Dinoia, vol. 22, no.

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J. Planteamiento del problema Vivimos en una poca,en la que hechos tales como la ocupacin indebida de casasdeshabitadas,as demostraciones o autorizadas,los llamados "st-in" l n y los actosde violencia en las universidades, figuran en el orden del da. En todos estoscasos,se trata de violaciones conscientespor parte de algunos ciudadanos,del derecho vigente de sus respectivospases.A menudo, esta violacin del derechono slo es tenida en cuenta,sino que precisamentese apunta a ella -no como fin en s mismo, sino, por ejemplo, como medio de provocacino para atraer la atencin pblica hacia situacionesque se consideraninaceptables.Lo que distingue a tales acciones,de los deiitos tradicionales-tales comohomicidio, robo o estafa- es,por lo general,el hecho de que quieneslas realizan consideranexpresamente que su accin, no obstante ser ilegal, est permitida y hasta ordenada,desde el punto de vista moral. (Naturalmente,a veces,suele encontrarsetambin esta caracterstica en algunosde los delitos tradicionales,tales como defraudacin impositiva, contrabando, viajar sin boleto.)Se argumenta,entonces,que, la nica buena razn para no realizar estasaccioneses el temor ante las sancionesque impone el derecho,es decir, razonesde tipo egosta.Por el contrario, desdeel punto de vista moral, no habra nada que objetar.A fines moralmentebuenos (ocupacinilegal de casasdeshabitadas)o, por lo menos, moralmente indiferentes(viajar sin boleto) y el hechode que seanviolacionesdel derecho vigente no modifica en nada su propia naturaleza. La normacin de una conductapor parte del derechopositivo carecede toda relevancia para decidir si la conducta en cuestin es moralmentecorrectao incorrecta. El objeto de las reflexionessiguienteses la cuestin de saber si la concepcinaqu esbozadapuedeser consideradacomo plausible. Es verdad que para el juicio moral de una accin no importa en absoluto su legalidad o ilegalidad? Acaso no tiene importancia decisiva para la actitud moral? o No es la normacin jurdica, por lo menos, un factor independienteque debesertenido en cuenta?Con otraspalabras:Existealgo as como un deber moral del ciudadano,de obedecer -siempre, fundamentalu ocasionalmenteel derechopositivo de su sociedaden tanto tal? 1
1 El alcance de este planteamiento no se limita a aquellos casos en los cuales la violacin del derecho representaun delito (como en el caso de los ejemplos presentadosen el texto).Abarca tambin aquellos casosen los cuales el derecho ordena o prohibe un com-

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En la tradicin de la filosofa moral y del Estado,se ha prestadohasta ahora muy poca atencin a este problema.Dicho ms exactamente: asta H ahora la atencin de la filosofa moral y del Estado se ha concentrado,en gran medida, en un aspectoparcial -aunque sin duda, espectacular- de esteproblema.Se ha limitado a la cuestinde sabersi estmoralmentepermitida y, en caso afirmativo, bajo qu condiciones,la revolucin poltica, es decir, la supresin de los fundamentos de un orden juridico positivo vigente.2Ahora bien, una revolucin -"violenta" o no--- no es concebiblesin un acto de desobediencia derechovigente.Pero, a la inversa,obviamente del no todo acto de desobedienciatiene algo que ver con una revolucin: la ocupacinilegal de casasdeshabitadas el viajar sin boleto no son, concepo tualmente,revolucionesy tampocotienen -ni en sus efectos, ni en la intencin del actor- tendenciasrevolucionarias. Una teora que limite la problemticade la desobediencia de la resiso tencia poltico-morala cuestiones vinculadascon la revolucin (por ejemplo, el casodel "tiranicidio") es insuficiente,desdeun doble punto de vista. En primer lugar, carece de relevanciapara los problemas moralesde una comunidad cuyas normas jurdicas fundamentalesno son objeto de objeciones esenciales. or otra parte,se niega a s misma la posibilidad de entenderel P problema de la resistenciafrente a un orden jurdico fundamentalmente inmoral, ya que estacuestinslo puedeser entendiday solucionadaadecuadamentedentro del marco de una teora general de la resistencia. Tiene el ciudadanoel deber de obedecer l derecho?O bajo ciertascira cunstancias, tienederechoa la desobediencia a la resistenciapoltica? Se o trata aqu de una cuestinque, en verdad,se refiere a una actitud frente al derecho,pero que es formulada desdeun punto de vista extrajurdico, es decir, moral. Por dos razonesdiferentes,existeel peligro de perder de vista esta circunstanciay de ser vctima de una confusin entre puntos de vista jurdicos y extrajurdicos o morales. . Por una parte, la formulacin de la cuestinen tanto preguntaacerca del derecho de resistencia, uedehacer pensarque aqu se trata de una cuesp tin "jurdica", Sin embargo, hay que distinguir entre el "derecho"objetivo, en el sentido del conjunto de todas las normasjurdicas (positivas)de un Estado y el "derecho"en el sentido de una pretensin,de un "derechoa"; y aqu tambin, dentro del marco de este "derechoa", hay que distinguir entre un "derecho"jurdico (positivo)y un "derecho"moral. Mientras que el "derechoa" es la consecuencia derechoobjetivo, estono vale, de nindel
portamiento sin castigar su violacin con una sancin penal (como en el caso del no cumplimiento de un contrato del derecho privado). . 2 Con respecto a esta cuestin, ver, sobre todo, R. Spaemann, "Moral und Gewalt" en M. Redel (compilador) Rehabilitierung der praklischen Philosophie, tomo 1, Friburgo 1972, pp. 215 Y ss,

