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Universidad de los Andes

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ISSN (Versin impresa): 1317-9535 VENEZUELA

2006 Luis Francisco Casas Farfn BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD: TCNICA DE REMISIN DE LAS CONSTITUCIONES MODERNAS Provincia, nmero Esp Universidad de los Andes Mrida, Venezuela pp. 175-188

Red de Revistas Cientficas de Amrica Latina y el Caribe, Espaa y Portugal Universidad Autnoma del Estado de Mxico
http://redalyc.uaemex.mx

Provincia Especial, 2006. pp. 175-188

Bloque de constitucionalidad: tcnica de remisin de las constituciones modernas

The constitutional block: the remitment technique in the modern constitutional
Luis Francisco Casas Farfn
Docente universitario, abogado especialista en derecho pblico y derecho penal de la Universidad Autnoma de Bucaramanga, candidato a magster en Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia y doctorando en derecho de la Universidad de Alcal de Henares. E-mails: lcasas@unab.edu.co y pachocasas@hotmail.com

Recibido: 24/11/05 / Aceptado: 01/03/06

Resumen
El concepto de bloque de constitucionalidad se entiende como una tcnica de remisin que llevan a cabo las constituciones polticas. Se delimitan los tipos de remisin, a n de conocer las dicultades que pueden derivarse a la hora de concretar las normas que puedan circunscribirse en el vocablo bloque de constitucionalidad. Se indaga por el origen de sta tcnica de remisin, se observa su manejo en la jurisprudencia colombiana y se hace una referencia a textos de algunas constituciones iberoamericanas en las que podemos encontrar elementos que permiten crear un verdadero bloque constitucional. La exposicin permite concluir que la remisin normativa debe ser utilizada con prudencia, pues de lo contrario podra desencadenar una indenicin del parmetro constitucional de un sistema jurdico, lo que inevitablemente conllevara a una inseguridad en la interpretacin y aplicacin del derecho.

: Derecho Constitucional, Bloque de constitucionalidad,

hermenutica, derechos humanos.

Abstract
The constitutional block idea is a remission technique included idea is a remission technique included in the politic constitutions. Dierent types of remission are delimited to express concretely which rules can be circumscribed in the idea constitutional block. This paper inquire about the origin of this remitment technique, about the observance and use in the Colombian

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jurisprudence. There are also referenced some latinoamerican constitutional texts where we can nd elements that allow to create a real constitutional block. In conclusion the normative remitment must be used with prudence, otherwise it can derive in instability of the constitutional parameters of a legal system, and in insecurity in the practice of law in general.

: constitutional law, constitutional block, human rigths.

Bloque de constitucionalidad: tcnica de remisin de las constituciones modernas Nocin

El bloque de constitucionalidad es una tcnica jurdica mediante la cual el texto de una constitucin reenva a otros textos que, por ende, terminan, haciendo parte del mismo cuerpo normativo. Dicho de otra manera: La constitucin no se limita al articulado de la carta poltica, sino que tambin incluye una serie de principios, reglas y valores que hacen parte del mismo conjunto, en tanto que hay una remisin a ellos. La verdad, es comn encontrar en las cartas polticas referencias a otras disposiciones o preceptos que se desean incluir en el mismo conjunto. As, por va de ejemplo, el artculo 91 de la Constitucin colombiana de 1.863 se refera a los principios de las naciones civilizadas y cristianas. En igual sentido, el inciso inicial del artculo 121 de la constitucin de 1.886 preceptuaba que en la declaracin de guerra exterior o de conmocin interior poda el presidente declarar el estado de sitio, lo que le investa de una serie de facultades previstas en el derecho de gentes. Obsrvese entonces cmo, pese a la ambigedad de los trminos consagrados, es idea clara del constituyente referirse a cosas, que si bien estn fuera del articulado de la constitucin, se desea que hagan parte del mismo: los principios de las naciones civilizadas y cristianas o el derecho de gentes. Con todo, creemos que la mera remisin de un texto constitucional a otro no es suciente para que estemos frente al mbito conceptual del bloque de constitucionalidad, pues es menester que se le otorgue a la carta poltica la naturaleza de norma jurdica; de lo contrario, no sera ms que una ampliacin de un discurso poltico, la mera referencia a

