V.

EL TIPO OMISIVO DOLOSO Estudiados los supuestos de hecho comisivos dolosos, deben examinarse ahora los omisivos, cuya estructura tpica presenta algunas particularidades que ameritan una exposicin por separado. A) Ubicacin Las conductas omisivas tambin pueden ser dolosas e imprudentes, aqu secontemplan las primeras 1 y luego se examinan las segundas. Al respecto debe advertirse que mientras en las conductas de comisin dolosa la tipicidad emana de la identidad entre la conducta causal-final-social llevada a cabo con la descrita en la ley, en las omisivas ella surge de la diferencia entre el actuar realizado y el vertido en el dispositivo legal respectivo; este contraste se deriva del hecho de que la norma antepuesta al tipo activo es prohibitiva, mientras que detrs del omisivo subyace una de carcter imperativo 2. Como ya se dijoen contra de una antigua concepcin defendida por H. LUDEN hacia 1840, conocda como del aliud agere (otro hacer), de la que se deriva que en el plano pretpico no existe tal modalidad de conductas, la omisin no es una creacin del legislador sino una estructura de carcter ontolgico 3, fenomenolgicamente verificable en el mundo social, que aparece contrapuesta a la accin, de tal manera que una y otra se comportan como "A" y "no A", como dos subclases independientes de conducta humana susceptibles de ser regidas por la voluntad (confrntese, art. 25, inc. 1); para citar un ejemplo doctrinario: un deportista juega bien al tenis tanto cuando pone la pelota en el campo contrario fuera del alcance del rival (hacer), como cuando deja pasar la bola golpeada por este ltimo que pega unos milmetros ms all de su propio campo (no hacer) 4. Ahora bien, como esta categora aparece siempre referida a una accin, se afirma que no existe una omisin en s, sino solo la omisin de una accin determinada 5, de donde se infiere que no se trata de un concepto negativo sino limitativo: "es la misin de una accin posible del autor, que est subordinada entonces al poder final del hecho (a la finalidad potencial de la persona). Omisin es la no produccin de la finalidad potencial (posible) de un hombre en relacin con una determinada accin. Solo aquella que est subordinada al poder final del hecho (dominio del hecho) de una persona, puede ser omitida" 6 por ello, parafraseando un conocido ejemplo, los habitantes de Medelln no pueden "omitir" la salvacin de un nio que se ahoga en las playas de Cartagena, aunque s puede hacerlo el profesor de natacin que presencia el hecho a pocos metros. Lo anterior explica, entonces, por que slo se puede hablar de una causalidad y de una
Sobre el tema, ARM. KAUFMANN, Die Dogmatik, pgs. 92 y ss.. ARM. KAUFMANN, Die Dogmatik, pgs. 3 y ss.; WELZEL, Derecho penal, 2 ed., pg. 276; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2a ed., pg. 570; el mismo, Manual, 1 ed., pg. 438. 3 ARM. KAUFMANN, Die Dogmatik, pgs. 49 y ss.; CEREZO MIR, Curso, t, III, 1a ed., pg. 254 contra, En contra RIVERA LLANO, Derecho penal, pgs. 638 y ss., 663. 4 GIMBERNAT, "Sobre los conceptos de omisin y de comportamiento", pg. 604. 5 WEZEL, Derecho penal, 2 ed., pg. 277 y MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal, 6 ed., pg. 238. ZAFFARONI (Tratado, t. III, pg. 450); ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR (Derecho penal, 2a ed., pg. 572; el mismo, Manual, 1a ed., pg. 440), por su parte, niegan la existencia de omisiones en el plano pretpico. Una postura extrema en REYES ALVARADO (Imputacin objetiva, pg. 297) para quien, dado su punto de partida normativista, "ni en el plano naturalstico ni jurdico existen las omisiones"; este punto de partida contrasta, sin embargo, con el de autores como JAKOBS (Derecho penal, pg. 225), para quien todas las acciones se pueden reformular como misiones pero no a la inversa, aunque entiende que el fundamento de responsabilidad es el sismo (los "deberes en virtud de la responsabilidad por la organizacin") (cfr. pg. 949). 6 WELZEL, Derecho penal, 2 ed., pg. 277; ARM. KAUFMANN, Die Dogmatik, pgs. 25 y ss.
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finalidad posibles 7, a diferencia de la accin en la que las dos notas son actuales, aunque segn el punto de partida ambas se identifican por la idea comn de la relevancia social 8, esto es, de la socialidad. La dogmtica penal a lo largo de las ltimas dcadas salvados otros enfoques como los funcionalistas se ha ocupado de la teora de la omisin a partir de los postulados de la accin, pero invirtindolos, lo que ha permitido aglutinar ambos conceptos en una construccin comn, de conformidad con el llamado principio de la inversin 9. Cuando se mira esta subclase de conducta humana desde el plano de la ley penal, para lo que parece ms adecuado partir de un criterio externoformal 10que es uno de los plurales patrones doctrinarios utilizados para clasificar esta modalidad de comportamiento humano, acogido por el art. 25, inc. 2 del C. P. , se comprueba que ella es regulada por lo menos de tres maneras distintas: En primer lugar, existe un grupo de disposiciones en las que se sanciona la infraccin de un deber de actuar seguido quiz de un resultado; son los llamados tipos de omisin propia o pura, as denominados por su consagracin expresa en la ley. Por ejemplo, son de resultado los vertidos en los dos incisos del art. 130 la lesin o la muerte, no el abandono; en cambio, no exigen resultado los que aparecen en los arts. 127, 128, 131, 152, 161, 219B, 233 en armona con la ley 1181 de 2007, 325, 402, 417, 441 en concordancia con el art. 18 de la ley 1121 de 2006, y 454. En segundo lugar, se encuentran casos en los que se penaliza en una misma disposicin legal tanto una accin generadora de un resultado como la omisin de evitarlo, y se le da origen a una figura mixta en realidad una modalidad de omisin propia: tipos de comisin y de omisin propia, que contienen tanto una prohibicin como un mandato, como sucede con los supuestos de hecho de los arts. 110, inc. 1, num. 2 (comisin imprudente ms omisin propia dolosa); 153; 168 a 171, en armona con los arts. 1 a 4 de la ley 733 de 2002; 177; 196; 202; 234, en concordancia con el art. 233 en su nueva redaccin; 292; 293; 318, par.; 396; 414; 415; 424; 442, 443 y 454B introducido por la ley 890 de 2004 del C. P. Finalmente, en tercer lugar, existe un amplio nmero de mandatos no sancionados expresamente en la ley, cuya trasgresin se castiga segn el marco penal de los tipos de comisin a los que se equiparan generan, por supuesto, indeseables consecuencias
Cfr. CEREZO MR, Curso, t. III, 1a ed., pg. 253. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., pg. 644. 9 ARM. KAUFMANN, Die Dogmatik, pg. 89; RIVERA LLANO, Derecho penal, pg. 673. 10 Cfr. ARM. KAUFMANN, Die Dogmatik, pgs. 206 y ss., 275 y ss.; WELZEL, Derecho penal, 2 ed., pg. 279; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5a ed., pgs. 329 y 330; DE FIGUEIREDO BIAS, Directo penal, t. I, pgs. 679 y ss., con exposicin y crtica de los diversos puntos de vista; Bustos RAMREZ/HORMAZBAL MALARE, Lecciones, pg. 328. Otros puntos de vista en BRINGEWAT, Grundbegriffe, pgs. 173 y 174; EBERT, Strafrecht, 3 ed., pg. 175; ZAFFARONI, Tratado, t. III, pg. 458; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2a ed., pg. 575; el mismo, Manual, 1a ed., pg. 443; MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal, 6a ed., pg. 240; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11 ed., pgs. 118-119, 265 y ss.; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36 ed., pgs. 263-274; SCHMIDT, Strafrecht, 4a ed., pgs. 39 y 301; GIMBERNAT ORDEIG, "La omisin impropia en la dogmtica, en ensayos, pgs. 263-264. Para JESCHECK/WEIGEND (Tratado, 53 ed., pg. 653), partidario de esta ltima postura, el asunto se explica as: "De modo correlativo a los delitos de resultado y de actividad aqu existen delitos de omisin propia e impropia. Estos ltimos consisten en no evitar el acaecimiento del resultado tpico frente a la vigencia de un deber de garante, mientras que los primeros se fundan en la mera permanencia inactiva frente al mandato normativo de intervencin que impone una disposicin. En tanto que, por su propia definicin, los delitos de omisin propia deben estar siempre contenidos en la Ley, en cambio y de conformidad con el 13, la mayora de los delitos de omisin impropia se configuran a travs de la interpretacin de los tipos que contienen delitos de comisin ya que tan slo algunos de aqullos han sido regulados expresamente por el legislador" (pg. 284); en el mismo sentido, CIRINO DOS SANTOS A Moderna, pg. 128; CEREZO MIR, Curso, t. III, la ed., pg. 255; MIR PUIG, Derecho pena, 7 ed., pg. 312. Por un punto de partida eclctico se pronuncia, en cambio, GIMBERNAT ORDEIG, "La distincin entre delitos propios", pg. 706. Las diversas clasificaciones en SILVA SNCHEZ, Delito de omisin, pgs. 311 y ss.
