A Terceirizao Trabalhista e as Responsabilidades do Fornecedor e do Tomador dos Servios Um Enfoque Multidisciplinar Henrique Macedo Hinz Quando o direito ignora

a a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito. Este aforismo de Henri de Page bastante oportuno quando se trata de analisar qualquer instituto de direito do trabalho. Este ramo do direito, ao tratar do trabalho nos moldes previstos nos artigos 2 e 3 da CLT, no deve se restringir apenas aos seus aspectos formais, mas principalmente ter em vista a realidade que visa regular. Da mesma forma como o bom profissional do direito tributrio necessariamente um bom conhecedor de contabilidade, o bom profissional do direito do trabalho precisa ter bons conhecimentos sobre o locus onde o trabalho prestado e comprado. Se assim no fizer, os raciocnios lgicos que far partiro, provavelmente, de premissas falsas, levando fatalmente a concluses igualmente incorretas, se no injustas. Embora muito j se tenha dito e escrito a respeito da terceirizao trabalhista, possvel se verificar nas peties processuais, nos despachos e decises judiciais, nos trabalhos acadmicos e mesmo na imprensa alguns pontos divergentes sobre o assunto. Mesmo nas sentenas prolatadas em autos de reclamaes trabalhistas muito comum assistirmos a esforos hercleos dos juzes prolatores para lidar com este mecanismo e, no mais das vezes, em face ausncia de uma legislao especfica, elaborarem por meio de raciocnios analgicos, formas de responsabilizao do tomador da mo-de-obra face falncia ou simplesmente desaparecimento do fornecedor da mesma. A utilizao deste instrumento de administrao s tende a aumentar no meio empresarial, em face realidade ali vivida, com imediatos reflexos na ordem jurdica, visto que os conflitos de interesses neste campo so usuais. Nos arriscaremos a aqui abordar o tema de forma mais pragmtica, numa viso interdisciplinar tanto no mbito jurdico quanto no econmico para assim lanar novos pontos de vista e levantar novos questionamentos. Como a seguir se ver neste ensaio, a terceirizao uma realidade presente, e tende a se generalizar cada vez mais, gostem os operadores do direito em especial os do direito do trabalho ou no. Assim, h de se conhecer as origens, os propsitos e as responsabilidades desse 1

modo de organizao das empresas e de seus trabalhadores. O trabalho humano e o local de seu exerccio. oportuno fazer, inicialmente, uma pequena digresso a respeito do local onde o trabalho prestado pelo trabalhador quem dele necessita, pois que relevante ao objeto do presente estudo. Na passagem do feudalismo para o capitalismo o trabalho era prestado a domiclio, no s pelo trabalhador mas provavelmente por todos da famlia que tivessem condies de o auxiliar. O produtor contratava as peas que j esperava vender, enquanto que as pessoas trabalhavam com o fito de garantir seu sustento. No havia a se instalado a noo do quanto mais melhor, mas prevalecia a do isso me basta. Quando a produo em massa se instala, e se desenvolve o sistema de produo com a utilizao de mquinas, surge a necessidade de se trazer todos os trabalhadores para dentro de um mesmo local a fbrica vez que ali a qualidade e o ritmo de seu trabalho sero de forma bastante rgida controlados pelo empregador. Este modelo de organizao do trabalho acaba por se tornar hegemnico no regime capitalista at incio dos anos 80, quando surge o modelo de produo em rede, onde a produo dos vrios itens componentes de um determinado produto realizada por empresas diferentes. E, nestes tempos de globalizao, essa mesma produo pode ser realizada em qualquer pas no mundo. Ocorre que com o desenvolvimento do contrato como instrumento jurdico de responsabilizao dos contratantes e da informtica como elemento que possibilita o controle das atividades em qualquer lugar do planeta, os capitalistas descobriram que poderiam obter de terceiros produtos e servios to bons, ou mesmo melhores, que aqueles que seriam produzidos por seus prprios empregados. Assim, liberando os empregados de trabalhar para o empregador, este deixa de assumir custos com o prprio local de trabalho, que envolve crescentes valores decorrentes da valorizao dos imveis. E o contrato celebrado com o fornecedor terceirizado garante a qualidade e tempestividade da entrega do objeto do contrato. Dito de outro modo, o contrato jurdico e a informtica permitem ao capitalista dispensar o trabalho que at ento era realizado sob sua viso e controle, sendo que doravante este poder ser realizado em qualquer local do planeta. Mais que importante alterao com relao ao local onde o trabalho realizado, nos dias atuais cada vez menos se contrata o trabalho humano, e mais se busca tosomente o seu resultado. 2

