A Imputao Objetiva No Direito Penal Brasileiro

A IMPUTAO OBJETIVA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Cincias Penais | vol. 3 | p. 81 | Jul / 2005 | DTR\2005\812 Luiz Rgis Prado Professor Titular de Direito Penal da Universidade Estadual de Maring. Ps-doutor em Direito Penal pelas Universidades de Zaragoza (Espanha) e Strasbourg (Frana). rika Mendes de Carvalho Professora Adjunta de Direito Penal da Universidade Estadual de Maring. Doutora em Direito Penal pela Universidade de Zaragoza (Espanha). rea do Direito: Penal Sumrio: - 1.Introduo - 2.A origem moderna: Karl Larenz e Richard Honig - 3.A concepo de Claus Roxin - 4.A imputao objetiva como teoria do tipo (objetivo): a posio de Gnther Jakobs 5.Apreciao crtica - 6.Consideraes finais: a conduta humana como unidade causal-final de sentido Palavras-chave: Imputao objetiva - Critrios de imputao - Domnio causal-final da ao. 1. Introduo De primeiro, importa ressaltar, uma vez mais, que a misso primordial do Direito Penal reside na proteo de bens jurdicos. 1Para lograr tal finalidade, o legislador tipifica determinados comportamentos que lesionam ou expem a perigo de leso tais bens. Tem-se, portanto, que o tipo penal desempenha uma funo de seleo dos comportamentos penalmente relevantes. No segundo momento, porm, faz-se necessrio subsumir as condutas (aes ou omisses) reais a um determinado tipo penal, a fim de constatar sua tipicidade ou atipicidade. A delimitao entre condutas tpicas e atpicas foi historicamente funo da causalidade. 2Com isso, tambm se atribua s cincias extrajurdicas o papel de verificar a tipicidade ou no de uma ao. Na atualidade, a necessidade de uma relao de causalidade entre ao e resultado e a determinao da ao tpica enfrentam profunda crise. Diante do segundo desses objetivos, a doutrina dominante (de cunho eminentemente normativista) parece inclinar-se pela absoluta impossibilidade de que uma teoria causal consiga delimitar com acerto quais aes devem ou no ser consideradas tpicas. Dentro de uma perspectiva puramente causal, ao todo movimento corporal voluntrio que produz determinado resultado. A existncia de um resultado figura, pois, como requisito indispensvel para a constatao da prpria ao. Determinada a ao - e, como conseqncia lgica, tambm a relao de causalidade -, tem-se a tipicidade (entendida aqui como mera descrio de processos causais). 2. A origem moderna: Karl Larenz e Richard Honig A imputao objetiva se apresenta como um complemento corretivo, e, em certas ocasies, de superao das diversas teorias causais. Seus antecedentes radicam, sobretudo, nos estudos desenvolvidos por Karl Larenz ( Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung - 1927) e Richard Honig (Kausalitt und objektive Zurechnung. In: Festgabe fr Frank zum 70 Geburtstag - 1930). 3 Para o primeiro, a imputao objetiva descreve o juzo pelo qual determinado fato surge como obra de um sujeito, ou seja, a imputao nada mais do que a tentativa de delimitao entre fatos prprios do agente e acontecimentos puramente acidentais. Quando se diz que algum causou determinado fato, afirma-se que esse acontecimento obra sua, de sua vontade e no de um acontecimento acidental. Se entende-se como causa um conjunto de condies, impossvel selecionar apenas uma delas e imputar-lhe o resultado como seu. Todas as propostas que visam a definir o juzo de imputao como mero juzo causal esto destinados ao fracasso. preciso destacar que s a vontade dirige um processo causal e pode transformar as conseqncias acidentais em fato prprio do agente e a ele imputvel. De
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conseguinte, a imputao de um fato a relao entre acontecimento e vontade. Pressuposto inafastvel da imputao a existncia de um homem livre, pois s essa liberdade o torna verdadeiramente responsvel por seus atos. A liberdade se exterioriza atravs de seus atos, que so reflexos de sua prpria identidade. Logo, o fato no uma simples sucesso de causas e efeitos, mas sim um todo, cuja configurao est a cargo do agente e, portanto, pode lhe ser imputado. A ao e suas conseqncias constroem uma totalidade unida (conjunto unitrio) pela vontade reitora, que lhe confere significado teleolgico. A imputao como um juzo sobre o fato no , conseqentemente, um juzo causal, mas teleolgico. O conceito de finalidade no deve ser interpretado de um ponto de vista subjetivo, mas sim objetivo no se imputa s o que era querido e conhecido pelo agente, mas tambm o que era conhecido e, portanto, passvel de ser abarcado pela vontade. Em sntese: o fato a realizao da vontade; e a imputao, o juzo que relaciona o fato com a vontade. 4 A imputao chamada de objetiva porque essa possibilidade de previso no aferida com base na capacidade e conhecimentos do autor concreto, mas de acordo com um critrio geral e objetivo, o do "homem inteligente-prudente". Richard Honig, a seu turno, parte tambm do princpio de que o decisivo para o ordenamento jurdico no a constatao de uma mera relao de causalidade, mas de uma relao jurdica especial entre a ao e o resultado. No se trata de aferir a causalidade, mas de valor-la. A questo da causalidade j est decidida quando se constata que a ao foi condio necessria para que o resultado ocorresse. Mas a comprovao da relao de causalidade no suficiente para que determinado resultado seja atribudo a algum. Aferir o significado dessa relao de causalidade com fulcro em critrios fornecidos pelo ordenamento jurdico precisamente a tarefa principal da imputao objetiva. O critrio que permite imputar ao sujeito determinado fato e diferenci-lo dos acontecimentos fortuitos a finalidade objetiva. So, portanto, imputveis, aqueles resultados que podem ser finalmente vislumbrados. At o momento se est diante de um juzo puramente objetivo sobre a relao teleolgica que vincula comportamento e resultado. Examinam-se no o conhecimento e a vontade atuais do autor, mas sim suas capacidades potenciais. Por isso se trata de uma imputao objetiva, j que esta no indica qual a relao psquica existente entre o sujeito e o resultado a ele imputado. S tero significado jurdico as relaes causais regidas pela vontade humana, ou seja, os processos causais cujo curso seja passvel de previso e de direo. Apenas os resultados previsveis e dirigveis pela vontade so imputveis e somente a imputao objetiva permite a afirmao da tipicidade de uma ao. A imputao objetiva do resultado , dessa forma, pressuposto da tipicidade do comportamento. 3. A concepo de Claus Roxin Posteriormente, Claus Roxin, com lastro na doutrina elaborada por Honig, desenvolveu diversos critrios de imputao objetiva. 5Sustenta ele que s imputvel aquele resultado que pode ser finalmente previsto e dirigido pela vontade. Logo, os resultados que no forem previsveis ou dirigveis pela vontade no so tpicos. Equipara-se a possibilidade de domnio atravs da vontade humana (finalidade objetiva) criao de um risco juridicamente relevante de leso tpica de um bem jurdico. 6Esse aspecto independente e anterior aferio do dolo ou da culpa. Figura, portanto, como princpio geral de imputao objetiva a criao pela ao humana de um risco juridicamente desvalorado, consubstanciado em um resultado tpico. 7 Desenvolvendo tal princpio, elaborou o citado autor os seguintes critrios de imputao objetiva: 3.1 Diminuio do risco Prope-se o seguinte exemplo: "A" v uma pedra dirigir-se ao corpo de "B". No pode evitar que esta o alcance, mas pode sim desvi-la de tal modo que o golpe se torne menos perigoso. Nesse caso,
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existe uma diminuio do risco para o bem jurdico protegido. De conseqncia, no se pode falar em uma ao tpica, j que "o que reduz a probabilidade de uma leso no pode ser visto como finalmente disposto a um menoscabo da integridade corporal". 8De igual modo deveriam ser tratados os polmicos casos nos quais um agente (por exemplo, o mdico) procura impedir a morte do paciente, mas s logra adi-la. Sustenta-se que no se deve questionar a imputao de um resultado tpico. Em realidade, quando ocorre um resultado tpico a imputao objetiva j est completa. precisamente a no-imputao objetiva de um evento o que impede consider-lo como um resultado tpico. S se est diante de resultado tpico se este for objetivamente imputvel. Parte da doutrina defende que a atuao do agente, nessas hipteses, poderia estar amparada por uma causa de justificao (estado de necessidade). 9Mas esse critrio pode conduzir a uma absoro do juzo de ilicitude, visto que sua admisso importa afirmar que em toda causa de justificao h sempre uma ao tendente a diminuir o risco. Enfim, "o critrio da diminuio do risco implica a incluso no tipo da soluo de conflitos de interesses, cujo lugar adequado so as causas de justificao". 10 3.2 Criao ou no criao de um risco juridicamente relevante Em todos os casos nos quais a ao no tenha criado um risco juridicamente relevante de leso para um bem jurdico, a falta ou a presena do dolo torna-se secundria. Tome-se o seguinte exemplo: "A", sobrinho e herdeiro de "B", o envia em uma viagem de avio com a esperana de que sofra um acidente e que, em conseqncia, morra. Tambm seria aplicvel tal critrio s hipteses de desvio do curso causal (p. ex., "A", atropelado por "B", morre ao ser levado ao hospital em razo de um acidente com a ambulncia que o transportava). Em ambos os casos deve-se negar a imputao objetiva e, de conseguinte, a existncia de um homicdio doloso ou culposo. 11 bastante controvertida a admisso do critrio do risco juridicamente relevante no mbito dos delitos dolosos. Esse topoi abarca dois elementos constitutivos dos tipos de injustos culposos, a saber: a previsibilidade objetiva e a observncia do dever de cuidado. Seria de todo desnecessrio trasladar tais requisitos, como elementos adicionais, ao tipo de injusto doloso, uma vez que o dolo, por si s, j os incorpora. 12 Ademais, discutida a autonomia desse critrio, pois, como bem se observa, se a existncia de um risco juridicamente relevante s pode ser afirmada "quando o sujeito ultrapassou o risco permitido, parece que esse critrio se justape ao terceiro topoi proposto por Roxin (aumento do risco permitido); s quando o autor ultrapassou o risco permitido, produzindo uma elevao do risco de leso, esse risco aparece como juridicamente relevante". 13Da a ausncia de referncias explcitas ao critrio em anlise em publicaes posteriores do referido autor. 3.3 Aumento do risco permitido O exemplo oferecido o seguinte: "A", industrial, infringindo o dever de cuidado, entrega a seus trabalhadores matria-prima no desinfetada para manejo, o que provoca a morte de quatro deles. Ao depois, constata-se que tampouco a desinfeco aconselhada teria eliminado a possibilidade de as mortes virem a ocorrer. 14 Em casos como esse, cumpre afirmar a imputao objetiva do resultado quando a conduta do agente - ao inobservar o dever de cuidado - d lugar a um incremento do risco permitido. Ao desatender o cuidado devido, o empresrio aumentou a esfera do risco permitido, o que possibilita a imputao objetiva do resultado. 15 Argumenta-se, tambm, que o critrio em foco poderia ser utilizado para a excluso das aes dolosas que se mantm dentro do mbito do risco permitido. Todavia, a aceitao do critrio de aumento do risco permitido nos domnios dos delitos dolosos no teria sentido algum, pois a vontade do sujeito se dirige precisamente produo da leso ou perigo de leso ao bem jurdico. No que concerne aos delitos culposos, questiona-se se tal critrio no seria, em realidade, elemento integrante do tipo de injusto. E isso assim porque s se poderia imputar o resultado se comprovado que a conduta culposa elevou ou incrementou o risco, em comparao com uma conduta que observa o cuidado devido.
