Clusulas gerais processuais

Fredie Didier Jr.

Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia. Mestre (UFBA), Doutor (PUC/SP) e Ps-doutor (Universidade de Lisboa). Advogado e consultor jurdico. www.frediedidier.com.br

Sumrio: 1 Considerao introdutria; 2 Clusulas gerais; 3 O Direito processual civil e as clusulas gerais. Resumo: Este ensaio tem o objetivo de demonstrar a importncia da tcnica legislativa das clusulas gerais para o direito processual civil contemporneo. Abstract. This essay aims to demonstrate the importance of the legislative technique of "general clauses" for the contemporary Civil Procedural Law. Palavras-chave: Direito processual civil clusulas gerais criatividade judicial Keywords: Civil Procedural Law; general clauses; judicial creativity.

1. Considerao introdutria.

A metodologia jurdica transformou-se sensivelmente a partir da segunda metade do sculo XX. Embora no seja este o local adequado para fazer uma resenha deste processo histrico, no se pode deixar de afirmar uma quase obviedade: o Direito processual civil no imune a toda essa transformao. A compreenso e a aplicao do Direito processual no podem prescindir desta nova metodologia. preciso fazer um aggiornarmento do repertrio terico do operador do Direito; apontar as principais marcas do pensamento jurdico contemporneo e examinar de que modo elas vm interferindo no Direito processual civil e na Teoria do Processo. Uma dessas marcas a transformao da hermenutica jurdica, com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional: a funo jurisdicional passa a ser encarada como uma funo essencial ao desenvolvimento do Direito, seja pela estipulao da norma jurdica do caso concreto, seja pela interpretao dos textos normativos, definindo-se a norma geral que deles deve ser extrada e que deve ser aplicada a casos semelhantes. Estabelece-se, ainda, a distino terica entre texto e norma, sendo essa o produto da interpretao daquele1. Consagram-se as mximas
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GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. Edson Bini (trad.). So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 131.

(postulados, princpios ou regras, conforme a teoria que se adote) da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicao das normas. Identifica-se o mtodo da concretizao dos textos normativos, que passa a conviver com o mtodo da subsuno2. Expande-se, ainda, a tcnica legislativa das clusulas gerais, que exigem do rgo jurisdicional um papel ainda mais ativo na criao do Direito. Esse ltimo aspecto o que interessa a esse ensaio, que cuida de destacar a importncia e a funo das clusulas gerais no direito processual civil.

2. Clusulas gerais. Clusula geral uma espcie de texto normativo, cujo antecedente (hiptese ftica) composto por termos vagos e o conseqente (efeito jurdico) indeterminado. H, portanto, uma indeterminao legislativa em ambos os extremos da estrutura lgica normativa 3. H vrias concepes sobre as clusulas gerais4. Optamos por essa para fins didticos, alm de a considerarmos a mais adequada, mas no se ignora a existncia de outras. JUDITH MARTINS-COSTA, uma das autoras que mais contribui para a correta sistematizao das clusulas gerais, assim as define: Considerada do ponto de vista da tcnica legislativa, a clusula geral
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TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, tratando da insuficincia da dogmtica tradicional para resolver os problemas jurdicos do mundo contemporneo observa que: muitos so os pontos em que se evidencia a fragilidade, ou pelo menos a insuficincia, do raciocnio dedutivo e da lgica formal e pura, instrumentos tpicos da dogmtica tradicional. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria. So Paulo: RT, 2009, item 2.2, p. 37.) 3 MARTINS-COSTA, Judith. A boa f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: RT, 1999, p. 303-306; CASTRONOVO, Carlo. Lavventura delle clausole generali. Rivista Critica del Diritto Privato, 1986, ano IV, n. 1, p. 24, nota 14; VILA, Humberto Bergmann. Subsuno e concreo na aplicao do direito. Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 432; MAZZEI, Rodrigo. O Cdigo Civil de 2002 e o Judicirio: apontamentos na aplicao das clusulas gerais. Reflexos do Novo Cdigo Civil no Direito Processual. Salvador: Edies JUS PODIVM, 2006, p. 34; CAMBI, Eduardo e NALIN, Paulo. O controle da boa-f contratual por meio dos recursos de estrito direito. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. (coord.). So Paulo: RT, 2003, p. 95. 4 CLUDIA LIMA MARQUES, por exemplo, entende que os tipos normativos abertos, com conseqncia jurdica determinada, so tambm clusulas gerais. o caso, por exemplo, do inciso IV do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro, em que se reputam nulas as clusulas contratuais em contratos de consumo que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatveis com a boa-f ou a eqidade. No obstante a determinao da conseqncia jurdica (nulidade), a abertura do tipo normativo autorizaria que se o reputasse como uma clusula geral. Ao longo do texto, sempre que for til para a compreenso da nossa exposio, faremos referncia a essas outras linhas de raciocnio. (MARQUES, Cludia Lima. Boa-f nos servios bancrios, financeiros, de crdito e securitrios e o Cdigo de Defesa do Consumidor: informao, cooperao e renegociao?. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2002, n. 43, p. 228-232).