Causas da terceirizao

Uma anlise rpida das origens do direito do trabalho nos mostra que o mesmo surge no incio do sculo XX de forma mais ampla, sendo que os direitos trabalhistas mais se desenvolveram no perodo compreendido entre o ps II Guerra e o fim dos anos 70. Foi a que, no mundo ocidental capitalista, a economia viveu seus 30 Anos Gloriosos, num crculo virtuoso que aliava o crescimento econmico com o incremento do Estado do Bem Estar Social, no s nos pases centrais quanto nos da periferia. Alis, no so poucos os autores que defendem a idia de que os direitos dos trabalhadores s se desenvolveram no ps guerra para fazer frente s promessas do comunismo, j instalado na extinta Unio Sovitica desde 1917; desaparecendo a utopia do socialismo, desapareceu a necessidade de se mimar os trabalhadores, comeando o ataque desenfreado s suas conquistas quase que simultaneamente com a paradigmtica queda do Muro de Berlim. De qualquer forma, neste cenrio econmico caracterizado por forte crescimento econmico (os citados 30 Anos Gloriosos), e dentro de uma viso microeconmica, as empresas no tm tanta preocupao com relao aos seus custos, visto que esto mais interessadas em ampliar seus mercados, dentro e fora do pas. Os lucros gerados por este aumento nas vendas compensam eventuais perdas com custos desnecessrios. A organizao do trabalho, nesta poca, se fundava no padro fordista, verticalizado, onde a maioria das atividades necessrias realizada dentro da prpria empresa (includas a suas filiais ou empresas coligadas). Quando na dcada de 70 ocorre a crise do petrleo (embora a crise econmica mundial no tenha sido causada apenas pela subida dos preos desta commoditty pelos pases produtores), a oportunidade de ganho pela ampliao de mercados desaparece, e as empresas passam a ter de alterar seu modo de administrao, tendo agora uma grande preocupao com seus custos de fabricao e de funcionamento. Esta nova realidade administrativa fez com que as empresas alterassem o modo de organizao do trabalho, pelo que adotaram o mtodo toyotista de produo, segundo o qual a verticalizao da produo passou a ser substituda pela horizontalizao da mesma, criando uma rede de produtores e fornecedores. Com este sistema, as empresas no mais precisariam se preocupar tanto com os detalhes de produo de suas matrias primas ou itens utilizados nas suas linhas de produo, pois que esta preocupao seria transferida ao seu fornecedor. Assim, por exemplo, a administrao de uma indstria no precisaria se preocupar com as variaes de seus estoques, pois que poderia comprar de seu fornecedor apenas 3

aquilo que ela necessitasse para o atendimento de seus pedidos em carteira. Ou seja, deixam de se preocupar com as oscilaes da demanda. A reduo ou mesmo eliminao de estoques reduz os custos com capital imobilizado. Deve-se atentar para o fato de que a aquisio de insumos junto a terceiros sempre existiu, mesmo poca do fordismo, afinal, no era comum que uma indstria automobilstica, por exemplo, produzisse os pneus e os vidros utilizados em seus carros. O que se alterou foi que, dentro da nova tcnica de administrao das empresas, a delegao a terceiros da responsabilidade pela produo de um ou mais itens necessrios ao seu funcionamento se tornou hegemnica, comum. Neste sentido, estudiosos do setor automotivo demonstram que nas indstrias mais avanadas a quase totalidade da produo, atualmente, est delegada a terceiros, para no dizer a prpria montagem, cabendo montadora propriamente dita apenas os setores de marketing, projetos e financeiro. Mas, diferentemente do que entendem muitos, a terceirizao no visa a especializao ou qualificao dos bens ou produtos oferecidos isso j exigvel em face do contrato celebrado entre comprador e fornecedor! A vantagem da terceirizao que as oscilaes na demanda por produtos ou servios no ser mais arcada pelo tomador, mas sim por quem fornece, de forma terceirizada, os bens ou servios. O desenvolvimento de produtos muito custoso, s sendo vivel s grandes empresas, o que leva muitas simplesmente copiar o que j se desenvolveu. Para fugir desta concorrncia desleal as empresas lderes esto sempre sucateando seus produtos, colocando outros novos no mercado, mais sofisticados, tendo a propaganda comercial o papel de induzir ao consumo destes mesmos bens. Ou seja, a rapidez exigida para a colocao de um produto no mercado e a curta vida til do mesmo demanda dos produtores uma flexibilidade mpar que o modelo anterior de organizao do trabalho jamais poderia garantir. Assim, o capitalista pode agora, quando necessitar, comprar o qu e quanto quiser, enquanto isso lhe for interessante. Resumindo, mais importante que a especializao (com conseqente aumento de qualidade do produto) decorrente da produo em rede, ou horizontalizada, est o benefcio para quem desse mtodo se utiliza de alcanar uma flexibilidade de fornecimento, reduo ou mesmo a supresso de estoques e eliminao de gastos com o local de trabalho. 4

