Roj: SAP M 8275/2012 Id Cendoj: 28079370282012100138 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 450/2011 N de Resolucin: 185/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: GREGORIO PLAZA GONZALEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00185/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 450/2011. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 398/2008. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid. Parte recurrente: D. Maximiliano Procurador: D. Ignacio Aguilar Fernndez Letrado: D. Jaime Salazar Roncero Parte recurrida: AIR INDUSTRIE THERMIQUE ESPAA, S.L. Procuradora: D Cayetana de Zulueta Luchsinger Letrado: D. Francisco Garca Escuder SENTENCIA n 185/2012 En Madrid, a ocho de junio de dos mil doce. VISTOS, en grado de apelacin, por la Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza Gonzlez, D. Enrique Garca Garca y D Beatriz Patio Alves, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el nm. 389/2008 ante el Juzgado de lo Mercantil nm. Dos de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dict el Juzgado el da ocho de octubre de dos mil nueve. Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Maximiliano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aguilar Fernndez y asistido del Letrado D. Jaime Salazar Roncero, as como la demandada, AIR INDUSTRIE THERMIQUE ESPAA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales D Cayetana de Zulueta Luchsinger y asistida del Letrado D. Francisco Garca Escuder.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aguilar Fernndez, en

nombre y representacin de D. Maximiliano , debo absolver y absuelvo a la mercantil Air Industrie Thermique Espaa, S.L. de la totalidad de los pedimentos contra ella formulada, con expresa imposicin de costas al actor." SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelacin la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se present escrito de oposicin, elevndose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Seccin y, seguidos los trmites legales, se seal para la correspondiente deliberacin, votacin y fallo el da siete de junio de dos mil doce. Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza Gonzlez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. D. Maximiliano interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la accin de impugnacin del acuerdo adoptado por la Junta General de socios de la mercantil AIR INDUSTRIE THERMIQUE ESPAA, S.L. en fecha 20 de junio de 2008 por el que se aprob la aplicacin del resultado positivo obtenido en el ejercicio 2007, destinando a la reserva legal la cantidad de 21.471,15 euros, a remuneracin del Consejo la suma de 19.324 euros y a reservas voluntarias 173.916,35 euros. El motivo de impugnacin se fund en la previsin contemplada en el artculo 20 de los estatutos sociales, que establece lo siguiente: "Art. 20.- El cargo de administrador ser retribuido. Dicha retribucin tendr como base una participacin en los beneficios y consistir en una participacin del diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios." Considera el demandante, hoy apelante, que la remuneracin prevista para el rgano de administracin y aprobada en la Junta General de la sociedad requerira la distribucin de un dividendo de al menos 193.240 euros a favor de los socios, conforme a lo dispuesto en el citado precepto estatutario, precepto que resulta vulnerado por el acuerdo impugnado al no disponer distribucin de dividendo alguno. Aade que el artculo 66 LSRL , en su apartado segundo, para los casos de retribucin basada en la participacin en beneficios, impone la distribucin de los dividendos para que pueda darse lugar a la remuneracin del rgano de administracin, con el lmite del diez por ciento de los beneficios repartibles. La sentencia dictada en la primera instancia result desestimatoria de la demanda por entender que la remuneracin del rgano de administracin no se supedita al reparto de dividendos, sino que simplemente toma como base los beneficios repartibles. Contra la anterior sentencia se alza el recurso interpuesto por D. Maximiliano , que reitera que los administradores no pueden ser retribuidos sin acordarse un reparto de dividendos a favor de los socios y cita al respecto los artculos 66 LSRL y 130 TRLSA . Aade que en cualquier caso no deberan ser impuestas las costas por resultar complejo el objeto de las actuaciones y no existir doctrina jurisprudencial al respecto. En su escrito de oposicin, seala la mercantil apelada que el artculo 20 de los Estatutos sociales no se refiere a dividendos, sino que toma como base los beneficios repartibles y aade que los beneficios no han de asignarse necesariamente al reparto de dividendos. Concluye destacando que no es aplicable al caso el artculo 130 TRLSA y que su aplicacin analgica se introduce en el recurso como cuestin nueva. SEGUNDO. Dada la precisin y claridad expositiva de las alegaciones de las partes, y centrado de este modo el objeto de la controversia en la cuestin de si la retribucin del rgano de administracin queda o no supeditada al reparto de dividendos, hemos de referirnos en primer lugar a las normas que regulaban dicha retribucin. El artculo 66 LSRL , en su apartado segundo, dispona lo siguiente: "2. Cuando la retribucin tenga como base una participacin en los beneficios, los estatutos determinarn concretamente la participacin, que en ningn caso podr ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios." Como podemos comprobar la retribucin se establece en funcin de una base, los beneficios repartibles, y con un lmite, el diez por ciento, pero en ningn caso se supedita al reparto de dividendos. Este rgimen difera del contemplado por el legislador para las sociedades annimas. El artculo 130 TRLSA , en su prrafo primero, estableca que cuando la retribucin consista en una participacin en las