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desde la perspectiva poltico criminal, pues lo anhelado sera imponer siempre una menor punicin, aunque no faltan quienes defienden la tesis de la equiparacin, son los tipos de omisin impropia o de comisin por omisin (delicta commissiva per omissionem). Ejemplos de estos seran los derivados de los arts. 103, 104, 106, 109, 111 a 116, 125, 135 y 136, pues tambin el homicidio en sus diversas especies y las distintas modalidades de lesiones personales pueden ser realizados mediante omisin. Otras figuras que de lege ferenda podran ser realizadas mediante omisin, como las de los arts. 137, 178, 179 y 350, entre otras, no admiten tal modalidad de ejecucin de la conducta de lege lata por prohibicin expresa de la ley (C. P., art. 25, par.). A continuacin, acorde con la construccin adoptada, se estudia el tipo omisivo doloso tanto en el aspecto objetivo como en el subjetivo y se hace hincapi no solo en su peculiar estructura sino tambin en sus diversos elementos integrantes 11. B) Aspecto objetivo Es esta la que puede denominarse como parte "externa" del supuesto de hecho. 1 Estructura. As como en los tipos hasta ahora estudiados, tambin en el aspecto objetivo de la descripcin tpica omisiva dolosa se encuentran diversos "hechos constitutivos de la infraccin penal" (arts. 22, y 32, num. 10, inc. 1), sean de naturaleza descriptiva o normativa. No obstante, esos elementos solo estn expresamente consagrados en tratndose de la omisin propia, no as en las impropias que, en parte, son de formacin judicial, pues se le obliga al juez a completar el tipo penal respectivo. Ello, debe reiterarse, pone en entredicho la constitucionalidad de estas figuras, que no armonizan con plenitud con el principio de taxatividad, as el legislador haya salido al paso de las crticas al consagrar una clusula de equivalencia que una amplia corriente doctrinaria no considera necesaria, pues entiende que de los tipos de la parte especial se pueden deducir sus elementos; mientras que otra, mucho ms garantista, clama por la tipificacin expresa de aquella, con la cual pretende resolver las dificultades (art. 25, inc. 2) 12. Adicionalmente, el dispositivo legal seala qu pautas deben tenerse en cuenta para determinar la posicin de garante (art. 25, inc. 3). En fin, por va ilustrativa que no taxativa, lo que deja abierto el debate sobre el asunto el codificador seala las situaciones constitutivas de posicin de garanta (art. 25, inc. 4), aunque las limita a ciertas modalidades de figuras delictivas, como ya se dijo, cuando de la omisin impropia se trata (art. 25 par.). Es ms, en el art. 10, inc. 2, situado en el ttulo 1, dedicado a las "Normas rectoras de la ley penal colombiana" que luego ser objeto de desarrollos por el citado art. 25, aunque sin las restricciones sealadas en el pargrafo de este ltimo, dispone que "en los tipos de omisin tambin el deber tendr que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitucin Poltica o en la ley". 2 Elementos. En la exposicin siguiente, no obstante, se sealan de manera general todos los elementos propios de estas descripciones tpicas sin hacer el anlisis
Sobre ello, KHL, Strafrecht, 5ta ed., pgs. 530 y ss. As, con toda claridad, WELZEL, Derecho penal, 2 ed., pg. 281; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed, pg. 656; NOVOA MONREAL, Fundamentos de los delitos de omisin, pgs. 179 y ss., 189 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, t. III, pg. 463; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2a ed., pg. 577; el mismo, Manual, 1a ed., pg. 444
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separado entre propias e impropias, aunque se hacen las precisiones de rigor 13. a) El sujeto Como cualquier tipo penal, el omisivo doloso presenta un sujeto activo y un sujeto pasivo, concebidos en los trminos que fueron ya expuestos; no obstante es indispensable distinguir las caractersticas del autor en los propios y en los impropios. En efecto, determinar quin es el agente en los primeros omisin propia no ofrece muchas dificultades, pues el respectivo supuesto de hecho se refiere al "servidor pblico" (art. 417), al "agente retenedor o autorretenedor" (art. 402), al "empleado o director de una institucin financiera o de cooperativas" (art. 325); o a "el que" (C. P., arts. 127; 128; 130; 131; 233 modificado por la ley 1181 de 2007; 441, en concordancia con la ley 1121 de 2006, art. 18; 454 y 454B), lo que no significa que se trate de sujetos activos indeterminados, puesto que de ellos siempre es predicable un determinado deber jurdico de actuar derivado de la propia ley penal y, por supuesto, de los arts. 2 inc. 2 y 6 inc. 2 de la Const. Pol 14. El primero seala: "Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimento de los deberes sociales del Estado y de los particulares"; a su turno, el segundo expresa: "Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones". En esta primera modalidad de omisin, pues, est claramente delimitado el sujeto activo de la conducta sin tener que acudir a ninguna construccin extrapenal para determinarlo. Ahora bien, en los segundos (impropios o no escritos) el autor debe ser determinado por el juez, individualizando sus caractersticas conforme a los modelos legales y, ms concretamente, con base en la llamada posicin de garante como criterio general 15, temtica sujeta a mltiples debates y siempre abierta a la discusin dogmtica. Este criterio que no puede exigirse tambin en los tipos comisivos, como lo quiere alguna corriente dogmtica 16 supone en el agente, en relacin con el conglomerado social donde desenvuelve su vida, una especial relacin con el bien jurdico 17 como la de cuidador, vigilante, evitador de riesgos, etc., exigida ya por la ley en el caso del servidor pblico, del