A vantagem da decorrente est em que os valores que seriam imobilizados em estoques e imveis poderem ser usados no desenvolvimento de outros produtos, repasse de dividendos aos acionistas ou, principalmente, sua aplicao no mercado de capitais. A terceirizao de servios Todo o raciocnio que at aqui se apresentou com relao terceirizao na produo pode ser usado para a terceirizao de servios. Dentro do propsito de apenas adquirir aquilo que em dado momento seja necessrio, as empresas passaram a terceirizar, tambm, os servios por elas utilizados em suas atividades. Exemplos mais clssicos desta tendncia foram a contratao de empresas de fornecimento de alimentao, de prestao de servios de segurana e mesmo de assessoria jurdica. Nestes casos no foram raras as contrataes dos prprios ex-empregados, agora na qualidade de empresrios da rea de servios. Se para os tomadores dos servios terceirizados a vantagem deste mecanismo est em se livrarem eles da responsabilidade da administrao dos mesmos (j se fala h algum tempo em quarteirizao empresas que administram as empresas terceirizadas), para os fornecedores destes mesmos servios a liberdade de escolha pode no ser to ampla assim. Dito de outra forma, se para os que contratam os servios terceirizados h uma vantagem financeira (caso contrrio no o fariam), a opo pelo fornecimento desses mesmos servios pode no se fundar nesta mesma racionalidade, mas sim na pura e simples necessidade, por absoluta falta de alternativa. Muitos estudiosos do direito se detm nessa realidade para combater a terceirizao, sem notar se tratar de uma nova e irrecusvel realidade econmica. Pretender que todo o trabalho seja realizado dentro e sob a responsabilidade e risco do tomador dos servios pretender fazer girar ao contrrio a roda da histria. Nem se pode pretender que o retorno ao cenrio econmico vigente entre 1945 e 1970 faria desaparecer esta tendncia, vez que, certamente, os ganhos decorrentes do aumento da produo seriam canalizados para o mercado financeiro, jamais para arcar com os custos da internalizao de todo o espectro produtivo. J estamos, assim, h mais de 20 anos, dentro de um processo de mudana de paradigmas, que traz em si todas as dores sociais dele decorrentes. Os livros de 5

histria, alis, nos mostram que as mesmas dificuldades ocorreram com a substituio do sistema feudal pelo capitalista, e dentro deste com o desaparecimento dos artesos para a hegemonia do trabalho assalariado. Dentro dessa condio ideal, a terceirizao nada tem de ilcito. Muito ao contrrio, encontra ela seu fundamento legal no artigo 170, pargrafo nico da Constituio Federal e 594 do Cdigo Civil! Mas, lamentavelmente, sobretudo em nosso Pas, a terceirizao de servios tem sido instrumento para se burlar direitos dos trabalhadores, o que gera a imperiosa necessidade de se diferenciar a terceirizao lcita da ilcita, bem como as hipteses de responsabilizao ou no do tomador dos servios terceirizados. Terceirizao lcita e ilcita Costuma a doutrina mais autorizada classificar a terceirizao como sendo lcita ou ilcita, sendo que na primeira a terceirizao se daria nas atividades meio, gerando a responsabilidade subsidiria do tomador por eventuais crditos do trabalhador no saldados pelo fornecedor dos servios, e na segunda a terceirizao ilcita, realizada nas atividades fim tornaria nulo o liame jurdico entre o trabalhador e o fornecedor de seus servios, gerando o vnculo empregatcio diretamente entre o trabalhador e o tomador de seus servios. este o entendimento jurisprudencial cristalizado no Enunciado n. 331 do C. TST. Ocorre, porm, que na prtica muito difcil se diferenciar a atividade meio da atividade fim de uma empresa, a comear que o exerccio de uma atividade econmica traz em si tantas atividades acessrias que, em face sua relevncia, podem se confundir com a atividade principal. H ainda a questo de que, tendo o contrato social a funo de fixar o objeto da pessoa jurdica, nem sempre ser ele claro neste sentido. Na maioria dos casos esta classificao chega a ser impossvel. Para exemplificar podemos pensar na movimentao de cargas dentro de uma fbrica de pneus: ser a atividade do empilhadeirista uma atividade meio (mas os pneus ou qualquer outra mercadoria no circulam sozinhos dentro da empresa) ou fim (mas se trata de uma indstria de pneus, e no de uma empresa de prestao de servios de movimentao de carga)? Dada a impossibilidade de se limitar a terceirizao de servios dentro de uma atividade econmica o seu uso tende ao infinito tem-se que o enquadramento de uma atividade como sendo meio ou fim impossvel, e ainda que no o fosse, seria insuficiente para caracteriz-la como lcita ou ilcita, com as conseqncias jurdicas acima citadas e de todos j conhecidas. 6

