso debe considerarse como justificante (eximente) incompleta. 4.- El autor cree que su conducta se adecua a los trminos de una causal de justificacin realmente vigente, pero que l extiende a un extremo no contemplado por la norma que la consagra. Ej. El polica que en cumplimiento de la orden de aprehensin de un delincuente allana el domicilio de un tercero (o practica una escucha telefnica a un detenido mientras dialoga con su abogado) sin contar con la autorizacin competente, en la creencia de que ello le est permitido. Tal situacin debe considerarse como un error de prohibicin. 5.- El exceso en la justificante. Puede darse la situacin de que el sujeto que realiza la accin tpica autorizada por una causal de justificacin se exceda en cuanto a lo que sta permite ejecutar. Ejemplo: El que se defiende de una agresin ilegtima recurre a medios ms gravosos, que no son los racionalmente necesarios, causando al agresor un dao o lesin mayor que el adecuado para repeler su ataque (exceso en la defensa en hiptesis diversas al 10 N 6 inciso 2) Esto puede constituir una situacin de error de prohibicin cuando el exceso corresponde a una equivocada apreciacin de los hechos. Tambin puede plantearse la alternativa de que el sujeto conscientemente se exceda en la defensa. Ej. Lesiones al atacante ya vencido. Aqu no hay error sino exceso en la defensa. Esto puede constituir una atenuante conforme al artculo 11 N 1, pero no por una disminucin de la culpabilidad, sino de la antijuridicidad, que es graduable. Las causales de justificacin en particular: El estado de necesidad.

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