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guna manera,para el "derechoa" moral. Esto, a su vez,influye en todo caso en la cuestinacercade cules han de ser las notas distintivas del "derecho a" jurdico (y, con ello, del derechoobjetivo).En"estetrabajo,con la expresin "derechode resistencia"se ha de hacer referenciasiemprea un derecho moral, extrajurdico,exactamente el mismo sentido en el que uno puede en preguntar si los padres tienen derecho al respeto y al agradecimientode sus hijos. La segundarazn de una probable confusin entre el planteamiento y la problemticadel derechode resistenciadesdeel punto de vistajurdico y desde el punto de vista moral reside en el hecho de que en algunosordenamientosjurdicos existe el derechojurdico (positivo) de resistencia.As, desde 1968,la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania en su artculo 20, inciso 4, garantiza a los ciudadanos,cuando no tengan otro recurso,el derechode resistenciafrente a quien se propongaeliminar el orden constitucionalde la Repblica Federal.Cul es la funcin que un derecho de resistenciajurdico-positivo tiene en detalle y hasta qu punto es posible, sin entrar en contradiccin,sostenerque una norma de un sistema normativopuedesuprimir el deberde obedienciacon relacin a otrasnormas vlidas del mismo sistema,son cuestionesde interpretacin jurdica que no necesitan preocuparnosaqu. Dentro del marco de nuestro planteamiento del problema, lo nico que importa es lo siguiente; el derechojurdico de resistenciay el derechomoral de resistenciapertenecena diferentescategoras y han de ser juzgados desde diferentespuntos de vista; en un caso se trata de un problema de interpretacin del respectivoderechovigente; en el otro, del problema de averiguar cul es la posicin moralmentecorrecta. Y, adems:an en los casosen que existenun derechojurdico de resistencia, la cuestin acerca del derecho moral de resistenciamantiene la relevancia prctica que se sealaraal comienzo.Pues un derechojurdico de resistencia, si no ha de conducir a la eliminacin de todo el orden jurdico, no puede ser tan amplio como para que admita toda objecin contra el derechovigente o su aplicacin. Estar ms bien tan estrechamente delimitado en sus presupuestos (tal como es el casode la citada disposicin de la Ley Fundamental) que carecede toda importancia para la gran mayora de los problemasactualesde la obedienciajurdica. Existe un derechomoral a la desobedienciapoltica'?sta es una cuestin de la tica normativa: No queremossaber si alguien, quin y con qu fundamentos, stconvencidode la existenciade un derechomoral de resise tencia o acta de acuerdocon l. sta sera una cuestinemplrica cuya respuestacorresponde la sociologa.Ms bien, lo que queremossaberes hasta a qu punto estjustificada la aceptacinde un derechomoral de resistencia. Es posible dar una respuestaracional a estetipo de cuestionesnormativas? O la respuestano puedeser otra cosa que la manifestacinde una convc-

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cin personalde quien la formula, sin pretensinalguna de obligatoriedad

intersubjetiva?Estascuestionesdesembocan el variado complejode cuesen tiones del relativismo tico. Con respectoa este difcil y fundamental problema de la filosofa moral se dir aqu tan slo lo siguiente:de acuerdo con el estadoactual de la investigacin filosfico-moral,sera un prejuicio considerar que el problema del relativismo es una cuestindefinitivamente resuelta."Por lo menos,en amplios camposde la moral existen argumentos firmes en contra de aqul. En todo caso,el papel que la ratio puede jugar en la tica normativa,al igual que en otrasdisciplinas, no estagotadoen la filosofa actual. Creo que este papel consiste,sobre todo, en la crtica de nuestrosjuicios moralescotidianos,en el intento de buscarlas premisasfundamentalesde estosjuicios. Estas premisasmorales fundamentales suelen no aparecer al comienzode una reflexin filosfica moral. Slo una especie de lgica aplicada puedehacerlasexplcitas,establecer exactoalcancey, de su esta manera, posibilitar su utilizacin para la crtica de nuestrosjuicios cotidianos.Un procedimientofilosfico-moralde este tipo puede mostrar,a menudo, que frente a la diferencia de opiniones de diferentesindividuos y sociedades el mbito de los juicios moralescotidianosderivados existecanen cidenecia en los principios fundamentalesde estosjuicios. Pero esto significa que las diferenciasde opinin existentes puedenserreferidasa cosastales como fallas lgicas en la argumentacin,a la utilizacin de conceptosambiguos o al hecho de haber recurrido a pr~isas complementarias descriptivas divergentes;por lo tanto, en principio, es posible su eliminacin con mtodosracionales. Las siguientesconsideraciones acercadel problemamoral de la obediencia jurdica o de resistenciaconstituyenun intento de considerarlas posibles posicionescon respectoa este problema desde premisasfundamentalesque afectana todosnuestrosjuicios morales,a fin de obteneras una baseracional. A tal objeto,pareceadecuadodividir esta investigacinde acuerdocon los principios que estn a favor de una obligacin moral de la obediencia jurdica y que, de esta manera,se oponen al derechode resistencia.Quien quiera imponer al individuo deberesmorales,y reducir as el campo de su libertad, debercorrer con la cargade la argumentacin. 11. Argumentos en favor de una obligacin moral de obediencia jurdica
1.

La vinculacin conceptual entre derecho y moral

La primera respuesta nuestroproblema,que hemosde consideraraqu, a
a Cfr., tambin W. K. Frankena, Analytische

Ethik. Eine Einfhrung,

Munich 19']2,

pp.

