Nueva Ley de Contrataciones Del Estado

La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado
I.- INTRODUCCIN La aprobacin del Tratado de Libre Comercio (TLC) por parte de Estados Unidos ha concitado la atencin nacional sobre los cambios legislativos, comerciales, laborales y tributarios en nuestra normativa interna, y los efectos que se producirn en el corto y largo plazo en el comercio nacional e internacional. Uno de estos temas, est referido a la contratacin administrativa, la cual, como se conoce, estaba regulada en el Texto nico Ordenado de la Ley N 26850 - Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM (29.11.2004), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM (29.11.2004). Dichos dispositivos legales, en razn del TLC fueron modificados, a fin de facilitar la contratacin pblica, en ese sentido el 04 de junio del 2008 se public en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N 1017, mediante el cual se aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Cabe referir que el mencionado decreto legislativo ha sido emitido en el marco de las facultades otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo con el fin de que legisle en materias relacionadas con la implementacin del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.
Por otra parte, en cuanto al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, sta fue publicada el 01 de enero del 2009, y aprobada mediante el Decreto Supremo N 184-2008-EF.
Ahora bien, n la Dcimo Segunda Disposicin Complementaria Final de la Ley de Contrataciones del Estado, se estableci que la misma entrar en vigencia a los treinta (30) das calendario contados a partir de la publicacin de su Reglamento y del Reglamento de Organizacin y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE. Sobre esto, cabe precisar que el 14 de enero del 2009, se public en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo 006-2009EF, mediante el cual se aprob el Reglamento de Organizacin y Funciones del

Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, asimismo este dispositivo establece en su artculo 2 que la publicacin del Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF) del OSCE ser publicado en el portal institucional del Estado Peruano (www.peru.gob.pe) y en el portal institucional del OSCE.
Con esto, mediante el Comunicado N 001-2009/PRE, Consucode anunci que tanto el Decreto Legislativo N 1017, su Reglamento y el Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE entrarn en vigencia el 13 de febrero del 2009, y que el da 12 de febrero se publicar en el Portal del Estado Peruano (www.peru.gob.pe) y en el Portal Institucional del CONSUCODE
(www.consucode.gob.pe) el ROF del OSCE y el Decreto Supremo que lo aprueba.
Sin embargo, en vista que el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos entr en vigencia el primero de febrero del 2009, el Ejecutivo a travs del D. U. N 0142009 estableci que la Ley de Contrataciones del Estado, al igual que su Reglamento entrarn en vigencia a partir del primero de febrero del 2009, adelantando su entrada en vigencia que estaba prevista para 13 de febrero. Es evidente, que con la aprobacin del Tratado de Libre Comercio se ha hecho una evaluacin respecto de la normativa de contrataciones administrativas que existe actualmente en el Per para su adecuacin e implementacin conforme al Tratado. En Mxico, por ejemplo, explica Gmez Daz que tan solo en el mbito federal, durante los aos posteriores a la entrada en vigor deI TLCAN se modificaron un par de veces las normas legislativas precontractuales que regulan las adquisiciones y la obra pblica: inicialmente, en un afn codificador, se agregaron en un solo cuerpo normativo ambas materias; posteriormente las desagregaron y promulgaron lees por separado. Los estados federados paulatinamente han incorporado en sus sistemtica jurdica disposiciones que prevn la aplicacin de las normas del TLCAN, adecuacin an imperfecta, ya que aunada a la imprecisin doctrinal que la reviste, se suma el hecho de que no existe uniformidad normativa en la materia.
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En ese sentido, y tomando en cuenta que el TLC obliga a las partes asegurar que sus entidades contratantes cumplan con las disposiciones que sta contiene, no siendo la excepcin la contratacin pblica, los Estados Partes, y con ms razn el Estado Peruano es quien debe adecuar sus normas internas al Tratado, sin embargo ello no es bice para que las partes que celebran el Tratado desarrollen nuevas polticas de contratacin pblica, procedimientos o medios contractuales, los cuales tienen como marco ser compatibles con el TLC.
Por ello, en el presente captulo abordaremos algunos alcances y efectos que el Tratado de Libre Comercio tendr sobre nuestra legislacin en el tema de la contratacin administrativa asimismo veremos cules son sus mbitos u aplicacin y exclusin, corno tambin los principias en los cuales se sostiene.
