ABUSO DEL DERECHO

El abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias as como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea sern abusivos cuando tenga por fin exclusivo daos a terceros el cual debe ser indemnizado. El ejercicio abusivo del derecho, es considerado como un acto ilcito y en el ambiente jurdico es tratado como un acto ilcito abusivo que se diferencia del acto ilcito comn porque en este se violan las normas legales. Sentada la necesidad de afirmar enrgicamente la existencia de los derechos subjetivos, es necesario cuidarse de los excesos en que se suele incurrir en el ejercicio de ellos. Porque si bien la ley los reconoce con un fin til y justo, suele ocurrir que las circunstancias los tornan injustos en algunas de sus consecuencias, no previstas por el legislador. Y si es legtimo usar de los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos. El abuso del derecho es un principio general del derecho, poniendo de resalto la trascendencia que tiene, para un sistema jurdico determinado, adoptar un principio general del derecho de la importancia del que nos convoca. Ello por cuanto define cul es la respuesta de la comunidad frente al crucial interrogante de si los derechos pueden ser limitados en su ejercicio y, como consecuencia de ello, permite interpretar las normas para luego evaluar las conductas- ms all de su tenor literal. Esta teora fue tambin denominada por otros autores como: 1. "Logomaquia" por Planiol 2. Abuso de los textos legados o reglas jurdicas por Appleton 3. Abuso de la libertad por Ferion Es notable la influencia de Josserand en sus ideas y tambin el que aluda al principio de la buena fe. Es evidente que su postura cambi al pretender incorporar su criterio en el texto normativo cuando antes lo consideraba innecesario. Otro reconocido jurista fue Jorge E. Castaeda, que rechaz la autonoma del abuso del derecho y la ubic dentro de la regulacin de los actos ilcitos cuando dijo: En verdad el criterio del dolo y de la culpa determina si se abusa de un derecho cuando su titular al ejercerlo comete intencionalmente el dao, o dicho dao se produce por negligencia o imprudencia.

Fernando De Trazegnies comparte la posicin de Planiol de que un acto no puede ser lcitoe ilcito a la vez y asimila al abuso del derecho dentro del campo de la responsabilidad civil. Afirma esto al decir: El ejercicio de un derecho tiene que ser siempre regular, ya que en caso contrario deja de ser derecho Rubio Correa entiende al abuso del derecho como un acto en principio licito, pero que por una laguna especifica del derecho es tratado como no licito al atentar contra la armona de la vida social Tal calificacin, segn l, debe realizarla el juez aplicando los mtodos de integracin. Estima adems que el abuso del derecho es una institucin vlida en si misma, que tiene un lugar intermedio entre las conductas licitas y expresadamente ilcitas. Fernndez Sessarego comprende al abuso del derecho como una conducta que se convierte en antisocial cuando al ejercer u omitir un derecho subjetivo se transgrede un genrico deber jurdico, que concretiza el valor solidaridad, originando as un acto ilcito sui generis. Rechaza la concepcin de Rubio negando la existencia de una zona intermedia entre lo que es lcito y lo que es ilcito, y considera que es ilgico situar al abuso del derecho en esa esfera dado que se halla explcitamente incorporada, en nuestro Cdigo Civil e incluso en nuestra Constitucin Poltica, la norma que lo prohbe. Fernandez Sessarego enfatiza siempre la cualidad sui generis de este ilcito para diferenciarlo de un ilcito cualquiera y demostrar que a pesar de compartir la naturaleza de lo ilcito no se le debe asimilar a la responsabilidad civil. De esta forma enfrenta a los detractores de este instituto diciendo que en el terreno de la culpa aquiliana se obra sin derecho y se transgrede un diverso deber genrico (alterum non laedere) que no acompaa a ningn derecho subjetivo, pues se acta en defecto de ste Es as como a partir de su origen se caracteriza como un ilcito especial, sui generis. Nuestro maestro sanmarquino, consecuente con sus ideas humanistas del personalismo filosfico, propone que este instituto debe ser aceptado en el caso de que se vulnere un inters exclusivamente de carcter patrimonial. Indica esto cuando de modo categrico manifiesta que todo inters existencial que deriva de la persona humana, ya sea que cuente o no con tutela especfica de parte de alguna norma es, en cuanto tal, materia de proteccin jurdica Sin duda toda una controversial propuesta que debe ser ampliamente analizada considerando las ms recientes teoras de proteccin jurdica del ser humano.