constitui, portanto, uma disposio normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizando-se pela ampla extenso do seu campo semntico, a qual dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competncia) para que, vista do caso concreto, crie, complemente ou desenvolva normas jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja a concretizao pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentaro a deciso, motivo pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da deciso, ser viabilizada a ressistematizao destes elementos originariamente extra-sistemticos no interior do ordenamento jurdico5. Cabe ao aplicador da norma identificar o preenchimento do suporte ftico e determinar qual a conseqncia jurdica que dele ser extrada6. A clusula geral uma tcnica legislativa que vem sendo cada vez mais utilizada, exatamente porque permite uma abertura do sistema jurdico a valores ainda no expressamente protegidos legislativamente, a standards7, mximas de conduta, arqutipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta no-previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, tambm no-advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do trfego jurdico, de diretivas econmicas, sociais e polticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurdicos, viabilizando a sua sistematizao e permanente ressistematizao no ordenamento positivo8. A tcnica das clusulas gerais contrape-se tcnica 9 casustica . No h sistema jurdico exclusivamente estruturado em
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MARTINS-COSTA, Judith. A boa f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional, cit., p. 303. 6 Em sentido diverso, Luigi Mengoni, para quem as clusulas gerais no tm una propria autonoma fattispecie, essendo destinate a concretizzarsi nellambito dei programmi normativi di altre disposizioni. (MENGONI, Luigi. Spunti per uma teoria delle clausole generali. Rivista Critica del Diritto Privato, 1986, ano IV, n. 1, p. 11). 7 O standard um argumento utilizado pelo intrprete na aplicao do Direito. Trata-se de um modelo (standard), um tipo de comportamento aceitvel em determinada situao. A diligncia mnima de um homem comum, os costumes do trfico, a boa-f etc. so exemplos. Os standards tm a funo de orientao (Steuerungsfunktion) na concretizao das clusulas gerais (VASCONCELOS, Pedro Pais de. Contratos atpicos, p. 396). Sobre o tema, amplamente, ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado. Barcelona: Bosch Casa Editorial, s/a, p. 123-125; LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, cit., p. 660-661. 8 MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo. As clusulas gerais no projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado, 1998, n. 139, p. 7. 9 ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 9 ed. J. Baptista Machado (trad.). Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 228-229. A casustica, tambm dita tcnica da regulamentao por fattispecie, , portanto, a tcnica utilizada nos textos normativos marcados pela especificao ou determinao dos elementos que compem a fattispecie. Em outras palavras, nas normas formuladas casuisticamente, percebe-se que o legislador fixou, do modo o mais possvel completo, os critrios para aplicar uma certa qualificao aos fatos normados. (MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo. As clusulas gerais no projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revista de