Las separan WELZEL, Derecho penal, 2 ed., pgs. 281 y ss.; MAURACH/GSSEL, Derecho penal, t, 2, pgs. 181 y SS.; ARM. KAUFMANN, Die Dogmatik, pgs. 92 y ss., 251 y SS.; DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I, pgs. 692 y ss.; GIRINO DOS SANTOS, A Moderna, pg. 132 y ss., distingue los elementos comunes a ambas formas de omisin y luego los expone los especficos para la omisin impropia; MIR PUIG, Derecho penal, 7 ed., pgs. 315 y ss. 14 Al respecto, con base en la categora de la "competencia institucional" acuada por la concepcin jakobsiana, cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin penal: "el deber jurdico emerge del mandato constitucional establecido en el artculo 2 de la Carta, segn el cual, las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, sin alguna discriminacin, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado" (sent. del catorce noviembre 2007, radicado: 28017). 15 Cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11a ed., pgs. 282-283; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches, 1, a 6 ed., pg. 256; HURTADO Pozo, Manual, 3 ed., pg. 755. 16 As JAKOBS, Derecho penal, pgs. 259, 965 y ss.; incluso, en contrava del derecho positivo, lo admite la jurisprudencia: cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sent. del 20 layo 2003, radicado: 16636. 17 GOSSEL, Dos estudios, pg. 58; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sent. de 27 de Julio 2006, radicado: 25536: "Para decirlo de otra manera, existe posicin de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurdico, la persona tiene la obligacin constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hiptesis); y existe posicin de garante en los casos en que, frente a los bienes jurdicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la proteccin real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realizacin de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelacin una situacin antijurdica de riesgo cercano para el bien jurdico correspondiente"; tambin, catorce noviembre 2007, radicado: 28017,
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agente de la fuerza pblica, del mdico, farmacutico o practicante de medicina e, incluso, del annimo "el que" en algunos supuestos de hecho. De esta manera, si el garante del bien jurdico no evita la produccin del resultado, su omisin se equipara a la actividad desplegada por el sujeto activo que realiza la conducta activa. No obstante, la dificultad es mayor cuando se trata de determinar cundo existe esa posicin de garante, que no puede derivarse a partir de deberes de tipo moral o social como lo pretende una postura doctrinaria minoritaria, que hunde sus races en el derecho penal de la poca nacionalsocialista y que tambin tiene manifestaciones en la actualidad, aunque con otros puntos de partida, sino estrictamente jurdico. El tema ha sido objeto de amplia controversia 18, pues va desde las posturas tradicionales, cuya preocupacin se centra en el establecimiento de las fuentes jurdicas de la posicin de garante, por lo que la deducen de la ley, el contrato, la conducta anterior (injerencia), la asuncin de hecho y las relaciones de lealtad (por eso se le conoce como teora formal de la posicin de garante 19), pasa por criterios extrados directamente de la relacin del agente con el bien jurdico que intentan desarrollar el contenido y la funcin de dicha posicin de garante (de ah el nombre de teora de las funciones o material 20), o por concepciones para las cuales el sujeto debe realizar una conducta que lo ponga en contacto directo con el bien jurdico (la llamada teora del mbito de dominio 21); e, incluso, por la combinacin de los dos primeros enfoques (teora mixta o formal-material) 22 o de los tres como sucede con los arts. 10, inc. 2 y 25, inc. 3 del C. P., que, despus de sentar la premisa de que la posicin de garante
Sobre ello, BRINGEWAT, Grundbegriffe, pgs. 207 y S ss.; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11 pgs. 283 y ss.; KHL, Strafrecht, 5a ed., pgs. 537 y ss.; WELZEL, Derecho penal, 2a ed., pgs. 293 y ss.; ARM. KAUFMANN, Die Dogmatik, pgs. 282 y ss.; MAURACH/GSSEL, Strafrecht, t. II pgs. 195 y ss; BACIGALUPO, Principios, 5 ed., pgs. 399 y ss.; el mismo, Delitos impropios, pgs. 116 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., pgs. 668 y ss; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36 ed. pg. 270 y ss.; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5a ed., pgs. 332 y ss., que expone todos los criterios; WOHLERS en Kindhuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, t. I, 2 ed., pgs. 433 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, t. III, pgs. 465 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, 2 ed., pgs. 576 y ss.; el mismo, Manual, 1 ed.. pgs. 445 y ss.; MUOZ CONDE/GAR CA ARN, Derecho penal, 6 ed., pg. 245; HAFT, Strafrecht, 9 ed., pgs. 185 y ss.; SCHMIDT Strafrecht, 4 ed., pgs. 307 y ss.; DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I, pgs. 698 y ss. La discusin gira en torno a los criterios formales, materiales y mixtos. Para la jurisprudencia, vase sent. de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, de 27 julio 2006, radicado: 25536, que distingue dos conceptos: uno estricto y otro amplio, ste ltimo definido con coqueteos manifiestos a las corrientes funcionalistas jakobsianas, que no tienen acogida en el texto del art. 25 del C. P.: "En sentido restringido, viola la posicin de garante quien estando obligado especficamente por la Constitucin y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que poda ser impedido. Es el concepto que vincula el fenmeno estudiado con los denominados delitos de comisin por omisin, impropios de omisin o impuros de omisin. En sentido amplio, es la situacin general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempea dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por accin o por omisin, pues lo nuclear es que vulnera la posicin de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas". 19 Su fundador es, sin duda, P. J. A. Feuerbach, como lo ensea DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I, pg. 699. Criticamente, CEREZO MIR, Curso, t. III, la ed., pg. 266, por entenderla "demasiado amplia", pues "no basta con la existencia de un deber jurdico para afirmar una posicin de garante"; amn de que, por otra parte, se trata de un criterio "demasiado estrecho" pues "existen casos en que debemos reconocer la concurrencia de una posicin de garante aunque no exista un deber jurdico formal", a cuyo efecto cita la proteccin de la vida o la salud entre integrantes de parejas de hecho (homo o heterosexuales), entre abuelos y nietos u otras juntas, cuando el contrato sea nulo, si se da una asuncin de facto de la funcin de proteccin de esos bienes jurdicos. 20 Cfr. ARM. KAUFMANN, Die Dogmatik, pgs. 283 y ss.; CEREZO MIR, Curso, t. III, la ed., pg. 263; Corte Constitucional, Sent. SU-1184 de trece noviembre 2001. Desde luego, se han formulado otras posiciones materiales en torno a la posicin de garante: por ejemplo, JAKOBS (Derecho penal, pgs. 970 y ss.), afirma que ella deriva no solo de los peligros que genera la propia organizacin de la actividad del omitente sino de su posicin institucional. 21 Formulada por SCHNEMANN, Grund und Grenzen, pgs. 229 y ss., 334 y ss.; el mismo "Sobre el estado actual de la dogmtica", pgs. 21 y ss.; el mismo, "el dominio sobre el fundamento del resultado", pgs. 21-22; el mismo, Aspectos puntuales, pgs. 246 y ss. Para el derecho espaol, GRACIA MARTIN, "Los delitos de comisin por omisin", pgs. 411 y ss., con abundantes referencias, notas 7 a 9. 22 Defendida, para el derecho portugus, pr DE FIGUEIREDO DIAS, Directo penal, t. I, pg. 702; y por JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pg. 669, para el derecho alemn.
