Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

DIREITO ROMANO

Ttulo I - Conceito de Direito Romano O Direito Romano, como qualquer direito dum povo (direito actual ou direito passado), um conjunto de normas, ou regras de carcter social. E todos os povos, possuram e possuem as suas normas. Captulo I Certos prolegmenos ao conceito de Direito Romano 1 - A necessidade da existncia de normas sociais fundamenta-se em duas razes: liberdade e sociabilidade. O homem simultaneamente, um ser livre e um ser socivel. Livre, pela sua prpria natureza; socivel, por uma inata necessidade de conviver. A liberdade do homem reside fundamentalmente num poder de opo perante duas ou mais atitudes dignas, para atingir um fim. O uso da liberdade concretiza-se, pois, no tanto na indiferena perante vrias situaes elegveis como no uso desse poder optar entre vrios meios rectos para atingir uma determinada finalidade. Mas o homem to livre que pode no s usar da liberdade, mas at abusar desse poder opo. Simplesmente, o abuso da liberdade, em rigor, j no uma manifestao de liberdade; no liberdade; como o abuso dum direito j no direito. Portanto, na liberdade no consiste em cada um fazer o que entender. Isso seria arbitrariedade; abuso de liberdade: em ltima anlise, libertinagem, destruio da prpria liberdade. O Homem alm de ser um Ser Livre, tem uma necessidade natural (inata) de conviver, viver em sociedade, porque s pode existir bem, isto , realizar-se, quando harmoniza interioridade e vida social, bem prprio e bem comum, personalidade e comunidade. Para que da sua existncia de seres livres em sociedade resulte uma convivncia pacfica, uma vivncia ordenada, preciso que haja regras que, por um lado, probam os abusos da liberdade, limitem e at suspendam ( temporariamente) determinado uso, a cada indivduo. E por outro lado, a todos indiquem e garantam certos usos fundamentais da liberdade. Da a necessidade da existncia de normas sociais, ou seja, regras de qualquer modo atinentes ao comportamento ordenado dos homens vivendo em societates.

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

2 As normas sociais podem ser de vria ordem: religiosas, morais, ticas, de educao, de diplomacia, de etiqueta, entre outras, e at jurdicas. As normas jurdicas so aquelas que eficazmente determinam e protegem o que pertence a cada um, contribuindo dum modo especial para a coexistncia pacfica entre as pessoas. Desobedecendo-se a uma norma tica, de etiqueta, etc., no h uma verdadeira fora para obrigar o indivduo ao seu cumprimento; existe apenas uma sano social, uma reaco mais ou menos acentuada da comunidade contra esse faltoso. Desobedecendo, porm, a uma norma jurdica, h meios coactivos prprios (geralmente do Estado) para forar a pessoa ao cumprimento dessa norma, e com todas as consequncias por no se ter verificado cumprimento voluntrio. Determinam e protegem o que pertence a cada um, pois as normas jurdicas so ditadas pela Justia, que a virtude de atribuir a cada um o que seu. Contribuem dum modo especial para a convivncia pacfica, pois, determinando eficazmente o que de cada um, nem permitem abusos de direito nem prejuzos para ningum. H ordem. H tranquilidade. Ora, a paz precisamente a tranquilidade na ordem. Da que a paz tem de ser fundamentalmente uma obra de justia. Ao conjunto das normas jurdicas chama-se direito (ius). Qual a necessidade da existncia de normas jurdicas? da essncia social do Homem estar no mundo, o que implica estar entre coisas e estar com pessoas. O Homem realiza-se, pois, pela convivncia com as pessoas e pelo domnio e uso das coisas. Ora, as normas que determinam o domnio e o uso das coisas, no horizonte da intersubjectividade, so as normas jurdicas. Portanto, as normas jurdicas so imprescindveis ao Homem em sociedade, ou seja, pertencem essncia social do Homem. 3 As normas jurdicas distinguem-se de todas as outras normas sociais, externamente, sobretudo pelo seu carcter coercitivo, pela sua fora imperativa. Impem-se-nos coactivamente. O direito (ius) , fundamentalmente uma vis (fora). As normas jurdicas distinguem-se das outras normas sociais principalmente pela sua caracterstica interna, isto , pelo seu contedo ntimo, pois , da prpria essncia de

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

qualquer norma jurdica, sempre, em tudo, a todos, preceituar - honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere: no abusar dos seus poderes, isto , exercer rectamente as suas faculdades ou direitos ( honeste vivere ); no prejudicar ningum ( alterum non laedere ); atribuir (ou s dar ou s entregar ou, dar e entregar) a cada um o que seu (suum cuique tribuere)

A uma norma jurdica, ao conjunto das normas jurdicas e aos preceitos jurdicos, chama-se direito (ius).

Captulo II - Anlise da expresso Direito Romano ( Ius Romanum)

A) Ius (noo etimolgica) Os autores, quer fillogos, quer juristas, no esto de acordo quanto sua etimologia. Alguns consideram ius, uma palavra primitiva; na sua grande maioria, julgam-na uma palavra derivada. Dentro deste segundo grupo, h ainda muitas divergncias. Segundo recentes investigaes, a palavra ius, etimologicamente, deve ser primitiva; mas tem uma relao ntica, proximamente com Iustitia , remotamente com Iupiter. Da que o Direito tem uma relao (de procedncia) com a divindade ou com as divindades.

B) Ius (noo real) A respeito da definio de ius, quer filosfica, quer jurdica, observa Max Mayer: at agora no houve um jurista, num um filsofo do Direito que tenha acertado a formular uma definio do Direito unanimemente aceite. Na verdade, se no impossvel, pelo menos extremamente difcil definir Direito, visto tratar-se duma realidade altamente complexa. Mas pode descrever-se, juridicamente, e deve descrever-se para termos uma noo genrica, a partir da qual vamos para as noes especficas (direito normativo,

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

direito subjectivo, etc.), que ento j se podem definir, visto tratar-se de realidades delimitadas, pouco ou nada complexas. Em nosso entender, essa descrio jurdica seria: Ius (direito), tudo aquilo que tem especiais atinncias com o iustum (o justo, o exacto, o devido). Este pode ser tomado em diversas acepes. H autores, que falam da enumerao de 26 acepes, onde normalmente s se refere a duas. Ns no nosso estudo, entendemos, que devem ser referidas 6 acepes de ius:

Em sentido normativo:

Ius, a norma jurdica, o conjunto de normas jurdicas ou o ordenamento jurdico, que determina o modo de ser ou de funcionar duma comunidade social, ou ainda de princpios jurdicos. Direito em sentido normativo, hoje em dia, designa-se por Direito Objectivo.

Em sentido subjectivo: Ius, a situao jurdica, o poder ou a faculdade moral que algum tem de exigir de outrm, de fazer, de possuir ou simplesmente reter uma coisa. Possuir, reter, fazer e exigir - principais faculdades do direito em sentido subjectivo.