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II.- LA REGULACIN DE LA CONTRATACIN PBLICA El Captulo Nueve del Tratado de Libre Comercio, denominado Contratacin Pblica, establece los principios que, en general deben seguir todas las entidades estatales al momento de contratar. As, se establece que para efectos del Capitulo Nueve, contratacin pblica significa una contratacin pblica de mercancas servicios o ambos, los cuales son contrados a travs de cualquier medio contractual, incluyendo la compra, el
alquiler o arrendamiento, con o sin opcin de compra, contratos de construccin operacin transferencia y contratos de concesiones de obras pblicas, incluyndose digitales. Debe tomarse en cuenta que la aplicacin del TLC es de aplicacin slo a las contrataciones pblicas cubiertas; para estos efectos cabe precisar que la denominacin cubierta refiere a aquellas contrataciones que en razn del monto o valor referencial ya sea del bien, servicio o construccin que el anexo 9.1 del Tratado establece, son comprendidas dentro de la aplicacin del Tratado contrario sensu aquellas contrataciones que sobrepasan dichos costos o cantidades se encuentran excluidas de este Captulo. a la contratacin pblica cubierta de adquisicin de productos
La primera de ellas es la Seccin A, referida a las Entidades del Nivel Central de Gobierno, comprendiendo un listado de las Entidades a las que se aplica al Tratado, como son el Congreso, la Contralora General de la Repblica. Los Ministerios, Organismos Autnomos, Universidades, etc.; as tambin lista las Entidades y organismos estatales de los Estados Unidos. Ahora bien, el monto establecido para la contratacin pblica de mercancas y servicios para estas entidades es de US$ 193,000.00; mientras que para la contratacin pblica de servicios de construccin asciende a la suma de USS 7407,000. 00.
En la Seccin B, de aplicacin a las Entidades de Nivel Sub-Central de Gobierno, las cuales son aplicables a todos los Gobiernos Regionales del Per, como
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tambin a una serie de Estados corno Colorado, Florida, Illinois, entre otros por parte de Estados Unidos, el monto establecido para la contratacin pblica de mercancas y servicios es de US$ 526,000.00, por su parte para la contratacin pblica de servicios de construccin es de US 7407,000.00. En la Seccin C, relacionada a Otras Entidades Cubiertas, se ha establecido por parte de Per entidades como Agro Banco, Banco de la Nacin, ENACO. ENAPU, ELECTROPERU, CORPAC, PERUPETRO, INMINSA, SEDAPAL, SIMA, TANS, entres otras y por parte de Estados Unidos algunas entidades administrativas, el monto de USS 250,000.00 para la contratacin pblica de mercancas y servicios, y para la contratacin pblica de servicios de construccin la cantidad de US$ 7407,000.00.
Bienes y servicios Entidades del Nivel Central del Gobierno US$ 103,000.00
Construccin US$ 7407,000.00
Entidades de Nivel Sub-Central de Gobierno
US$ 526,000.00
US$ 7407,000.00
Otras Cubiertas (*) para Rural
Entidades US$ 250,000.00 (*)
US$ 7407,000.00
Utilities Service el monto para la contratacin pblica de
mercancas y servicios es de US $ 593,000.00.
2.1. Exclusiones Por otra parte, la regulacin del TLC sobre la contratacin pblica ha sealado expresamente que no ser de aplicacin a los acuerdos no contractuales o cualquier forma de asistencia que una Parte (Per o Estados Unidos), incluyendo una empresa gubernamental, otorgue, incluyendo donaciones, prstamos, transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios, garantas y acuerdos de
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cooperacin, asimismo no es de aplicacin al suministro gubernamental de mercancas o servicios a personas o gobiernos del nivel regional o local.
Son de exclusin tambin las contrataciones con el propsito directo de proveer asistencia extranjera, como tambin a las contrataciones financiadas mediante donaciones, prstamos u otras formas de asistencia internacional, o sea incompatible con el Tratado.
Adems de la contratacin de servicios de agencias fiscales o servicios de depsito, servicios de liquidacin y administracin para instituciones financieras reguladas, y servicios de venta y distribucin para la deuda pblica, son excluidas adicionalmente, la contratacin de empleados pblicos y las medidas relacionadas con el empleo.
Cabe referir que eI TLC tampoco es de aplicacin a la contratacin pblica de servicios bancarios, financieros o especializados referidos al endeudamiento pblico y a la administracin de pasivos.