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tiene que estar delimitada "claramente en la Constitucin Poltica o en la ley" o "conforme a la constitucin o a la ley, sealan que este elemento de una especial relacin del sujeto activo con el bien jurdico, amn de que se afirma que hay posicin de garante cuando en determinadas situaciones el agente obra "dentro del propio mbito de dominio" (art. 25 inc. 4 num. 1) 23. Al lado de estas posturas, acorde con lo expresado [supra, IV, B), 2. d), 6)], tambin el funcionalismo radical formula su propia propuesta que denomina material 24. En efecto, para esta concepcin la posicin de garante se presenta tanto en los tipos comisivos como en los omisivos, dolosos o culposos, pues "todos deben responder por las consecuencias daosas evitables (realizadas dolosa o imprudentemente) de su obrar, pero slo los obligados a responder ( 13.1 StGB) tiene que evitar consecuencias daosas mediante acciones de salvacin" 25 por ello, de forma consecuente, se afirma que "en los delitos de omisin semejantes a la comisin hay deberes de actuar que representan costes de la libertad de actuar. El fundamento de responsabilidad por el delito de omisin en estos casos (deberes en virtud de responsabilidad por organizacin) es idntico al fundamento de responsabilidad por los delitos de dominio de comisin: tener consideracin por los otros al configurar el propio mbito de organizacin" 26. As las cosas, la posicin de garante se determina desde un punto de vista material a partir "del fundamento de responsabilidad", por lo cual se trata por una parte paralelamente a los delitos de dominio por comisin, de la responsabilidad por la configuracin de un mbito de organizacin y, por la otra, de forma paralela a los delitos de infraccin de deber por comisin, de deberes de llevar a cabo una determinada prestacin sobre otro; en fin, aade, los deberes de garante del primer grupo se llaman deberes en virtud de responsabilidad por organizacin, y los del segundo deberes en virtud de responsabilidad institucional. 27 Ahora bien, dentro de los deberes en virtud de responsabilidad por organizacin incluye los siguientes 28: a) los de aseguramiento en los deberes de relacin y en la injerencia; b) los de salvacin en los deberes de relacin y en la injerencia; c) la asuncin de deberes, obligaciones y disposiciones a actuar, as como la liberacin del primariamente obligado mediante asuncin; d) y los que surgen en virtud de responsabilidad por organizacin para impedir autolesiones. A su turno en la categora destinada a los deberes en virtud de responsabilidad institucional, examina ciertos mbitos vitales de un mundo que en parte se debe configurar conjuntamente, esto es, de altruismo 29: a) la relacin paterno filial; b) el matrimonio; c) las relaciones sustitutivas (la adopacin y la tutela); d) la confianza especial (dirigida a otras personas que, en los contactos sociales, se comportan contradictoriamente sin motivo plausible; y e) los deberes genuinamente estatales (relaciones estatales de poder, y fines estatales.
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Crticamente, PERDOMO TORRES quien sin tener para nada en cuenta la discusin nacional, incluso, estima improcedente la regulacin legal (Cfr. El delito de comisin por omisin, pg. 12). Por su parte, GROSSO GARCA (El concepto, pgs. 211 y ss.) cree que la norma del artculo 25 "es confusa y contradictoria en la medida en que no se define en una nica lnea doctrinal sino que refunde varias de ellas", amn de que segn l entra en contradiccin con el art. 10 al punto de que, se atreve a afirmar, "habra dos dogmticas distintas del delito de comisin por omisin en un mismo estatuto puntivo" (pg. 212); naturalmente sin olvidar que la discusin en estas materias es difcil en todas las latitudes, para poder hacer claridad en torno a los alcances de los desarrollos legislativos nacionales sera necesario, como punto de partida, precisar si las "contradicciones" y "confusiones" pretextadas se deducen de la Ley o estn en la mente de sus apresurados crticos. 24 Vase JAKOBS, Derecho penal, pgs. 946 y ss., 968 y ss 25 Vase JAKOBS, Derecho penal, pg. 946 26 Vase JAKOBS, Derecho penal, pg. 949. 27 Vase JAKOBS, Derecho penal, pgs. 970-971 28 Vase JAKOBS, Derecho penal, pgs. 972 y ss. 29 Vase JAKOBS, Derecho penal, pgs. 993 y ss. 29 Vase ROXIN, "Injerencia e Imputacin objetiva", pg. 143; KHL, Strafrecht, 5a ed., pg. 538.

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Por su parte; la llamada Teora de las funciones que es la acogida por la ley penal, hoy dominante afirma que la posicin de garante se deriva de dos tipos de situaciones, bsicamente 30: en primera instancia, cuando la persona tiene el deber de proteger los bienes jurdicos de los riesgos que puedan afectarlos (art. 25, inc. 3, primera parte), como acontece en los siguientes tres casos: en primer lugar, en los deberes de proteccin surgidos de relaciones familiares o de mbitos de convivencia (el padre en relacin con el nio, el hijo en relacin con el padre anciano, la esposa en relacin con el esposo, etc.); en segundo lugar, por la comunidad de riesgo, que surge de la participacin voluntaria, concertada previamente -lo cual significa que no se genera esta especie de posicin de garante cuando se trata de una comunidad casual: los dos nufragos que sobreviven, o los concurrentes a una discoteca incendiada-, en actividades peligrosas en las que intervienen personas tcitamente obligadas a ayudarse mutuamente (los grupos de excursionistas o paseantes, el gua que conduce a varios turistas, etc.); y, en tercer lugar, los casos de asuncin voluntaria de una funcin de proteccin de determinados bienes jurdicos, sea que medie o no un contrato (el profesor de natacin en relacin con el pupilo, la enfermera obligada a cuidar el paciente, el salvavidas en relacin con la persona que se ahoga, o la niera encargada de cuidar a la criatura de brazos, etc.). En segunda instancia, cuando la persona tiene el deber de proteger determinadas fuentes de riesgo (art. 25, inc. 3, parte segunda), como sucede tambin en las siguientes tres situaciones: en primer lugar, con los deberes surgidos de comportamientos precedentes suyos o injerencia 31 (aquel que mediante violencia embriaga a otro tiene la obligacin de protegerlo, el que conduce incorrectamente y atropella al peatn tiene el deber de asistirlo, etc.); en segundo lugar, con las obligaciones surgidas de los riesgos creados por otras personas que se encuentran dentro del mbito de influencia de quien omite (los servidores pblicos en relacin con sus subordinados, el padre con respecto a los hechos daosos del hijo menor; el director del colegio en relacin con los comportamientos contrarios a la ley penal en que puedan incurrir los estudiantes dentro del establecimiento; el director de la prisin con respecto a los actos delictivos cometidos por los detenidos, etc.). Y, finalmente, en tercer lugar, los deberes de garante surgidos del control de fuentes de riesgo que operan en el propio mbito de dominio del agente (el controlador areo, el cuidador de una planta de energa atmica o de sustancias radiactivas, el conductor encargado de transportar sustancias qumicas peligrosas, el jefe de seguridad de la empresa obligado a mantener las mquinas en perfecto estado de funcionamiento para evitar accidentes de trabajo, el dueo del animal fiero, etc.). A las anteriores hiptesis generadoras de las posiciones de garanta hace referencia, expresamente, el art. 25, inc. 4 32: "Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones: 1. Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio. 2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3. Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas. 4. Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente". Obviamente, en el num. 1 se acoge, tambin, la concepcin del mbito de dominio. Desde luego, como ya se dijo ms arriba, dada la redaccin legal del par. del art. 25, el alcance de las figuras de omisin impropia ha sido restringido en relacin con algunas
30 31

Vase ello ROXIN, Injerencia e imputacin objetiva. Pg. 140 y ss. Sobre ello, ROXIN, "Injerencia e imputacin objetiva". pg. 140 y ss. 32 Vase RIVERA LLANO, Derecho Penal, pg. 679 y ss.