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3.4 mbito de proteo da norma Utiliza-se agora do seguinte exemplo fornecido por Jescheck: dois ciclistas conduzem suas bicicletas, uma atrs da outra, noite e sem os obrigatrios faris de iluminao; um terceiro ciclista choca-se contra o primeiro deles e produz-se um acidente. Esclarece Roxin que o segundo ciclista no pode ser responsabilizado, visto que a norma de cuidado infringida no visa a que outras pessoas se beneficiem da iluminao e seu campo de proteo s se estende aos riscos de acidente que procedam da prpria bicicleta. 16 Em casos semelhantes pondera-se que o resultado no seria imputvel porque a esfera de proteo da norma s abrange os danos diretos. Esse seria o critrio aplicvel para afastar a imputao, por exemplo: 17 a) nos casos em que o risco no se reflete no resultado: aqui entrariam as hipteses nas quais o risco criado no advm da infrao da norma de cuidado, mas de outras fontes de perigo. Ou seja, embora criado o perigo, este ltimo no se concretiza no resultado, pois o resultado produzido conseqncia de outras fontes produtoras de perigo (ex.: "A" atingido de raspo por um disparo doloso de "B", e morre ao ser levado ao hospital, seja por um acidente de trnsito com a ambulncia que o transportava, seja pela interveno do mdico com um instrumento infectado, seja, por fim, em razo de um incndio no prprio hospital); b) nos casos em que o resultado reflexo do risco produzido, mas no se encontra entre aqueles que a norma procura evitar (ex.: "A" injeta novocana em "B", que morre de infarto); c) nos casos de desvio do curso causal: so tratados de forma diferenciada por Roxin, pois em algumas hipteses a ao no criaria um risco juridicamente relevante, em outras o risco no se encontraria refletido no resultado e, por fim, haveria hipteses nas quais seria possvel a imputao ao tipo subjetivo (dolo); 18 d) na problemtica das conseqncias secundrias: a dificuldade aqui reside na determinao do que se entende por dano principal e secundrio sem que para tanto seja preciso recorrer ao elemento cognitivo do dolo. Embora defenda-se que o problema da imputao objetiva do resultado antecede anlise do tipo objetivo e do tipo subjetivo, impossvel saber se um resultado ou no imputvel se desconsiderado este ltimo. De outra parte, nos delitos culposos a produo de conseqncias secundrias poderia ser divisada pela inobservncia de medidas adicionais de cuidado. S diante da adoo dessas medidas seria possvel afirmar que o resultado est fora do mbito de proteo da norma. Urge destacar, nesse passo, que os aspectos controvertidos que surgem em razo das diversas hipteses que poderiam ser resolvidas com amparo nesse critrio no podem ser elucidados apenas com base no tipo objetivo - como pretende a teoria da imputao objetiva -, porque a valorao deve estar vinculada quilo que o autor, dolosamente, realizou. Em resumo, a determinao do fim de proteo da norma um problema de interpretao dos tipos penais. 19 3.5 Compreenso do resultado no mbito de proteo da norma (ou do tipo) Segundo ainda Claus Roxin, quando algum cria um risco no permitido para um bem jurdico protegido e esse perigo se realiza, a imputao do resultado deve, porm, ser rechaada quando contraria outros princpios do ordenamento jurdico. 20So estes os critrios que figurariam em um 'segundo nvel' de imputao: a) Princpio da autonomia da vtima. Parte-se do seguinte exemplo: "A", policial, sabe que sua namorada ("B") tem intenes de suicidar-se. "A" deixa uma arma no banco de seu carro e "B" aproveita a oportunidade para disparar contra si e matar-se. De acordo com o citado autor, a norma que probe matar no alcana a produo do resultado morte em se tratando de possveis suicidas maiores de idade. 21Assim, apesar de a conduta de "A" ter gerado uma situao de perigo, o resultado morte produzido no se encontra compreendido pela esfera de proteo da norma. Esse critrio tambm pode ser utilizado para a soluo dos casos nos quais a prpria vtima se coloca em uma situao de perigo. 22Trata-se, enfim, de hiptese semelhante s abarcadas pelo topoi do mbito de proteo da norma.
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b) Atribuio do resultado a diversos mbitos de responsabilidade. Quando algum assume a responsabilidade de evitar o resultado, aquele que inicialmente a detinha deixa de ser responsvel caso esse resultado se produza. Tambm seriam resolvidos por esse critrio os casos em que haja uma conduta culposa inicial, sucedida por outra. Por exemplo: "A", dirigindo de forma imprudente, ocasiona um acidente. "B", ferido nessa oportunidade, levado a um hospital e morre em razo de uma interveno cirrgica realizada com impercia pelo mdico "C". 23 Ao ser o paciente conduzido ao hospital e atendido pelo mdico, entra na esfera de responsabilidade deste ltimo, que cria e realiza um risco para sua vida (cumpre ressaltar que na hiptese mencionada o acidente no gerou risco para a vida do transeunte e sim a interveno mdica). Trata-se de um caso similar aos englobados nas hipteses de desvio de cursos causais. 3.6 A realizao do plano do autor o critrio proposto para estender a imputao objetiva esfera do dolo (tipo subjetivo). Logo, esse topoi surge no como antecedente necessrio anlise do tipo objetivo, mas como elemento necessrio para a imputao de um delito consumado a ttulo de dolo. Arranca-se de um caso de aberratio ictus: "A" quer matar "B", mas a bala desviada e atinge "C", seu filho, que tambm estava no local, e que morre. A chamada "teoria da igualdade de valor" entende haver homicdio doloso consumado ( a adotada pelo art. 73 do CP ( LGL 1940\2 ) ). Divisa aqui Roxin, no entanto, um concurso formal entre homicdio doloso tentado e homicdio culposo consumado. 24Embora o tipo objetivo esteja completo e o resultado seja absorvido pela vontade do agente, aquele no pode ser imputado a ttulo de dolo. H "um princpio de imputao objetiva ao aspecto objetivo do tipo - a ao deve realizar um perigo no permitido - e existe um princpio de imputao ao aspecto subjetivo do tipo - a realizao do plano do autor - e s falaremos de um fato doloso consumado quando o resultado tiver realizado o plano do autor. O pressuposto que o resultado se desvie de forma adequada e que exista a vontade do autor no tocante quele". 25 Trata-se, em sntese, de um critrio intermdio entre a teoria da concreo (que sustenta a relevncia do erro em todo caso e a existncia de simples tentativa) e a teoria da igualdade de valor (que vislumbra uma hiptese de delito doloso consumado). 4. A imputao objetiva como teoria do tipo (objetivo): a posio de Gnther Jakobs A introduo dos critrios de imputao do resultado mencionados no mbito do tipo no permite, porm, reformular de modo global a categoria da tipicidade. Permanece a distino entre injusto doloso e injusto culposo, o que impede que os critrios apresentem idntica eficcia em ambos os domnios. Ademais, tambm surgem dificuldades e divergncias no tocante aplicao de semelhantes critrios na esfera dos delitos omissivos. A unificao dos critrios que fundamentam a responsabilidade - e, portanto, a construo de uma teoria geral da imputao objetiva - encontra-se dificultada, segundo parte da doutrina, precisamente em razo do mtodo adotado para sua determinao. Claus Roxin emprega um mtodo indutivo, ou seja, os critrios surgem a partir da problemtica suscitada por determinados casos concretos. H autores, porm, que perfilham uma opo metodolgica distinta, com o escopo de construir um sistema de imputao com projeo idntica para as diferentes formas de comportamento penalmente relevantes. 26 Nessa perspectiva, Gnther Jakobs busca dotar de coerncia sistemtica a imputao objetiva do resultado, entendendo-a como uma teoria do tipo objetivo. A pretendida unidade global da teoria da imputao objetiva tem sua base em uma determinada idia reitora - a concepo do injusto como expresso de sentido incompatvel com a norma - e a partir dela projetam-se dois nveis de imputao objetiva: o nvel do comportamento (imputao do comportamento) e o nvel do resultado (circunscrito aos delitos de resultado). Em primeiro lugar, qualifica-se o comportamento como tpico (imputao objetiva do comportamento) e a partir da, no mbito dos delitos de resultado, constata-se que o resultado produzido se explica precisamente pelo comportamento objetivamente imputvel (imputao objetiva do resultado).