clusulas gerais (que causariam uma sensao perene de insegurana) ou em regras casusticas (que tornariam o sistema sobremaneira rgido e fechado, nada adequado complexidade da vida contempornea). Uma das principais caractersticas dos sistemas jurdicos contemporneos exatamente a harmonizao de enunciados normativos de ambas as espcies10. indiscutvel que a existncia de clusulas gerais refora o poder criativo da atividade jurisdicional11. O rgo julgador chamado a interferir mais ativamente na construo do ordenamento jurdico, a partir da soluo de problemas concretos que lhe so submetidos. O mtodo da subsuno do fato ao enunciado normativo, prprio e til para os casos de textos normativos tpicos e fechados, revelase insuficiente para a aplicao de clusulas gerais. As clusulas gerais exigem concretizao em vez de subsuno. Na apreciao do caso concreto, o juiz no tem apenas de generalizar o caso; tem tambm de individualizar at certo ponto o critrio; e precisamente por isso, a sua actividade no se esgota na subsuno. Quanto mais complexos so os aspectos peculiares do caso a decidir, tanto mais difcil e mais livre se torna a actividade do juiz, tanto mais se afasta da aparncia da mera subsuno12. O Direito passa a ser construdo a posteriori, em uma mescla de induo e deduo13, atento complexidade da vida, que no pode ser totalmente regulada pelos esquemas lgicos reduzidos de um legislador que pensa abstrata e aprioristicamente14. As clusulas gerais servem para a realizao da justia do caso concreto15; revelam-se, em feliz metfora doutrinria, como pontos de erupo da eqidade16.
Informao Legislativa. Braslia: Senado, 1998, n. 139, p. 7.) Assim, tambm, MENGONI, Luigi. Spunti per uma teoria delle clausole generali, cit., p. 9. 10 MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo. As clusulas gerais no projeto do Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 7. 11 Reconhecendo ser extremamente difcil de resolver o problema relativamente aos limites da criatividade judicial, que devem ser fixados na exata medida em que no comprometam o Estado de Direito, Teresa Arruda Alvim Wambier observa que: A liberdade do juiz, num sistema de direito positivo e codificado, consiste em determinar, em cada caso, o permetro ou o contorno das determinaes legais (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria, cit., p. 102). 12 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Jos Lamego (trad.). Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 150, com base nas lies de Schnfeld. 13 VILA, Humberto Bergmann. Subsuno e concreo na aplicao do direito, cit., p. 429-430; MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos. Revista da AJURIS. Porto Alegre: AJURIS, n. 103, p. 79. 14 MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo. As clusulas gerais no projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado, 1998, n. 139, p. 7; PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Maria Cristina De Cicco (trad.). 2 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 27. 15 Tratando das clusulas gerais, diz Teresa Arruda Alvim Wambier que a clusula geral no se refere de maneira minuciosa a fenomenologia social a que diz respeito, apontando exclusivamente as caractersticas mais marcantes da situao emprica em que a norma deve incidir. Numa clusula geral h sempre valores incorporados e elas exercem o papel de poros ou de janelas abertas para a mobilidade da vida em