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fuentes a las hiptesis contempladas en ciertos ttulos de la Parte especial con prescindencia de los dems: "Los numerales 1, 2,3 y 4 solo se tendrn en cuenta en relacin con las conductas punibles delictuales [sic] que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formacin sexuales". Por supuesto, as el pargrafo en comento aluda a los "delitos contra la libertad y la formacin sexuales" (cfr. arts. 205 a 219), en verdad no abundan las hiptesis de la ida real en las que sea concebible una violacin sexual, un acto sexual violento, un comportamiento constitutivo de turismo sexual, o un proxenetismo por va omisiva, lo cual no significa que no existan (por ejemplo: el padre no hace nada para evitar que, en presencia suya, su hijo violente sexualmente a la novia). De esta manera, entonces, no parece posible predicar comisin por omisin -lo que puede llevar a absurdos en la prctica- en los tipos vertidos en los ttulos vi (delitos contra la familia) y vii (delitos contra el patrimonio), etc., en los que, si se razona de lege ferenda, sera concebible tal modalidad de comportamiento omisivo; no obstante, podra pensarse que cuando el pargrafo dice que los nums. 1 a 4 solo se tendrn en cuenta en dichas figuras, no excluye la posibilidad de que en otros casos pueda concebirse la omisin impropia si la posicin de garante se llegare a hacer derivar de una fuente distinta de las que menciona la disposicin. Naturalmente, debe precisarse que no toda posicin de garante genera la realizacin del tipo de omisin impropia, pues es indispensable que el agente no realice la accin de salvamento que le ordena la ley en el caso concreto, esto es, aquella de la que se desprende ese preciso deber jurdico; en otras palabras: la omisin impropia no se funda en la omisin de cualquier accin que hubiera podido evitar el resultado, sino en la omisin de aquella que con certeza o seguridad estaba en capacidad de impedirlo en el caso particular. Se afirma lo anterior porque es perfectamente posible que el sujeto activo omita ejecutar otras acciones que, por s mismas, no constituyen la evitacin del peligro corrido por el bien jurdico, o que prescinda de realizar acciones que no estaban dirigidas a impedir de modo cierto e indiscutible el resultado, en cuyo caso deber responder por no llevar a cabo esas acciones medio que, como omisin pura o propia de acciones generales, aparecen castigadas en la ley penal a ttulo de omisin de socorro, pero no por no realizar la accin salvadora que no estaba en sus manos llevar a cabo en la situacin concreta. Si lo anterior no fuera as, debera afirmarse que con la condicin de que concurran las dems exigencias tpicas se ha llevado a cabo una conducta tpica de homicidio agravado (cfr. C. P., arts. 103 y 104), en todos los siguientes casos citados por la doctrina y la jurisprudencia espaolas 33: la madre que no le suministra alimento al recin nacido y lo deja morir de inanicin; la mujer que deja perecer al hijo recin nacido al omitir atarle el cordn umbilical; el cnyuge que no le brinda asistencia mdica al compaero, vctima de una repentina enfermedad o accidente, y deja que muera; el socorrista que no le presta atencin al baista cuya proteccin se le ha encomendado; el profesor de natacin que deja ahogar al alumno al que le ha prometido adiestrarlo en dicho deporte; el gua alpino aqu andino que, ante la situacin de peligro del excursionista que le ha confiado su cuidado, no hace nada para evitarlo; el encargado de cuidar a un ciego, al que no le impide avanzar hacia el precipicio; el conductor imprudente que propicia un accidente y no auxilia a su vctima; el que deja morir de hambre al secuestrado; el guardin de prisiones que no asiste al detenido en peligro de muerte despus de intervenir en una refriega; el que le tira un colchn encendido a un vagabundo previamente lanzado por las escalas, y lo deja perecer incinerado; el guardagujas que no realiza el cambio de vas cuando viene otro tren por la misma va, y se produce un nmero plural de muertes, etctera.
33

Cfr. GRACIA MARTN, "La comisin por omisin", pgs. 132-133.

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Por supuesto, solo en algunos de ellos se puede afirmar la realizacin del tipo de homicidio por omisin dolosa sin descartar la omisin culposa con la consiguiente imposicin de una pena de prisin de 25 a 40 aos incrementada en las proporciones que indica la ley 890 de 2004 (los casos de la madre, el secuestro o del guardagujas), y eso con la condicin de que se renan ciertos requisitos, como se dir en seguida; en los dems, se tratar, simple y llanamente, de una omisin propia o pura de socorro (art. 131) penada con una sancin notablemente menor: de dos a cuatro aos de prisin, con los incrementos ya indicados. En otras palabras: la clusula de equiparacin del art. 25, inc. 2 resulta inaplicable en dichos casos, porque en el derecho penal complementario y aqu prima el principio de especialidad se ha consagrado una figura omisiva propia que cobija dichas situaciones y que debe aplicarse de preferencia, si se tiene en cuenta que comporta una menor afectacin del bien jurdico y, por ende, una inferior gravedad del injusto. De no ser as, habra que llegar a conclusiones absurdas, como lo muestra el siguiente caso: si un hombre acompaado de su mujer y de un amigo sufre un repentino infarto cardaco y no es asistido por ambos y se produce la muerte, debera afirmarse que la mujer responde por homicidio agravado, y el amigo, por omisin de socorro, con lo que se punira de manera excesiva al primer agente, segn el mero desvalor de accin y con el olvido del desvalor de resultado, cuando es evidente que ninguno de los dos estaba en condiciones de realizar la accin salvadora; obviamente, si la mujer del ejemplo fuese una reputada cardiloga que no asiste al cnyuge, del que quiere deshacerse, y se demuestra que esa accin salvadora habra impedido de forma cierta definitiva el resultado, sera indiscutible que ella tena la posicin de garante especifica demandada por el tipo de omisin impropia (arts. 103, y 104, num. 1) y no el deber genrico demandado por la omisin de socorro (art. 131) que, eventualmente, le puede ser imputado al amigo all presente, o a ella misma, si faltare alguna de las condiciones requeridas para la realizacin del tipo (por ejemplo: no asiste al marido y se demuestra que si lo hubiese atendido en ese momento nada se podra hacer, pues se ataba de un infarto fulminante). Lo definitivo, pues, es que se tenga la posicin de garante en la accin de salvamento ordenada en el caso concreto (capacidad de accin) y que ella, con seguridad, de manera concluyente y definitiva, habra impedido la realizacin del resultado (compromiso de poner en marcha esa capacidad de accin). Ello es as porque el deber jurdico acorde con el principio de solidaridad social implica la realizacin de "acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas" (Const. Pol., art. 95, inc. 3, num. 2), y ello solo le suceder en relacin con la persona que tenga la posicin de garante en el caso especfico, y con la condicin de que la accin que deba realizarse sea la que insiste: de manera directa y cierta impida la realizacin del resultado 34.