Finalmente, se ha excluido a la adquisicin de tejidos y confecciones elaboradas con fibras de alpaca y llama, y tambin la contratacin pblica que realizan las Embajadas, Consulados y otras misiones del servicio exterior del Per, exclusivamente para su funcionamiento y gestin.
Paralelamente, Estados Unidos ha excluido de la aplicacin del TLC a las reservas (set-asides) en nombre de la pequea empresa y empresas de minoras. Las Setasides incluyen cualquier forma de preferencia, tal como el derecho exclusivo de proveer una mercanca o servicio y preferencias en los servicios. Se excluye, adems, a las contrataciones de servicios de transportes forman parte de, o sean complementarias a, un contrato de licitacin.
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2.2. Principios generales a) Trato Nacional y No discriminacin De acuerdo con el principio de Trato Nacional y No Discriminacin cada Parte otorgar incondicionalmente a las mercancas y servicios de la otra Parte y a los proveedores de tales mercancas y servicios, un trato no menos favorable que el trato ms favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancas, servicios y proveedores. En ese sentido, se establece la prohibicin de los Estados Parte tratar a un proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a otro proveedor establecido localmente, en razn de su grado de afiliacin o propiedad extranjera; por otro lado los Estados parte no podrn discriminar en contra de un proveedor establecido localmente sobre la base de que las mercancas o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una contratacin pblica particular sean mercancas o servicios de la otra Parte.
No cabe duda que al principio de Trato Nacional y No Discriminacin crea algunas interrogantes, por ejemplo, de acuerdo con la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento existe la obligacin de las Entidades de preferir a las micro y pequeas. empresas en el suministro de bienes y servicios. Ante esta eventualidad el Per ha reservado que este Principio sea de aplicacin a las normas que favorecen a las pequeas y microempresas, lo propio hizo Estados Unidos, como hemos referido anteriormente en el punto de exclusiones.
En contrapartida, en Estados Unidos las entidades del gobierno federal norteamericano adquiran bienes a travs de la Ley de Compra Nacional tambin conocida como Buy American lo cual originaba simplemente la imposibilidad de ingresar a dicho mercado, esto sucedi por ejemplo en Mxico, donde a travs del TLCAN se establecieron procedimientos claros, precisos, transparentes y predecibles, que aseguren un trato justo, no discriminatorio a todos los proveedores de la zona norteamericana de libre comercio y, por consiguiente, una base de igualdad en las condiciones de acceso a las oportunidades derivadas de los requerimientos de abasto de las reas compradoras de los pases suscriptores
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del TLCAN. Con ello, se eliminan barreras de tipo discriminatorio como las contenidas en la Ley de Compre Americano de los Estados Unidos de Norteamrica. Asimismo se imprime un sesgo de reciprocidad a la apertura del mercado que gradualmente se ha venido dando en Mxico, a travs del uso de la figura administrativa de la licitacin pblica internacional.
b) Reglas de Origen Conforme seala este principio, las reglas de origen a aplicar a los bienes importados de cualquier otra parte no podrn ser distintas o con las reglas de
origen que el pas del importador aplica en sus operaciones comerciales normales. As, cada parte aplicar respecto a la contratacin pblica cubierta de mercancas las reglas de origen que aplica para el comercio normal de esas mercancas.
c) Condiciones Compensatorias Especiales Sobre las condiciones de compensacin libradas por los Estados a fin de favorecer a sus nacionales, el texto del TLC indica que una Entidad contratante se abstendr de buscar, tornar en cuenta, solicitar o imponer condiciones compensatorias especiales en la calificacin y seleccin de proveedores, mercancas o servicios, en la evaluacin de las ofertas o en la adjudicacin de los contratos, va sea en la etapa anterior a la contratacin pblica cubierta o durante la misma. d) Medidas No Especficas de la Contratacin Pblica Bajo este principio se establece una flexibilizacin respecto del principio de Trato Nacional y No Discriminacin, en tanto que no se aplican a las medidas relativas a aranceles aduaneros u otros cargos de cualquier tipo que se impongan a la Importacin o que tengan relacin con la misma, al mtodo de recaudacin de dichos aranceles y cargos, otras regulaciones o formalidades de importacin, o a las medidas que afectan al comercio en servicios diferentes de las medidas que reglamentan especficamente la contratacin pblica cubierta.