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un ideario sin posibilidad de aplicacin directa en un caso especco. Sobre el particular, es importante sealar que no siempre la constitucin se ha entendido como un precepto jurdico en sentido estricto. En un comienzo se entendi que ella slo presentaba una descripcin del modelo poltico que haba adoptado el estado, razn por la que sus preceptos no se entendan como reglas de derecho, sino como postulados ideolgicos. Precisamente, para dimensionar lo expresado, vale la pena recordar la manera didctica como el profesor Daz Arenas (1997) concibe, dependiendo de la funcin que se le encargue a la carta poltica, tres momentos histricos de las constituciones: como contrato, cuando se sientan las bases de un estado de derecho y en donde la carta sera el marco general de las relaciones entre el ente estatal y el individuo; como norma suprema, en donde la constitucin deja de ser un documento exclusivamente poltico y se le concibe tambin como un precepto jurdico que tiene una jerarqua superior a las dems disposiciones normativas; y como norma fundamental, en donde adems de lo anterior, se entiende la carta como una directriz de actuacin del legislador y, en general, de todas las autoridades estatales. Pues bien, slo en stas dos ltimas fases de su evolucin, podemos predicar la existencia real, y no meramente retrica, de un bloque de constitucionalidad. As, es claro entonces que si la constitucin se comprende como una norma, la remisin a otros textos que ella haga se entender como un imperativo, como una regla que debe ser acatada y, por ende, dichas remisiones debern ser objeto de estudio y de cotejo obligado en los casos en que se verique, por ejemplo, la constitucionalidad de una disposicin legal.

Origen
El origen del concepto bloque de constitucionalidad tradicionalmente se ha imputado al derecho francs (Favoreu, 1.990), armacin que puede ponerse en entredicho si tenemos en cuenta que La Suprema Corte de los Estados Unidos, interpretando el texto de la enmienda XIV y a propsito de la referencia que en ella se haca a las prerrogativas o las

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inmunidades de los ciudadanos, concluy que la Carta de Filadela inclua un debido proceso sustantivo econmico, continente de una serie de garantas como la libertad contractual, nocin que le permiti anular la legislacin social promulgada en las primeras dcadas del siglo XX (Uprimny, 2004). Lo cierto es que, ni la jurisprudencia norteamericana, ni la francesa, acuan el trmino bloque de constitucionalidad, aun cuando en su actividad judicial hacen permanentes remisiones a textos o principios que estn fuera del texto original de la constitucin. La aparicin del vocablo se debe a la doctrina francesa, cuando se intenta explicar el procedimiento que tiene el Consejo Constitucional francs de remitirse a la declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de 1.789, as como a las disposiciones del prembulo de la Constitucin de 1.946, cuando estudia la constitucionalidad de una norma legal frente a la carta de la V Repblica de 1.958. Ahora bien, el Consejo mencionado acude a tales documentos habida cuenta que en la Constitucin francesa de 1.958 no hay un catlogo expreso de derechos como s lo haba en las otras constituciones. El vaco, empero, es superado dado el tenor literal del prembulo:
El pueblo francs proclama solemnemente su adhesin a los derechos humanos y a los principios de la soberana nacional tal y como fueron denidos por la Declaracin de 1789, conrmada y completada por el Prembulo de la Constitucin de 1946 (Constitucin de Francia de 1.958).

De sta manera, la inquietud que se presentaba en un comienzo era determinar si el prembulo de una constitucin tena o no fuerza normativa, pues tradicionalmente se le entenda como un enunciado de valores que no poda invocarse directamente en un caso, como s se hace con las reglas de derecho. El consejo constitucional francs abandon la concepcin clsica y concluy que el prembulo s tiene fuerza vinculante y, de ah, que su remisin a otros preceptos obliga al intrprete a indagar por stos a la hora de decidir un juicio de constitucionalidad de una norma legal. De sta manera, la remisin a la declaracin de 1789 permite traer al contexto constitucional francs los denominados derechos de primera

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generacin, mientras que la cita de la Constitucin de la IV Repblica incluye los llamados derechos de segunda generacin; adems de lo anterior, la tcnica utilizada por el constituyente de 1.958 logra integrar los distintos perodos de la evolucin del derecho constitucional francs. Huelga decir que la mencin expresa de los textos que deben tomarse como elementos de la Carta Poltica han incidido en la prctica de la jurisprudencia constitucional francesa, que al decir verdad, ha sido muy prudente en la aplicacin del denominado bloque de constitucionalidad, pues slo lo hace en tanto que exista un precepto que expresamente remita a un texto tambin determinado.

