LA CUESTIN DE LA PEQUEA CANTIDAD.

Por Carolina Arancibia Lpez1

El presente articulo tiene como objetivo principal exponer sintticamente algunos problemas que se han derivado en la aplicacin del delito de microtrfico de drogas tipificado en la ley N 20.000, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas. Dicha normativa legal publicada en el Diario Oficial el 16 de febrero de 2005 estableci un tipo penal bastante discutible en doctrina, ya que expresa la doctrina, si dicha conducta delictiva podra ser un delito de trfico con penalidad atenuada o si en cambio, sera un tipo delictivo distinto del delito de trfico, esto es, un tipo penal nuevo. En adelante nos proponemos demostrar cul es la importancia y los efectos de la calificacin. De acuerdo al mensaje de la ley 20.000 precitada, esta entrega entera facultad a los jueces de fondo para resolver sobre condenar a las personas que son sorprendidas con droga, ya sea que la porten, transporten, guarden consigo, o incluso que distribuyan la misma, sea como traficante de psicotrpico o estupefaciente, o como microtraficante de estas mismas sustancias. Esta ser la calificacin que se pondera cuando el sujeto posea, porte, guarde consigo o distribuya pequeas cantidades de droga, lo trascendental es lo que la doctrina denomina elemento especial del tipo, o sea la pequea cantidad. Es importante destacar que si esa denominada pequea cantidad es para un consumo personal, exclusivo y prximo en el tiempo, en nuestro pas, se sancionar al sujeto como consumidor, esto es, ya no como un delito o crimen, sino que como una falta. A nuestro juicio, fue precisamente el tratamiento que daban los tribunales al consumo lo que movi al legislador a tipificar el delito de microtrfico de drogas, ya que antes de la dictacin de esta ley, se daban en la realidad situaciones bastante injustas, como resultado de la aplicacin de la misma , toda vez, que en ocasiones se condenaba a personas a penas excesivamente elevadas, con relacin al dao
1

Licenciada en Ciencias Jurdicas. Representando al Circulo Deiure.

que stas hacan al bien jurdico protegido por la norma, y en otras en cambio, el individuo que infringa la norma jurdica efectivamente, resultaba absuelto, en razn de no cumplir con la conducta descrita, esto es, como traficante de droga. Fue precisamente la inclusin del delito de microtrfico en la ley una manifestacin de las polticas criminales altamente represivas, imperante en materia de drogas en nuestro pas. Agregando finalmente al cuerpo normativo el artculo 4 un tipo penal que requiere que la cantidad sea mayor que para un consumo personal, pero menor a la que se exige para el delito de trfico. Cabe hacer presente, qu la anterior ley 19.366, de 1995 no consider a este delito en forma especial, lo cual trajo como consecuencia que los Tribunales de Justicia, al momento de enfrentarse a la aplicacin de las rigurosas penas del trfico a personas que portaban pequeas cantidades de drogas, optaban por sancionarlas como consumidores o bien estimaban que no se haba acreditado el hecho punible, y absolvan a los involucrados. Por ello y de acuerdo al tenor del mensaje de la ley, se hizo imprescindible una reforma sobre esta materia en nuestro pas, puesto que las organizaciones delictuales usaban a los consumidores como canal de distribucin de la droga, cuestin que la inclusin del delito de microtrfico vino a reducir en principio (indica). Lo cual, en nuestra opinin, tampoco ha sido una verdadera o real solucin, puesto que, este delito, contiene trminos imprecisos, como pequea cantidad, grado de pureza, entre otros criterios que ha incorporado la jurisprudencia, muy relativos. Ahora bien, nos parece que cobra especial importancia precisar el tipo penal establecido en el artculo 4 de la ley 20.000, ya adelantado, debido a que el microtrfico no presenta una distincin conceptual en relacin con el delito de trfico, tan slo se incorpor un elemento que la doctrina ha llamado, elemento especializante, que consiste en que las conductas que configuran el tipo, recaigan sobre pequeas cantidades de las sustancias que prohbe la ley, como ya se reiter. Una vez precisado lo anterior, cabe preguntarnos, qu debemos entender por pequea cantidad, pues la ley no ha dado un concepto, no obstante, se