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e) Procedimientos de Licitacin De acuerdo con este principio se establece que las entidades contratantes debern utilizar un procedimiento de licitacin abierta para la contratacin pblica cubierta, salvo los casos de listas multiusos, licitacin selectiva y la contratacin directa.
III. EL PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIN PBLICA Podemos afirmar, en general, que las normas establecidas en la Ley fe Contrataciones del Estado cumple con las disposiciones relativas al procedimiento de contratacin pblica establecida en el Captulo Nueve del Tratado de Libre Comercio, salvo algunos ternas puntuales que faltan implernentar y corregir (como es el caso, por ejemplo del sistema de impugnaciones en los procesos de seleccin), lo que no sucedi en comparacin con Mxico, dado que dicho pas tiene una dispersin de normas sobre contrataciones, y ms an esto se ve reforzado al tratarse de un Estado federal, aadindose a ello que las entidades edilicias manejan aparte su propia normativa en temas de contrataciones.
Volviendo a a regulacin establecida en el TLC, en relacin al procedimiento regulado para la contratacin pblica, se establece la obligacin de las entidades de publicar sus avisos, y la informacin mnima necesaria que debe incluirse.
3.1 Los Plazos de presentacin de ofertas As tambin, se regula los plazos para la presentacin de las ofertas. 1nemos de esa manera que cuando se realice una publicacin de una Contratacin por medios electrnicos, el plazo para presentar las ofertas no puede ser menor a diez (10) das, salvo este supuesto, una entidad contratante establecer el plazo lmite para la presentacin de ofertas no menor a cuarenta (40) das, los cuales son contados desde la fecha de publicacin del aviso de contratacin o cuando la entidad contratante haga uso de una licitacin selectiva, a partir de la fecha en que la entidad invita a los proveedores a presentar sus ofertas.
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3.2 Informacin y documentacin En cuanto a la informacin, queda en obligacin de las entidades proporcionar los documentos que permitan obtener informacin necesaria para preparar y presentar sus ofertas de manera adecuada, los cuales deben incluir lo siguiente: I. La contratacin pblica, incluyendo la naturaleza, alcance y, si se sabe, la cantidad de mercancas o servicios a ser contratados y todo requisito que deba ser satisfecho, incluyendo las especificaciones tcnicas, certificados de conformidad, planos, dibujos o manuales de instruccin. II. Cualquier condicin de participacin, incluyendo toda garanta, informacin y documentos que deban presentar los proveedores. III. Todos los criterios a ser considerados para la adjudicacin del contrato y, salvo cuando el precio sea el factor determinante, la importancia relativa de tales criterios. IV. En el caso de una apertura pblica de ofertas, la fecha hora y lugar de la apertura de ofertas. V. Cualesquiera otras estipulaciones o condiciones relevantes para la evaluacin de las ofertas.
3.3 Especificaciones tcnicas Ahora, en caso de establecerse especificaciones tcnicas, stas no deben crear obstculos innecesarios al comercio, asimismo las mismas deben:
i.
Precisar la especificacin tcnica, de ser apropiado, en trminos de desempeo y requisitos funcionales, ms que en trminos de
caractersticas de diseo o descriptivas. ii. Basar la especificacin tcnica en estndares internacionales, cuando existan y sean aplicables a la entidad contratante, salvo que la utilizacin de un estndar internacional no satisfaga los requerimientos del programa de la entidad o imponga una carga mayor que el empleo de un estndar nacional reconocido.
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En estos casos, la entidad contratante debe tener cuidado de no establecer ninguna especificacin tcnica que requiera o haga referencia a una determinada marca o nombre comercial, patente, derecho de autor, diseo o tipo, origen especifico, productor o proveedor, salvo que no exista otra manera
suficientemente precisa o comprensible de describir los requisitos de la contratacin pblica y siempre que, en tales casos, se incluya tambin en los documentos de contratacin expresiones tales como equivalente.
3.4 Las Condiciones de participacin Los requisitos generales establecidos en el TLC est en relacin con la capacidad comercial, tcnica y financiera que debe poseer el proveedor, las cuales son apreciadas de manera global, la cual incluyes tanto sus actividades en el Per como en Estados Unidos. Por otra parte, no se le es exigible tener experiencia previa de trabajo ya sea1 en el pas de origen o donde realice la prestacin.