Em sentido objectivo:

Ius, significa o devido, a prpria causa justa, a justia, ou seja, a realidade justa. Significa o contedo de todas as normas jurdicas. , pois, o objecto, o contedo ou mbito do direito normativo, mas sobretudo do direito subjectivo. Hoje em dia, Direito Natural Justia. Em sentido locativo: Ius, tem o significado de lugar onde se administra, pratica, realiza a justia/direito. Em sentido dogmtico: Ius, significa o estudo das normas jurdicas, o estudo do Direito em sentido normativo, ou o saber jurdico, geralmente cincia jurdica. Em sentido patrimonial: Ius, tem a ver com o patrimnio de uma pessoa. Usa-se normalmente isto para reflectir o patrimnio de uma pessoa que j morreu.

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

Captulo III Os trs sentidos da expresso Direito Romano

Como a expresso de Direito Romano muito vaga, entendemos que pode e deve ser tomada em trs sentidos:

1. Em sentido rigoroso (stricto sensu): Direito Romano, stricto sensu, o conjunto de normas jurdicas que vigoraram em Roma e nos seus territrios, desde que Roma foi fundada (753 a.C.), at morte de Justiniano (565 d.C.). o Ius Romanum propriamente dito. Ocupa o longo perodo de cerca de 13 sculos - uns 7 sculos a.C. e 6 sculos d.C. Esse conjunto de normas jurdicas, na sua formao mais desenvolvida, fundamentalmente, encontra-se hoje no chamado Corpus Iuris Civilis famosa e extraordinria compilao do Ius Romanum, ordenada pelo Imperador Justiniano no sculo VI, a obra jurdica mais grandiosa de todos os tempos, e que a fonte principal para se conhecer o Direito Romano.

2. Em sentido amplo (lato sensu): O Direito Romano, lato sensu, a tradio romanista: abrange o perodo de 14 sculos, mas sobretudo o perodo que vai desde o fenmeno da recepo do direito romano , at aos nossos dias. o mesmo Ius Romanum, enquanto vigente noutros povos e territrios, embora com algumas alteraes ou adaptaes.

3. Em sentido muito amplo (sensu latissimo): O Direito Romano, sensu latissimo compreende o Ius Romanum (Direito Romano, stricto sensu) como a tradio romanista (Direito Romano, lato sensu).

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

Captulo IV Ius Romanum (Direiro Romano, stricto sensu)

O Direito Romano stricto sensu, no todo igual, nesses 13 sculos da sua vida (753 a.C. 565 d.C.). Como natural, nesse ciclo ininterrupto de vigncia, o sistema jurdico romano teve de sofrer alteraes profundas, para corresponder s transformaes sociais dos tempos. Na verdade, o Ius Romanum apresenta uma evoluo completa: nasce, cresce, atinge o apogeu, decai; retoma uma fase de certo esplendor, para depois, se codificar. Forma um ciclo evolutivo perfeito. Os romanistas, desde h muito, vm estabelecendo uma certa periodizao na histria do Ius Romanum. Para isso tm sido utilizados vrios critrios: o critrio poltico, normativo e o jurdico (externo e interno).

Segundo o critrio poltico, as fases do Ius Romanum so tantas quantos os perodos da histria poltica de Roma. Teve 4 pocas: 1 poca: poca Monrquica (753 a.C. a 510 a.C.); 2 poca: poca Republicana ( 510 a.C. a 27 a.C.); 3 poca: poca Imperial ( 27 a.C. a 284 d.C.); 4 poca: poca Absolutista ( 284 d.C. a 565 d.C.).

Este critrio, no pode ser utilizado como critrio-base, muito menos como critrio exclusivo, para fixar as vrias pocas do Direito Romano, pois nem sempre e nem s as transformaes polticas de Roma influem na evoluo do Ius Romanum. Alm disso, quando h influncia, a evoluo do Ius Romanum e a das instituies polticas de Roma no so simultneas; primeiro verifica-se a evoluo das instituies polticas e s mais tarde a do Ius Romanum. Todavia, este critrio no deve ser totalmente posto de parte, pois o Ius Romanum, sob certo aspecto, uma manifestao do poderio poltico de Roma. Por isso, deve ser utilizado, no s como critrio secundrio para ajudar a estabelecer a periodizao fundamental, mas at, por vezes, como critrio principal para se fazerem certas divises ou subdivises em determinada poca, perodo ou etapa.

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

Segundo o critrio normativo, h tantas pocas do Ius Romanum quantos os modos de formao das normas jurdicas (costume, lei, iurisprudentia, constituies imperiais). Assim, teramos: um Direito Romano Consuetudinrio (753 a.C. a 450 a.C.); um Direito Romano Legtimo (450 a.C. ao sculo I); um Direito Romano Jurisprudencial (sculo I ao sculo II); um Direito Romano Constitucional ou Direito Romano das Constituies Imperiais (sculo II a 565). Embora este critrio tenha a sua importncia, no deve ser usado como principal, pois no nos indica duma forma directa, a evoluo do direito privado de Roma, mas sobretudo a evoluo do (chamado) direito pblico de Roma. Mas este critrio pode ser utilizado para estabelecer ou caracterizar alguns perodos ou etapas de certas pocas.

O critrio jurdico atende prpria vida do Ius Romanum e s manifestaes dessa vida. Este por sua vez, pode ser interno ou externo. O critrio jurdico externo, quando atende s manifestaes de vida do Ius Romanum, ou seja, se ele vigora s para os cives ou tambm para os non-cives, se local ou universal, se continua puro ou recebe influncias estranhas, se permanece romano ou j mais oriental e helnico. Este fixa a periodizao atendendo a certas caractersticas do Ius Romanum. Segundo este critrio, o Direito Romano dividir-se-ia em 3 perodos histricos: Perodo do Direito Romano nacional ou quiritrio (753 a.C. a 242 a.C.); Perodo do Direito Romano universal ou do ius gentium (242 a.C. a 395/476); Perodo do Direito Romano Oriental ou Helnico (395/476 a 565).

O critrio jurdico interno atende ao prprio valor do Ius Romanum, perfeio jurdica das suas instituies, numa palavra, sua vida, examinando atentamente como esse Ius nasce, cresce, atinge o apogeu e se codifica. No se preocupa com certas caractersticas ou manifestaes dessa vida ultramilenria do Ius Romanum.

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

Adaptaremos como fundamental, este critrio, pois s ele nos pode dar uma viso propriamente jurdica do Ius Romanum. Segundo, este critrio, ento, teremos as seguintes pocas histricas do Ius Romanum: poca Arcaica (753 a.C. a 130 a.C.); poca Clssica (130 a.C. a 230); poca Ps-Clssica (230 a 530); poca Justinianeia (530 a 565).

poca Arcaica ( 753 a.C. a 130 a.C.) o perodo de formao e do estado rudimentar das instituies jurdicas romanas, sobre as quais, muitas vezes, somente podem formular-se hipteses, devido escassez de documentos. A principal caracterstica a impreciso: no se v ainda bem o limite do jurdico, do religioso e do moral; estes trs mundos formam como que um todo, um s mundo; as instituies jurdicas surgem sem contornos bem definidos, como que num estado embrionrio. Podemos subdividir esta poca em 2 etapas. A primeira, vai desde o incio de 242 a.C. (data da criao do pretor peregrino), o perodo do ius civile exclusivo. O Ius Romanum , pois, um direito fechado, privativo dos cives. S prev a regulamentao das relaes entre os cives. Os non-cives, os estrangeiros, residentes em territrio romano, movem-se nas suas relaes privadas, fora da rbita do Ius Romanum que, portanto, era ento exclusivamente Ius Civile. Na segunda, exigem do Ius Romanum a regulamentao das relaes entre cives e peregrini e entre os prprios peregrini. Com ele inicia-se a formao do ius gentium a par do ius civile. Esta, vai de 242 a.C. at 130 a.C..

poca Clssica (130 a.C. a 230) o perodo de verdadeiro apogeu e culminao do ordenamento jurdico romano. Por isso, a poca clssica muito justamente considerada modelo e cnon comparativo para as pocas posteriores e etapa final da evoluo jurdica precedente.