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Do ponto de vista metodolgico, toma-se como referncia - a exemplo de Larenz - a necessidade de encontrar fundamentao terica para a responsabilidade no marco do tipo para, ao depois, configurar de modo dedutivo as instituies dogmticas que a determinam. 27 A categoria da imputao do comportamento de Jakobs definida com base em critrios eminentemente objetivos, isto , a partir da idia de que apenas os comportamentos perigosos ex ante podem ser penalmente desvalorados. Parte-se do pressuposto de que o injusto tem uma medida objetiva: as normas se apresentam como standards de comportamento que orientam os membros da comunidade. O agente, cujo comportamento deve passar pelo filtro da imputao objetiva, deve ser definido de modo normativo, atravs do papel social que desempenha. A imputao objetiva, para esse autor, "consiste na interpretao, enquanto ato de comunicao, de um comportamento. Certamente, um indivduo, uma pessoa dotada de subjetividade quem se expressa atravs do fato. Essa a razo pela qual com freqncia no ser possvel obter o significado (objetivo, no sentido de intersubjetivo) do comportamento sem conhecer a representao interna de quem atua. Por isso, o decisivo definir o agente que atua em sociedade (ao qual imputado um comportamento), pois essa definio tambm oferecer as pautas necessrias para interpretar de modo geralmente vlido tal comportamento (nesse sentido, de maneira objetiva), decidindo quais de seus conhecimentos individuais so relevantes". 28 No primeiro nvel - a imputao de comportamentos - propem-se quatro critrios fundamentais de imputao: o risco permitido (definido normativamente como o estado normal de interao, ou seja, como o status quo de liberdades de atuao vigentes, desvinculado da ponderao de interesses que deu lugar ao seu estabelecimento 29); o princpio de confiana (que na verdade nada mais do que uma adaptao do risco permitido s circunstncias concretas 30); a proibio de regresso (que busca delimitar de forma sistemtica o mbito da participao punvel dentro da imputao objetiva com fulcro em critrios objetivo-normativos 31) e a competncia da vtima (carente de maior preciso e ampliao). 32 O segundo nvel de imputao objetiva (imputao objetiva do resultado), do qual se ocupa prioritariamente a doutrina da imputao objetiva dominante, no apresenta na obra de Jakobs o mesmo grau de desenvolvimento alcanado pelo primeiro nvel. 33Buscando vincular a realizao de riscos com o nvel da imputao do comportamento, define o risco como o conjunto de condies explicativas de um acontecimento e prope a soluo dos problemas dos "comportamentos alternativos ajustados ao Direito" atravs do critrio da causao planificada ou no. Dessa forma, o comportamento no permitido s representar a explicao do acontecimento lesivo quando o curso causal dele derivado tiver sido produzido de forma que sua evitao fosse planificvel. Caso contrrio, a explicao da leso estar na realizao de um risco geral da vida. 34 A imputao objetiva defendida pelo citado autor se encontra em ntima conexo com o conceito funcional de culpabilidade por ele proposto. 35 De fato, "assim como a reprovao individual de culpabilidade encontra-se impregnada de sociabilidade na concepo de Jakobs, com mais fora ainda este setor do injusto - o lado objetivo do fato -, concebido como expresso objetiva de um rompimento da norma penal, ou seja, como perturbao social, vem determinado pela interao social, em concreto, pela funo que para Jakobs todo sistema de imputao penal deve cumprir em sociedade: a de possibilitar a orientao no mundo social, garantindo as expectativas de comportamento essenciais". 36 O injusto - pressuposto necessrio para a realizao do juzo de culpabilidade - desempenha uma funo auxiliar no sistema global de imputao proposto, j que a culpabilidade o mbito de delimitao do penalmente relevante. Vale-se o mencionado autor de um conceito objetivo e despersonalizado de injusto, o que parece possibilitar uma fundamentao distinta - e mais porosa s influncias de diversas ndoles - no tocante culpabilidade e aos fins perseguidos pelo Direito Penal. 37 Para Gnter Jakobs, portanto, a relevncia jurdico-penal de um comportamento manifesta-se unicamente a partir do tipo objetivo. 38 5. Apreciao crtica
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Modernamente, como visto, afirma-se como princpio nodular da doutrina da imputao objetiva a criao pela ao humana de um risco juridicamente desvalorado, ou seja, a criao de um risco juridicamente desaprovado ou tipicamente relevante, que seria comum aos delitos dolosos e culposos. A constituio desse requisito feita mediante a aplicao e verificao de dois critrios que, no que toca ao delito doloso, no usufruem de aceitao unnime, a saber: a periculosidade objetiva da ao 39(exige-se que o resultado seja objetivamente previsvel para que possa ser imputado ao) e a infrao do dever objetivo de cuidado. Aps o exame dos critrios de imputao objetiva propostos por Claus Roxin e Gnter Jakobs, cumpre dizer, nesse particular, que nos delitos culposos prepondera o entendimento doutrinrio de que o resultado produzido deve ser expresso da leso ao dever de cuidado 40e que deve estar compreendido entre aqueles que a norma de cuidado buscava evitar. 41 Assim, embora os critrios elaborados e descritos anteriormente tenham sido desenvolvidos para os delitos dolosos, verifica-se que a doutrina atribui maioria deles o carter de elementos do injusto culposo. Isso enseja a importante discusso sobre o papel desempenhado pela teoria da imputao objetiva do resultado: seria ela um elemento necessrio para a composio do tipo penal, ou s quando constitudo este ltimo (pela presena dos requisitos tradicionalmente exigidos) surgiria o problema acerca da imputao objetiva do resultado? Enquanto para alguns a no-existncia do resultado tpico obstaria qualquer investigao posterior, para outros precisamente a impossibilidade de se imputar objetivamente o resultado ao tipo o que conduz inexistncia de um resultado tpico. De conseguinte, a imputao objetiva do resultado figuraria como um antecedente formulao tpica. A doutrina dominante, porm - sobretudo no mbito dos delitos culposos -, prefere considerar a problemtica da imputao objetiva do resultado aps a afirmao da presena de uma conduta tpica. 42 J no que concerne aos delitos dolosos, examinam-se os critrios de imputao objetiva (diminuio do risco, previsibilidade objetiva, mbito de proteo da norma) antes de ser aferida a existncia do dolo. 43 No que tange aos delitos omissivos imprprios, a imputao objetiva do resultado substituiria a relao de causalidade. Dessa forma, a impossibilidade de se constatar com total segurana se o resultado se produziria caso o agente tivesse realizado a conduta omitida faz com que alguns defendam a aplicao do critrio do aumento do risco, alm de sustentarem que o resultado produzido deve coincidir com as "exigncias de evitao conhecidas". 44Ou seja, faz-se necessrio constatar no s a evitabilidade do resultado, mas tambm comprovar que ele reflexo da ao omitida, e no de outras fontes de perigo. A problemtica que ressai dessas exigncias similar verificada nos delitos comissivos: a polmica acerca do momento de apreciao do incremento do risco (se ex ante ou ex post), e se tal critrio seria elemento integrante do tipo omissivo imprprio ou princpio de imputao objetiva a ser examinado aps a constatao do tipo. A teoria da imputao objetiva do resultado questiona se a doutrina da ao finalista, com sua concepo pessoal do injusto, absorveria ou no os critrios de previsibilidade e domnio ao exigir a presena do dolo ou da culpa para a constatao da tipicidade de uma conduta. Convm, antes de tudo, indagar o significado dos critrios de imputao objetiva do resultado expostos. Alguns pretendem fazer da imputao objetiva um pressuposto a ser examinado previamente constatao do tipo penal. Outros defendem que a imputao objetiva deveria funcionar como um "princpio corretor", que operaria aps a afirmao da tipicidade de um comportamento. 45Aqueles que aderem primeira posio analisam os critrios de imputao objetiva no tipo objetivo; j os que perfilham a ltima postura optam por examin-los como critrios adicionais tipicidade ou na esfera da ilicitude.
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Enquanto a doutrina dominante vislumbra na imputao objetiva um elemento normativo do tipo objetivo, Gimbernat Ordeig adverte, com razo, que ainda que a imputao objetiva seja vista como um elemento objetivo do tipo, em todo caso deve ser concebida como um elemento diferente dos outros, expressamente mencionados pelo legislador. A imputao objetiva, diversamente destes ltimos, no tem uma consistncia tangvel, e poderia ser metaforicamente definida como uma espcie de "fantasma que percorre os tipos". 46 Na verdade, o que faz a teoria da imputao objetiva nada mais do que "reunir toda uma srie de critrios normativos excludentes da tipicidade, que em grande medida e at agora nela estavam perambulando - da causalidade at a ao - sem encontrar um lugar sistemtico correto" e, atravs desses critrios, "fundamentar por que a tipicidade algo mais que uma justaposio de elementos ontolgicos (ao e causalidade) e axiolgicos (dolo - e, conforme o caso, elementos subjetivos do injusto -, infrao do dever de cuidado, resultado tpico)" e por que "tudo isso meramente somado no d ainda como resultado uma conduta tpica, se no concorre tambm - o que determinado com base em consideraes sobre o que o tipo, qual a sua finalidade e quais so os princpios que devem inform-lo - a imputao objetiva". 47 A correta definio de imputao objetiva formulada por Enrique Gimbernat Ordeig coincide, formalmente, com o que os finalistas denominam adequao social - quando se busca fundamentar a excluso da tipicidade - ou inadequao social - quando se trata de fundamentar a tipicidade. 48 Do ponto de vista material, contudo, a adequao social diverge do conceito de imputao objetiva proposto pelo referido autor, visto que para ele o substrato material dos tipos de injusto no seria uma ao finalista. Na verdade, uma doutrina de imputao objetiva que pretenda apreender o sentido do comportamento tpico e delimitar o alcance dos tipos de injusto no incompatvel com os postulados finalistas. Tem relevncia como instrumento restritivo da causalidade natural (atribuio do resultado), na interpretao dos tipos legais e, especialmente, em matria de delito culposo. , pois, compatvel com um modelo assentado na concepo finalista da ao. Como percucientemente se assinala, "a doutrina da imputao objetiva, como teoria da valorao externa - da conduta, aceitvel se respeitada a estrutura ontolgica da ao (finalista) como uma unidade final-causal, como uma unidade de sentido configurada por elementos objetivos e subjetivos - como desde o princpio defendeu o finalismo". A partir dessa considerao, "todos os critrios de imputao objetiva que se queira invocar - particularmente o da criao ou incremento do risco constituem limites externos ou critrios externos de valorao da ao finalista, ou seja, da ao na qual em princpio concorrem os elementos objetivos e subjetivos do tipo". 49 Ao ignorar essa premissa fundamental, a doutrina da imputao objetiva do resultado no logra alcanar os objetivos pretendidos. A meta principal da teoria em exame consiste em separar o mero acaso, a simples casualidade, do que realmente obra do agente. Mas no possvel conseguir tal propsito atravs do tipo objetivo como prope, por exemplo, Gnther Jakobs. Com efeito, bem se enfatiza que "os defensores da teoria da imputao objetiva parecem considerar possvel determinar a periculosidade da ao a partir da anlise de sua parte objetiva, sem levar em conta a direo da vontade do autor. Entretanto, essa pretenso no pode ser alcanada, posto que absolutamente necessrio introduzir no juzo de adequao o dado subjetivo da direo da vontade, de forma que o grau de tendncia no pode ser determinado exclusivamente em um plano objetivo, levando em conta exclusivamente dados objetivos. O juzo de previsibilidade objetivo tem, portanto, em sua base uma ao finalista e no possvel avaliar a periculosidade da ao sem considerar a finalidade do autor e, portanto, o dolo". 50 O tipo objetivo em si considerado s permite imputar ao agente os acontecimentos fortuitos, a mera casualidade, nada que possa ser qualificado como obra sua. S se pode saber se algo, alguma coisa, obra do agente no caso em que esse acontecimento se encontre abarcado pela sua vontade, ou seja, deve haver necessariamente uma conexo entre o fato imputado e a vontade individual. O que a teoria da imputao objetiva desconhece que tipo objetivo e que tipo subjetivo no podem