Se ha permitido que una entidad contratante excluya a un proveedor en casos como bancarrota o declaraciones falsas. Cabe sealar que dichos supuestos son de carcter enunciativo, dado que los ofertantes deben cumplir aquellas condiciones esenciales para garantizar su capacidad legal, tcnica, comercial y financiera para cumplir con los requisitos y las especificaciones tcnicas de la contratacin pblica.
IV. LA CONTRATACIN DIRECTA Sin perjuicio de las otras formas de contratacin pblica que prev el TLC conviene tratar brevemente el tema de la contratacin directa, dado que dicha forma de contratacin puede impedir la competencia ya sea para proteger a los proveedores domsticos, o bien discriminar a los postores extranjeros; sin embargo no puede desconocerse el hecho que en determinadas circunstancias es necesario realizar este tipo de contrataciones, es por ello que actualmente la Ley de Contrataciones del Estado permite este tipo de contrataciones.
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Conforme al TLC se podr realizar la contratacin directa en las siguientes circunstancias: a) Cuando, en respuesta a un aviso anterior de participacin o invitacin para participar; i) Ninguna oferta fue presentada; ii) Ninguna oferta que cumpliera con los requisitos esenciales exigidos en los documentos de licitacin fue presentada o; iii) Ningn proveedor cumpli con las condiciones de participacin; y la entidad no modifica sustancialmente los requisitos esenciales de la contratacin pblica;
b) Cuando una mercanca o servicio nicamente pueda ser suministrado por un proveedor particular y no exista una alternativa razonable o mercanca o servicio sustituto debido a cualquiera de las siguientes razones: (i) (ii) El requerimiento es para una obra de arte; La proteccin de patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos, o informacin propietaria; o (iii) Debido a la ausencia de competencia por razones tcnicas;
c) Para entregas adicionales de mercancas o servicios por parte del proveedor original que tengan por objeto ser utilizados como repuestos, ampliaciones o continuidad del servicio del equipo existente, software, servicios o instalaciones, cuando un cambio de proveedor obligara a la entidad contratante a contratar mercancas o servicios que no cumplan con los requisitos de compatibilidad con el equipo, software, los servicios o las instalaciones existentes; d) Para mercancas adquiridas en el mercado de productos bsicos; e) Cuando una entidad contratante adquiere un prototipo o una primera mercanca o servicio que es desarrollado a solicitud expresa de dicha
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entidad, en el curso de, y para, un contrato particular de investigacin, experimentacin, estudio o desarrollo original. f) En la medida en que sea estrictamente necesario, cuando, por razones de extrema urgencia ocasionadas por acontecimientos imprevistos por la entidad contratante, no se pueda obtener las mercancas o servicios a tiempo mediante procedimientos sealados en el punto III y el uso de esos procedimientos podra ocasionar un grave perjuicio para la entidad contratante o la Parte correspondiente; o g) Cuando servicios adicionales de construccin que no fueron incluidos en el contrato inicial, pero que figuraban dentro de los objetivos de la documentacin de licitacin original y que debido a circunstancias imprevistas, resulten necesarios para completar los servicios de
construccin descritos en dicho contrato. En tales casos, el valor total de los contratos adjudicados para dichos servicios adicionales de construccin no exceder el 50 por ciento del monto del contrato inicial. Para cada contrato adjudicado una entidad contratante preparar y, a solicitud, presentar a la otra Parte un informe por escrito que incluya: (a) el nombre de la entidad contratante; (b) el valor y descripcin de las mercancas o servicios incluidos en el contrato; y, (c) una declaracin indicando las circunstancias y condiciones descritas que justificaron el uso de un procedimiento distinto al de licitacin abierta o selectiva.
V. EXCEPCIONES Finalmente, cabe sealar que como parte de la flexibilidad del TLC se han establecido algunas excepciones a fin que los Estados parte adopten medidas necesarias para proteger la moral, la seguridad o el orden pblico, la salud o la vida humana, animal y vegetal, incluyndose aquellas medidas medio
ambientales, as tambin podrn adoptar medidas necesarias para proteger la
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propiedad intelectual, y otras relacionadas con mercancas o servicios de personas discapacitadas, de instituciones filantrpicas o de trabajo penitenciario.