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

As principais caractersticas, so a exactido e a preciso. A grandeza do Direito Romano encontra-se nesta poca. A casustica serve para estilizar o Direito Romano. Os jurisconsultos romanos da poca clssica tinham subtileza, mas no especulao; sobretudo, eram dotados duma intuio jurdica penetrante. O Direito Romano clssico , pois, de artfices, mas no de especulativos. Sabiam, no apenas interpretar e aplicar as normas aos casos concretos, mas sobretudo criar a norma adequada para um caso, especial e no previsto nas normas j existentes. Da que a cincia jurdica (iurisprudentia) da poca clssica fosse permanentemente fecunda e criadora. A poca clssica no toda igual. A diviso desta poca assenta em 3 etapas: I poca Pr-Clssica: (130 a.C. a 30 a.C.) um perodo de intenso desenvolvimento ascensional em direco ao estado de grandeza do Ius Romanum atingindo a poca seguinte; II poca Clssica Central: (30 a.C. a 130) o perodo de esplendor e de maios perfeio do Direito Romano, surgindo, como figura central e representativa, no s desta etapa mas de toda a poca clssica, Iulianus. III poca Clssica Tardia: (130 a 230) um perodo em que j se nota, por vezes, o incio de certa decadncia, manifestada sobretudo na falta de gnio criador. Por isso, os jurisconsultos deste final da poca clssica dedicam-se no j a obras de comentrio, mas s de compilao repetir e coordenar o que os grandes mestres disseram.

poca Ps-Clssica (230 a 530) Esta poca no tem individualidade prpria: ou referida poca anterior e da o chamar-se ps-clssica, ou seguinte e da tambm ser denominada por prjustinianeia. uma poca de franca decadncia do Ius Romanum. um novo mundo jurdico. Aquele gnio intuitivo, subtil e criador dos juristas anteriores j no existe. H apenas uma reelaborao annima dos textos anteriores, adaptando-os s novas realidades, mas feita sem personalidade. As obras produzidas trabalhos geralmente preparados pelas escolas so do tipo das compilaes e do tipo dos resumos; e esses

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

resumos de obras clssicas, acompanhados por vezes de no pequenas alteraes. Alm disso, surgem, como fenmeno original da poca ps-clssica, as coleces, sobretudo de leges, as codificaes. A caracterstica geral desta poca, a confuso. Confuso de terminologia, confuso de conceitos, confuso de instituies; e, por vezes, at confuso de textos. Esta confuso verifica-se desde 230 a 395, e tanto no Ocidente como no Oriente. As caractersticas especiais desta poca, do-se tanto no Oriente, como no Ocidente. No Ocidente, a partir de 395 a confuso foi mais acentuada, verificando-se, geralmente, uma verdadeira corrupo do Direito Romano Clssico sob a aco de vrios factores, salientando-se talvez com maior importncia a influncia dos direitos locais dos povos dos territrios dominados pelos romanos, e dos direitos dos povos brbaros que principiavam a invadir o Imprio. A esse Direito Romano ps-clssico ocidental corrompido, chama-se Direito Romano Vulgar. No Oriente, a partir de 395 essa confuso manifesta-se atravs de uma reaco contra certas manifestaes vulgaristas isoladas. Nisto consiste precisamente o classicismo uma tendncia intelectual que pretende valorar e imitar o clssico e reagir contra as suas deturpaes. A par deste esprito classicista verifica-se um progresso do Ius Romanum sob a influncia da filosofia e direitos gregos. a helenizao do Ius Romanum, a mecnica dos conceitos, aplicada no campo jurdico, faz realar as contradies ou ambiguidades textuais, apresenta as dvidas surgidas na interpretao, cita as opinies contrrias, numa palavra, enfrenta a dificuldade para depois a superar, apresentando a solutio do caso. ainda devido influncia do helenismo que no Direito Romano ps-clssico oriental se nota uma tendncia para as Regulae Iuris, para as Definitiones, para a generalizao, etc.

poca Justinianeia (530 a 565) O Ius Romanum, nesta poca, chega ao termo da sua evoluo, e codifica-se para se perpetuar. Logo que Justiniano subiu ao poder, em Agosto de 527, sucedendo a seu tio Justino I, manifestou imediatamente a sua grande aspirao de restaurar, atravs das armas, da poltica e da legislao, a unidade do Imprio, dando nova Roma (era assim que chamava a Constantinopla) a glria da antiga, e, quanto possvel, com todo o saber clssico. Apenas no campo jurdico, como sabemos, conseguiu realizar o seu

10

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

plano: elaborar uma coleco de ius e de leges, que , o tesouro mais precioso da romanidade. Uma das caractersticas do direito justinianeu a generalizao, porm a caracterstica principal a actualizao e compilao do Ius Romanum na forma tendente a seguir o clssico ou, at mesmo, apresentando esse direito, todo como clssico.

Ius e Auctoritas A razo de ser da conexo entre o Ius Romanum e Imperium radica na prpria noo-fundamento de ius. uma vis. Uma fora que necessita de uma auctoritas, no tanto para subsistir, como para ser eficiente. E essa autoridade (esse prestgio, esse impor-se, esse no poder desobedecer-se) tem de verificar-se, no s quando o ius criado por uma entidade pblica, mas tambm quando de criao dos prprios juristas. Estes, alm de cincia, precisam de autoridade social para que as suas doutrinas se imponham e triunfem; esta autoridade social, tem de ser sustentada: aristocrtica, poltica, burocrtica, acadmica, etc. Ao princpio, os jurisconsultos romanos tinham autoridade social proveniente da sua linhagem; era uma autoridade aristocrtica. Depois, com Augusto, que chamou a cargos importantes pessoas da classe mdia e lhes concedeu o ius publice respondendi, possuam autoridade social de carcter poltico. Adriano avanou mais um pouco: concedeu aos jurisconsultos autoridade de carcter burocrtico. o triunfo do funcionalismo sobre a aristocracia. Por ltimo, surge o imperador, no Baixo-Imprio, como fonte nica das leis. Ento j no h ius, mas unicamente leges. O Direito identifica-se com a lei.