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operar de forma isolada e desconcordante. Essa ignorncia fatal. A doutrina finalista, porm, vislumbra corretamente o tipo objetivo e o subjetivo como uma unidade indissolvel (injusto pessoal), e que to-somente por razes didtico-metodolgicas so analisados separadamente. Todo acontecimento que no esteja compreendido pelo dolo do agente no pode, em hiptese alguma, ser-lhe atribudo e havido como realizao do tipo objetivo. De conseguinte, apenas o tipo subjetivo pode precisar se determinado fato produto da casualidade ou se , realmente, obra de determinado agente. Esse dado , em termos lgico-factuais, intransponvel, pois que decorre de sua prpria condio de ser humano, capaz de pensar e de agir. No possvel se desconhecer a realidade, a estrutura do objeto normado, antes de se proceder valorao em bases normativas. O mtodo finalista , portanto, superior ao perfilhado pela doutrina da imputao objetiva, visto que "em nenhum momento atribui ao sujeito a carga de um fato que sob nenhuma circunstncia pode ser uma obra sua, e isso nem sequer de um modo provisrio". E isso assim porque o finalismo "parte de uma situao inicial na qual a possvel matria do tipo - a saber: constatar se um fato obra de um agente - j completamente conhecida antes que se verifique se a mesma tem, ademais, a qualidade de socialmente inadequada e se, por isso, pode ser imbuda do atributo da tipicidade" 51( sic). A imputao objetiva do resultado, como proposta pelas correntes funcionalistas, especialmente a sistmica, enseja um risco segurana jurdica 52e, alm disso, pode conduzir lentamente desintegrao da categoria dogmtica da tipicidade (de cunho altamente garantista). Ao desfigur-la, termina por no delimitar os fatos culposos penalmente relevantes, provocando um perigoso incremento dos tipos de injusto dolosos. Dessa forma, acaba por atribuir aos agentes perigos juridicamente desaprovados - ainda que totalmente imprevisveis do ponto de vista subjetivo atravs de um tipo objetivo absolutamente desvinculado do tipo subjetivo. Nessa perspectiva, o agasalho de pontos de vista normativos gerais conduz, sobretudo quando so eles imprecisos, a uma questionvel relativizao da determinao tpica. 53A essa apoucada preciso da teoria da imputao objetiva (e a nefasta perda de segurana jurdica que pode ensejar), refere-se Frisch, in verbis: "...a teoria da imputao objetiva dissolve o perfil claro da teoria do tipo mediante critrios (normativos) vagos, acessveis s mais variveis concrees." 54 Esse procedimento pode representar um perigo inequvoco, na medida em que, se utilizado o tipo objetivo para atribuir a algum algo que no est abarcado por sua vontade (por exemplo, um perigo juridicamente desaprovado constante s da esfera de conhecimento de outra pessoa - a comunidade social, uma pessoa inteligente, um espectador objetivo, etc.), imputa-se a essa pessoa algo que no obra sua . Longe de obter a uniformizao dos critrios de imputao e a necessria coerncia lgico-sistemtica, a teoria da imputao objetiva do resultado, levada ao extremo - exacerbao do mtodo tpico -, pode dar lugar uma verdadeira zorra metodolgica, 55desconexa e contingente. Assim, a insero exagerada de duvidosos topoi fragmenta arbitrariamente o sistema jurdico-penal construo cientfica dotada de grande unicidade e coerncia lgica, adstrita aos valores constitucionais democrticos da justia material e da segurana jurdica -, que deve ter sempre no inarredvel respeito liberdade e dignidade da pessoa humana o seu ponto fulcral. 6. Consideraes finais: a conduta humana como unidade causal-final de sentido O objetivo primeiro das modernas teorias da imputao objetiva estabelecer critrios normativos ( topoi) que podem delimitar os fatos jurdico-penalmente relevantes daqueles que no o so, e atribuir-lhes, assim, um sentido social tpico (juzo axiolgico, de referibilidade a valores). Mas esse desiderato - aferir o contedo e o sentido social dos tipos penais e traar limites precisos aos tipos de injusto - v-se claramente comprometido com o abandono de uma vinculao prvia s estruturas jurdico-materiais da imputao. 56O sentido social de uma conduta extrado, segundo tais doutrinas, com independncia da vontade do autor.
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Dessa maneira, esse juzo axiolgico relega a anlise do contedo da vontade a um momento posterior - ou, na maior parte das vezes, sequer confere importncia a esse aspecto -, valendo-se, assim, de critrios puramente objetivos na determinao da periculosidade social de uma conduta. Nessa perspectiva, os defensores das modernas teorias da imputao objetiva conferem excessiva relevncia ao tipo objetivo, em detrimento do tipo subjetivo, defendendo a necessidade de se constatar primeiramente o tipo objetivo e somente aps essa aferio investigar o tipo subjetivo. 57O tipo objetivo seria capaz de fixar a relevncia jurdico-penal do fato com absoluta independncia do tipo subjetivo. A objeo fundamental da teoria finalista no tocante importncia dos critrios propostos pelas teorias da imputao objetiva no mbito dos delitos dolosos consiste no fato de que a soluo de absolutamente todas as questes suscitadas se encontra no tipo subjetivo. a, portanto, onde devem encontrar resposta adequada os problemas propostos pelas referidas teorias. 58 O tipo objetivo, nesse sentido, limita-se a determinar os comportamentos adequados produo do resultado, fornecendo as balizas para a atuao do tipo subjetivo. O dolo conscincia e vontade de realizao referida aos elementos do tipo objetivo. Logo, conforme acentua Welzel, "o dolo , sem dvida alguma, um elemento do tipo, sem o qual no pode ser constatada a tipicidade do acontecer externo". 59Incumbe ao dolo, portanto, atribuir sentido a uma ao tpica. O significado externo objetivo de um determinado comportamento no pode ser apreendido quando se prescinde do exame da direo da vontade de realizao. Os tipos de injusto dos delitos dolosos e culposos apresentam uma estrutura marcadamente distinta, pois enquanto no delito culposo so necessrios critrios normativos de atribuio de sentido ao, nos delitos dolosos eles no podem afastar o exame do dolo ou mesmo suplant-lo em termos lgicos, pois "tudo o que foi objeto de seleo para formar a unidade valorativa jurdico-penalmente relevante , ao mesmo tempo, parte integrante do curso extenso de uma ao finalista". 60 A opo feita pelas modernas teorias da imputao objetiva - coerente com os seus pontos de partida - no propsito de atribuir o sentido a uma ao a partir de perspectivas puramente normativas e sem levar em considerao a estrutura finalista da ao humana como elemento limitador de qualquer valorao totalmente discutvel. No obstante, impossvel argumentar em sentido contrrio sem incidir na circularidade argumentativa que to bem caracteriza o discurso funcionalista. O sentido social do tipo perquirido, de acordo com essa concepo, com absoluta independncia do contedo da vontade do autor, com base apenas em critrios objetivos, de ordem casustica. No exame da matria preciso distinguir e repisar dois planos distintos. 61O primeiro consiste na esfera da determinao da conduta tpica e dos critrios de atribuio de seu sentido. O segundo, por sua vez, est representado pela imputao do resultado que tem como objetivo comprovar se um fato pode ser atribudo a uma pessoa como obra sua. Essa perspectiva dualista no aceita pela totalidade dos defensores das teorias da imputao objetiva. 62E isso no podia ser diferente: a multiplicidade de posturas tambm aqui se manifesta, o que s corrobora a confuso metodolgica normativista. As teorias da imputao objetiva tm elaborado diversos critrios normativos para tornar possvel a atribuio de um determinado resultado a um comportamento. Aqui se parte do pressuposto de que correta a tese que defende uma limitao do comportamento tpico - questo esta diferente daquela relativa imputao do resultado -, justamente porque trata de problemas que dizem respeito delimitao da prpria conduta tpica. A conduta tpica , sem dvida, o lugar adequado onde os critrios para a atribuio de um sentido social tpico a uma determinada ao esto situados. Mas a questo da imputao do resultado, porm, depende de um princpio ontolgico - a ao finalista - que permite aferir se um determinado resultado pode ou no ser atribudo a um sujeito como obra sua. Para melhor entender essa problemtica, admite-se a existncia de dois momentos diferentes. De incio, preciso reconhecer que a causalidade como tal existe fora do pensamento, isto , existe com independncia de que seja conhecida ou no. 63A relao de causalidade um dado que se encontra na natureza, e no no indivduo. As relaes de causalidade no podem depender do conhecimento individual do ser humano: existem ou no existem, hoje podem ser desconhecidas, mas amanh bem possvel que uma determinada relao causal ingresse no mbito do conhecimento humano. O
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certo que a relao de causalidade algo que pertence ao mundo real, do ser, e mesmo que o sujeito no conhea uma determinada relao causal, isso no significa que a esta deva ser negada como algo inexistente. No obstante, embora um determinado resultado possa ser o produto de vrias causas, no plano normativo - e no no plano ontolgico - bem possvel realizar uma limitao dessa relao causal. Isso feito precisamente no mbito do tipo penal, que seleciona os fragmentos relevantes da realidade. O juzo de previsibilidade objetiva - defendido pela teoria da causalidade adequada -, nessa linha, um juzo de seleo. Atravs dele so eliminadas as relaes de causalidade existentes da esfera do tipo. S sero tpicas as relaes de causalidade quando objetivamente previsveis. A relao de causalidade no deixa de existir como dado do ser, da realidade, e o fato no ser tpico. Portanto, preciso distinguir a causalidade enquanto categoria ontolgica (plano do ser), da causalidade jurdico-penalmente relevante (plano do dever-ser). A causalidade penalmente relevante forma parte da tipicidade, e surge depois que a causalidade geral submetida a um juzo de valorao. Essa seleo, porm, feita pelo tipo subjetivo, e no pelo tipo objetivo, como pretendem as modernas teorias da imputao objetiva. Uma relao de causalidade s pode ser penalmente relevante quando tenha sido compreendida pelo dolo do agente. Quando uma determinada relao causal no for abarcada pela vontade consciente de realizao do sujeito no ser penalmente relevante, embora possa ser indiscutivelmente constatada no mundo da realidade. Assim, por exemplo, se uma pessoa dispara em algum com a inteno de mat-lo, mas a vtima, ferida pelo projtil, conduzida a um hospital onde morre como conseqncia de uma infeco a contrada, possvel constatar a presena de um nexo causal entre a ao do sujeito ativo e o resultado morte. Entretanto, essa relao de causalidade concreta no uma relao de causalidade tpica, posto que o resultado se produziu em virtude de fatores causais - a infeco hospitalar - que no estavam compreendidos pela conscincia e vontade do sujeito ativo, que pretendia matar a vtima mediante um disparo de arma de fogo, e no atravs de uma infeco hospitalar. A relao de causalidade que se constata no mundo do ser no , neste caso, jurdico-penalmente relevante, no uma relao de causalidade tpica. De conseguinte, ainda que se possa aferir a presena de uma relao causal entre a ao e o resultado, este no poder ser imputado ao sujeito no tipo. O agente apenas responder por homicdio tentado. Nos delitos dolosos, uma determinada relao de causalidade s ser penalmente relevante (tpica) quando compreendida pelo elemento subjetivo geral (dolo). Jakobs, em crtica ao mtodo finalista, argumenta que "a conduta (causao), ainda como conduta adequada ou dolosa, apresenta-se de maneira manifestamente insuficiente para fundamentar por si s a imputao", visto que "unicamente afeta o aspecto cognitivo do fato ocorrido, da que no aporte orientao social alguma". 64Sugere que o fim da imputao objetiva de comportamentos deve ser o de imputar "os desvios a respeito daquelas expectativas que se referem ao portador de um papel. No so decisivas as capacidades de quem atua, mas as capacidades do portador de um papel, referindo-se a denominao papel a um sistema de posies definidas de modo normativo, ocupado por indivduos intercambiveis". E conclui: "trata-se de uma instituio que se orienta com base nas pessoas". 65Esta ltima afirmao, entretanto, totalmente incoerente com a premissa que Jakobs toma como ponto de partida, a saber, a "desindividualizao" 66nas relaes sociais. S o mtodo finalista, ao partir do homem como ser responsvel, permite que o Direito Penal cumpra sua misso, pois to-somente o homem influencivel pelo sentido das proibies e dos mandatos, e pode realizar ou abster-se de realizar determinadas aes e evitar a leso ou o perigo de leso a bens jurdicos. Uma ordem normativa que pretenda ser eficaz deve se dirigir ao homem enquanto pessoa capaz de dirigir o acontecer causal, selecionar meios e modos de execuo e orientar o seu atuar rumo consecuo do objetivo pretendido. 67Logo, "se nenhuma norma reguladora de condutas humanas pode ter como objeto nada que no sejam aes finais, a vontade de realizao deve ser objeto, necessariamente, dos prprios juzos de desvalor da antinormatividade, do injusto e da antijuridicidade". 68Seria uma grave incoerncia metodolgica defender a existncia de um conjunto de normas jurdicas que se autodeterminam (determinam a si prprias), cuja existncia ignore a matria de sua regulao - a conduta especificamente humana - e seus concretos destinatrios. A doutrina finalista no prega essa diretriz perigosa e alheia realidade, mas sim disciplina condutas reais, humanas, e tem como fim atender aos anseios sociais sem ignorar a prpria sociedade e seus