ganancias, deba haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento o el tipo ms alto que los estatutos hayan establecido. El distinto rgimen retributivo establecido por el legislador para los supuestos de "Remuneracin mediante participacin en beneficios" se mantiene en el vigente artculo 217 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que diferencia los requisitos previstos para las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades annimas en los trminos expuestos. El aspecto ms relevante de las diferencias entre ambos tipos de sociedades es precisamente que en la sociedad de responsabilidad limitada el derecho a la retribucin de los administradores en la participacin en los beneficios no depende de que la junta general acuerde o no el reparto de un dividendo a los socios. Por su parte el artculo 20 de los estatutos sociales no viene sino a reproducir lo establecido en el artculo 66 LSRL , de manera que la retribucin toma como base los beneficios repartibles, pero no se supedita al reparto de dividendos. Por otra parte la aplicacin de resultados no es sinnimo de reparto de distribucin de beneficios, toda vez que aquella integra, junto al reparto de dividendos, otras aplicaciones que incluyen el saneamiento de prdidas o la dotacin de reservas. Como establece el artculo 213.2 TRLSA , una vez cubiertas las atenciones previstas por la Ley o los estatutos, "podrn" repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio -o a reservas de libre disposicin- si el valor del patrimonio neto contable no es, o a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. La jurisprudencia ha venido distinguiendo de este modo entre un derecho abstracto del socio a participar en los beneficios de la sociedad y el derecho concreto que se obtiene desde que hay un acuerdo a tal efecto de la junta general de accionistas ( SSTS de 10 de octubre de 1996 y 19 de marzo de 1997 , lo que se reitera en otras muchas, como la sentencia de 7 de diciembre de 2011 , con cita de las anteriores), sin perjuicio de estimar la necesidad de proteger al socio frente a posibles abusos de la mayora, aspecto que no es objeto de las presentes actuaciones. Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado TERCERO. En cuanto se refiere al pronunciamiento relativo a la imposicin de costas tampoco cabe hacer exclusin del principio de vencimiento objetivo previsto en el artculo 394 LEC , en cuanto los trminos legales son claros y resulta evidente el distinto rgimen retributivo que el legislador dispone para los diferentes tipos societarios contemplados, que en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada no se supedita a reparto alguno de dividendos, y la misma claridad resulta de la disposicin estatutaria. Por otra parte ya hemos sealado que la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre la existencia de de beneficio repartible y el derecho al dividendo, sin que la existencia del primero implique el segundo, lo que supone que la base de la retribucin del rgano de administracin, los beneficios repartibles, no pueda identificarse con el reparto de dividendos, ni es posible mezclar ambos supuestos para supeditar la retribucin a dicho reparto de dividendos. CUARTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 398 LEC .

FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelacin interpuesto por D. Maximiliano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nm. Dos de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposicin a la parte recurrente de las costas derivadas del recurso. Remtanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes. As, por sta nuestra sentencia, de la que se llevar certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.