Ttulo II - Direito e Poltica em Roma

A conexo de carcter privatstico, entre direito e poltica em Roma , pois, bastante clara a partir de Augusto, tornando-se evidente no Baixo-Imprio. Mas ela tambm existe antes de Augusto, naquele perodo em que os jurisconsultos tinham autoridade social proveniente unicamente da sua linhagem. A iurisprudentia, fonte principal do ius, no era uma simples profisso, mas um ministrio (um sacerdcio muito elevado) reservado inicialmente aos pontfices e depois sempre

11

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

realeza romana. Dar respostas, aconselhar, orientar a vida das pessoas (os clientes) nas suas dificuldades sobretudo em casos de litgio, isso era prprio da aristocracia. Portanto, certos nobres, criavam e exerciam influncia profunda e segura sobre os seus clientes. Estes, para recompensarem os grandes favores dos conselhos recebidos, prestavam indefectivelmente o servio de apoiar o seu jurisconsulto nas lutas eleitorais. Ento, os nobres iurisprudentes adquiriam prestgio em todo o mbito social, novas relaes, novos apoios polticos; e o seu saber jurdico produzia assim grandes vantagens polticas. No era que o estudo do Direito habilitasse especialmente para a carreira poltica, mas o prestgio social que derivava da actividade como prudente em matria de direito redundava numa grande influncia poltica.

A conexo de carcter publicstico, entre Direito e Poltica em Roma reconhecida e afirmada por todos os autores. Poltica e Direito trabalham em unssono para cumprir uma misso de dimenso universal. A poltica romana, na sua multiplicidade de atitudes orientada no por efmeras ideologias mas por um sentimento profundo e perene da perpetuidade e supremacia do Populus Romanus, concebido como uma slida e forte organizao jurdica. A grande finalidade da poltica romana, mesmo no meio de crises e de variadas foras centrfugas, manter firme o ordenamento jurdico. Ttulo III As vrias formas polticas em Roma Captulo I O estado-cidade e o estado-territrio Segundo os dados tradicionais acerca da sucesso das formas de governo na histria de Roma, verifica-se que houve uma monarquia, uma repblica, um principado e um dominado (ou monarquia absoluta de tipo heleno-oriental). As formas polticas originrias, em regra, so o estado-cidade ou o estadoterritrio. Estado-cidade significa um agrupamento de homens livres, estabelecidos sobre um pequeno territrio, todos dispostos a defend-lo contra qualquer ingerncia estranha e sobretudo onde igualmente todos detm uma parcela do poder. Aqui, h 3 rgos polticos fundamentais:

12

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

1. um ou vrios chefes, vitalcios ou no 2. uma assembleia de nobres ou de homens experimentados na vida 3. uma assembleia do povo

Estado-territrio, onde s um homem exerce o poder duma forma absoluta e exclusiva.

Captulo II - Monarquia (753 a.C. a 510 a.C.)

Roma nasce, politicamente, como um estado-cidade (civitas), e assim continua, at ao sculo III d.C., ou seja, at ao dominado. Antes da civitas, Roma era composta por grupos polticos: a famlia, a gens, a curia, e a tribus. No regime monrquico de Roma, o poder poltico (soberania) est repartido por 3 rgos: rei, senado, povo (comcios).

O Rei, sumo sacerdote, chefe do exrcito, juiz supremo, numa palavra, o director da civitas. O seu cargo vitalcio, mas no hereditrio. No entanto, cada rei podia, ao que julga e pelo menos de incio, designar o sucessor. Todavia, este, em qualquer hiptese, s era considerado rei, depois de investido pelo povo reunido no comcio das crias. Esta investidura, que era uma espcie de delegao do poder (soberania), chamava-se lex curiata de imperio.

O Senado de incio, ao que parece foi constitudo pelos patres das gentes fundadoras da civitas; mais tarde, pelos homens experimentados na vida escolhidos s entre os patrcios. Era uma assembleia aristocrtica. Os plebeus, inicialmente, no podiam fazer parte do senado. Depois, ainda no tempo da monarquia, foram admitidos excepcionalmente alguns plebeus; em 312 a.C., pela Lex Ovinia, os plebeus alcanaram entrada definitiva; eram designados por conscripti; da, posteriormente, a frmula patres conscripti para designar o senado na sua totalidade. O senado uma das instituies polticas mais antigas de Roma. Foi criado sobretudo para aconselhar o rei, formando assim, uma espcie de junta consultiva do rei. A resposta do senado, dada s consultas que lhe eram feitas, chama-se senatusconsultum.
13

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

Relativamente ao Povo, a sociedade romana, desde o incio, era formada essencialmente pelos patrcios (os aristocratas, a classe social elevada) e pelos plebeus (a classe humilde). Os patrcios tinham todos direitos; os plebeus, no. Da que, muito cedo, principiasse a luta entre plebeus e patrcios. Os plebeus desejavam a equiparao aos patrcios, j que eles, embora de classe inferior, desde sempre nunca foram considerados estrangeiros, mas sim fazendo parte do povo romano. Os plebeus, sob certo aspecto, eram to cidados como os patrcios; possuam a condio de membros da civitas na organizao poltico-militar, que era feita por centuriae (companhia de soldados) e tribus (diviso territorial de carcter predominantemente militar). O povo, detentor duma parcela do poder poltico, exercia os seus direitos manifestando a sua vontade em assembleias, denominadas comcios (comitia). Estes celebravam-se, dum modo obrigatrio, em determinados dias, e tambm sempre que a entidade competente os convocasse. Os comcios mais antigos e mais importantes foram os comcios das crias (comitia curiata). De incio, s os patrcios faziam parte das curiae; mas, bem cedo, os plebeus conseguiram tambm acesso. Das vrias atribuies que teriam os comitia curiata da poca monrquica deve destacar-se a investidura do rei no poder, por meio da lex curiata de imperio. bastante duvidoso que j exercessem funes legislativas.

Captulo III - Repblica (510 a.C. a 27 a.C.)

Simplesmente, a partir de 510 a.C., o poder supremo j no reside num nico chefe (o rei), mas, geralmente, em dois (os cnsules); estes exercem o cargo por um ano e no por toda a vida; so eleitos pelo povo e no designados pelo antecessor ou pelo senado. A constituio republicana consta de 3grandes elementos: as magistraturas, o senado e o povo. Representam assim e substituem, respectivamente, os elementos monrquico, aristocrtico e democrtico.

Magistratura. Magistrados A palavra latina magistratus tanto significa o cargo de governar (magistratura) como pessoa que governa (magistrado). Na terminologia romana, magistrado compreende todos os detentores de cargos polticos de consulado para baixo.
14

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

Inicialmente os magistrados so os verdadeiros detentores do imperium, que anteriormente tinham os reis. O imperium um poder absoluto, um poder de soberania; os cidados no podem opor-se ao imperium. As magistraturas importantes eram: a dos cnsules, a dos censores, a dos pretores, a dos questores e a dos edis curis. Estas magistraturas designavam-se magistraturas ordinrias.

Poderes dos magistrados: potestas, imperium, e iurisdictio A potestas era o poder de representar o Populus Romanus. Era comum a todos os magistrados, mas cada um tinha esse poder, em maior ou menor grau, conforme as suas atribuies, dentro das quais podia vincular, com a sua vontade, a vontade do povo romano, criando assim direitos e obrigaes para a civitas. O imperium era o poder de soberania. Continhas as seguintes faculdades:

1. de comandar os exrcitos; 2. de convocar o senado; 3. de convocar as assembleias populares; 4. de administrar a justia.

O imperium no como a potestas comum a todos os magistrados, mas prpria dos cnsules, dos pretores e do ditador. A iurisdictio o poder especfico de administrar a justia duma forma normal ou corrente. Era o poder principal dos pretores. Competia igualmente ao edis curis, porm s para organizar os processos litigiosos referentes s matrias em que eles deveriam superintender, e tambm aos questores, mas s para administrar a justia em causas criminais. Como se verifica, o pretor era um magistrado que tinha os 3 poderes: potestas, imperium e iurisdictio. No aspecto jurdico, que essencialmente nos interessa, a magistratura mais importante a dos pretores, seguindo-se-lhe a dos edis curis e a dos questores.