Como afirma WIEACKER, as clusulas gerais constituram uma notvel e muitas vezes elogiada concesso do positivismo autoresponsabilidade dos juzes e a uma tica social transpositiva, cujo padro propulsor para o legislador foi constitudo pela organizao dada pelo praetor romano ao judex para determinar o contedo da deciso de acordo com a bona fides. O legislador transformou o seu trabalho atravs da referncia boa-f, aos bons costumes, aos hbitos do trfego jurdico, justa causa, ao carter desproporcionado, etc. em algo mais apto para as mutaes e mais capaz de durar do que aquilo que era de se esperar17. Um das tcnicas de compreenso e aplicao das clusulas gerais o mtodo do grupo de casos (Fallgruppenmethode), desenvolvido pelos juristas germnicos e aplicado, por exemplo, na arrumao das hipteses de aplicao do princpio da boa-f processual. Trata-se de mtodo que refora a funo do precedente judicial na concretizao das normas gerais, inclusive as clusulas gerais. Conforme a explicao de FABIANO MENKE, por meio dele, compara-se o caso a ser decidido com os casos isolados que integram um grupo de casos j julgados sobre determinada norma. Caso haja identidade ftico-normativa entre os casos, ser possvel agregar o novo caso ao grupo j consolidado, e no que toca sua fundamentao, bastar a indicao de que pertence ao grupo, de maneira que ocorre um verdadeiro reaproveitamento das razes j expendidas nas hipteses assemelhadas. Parece ter lugar uma nova configurao da argumentao, no sentido de que ela no busca a justificao da adequao de determinada clusula geral ao caso em questo, mas sim a possibilidade de comparao entre o novo caso com os j decididos18. A relao entre clusula geral e o precedente judicial bastante ntima. J se advertiu, a propsito, que a utilizao da tcnica das clusulas gerais aproximou o sistema do civil law do sistema do common law. Esta relao revela-se, sobretudo, em dois aspectos. Primeiramente, a clusula geral refora o papel da jurisprudncia na criao de normas gerais: a reiterao da aplicao de uma mesma ratio decidendi d especificidade ao contedo normativo de uma clusula geral, sem, contudo, esvazi-la; assim ocorre, por exemplo, quando se entende que tal conduta
sociedade. Est-se, aqui, portanto, segundo a autora, diante de um fenmeno mais complexo do que a incluso de conceitos vagos na norma. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria. So Paulo: RT, 2009, p. 161). 16 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Introduo e Traduo por A. Menezes Cordeiro. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 142. 17 WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. A. M. Botelho Hespanha (trad.). 3 ed. Fundao Calouste Gulbenkian: Lisboa, 2004, p. 546. 18 MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos. Revista da AJURIS. Porto Alegre: AJURIS, n. 103, p. 81-82. O autor faz bela resenha da doutrina germnica em derredor do tema. Certamente, uma importante fonte de pesquisa lngua portuguesa, que merece consulta e para onde se remete o leitor.

tpica ou no exigida pelo princpio da boa-f19. Alm disso, a clusula geral funciona como elemento de conexo, permitindo ao juiz fundamentar a sua deciso em casos precedentemente julgados20. A vagueza da proposio normativa esclarecida paulatinamente pelas decises judiciais, que mediante exemplos ilustrativos e, em seguida, por via da comparao com outros casos julgados em conformidade com eles, bem como mediante a elaborao de idias jurdicas novas e mais especiais, com base na anlise jurdica dos casos em que elas se manifestam, conseguem enriquecer cada vez mais o contedo da pauta relativamente indeterminada, concretiz-la em relao a certos casos e grupos de casos e, deste modo, criar finalmente um entrelaado entre modelos de resoluo em que possam ser arrumados, na sua maioria, os novos casos a julgar21. O mtodo do agrupamento de casos no perfeito, obviamente. H casos julgados em poca com contexto social muito diverso (casos sobre bons costumes do incio do sculo vinte teriam pouca serventia nos dias atuais22). Pode ser que ainda no haja casos passveis de comparao, quando ento, mas s precisamente ento, s a convico pessoal do rgo julgador do que seja a medida do justo poder oferecer a soluo23. Finalmente, h o perigo de que o agrupamento de casos sirva de fundamento para um retorno ao mtodo da subsuno exclusiva, impedindo o desenvolvimento judicial do Direito e acomodando a interpretao das clusulas gerais pelos tribunais24.
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MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo. As clusulas gerais no projeto do Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 10. 20 Figure-se por exemplo, num sistema no qual inexista clusula geral em matria de direito dos contratos, o julgamento de uma variedade de casos em que os magistrados decidam ter havido inadimplemento contratual por parte de um ou de ambos contratantes, partes no litgio, pela infringncia de certos deveres de conduta, positivos ou negativos, no previstos nem na lei nem no contrato. Uma tal deciso pode vir fundada, pelo juiz A numa referncia equidade; pelo juiz B , ao princpio que veda o abuso do direito; pode outro juiz aludir, genericamente, aos princpios gerais do direito, e ainda outro pode buscar, para fundar o decisum, mesmo um princpio pr-positivo, ainda inexpresso legislativamente. Um ltimo, por fim, impor os mesmos deveres com base numa interpretao integradora da vontade contratual. Em todas estas situaes a sentena poder estar adequadamente fundamentada. Contudo, ningum discutir que a disperso dos fundamentos utilizados dificultar sobremaneira a pesquisa dos precedentes, pois ser quase impossvel visualizar a identidade da ratio decidendi existente em todos os exemplos acima figurados, "a menos que seja facultado (ao juiz do caso atual) consultar toda a matria de que se serviu o juiz (dos casos precedentes) na sua integralidade", o que se afigura, na prtica, fantasioso. Mas preciso convir que a diversidade dos fundamentos elencados no s problematiza a pesquisa jurisprudencial, como, por igual, o progresso do Direito pela dificuldade na reiterao da hiptese nova , impedindo a sistematizao da soluo inovadora. Por isto clusula geral cabe o importantssimo papel de atuar como o ponto de referncia entre os diversos casos levados apreciao judicial, permitindo a formao de catlogo de precedentes. (MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo. As clusulas gerais no projeto do Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 10-11). 21 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed., cit., p. 411. 22 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed., cit., p. 412. 23 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed., cit., p. 413. 24 Essa dura crtica ao mtodo de grupo de casos foi feita por Ralph Weber em WEBER, Ralph. Einige Gedanken zur Konkretisierung von Generalklauseln durch Fallgrupen. Archiv fr die civilistische Praxis,