establece en ella una orientacin clara a este respecto, y pequea cantidad; sera la necesaria para su uso personal y prximo en el tiempo. Muy bien, una vez que he descrita sucintamente la figura, procederemos a desarrollar las consecuencias que origina la controversia respecto a la calificacin del tipo. Siendo del caso sealar, qu tal debate se suscit en doctrina y jurisprudencia, por un lado en considerar a este tipo penal, como un delito autnomo no contemplado por la ley N 19.366. Pero por otro tenemos fallos y opinin de connotados autores en la Ciencia del Derecho Penal, que al igual que sta autora, han estimado, que ste no es un tipo penal diferente al delito de trfico contenido en el Artculo 3 de la actual ley, toda vez que, se entenda comprendido en el artculo 5 inciso primero de la derogada ley. Por lo que sera un delito de trfico ms, slo que con penalidad atenuada, ello en especial consideracin del elemento normativo contenido en el artculo 4, la pequea cantidad Indicamos desde ya que, la discusin no deja de ser relevante, pues las consecuencias que deriven de la estimacin de ser el microtrfico un delito autnomo al trfico o no, son sustancialmente contradictorias. A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en fallo Rol N 2005 05 del 19 de julio de 2005 declar que el artculo 4 de la ley N 20.000 no creaba una nueva figura delictual, y que en los supuestos que el trfico se refiera a pequeas cantidades era posible sancionrselo con una pena ms benigna que la prevista para el trfico del artculo 3, inciso primero. Sin embargo, en el ao 2007 en fallo Rol N 6788-07, la Excma. Corte Suprema cambi la interpretacin - que en todo caso, no fue un fallo por unanimidad declarando, que el microtrfico es un delito autnomo. Para arribar a tal conclusin interpretaron los pasajes que gestaron la actual ley. Lo cual, a nuestro juicio es errneo2, pues en el artculo 4 no se contempla ninguna conducta que no se encuentre ya presente en el artculo tercero.
2

Cfr. Matus Acua, informe acerca de algunos aspectos que se han mostrado

problemticos en la aplicacin prctica de la ley N 20.000, igualmente, el fiscal nacional, en oficio N 425, del 21 de julio de 2005.

De acuerdo a lo expuesto es que logramos concluir, con relacin a los argumentos del fallo precitado, que se ha regulado especialmente una faz del delito de trfico de drogas, pero por ello, no se ha creado una nueva figura tpica, slo es un delito privilegiado, ya que si ciertos supuestos de conducta no calzan en el artculo que lo regula (4), se subsume en el artculo( 3), tal es el caso de una cantidad de mayor importancia, esto es no considerada pequea, supuesto cuantitativo, que por cierto, deber ser probado tanto por el Ministerio Pblico, que insistir por la tesis de trfico, como por la defensa, que en ciertos casos, lo har por la correspondiente al microtrfico, pues de acuerdo al 340 CPP, deber acreditarse por los agentes ms all de toda duda razonable, el supuesto que se invoque. Cuestin no menor, pues la penalidad es diversa en un caso y otro, as como trfico; la pena ser presidio mayor en su grado mnimo a medio, esto es 5 aos 1 da a 15 aos y multa de 40 a 400 UTM 3, como contrapartida la pena de microtrfico; presidio menor en su grado medio a mximo, esto es, 541 das a 5 aos y multa de 10 a 100 UTM 4. En definitiva, las consecuencias jurdicas que derivan de esta postura (delito idntico al trfico, con pena atenuada), a la cual adherimos, son las siguientes: La primera de ellas, a propsito de una serie de sentencias dictadas despus de la entrada en vigencia de la ley 20.000, sobre hechos ocurridos antes de su publicacin en el diario oficial, algunas Cortes de Apelaciones, han en consecuencia estimado aplicar la ley ms favorable al reo5, ello en cumplimiento al mandato constitucional, establecido en el artculo 19 N 3 Inc. 7, y aplicaron la ley 20.000, especficamente el delito de microtrfico, artculo 4 retroactivamente, en razn de ser ms benvolo que penalizar por trfico. Ello no hubiese sido posible, de no estimarse que el delito en cuestin, sea el mismo
Expresado en dlares corresponde a un valor de US$ 3.175 (40 UTM) US$ 31.751 (400 UTM). 4 Expresado en dlares corresponde a un valor de US$ 793,78 (10 UTM) US$ 7.938(100 UTM). 5 Vid. Fernndez Cruz, Jos ngel.Consumo y trfico de drogas: tica, realidad social y discurso.. En Derecho penal y criminologa como fundamento de la poltica criminal.(Enero 2006).p.30. seala que el principio de la retroactividad ms favorable al reo, se fundamenta en una revalorizacin del hecho que ha conducido a desincriminarlo o tratarlo en forma ms benigna, a causa de que su reprochabilidad social, ya no se juzga tan intensa.
3