Pretor A palavra praetor, a princpio, era uma designao genrica para indicar o chefe de qualquer organizao. Por isso, os cnsules, que so os magistrados mais antigos,
15

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

considerados os imediatos continuadores dos reis como detentores do poder supremo, de incio intitularam-se praetores, isto , chefes militares, visto os primeiros cnsules terem sido os dirigentes da rebelio popular, formada sobretudo de patrcios, que derrubou a monarquia. Depois da criao da questura (cerca do ano 450 a.C.) e da censura (em 443 a.C.), a palavra praetor ainda conservou um certo carcter genrico, pois era comum de qualquer magistrado (cnsul, questor ou censor). Em 367 a.C., alm dos edis curis, pelas Leges Liciniae Sextiae foi criada a magistratura dos pretores. Ento, praetor deixa de ter carcter genrico para significar apenas o magistrado especificamente encarregado de administrar a justia de uma forma normal ou corrente, nas causas civis. Presidia 1 fase do processo, fase in iure, onde era analisado o aspecto jurdico da causa. Na 2 fase, chamada apud iudicem, que se apreciava a questo de facto, sobretudo o problema da prova, e se dava a sentena; esta fase desenrolava-se perante o index, que no era magistrado mas um particular, e portanto distinto do pretor. A fase in iure, era importantssima; decisiva para a vida do processo. A se verificava um ius dicere, uma afirmao solene da existncia ou no existncia de direito (e para isso o pretor tinha iuris-dictio); e esse ius dicere concretizava-se num iudicare iubere dirigido ao juiz, isto , numa ordem dada pelo pretor ao juiz para proferir a sentena neste ou naquele sentido, conforme se provasse ou no determinado facto. Na 2 fase do processo, no h ius dicere, mas um simples iu-dicare, um aplicar o direito, isto , julgar, decidir conforme uma ordem jurdica j anteriormente fixada. De incio s havia um pretor. A partir do ano 242 a.C., a administrao da justia distribuda por 2: o pretor urbano (praetor urbanus), encarregado de organizar, dentro das normas do ius civile, os processos civis em que s interviessem cidados romanos; e o pretor peregrino (praetor peregrinus), incumbido de organizar, mas dentro das normas do ius gentium, os processos em que pelo menos uma das partes era um peregrino, quer dizer, um non-civis. Sempre que se fala de pretor, sem mais nada, entende-se o pretor urbano. Este que , na verdade, a figura genial dentro do Ius Romanum, o prottipo do homem preocupado e totalmente dominado pelo esprito de justia, sempre com a nsia e com o escrpulo de atribuir a cada um o que seu (suum cuique tribuere). Historicamente e
16

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

logicamente, o elemento de ponderao colocado entre o ius e a lex. O pretor era o intrprete da lex, mas sobretudo o defensor do ius.

Senado O senado o segundo elemento da constituio republicana. o rgo poltico por excelncia da Repblica. constitudo pelas pessoas mais influentes da civitas, e tinha um verdadeiro carcter aristocrtico. Ali se encontravam reunidas a autoridade (formada sobretudo por antigos magistrados), a riqueza e o saber tcnico. O senado no possua o imperium mas tinha a auctoritas. No aspecto jurdico, as suas decises (senatusconsulta) tinham a forma de conselho, mas, na prtica, eram verdadeiras ordens. Porm, a atribuio mais importante, dentro do campo jurdico, era ainda a da concesso da auctoritas patrum para que as leis, depois de votadas e aprovadas nos comcios, tivessem validade. A partir da Lex Publilia Philonis, de 339 a.C., essa aprovao do senado passa a ser concedida antes de ser votada pelos comcios a proposta de lei.

Povo O povo o terceiro elemento da constituio poltica republicana. Rene-se em assembleias ou comcios, cujos poderes so essencialmente o de eleger certos magistrados e o de votar, nos termos acima referidos, as leis propostas por aqueles magistrados; alm disso, em certas circunstncias, os comcios funcionavam como tribunal de ltima instncia, quando tinha lugar a provocatio ad populum. Na Repblica, h 3 espcies de comcios:

comitia curiata, que entram em franca decadncia; comitia centuriata, que intervm na eleio dos cnsules, dos pretores, do
ditador e dos censores, e na votao das leis propostas por estes magistrados; certas leis. comitia tribuna, que elegiam alguns magistrados menores e que votavam

Captulo IV - Principado (27 a.C. a fins do sculo III [284])

17

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

A constituio republicana, a certa altura, torna-se insuficiente para as novas realidades; entra em crises sucessivas. Essas novas realidades so, principalmente:

1. o alargamento extraordinrio do poder de Roma, que se estende por todo o Mediterrneo; 2. uma grave e profunda desmoralizao da gente de Roma; 3. o aparecimento de novas classes sociais; 4. o antagonismo entre a velha nobreza e a nova aristocracia; 5. lutas de classes de vria ordem; 6. revolta dos escravos que pretendem liberdade.

O povo romano, vira-se confiante para Octvio, vendo nele o princeps civitatis, o primeiro entre os cives, o mais indicado para restaurar a paz e a justia, vencendo o caos moral, poltico e econmico dos ltimos tempos. Octvio Csar Augusto aproveitase inteligentemente de todas as circunstncias e afirma-se um poltico muito hbil quando finge no querer nada, nenhumas honras, para consegui-las todas e todos os poderes. Instaura uma nova forma constitucional o principado. O que o principado? Ainda hoje no se sabe bem, e os autores continuam a discutir a natureza de vrios problemas do principado.

Princeps A grande novidade trazida por esta reforma constitucional, instaurada no ano 27 a.C., a criao do princeps. a figura central da nova constituio poltica. Acumula uma srie de ttulos (Augustus, Imperator, Pater Patrie) e de faculdades que lhe so outorgadas pelos rgos republicanos sobreviventes. O princeps no um magistratus. Encarna um novo rgo poltico, de carcter permanente, investido de um imperium especial e da tribunicia potestas. As antigas magistraturas republicanas, na aparncia, mantm-se, mas o seu poder quase irrelevante; esto subordinadas ao princeps e numa situao de colaborao forosa; os magistrados transformam-se em funcionrios executivos, nomeadamente os cnsules e os pretores. Devido morte de Augusto, ficava aberto o caminho para o despotismo e para o absolutismo, para a monocracia, que vem a instaurar-se como forma constitucional em 284.
18

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

Senado A princpio, ganha uma certa importncia. As suas decises (senatusconsulta), durante um sculo, tem carcter legislativo. No final do principado, os senatusconsulta so meros discursos do imperador.

Povo Os comitia no foram abolidos; mas, pouco a pouco, deixam de funcionar, e vm a morrer por inactividade. As suas atribuies passam em parte para o senado, mas sobretudo para um novo elemento, o Exrcito. Verdadeiramente caracterstico do principado a criao dum corpo burocrtico de funcionrios oficiais da casa do princeps -, que ho-de chegar a fiscalizar tudo. Estes funcionrios dependem unicamente do imperador, respondem exclusivamente perante ele e administram o Imprio segundo uma directriz burocrtica.