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4 es una consecuencia una idea del derechonatural. Se basa en un uso de restringidodel concepto"derecho" que, en verdad,no conducea una solucin del problema,sino que lo desplazaa otro campo.El conceptode derecho es usadode una manera tal que slo caen bajo l aquellasnormasdel Estadoque coincidencon la moral. (Para nuestrocontexto,tiene importancia secundariael hecho de que el conceptode la moral dentro del marco de estaconcepcinseaentendidoen el sentidopositivo que simplemente refleja las conviccionesde la respectivasociedad,o en el sentido crtico de una moral "correcta".)Pero estosignifica que la cuestinmoral de la obediencia jurdica y de la resistenciacarece,en gran medida, de objeto. Pues si el derechoper dejinitioneni no puedeser inmoral, entonces puedehaber un no problema de resistenciacontra un "derecho inmoral". En verdad, nuestra preguntageneralinicial acercade si el ciudadanoest obligadomoralmente a obedeceral derechoen tanto tal, conservasu sentidoen una medida limitada,es decir, en la medida en que un comportamiento jurdicamenteordenado no puede,por necesidad conceptual,estarprohibido moralmente; pero no por ello ha:de estarmoralmenteordenado (y no slo sermoralmenteneutral).!Precisamente aquel aspectode la problemticaque, a menudo,es consideradocomo especialmente acuciante,es decir, el de la resistenciafrente a normasjurdicas inmorales queda aqu excluido. Este intento jusnaturalistade solucionarnuestroproblemano es convincente.Si se observanlas cosascon sobriedad,la vinculacin conceptualentre derechoy moral que subyacea esteintento, tiene slo inconvenientes.Por una parte,sepriva al concepto derechode su objetivolingsticohabitual, de es decir, el de designarla totalidad de todas las normas positivasvlidas dentrode un Estado.(El propietariode una casa,por ejemplo,que pregunta a su abogadosi el derechole prohibe un determinadocomportamiento frente a su inquilino, preguntasimplementesi existe una norma de comportamiento con un determinadocontenido que es "derecho" en el sentido de que ha sido dictadapor el legislador,es observada por los tribunalesde justicia, su no cumplimientotrae aparejadasciertassancionestpicas,etc.:que la norma en cuestinseao no conciliable con la moral, es algo que no le interesaal formular estapregunta.)Hay que tener una respetableprepara-

4 En nuestro tiempo, tal fue la respuestade un prominente jurista alemn, G. Radbruch (Rechtsphiosophie, 6"" edicin, Stuttgart 1963,pp. 335 Y ss. Y 347 Y ss.). :; No obstantelo que pueda parecer a primera vista, no es de ninguna manera paradjica la cuestin acercadel deber moral de obediencia de normas del Estado que prescriben un comportamientomoralmenteneutral o incorrecto, es decir, la cuestin acerca del deber moral de hacer algo moralmente neutral o prohibido. No 10 es porque la valoracin del correspondientecomportamientocomo moralmente neutral o prohibido es independiente del hecho de que este comportamintoest o no abarcado por el derecho.Lo que aqu nos importa es saberhasta qu punto la normaci6n jurdica es una buena razn para modificar la actitud moral frente a tal comportamiento.

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cin filosfica, para pensarque la expresin "derechomoralmentecorrecto" no tiene perfecto sentido, sino que es tautolgica. Ahora bien, uno podra concederal jusnaturalista el conceptode derecho en su uso restringido,con su carganormativo-moraly en lugar de "derecho" hablar de "derechopositivo", o de "normas del Estado". (En estecaso, serian "derecho" slo aquellasnormas del Estado que satisfacenciertasexigenciasmorales.)Pero el peligro reside,sin embargo,en que uno a vecesno sigue esta precisin lingstica de manera consecuente, -al menosocasioy nalmente- uno recaeen el uso normal y habitual del lenguaje,esdecir, uno habla de "derecho" para referirsea las normas positivas vigentesen un Estado. La consecuenciapuede ser fcilmente un desplazamientoconceptual involuntario con las consiguientes confusiones. Sin embargo,desdeotro punto de vista, el uso restringido de "derecho", inspirado en el derechonatural, resulta tambin ser inconveniente.Esto est vinculado al hecho de que la discusin explicita de alternativasde actitudes morales con respectoa algo fcticamente existentese ve dificultado si uno recogeya en su definicin una determinadavaloracin moral de estehecho existente.Las tesisnormativasson aqu impuestascomo necesidades oncepc tuales y se priva as de los medios de expresin lingstica a una actitud ticamentediferenciada.Que tal es el caso puede verse en el siguienteproblema. Quien niegue carcter jurdico a las normas inmorales del Estado puede,como ya 10 vimos, plantear con sentido la cuestin acercadel deber moral de obedienciafrentea las normasjurdicas moralmenteneutrales,pero no frente a aquellas que son inmorales.Tender ms bien a considerarla calidad jurdica de una norma estatal como criterio para decidir si esta norma mereceobediencia,desdeel punto de vista moral. Con otras palabras: defenderla tesis segn la cual uno est obligado a obedecerlas normas jurdicas del Estado pero no las normas del Estado que no son jurdicas (=prescripcionesinmoralesdel Estado)." Pero una tesis de este tipo -aun prescindiendodel hecho de que no indica ningn criterio para saber cuando algo ha de ser consideradocomo inmoral- no est a la altura de la complejidad de nuestro problema. Mediante una mera conciliacin lingstica entre derecho y moral llega a una solucin global de un problema normativo sin argumentarabiertamenteen favor de las implicacionesde esta solucin sobre la base de principios normativos.Ms bien uno podra casi suponerque quien defiendeestatesis,en realidad no ha captadoverdaderamente problema.Como sabemos, l pr~ el e blema consisteen saber si uno puede revisar -y, en caso afirmativo, hasta qu punto- el juicio moral de una accin, cuando sta viola el derecho.
6 Por lo general, el ,motivo fundamental que aducen quienes sostienen una vinculacin conceptual entre derecho y moral es precisamenteel evitar una duplicacin del concepto de deber con la consiguiente diferenciacin entre los deberes jurdicos y los morales.