Expansin del concepto bloque de constitucionalidad

La Ley Fundamental de Bonn de 1.949, un verdadero hito del derecho constitucional, tambin consagra remisiones constitucionales en sus artculos 1.2 cuando indica que El pueblo alemn, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo y en el artculo 25 en donde se expresa que Las reglas generales del Derecho internacional pblico son parte integrante del Derecho federal. Tienen primaca sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal. El trmino bloque de constitucionalidad pas a Espaa, en donde ha tenido un importante desarrollo y utilidad, en especial respecto del ordenamiento territorial, pues los estatutos autonmicos se entienden como parte integrante de la constitucin. Adems de lo anterior, vale la pena destacar el artculo 10.2 de la carta poltica espaola que advierte que:
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias raticados por Espaa (Constitucin espaola de 1.978)

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Obsrvese que en ste punto, a diferencia de lo que se hace respecto de los estatutos de autonoma, se hace una alusin genrica a tratados y acuerdos sobre derechos humanos, sin entrar a denir exactamente cuales son, lo que podra generar, a priori, la idea que se estara ante una indeterminacin que atenta contra la seguridad jurdica, conclusin que no compartimos, pues antes bien, esa remisin que hizo el constituyente espaol es de todas formas determinable y, por ende, bastar con mirar los contenidos de un tratado para catalogarlo como parte integrante o no del bloque de constitucionalidad. De la misma manera, creemos que esa referencia genrica a tratados o convenios de derechos humanos, dinamiza el texto constitucional, esto es, impide su anquilosamiento frente a un mundo en el que los lazos internacionales, en especial en materia de derechos humanos, va creciendo. El Latinoamrica no es extraa la remisin normativa propia del bloque constitucional. En algunas ocasiones se hace de manera explcita, mencionando incluso los textos que se deben integrar, tal es el caso argentino, cuyo artculo 75.22 consagra:
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. (Constitucin de la Nacin Argentina de 1.994) 180
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En Otras ocasiones, la remisin es genrica, como ocurre en Chile, en donde se advierte en la parte nal del artculo 5 de la constitucin que Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales raticados por Chile y que se encuentren vigentes, o aun en forma ms amplia como la del inciso nal del artculo 5 de la constitucin brasilea: Los derechos y garantas expresadas en esta Constitucin no excluyen otros derivados del rgimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la Repblica Federativa de Brasil sea parte. Por su parte, el caso colombiano evidencia mltiples remisiones normativas de la constitucin. As, por ejemplo, el artculo 93, inspirado, sin duda alguna, en el citado artculo 10.2 de la carta espaola:
Los tratados y convenios internacionales raticados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos raticados por Colombia (Constitucin Poltica de Colombia de 1.991)

En la norma transcrita es claro que Colombia, siguiendo el modelo espaol, opt por una tcnica de remisin a un conjunto de textos que pueden ser determinados, pues, se insisten en esto, no se trata de todos los tratados internacionales, sino tan slo aquellos que han sido raticados por Colombia y que versen sobre derechos humanos. Existe, en consecuencia, una denicin material de las normas que podran introducirse al concepto de bloque de constitucionalidad utilizando la compuerta del artculo 93. Con todo, hay que reconocer que el artculo 93 no es el nico precepto que exige la integracin de la constitucin con otros documentos normativos, veamos: El prembulo y el artculo 9, en donde se hace mencin de principios que deben regir las relaciones internacionales del Estado colombiano: Integracin latinoamericana, autodeterminacin de los pueblos y principios del derecho internacional aceptados por Colombia. El artculo

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44 en el que se seala que los nios tienen los derechos consagrados en la Constitucin, las leyes y en los tratados internacionales raticados por Colombia, lo que hace concluir de inmediato que la Convencin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas esta haciendo parte del bloque constitucional colombiano. El artculo 53 que se reere a los Convenios internacionales de Trabajo raticados por Colombia como parte de la legislacin interna, disposicin que en principio dara para pensar que le estara dando a dichos convenios la jerarqua legal, mas no la constitucional, interpretacin incorrecta como lo ha podido precisar la Corte Constitucional que ha sealado (1997, 1998b, 1999a, 1999b, 2000a, 2000b, 2002a, 2002b, 2003, 2004, 2005) que en una hermenutica sistemtica de los artculos 53 y 93 habra que concluir que tienen los convenios de la OIT rango constitucional, siempre y cuando los mismos se reeran a derechos humanos como el trabajo o la seguridad social. El artculo 94 de la carta colombiana recuerda la enmienda XIV de la constitucin norteamericana, pues en dicho precepto se advierte que:
La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no guren expresamente en ellos (Constitucin Poltica de Colombia de 1.991.)