Governadores das Provncias Provncias significa, cargo confiado a um magistrado, e especialmente administrao dum territrio conquistado sobre o qual um magistrado exerce os seus poderes. Mas, de incio e em rigor, s os territrios sob o domnio de Roma situados fora da Pennsula Itlica e conquistados por um general que tinham o nome de provncias. A princpio, o governo de todos esses territrios era confiado pelo senado a um magistrado dotado de imperium, cnsul ou pretor. Mais tarde, Augusto havia de reservar para si a nomeao directa dos governadores daquelas provncias que ainda requeriam uma ateno especial de tipo militar, por no se encontrarem totalmente pacificadas. As normas administrativas fundamentais de cada provncia, de incio, eram estabelecidas por uma lei, lex provinciae. Os governadores das provncias, alm de imperium, tinham iurisdictio; publicavam igualmente o seu edictum. Em ordem administrao da justia, a provncia estava dividida em distritos que o governador visitava periodicamente. Os governadores, ao aplicarem o Ius Romanum, no podiam aplicar um Direito Romano clssico puro, mas tinham de adapt-lo s vrias condies especiais da administrao da justia na provncia, sobretudo circunstncia de o processo Ter, praticamente, s uma fase, em que, por conseguinte, o governador fazia de praetor e de
19

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

iudex. Os governadores tinham, pois, necessidade de provincializar o Ius Romanum. O direito provincial, em rigor, pois o Direito Romano clssico adaptado s provncias. Em sentido menos rigoroso, direito provincial tambm a lex provinciae.

Captulo V - Dominado (284 a 476)

Os cinquenta anos antes da subida de Diocleciano ao poder, verificada em 284, caracterizam-se por:

1. lutas internas, por causa do problema da sucesso dos imperadores e ainda por causa da exigncia manifestada por vrias provncias de quererem equiparar-se a Roma; 2. falta de prestgio da autoridade pblica; 3. conflitos entre o Imprio Romano e o Cristianismo; 4. crise econmica; 5. infiltrao dos brbaros; 6. demasiada extenso do Imprio.

Diocleciano, soldado severo, enrgico e autoritrio, sobe ao poder em 284, aclamado imperador pelos seus companheiros de armas. Inaugura um novo regime poltico, nos moldes do absolutismo maneira oriental. Proclama-se dominus, senhor nico da o chamar-se a este perodo dominado ou imprio absoluto. Alm disso, intitula-se deus, com o respectivo direito a uma adoratio. O seu poder no provm mais de uma lex curiata de imperio, mas de uma investidura divina. O Cristianismo tenta destruir o mito da divindade do imperador. Diocleciano procede a vrias reformas: administrativa, econmica, financeira e poltica. Reconhece a impossibilidade de manter todo o Imprio sob um nico comando. O absolutismo trouxe consigo o separatismo... Em 286, estabelece-se a 1 diviso do Imprio, ficando Diocleciano no Oriente e Maximiano no Ocidente. Constantino consegue outra vez a unio do Imprio, mas por pouco tempo. As divises sucedem-se. Em sntese, podemos indicar como factos principais da poca do dominado: 1 a reforma poltico administrativa de Diocleciano;
20

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

2 o reconhecimento do Cristianismo, a partir do tempo de Constantino, como religio oficial, excepto no perodo de Juliano; 3 a tendncia para dividir o Imprio entre dois imperadores, por se considerar demasiadamente extenso; 4 as invases dos povos brbaros, por um lento processo de infiltrao.

A penetrao quase insensvel dos brbaros dentro das fronteiras do Imprio criou, uma barbarizao geral do Ocidente. Nestas, condies, d-se a queda do Imprio Romano do Ocidente, em 476. O Imprio do Oriente, mais rico e sobretudo mais bem organizado, no sucumbiu s invases brbaras. Chegou mesmo, no tempo de Justiniano (527 a 565), a restaurar parte do velho Imprio Romano reconquistando vrias regies de Itlia. O Imprio Romano do Oriente veio a desaparecer em 1453, quando os turcos se apoderaram de Constantinopla.

Ttulo IV - Tradio Romanista (Direito Romano lato sensu) Captulo I Estudo do Ius Romanum (sculos VI a XX)

Primeiro Perodo (sculos VI a XI) No Oriente, o estudo do Ius Romanum ainda feito com esplendor. Depois da queda do Imprio do Ocidente (476) e mesmo depois da compilao do Ius Romanum e da morte de Justiniano (565), o estudo de Direito Romano no Oriente, continua a ser feito ainda com bastante eleao. A literatura jurdica abundante e variada. De incio, alm de obras de traduo, escrevem-se comentrios breves ao CIC, os esclios; depois surgem os trabalhos de sntese, de reelaborao e de confronto de vrias partes da compilao justinianeia; e finalmente, aparecem obras autnomas, entre as quais devem sublinhar-se, a cloga (sc VIII), os Baslicos (direitos dos reis; sculos IX e X) e o Hexbilos (sculo XIV). No Ocidente, d-se a decadncia quase total. Depois da queda do Imprio em 476 e desde o sculo VI ao sculo XI, o estudo do Direito Romano no Ocidente segundo parece, entrou em profunda crise. A opinio mais comum sustenta que o Direito Romano era ensinado, pelo menos principalmente, nas escolas monsticas e nas catedrais ou episcopais, pois a Igreja, nos
21

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

seus primeiros sculos, juridicamente, vivia do Ius Romanum. E, mesmo nestas escolas eclesisticas, no era estudado como uma disciplina autnoma, mas como um simples ramo da gramtica ou da retrica e sem uma direco cientfica. provvel que, nestes 5 sculos ( sculos VI a XI), houvesse tambm uma outra escola civil que ensinasse Direito Romano. Nestas circunstncias, encontra-se principalmente a escola jurdica de Ravena. Ignora-se a sua origem, mas parece certo que:

1. existiu; 2. no sculo VIII e princpios do sculo IX, alcanou at um certo brilho; 3. foi o instrumento ou meio transmissor para o Ocidente do saber jurdico do Oriente; 4. nos meados do sculo IX, desaparece e toda a sua tcnica jurdica passa, ento directamente para Bolonha.

Segundo Perodo (sculos XI a XX) A razo fundamental da grande supervivncia do Ius Romanum est no chamado fenmeno da recepo do Direito Romano. A recepo do Direito Romano a penetrao das ideias, dos princpios e das instituies, do esprito do Ius Romanum na vida jurdica da Europa. Esse fenmeno verifica-se no Ocidente, e da que s interesse este perodo nos sculos XI a XX, da tradio romanista. O renascimento do Ius Romanum comea nos fins do sculo XI com a chamada Escola dos Glosadores.