H outros elementos que, ao lado dos precedentes, servem concretizao das clusulas gerais. A observncia finalidade concreta da norma um dos elementos imprescindveis concretizao de uma clusula geral. O mtodo teleolgico de compreenso das normas, no obstante tenha as suas dificuldades25, no pode ser ignorado. Cabe ao aplicador procurar os objetivos concretos da norma: a concretizao uma atividade, um criativo processo de integrao de valores e interesses concretos26. Outro elemento decisivo na concretizao das clusulas gerais a pr-compreenso do aplicador a respeito dos elementos do enunciado normativo. No se pode negar que, ao apreciar as circunstncias de fato e as hipteses normativas, o aplicador opera seletivamente e, nessa atividade, h componentes que no esto pr-qualificados sistematicamente, mas que so, limitadamente, qualificados pelo prprio aplicador 27. No pode o aplicador, na concretizao das clusulas gerais, ignorar o consenso social j estabelecido a respeito de determinadas circunstncias que devem ser por ele examinadas28. As prticas negociais de agricultores de uma regio, por exemplo, no podem ser ignoradas na compreenso do que significa um comportamento socialmente havido como honesto (standard), para fim de concretizao da clusula geral da boa-f. Os standards servem como parmetro para a concretizao das clusulas gerais29-30.
vol. 192, 6 caderno. Tbingen: Mohr, 1992, p. 516-567. No texto de Fabiano Menke, j mencionado, que nos serviu de fonte de pesquisa, encontra-se a resenha em lngua portuguesa deste ensaio. 25 ...o sentido das normas nem sempre unvoco; h fins prximos e fins remotos; os fins podem situarse dentro e fora das normas e o prprio conceito de fim j contm, em si, uma dificuldade de delimitao. (VILA, Humberto Bergmann. Subsuno e concreo na aplicao do direito, cit., p. 439). 26 VILA, Humberto Bergmann. Subsuno e concreo na aplicao do direito, cit., p. 439. 27 VILA, Humberto Bergmann. Subsuno e concreo na aplicao do direito, cit., p. 440. 28 LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, t. 1, p. 143. 29 Convm transcrever o pensamento de LARENZ sobre o tema: Tais standards no so, como acertadamente observa STRACHE, regras configuradas conceptualmente, s quais se possa efectuar simplesmente a subsuno por via do procedimento silogstico, mas pautas mveis, que tm que ser inferidas da conduta reconhecida como tpica e que tm que ser permanentemente concretizadas. (LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed., cit., p. 655-673).Como se pode perceber, seja pela referncia ao agrupamento de casos, seja pela remisso aos standards, a concretizao das clusulas gerais no pode prescindir do pensamento tipolgico (a partir de tipos, modelos). 30 Muito a propsito, eis o que diz Gadamer: Aquele que quer compreender no pode se entregar de antemo ao arbtrio de suas prprias opinies prvias, ignorando a opinio do texto da maneira mais obstinada e conseqente possvel []. Em princpio, quem quer compreender um texto deve estar disposto a deixar que este lhe diga alguma coisa. Por isso, uma conscincia formada hermeneuticamente deve, desde o princpio, mostrar-se receptiva alteridade do texto. Mas essa receptividade no pressupe nem uma neutralidade com relao coisa nem tampouco um anulamento de si mesma; implica antes uma destacada apropriao das opinies prvias e preconceitos pessoais. O que importa dar-se conta dos prprios pressupostos, a fim de que o prprio texto possa apresentar-se em sua alteridade, podendo assim confrontar sua verdade com as opinies prvias pessoais. (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Traduo de Flvio Paulo Meurer. 7 ed. Petrpolis/RJ: Vozes, Bragana Paulista/SP: Universitria So Francisco, 2005, p. 358.)