Alis, chama a ateno o fato de que o poder amplo que se d ao intrprete da norma para classificar uma terceirizao como lcita ou ilcita, sem que o mesmo tenha a mais simples noo ftica do que se trata, tem levado a situaes de extrema injustia, eis que a terceirizao de uma atividade meio pode ser fraudulenta, e uma realizada na atividade fim no o ser, partindo-se sempre do princpio (invivel) de que essa classificao seria possvel. No se pode presumir que toda e qualquer terceirizao seja ilcita. Trata-se de negcio jurdico e, desde que atendidos os requisitos legais de validade do contrato celebrado, vlida ela ser, mormente em face do disposto no artigo 5, XXVI da Constituio Federal, que garante o ato jurdico perfeito e os retro citados artigos 170, pargrafo nico da mesma Carta Maior e 594 do CCB. Dentro do setor secundrio da economia atividade industrial no se tem notcia de fraudes aos trabalhadores em face de terceirizao realizada pelos capitalistas(5). A questo est, justamente, na terceirizao realizada no setor tercirio prestao de servios da economia, posto que envolve a contratao de trabalho humano, e no de produtos, como o caso da terceirizao no setor secundrio. Doravante ser considerado no presente trabalho a terceirizao na prestao de servios. De forma bastante sinttica, pode-se dizer que a terceirizao ilcita ocorrer quando o tomador, pretendendo reduzir custos e responsabilidades, contratar trabalhadores por empresa interposta (a marchandage do direito francs). Aqui duas observaes so oportunas. Primeira, o fato de pretender reduzir custos no traz em si qualquer ilegalidade, pelo contrrio, faz parte do mecanismo de funcionamento do mercado dentro de um regime capitalista de produo. Muitos doutrinadores, ao que parece preocupados em dar uma aparncia menos materialista a este mecanismo de administrao, o justificam como sendo em busca de um aperfeioamento nos servios a serem prestados. Salvo melhor juzo, no h como dizer que o servio de vigilncia, limpeza etc. possa ser melhor realizado por uma empresa terceirizada do que por funcionrios da prpria tomadora. Muito ao contrrio! Segundo, no se pode crer que algum, deliberadamente, vise apenas e to-somente prejudicar seus empregados, sem se importar com os ganhos financeiros da advindos. O contrrio o que se d: em busca de ganhos financeiros desconsidera-se os direitos dos trabalhadores. Ocorre, porm, e em se pensando em atividades especficas, como servios jurdicos, assessorias econmicas, servios e projetos de engenharia etc., esta especializao efetivamente se faa presente. 7

Mas a ter-se- o trato com profissionais liberais que dificilmente pretenderiam ser empregados da tomadora. Inobstante a inexistncia de estatsticas a respeito, fato que o grosso dos processos de terceirizao e onde mais ocorrem violaes aos direitos dos trabalhadores se d nas terceirizaes de pouca especializao profissional dos trabalhadores. Feitas estas consideraes, e retornando j para a questo da terceirizao ilcita, decorrente da intermediao de mo-de-obra, a doutrina e a jurisprudncia j solucionaram a questo, havendo, para tanto, previso legal especfica: para a caracterizao do vnculo empregatcio diretamente com o tomador basta, na relao ftica existente, o preenchimento dos cinco requisitos previstos nos artigos 2 e 3 da CLT, quais sejam: ser o trabalhador pessoa fsica(6), exercendo seus servios com pessoalidade, subordinao, de forma no eventual e mediante remunerao; presentes estes requisitos em sua totalidade, o disposto no artigo 9 da CLT ser o fundamento jurdico para a declarao de nulidade do contrato formal de prestao de servios e declarao do vnculo empregatcio entre o trabalhador e o tomador. Os casos de terceirizao ilcita ocorrem com grande freqncia com as pseudo cooperativas de prestao de servios, servios de segurana e vigilncia, sendo que os tribunais trabalhistas tm sido bastante rgidos na responsabilizao dos envolvidos, no raras vezes atingindo aspectos criminais. A responsabilidade na terceirizao lcita A terceirizao de servios, como espcie de ato jurdico que , gera aos contratantes direitos e obrigaes. Em especial aos tomadores dos servios gera, tambm, responsabilidades. Na terceirizao lcita se verifica uma relao jurdica entre o trabalhador e a empresa que o contrata a fornecedora dos servios relao esta normalmente de natureza trabalhista. H, ainda, a relao entre esta empresa fornecedora dos servios e aquela que a contrata a tomadora dos servios relao esta de natureza comercial. Na relao entre o trabalhador e a empresa fornecedora de seus servios se aplicam as normas heternomas e autnomas que regem as relaes empregatcias. Ou seja, enquanto empregadora, esta empresa deve se responsabilizar pelo cumprimento de todas as suas obrigaes decorrentes da relao empregatcia havida com o trabalhador. No que se refere relao entre a fornecedora e a tomadora dos servios, os direitos e obrigaes das partes contratantes decorrer das disposies contratuais e das disposies legais aplicveis esta mesma relao contratual. Mas haver alguma responsabilidade do tomador dos servios para com o trabalhador, 8