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Quien frente a esta cuestin dice simplemente: "No debe hacerse aqullo que sea inmoral; y lo que es inmoral no puede ser derecho" acepta, sin ms, el argumento -que habr que analizar en lo que sigue- segn el cual en la existencia de un orden jurdico positivo (cualquiera que sean sus caractersticas particulares) interviene un factor moral, es decir, un factor que ha de ser tenido en cuenta cuando se trata de emitir un juicio moral acerca de acciones con respecto a las cuales el orden jurdico no calla. Ha de ser realmente correcto negar obediencia a toda norma jurdica moralmente incorrecta -negndosele precisamente su calidad jurdicaen toda circunstancia concebible? En realidad, se trata de la posicin frente a una serie de cuestiones totalmente distintas: Est el individuo, en todo caso, autorizado moralmente a violar la norma jurdica inmoral? Est, adems, autorizado sin ms a liberarse de las sanciones jurdicas por su violacin del derecho? Est el servidor del Estado -por ejemplo, un juez o un polica- autorizado moralmente (o hasta obligado) a no aplicar o imponer una norma jurdica, porque desde el punto de vista moral necesita ser revisada? Deba, por ejemplo, hace unos aos un juez en la Repblica Federal de Alemania, fallar contra legem. y conceder derecho de herencia al hijo ilegtimo o absolver al homosexual, simplemente porque las normas jurdicas correspondientes eran injustas -hecho acerca del cual en la actualidad hay coincidencia de opiniones? La tesis de la vinculacin conceptual entre derecho y moral excluye, desde el principio, una actitud diferenciante con respecto a estos distintos aspectos de la obediencia jurdica. En este sentido, coincide con la oposicin diametralmente opuesta segn la cual todo deber jurdico (en este caso, positivo) tiene tambin obligatoriedad moral.' Naturalmente, esta total subordinacin de la moral al derecho puede tener -por lo menos en pocas de tirana polticaconsecuencias an ms peligrosas. En este sentido, la solucin de la vinculacin conceptual entre moral y derecho merece preferencia. Pero puede satisfacer de manera insuficiente el objetivo de agudizar el sentido critico-moral del ciudadano frente al derecho vigente. Pues tambin ella procede de manera demasiado dogmtica frente a la complejidad del problema y renuncia a una fundamentacin abiertamente normativa. Quien quiera analizar las mltiples cuestiones normativas acerca de la relacin entre derecho y moral, sin caer en reducciones y confusiones, tendr que mantener una clara distincin entre los conceptos "derecho" y "moral","
7 Posicin que suele ser atribuida al "positivismo jurdico", a pesar de que resulta dificil encontrar alguien que la defienda entre aquellos filsofos del derecho que sostienen una clara distincin conceptual entre derecho y moral. 8 Ver tambin H. L. A. Hart, Recht und Moral, Gotinga 1971, pp. 14 Y ss. (Hay traduccin castellana de Cenaro R. Carri: Derecho y moral, Buenos Aires, 1962); del mismo autor, The Concept 01 Lata, Oxford 1961, pp. 2030 Y ss. (hay traduccin castellana de Genaro R. Carri: El concepto de derecho, Buenos Aires (1g63); N. Hoerster, "Grundthesen analytischer Rechtstheore" en [ahrbuc lr Rechtssoziologie und Rechtstheorie, tomo 11 (1972), pp. 122 Y ss.

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Las consecuencias de una violacin del derecho

Es siempre un argumentoen contra de la admisibilidad moral de una accin el hecho de que ella tenga malas consecuencias (ms exactamente: predominantemente alas).De facto,esteprincipio no esnegadopor ningn m tico y es difcil comprendercmo podra prescindir de l una tica medianamenteplausble.? Sobrelo nico que puedediscutirseesacercade si --como sostieneel utilitarismo- la calidad de las consecuencias e una accin puede d ser el nico criterio para juzgar la correccino incorreccinde estaaccin.0 1 Si logra demostrarse que una violacin del derecho tiene malas consecuencias, entoncesello seria una nota negativade aquella. Cul es,en este sentido, el criterio para definir malas consecuencias?Uno puede hablar plausiblementede malasconsecuencias e una accin cuando staimplica la violad cin de los interesesde alguna de las personasinvolucradasen la accin de que se trate. Muchas accionesque constituyenuna violacin del derechoestn, sin duda, acompaadas malas consecuencias n estesentido.Basta pensar en de e los casosnormalesde lesionescorporales,daos de cosas,violacin de contratos.Pero en nuestraconsideracinno podemosincluir estetipo de consecuenciasinmediatasde la violacin de intereses. Pues lo que nos interesa es la cuestinde sabersi el juicio moral de una accin depende,en alguna medida,del hechode que aquella esto no prohibida por el respectivoderecho vigente. Esto significa que en esta cuestindel juicio moral de la violacin del derechoen tanto tal no tenemosen cuenta si la correspondiente accin (lesin corporal, daos de cosas,etc.), en tanto tal no est permitida moralmente.Ms bien tenemosque referirnos a aquellos aspectosy consecuencias e una violacin del derechoque la caracterizansin que imd porte cualesseanlas otras propiedades que pueda tener,en el casosingular, la accin que constituyela violacin del derecho. El argumentode que una violacin del derecho en tanto tal debe ser condenadamoralmenteen virtud de sus malas consecuencias, encuentra se ya en Platn. l hace aducir a Scratesfrente a Critn, su potencial cmplice en la fuga de la prisin, lo siguiente:"Si estandonosotrosa punto de huir de aqu, o como se deba llamar esto,acercndose leyesy el Estado las entero,preguntaran:Dime, Scrates, qutienesen mentehacer?Acaso, por medio de esta accin que intentas,no planeas,en lo que de tu parte est, acabar con nosotraslas leyesy con el Estado entero? O te pareceposible
9 Con respecto a este principio teleolgico de una tica normativa y sus problemas, ver N. Hoerster, Utilitaristische Ethik und Verallgemeinerung, Friburgo-Munich 1971, pp. 11 Y ss. (hay traduccin castellana de Ernesto Garzn Valds: Problemas de tica normativa, Buenos Aires 1975). 10 En cambio tiene relevancia para la argumentacin de la seccin 3.