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membros. Quando se adota a premissa nodal de que o ordenamento jurdico, atravs de seus mandatos e de suas proibies, remete ao fenmeno pr-jurdico do atuar, ento no se pode admitir nenhum fracionamento ou seco da ao em uma parte objetiva ou externa e em outra parte subjetiva ou interna. Na esfera pr-jurdica a ao humana um todo unitrio, "um fenmeno unitrio final-causal de sentido", 69e por essa razo o contedo da vontade de realizao no pode ser dela extrado, expurgado, transferido do mbito da tipicidade - como primeiro juzo valorativo que incide sobre as condutas humanas - para outra esfera valorativa. Se o tipo objetivo valorasse apenas a parte externa da ao, ento j no estaramos diante de uma ao humana, pois a simples produo de resultados no pode ser influenciada pelos comandos normativos. 70O sentido de uma ao penalmente relevante exige o exame da vontade de realizao de seu autor. S mediante o contedo da vontade de realizao ser possvel comprovar a tipicidade da conduta, j que esse juzo no pode seccionar ou fracionar a realidade pr-jurdica e expurgar a sua prpria espinha dorsal. A concepo finalista da ao assume como premissa fundamental a valorao global da ao como uma unidade causal-final de sentido. Trata-se, sem dvida, da construo mais adequada para fazer sobressair "a conduta como categoria capacitada a atuar como elemento garantista, j que descreve - ou pretende descrev-la, o que sem dvida uma conquista - segundo sua realidade". 71Nessa linha, os juzos sucessivos de valorao representados pelas distintas categorias delitivas se projetam sobre a totalidade dos elementos da ao, e a diviso do tipo em objetivo e subjetivo se manifesta como uma exigncia puramente metodolgica e didtica. 72 Conferir relevncia apenas ao tipo objetivo, em detrimento do subjetivo, d lugar a concluses desastrosas e falsas, e vice-versa. Tem-se que, "para efeitos analticos e pedaggicos, bom e necessrio distinguir uma parte objetiva e outra subjetiva do tipo de injusto; para efeitos de imputao catastrfico separar o que o sujeito causa, ou o perigo que cria, do que ele prprio representa, em ambos os casos mediante a ao. Da as insuficincias das doutrinas da imputao objetiva, ao pretenderem configurar o injusto mediante a criao de um perigo, alm daquele que levou o legislador a proibir a conduta, com independncia das representaes subjetivas do sujeito acerca das circunstncias (sem dvida, perigosas para os bens jurdicos) cuja realizao probe o legislador". Na imputao objetiva no se constata, portanto, a necessria coerncia entre o objetivo e o subjetivo, o que faz com que o subjetivo ocupe "uma posio errtica". 73 A doutrina aqui gizada e defendida no tem um matiz subjetivista, conforme apontam alguns, 74mas busca valorar e apreender de maneira unitria uma realidade indissolvel. Nos delitos dolosos, os elementos do tipo objetivo no podem ser aferidos sem que o autor tenha atuado com dolo em relao a todos eles. Do mesmo modo, o conceito de dolo remete aos elementos objetivos do tipo, pois a conscincia e a vontade que no se dirigem realizao daqueles no podem ser definidas como dolo. 75 As doutrinas normativistas, por sua vez, partem de um separatismo absolutista entre tipo objetivo e subjetivo. Na constatao do primeiro, parecem prescindir do segundo, j que o conceito de ao quando adotado - vem a ser uma construo doutrinria raqutica e objetivista, que no se baseia na ao enquanto dado da realidade humana. A valorao cinge-se parte externa da ao, e o contedo da vontade de realizao aferido no tipo subjetivo, mas entendido este como um nvel de valorao autnomo e independente do tipo objetivo. O que se visualiza, em realidade, que o apregoado pelas "modernas" teorias da imputao objetiva significa, de certo modo, uma volta s dogmticas causalistas, pr-finalistas, que expurgavam o contedo da vontade da ao e relegavam o seu exame esfera da culpabilidade. A anlise do tipo subjetivo deve anteceder necessariamente ao exame do tipo objetivo por uma razo fundamental: como aferir o tipo objetivo realizado - e aplicar os critrios de imputao objetiva propostos - se no se sabe ainda qual o tipo objetivo que o autor quis realizar? Ou a vontade de realizao deve ser atribuda depois da constatao de um tipo objetivo qualquer? Para os adeptos da imputao objetiva de resultados, qual o 'papel' desempenhado pelo tipo subjetivo afinal? Resta-lhe alguma 'funo' a ser desempenhada? Aps a constatao do tipo objetivo atravs de critrios normativos faz alguma diferena que o autor no tenha orientado a sua vontade realizao dos elementos objetivos j afirmados em um primeiro momento com independncia do tipo
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subjetivo? E se faz alguma diferena, isto , se o tipo subjetivo pode influir a posteriori na configurao tpica do delito, quando se constate que o dolo do autor se dirigia realizao de um tipo objetivo distinto daquele previamente afirmado mediante critrios exclusivamente objetivos, ento novamente seria necessrio retroceder esfera do tipo objetivo para uma vez mais aferir o tipo penal concretamente realizado pelo autor, o que sem dvida implica um duplo trabalho que s vem a corroborar a inverso lgica realizada pelos atuais defensores das teorias da imputao objetiva. A mesma objeo que o finalismo fazia ao causalismo se ajusta s propostas das modernas teorias da imputao objetiva: se A dispara em B, ferindo-o, possvel realizar a atribuio do resultado sem perquirir previamente o contedo da vontade? Se a resposta afirmativa, qual resultado afinal ser atribudo ao sujeito A? Qual o tipo objetivo realizado? Homicdio tentado, leses corporais dolosas ou culposas consumadas, ou estamos diante de um acidente? A aplicao dos inmeros e variados critrios objetivos de imputao no pode solucionar essa questo aparentemente to simples prescindindo do exame da vontade de realizao. Mas esse o escopo das teorias da imputao objetiva! Para a aferio do tipo objetivo bastaria, de conseguinte, verificar se o autor criou ou incrementou um risco de produo do resultado tpico, se o resultado realizao desse risco, se no se trata de um risco permitido e, por fim, se o resultado produzido encontra-se inserido no mbito do fim de proteo da norma. 76A imputao do resultado seria, portanto, um elemento implcito do tipo objetivo que deveria estar abarcado pelo dolo. No haveria, assim, distino alguma entre o tipo objetivo dos delitos dolosos e o tipo objetivo dos delitos culposos. A teoria finalista se ope frontalmente a essa tese por diversas razes, a maioria delas j expostas ao longo deste estudo. Todavia, preciso ressaltar uma vez mais o ceticismo do mtodo finalista em relao pretenso doutrinria de aferir a periculosidade da ao com base apenas em dados meramente objetivos. Alm dos conhecimentos do autor sobre as circunstncias fticas, faz-se necessrio examinar a direo de vontade da ao no momento da valorao da criao ou no de um perigo penalmente relevante. Os prprios adeptos das teorias da imputao objetiva admitem que a ao dolosa mais perigosa que a ao culposa. 77E como chegar a essa concluso sem o exame do contedo da vontade? A avaliao da periculosidade objetiva da ao exige que se examine tambm a finalidade do autor, alm de todos os dados relativos ao autor. A criao ou no de um perigo penalmente relevante no pode ser resolvida apenas na esfera do tipo objetivo, como pretende a teoria da imputao objetiva, pois a aferio da periculosidade da ao e o grau dessa periculosidade exigem a anlise dos conhecimentos do autor sobre as circunstncias do fato e da direo da vontade da ao. 78 Isso se torna ainda mais evidente no exame da tentativa, onde a ausncia do resultado lesivo obriga a investigao de um fundamento objetivo para a sano, que no pode ser o resultado ausente, mas, de acordo com a moderna teoria da imputao objetiva, radicaria no perigo de leso do bem jurdico. O problema, porm, surge no exame da tentativa inidnea, onde no existe um objeto idneo a ser lesado, o que impede a constatao de uma situao de perigo. As doutrinas da imputao objetiva, que refutam a descriminalizao da tentativa inidnea, recorrem figura do espectador objetivo imparcial - que ignorava a inidoneidade do objeto - para fundamentar a punio da tentativa nesses casos. Entretanto, no consegue prescindir por completo dos conhecimentos subjetivos do autor para fundamentar a sano da tentativa. E isso porque o fundamento vlido para a punio da tentativa no pode ser obtido da criao de uma situao de perigo, mas da realizao de atos orientados pelo autor produo do resultado lesivo segundo o seu plano delituoso. Nessa perspectiva, argumenta, com preciso, Cuello Contreras que "s o finalismo, com sua insistncia na exigncia de ao menos uma ao final (exterior e adequada lei causal) completa, como substrato de imputao penal, e na estrita distino entre os aspectos ontolgico e axiolgico dessa imputao, permite esclarecer (se no resolver) os problemas fundamentais da tentativa: toda tentativa , no fim das contas, impossvel, j que tanto a produo do resultado ou a sua no produo, como se esta impossibilidade se produz em um ou outro momento, fruto do azar. O que no depende do azar, mas do autor, a direo dos acontecimentos em um sentido; mas que o que comea sendo mera preparao, atravs de aes finais, avana, atravs de novos atos finais, em direo a algo que j mais do que mera preparao, comeo de realizao do tipo ou tentativa, e inclusive tentativa acabada ou consumao, tambm depende no s de que o autor continue atuando, como tambm de que no se lhe interponha o azar, detendo tudo". E segue o autor, "o
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continuum que forma o atuar humano desde a preparao at a tentativa acabada s pode ser delimitado atravs de critrios axiolgicos, no de critrios ontolgicos; entendendo-se bem que o que delimita axiologicamente uma ao ou uma srie concatenada de aes finais j realizadas. completamente falsa, portanto, a acusao de que o finalismo confunde o plano interior com o exterior". 79 A determinao da periculosidade objetiva da ao est condicionada constatao ou no do dolo, pois a ao dolosa mais perigosa que a culposa. Portanto, a presena de critrios objetivos de imputao que atuam com independncia do exame do contedo da vontade no permite fixar corretamente a periculosidade da conduta. O juzo de periculosidade objetiva exige, assim, a aferio do tipo subjetivo. O dolo uma circunstncia co-fundamentadora do juzo de periculosidade objetiva.