Torres Vsquez acepta esta institucin como una conducta que se halla dentro de los lmites del ordenamiento jurdico y que, por lo tanto, no es contrario a ste, pero s lo es al derecho en general. Segn l, el abuso del derecho supone la existencia de un derecho subjetivo -deducido del derecho positivo- que es ejercido contrariando: los fines (econmicos, sociales, polticos) de la ley que lo otorg, la moral, las buenas costumbres, la buena fe, la solidaridad social Espinoza Espinoza analiza el abuso del derecho de cara al desarrollo de la jurisprudencia y en funcin de dos momentos. En su primera etapa el abuso de derecho, segn l, acta como un lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo; en la posterior es asimilable a la responsabilidad civil por los daos fcticos; o a las reglas de ineficacia por los daos potenciales. Rechaza la reduccin al mbito patrimonialista del abuso del derecho, y alega que la experiencia jurdica es mucho ms rica que las coordenadas diseadas por el terico Sin duda lo ms destacable de su trabajo es la apreciacin de este instituto desde una perspectiva ms prctica y menos especulativa, que le permite, consecuentemente, no desaprovechar la realidad social como un elemento clave para el correcto entendimiento del abuso de derecho. Pero no compartimos el enfoque que sostiene este autor al distinguir entre un momento (o aspecto) fisiolgico y otro patolgico en esta institucin pues es una metodologa tomada de manera puntual de las ciencias biolgicas del siglo XIX, que simplifica demasiado el problema y olvida que este es un fenmeno (el del abuso) privativo de la ciencia jurdica y que amerita un enfoque particular El enfoque fisiolgico-patolgico puede ser til para una investigacin de la evolucin histrica-jurdica de esta figura (reconstruir), o aplicable a sectores de la ciencia jurdica (como la del Derecho Procesal) donde podran hallarse bien definidas estos elementos de estructura-funcin, pero no nos lleva a generalizar una ponderacin teleolgica en todos los casos. Sobre todo porque, a decir de Hernndez Gil, funcin no quiere decir literalmente cmo funciona la institucin (esto es todava un aspecto estructural de la misma), sino para qu funciona, o sea, cules son los fines a que se dirige y que cumple Por lo ya expuesto nos adherimos a considerar que el abuso del derecho, como mecanismo corrector, es autocorrectivo y no heterocorrectivo o sea, que sus alcances se definen dentro del campo jurdico y no fuera de l. Al respecto nos dice HERNNDEZ GIL que: Frente a las leyes de la evolucin biolgica, establecidas por el darwinismo, el lamarckismo, considera que la leyes a que se sujeta

la transformacin biolgica estn constituidas por la determinacin de las relaciones entre funciones y rganos destinados a satisfacerlas. El lamarckismo tuvo su ingreso en la metodologa de las ciencias jurdicas a travs de Bonfante, que en l engendra el mtodo naturalstico; y, en su virtud, sostiene que al tomar en consideracin las instituciones jurdicas ha de tenerse en cuenta, por un lado, su estructura (aspecto orgnico, anatmico), y por otro, sus funciones (finalidades). Para el estudio de la posicin metodolgica de Carnelutti. En: Revista de Derecho Privado. Tomo 28. Madrid, 1944. pp. 836-848. p. 847. Esta actitud nos parece el fcil refugio al que acuden quienes se dejan llevar por la carga emocional que el trmino abusivo evoca en la colectividad. EJEMPLOS - ES LEGAL EL PROTESTAR PACFICAMENTE - ES ABUSO DE DERECHO PROTESTAR POR MEDIO DE LA FUERZA, PORQUE TRAE CONSECUENCIAS PERTURBADORAS Y CAUSAN DAOS. ES LEGAL ESCUCHAR UN POCO DE MSICA ES ABUSO DE DERECHO PONER UN ALTO VOLUMEN A LAS 3 DE LA MADRUGADA Y PERTURBAR A LOS VECINOS ES LEGAL DIVERTIRSE E IR A UNA DISCOTECA. ES ABUSO DE DERECHO SI ES QUE SALIENDO DE DICHO LOCAL SE EMPIECE A PELEAR Y PERTUBAR LA TRANQUILIDAD DE LOS DEMAS. PORQUE UNO TIENE DERECHO A DIVERTIRSE PERO NO A GNERAR DISTURBIOS.