delito de trfico, con la salvedad de la pena atenuada. La segunda consecuencia dice relacin con la posibilidad de acceder a las medidas alternativas de cumplimiento de condena, como la remisin condicional de la pena o reclusin nocturna6. Lo anterior ha quedado de manifiesto en el informe en Derecho del profesor Jean Pierre Matus, a solicitud de oficio N 425/2005 a Fiscal Nacional de Ministerio Pblico, sobre aspectos que se han mostrado problemticos en la aplicacin de la ley N 20.0007. Sostener la posicin contraria, implica condenar como traficantes a todos los que hubieren incurrido en alguna de las conductas descritas en el artculo 5 de la derogada ley 19.366, no importando la cantidad, ya que el sustentar que el delito de microtrfico es distinto al delito de trfico, impedira a los jueces la aplicacin retroactiva de la actual ley 20.000, toda vez, que ello atentara contra el principio de legalidad, preceptuado en el artculo 19 N 3 inciso 8 Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sancione est expresamente descrita en ella Al finalizar, logramos advertir, que no es posible hoy en da afirmar categricamente, que la inclusin del delito de microtrfico a la actual ley haya cumplido con la finalidad primordial deseada por el mensaje que da cuenta de la historia fidedigna de su establecimiento, pues si bien, se ampli el ciclo de persecucin de la droga; castigando a aquellas personas que no siendo traficantes, poseen, portan, guardan, o distribuyen droga, en cantidades estimadas superiores a la considerada para un consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo, adems, se mantienen situaciones de injusticia y desigualdad entre los imputados de nuestro pas, ello debido a la contrariedad de fallos que existen en esta materia; como inmediata consecuencia de los conceptos que contiene esta figura, me refiero a trminos tales como pequea cantidad y pureza de la droga, los que al no ser previamente definidos por el legislador, convierten a este delito, que vino a formar parte de la cadena intermedia de represin contra la
6

Ambos beneficios establecidos en la ley 18.216, que establece medidas que indica como alternativas a las privativas o restrictivas de libertad y deroga disposiciones que seala. Disponible en 00122005000200011&script=sci_arttext
7

http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-

droga, en l ms inestable e impreciso de los tratados por la ley N 20.000, esta ltima aseveracin en atencin, a criterios no indiciarios utilizados de manera indiscriminada por los magistrados de nuestro pas, tales como forma de ocultacin de la droga, solvencia econmica del imputado, condicin de adicto, geografa o espacio territorial, que junto al hallazgo de balanzas, bolsas, jugueras u otros instrumentos, hacen presumir en ciertos y determinados casos, el animo de traficar. Por tanto, el efecto inmediato de la aplicacin de criterios no establecidos por el legislador, jurdica e igualdad ante la ley. es la obtencin de decisiones diversas ante situaciones anlogas, lo que vulnera, por cierto, principios como la seguridad