1) Escola dos Glosadores, de Bolonha (sculos XII a XIII) O fundador desta escola foi Irnrio, professor de gramtica e dialctica em Bolonha. Aplicou ao estudo do CIC; sobretudo anlise do Digesto ou Pandectas, o mtodo exegtico, com breves comentrios ou glosas (marginais ou interlineares) o que deu designao escola. O principal valor da Escola dos glosadores est em ter descoberto e anunciado Europa, sobretudo atravs dos seus alunos, a importncia do CIC. Acrsio uma figura muito importante, por ter reunido os vrios resultados desta escola na chamada Glosa Ordinria ou Magna Glosa de Acrsio.
22

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

2) Escola dos Post-glosadores ou comentadores, de Perusa (sculos XIII a XV) Estes juristas empregam o mtodo dialctico ou escolstico e comentam j no directamente o CIC, mas sim as glosas dos sculos XII e XIII, sobretudo a Magna Glosa de Acrsio. As escolas dos glosadores e dos post-glosadores formam o chamado sistema do mos italicus, em que a finalidade do estudo do Direito era essencialmente prtica.

3) Escola Culta, de Bourges (sculos XVI a XVIII) Esta escola, tambm denominada por jurisprudncia humanista ou mos gallicus, foi fundada nos meados do sculo XVI, por Alciato e Vglio de Ayatta. Esta escola dominada pelo esprito do renascimento, e representa um osis de historicismo nos estudos de Direito Romano. Dedicam-se descoberta de manuscritos do CIC, sua leitura, e portanto, a um estudo histrico crtico do material das fontes jurdicas romanas.

4) Escola do Direito Natural (sculos XVIII a XIX) Esta escola, influenciada e enquadrada no movimento cultural do Iluminismo, considera o direito como um produto da razo humana, igual para todos os povos, comum para todos os tempos. Fundada por Hugo Grcio, esta escola racionalista abalou os estudos do Direito Romano em toda a Europa, e favoreceu o movimento codificador e ento as legislaes nacionais regiam contra a vigncia do Direito Romano.

5) Escola Histrica Alem (sculo XIX) Embora tivesse precursores, o seu verdadeiro fundador Savigny. Esta escola, caldeada pelo romantismo, sustenta que o Direito no um mero produto da razo, mas a manifestao da conscincia popular. Em relao ao Direito Romano, a escola histrico - alem tomou duas direces cientficas distintas: a) Histrico Crtica: defendendo a necessidade absoluta de preparar boas edies de textos. Neste aspecto, verifica-se uma continuao do humanismo jurdico do sculo XVII.
23

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

b) Dogmtico Pandectstica: adaptando cientificamente o ius privatum romano s bem complexas, e por vezes bastante diversas relaes privadas modernas. Da a designao desta orientao cientfica, de Pandectstica. A pandectstica entregou-se a um doutrinarismo jurdico, que ainda hoje assombra pela sua agudeza e engenho. Da pandectistica nasceu o BGB.

Ttulo V - Direito Romano (sensu latissimo)

O Direito Romano sensu latissimo compreende o Ius Romanum vigente em Roma e no seu Imprio durante 13 sculos, assim como a tradio romanista que j conta 14 sculos. Essa tradio romanista (quer do Ocidente, quer do Oriente, e quer dos pases que tiveram a recepo quer dos outros pases do resto do mundo que sentiram simplesmente qualquer espcie de influncia do Direito Romano), formada estruturalmente pelo direito do CIC. Esse direito, porm, foi adaptado s necessidades dos tempos, modificado principalmente por elementos jurdicos cannicos, cientificado segundo as directrizes das vrias escolas.

Ttulo VI - Fontes do Ius Civile

Fonte de direito romano tudo aquilo onde nos aparece algo para o Ius Romanum: ou produo, ou modos de formao, ou mero conhecimento. Pode falar-se de fontes do direito em vrios sentidos. Porm, na sequncia de Gaius referimos as:

1. Fontes existendi: so os rgos produtores das normas jurdicas (o populus, os comcios, o senado, os magistrados, o imperador e os iurisprudentes. 2. Fontes manifestandi: so os modos de produo ou formao das normas jurdicas (o costume; a lei, num sentido muito amplo, compreendendo no s as leges sensu stricto mas tambm as leges sensu lato; e sob certo aspecto, a iurisprudentia enquanto no foi reconhecida como fazendo parte das fontes existendi). 3. Fontes cognoscendi: so os textos onde se encontram as normas jurdicas

24

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

Captulo I Costume

O costume, na ordem do tempo e at certo ponto na da importncia, a primeira fonte manifestandi. A sua fonte existendi o populus. Como todos os direitos primitivos, tambm o Ius Romanum principiou por ser consuetudinrio, ou seja, um direito cuja fonte nica, de incio, era o costume. Segundo uma opinio bastante provvel, o costume primitivo dos romanos diferente, no conceito, do costume actual, que, por sua vez, dever ter surgido s nos princpios da poca ps-clssica. Nas fontes jurdicas e nas fontes extra - jurdicas romanas, aparecem trs palavras para indicar, ora dum modo vago ora duma forma precisa ora quase indistintamente, a ideia de costume: usus, mos (mos maiorum, mores maiorum) e consuetudo. A primeira palavra, usus, poucas vezes empregada no sentido de verdadeira fonte de direito. muito mais frequente o seu emprego com o significado de hbito de agir, sem que isso constitua propriamente uma obrigao ou at um simples dever. As fontes romanas, quer jurdicas, quer extra jurdicas no so uniformes. Tendo em considerao vrios textos e aderindo opinio bastante provvel, julgamos poder assentar estes pontos:

I - Consuetudo uma palavra que surge na terminologia jurdica muito depois da expresso de mores maiorum, para traduzir a ideia de costume. Embora aparea antes da poca post-clssica (se que no est interpolada nos textos clssicos onde se encontra...), destinada quase exclusivamente a designar o costume no sentido moderno, isto , a observncia constante e uniforme duma regra de conduta pelos membros duma comunidade social, com a convico da sua obrigatoriedade, quer dizer, de que isso corresponde a uma necessidade jurdica.

II - Mores maiorum uma expresso antiqussima, a primeira usada para exprimir a ideia de costume, e significa essencialmente a tradio duma comprovada moralidade. Este o verdadeiro costume romano uma tradio inveterada que se impunha aos cidados como norma e como fonte de normas, nas suas relaes recprocas, principalmente limitando o exerccio de cada um sobre a superfcie da terra
25

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

romana, quer dizer, uma regra distribuidora, o nmos dos gregos. Portanto, quando se fala de mores maiorum, no se deve pensar num direito que nasce espontaneamente do tacitus consensus populi (isso s comea a verificar-se a partir da poca ps clssica), visto que para os romanos os princpios novos (as novas regras, segundo novas necessidades) derivaram dos antigos (mores maiorum); estavam ali contidos; bastava descobri-los. Competia aos juristas revelar os mores maiorum. Desta forma, a primitiva cincia do Direito emanava toda dos mores maiorum.

De incio, Religio, Moral e Direito constituam um todo nico; da que a primitiva interpretatio (a revelao dos mores, isto , descobrir o ius nos mores maiorum) estivesse s a cargo dos antigos sacerdotes pontfices. E como toda a actividade da cincia jurdica se concretizava e reduzia interpretatio e iurisprudentia identificam-se. Ora a interpretatio designada, sempre, por ius non scriptum. Portanto, costuma (mores maiorum) no se identifica com o ius non scriptum.