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que subsistay no vaya a la ruina aquel Estado en que las sentenciasdictadas nada valen, sino que pierden su eficacia por obra de particulares?" La 11 desobediencia las leyes,as reza el argumento, onducea la destruccindel de c Estado y del orden jurdico, con otras palabras:el caos y la anarqua, una situacin con respectoa cuyo carcter insatisfactorioPlatn considera,con razn,que es superfluo argumentaren estecontextodel casoncrmal.P Este argumentosigue jugando en la actualidad un papel fundamental en las actitudesque se adoptan frente al problema,tanto a nivel popular como cientfico-filosfico.Sin embargo-al menostal como es formuladano es decisivo.Pues una violacin singular del derecho-cuya justificacin moral es lo que aqu interesa- es, por lo general,totalmenteinsuficiente como para provocar la destruccindel orden jurdico. El que a vecesviaje sin pagar boleto, robe a un millonario o hasta llegue a matar a un rival personal carecede toda importancia como condicin causal necesariao suficiente para el futuro desarrollo del Estado (continuacindel orden estatal o anarqua).Cuando alguien de la estaturacarismticade un Scratesviola el derechoen una ciudad-Estado,entonces,tal vez, el caso pueda ser diferente: El ejemplode Scratespuede provocar una avalanchade violaciones del derecho que, dado lo reducido de las relaciones,puede conducir realmente a la destruccinde la autoridad del Estado. En el Gritn, sin embargo,Platn deja de lado estavariante que, en el caso de Scrates,podra tener alguna plausibilidad. Y tiene razn en proceder as, al menos en el sentido de que el argumentoen.esta forma no puede pretendertener ninguna relevancia general con respectoal problema de la obedienciajurdica. En todo caso,es aplicable slo a casossumamente excepcionales. Con respectoal casonormal de la violacin del derecho,sigue siendovlido queuna referenciaa susconsecuencias esde ninguna manera no un argumentoadecuadopara presentarlocomomoralmentereprochable.Probablementeni Platn ni los defensoresde esteargumento,vistas las cosas ms de cerca,contradiran estejuicio. Un anlisisde esteargumentodemostrara que no es,en realidad, el argumentode las consecuenciaso que subl yacea la condenade la violacin del derecho,sino ms bien un argumento aparentemente muy similar pero totalmentedistinto en lo que respectaa sus premisasticasy que es presentadoconjuntamentecon el argumentode las consecuencias. el argumento que sostieneque la mala consecuencia,es Es decir, el caospoltico, se producira si cada (o por 10 menosmuchos)ciuda11 Platn, Critn 50 a Y s. (He utilizado aqu la traduccin de Eduardo Garda Mynez publicada en "Tesis del Critn sobre el deber de obediencia a las leyes del Estado y las sentenciasde los jueces", Dinoia 1974,p. 13.E. G. V.). Desde luego, el argumento aqu citado no es el nico que Platn pone en boca de Scrates para fundamentar la obediencia jurdica. 12 Es decir, en el contexto de un caso en el que la inmoralidad del correspondiente orden jurdico no es tan extrema que hasta el mismo caos sera ms soportable que aqul.

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danos violasen regularmenteel derecho.Este argumentono se basa, como el argumentode las consecuencias, las consecuencias fectivas de la accin en e particular que hay que juzgar (esdecir, de todas las violacionesdel derecho que se produzcan).Plantea ms bien la cuestinde sabersi una realizacin generalizada(o al menasmuy difundida) de la accin en cuestin,que aqu es puramente pensada, en el caso de que fuera real, tendra las correspondientes malas consecuencias. Con respectoal argumentode las consecuencias contra de la violaen cin del derechovale, como ya lo hemosvisto, lo siguiente.Su premisanormativa ("Una accin que tiene malasconsecuenciasen estecaso,catcases, en esta medida, moralmenteincorrecta") es convincente;en cambio, su premisa descriptiva ("Una violacin del derecho es una accin que tiene consecuencias aticas")es,por lo general,falsa. Con respectoal argumento c que se acaba de presentar,el de las consecuencias puramente hipotticas, vale precisamente contraro: Su premisadescriptiva ("La prctica genera10 lizada de violacionesjurdicas tendra consecuencias aticas")es manifiestac mente correcta;por el contrario, su premisa normativa ("Una accin cuya realizacin general tendra malas consecuenciasen este caso caticas-- es, en estamedida moralmenteincorrecta")si no falsa, al menosno es,sin ms, necesariamente aceptable. Con todo, la premisa normativa del segundoargumentono es, de ningn modo,tan desacertada comola premisadescriptivadel primer argumento. Esto significa: El segundoargumentomereceser tomado ms en serio que el primero. Si suponemosque Platn y otros, an cuando aparentemente se sirven del primer argumento,en realidad se refieren al segundo,entoncessu argumentacingana en plausibilidad con esta reinterpretacin. 3. Las consecuencias del mandato de igualdad con respecto a la violacin del derecho. Tras esta explicacin de la diferencia entre ambosargumentos, nalicea mos ahora, en detalle, el segundo argumento.Despus de lo dicho ms arriba, debemosdirigir nuestra atencin sobre todo -al componentenormativo que nos parecedudoso.Esun argumentoen contra de la permisibilidad moral de una violacin del derechopor parte de un ciudadano particular el"hecho de que la hipottica prcticageneralizada de la violacin del derecho tenga malas'consecuencias (esdecir, caticas)y, por lo tanto, sea indeseable?Puedeuna accin sermoralmenteincorrecta,a pesarde que, tomada en tanto tal, es decir, en s misma, no va acompaadade ninguna mala consecuencia? Consideremosalgunos ejemplos:si el ciudadano A, por comodidad,no participa en las prximas elecciones, llo no tiene para la vida poltica cone