34

No obstante, esto que parece claro e indiscutible ha sido olvidado por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, al expedir la sentencia de doce septiembre 2007, radicado: 24448 (en igual sentido, sent. del catorce noviembre 2007, radicado: 28017), mediante la que se conden a cuarenta aos de prisin (!) por un concierto para delinquir omisivo (!) y un concurso de homicidios agravados omisivos (!) a un teniente del Ejrcito Nacional que, ante una masacre "anunciada" por grupos de paramilitares que finalmente se llev a cabo, realiz un aparente comportamiento omisivo los juzgadores de instancia absolvieron al encartado escudados en insalvables dudas probatorias, aunque tambin se pretextan "actos positivos", consistente en, segn se afirm, "un dejar hacer, dejar pasar, en hacer odos sordos a su ineludible deber de combatir al grupo irregular que dejaba rastros de sangre a su paso y de negarse a proteger a la poblacin civil, respecto de cuyas vidas tena posicin de garante, con el argumento de que el que la debe, que la pague, es indudable que el procesado permiti la matanza en la noche nefasta, no solamente con su conducta omisiva, sino con actos positivos". Naturalmente, es vital que nuestros mximos tribunales de Justicia velen por el combate frontal a la impunidad y por el castigo de los culpables, mxime cuando se trata de crmenes tan graves, pero lo que no est bien es que se tiren por la borda todas las construcciones dogmticas en el mbito de la teora de la omisin en contrava del programa penal de la Constitucin del que se dice partir, para condenar porque se quiere "ejemplarizar" a ciertos estamentos sin, ni siquiera, dilucidar las verdaderas responsabilidades penales, que enfrente al caso concreto caba deducir a mltiples personas. Se trata, pues, de una providencia

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Cualquier otra interpretacin del texto sera violatoria de la Carta Fundamental conducira el ejercicio de la potestad punitiva del Estado por senderos de arbitrariedad, al desbordar los lmites formales y materiales que lo cobijan 35. Dicho de otra forma: segn el texto constitucional, no toda posicin de garante en abstracto puede fundar la realizacin de un tipo omisivo impropio (comisin por omisin), sino solo aquella que en el caso particular, especfico, sea la que obligue al sujeto a realizar la accin de salvamento ordenada; adems, esa accin debe tambin ser determinada, esto es, aquella que con certeza, con seguridad, de manera definitiva y sin la necesidad de realizar posteriores acciones intermedias, evite la realizacin del resultado tpico. Por eso, pues, se habla de una posicin de garante especfica por oposicin a la genrica, y se afirma que el sujeto activo no solo debe tener capacidad de accin, sino que tambin es indispensable que haya asumido el compromiso efectivo de poner en prctica su capacidad especfica de accin 36. Para terminar, recurdese que el fundamento legal de este elemento tpico dimana con toda claridad de los arts. 10, inc. 2 que. de manera inapropiada alude solo al "deber" que en todo caso tendr que ser jurdico por disponerlo as el art. 25, inc. 2, 25 del C. P., ya trascrito, y de los arts. 6 ["Los servidores pblicos lo son (responsables) por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones"], 1 y 95, num. 2 (que consagran el principio de la solidaridad social) de la propia Constitucin' 37. b) La situacin tpica Lo primero que capta el supuesto de hecho omisivo, propio o impropio, son aquellos presupuestos descritos en el tipo cuya concurrencia hace que el ordenamiento jurdico exija al sujeto activo su intervencin 38, esto es, se requiere una amenaza o peligro para el bien jurdico. As, por ejemplo, la "situacin objetiva" como tambin se le denomina en el caso del supuesto de hecho vertido en el Art. 424 es encontrarse frente a una autoridad competente que demanda apoyo (omisin propia); en otros casos, se deriva de la produccin de una afectacin al bien jurdico en la misma forma que en los tipos de accin, casos en los que, como ya se dijo, la omisin "equivale" a la accin (omisin impropia o
judicial inconveniente y preocupante que obliga a la reflexin, mxime que ella pone en jaque todo el andamiaje principialstico que acta como barrera de contencin para que el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado no se desborde, amn de que pretende que con la sola y discutible configuracin de la posicin de garante ["una de las tareas ms difciles de la Parte General", al decir del expositor con el que se quieren legitimar estas decisiones (Jakoss, Derecho penal, pg. 968)] hay conducta tpica cuando es de suyo evidente que an la concepcin jakobsiana exige otros componentes al interior del juicio de imputacin que no se estudian (cfr. JAKOBS, Derecho penal, pgs. 955 y ss.). 35 En fin, como agudamente recuerda SALAZAR MARN (Teora, pg. 316), hay que evitar que la determinacin de la posicin de garante se convierta "en el polica del derecho penal". 36 GRACIA MARTIN, "La comisin por omisin", pg. 160. 37 Sobre este artculo ha dicho, con razn, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal: "Esta disposicin fundante, sin embargo, no conforma posicin de garante, primero porque es un enunciado general y abstracto; segundo, por cuanto este postulado quiere resaltar, como exigencia del 'Estado Social, la preeminencia, como anhelo, de la comunidad, del altruismo, sobre el individualismo y el egosmo que caracteriza al Estado Liberal escueto; tercero, porque, como es sabido, la posicin de garante slo se puede predicar de situaciones concretas, especificadas en la ley, jams en la ley moral o social; y, cuarto,porque, como es obvio, ese deber se torna imperativo, con fuerza y capacidad coercitiva, slo cuando la ley -en cumplimiento y desarrollo de la Constitucin-, lo establece. Expresado en breve sntesis: la Constitucin plasma el principio de solidaridad social y a la ley le competente en cada caso, fijar el contenido y alcance de esos deberes. Mientras tanto, en la ley penal, o en aquella que la complementa, no existe para el ciudadano raso la obligacin de impedir que una persona quite la vida a otra" (sent. de cuatro abril 2003, radicado: 12742). Radicado: 12742). 38 WELZEL, Derecho penal, 2a ed., pg. 281; ZAFFARONI, Teora, pg. 369; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 ed., pg. 573; el mismo, Manual, 1a ed., pg. 441; DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I, pg. 692; CEREZO MIR, Curso, t. III, 1a ed., pgs. 257-258.