vez que entre eles no h uma relao contratual direta, mas intermediada pela fornecedora dos servios? sabido que no direito ptrio no h regulamentao jurdica especfica sobre a terceirizao. O que h, em verdade, so construes doutrinrias e jurisprudenciais sobre o assunto, vigendo, na atualidade, o Enunciado n. 331 do C. TST, que em seu item IV dispe, verbis: O inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto aquelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial. Dado que, em face do disposto no artigo 5, II da Constituio Federal, tal enunciado no gera qualquer obrigao direta, mas sinaliza o entendimento jurisprudencial dominante(7), de se indagar qual seria o fundamento jurdico para a responsabilizao subsidiria do tomador dos servios em face de eventuais crditos do empregado no saldados pelo fornecedor dos servios. E a resposta se encontra no artigo 186 do Cdigo Civil, que dispe: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. E do ato ilcito surge a obrigao de indenizar o ofendido, conforme disposio do artigo 927 do mesmo Cdigo Civil. Mas aqui se deve retornar questo inicialmente posta: de onde surge a responsabilidade do tomador? Pratica ele ato ilcito ao celebrar um contrato de natureza comercial com a empresa fornecedora de servios? Mais ainda, a doutrina e a jurisprudncia costumam fundar a responsabilidade nas culpas in eligendo e in vigilando do tomador dos servios, partindo-se do pressuposto que agiu ele com culpa ao contratar a empresa fornecedora dos servios que violou os direitos dos trabalhadores (culpa in eligendo) e por no fiscalizar o cumprimento das obrigaes trabalhistas daquela para com estes (culpa in vigilando). Contra estes argumentos, e mais especificamente contra a alegada culpa in eligendo, poderia ser considerado que, dentro de um regime capitalista, bvio que a tomadora ir contratar os servios da empresa que oferecer melhores preos e condies, afinal, esta a finalidade maior da terceirizao, como anteriormente j analisado. Nada h de ilegal na contratao de quem oferea um determinado bem ou servio nas melhores condies, dentro de um regime de concorrncia, fato alis comum em nosso dia a dia enquanto consumidores! 9

Contra a culpa in vigilando caberia o argumento segundo o qual a tomadora dos servios no tem competncia fiscalizatria, no pode exigir da fornecedora, a qualquer tempo, a exibio de seus livros e registros fiscais, pois que tal competncia s dada s autoridades estatais. E se estas no constataram, em tempo, o descumprimento das obrigaes da fornecedora para com o trabalhador, como exig-lo da tomadora? Como ento fundar a responsabilidade da tomadora em elementos dos quais ela no pode se utilizar? No seria, ento, o Estado o efetivo responsvel pelos atos da fornecedora? Tais contradies so apenas aparentes, e no se sustentam uma anlise mais cuidadosa das relaes havidas entre as partes. Em primeiro lugar h de se considerar o aspecto teleolgico do direito do trabalho, que tem em vista, sempre, a melhoria das condies de trabalho dos trabalhadores (Constituio Federal, 7, in fine). Mas importa especialmente questo ora posta o disposto no artigo 421 do Cdigo Civil, segundo o qual: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Quer dizer, se dentro do aspecto organizacional de sua empresa pode o tomador de servios decidir, ou no, pela contratao de empresas de prestao de servios para o desempenho de atividades que, de outra forma, seriam de sua prpria responsabilidade, dever ele ter em mente no s o aspecto econmico a envolvido, mas tambm os aspectos sociais relacionados a esta operao. Neste sentido, necessrio se abordar novamente os elementos que a doutrina e a jurisprudncia utilizam para a responsabilizao do tomador pelos crditos trabalhistas do trabalhador no saldados pela fornecedora de seus servios, quais sejam, as culpas in eligendo e in vigilando. No que se refere primeira delas culpa in eligendo interessante se retomar as consideraes de ordem microeconmicas, mais precisamente a questo do acesso s informaes. A capacidade e facilidade do capitalista s informaes necessrias ao desenvolvimento de suas atividades (custos, encargos fiscais, preos praticados pela concorrncia etc.) so consideradas como instrumentos de sua atuao. Quanto maior o acesso s informaes relativas ao seu negcio, maior a possibilidade de o empresrio ser bem sucedido em relao aos concorrentes que no tenham acesso s mesmas. 10