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O tipo subjetivo geral (dolo), como conscincia e vontade de realizao dos elementos objetivos do tipo de injusto, deveria em qualquer caso ser excludo se, de acordo com as premissas das modernas teorias da imputao objetiva, os critrios normativos afastam determinados fatos da esfera do tipo objetivo. pura e simplesmente a admisso da preeminncia absoluta do objetivo em detrimento do subjetivo. Nada obstante, essa postura inaceitvel tanto do ponto de vista lgico-dogmtico como de seu resultado em sede de justia e de segurana jurdica, visto que h uma inverso do sujeito cognoscente em relao ao objeto cognoscvel, e a imposio prevalente deste ltimo, bem como um exasperante e perigoso casusmo. O mais contraditrio nas propostas das modernas teorias da imputao objetiva sua pretenso de delimitao do que obra de responsabilidade um autor diante do acaso ou da pura casualidade, com lastro unicamente no tipo objetivo. Para aferir se um determinado acontecimento do mundo do ser pode ou no ser obra ou produto do atuar de um determinado sujeito indispensvel investigar se ele dirigiu sua ao em direo consecuo do resultado produzido. Do contrrio, a mera aplicao de filtros normativos supostamente restritivos seria insuficiente para deslindar com justia a questo. O esvaziamento progressivo do contedo do dolo (teoria monista do dolo) pelos adeptos das modernas teorias da imputao objetiva tambm no pode ser visto como uma soluo para as objees apontadas pela metodologia finalista, mas como mais uma tentativa de construo de uma suposta realidade totalmente alheia ao homem - se que se pode chamar assim esse mundo artificial elaborado em funo de conceitos puramente normativos. Para a corrente finalista, tudo aquilo que no pode ser englobado pelo dolo no passa de um desvalor de situao ( Sachverhaltsunwert) jurdico-penalmente desprovido de relevncia. O tipo objetivo, enquanto objeto de valorao do dolo, logicamente posterior. De conseguinte, "para o finalismo, onde no h dolo impossvel que o que se realize no mundo exterior possa ser desvalorado como realizao do tipo objetivo do delito doloso" e, conseqentemente, tambm " impossvel que possa constituir-se o tipo subjetivo quando o que o sujeito representa como objeto de sua vontade for algo alheio descrio do tipo objetivo". 81Essa interdependncia o fiel reflexo de uma concepo dualista a respeito da fundamentao do injusto penal. 82 As teorias da imputao objetiva nada mais so do que uma normativizao do conceito causal de ao. Busca-se, na verdade, a elaborao de uma "teoria do tipo", mas, a partir do momento em que no se examina neste ltimo - e tampouco na ao - o contedo da vontade do autor, converte-se essa tentativa em uma teoria incorreta do tipo e no logra, portanto, explicar ou captar o sentido social de uma ao concreta. A pessoa humana fica claramente em segundo plano nas doutrinas da imputao objetiva. Em realidade, como se assinala, o importante elaborar critrios de atribuio de algo - no caso, um resultado - a algum, independentemente do contedo da vontade do sujeito da imputao. Os critrios de imputao se autolegitimam. Se o centro da imputao - o ser humano - tem ou no condies necessrias para acolher o objeto imputado despiciendo: o fundamental, segundo as doutrinas da imputao objetiva, imputar-lhe algum resultado. Essa operao no muito diferente daquelas levadas a cabo em outros tempos, nas quais se
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buscavam critrios capazes de fundamentar a atribuio de um determinado resultado a um acontecimento natural (v.g., tempestade, desmoronamento etc.). Pode-se dizer que a imputao objetiva apresenta um trao inegvel de retorno ao primitivismo. 83 Na fixao do sentido social de uma ao concreta deve-se levar necessariamente em conta a perspectiva da comunidade social, da sociedade como um todo. Todavia, no possvel determinar o sentido social de uma ao sem examinar qual o contedo da vontade de seu autor. A concepo finalista, porm, nunca defendeu que o sentido social da ao fosse aferido exclusivamente com fulcro na vontade individual. Com efeito, ensina Welzel que "o sentido social de uma ao se determina no apenas segundo o resultado, mas tambm segundo a direo de vontade que o autor imprimiu ao. Nenhuma doutrina da ao pode ignorar esse fato". 84 A vontade individual, por si s, no pode determinar o sentido social da ao, pois sua capacidade no absoluta, encontrando-se limitada, em todo caso, pela vertente objetiva, isto , "a vontade individual pode dar sentido social a uma ao s at onde os elementos objetivo-causais utilizados pelo autor o permitam". 85 O sentido social da ao no se subordina apenas vontade individual, mas igualmente s possibilidades de sentido oferecidas pelos elementos objetivo-causais, da experincia social. Em conseqncia, "sendo a ao final uma obra, o sentido social da ao no se determina apenas segundo a vontade, mas tambm segundo o resultado produzido ou no produzido". 86Por isso um equvoco taxar a construo finalista como uma "doutrina subjetivista". Trata-se, isto sim, de uma teoria objetivo-subjetiva. As teorias da imputao objetiva, porm, desconhecem que a conduta humana uma unidade causal-final de sentido, e enfatizam to-somente o aspecto causal, restringido por critrios objetivo-normativos de imputao. No obstante, a determinao do sentido social da ao exige que se confira importncia unidade de elementos objetivos e subjetivos que a encerra. Os elementos objetivos, por si s, so incapazes de dotar de sentido uma determinada conduta. E os critrios apontados - evitabilidade, dominabilidade, previsibilidade objetiva -, examinados do ponto de vista da comunidade social, no logram conferir vertente objetiva um determinado contedo axiolgico.
(1) Vide sobre o tema, PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. 3. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 23 e ss. (2) Muito embora envolta em uma srie de questionamentos, impossvel prescindir-se pura e simplesmente da causalidade (e no causao), no somente por ser um dado ntico, irrefutvel na maioria dos casos, mas, sobretudo, por representar garantia em sede penal. (3) Vide LARRAURI, Elena. Notas preliminares para una discusin sobre la imputacin objetiva. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1988, t. XLI, fasc. III, p. 733 e ss.; HIRSCH, Hans Joachim. Derecho Penal. Obras Completas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, t. I, 1999, p. 37 e ss. (4) Ibidem, p. 734-736. (5) Para uma viso abrangente e ao mesmo tempo concisa da concepo de Roxin, vide na doutrina brasileira, TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 278 e ss. (6) Cf. ROXIN, Claus. Reflexiones sobre la problemtica de la imputacin en el Derecho Penal. In: Problemas bsicos del Derecho Penal. Trad. Diego Manuel Luzn Pea. Madrid: Reus, 1976, p. 131. (7) Aceitam esse critrio, por exemplo, MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4. ed. Barcelona: PPU, 1996, p. 189; GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del delito. Madrid: Civitas, 1984, p. 186; BUSTOS RAMREZ, J. Manual de Derecho Penal espaol. Parte General. Barcelona: PPU, 1984, p. 229; TORO LPEZ, Angel. Naturaleza y mbito de la teora de la imputacin objetiva.