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comisin por omisin). Desde luego, en relacin con los delitos de omisin propia no se suscita aqu ninguna dificultad, habida cuenta de que el propio tipo penal describe de forma ms o menos completa cual es la accin debida; en cambio, en tratndose de los delitos de omisin impropia, que no estn escritos, se debe acudir a la clusula de equiparacin correspondiente para saber a partir de los elementos que integran el tipo comisivo cuales son los elementos configuradores respectivos de los que se desprende la respectiva situacin tpica. c) La no realizacin del mandato As mismo, el agente debe exteriorizar una conducta distinta de la ordenada, esto es, no ejecutar la accin mandada, pues se precisa que no realice la accin le impedir el resultado 39; este es el ncleo central del aspecto objetivo del tipo. Ahora bien, no habr tipicidad tanto si el agente lleva a cabo el mandato de manera exitosa (denuncia el delito del que ha tenido conocimiento como servidor pblico, In el caso de los tipos previstos en el art. 417), como si se esfuerza en lograrlo de manera seria sin resultado alguno (denuncia el delito, pero el empleado encargado de darle trmite legal a la queja no lo hace). Lo anterior se explica, porque en todos los casos de omisin hay una conducta que se ordena con un fin, y el agente debe realizar un comportamiento que no se dirija al fin ordenado, y es indiferente si lo logra o no. d) La posibilidad de realizar la accin ordenada El sujeto activo debe tener la posibilidad efectiva (real, fsica 40) de realizar la conducta ordenada (el mandato) en el caso concreto y a partir de consideraciones objetivas 41, pues, de lo contrario si al agente le falta la capacidad corporal o fsica de accin, su comportamiento, llevado a cabo de manera distinta, ser atpico; como dice la mxima jurdica: "a lo imposible nadie est obligado". Por ejemplo: el baista que en este momento se ahoga en las playas del parque Tairona, as se pueda presenciar el hecho por medio de la televisin, no puede ser salvado por uno de los televidentes, pues ninguno de ellos tiene la posibilidad de realizar la accin ordenada, no as el socorrista contratado para cuidar a los veraneantes. Por eso, refirindose a esta exigencia, el art. 25-2 expresa que quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, "estando en posibilidad de hacerlo", quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. Desde luego, la incapacidad fsica puede ser equiparada a aquella que resulta de una inhabilidad tcnica, de una falta de conocimientos o de medios de auxilio, pero no a una incapacidad jurdica que para estos efectos no cuenta; adems, obsrvese, no se trata de exigir una absoluta imposibilidad fsica de obrar de cara a la no evitacin del resultado sino que ella tambin puede ser relativa 42. e) La causalidad hipottica Ya se dijo que no hay propiamente una causalidad en la omisin impropia pues la nada no causa nada (ex enhilo Gil fit) o, mejor, que es potencial o hipottica 43, una casi causalidad44,
39 De manera acertada, CEREZO MIR (Curso, t. III, 1a ed., pg. 258) acua esta exigencia al hablar de la no realizacin de una accin tendente a cumplir con el mandato. 40 Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. III, 1 ed., pg. 258 41 SCHMIDT, Strafrecht, 4 ed.. pg. 306; DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I. pg. 693. 42 Vase DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal. t. I, pg. 694; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., 664. 43 KENAPFEL/HOPFEL, Strafrecht, 11a ed., pg. 185; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., pg. 667. Sin

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esto porque en la omisin propia salvo pocos casos no hay resultado y basta con la infraccin de un deber de actuar. No obstante, un sector doctrinario prefiere hablar del "nexo de evitacin" 45 al utilizar una denominacin que parece ms ajustada a las previsiones contenidas en el art. 25, inc. 2 ya trascrito y que, en todo caso, logra hacer un contraste cabal con el nexo de causacin propio de los comportamientos comisivos. Un ejemplo de ctedra ayuda a entender mejor el asunto: la madre que teje calcetines mientras su hijo de pocos das de nacido perece de inanicin en la cuna situada a su lado 46 no "causa" la muerte del prvulo en sentido fsico, pues el comportamiento de tejer "causa" los calcetines, pero no el deceso de la criatura. Por ello, entre la accin de salvamento omitida (alimentar al beb) y el resultado muerte existe un nexo de evitacin o una causalidad hipottica que es el presupuesto para poder predicar que la lactante ha quitado la vida (art. 103 en concordancia con el art. 104, num. 1: "matare"), porque, como acenta por va de exigencia general el art. 25, inc. 2 del C. P., queda sujeto a la pena contemplada en la norma penal respectiva quien no impide el resultado teniendo la posicin de garante y la posibilidad de hacerlo. Por supuesto, como los tipos de omisin impropia deben deducirse de la ley, y la comprobacin del nexo de evitacin se dificulta, los legisladores, en un esfuerzo por salvaguardar el principio de legalidad naturalmente, sin lograrlo a plenitud, porque siempre estar en entredicho el axioma de taxatividad o de determinacin, que es una consecuencia directa suelen acudir a las llamadas "clusulas de equivalencia" con las que no se alcanzan a despejar las dudas sobre la constitucionalidad de estas figuras tpicas 47: en estas se equipara la omisin del agente que tiene el deber jurdico de impedir el resultado a la actividad desplegada por el sujeto activo en las figuras comisivas; en otras palabras: se establece una equiparacin legal de la omisin de impedir un resultado con su realizacin mediante un comportamiento activo. Por ello, para comprobar la existencia de este nexo de evitacin o causalidad hipottica, el juez o el analista deben acudir a una frmula en virtud de la que a partir de la teora de la equivalencia de las condiciones se afirma que la omisin es causa del resultado, si puesta mentalmente en su lugar la accin esperada, que no es realizada por el omitente, el resultado desaparece con certeza, con seguridad; hay, pues, causalidad hipottica si la accin no realizada hubiera evitado la produccin del resultado de una manera cierta e indiscutible. Paradigmtica era la frmula que contena el art. 21, inc. 2 del derogado C. P.: "Cuando se tiene el deber jurdico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo", cuyo origen debe buscarse en el 13 del C. P. alemn vigente desde 1975, que cosa que olvid el legislador colombiano prev la posibilidad de una atenuante facultativa en estos casos. Por eso, de manera parecida aunque no tan exacta, expresa el art. 25 inc. 2 del C. P. vigente: "Quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a
embargo, para BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11a ed., pg. 270, hay una verdadera causalidad. A su turno, DE FIGUEIREDO DIAS (Direito penal, t. I, pg. 694), la entiende como un problema de imputacin objetiva. No obstante, ROXIN ("La causalidad en la omisin", pg. 965) la admite aunque precisa que es diferente a la de la accin: "...al afirmar la posibilidad de una omisin causal se ha de ser consciente de que existe una diferencia entre la causalidad de la accin y la causalidad de la omisin. La causalidad de la accin presupone junto al enlace legal del comportamiento del autor con el resultado una entrada en accin de energa activa positiva, mientras que la causalidad de la omisin se limita a la conexin legalmente establecida entre omisin y resultado. 44 FUCHS, Strafrecht, 6 ed., pg. 330; SCHMIDT, Strafrecht, 4 ed., pg. 318; KHL, Strafrecht, 5 ed., pg. 533 45 ZAFFARONI; Tratado, t. III, pgs. 455 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2a ed., pg. 574; el mismo, Manual, 1a ed., pg. 442. De "causalidad hiptetica" hablan ARM. KAUFMANN, Die Dogmatik, pgs. 57 y ss.; MUOZ CONDE, Teora, 2a ed., pg. 27; MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal, 6 ed., pg. 244. 46 ZAFFARONI, Manual, 6 ed., pg. 451. 47 De Opinin contraria, ESTRADA VLEZ, Derecho penal, 2a ed., pg. 94; FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. II, 2 ed., pg. 169. Como en el texto, BUSTOS RAMREZ, Manual, 3a ed., pgs. 246 y 247.