E se, para contratarem, o tomador e o fornecedor podem e devem lanar mo da busca do maior nmero de informaes acerca de seu futuro parceiro contratual, em relao aos trabalhadores tal no se d. Na terceirizao de servios, sobretudo naquelas onde ocorrem os maiores casos de violao a direitos trabalhistas, os empregados costumam ser de baixa qualificao e pouca instruo, o que, aliado ao seu grau de necessidade de obterem uma fonte de renda, torna invivel se esperar dos mesmos qualquer considerao desta natureza a respeito de quem os contrata. Mais que isso, no se pode esperar dos trabalhadores uma preocupao quanto higidez financeira de quem os pretende contratar, quando se sabe do grave quadro de desemprego que assola nosso Pas.

Pois bem, no que se refere capacidade de obteno de informaes, indiscutvel que o tomador de servios terceirizados pode, e deveria, ser extremamente criterioso ao contratar uma empresa fornecedora de servios terceirizados. No se trata apenas de pesquisar perante as Juntas Comerciais os dados relativos fornecedora, ou mesmo os servios de proteo ao crdito ou banco de dados dos tribunais trabalhistas sobre o nmero de demandas em que aquela figura como r, mas, tambm, de consideraes de ordem matemtica-financeira, quer dizer, analisar se os preos cobrados pela empresa fornecedora de servios so suficientes para o pagamento dos salrios dos trabalhadores que sero postos a seu servio, acrescido dos encargos sociais e lucro desta! Dito de outra forma, pode o tomador apurar, face aos salrios mdios praticados no mercado aos trabalhadores que exercem os servios disponibilizados pela empresa fornecedora, se esta ter como arcar com os salrios, encargos fiscais e previdencirios sobre o mesmo incidentes, os encargos tributrios decorrentes do exerccio da atividade da fornecedora, bem como sua eventual margem de lucro. Com estas consideraes simples, de ordem mesmo matemtica, saber o tomador se a empresa fornecedora de servios terceirizados cumpridora de suas obrigaes frente aos seus empregados e o fisco, ou no. Como se diz popularmente, ningum faz milagre, ou quando a esmola muita, o santo deve desconfiar. Desta forma, se as contas no fecharem, dever o tomador evitar a contratao, pois que ali se tem fortes indcios de violaes a direitos de terceiros perpretados pela fornecedora, com os quais a tomadora no pode compactuar. Assim, reside a a eventual culpa in eligendo do tomador dos servios terceirizados. Por sua vez, e no que se refere culpa in vigilando da tomadora, de se ver que, em 11

mbito contratual, poder ela verificar se os clculos aproximados procedidos para a iseno de sua culpa in eligendo esto se realizando na prtica. Para tanto, interessante que faa constar no contrato a ser celebrado com a fornecedora de servios a obrigatoriedade de esta fornecer mensalmente, sob condio de no pagamento do preo acordado, a relao dos empregados que lhe tenham prestado servios, os cartes de ponto e recibos de pagamento de salrios dos mesmos, alm das guias de recolhimento de FGTS, INSS e demais encargos e obrigaes trabalhistas exigveis daquela. importante neste ponto recordar que na maior parte das vezes as condenaes atribudas s tomadoras de servios terceirizados grande porque em audincia se deu a revelia da fornecedora dos servios, e no tem a tomadora a possibilidade de comprovao de cumprimento de parte das obrigaes por parte daquela. Se a tomadora condiciona o pagamento pelos servios prestados entrega em cpia simples destes documentos, e efetivamente tal ocorrendo, no se poder atribuir mesma a culpa in vigilando decorrente da relao contratual havida com a empresa de servios terceirizados, sem, com isso, caracterizar-se exerccio de funes estatais. A terceirizao trabalhista e a relao processual Se tudo o que se exps at aqui tem natureza de direito material, de se analisar tambm quando nas situaes de terceirizao ocorrem conflitos de interesses que sejam submetido ao Judicirio Trabalhista. Neste aspecto ser necessrio, antes de mais nada, verificar se se trata de terceirizao lcita ou ilcita, ou seja, se se discutir a responsabilidade subsidiria do tomador ou, no caso da terceirizao ilcita, o vnculo empregatcio direto entre este e o trabalhador. Assim, quando se constatar que, em verdade, o trabalhador era empregado do tomador de seus servios, eis que presentes os requisitos para a caracterizao deste vnculo (subordinao, onerosidade, no eventualidade e, principalmente a pessoalidade), dever-se- postular a nulidade do contrato de trabalho entre o trabalhador e a empresa fornecedora de mo-de-obra, ante o disposto no artigo 9 da CLT, e a declarao do vnculo empregatcio entre o agora Reclamante e a Reclamada-tomadora dos servios. Poder a fornecedora de mo- de-obra (formal empregadora do trabalhador) constar, tambm do plo passivo do feito para que no se alegue, posteriormente, cerceamento de defesa, embora a discusso principal seja, efetivamente, entre o trabalhador e a tomadora, bem como para que no surjam incidentes frente a eventual pedido de interveno de terceiros a ser solicitado pela tomadora. 12