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secuencias apreciables-por lo tanto no tiene consecuencias egativas.Como n se sabe por experiencia,no tiene importancia un voto ms o menos en la eleccinde un diputado. Pero si todos los ciudadanos,al igual que A no participaran en las eleccionespor razonesde comodidad,entoncesello perjudicada seriamente la democraciay las consecuenciaseran,por consiguiena s te, negativas.En estascircunstancias,No tiene A el deber moral (comoes sabido,en la mayora de los pasesno existe la obligacin jurdica de votar) de participar en la eleccin?B pertenecea un club de montaa que posee y mantieneuna cabaa como refugio para sus excursiones.B, al igual que los demsmiembros,utiliza la cabaapero deja que todos los dems se encarguendel trabajo necesariopara su conservacin. omo el club tiene unos C cien miembros, holgazanerade B no se nota mayormente. ero, no acta la P en estecaso tambin de una manera moralmenteincorrecta? Me pareceque si examinamoscuidadosamente pro y los contra tenelos mosque llegar a una respuestaafirmativa a ambaspreguntas.La idea bsica que se escondedetrsde estarespuestapodra ser ms o menosla siguiente: Hay empresas instituciones en las que participan varios individuos de una e manera tal que estas instituciones son beneficiosaspara cada uno de los individuos. Por estarazn, cada uno de los que en ellas participa est interesadoy esperaque se realice lo necesariopara su conservacin.Pero esta conservacindependede que los favorecidosconjuntamentepor la institucin se hagan cargo,tambin conjuntamente, e los inconvenientesy_ de las d cargas(que para cada uno son inferiores a las ventajas) que implica su conservacin. verdad no es absolutamente En indispensableuna cooperacinde todos los favorecidospara poder soportar las cargas,pero s de la mayora de ellos.Esto significa que cada uno, para ver garantizadala permanenciade la institucin, tiene que querer y esperar que, por lo menos, la mayora de los miembrosdel grupo participe no slo en las ventajassino tambin en las cargasde la empresaen comn. As, en nuestrosejemplos,el ciudadano que consideraque es deseableuna democraciaque funcione bien, ha de querer que la mayorade susconciudadanos participe en las elecciones, el joven y que apreciael valor de descansoy recreacinque significa tener un refugio en la montaa tiene que querer tambin que sus camaradasse preocupen por el mantenimientode la cabaa. Si estoes as, es dificil comprendercon qu fundamentoel respectivo ciudadanoo joven podra limitar su deseoy su expectativade que los otros sesacrifiquenpor la utilidad comn,precisamente estosotros. Todos estn a en la misma situacin, en el sentido de que todos participan de los beneficios de estasinstituciones.Por lo tanto, el principio de igualdad de tratamiento exige que tambin todos participen en las inevitablescargas.En caso contrario,quienes no se hicieran cargo de ellas estaranen mejor situacin que los otros; sacaran ventaja a costa de estos ltimos, Nadie tiene razn

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--a menosque se den circunstanciasespeciales con respectoa una determinadapersona(por ejemplo,enfermedad)- para quedardispensado del deber general.Y si l se consideradispensado, ntoncescon el mismo fundamento e ("mi cooperacinno es necesaria")tambin puede considerarsedispensado cada uno de los otros.Pero aqul no deseaque ello ocurra. Por lo tanto, la justicia exige que l precisamente prestela colaboracinque esperade los otros.tPor otra parte, la exigenciamoral es la misma si la distribucin de las ventajase inconvenientesde una empresacomn estdispuestaobligatoriamente por una autoridad comn o si la participacin de los miembros se realiza de manera informal y espontnea. n ambos casos,el principio de E igualdad exige la participacin de todos. Aqu, con respectoa la valoracin de la distribucin dispuestapor una autoridad,uno puede hablar de una participacin "justa" o "injusta"; en el caso de que esta participacin sea voluntaria,de una distribucin "equitativa" ("air") o "no equitativa". La argumentacinque se basa en el principio de igualdad no dependede que la correspondiente institucin o empresase remontea un acuerdo expreso de todoslos que en ella participan. El mandamientode igualdad rige para todoslos que de factogozande las ventajasde la institucin y que consideran que los inconvenientes son menores,es decir, para todos aquellos que estn interesados la conservacin la institucin. en de Traslademosestasideas al caso de la obedienciajurdica. El Estado es, comolo mostraraagudamente Hobbes,una institucin que existeen inters de todoslos ciudadanos.w Cada uno sebeneficiadel hechode que un Estado -a travsdel ordenamientojurdico-- lo proteja en sus bienes e intereses fundamentales (talescomo la vida, la integridad fsica, la libertad de movimiento y de accin).A estose agregala proteccineconmica,la "seguridad social" que el Estadomodernogarantizaa cadauno a travsde la "previsin social". El medio medianteel cual el Estadosirve al individuo esel ordenamientojurdico, esdecir,un sistemade reglasque,comoefectoinmediato,impone limitacionesal individuo y exige sacrificiosde l. Pero, si el individuo analiza sobriamentelas cosas,tendr que concluir que estosinconvenientes del ordenamientojurdico son menoresque las ventajasque le ofrece.Esto vale, en general,tanto para el Estado tomadoen su totalidad COmo tamas bin considerado largo plazo.Naturalmente,estavaloracinde los aspectos a positivos y negativosde un ordenamientojurdico, al igual que la actitud generalque de aqu resulta no puededejar de quedarafectadapor la forma
13 Para un mayor anlisis del principio que aqu subyace,ver N. Hoerster, Utilitaristische Ethik und Verallgemeinerung (especialmentepp. 108 Y ss.). 14 Con respecto a la reconstruccin de la argumentacin de Hobbes, ver N. Hoerster, Utititaristische Ethik und Verallgemeinerung, pp. 128 Y ss. Para el marxista, quien niega que tal sea el caso, el argumento mencionado ms arriba con respecto a la obediencia jurdica no podr tampoco convencerlo.