PEDRO PAIS DE VASCONCELOS defende que a concretizao das clusulas gerais exige que o intrprete se debruce sobre a situao concreta do caso, que intua a constelao valorativa de referncia, que pondere a consequncia da concretizao e que formule o juzo em termos tais que seja susceptvel de ser sindicado31. A observao importante, exatamente para destacar o seguinte: a concretizao das clusulas gerais pode ser controlada, quer por razes formais (incompetncia do rgo julgador ou falta de fundamentao), quer por razes substanciais (m compreenso da clusula geral). possvel rever uma deciso que aplica mal uma clusula geral, quer porque a aplicou de modo irrazovel ou inadequado (deciso injusta), quer porque a aplicou sem a devida fundamentao (deciso nula). As clusulas gerais trazem consigo, entretanto, o srio risco de insegurana jurdica. A despeito do contexto poltico-social da poca da deciso, as clusulas gerais possibilitam ao juiz fazer valer a parcialidade, as valoraes pessoais, o arrebatamento jusnaturalista ou tendncias moralizantes do mesmo gnero, contra a letra e contra o esprito da ordem jurdica. Por outro lado, o uso inadequado, hoje cada vez mais freqente, das clusulas gerais pelo legislador atribui ao juiz uma responsabilidade social que no a do seu ofcio 32. Esses problemas ainda podem ganhar maior vulto em tempos de efervescncia social, guerras ou crise econmica. H o perigo quase inevitvel da fuga para as clusulas gerais (Die Flucht in die Generalklauseln), conforme clebre expresso de HEDEMANN. Como parece ser inevitvel a existncia de clusulas gerais no ordenamento jurdico, inclusive no Direito processual, cabe teoria jurdica e jurisprudncia desenvolver tcnicas dogmaticamente adequadas de manejo dessas espcies normativas. Finalmente, preciso distinguir clusula geral e princpio. Clusula geral um texto jurdico; princpio norma. So institutos que operam em nveis diferentes do fenmeno normativo. A norma jurdica produto da interpretao de um texto jurdico33. Interpretam-se textos jurdicos para que se verifique qual norma deles pode ser extrada. Um princpio pode ser extrado de uma clusula geral, e o que costuma acontecer. Mas a clusula geral texto que pode servir de suporte para o surgimento de uma regra. Da clusula geral do devido processo legal possvel extrair a regra de que a deciso judicial deve ser motivada, por exemplo.

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VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos atpicos. Coimbra: Almedina, 1995, p. 394. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno, cit., p. 546-547. 33 GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. Edson Bini (trad.). So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 131.