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la pena contemplada en la respectiva norma penal"; sin embargo, pese a la claridad del texto; los voceros del funcionalismo radical patrio afirman que no prev clusula de equiparacin alguna 48. Por supuesto, esta formula legal implica, adems, una toma de postura en torno a los criterios clasificadores en materia de omisin, porque la modalidad omisiva impropia no escrita surge como la contracara de la accin que es la descrita en la norma penal (escrita). f) El resultado Como es obvio, en los tipos de omisin impropia se requiere tambin la presencia de un resultado en un sentido fsico, exigencia prevista de manera expresa en el art. 25, inc. 2: "Quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado... y no lo llevare a cabo..."; desde luego, este elemento deber tambin inferirse del tipo comisivo respectivo. g) Otros elementos Tambin, en todo tipo omisivo propio o impropio se exige un bien jurdico determinado, pues, como ya se explic, se trata de un elemento esencial a toda figura comportamental; as mismo, es posible encontrar otras circunstancias de tiempo, modo o lugar, el objeto de la accin, etc., segn los caracteres imaginados por el legislador en cada caso concreto. C) Aspecto subjetivo Es esta la cara o faz interna del supuesto de hecho omisivo doloso. 1. Estructura. Sin duda, existe un componente subjetivo en el tipo omisivo, conformado no solo por el dolo cuya estructura es discutida por la doctrina, sino excepcionalmente tambin por elementos subjetivos del tipo (pinsese, por ejemplo, en los que aparecen en algunas de las figuras de homicidio agravado previstas en el art. 104 en armona con el art. 103). 2. Elementos. Sus componentes son los siguientes: a) El dolo Las dificultades comienzan cuando se trata de precisar si las reglas formuladas para el dolo en los tipos comisivos se pueden extender a los omisivos. Desde luego, no podr predicarse una asimilacin semejante, en la medida en que el supuesto de hecho omisivo tiene una configuracin especial 49, lo que no impide entender que tambin est integrado por un componente cognoscitivo y otro volitivo 50, tal como de manera expresa lo establece el art. 22 al referirse a todo tipo de conductas dolosas (comisivas y omisivas), aunque un sector
Cfr. PERDOMO TORRES, El delito de comisin por omisin, pg. 48 Vase, KUHL, Strafrecht, 5 ed., pgs. 568 y ss. Rechazan la existencia del dolo omisivo ARM. KAUFMANN (Die Dogmatik, pgs. 66 y ss., 110 y ss., 149 y ss., 309 y ss.) y WELZEL (Derecho penal, 2a ed., pg. 282), para quienes bastara con el mero componente cognoscitivo, pudindose hablar de un cuasidolo. En contra: JESCIIECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., pg. 679; MAURACH/GOSSEL, Derecho penal, t. 2, pgs. 209 y ss.; GOSSEL, Dos estudios, pg. 65; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36a ed., pgs. 278; ZAFFARONI, Tratado, t. III, pg. 478; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 ed., pg. 583-585; el mismo, Manual, 1a ed., pg. 453. 50 Es la doctrina dominante. Cfr. BRINGEWAT, Grundbegriffe, pg. 219; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5a ed., 351; CASTILLO GONZLEZ, El dolo, pg. 204; HURTADO Pozo, Manual, 3 ed., pg. 767; SCHMIDT, Strafrecht, 4a ed., pg. 320; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., pg. 680; DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I, pg. 717; CIRINO DOS SANTOS, A Moderna, pg. 140.
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doctrinario cree que slo est integrado por el aspecto cognoscitivo 51. En efecto, en lo que hace referencia al componente cognoscitivo, se requiere en primer lugar que el agente tenga conocimiento de la posicin de garante, es decir, debe saber que en el caso concreto ostenta la calidad de padre, hijo, mdico, jefe de seguridad industrial, etc.; esta figura es distinta del conocimiento del deber de garante, esto es, la obligacin de actuar que como tal es un conocimiento de la antijuridicidad, cuya sede es la culpabilidad. En segundo lugar, se debe tener conocimiento de la situacin tpica y del curso causal (de la causalidad hipottica) cuando el tipo es de resultado; adems, en tercer lugar, y en esto difiere este dolo del comisivo, se requiere la posibilidad de representacin de la conducta debida y, si el tipo es de resultado, la va para evitarlo. Sobre el componente volitivo, es indispensable que tambin el agente quiera la realizacin del tipo en su aspecto objetivo correspondiente, que tenga voluntad de realizacin de la conducta omisiva segn la nota de la finalidad. Que en el dolo omisivo se requieren estos elementos se deduce, como se indic, del tenor del art. 22: "La conducta (omisiva, se agrega) dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin"; desde luego, dada la redaccin legal, tambin podra presentarse un dolo omisivo eventual (artculo citado, parte segunda) 52. b) Los elementos subjetivos distintos del dolo c) Si se tiene en cuenta que en algunos tipos omisivos existen estos componen, parece lgico aceptar que tambin ellos forman parte del tipo en su aspecto objetivo; no obstante, se advierte la dificultad para su configuracin en el caso Dueto, al tratarse de tipos de omisin impropia 53. As, por ejemplo, en el caso del homicidio por omisin, se discute la presencia del elemento "para preparar, facilitar, o consumar otra conducta punible" (art. 104, num. 2), y se opta por discutir caso por caso la situacin, para precisar si procede la equivalencia con el tipo comisivo. D) Las causas de atipicidad Tambin, al igual que sucede en las dems estructuras tpicas, en las conductas de omisin dolosa se puede excluir la tipicidad por ausencia de los elementos objetivos del tipo: pinsese en lo que sucede cuando el agente no tiene la calidad exigida por el tipo, o cuando no hay resultado o nexo de evitacin, o si no se presenta la situacin tpica, etc., segn si el tipo es de omisin propia o impropia. As mismo, puede suceder que no se presenten los elementos subjetivos como si por ejemplo, falta el dolo o el elemento subjetivo del tipo distinto del dolo; el caso de atipicidad ms frecuente en este mbito ser el derivado de la ignorancia de la posicin de garante que se traduce en un error de tipo sometido al tratamiento ordinario, segn si es o no vencible (art. 32, num. 10, incs. 1 y 2); distinto, desde luego, al error que recaiga sobre el mandato que es de prohibicin54. Verbigracia: si el mdico acta convencido de que el herido le juega una broma, no incurre en omisin de socorro (art. 131); lo mismo acontece con quien abandona a la persona que "se encuentra en incapacidad de valerse por s misma" (art. 127), en la creencia de que se trata de una situacin fingida; en estos casos se tratar de un error sobre el tipo. Tambin, puede excluirse la tipicidad en los dems casos examinados ms arriba para las figuras comisivas.
Cfr. ARM. KAUFMANN, Die Dogmatik, pgs. 35 y ss.; CEREZO MIR, Curso, t. III, 1a ed., pg. 253. De la misma opinin para el derecho alemn, KHL, Strafrecht, 5a ed., pg. 570; para el derecho constarricense, CASTILLO GONZLES, El dolo, pgs. 206 y ss. 53 As JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., pg. 678; DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I, pg. 720. 54 Cfr. SCHMIDT, Strafrecht, 4a ed., pg. 321; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pg. 685.
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