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como, a grandesrasgos,esteordenamientojurdico est constituido: cul es la forma de organizacinpoltica que subyacea l; en qu medida respeta los derechosdel individuo; hasta qu punto sirve al bienestary la justicia social de los ciudadanos; el Estadoabusade susmedioscoactivospara llevar si a cabo guerrasde agresin,etc. Pero slo en casosextremospoco frecuentes uno podr decir que el ciudadanocomn estaramejor atendido en la seguridad de sus interesesy en sus interesesfundamentalessi no existiera el ordenamientojurdico. Un Estado que proporcione a sus ciudadanosms inconvenientesque ventajas,no dura, por lo general, mucho tiempo. Ms relativamentefrecuentees el casode las minoras subyugadasy carentesde derechos,para quienesla anarqua es el mal menor. En el caso normal de un orden estatal,el ciudadano comn -no obstante todas las crticas quizs justificadas a los aspectosnegativosde este ordenamientoy todos los consiguientes deseosde modificacin- estinteresadoen su conservacn.t" Pero estosignifica que tendr que rechazaraquellos comportamientos que afecten la conservacinde este ordenamiento.Por lo tanto, tendr que rechazar el hecho de que sus conciudadanospierdan el respeto ante la ley. Pues, como ya se seal, un orden estatal en el que todos (especialmente funcionariosdel Estado) no respetasen todo molos en mentoel derecho,ha de derrumbarse. o es poco frecuenteel casoen el que N un ciudadano no aprueba el contenido o la influencia de una norma jurdica. An en una democracia,comnmente,es una minora apreciable la que no est de acuerdo con la mayora de las leyes dictadas. (La simple deslealtadde los funcionarios de los poderesejecutivoy judicial que simpatizaran con la oposicin parlamentaria probablementesera ms que suficientepara producir un caospoltico.) No hay duda: un ordenamientojurdico depende,para su conservacin, e la cooperacinde una gran parte de d sus ciudadanos. De aqu resulta necesariamente aplicabilidad ejemplificadamsarriba la del mandamientode igualdad: quien esperaque sus conciudadanos presten obedienlia al derechovigente-aun cuando consideranque estederechono escorrectoy, por lo tanto,puedanno estardispuestosa realizar por s mismos las accionesordenadaspor el derecho-s- stobligado moralmente hacer lo e mismo.Se produce una injusta distribucin de las ventajas (beneficiosjurdicos) e inconvenientes(deberes jurdicos), distribucin que es consecuencia necesariade la existenciade un ordenamientojurdico, si la mayor parte de los ciudadanos participan de ambos pero el individuo en cuestin no acepta los inconvenientesque le correspondeny, de esta manera, adopta
15 La alternativa que consiste en crear, mediante una revolucin, un orden mejor no slo es --a causa de los medios necesariossino tambin debido a la incertidumbre de un futuro mejor- a menudo muy dudosa desde el punto de vista moral. Por lo general est abierta a slo unos pocos ciudadanos.

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'una actitud que no estdispuestoa concedera los dems(y que, por propio inters, no puede otorgarlesj.w Quien acepta al Estado como rbitro pacificador de los conflictos sociales pero, al mismo tiempo, pretende para s el derecho de obedecerlas decisionesde este rbitro cuando las aprueba, cae con ello en una contradiccin. Obviamenteno ha entendido qu significa el establecimiento un de procedimientoarbitral- es decir, la regulacin obligatoria de diferenciasde opini6n- y, por lo tanto, en realidad, no aceptael correspondiente procedmiento.Esto vale no slo para un procedimientodemocrtico-con lo que no se quiere decir que todoslos procedimientosconcebiblesseanigualmentebuenos. Sin embargo,estopuede explicarse fcilmente en el modelo democrtico: un "demcrata"que s610se sienta obligado por las decisionesde la mayora siemprey cuandol mismo pertenezca la mayora,no mereceel noma bre de tal.. En contra de una argumentacinde este tipo no puede objetarseque uno pretendeun derechomoral de desobedecer l derechopositivo slo para e el casoen que el derechopositivo seamoralmenteincorrecto o que en este casouno estaradispuestoa concedertambin estederechoa todoslos ciudadanos. La funcin de un procedimiento poltico de decisin y del derecho positivo que de aqu resulta consiste precisamenteen regular conflictos, es decir, casoscon respectoa cuya valoracin moral existe desacuerdo entre los ciudadanos. El principio segn el cual uno puede violar tranquilamente el derechomoralmenteincorrecto sera, en realidad, inofensivo si su obediencia estuvieraasegurada, s decir si su invocacin condujera a que slo se violase e aquel derecho que realmente es moralmente falso. Sin embargo,tal como estnlas cosas,(amplio desacuerdo moral) la invocacinde esteprincipio por parte de los ciudadanosparticulares conducira a la frustracin del objetivo de un ordenamientojurdico, es decir, garantizar la paz social. Cada uno hara slo aquello que considera correcto. Y en la medida en que la obediencia a esteprincipio se extendiesetambin a los funcionarios del Estado, comenzaraa tambalearse sistemade sancionesestatal y, con .ello, desapael recera tambin la motivacin egosta de obedeceral derechovigente. A menudo se parte del hecho de que el argumentoque se acabade presentar en contra del rechazode un deber moral de obediencia jurdica depende de la premisa que sostieneque no hay ningn criterio objetivamente vlido para el juicio moral (esdecir, la tesisdel relativismo tico). Lo contrario es el caso. 1) Lo decisivo para el argumentono es la aseveracinde que los juicios moralesrecprocamentecontradictoriosson vlidos en la misma medida sino el hecho indiscutible de que, de facto, talesjuicios son fre1.6 Cfr., en un sentido similar J. Rawles, A Theory 01 Iustice, Oxford 1952, captulos 1 y VI. En contra: R. A. Wasserstrom, "The Obligation to Obey the Law", U. C.L.A. Law Reuiem, Vol. 10 (1g63), pp. 7CJO ss. Y

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cuentes. Este hecho es perfectamenteconciliable con el rechazode la tesis del relativismo. Encuentra su explicacin suficienteen el hecho,entre otros, de que diferentesindividuos al formular sus juicios morales,a menudo parten de premisasdescriptivasdiferentes (por ejemplo acercade las consecuencias de una accin),de que el pensar y el argumentarmoralesa menudo no son claros y concluyentes, ue en lugar de estarguiadospor una consideracin q imparcial, lo estnpor emociones.2) Quien considereque la cuestin esencial de estetrabajo,que es de naturalezamoral, tiene sentido desdeel punto de vista filosfico y es, en principio, susceptiblede una respuestaracional, presuponeprecisamenteque -al menos en campos parciales de la moralexiste un conocimientoy una pretensinlegtima a una obligatoriedadintersubjetiva.w
1I1.