O melhor, todavia, que se apresentem pedidos sucessivos, o primeiro postulado o vnculo empregatcio diretamente com a tomadora; caso o mesmo seja julgado improcedente, postula-se a condenao da prestadora de servios e a responsabilidade subsidiria da tomadora. Por sua vez, se no caracterizado o vnculo empregatcio entre a tomadora e o trabalhador, eis que a terceirizao foi lcita, devero ambas as empresas figurar no plo passivo do feito, a fornecedora de mo-de-obra como devedora principal e a tomadora como subsidiria. E como h a possibilidade de o trabalhador prestar servios para vrios tomadores, dever se atentar para o arrolamento de todos os tomadores, especificando cuidadosamente o perodo trabalhado para cada um deles, vez que a eventual responsabilidade subsidiria se restringir ao perodo em que o Reclamante para cada uma trabalhou. Expostos os fatos, dever se postular, no rol de pedidos, a condenao da Reclamada fornecedora no pagamento das verbas postuladas e a responsabilidade subsidiria da tomadora caso aquela se mostre inadimplente quanto aos direitos do Reclamante. Caso uma ou mais tomadoras negue o trabalho do Reclamante no perodo citado na exordial, caber a este provar ter laborado para a mesma, caso contrrio ser da Reclamada o nus de provar que todos os direitos do Reclamante foram quitados poca em que o mesmo para ela trabalhou da a importncia do quanto se disse a respeito da exigncia contratual de fornecimento pela fornecedora tomadora dos documentos comprobatrios. de se notar que, ante eventual alegao da tomadora de total quitao dos direitos do Reclamante o que transmitiria a este o nus probatrio pode o juiz devolver o nus probatrio Reclamada ante o disposto no artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicvel subsidiariamente ao processo do trabalho ante a previso do artigo 769 da CLT. Por sua vez, comprovado que o Reclamante trabalhou para a tomadora no perodo declinado na petio inicial, a responsabilidade subsidiria se restringe a este perodo, no se podendo responsabiliz-la pelo que venha a ocorrer na relao fornecedoratrabalhador aps a resciso contratual entre aquela e a tomadora. Dito de outra forma, a responsabilidade subsidiria da tomadora da mo-de- obra se restringe ao perodo em que manteve relao contratual com a fornecedora. Se algum empregado desta vier a ser dispensado neste perodo, s haver responsabilidade daquela se o trabalhador tiver para ela trabalhado. Por sua vez, se aps rescindido o contrato entre as empresas, vier a fornecedora algum tempo depois a falir, no poder a tomadora ser responsabilizada pelas verbas 13

rescisrias dos trabalhadores, ainda que tenham trabalhado para a tomadora, vez que neste momento no tem ela qualquer responsabilidade para com a fornecedora ou com o trabalhador. Com relao falncia da fornecedora de servios terceirizados (terceirizao lcita), tem-se que a responsabilizao da tomadora, de natureza subsidiria depender da extino do processo falimentar sem a quitao dos direitos do trabalhador, salvo se se tratar de fornecimento de trabalho temporrio, regulado pela Lei n. 6.019/74, quando a responsabilidade da tomadora ser solidria com a fornecedora, ante o disposto no artigo 16 da mesma. Discordamos, assim, dos que fazem aplicao analgica do referido artigo para os casos em que a prestao de servios no tem carter temporrio, mas por tempo indeterminado, por falta de previso legal especfica. No que diz respeito contestao das rs, h de se atentar para a natureza do pedido formulado na inicial. Assim, se o autor considera que a terceirizao foi ilcita, e postula o reconhecimento do vnculo empregatcio diretamente com a tomadora, dever esta, a par de eventuais questes preliminares, de natureza processual, discutir o mrito do feito, ou seja, a inexistncia do vnculo empregatcio pretendido, demonstrando que no se encontram presentes um ou mais dos requisitos dos artigos 2 e 3 da CLT. Mas se o autor entende lcita a terceirizao, fazendo figurar no plo passivo do feito ambas as empresas envolvidas fornecedora e tomadora da mo-de-obra dever a primeira discutir o mrito dos pedidos, impugnando-os se for o caso, ao passo que segunda caber discutir a sua responsabilidade, principalmente com relao ao perodo em que o Reclamante eventualmente tenha efetivamente trabalhado para ela. Em audincia dever a tomadora, quando demandada na qualidade de subsidiariamente responsvel, fazer provas quanto ao trabalho prestado pelo trabalhador ela, ainda que tenha havido a revelia da primeira Reclamada/fornecedora de servios. Afinal, a confisso ficta abrange to-somente a empresa revel, e no aquela que se fizer presente e apresentar sua defesa. Note-se, neste ponto, que em possuindo a tomadora os documentos relativos relao entre fornecedora e trabalhador/Reclamante, poder fazer prova da quitao de verbas eventualmente pagas, bem como fazer instruo acerca das matrias fticas cabveis, dado que seu interesse processual repousa na possibilidade de se ver condenada por conta da revelia da fornecedora. Por fim, a execuo da empresa tomadora que na sentena trnsita teve a sua responsabilidade subsidiria declarada s poder ocorrer aps a certido de inexistncia de bens executveis da fornecedora dos servios, pois que s a inicia a sua responsabilidade. 14