O Direito Romano sempre defendeu que a lei (lex) uma das vrias fontes de direito, mas no a nica e nem sequer a mais importante. A lex precisa sempre dum correctivo. At poca ps clssica, esse correctivo foi desempenhado pelo ius praetorium e sobretudo pela iurisprudentia. Na poca ps clssica, principalmente a partir do Baixo Imprio (284 476), a lex tornou-se oficialmente a nica fonte de direito. Surgiu logo em contraposio, como correctivo, a consuetudo. Nas fontes ps clssicas e justinianeias (e nas clssicas interpoladas), descobrem-se algumas das caractersticas que a actual cincia jurdica formula a respeito do costume, nomeadamente:

1) Observncia geral; 2) Prtica durante largo tempo; 3) Persuaso do seu carcter obrigatrio; 4) mbito da sua eficcia;

26

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

Captulo II - Lei

A lei (lex) uma declarao solene com valor normativo, feita pelo populus romanus que, reunido nos comitia, aprova a proposta que o magistrado (presidente) apresenta e o Senado confirma. Subjaz lex um acordo entre os 3 rgos constitucionais da res publica: o populus, que vota; o magistratus, que prope; e o Senado, que d a sua auctoritas patrum. A lex pode ser: 1. Rogata proposta pelo magistrado assembleia comicial a que preside. Depois de aprovada, deve ser referendada pelo Senado que lhe concede a auctoritas patrum; 2. Data dada por um magistrado, no uso de faculdades delegadas pelos comitia e contm normas de carcter administrativo. Com as leges datae estabelece-se o regime municipal.

Estruturalmente, uma lex rogata constituda pelas seguintes partes:

1. Praescriptio: o prefcio, onde figuram o nome do magistrado proponente, o lugar e a data da votao, o nome da curia, centuria ou tribus que abriu a votao e do cidado que primeiro votou; 2. Rogatio: o texto da lex; 3. Sanctio: fixa os termos precisos para assegurar a eficcia. Segundo uma classificao muito discutida, as leges dividem-se em:

a) perfectae: declaram nulos os actos contrrios; b) minus quam perfectae: impem penas aos transgressores, mas no invalidam os actos contrrios; c) imperfectae: no estabelecem nenhuma sano. Ignoram-se os motivos que tero determinado estas leges e os meios que, antes da criao do pretor, as protegeram.

Esta distino comeou a decair, talvez por no haver uma diferena substancial entre as leges que declaram nulos os actos contrrios (perfectae) e as leges que o pretor protege (imperfectae).
27

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

As leges rogatae so citadas pelo nomen adjectivado do magistrado proponente; e, por vezes, junta-se o cognomen e o praenomen. Se a proposta parte de um cnsul, figuram os nomes dos dois colegas adjectivados e unidos. E no raro surge uma indicao sumria do seu contedo. A actividade legislativa escassa e quase sempre incidiu sobre matrias de direito pblico. Com a queda do ordenamento republicano e a afirmao do poder do princeps, entrou em decadncia sendo gradualmente assumida pelo Senado; por isso, a lex rogata foi substituda pelos senatusconsulta. Entretanto, a noo de lex estende-se passando a compreender no s as antigas leges rogatae, mas tambm os senatusconsulta, o edictum do pretor e as constitutiones imperiais.

Captulo III - Plebiscito

O plebiscito (plebiscitum) uma deliberao da plebe que, reunida em assembleia (concilium), aprova uma proposta do tribunus plebis. Na definio de Gaius, o que a plebe ordena e constitui. Inicialmente no teve carcter vinculativo. Posteriormente, a lex Valeria Horatia de plebiscitis (do ano 449 a.C.) atribuiu fora vinculativa entre os plebeus; e no ano 287 a.C., a lex Hortensia de plebiscitis estendeu-a aos patrcios ficando, portanto, equiparado s leis comiciais. Em geral, o plebiscitum distingue-se da lex rogata por somente conter um nome.

Captulo IV - Senatusconsulto

Na definio de Gaius, o senatusconsulto o que o Senado ordena e constitui. Durante muito tempo o Senado no exerceu a funo legislativa, de que alis no dispunha constitucionalmente; por isso, a sua deciso constitua um mero parecer dado a quem o consultava: senatus consultum. No principiado, o poder legislativo deslocou-se dos comitia para o Senado, embora, em rigor, se limitasse, na sua forada colaborao com o princeps, a acolher as suas propostas orais ou escritas.

28

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

Porm, nem todos os senatusconsulta so fontes do direito: o Senado desempenha tambm funes judiciais e financeiras; por isso, s devemos considerar os senatusconsulta que tm contedo normativo. medida que o poder do princeps se afirma, a aprovao das suas propostas reduz-se a uma simples formalidade: o Senado aprova tudo o que o princeps prope. Justifica-se, assim, que os jurisconsultos romanos falem, por vezes de propostas orais do imperador; e que, depois de Adriano, no haja notcias da sua actividade legislativa. A estrutura dos senatusconsulta semelhante da lex: no praefatio, figuram os nomes do magistrado que convocou o Senado e dos senadores que intervieram na redaco, o lugar e a data; na relatio encontram-se os motivos, a proposta e a resoluo. Os senatusconsultum pode ser designado com base em critrios diferentes: pelo contedo e pelos nomes adjectivados do magistrado proponente, do princeps ou da pessoa que deu motivo deciso do Senado.

Captulo V - Constituio Imperial

A constituio (constitutio) imperial, uma lex em que se manifesta a vontade do imperador. Segundo Gaius aquilo que o imperador constitui por decreto ou edicto ou epstola. As constituies imperiais revestem as seguintes espcies:

1. Edicta: so disposies gerais do imperador no uso do seu ius edicendi; 2. Decreta: so as sentenas do imperador nos processos extra ordinem julgados em primeira instncia e em apelao. Vinculam no caso sub iudice, mas foram aplicados a situaes iguais e anlogas; 3. Rescripta: so respostas a consultas jurdicas dirigidas por magistrados, funcionrios ou particulares; 4. Mandata: so instrues do imperador em matria administrativa, sobretudo aos governadores das provncias.

As constitutiones imperiais tm particular importncia no desenvolvimento do Direito Romano: contm as bases de vrios institutos e princpios que se afirmaram na poca justinianeia e passaram ao direito moderno.

29

Direito Romano - 1 Ano - 1 semestre

Captulo VI - Jurisprudncia

A jurisprudncia (iurisprudentia) , em Roma, a cincia do Direito, cabendo-lhe a funo de revelar (interpretare), desenvolver e adaptar o direito s exigncias de cada momento; por isso, o ius civile e a interpretatio chegaram a confundir-se; e o iuris prudens no apenas o conhecedor, as sobretudo o criador do direito. Assinalaram-se iurisprudentia as seguintes funes:

1. respondere: resolver casos prticos, atravs de pareceres (responsa) dados a particulares ou a magistrados. a funo mais importante. 2. Cavere: aconselhar os particulares sobre como deviam realizar os seus negcios jurdicos (as palavras a proferir, as clusulas a introduzir, etc.); 3. Agere: aconselhar os particulares em matria processual (a frmula a utilizar, as palavras a proferir, os prazos a respeitar, etc.).

A partir do sculo IV, a iurisprudentia est em plena decadncia: acentua-se a confuso (de terminologia, de conceitos, de instituies e at de textos) que, no Ocidente, produziu o Direito Romano Vulgar.

Ttulo VII - A Lei das XII Tbuas

30