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Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXXIX, fasc. I, 1986, p. 33; JESCHECK, H-H. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad. Jos Lus Manzanares Samaniego. 4. ed. Granada: Comares, 1993, p. 389; STRATENWERTH, G. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Edersa, 1982, p. 80, entre outros. (8) ROXIN, Claus, op. cit., p. 131. Nesse sentido, BUSTOS RAMREZ, J., op. cit., p. 229; MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 231-232, ROMERO, G. La conexin entre accin y resultado en los delitos de lesin. Cuadernos de Poltica Criminal, 1983, n. 19, p. 164; BACIGALUPO, Enrique. Princpios de Derecho Penal. Parte General. Madrid: Akal, 1997, p. 190-191. Na doutrina nacional vide entre outros, CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Imputao objetiva e Direito Penal brasileiro. So Paulo: Cultural Paulista, 2001, p. 145-146; GALVO, Fernando. Imputao objetiva. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 96-97; JESUS, Damsio E. de. Imputao objetiva. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 80 ss.; CAPEZ, Fernando. O declnio do dogma causal. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 791, p. 493 e ss.; e, com uma postura mais crtica, PEDROSO, Fernando de Almeida. Nexo causal, imputao objetiva e tipicidade conglobante. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 794, p. 462 e ss. (9) Cf. CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1998. t. II, p. 109; TORO LPEZ, ngel. Fin de proteccin y mbito de prohibicin de la norma. Estudios Penales y Criminolgicos, 1987, v. X, p. 392. (10) CEREZO MIR, Jos, op. cit., p. 109. Nessa linha, tambm, TORO LPEZ, ngel, op. cit., p. 392; DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La categoria de la antijuridicidad en Derecho Penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1991, fasc. III, p. 753-754. (11) evidente, porm, que no exemplo mencionado se verifica a ausncia de dolo, freqentemente confundido com o simples desejo. Na doutrina nacional, faz essa confuso (dolo e desejo), por exemplo, JESUS, Damsio E. de (Imputao objetiva: o 'fugu assassino' e o 'carrasco frustrado'. Boletim IBCCrim, So Paulo, n. 86, 2000, p. 13), que, em exemplo semelhante - o da esposa que incentiva o marido a ingerir um baiacu, na esperana de que um descuido do cozinheiro na remoo das glndulas produtoras de veneno d lugar morte daquele - entende inexistir tipicidade. Porque, embora presente o tipo subjetivo, no se concretiza o tipo objetivo, pois no h a criao de um "risco desaprovado e juridicamente importante ao bem jurdico" (op. cit., p. 13). (12) CEREZO MIR, Jos, op. cit., p. 106. Para aqueles que defendem a imputao objetiva como critrio corretivo, seria inservvel acrescentar tais elementos (previsibilidade objetiva e observncia do cuidado devido) aos tipos culposos, pois j figuram como seus elementos e, portanto, so levados em considerao antes do exame acerca da imputao ou no do resultado. (13) LARRAURI, E., op. cit., p. 748. (14) ROXIN, Claus, op. cit., p. 150. (15) Acolhem tal diretriz, por exemplo, JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Trad. J. Cuello Contreras e J. L. Serrano Gonzlez de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1995. p. 245 e ss. (e La imputacin objetiva en Derecho Penal. Trad. Manuel Concio Meli. Madrid: Civitas, 1999. p. 123 e ss.); ROXIN, Claus, op. cit., p. 131 e ss. (e Derecho Penal. Parte General. Trad. Luzn Pea, Daz y Garcia Conlledo e J. de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, t. I, p. 363-364 e 371-372); GMEZ BENTEZ, op. cit., p. 188-190; OCTAVIO DE TOLEDO, E.; HUERTA TOCILDO, S. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Castellanos, 1986, p. 99-100; ROMERO, G., op. cit., p. 165; com reservas o aceita tambm: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Delitos cualificados por el resultado y causalidad. Madrid, Reus, 1966, p. 103-104, 131, e 151 e ss.; BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal, Parte General, p. 189-192; MARTNEZ ESCAMILLA, Margarita. La imputacin objetiva del resultado. Madrid: Edersa, 1992, p. 153 e ss.; PAREDES CASTAN, J. M. El riesgo permitido en Derecho Penal (Rgimen jurdico-penal de las actividades peligrosas). Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia e Interior, 1995, p. 118 e ss., entre outros. Na doutrina nacional: JESUS, Damsio E. de. Imputao objetiva, p. 83; PAGLIUCA, Jos Carlos Gobbis. A imputao objetiva real. Boletim IBCCrim, So Paulo, n. 101, 2001, p. 17; GALVO, Fernando, op. cit., p. 50 e ss.
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(16) Cf. ROXIN, Claus, op. cit., p. 137. (17) Vide LARRAURI, E., op. cit., p. 756 e ss. (18) Armin Kaufmann, porm, afirma que as hipteses de desvio do curso causal podem ser resolvidas se analisado o alcance do dolo e aplicado o juzo de adequao (Atribucin objetiva en el delito doloso? Trad. J. Cuello Contreras. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXXVIII, fasc. III, 1985, p. 815 e ss.). (19) Cf. RUEDA MARTN, Mara ngeles. La Teora de la imputacin objetiva del resultado en el delito doloso de accin. Barcelona: Bosch, 2001, p. 395-397 e 444. (20) Cf. LARRAURI, E., op. cit., p.760 e ss. (21) Cf. ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 353 e ss. (22) Na doutrina nacional, agasalham tal critrio, por exemplo, GALVO, Fernando, op. cit., p. 85-87; CAMARGO, Antonio Lus Chaves, op. cit., p. 183-184, JESUS, Damsio E. de, op.cit., p. 55 e ss. (23) Cf. ROXIN, Claus, op. cit., p. 381 e ss. (24) Nesse sentido, na doutrina nacional, GALVO, Fernando, op. cit., p. 99 e ss. (25) LARRAURI, E., op. cit., p. 762. (26) Vide CANCIO MELI, Manuel; SUREZ GONZLEZ, Carlos. Estudo preliminar (La reformulacin de la tipicidad a travs de la teora de la imputacin objetiva) obra La imputacin objetiva en Derecho Penal, de Gnther Jakobs, p. 50. (27) Ibidem, p. 52. (28) Ibidem, p. 67. (29) Para Jakobs, o risco permitido se encontra vinculado " configurao da sociedade", ou seja, trata-se de uma "concreo da adequao social". No resolve uma coliso de bens, mas "estabelece quais so as hipteses normais de interao, j que a sociedade - cujo estado normal o que interessa - no um mecanismo para obter a proteo de bens, mas um contexto de interao" ( La imputacin objetiva en Derecho Penal, p. 119). (30) Acolhem esse topoi na doutrina brasileira, por exemplo, GALVO, Fernando, op. cit., p. 65 e ss.; CAMARGO, Antonio Lus Chaves, op. cit., p. 178-180; JESUS, Damsio Evangelista de, op. cit., p. 154-155. (31) Na doutrina nacional vide CAMARGO, Antonio Lus Chaves, op. cit., p. 154-155; JESUS, Damsio E. de, op. cit., p. 49 e ss. (32) Cf. JAKOBS, Gnther, op. cit., p. 103 e ss. e 112. (33) Com efeito, pode-se dizer que "ainda falta uma teoria geral do resultado como injusto objetivo, j que parte de alguma referncia genrica ao resultado como 'aumento quantitativo' da objetivao do rompimento da norma, no fica claro qual a relao entre esse rompimento externo da norma, que concebido por Jakobs como 'resultado' especfico do injusto penal (= objetivamente imputvel) e o 'resultado' no sentido material" (CANCIO MELI, Manuel; SUREZ GONZLEZ, Carlos, op. cit., p. 76-77). (34) Cf. JAKOBS, Gnther, op. cit., p.180 e ss., e 198. (35) Sobre o conceito de culpabilidade derivado da preveno geral positiva elaborado por Jakobs, vide as crticas formuladas por BARATTA, A. Integracin-prevencin: una 'nueva' fundamentacin de
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la pena dentro de la teora sistmica. Cuadernos de Poltica Criminal, 1984, p. 533 e ss. (36) CANCIO MELI, Manuel; SUREZ GONZLEZ, Carlos, op. cit., p. 82. (37) Ibidem, p. 83. (38) Ibidem , p. 88. (39) Vide, a esse respeito, a acurada crtica amplitude e indeterminao do conceito de perigo elaborado pela doutrina da imputao objetiva feita por RUEDA MARTN, Mara ngeles, op. cit., p. 142 e ss. (40) Assim, por exemplo, MAURACH, R.; ZIPF, H. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Depalma, 1994, v. I, p. 166-167; JAKOBS, Gnther, op. cit., p. 267 e ss. (e La imputacin objetiva en Derecho Penal, p. 173 e ss.); JESCHECK, H-H., op. cit., p. 259-260; CEREZO MIR, Jos, op. cit., p.106-107; BUSTOS RAMREZ, op. cit., p.272; MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 235; BACIGALUPO, E., op. cit., p. 192 e ss.; LUZN PEA, D. M., op. cit., p. 382 e ss.; TORO LPEZ, op. cit., p. 393 e ss., entre outros. (41) Como se enfatiza, esse critrio foi introduzido na Cincia do Direito Penal alem e espanhola por Enrique Gimbernat Ordeig (op. cit., p. 135 e ss., e 142-144; Qu es la imputacin objetiva? In: Estudios de Derecho Penal. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1990, p. 216-217), que, todavia, refuta "a exigncia de que o resultado seja evitado, com uma probabilidade prxima certeza, no caso de que o sujeito tivesse observado o cuidado objetivamente devido" (CEREZO MIR, Jos, op. cit., p. 183, nota 99). (42) Alocam a questo da imputao objetiva do resultado no mbito do tipo, por exemplo, MAURACH, R.; ZIPF, R., op. cit., p. 167; JAKOBS, Gnther. Derecho Penal, Parte General, p. 222; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Qu es la imputacin objetiva? In: Estudios de Derecho Penal, p. 212 e ss.; LUZN PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General. Madrid: Universitas, 1996, t. I, p. 347-348, 357 e ss, e 373 e ss. Na doutrina nacional, JESUS, Damsio E. de, op. cit., p. 70 e ss.; QUEIROZ, Paulo. A teoria da imputao objetiva. Boletim IBCCrim, 2001, n. 103, p. 06; GALVO, Fernando, op. cit., p. 19, 27-28, 108; CAMARGO, Antonio Lus Chaves, op. cit., p. 190; CALLEGARI, Andr Lus. A imputao objetiva no Direito Penal. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 764, p 440. Atualmente, tambm Roxin - que a princpio mostrava-se partidrio da insero da imputao objetiva no conceito da ao (Reflexiones sobre la problemtica de la imputacin objetiva en Derecho Penal. In: Problemas bsicos del Derecho Penal, p. 128 e ss.) - adere a semelhante critrio ( Derecho Penal. Parte General, I, p. 304-305 e ss.). (43) Vide LARRAURI, op. cit., p. 765-766. Jescheck distingue a imputao objetiva no mbito do conceito (social) de ao e na esfera do tipo: "o critrio da imputao objetiva dos resultados tpicos mais restritivo que o critrio de imputao no mbito da doutrina da ao; enquanto nesta o decisivo a capacidade geral de domnio da conduta, na imputao da qual nos ocupamos agora (no mbito do tipo) desempenham tambm um papel decisivo o sentido da ao tpica e o juzo sobre sua conexo com o resultado. Estamos, portanto, diante de um exame que obedece a critrios normativos" ( Tratado de Derecho Penal. Parte General, p. 250). (44) BUSTOS RAMREZ, op. cit., p. 286. (45) Assim se manifestam GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, op. cit., p. 217, e TORO LPEZ, Angel, op. cit., p. 40. (46) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, op. cit., p. 213. (47) Ibidem, p. 212. (48) Nesse sentido, por todos, GRACIA MARTN, Luis. Prlogo obra La Teora de la imputacin objetiva del resultado en el delito doloso de accin de Mara ngeles Rueda Martn, p. 14 e ss. (49) RUEDA MARTN, Mara ngeles, op. cit., p. 438.