Concluso Muitas das dificuldades encontradas atualmente pelos operadores do direito do trabalho se fundam na incapacidade dos mesmos compreenderem a nova realidade que este ramo jurdico visa regular. Buscam o uso de tipos jurdicos aos quais os fatos j no mais se subsumem. A terceirizao, enquanto modelo de organizao do trabalho num regime capitalista de produo fenmeno atual e irreversvel, e sua utilizao, que j grande, tende certamente a aumentar, no Brasil e no mundo. Alis, muito do que se diz acerca da globalizao tem a ver, em parte, com o fenmeno de se delegar a terceiros a realizao de atividades que outrora eram realizadas pela prpria empresa terceirizante. Se de um lado a demanda por servios terceirizados promovida por empresas mdias e grandes que optam por dispensar seus empregados para delegar a terceiros (quando no estes mesmos empregados, agora na qualidade de empresrios) a realizao de suas atividades, a oferta por servios terceirizados muitas vezes garantida pelo enorme nmero de trabalhadores dispensados, criando um crculo nem sempre virtuoso. Levados os conflitos de interesses arbitragem estatal, devero os operadores jurdicos bem tipificarem a relao ftica havida: verdadeira relao de emprego maquiada de terceirizao, que levar a caracterizao do vnculo empregatcio entre o tomador e o trabalhador, ou tpica situao de terceirizao de mo-de-obra, quando surgir para o tomador a responsabilidade subsidiria pelos crditos devidos quele que lhe prestou servios, no saldados pela fornecedora destes mesmos servios. Na relao processual, dever-se- atentar para o tipo de tutela pretendida declarao do vnculo empregatcio diretamente entre tomador e trabalhador ou condenao da fornecedora de mo-de-obra pelos crditos de seu empregado, com responsabilidade subsidiria da tomadora, a qual se restringir ao perodo em que houve relao jurdica entre elas, e desde que o empregado tenha prestado servios para esta tomadora. H de se ter em mente que a terceirizao no , per si, ilegal, como no se pode pretender que o tomador ou fornecedor da mo-de-obra terceirizada estar sempre visando prejudicar os trabalhadores. Trata-se de nova forma de organizao empresarial, sendo que no mais das vezes o fornecedor da mo-de-obra um exempregado que, dispensado, nada mais tinha a oferecer ao mercado que seu trabalho, agora organizado numa empresa de trabalho terceirizado. Verifica-se, assim, que muito grande a responsabilidade do operador do direito no trato desta matria, pois que o descuido na anlise da situao ftica que lhe for 15

eventualmente apresentada poder, com grande facilidade, criar grandes injustias ou mesmo inviabilizar o sustento de inmeras famlias, num mundo onde o trabalho tende a ser cada vez menos necessrio. Por seu lado, os que tomam servios de mo-de-obra terceirizada devem ter em mente que o contrato a ser celebrado no envolve apenas seus interesses e da empresa fornecedora, mas traz consigo o sustento de muitas pessoas, da a noo que se deve ter de carter social do contrato. Se lcito que busque sempre o incremento de seus ganhos, dever atentar para que, para obt-lo, outros no sejam prejudicados. E para tanto poder lanar mo de instrumentos j hoje plenamente acessveis, sob pena de responder por eventual inadimplncia dos fornecedores de servios. E, para concluir, devero os operadores do direito do trabalho buscar compreender cada vez mais a realidade ftica onde o trabalho se desenvolve, deixando de lado seus conceitos prvios, suas convices e suas ideologias, para entender o modus operandi vigente, para s ento tipific-lo como lcito ou ilcito, buscando a responsabilizao no segundo caso, tudo para que, mais que a mera aplicao do direito, se faa a verdadeira Justia.

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