Es claro que la remisin que se hace en sta norma es ambigua y abierta, lo que dara una enorme discrecionalidad al juez constitucional para determinar lo que se entiende por derecho inherente a la persona humana. Ya vimos como frente a un reenvo como ste, la jurisprudencia norteamericana termin anulando leyes de contenido social e aras de preservar la libertad contractual que adquiri, por va de interpretacin, rango constitucional. El artculo 101 de la constitucin colombiana al delimitar el territorio del estado remite a los tratados internacionales que determinan las fronteras del pas. El artculo 214.2 en que se advierte que en los estados de excepcin siempre se tendrn que respetar las reglas del Derecho Internacional Humanitario y que, por lo pronto, estn recogidas bsicamente en los cuatro convenios de Ginebra y sus dos protocolos que, en ste orden de

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ideas, entraran a hacer parte del bloque de constitucionalidad colombiano. La constitucin Bolivariana de Venezuela de 1.999, al igual que su par colombiana, tiene dos esquemas de incluir normas a la Carta Poltica: de un lado, citando los textos a integrar y, de otro lado, rerindose en abstracto a derechos inherentes del hombre. En cuanto a lo primero, se tiene el artculo 23:
Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los Tribunales y dems rganos del poder Pblico. (Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1.999)

Detenindonos en detalle en el anterior precepto, encontramos que se consagra un elemento que no habamos visto en las anteriores citas: la referencia a cierta favorabilidad como condicin de aplicacin de la norma internacional. La verdad, si bien es cierto que el principio pro hominem, esto es, que siempre ante un dilema entre dos normas debe prevalecer la formula interpretativa de la cual se desprenda una mayor proteccin para el ser humano, hara inocua la aclaracin del texto constitucional, no es menos cierto que la mencin expresa evita eventuales disputas en la aplicacin de la disposicin. En cuanto a lo segundo, es decir, la cita de derechos innominados como integrantes del texto constitucional, encontramos el artculo 22:
La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no guren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos. (Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1.999).

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Una vez ms tenemos que decir que ste tipo de remisiones, impactante desde lo retrico, puede ocasionar un alto grado de imprecisin que otorga una amplia discrecin del juez que ser el que, a la postre, denir en cada caso qu se debe entender como derecho inherente, adems de aquellos que expresamente la Constitucin ha reconocido como tales.

Contenido del bloque de constitucionalidad

Obsrvese en lo que se ha expresado hasta ste momento, que existen mltiples remisiones constitucionales, lo que inexorablemente lleva a ampliar el cmulo de normas que podran estar circunscritas dentro del concepto de bloque de constitucionalidad. Lo cierto es que la lista de reglas y principios que pueden incluirse dentro del trmino sealado se ampla enormemente cuando reconocemos que existen otras disposiciones, que si bien no estn al mismo nivel jerrquico de la carta poltica, s tienen relevancia a la hora de examinar las reglas del procedimiento legislativo y del control constitucional mismo; es el caso de las leyes estatutarias u orgnicas que deben ser tenidas en cuenta cuando se examina, por ejemplo, la inexequibilidad de una ley en lo que a la forma se reere. Por lo anterior, es que la Corte Constitucional Colombiana ha reconocido (1998a) dos tipos de bloque de constitucionalidad: el stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional y el lato sensu, en la que estaran aquellas normas, de diversa jerarqua, que sirven como parmetro para llevar a cabo el control constitucional de la legislacin. Creemos que la clasicacin que ha realizado la jurisprudencia colombiana y que no ha sido criticada por la doctrina (Uprimny, 2004) es errada, pues el que algunas disposiciones se tengan que examinar en la interpretacin de ciertas cuestiones constitucionales, verbo y gratia, el trmite legislativo que encontramos reglado a su vez en una ley, no constituye en sentido tcnico una remisin de la norma constitucional, sino que es una aplicacin directa de la carta poltica en sa materia, en la medida en que se consagra una jerarqua normativa que, de ser irrespetada, termina siendo contraria a la propia constitucin. Pensar