Este ensaio mais um passo na empresa doutrinria de divulgao do pensamento jurdico sobre o assunto, etapa indispensvel para o desenvolvimento do Direito. Muito j se construiu a respeito do tema, como visto. As linhas bsicas podem assim ser resumidas: a) percepo de que no h legislao composta apenas por clusulas gerais: a existncia de regras jurdicas indispensvel para a diminuio da complexidade da regulao da vida social e o prestgio da segurana jurdica; b) a aplicao das clusulas gerais no dispensa slida fundamentao pelo rgo julgador, cuja deciso pode ser submetida ao controle formal ou substancial; c) o mtodo da concretizao das normas o mais adequado para a aplicao das clusulas gerais, que, no obstante ainda necessite de um contnuo aprimoramento terico, exige a observncia dos precedentes judiciais, da finalidade concreta da norma; da prcompreenso, da valorao judicial dos resultados da deciso e do consenso como fundamento parcial da deciso (conforme sistematizao de HUMBERTO VILA). Feita a ressalva, podemos ir adiante. 3. O Direito Processual Civil e as clusulas gerais. As clusulas gerais desenvolveram-se inicialmente no mbito do Direito Privado, cujos principais exemplos so as clusulas gerais da boa-f, da funo social da propriedade e da funo social do contrato. Ultimamente, porm, as clusulas gerais tm invadido o Direito processual, que naturalmente sofreu as conseqncias das transformaes da metodologia jurdica no sculo passado34. Afinal, o Direito processual tambm necessita de normas flexveis que permitam atender s especiais circunstncias do caso concreto35. O princpio do devido processo legal o principal exemplo de clusula geral processual. O CPC brasileiro contm outros vrios exemplos de clusulas gerais: a) clusula geral executiva (art. 461, 5, CPC)36; b) poder geral de cautela (art. 798 do CPC)37; c) clusula geral do abuso do

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OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes do juiz e viso cooperativa do processo. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis, 2003, n. 27, p. 26 35 LEHMANN, Heinrich. Tratado de derecho civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, s/a, v. 1, parte general, p. 58. 36 5 do art. 461 do CPC brasileiro: Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. 37 Art. 798 do CPC brasileiro: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.

direito do exeqente (art. 620 do CPC38); d) clusula geral da boa-f processual (art. 14, II, CPC); e) clusula geral de publicidade do edital de hasta pblica (art. 687, 2, CPC39); f) clusula geral de adequao do processo e da deciso em jurisdio voluntria (art. 1.109 do CPC40) etc. A existncia de vrias clusulas gerais rompe com o tradicional modelo de tipicidade estrita que estruturava o processo at meados do sculo XX41. No Direito processual civil brasileiro, porm, as clusulas gerais aparecem soltas, como se houvessem sido previstas sem qualquer preocupao sistemtica. O CPC portugus estruturado em clusulas gerais: a) princpio da adequao formal (art. 265-A42); b) clusula geral do acesso a uma justia efetiva, tempestiva e adequada (art. 2, 1 e 2)43; c) clusula geral da igualdade das partes (art. 3-A)44 etc.; d) clusula geral de cooperao processual (art. 266, 1). Nesse aspecto, o CPC portugus est na vanguarda mundial. No h legislao processual de onde se possam extrair tantas clusulas gerais expressamente consagradas. A flexibilidade/abertura do direito processual civil portugus revela-se muito claramente. A topografia das previses legislativas portuguesas emblemtica. As clusulas gerais no CPC portugus aparecem no incio da codificao, como que compondo o prlogo indispensvel compreenso do direito processual portugus. No CPC
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Art. 620 do CPC: Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor. 39 2o do art. 687 do CPC: Atendendo ao valor dos bens e s condies da comarca, o juiz poder alterar a forma e a freqncia da publicidade na imprensa, mandar divulgar avisos em emissora local e adotar outras providncias tendentes a mais ampla publicidade da alienao, inclusive recorrendo a meios eletrnicos de divulgao. 40 Art. 1.109 do CPC brasileiro: O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias; no , porm, obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna. 41 Neste sentido, MARINONI. Luiz Guilherme. Idias para um renovado direito processual. Bases cientficas para um renovado direito processual. Athos Gusmo Carneiro e Petrnio Calmon Filho (org.). Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, p. 143. Nesta mesma linha, embora com alguns exemplos no muito convincentes de clusula geral processual (art. 285-A, CPC brasileiro, p. ex., que, embora tenha pressuposto ftico composto por alguns termos vagos, conseqente normativo determinado), HENRIQUES FILHO, Ruy Alves. As clusulas gerais no processo civil. Revista de Processo. So Paulo: RT, 2008, n.155. 42 Art. 265-A do CPC portugus Quando a tramitao processual prevista na lei no se adequar s especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prtica dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessrias adaptaes. 43 Art. 2 do CPC portugus: 1. A proteco jurdica atravs dos tribunais implica o direito de obter, em prazo razovel, uma deciso judicial que aprecie, com fora de caso julgado, a pretenso regularmente deduzida em juzo, bem como a possibilidade de a fazer executar. 2. A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrrio, corresponde a aco adequada a faz-lo reconhecer em juzo, a prevenir ou reparar a violao dele e a realiz-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessrios para acautelar o efeito til da aco. 44 Art. 3-A do CPC portugus: O tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exerccio de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicao de cominaes ou de sanes processuais.