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(50) Ibidem , p. 439. (51) GRACIA MARTN, Luis, op. cit., p. 23. Reconhece este ltimo autor que a imputao objetiva at pode chegar a idntico resultado, mas em momento posterior e depois de "consumir muita energia na operao de imputar no tipo objetivo algo que no se sabe se, ao chegar logo ao tipo subjetivo, poder ser mantido nesse mesmo estado de 'fato imputado' ou se, ao contrrio, dever motivar toda uma nova atividade orientada a desfazer aquele primeiro juzo de imputao para voltar a colocar o sujeito na situao inicial, na qual o acontecimento no era seu, mas s um fato fortuito que lhe foi imputado dentro da margem de erro inerente a um instrumento como o tipo objetivo que, no final das contas, por si s um instrumento incompleto, porque s permite contemplar e ter em conta uma seo da realidade sobre a qual se projeta, e de modo algum sua totalidade" (op. cit., p. 23). (52) A segurana jurdica o primeiro valor social a ser alcanado, verdadeira pedra angular do Estado de Direito. Afirma-se, nessa perspectiva, que " preciso saber quais so os perigos que ameaam a sociedade. Onde o valor essencial da segurana jurdica desaparece, nenhum outro valor pode subsistir. A palavra progresso se torna uma ironia e as piores injustias se multiplicam com a desordem. O Direito cede lugar ao que contemporaneamente se tem entendido como um conceito poltico, isto , a puras consideraes de oportunidade. O jurista no tem nada a dizer, penetra-se num domnio onde ele no pode avanar sem causar espanto" (RIPERT, Georges. Le dclin du Droit. Paris: LGDJ, 1949, p. 154). (53) Cf. HIRSCH, Hans Joachim, op. cit., p. 62. (54) FRISCH, W. Tipo penal e imputacin objetiva. Madrid: Ad-Hoc, 1995, p. 58. (55) No h sequer, entre os adeptos dessa teoria, o necessrio consenso quanto ao contedo, natureza e efeitos dos discutveis critrios ( topoi) propostos (vide, a respeito: PUPPE, Ingeborg. La imputacin objetiva. Granada: Comares, 2001, p. 2 e ss.). (56) Os prprios fenmenos observveis na realidade emprica fornecem o que deve ser visto como relevante para a valorao jurdica, de modo que "a estrutura do fenmeno prvio ao Direito obriga a observar sua natureza, no momento de configurar as regras jurdicas" (HIRSCH, Hans Joachim. El desarrollo de la dogmtica penal despus de Welzel. In: Direito Penal. Obras completas, t. I, p. 19). (57) Assim, exemplificativamente, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, 10, n. 55, p. 304-305, 11, n. 36 e ss., p. 362 ss.; JAKOBS, Derecho Penal. Parte General, p. 223 ss.; SILVA SNCHEZ, J. M. Aberratio ictus e imputacin objetiva. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1984, p. 360 [ Idem, La regulacin del iter criminis. In: El nuevo Cdigo penal: cinco cuestiones fundamentales, p. 138]; MARTNEZ ESCAMILLA, M. La imputacin objetiva del resultado, p. 88 e 89, e 123; PAREDES CASTAN, J. M. El riesgo permitido en Derecho Penal, p. 120 e 121, entre outros. Na doutrina nacional, absolutizam o tipo objetivo, em detrimento do tipo subjetivo, por exemplo, GALVO, Fernando. Imputao objetiva. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 25 ss., especialmente p. 28 e 30; CALLEGARI, Andr Lus. Imputao objetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 17 ss., GRECO, Lus. Introduo. In: ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 75 ss., entre outros. (58) Vide KAUFMANN, Armin, op. cit., p. 807 e ss.; STRUENSEE, Eb. Acerca de la legitimacin de la 'imputacin objetiva' como categora complementaria del tipo objetivo. In: El Derecho Penal hoy. Homenaje al profesor David Baign. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1995, p. 256; CUELLO CONTRERAS, J. El Derecho Penal espaol. Parte General. 3. ed. 2002, p. 637. Nessa linha, Hirsch considera que o tipo objetivo no um nvel de valorao independente dentro do tipo (HIRSCH, H. J. Acerca de la teoria de la imputacin objetiva. In: Derecho Penal. Obras completas, t. I, p. 39). (59) WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal. Uma introduo doutrina da ao finalista. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: RT, 2001, p. 68. (60) RUEDA MARTN, M A., op. cit., p. 347. (61) Nesse sentido, por exemplo, JAKOBS, G. Derecho Penal. Parte General, p. 222 ss.; FRISCH,
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W. Tipo penal e imputacin objetiva, p. 95 ss.; PAREDES CASTAN, J. M. El riesgo permitido en Derecho Penal (rgimen jurdico-penal de las actividades peligrosas). Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces, 1990, p. 57 ss.; SILVA SNCHEZ, J. M. Aberratio ictus e imputacin objetiva. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1984, p. 368-369; TORO LPEZ, A. Naturaleza y mbito de la teora de la imputacin objetiva. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1986, p. 40-41; CORCOY BIDASOLO, M. El delito imprudente. Criterios de imputacin del resultado. Barcelona: PPU, 1989, p. 439 ss.; CANCIO MELI, M. Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas. Barcelona: Bosch, 1998, p. 303 ss. (62) Em sentido contrrio, ROXIN, Claus. Derecho Penal, 11, n. 36 ss., p. 362 ss.; SCHNEMANN, Bernd. Consideraciones sobre la teora de la imputacin objetiva. In: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio, p. 84. (63) Cf. GIMBERNAT ORDEIG, E. Aspectos de la responsabilidad penal por el producto en los casos del spray para el cuero y de la colza. In: El Derecho Penal espaol de fin de siglo y el Derecho Penal latinoamericano. Homenaje a Enrique Bacigalupo. Bogot: Gustavo Ibez, 1999, p. 331-332. (64) JAKOBS, Gnther. A imputao objetiva no Direito Penal. So Paulo: RT, 2000, p. 18. (65) JAKOBS, Gnther, op. cit., p. 20. (66) JAKOBS, Gnther, op. cit., p. 20. (67) Adverte-se, nessa trilha, que "as concepes de cunho normativo no atendem sequer a pretenso de uma perspectiva da ao em sua funo poltico-criminal e muito menos permitem ancorar a construo da estrutura do delito" (REALE JR., Miguel. Instituies de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. I, p. 134). (68) GRACIA MARTN, Luis. O finalismo como mtodo sinttico real-normativo para a construo da teoria do delito. Trad. rika Mendes de Carvalho. Cincias Penais.Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais. So Paulo, v. 2, 2005, p. 13. (69) GRACIA MARTN, Luis, op. cit., p. 15. (70) Vide GRACIA MARTN, Luis, op. cit., p. 15; HIRSCH, H. J. La disputa sobre la teora de la accin y de lo injusto, especialmente en su reflejo en la 'Zeitschrift fr die Gesamte Strafrechtswissenschaft'. Trad. Mariano Melendo Pardos e Mara ngeles Rueda Martn. In: Obras completas, t. II, p. 105. (71) GUARAGNI, Fbio Andr. As teorias da conduta em Direito Penal. Um estudo da conduta humana do pr-causalismo ao funcionalismo ps-finalista. So Paulo: RT, 2005, p. 333-334. (72) Vide PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. Parte Geral. 5. ed. So Paulo: RT, 2005. v. I, p. 363 e ss., especialmente p. 371 e ss.; REALE JR., Miguel. Instituies de Direito Penal. Parte Geral, v. I, p. 253 ("no plano concreto, a ao apresenta-se como um todo irredutvel composto de dois aspectos inseparveis, um objetivo, outro subjetivo"); GRACIA MARTN, Luis, op. cit., p. 17 e ss. De fato, "o finalismo construiu um tipo no qual apenas para efeitos didticos ou expositivos se distingue uma parte objetiva, denominada tipo objetivo, e uma parte subjetiva, denominada tipo subjetivo, de modo que unicamente quando concorram ambas partes e se estabelea entre elas uma determinada relao de congruncia ser possvel afirmar-se a realizao do tipo de um comportamento" (RUEDA MARTN, M A., op. cit., p. 159). (73) CUELLO CONTRERAS, J. Neo-finalismo no centenrio de Hans Welzel. Trad. Gisele Mendes de Carvalho. Cincias Penais -Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais. So Paulo, n. 2, 2005, p. 43. (74) Cf. GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal. Parte Geral, So Paulo: RT, 2004, p. 40. (75) Cf. GRACIA MARTN, Luis, op. cit., p. 20 e ss.
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(76) Cf. ROXIN, Claus. La problemtica de la imputacin objetiva. Cuadernos de Poltica Criminal, n. 39, 1989, p. 755 e ss. (77) Luzn Pena admite, nessa linha, que "a atuao dolosa, ao menos como regra geral, significa tambm maior periculosidade, e portanto maior desvalor objetivo da ao" (LUZN PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General, p. 406. Tambm Mir Puig reconhece que "o dolo pode aumentar a periculosidade objetiva da conduta", reconhecendo que "tentar voluntariamente a leso implica em geral um maior perigo ex ante para o bem concretamente afetado, que atuar frente a ele de forma descuidada mas querendo evitar a leso" (MIR PUIG, Santiago. La perspectiva ex ante en Derecho Penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1983, p. 13-14). Nesse sentido, vide tambm MARTNEZ ESCAMILLA, M. La imputacin objetiva del resultado, p. 117. (78) Cf. GRACIA MARTN, L. Resenha do livro de Diego-Manuel Luzn Pea, Curso de Derecho Penal, Parte General, I. Ed. Universitas, S. A., Madrid, 1996. Revista de Derecho Penal y Criminologa, n. 5, 2000, p. 380. (79) CUELLO CONTRERAS, J. Neo-finalismo no centenrio de Hans Welzel, p. 36-37. (80) Cf. GRACIA MARTN, Luis. O finalismo como mtodo sinttico real-normativo para a construo da teoria do delito, p. 20-21. (81) GRACIA MARTN, Luis, op. cit., p. 23. (82) Cf. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. Parte Geral, v. I, p. 366 e ss. (83) A objetividade caracterizava, por exemplo, o Direito Penal dos povos germnicos. Para esse Direito o que importava era o elemento objetivo, isto , o resultado produzido. Assim, h uma apreciao meramente objetiva do comportamento humano e uma confuso no que diz respeito ilicitude. Despreza-se o aspecto subjetivo, e a responsabilidade penal objetiva, pelo evento ( Erfolgshaftung) ou pela simples causao material ( Causalhaftung) . Vide a esse respeito: PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. Parte Geral, v. I, op. cit., p. 74. (84) WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal, p. 43. (85) GRACIA MARTN, Luis. Proyecto docente y de investigacin en Derecho Penal, p. 246. (86) WELZEL, Hans, op. cit., p. 43. E conclui ainda este ltimo autor que "a doutrina da ao finalista, ao conceber a ao humana como uma obra, pode compreender os dois aspectos da ao, o do ato e o do resultado (o valor ou o desvalor da ao e o do resultado), enquanto a doutrina da ao causal pode explicar apenas a causao do resultado, mas no a execuo da ao. Em razo dessa incapacidade, fracassa tambm a doutrina 'final-objetiva' (ou 'social') da ao, formulada por Maihofer. Esse mesmo autor afirmou, entretanto, sobre ela, 'que no na verdade, propriamente, uma 'doutrina da ao', mas... uma doutrina da imputao: a saber, uma doutrina da imputao objetiva (causal) de resultados, cujo critrio 'idntico teoria da adequao'" (op. cit., p. 44).
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A Imputao Objetiva No Direito Penal Brasileiro

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