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que hay un cmulo de disposiciones supralegales pero infraconstitucionales es hilar delgado y tratar de introducir una verdadera taxonoma normativa que terminara generando complicaciones hermenuticas. As pues, lo que la Corte colombiana entiende como Bloque de constitucionalidad en sentido estricto, es sencillamente lo nico que puede tomarse como tal. Si ello es as, se incluyen en dicho vocablo:
(i) el Prembulo, (ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados lmites raticados por Colombia, (iv) los tratados de derecho humanitario, (v) los tratados raticados por Colombia que reconocen derechos intangibles, (vi) los artculos de los tratados de derechos humanos raticados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos en la Carta, y (vii), en cierta medida, la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relacin con esas normas internacionales, al menos como criterio relevante de interpretacin. (Uprimny, 2004)

Por va negativa, diremos que es equivocado entender como norma integrante del bloque de constitucionalidad los tratados internacionales raticados por el estado y que no se reeran a derechos humanos o derecho internacional humanitario, incluso los tratados de integracin quedan excluidos del bloque, no obstante que algunos textos como el colombiano y venezolano se reeren en su prembulo a la integracin latinoamericana. Sobre el particular, es de entender que con tales tratados se materializa o cumple un principio constitucional que s hace parte del bloque, pero de ninguna manera su cuerpo normativo podra entenderse como extensin de la carta Poltica, en tanto que ninguna disposicin se reere a su contenido. En igual sentido, los tratados internacionales de cooperacin estaran fuera del concepto de bloque de constitucionalidad, en tanto que su materia no se reere directamente a derechos humanos Tampoco harn parte del bloque de constitucionalidad las resoluciones y recomendaciones de organismos internacionales en materia de derechos humanos, sin que ello signique mengua a la importancia de su estudio y contenido que servir, sin duda alguna, como criterio interpretativo; simplemente, en tales casos, no estamos frente a un tratado en sentido tcnico del vocablo.

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Consecuencias de la ubicacin de una norma en el bloque de constitucionalidad

El efecto inmediato es que la norma a la que se remite el texto constitucional, en tanto se toma como parte integrante del mismo, vincula al legislador y, por ende, tendr que ser analizada a la hora de establecer la validez constitucional de una norma de rango inferior a la Carta. En el mismo sentido, debe tenerse presente que en el caso de una reforma constitucional, desconocer tales disposiciones, por ejemplo, modicar normas que hacen la remisin a tratados de derechos humanos, de tal manera que se guarde silencio frente a ellos, implicara un retroceso que atentara contra el principio de progresividad, cabalmente denido por la Defensora del Pueblo de Venezuela cuando entendi que:
Segn este principio, todo orden tendente a la efectividad de los atributos consustanciales a la dignidad humana es necesariamente perfectible, en la medida en que la identicacin de nuevas necesidades y carencias de los sistemas de proteccin lo evidencia. El paso hacia el reconocimiento integral y respeto real de los derechos humanos no tiene un punto culminante, sino que se encuentra en permanente proceso de cualicacin (Defensora del Pueblo, 2001)

Incluso, la violacin a la progresividad podra ocasionar responsabilidad internacional del Estado, a la luz de lo preceptuado en el artculo 26 de la Convencin Americana de Derechos humanos. Amn de lo anterior, es claro que una prctica de tal naturaleza pondra al respetivo estado como objeto de preocupacin de la comunidad internacional, en la medida en que el tema de derechos humanos es altamente sensible para Naciones Unidas y para el sistema regional de proteccin de los mismos. Con todo, el intrprete debe cuidarse de caer en referencias vacas que extiendan de tal forma el concepto de bloque de constitucionalidad que termine vindose como una herramienta etrea e insegura; por el contrario, el uso adecuado, prudente y racional del instrumento permitir extender los textos constitucionales para abarcar aspectos reglados en otro tipo de disposiciones, la mayor de las veces, inspiradas en la pro-

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teccin de los derechos humanos. Slo de sta manera podemos asimilar el concepto de bloque de constitucionalidad como una tcnica ecaz, prctica y que nos puede ayudar a preservar los derechos y garantas que la humanidad ha conquistado a lo largo de siglos de lucha.

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