brasileiro, as clusulas gerais mostram-se dispersas, sem qualquer ligao sistemtica, produtos de inmeras reformas legislativas que desestruturaram o sistema organizado por ALFREDO BUZAID para o Direito processual civil brasileiro, sem preparar um outro para substitu-lo. A produo doutrinria e as manifestaes jurisprudenciais sobre as clusulas gerais so quase infinitas45. Notadamente na Alemanha, h um vastssimo nmero de ensaios doutrinrios a respeito do tema. Tudo isso contribuiu para que as clusulas gerais fossem aplicadas de maneira dogmaticamente aceitvel e, conseqentemente, de modo a que se pudessem controlar as decises judiciais que delas se valessem. O princpio da boa-f processual pode servir como exemplo do quanto ora se diz. O princpio da boa-f processual decorre de uma clusula geral. As conseqncias normativas para o desrespeito ao princpio da boaf no precisam ser tpicas: pode-se construir o efeito jurdico mais adequado ao caso concreto. A infrao ao princpio da boa-f pode gerar invalidade do ato processual, precluso de um poder processual (talvez at mesmo uma supressio), dever de indenizar (se a infrao vier acompanhada de um dano), direito a tutela inibitria, sano disciplinar etc.46 Essa parece ser a soluo para o problema mais recorrente no manejo das clusulas gerais processuais: saber a conseqncia normativa para o seu descumprimento. Aplicam-se aqui, em razo da proximidade entre abuso do direito e boa-f, as consideraes de CUNHA DE S sobre a sano ao abuso do direito, cuja determinao dever ser feita em funo e de acordo com as circunstncias especficas do comportamento concretamente assumido pelo titular do direito47. Enfim, o operador jurdico no pode prescindir desses subsdios na aplicao das clusulas gerais processuais, atualmente to abundantes.

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Alm dos textos citados ao longo deste item, podem ser destacados: CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha Menezes. Da boa f no Direito Civil, cit., p. 1.182-1.184; GARSTKA, Hansjrgen. Generalklauseln. Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie. Hans-Joachim Koch (Hrsg.). Kronberg, p. 96-123; ROSELLI, Federico. Clausole generali: luso giudiziario. Poltica del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1988, n. 4, p. 667-681; DAWSON, John P. The General Clauses viewed from a distance. Rabels Zeitschrift, Tbingen, 41 ano, 3 caderno; GONDINHO, Andr Pinto da Rocha Osrio. Codificao e clusulas gerais. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, 2000, n. 2, p. 3-25; JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Clusulas gerais no novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2004. 46 Sobre as diversas sanes ao abuso processual, de que serve de exemplo a violao aos deveres de cooperao, TARUFFO, Michele. General report - abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fairness. Abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fairness. Michele Taruffo (coord). Haia/Londres/Boston: Kluwer Law International, 1999, p. 22-26; ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. So Paulo: RT, 2007, p. 229-244. 47 S, Fernando Augusto Cunha de. Abuso do direito. 1. ed. 2 reimp. Coimbra: Almedina, 2005, p. 649. Recomenda-se a leitura da exemplificao das possveis sanes ao abuso do direito feita pelo autor portugus, s p. 648-650 desta obra.