El

grado de obligatoriedad del deber moral de obediencia jurdica

Quien -sobre la base de la argumentacin aqu presentada,o de alguna otra- reconozcapara el casogeneral de un ordenamientojurdico un deber moral del ciudadano a obedecerel derecho,no ha llegado por ello al final de esta problemtica.Quedan an pendientescuestionesfundamentalesque, en la prctica, pueden ser decisivas.Las indicaremos aqu brevemente.Sera un gran malentendido de la posicin aqu sostenida entenderla en el sentido de que el individuo est definitivamente obligado a obedeceral derecho, en todas las circunstancias sin que importen los aspectosmorales del caso en cuestin. Lo que se sostiene con el principio, "Las violaciones del derecho son moralmente incorrectas" es ms bien lo siguiente. En la medida en que una accin representauna violacin del derechoes incorrecta. "Las violacionesdel derechoson incorrectas"es uno de los principios moralesvlidos. Una accin concreta que es una violacin del derecho es, por lo tanto, definitivamenteincorrecta en la medida en que no caiga tambin bajo un principio moral opuesto,que sea igualmentevlido. Un principio de este tipo podra rezar, por ejemplo: "Est ordenado moralmente salvar la vida de una personainocente." Y una accin concretapodra caer en la misma medida bajo ambos principios y, con ello, estar ordenadapor uno de los principios y prohibida por el otro. En un casode estetipo no es suficient para su decisin la formulacin de los dos principios. Sera necesario entonceso bien tener otro principio que regulara la jerarqua entre aquellos o bien, otorgar preferenciaa aquel de los dos principios que a travs de la accin en cuestin resultara ms severamente afectado. El deber moral de obediencia jurdica no ha de ser concebidode una manera diferente al deber moral, por ejemplo,de no mentir. Aqu tambin son concebiblescasosque pueden caer bajo otro principio (con consecuen],7

Con respecto al problema del relativismo, ver supra Seccin l.

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das opuestas) en donde esteotro principio tiene premnenca, Aun cuando y se mostraraque es imposible estableceruna jerarqua para el caso en conflicto (del deber de obedienciaal derecho con otros deberes)no carece en ningn modo de valor la formulacin de esteprincipio. Este principio afirma 10 siguiente:Cuando una accin cae bajo la categora"violacin del derecho" ella essiempre un punto de vista que ha. de ser tenido en cuenta (negativamente)para la valoracin moral de tal accin. Si esta accin no es tambin subsumiblebajo algn otro principio moral, entonces, recisamente p por ser una violacin del derecho,es moralmente incorrecta. El deber de obedienciajurdica no es pues,al igual que la mayora si no todosnuestros deberesmorales,un deber absoluto sino un deber fundamentalque existe prima facie.t8 El gradode obligatoriedadque en el casoparticular tengael debermoral de obedienciajurdica es,por consiguiente,imitada. Dependede culessean l 105 debereso derechos morales que estn en juego. Las posibilidades son mltiples: el derechopuedeprohibir una accin que tambinviola una prohibicin moral (por ejemplo,matar, incumplimiento de contratos);en este caso,los dos deberes apuntanen la mismadireccin. El derechopuedeprohibir una accin que moralmenteestordenada (por ejemplo,la salvacin de un inocente perseguidopor el Estado); aqu es necesariosopesarambosdeberes. El derechopuedeprohibir una accin que, en tanto tal, seamoralmente neutral pero que despus de su prohibicin, en virtud de las consecuencias de esta prohibicin, quede abarcadatambin por una prohibicin moral (y no slo por la de violar el derecho)(por ejemplo,el conducir por la izquierda: poner en peligro la vida). El derecho puede prohibir una accin que es moralmenteneutral y que sigue sindolo despusde la prohibicin (por ejemplo/la prohibicin de estacionar un lugar que,de facto,no representa en ningn perjuicio para el trnsito; tambin las relacionessexualesentre homosexualesadultos); aqu todo depender de hasta qu punto uno deba otorgar al individuo, desdeel punto de vista moral, el derechoa realizar sin trabasla accin. Tambin tienen importanciaotras distinciones:Hastaqu punto el individuo ha examinadocon cuidado la correcciny aplicabilidad de los principios moralesque se oponena la obedienciajurdica? Seencuentrael individuo en una relacin con el Estadoque le impone un deber especialde fidelidad? (Es por ejemplo, concebibleque en un caso en el que uno concede a los ciudadanosun derecho moral de desobediencia,mponga, al mismo i tiempo,a los servidoresdel Estado el debermoral de impedir o de sancionar esta desobedienca.) Tambin uno tendr que imponer exigenciasdiferentes segn que uno quiera concederal individuo un deber moral o slo un de18 En relacin con el status de estos deberes morales ver N. F. Frankena, op. cit., nota 3, pp. 46 Y ss,

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recho moral para oponerseal derechovigente. Tampoco uno podr juzgar moralmentede la misma maneraa la primaria violacin del derechoy a la huida de las sanciones que impone el derechoa estaviolacin del derecho. Naturalmente,comoya se ha indicado, tiene importancia el saberhasta qu punto el ordenamiento jurdico en cuestinsatisface susfundamentos las en exigencias morales;hastaqu punto, sobretodo,da a los individuos la oportunidad de modificar aquellasleyesque consideraincorrectas,a posibilidad l de luchar polticamente. Slo sobre la base de un amplio sistemamoral es posible determinar culesson los presupuestos xactosbajo los cualesuno queda liberado del e deber de obedienciajurdica. Por lo pronto, habra que conocer todos los principios moralesque puedenentrar en conflicto con el principio de la obediencia jurdica. Y para, finalmente,poder decidir un casoconcretotendra uno que disponerde una serie de hechosrelevantescuyo conocimientono puedereemplazarninguna teora tica, por ms perfectaque sea. En pocas palabras:la ayudapara la decisinque el pensamiento filosfico puedeprestar a la praxjs moral es aqu, al igual que otras cuestiones,imitada. Sin l embargo, estono significa que la praxis no pueda liberarsede fallas graves a travsde un anlisis filosfico de sus principios.
UNIVERSIDAD DE MAINZ NORBERT HOERSTER

(Trad. Ernesto Garzn Valds)