CAPITULO II: AMBITO DE APLICACIN DE LA LCE Y SUPUESTOS DE INAPLICACIN I. LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
El sistema nacional de contrataciones del estado, a travs de la LCE es un instrumento que permite a las diferentes entidades del estado realizar contratos para la adquisicin de bienes y servicios y para la ejecucin de obras; sin embargo, ntese que slo es un instrumento, dado que la administracin pblica en general cuenta con diferentes mecanismos contractuales y legales para adquirir y vender bienes de acuerdo a las necesidades que tenga. Formas contractuales como las asociaciones pblicas privadas (APPs) es otro mecanismo usado por la administracin frecuentemente utilizado en el desarrollo de infraestructura, de la misma forma las concesiones pblicas es otra herramienta contractual, como tambin lo fueron, en su momento, las privatizaciones; al igual que el sistema nacional de bienes estatales es el conjunto de normas y reglas que permite al estado adquirir y transferir bienes de dominio del estado. La LCE estable, entonces, las reglas que las entidades y proveedores deben seguir a fin de realizar una compra con el estado, las cuales tiene como objetivo maximizar el valor del dinero del contribuyente, de manera que stas se efecten en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a travs del cumplimiento de los principios que la LCE establece, los cuales veremos detenidamente ms adelante. En cuanto al mbito de aplicacin, esto es, las entidades que se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la LCE son las mismas que estableca la normativa anterior, en este caso, entonces, no ha habido alguna variacin significativa.
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A continuacin, sealamos las entidades bajo el mbito de aplicacin de la LCE: A) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones B) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones C) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones D) Los Organismos Constitucionales Autnomos E) Las Universidades Pblicas F) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participacin Social G) Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per H) Los fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y dems de naturaleza anloga de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per I) Las empresas del Estado de derecho pblico o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado J) Los Proyectos, programas, fondos, rganos desconcentrados, organismos pblicos del Poder Ejecutivo, instituciones y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; as como los organismos a los que alude la Constitucin Poltica del Per y dems que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional.
II.- SUPUESTOS DE INAPLICACIN Ahora bien, conviene analizar los supuestos de inaplicacin que establece la norma, dado que algunas de ellas son nuevos supuestos de inaplicacin introducidos por la norma, y otros han sido trasladados a otros sistemas de contratacin como veremos seguidamente: Para esto el artculo 3 inciso 3 de la LCE establece los siguientes supuestos: A. La contratacin de trabajadores, empleados, servidores o
funcionarios pblicos sujetos a los regmenes de la carrera de administracin o laboral de la actividad privada. B. La contratacin de auditorias externas en o para las Entidades, la que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control.
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Todas las dems contrataciones que efecte la Contralora General de la Repblica se sujetan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo y sus Reglamentos. C. Las operaciones de endeudamiento y administracin de deuda pblica. D. La contratacin de asesora legal y financiera y otros servicios especializados, vinculados directa o indirectamente a las
operaciones de endeudamiento interno o externo y de administracin de deuda pblica. E. Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades. F. Los contratos de locacin de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepcin de los contratos de consultora. Asimismo, estarn fuera del mbito de la presente norma, los contratos de locacin de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado. G. Los actos de disposicin y de administracin y gestin de los bienes de propiedad estatal. H. Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catlogo de Convenios Marcos. I. La contratacin de notarios pblicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su Reglamento. J. Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de conciliacin, instituciones arbitrales y dems derivados de la funcin conciliatoria y arbitral. K. Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional.
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L. La concesin de recursos naturales y obras pblicas de
infraestructura, bienes y servicios pblicos. M. La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatizacin. N. La modalidad de ejecucin presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello. O. Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el pas cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero. P. Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la Repblica, exclusivamente para su funcionamiento y gestin, fuera del territorio nacional. Q. Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo de asesora requerida para la defensa del Estado en las controversias internacionales sobre inversin en foros arbitrales o judiciales. R. Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate pblico, las que se realizarn de conformidad con la normativa de la materia. S. Lo convenios de cooperacin, gestin u otros de naturaleza anloga, suscritos entre Entidades, o entre estas y organismos
internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la funcin que por ley les corresponde, y adems no se persigan fines de lucro. T. La contratacin de servicios pblicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con ms de un proveedor. U. Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estn asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crdito.
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De los supuestos de inaplicacin nos interesa comentar algunas de ellas: 2.1.- La inaplicacin del D. Leg. 1017 a montos inferiores a tres UIT A comparacin con la normativa anterior, las contrataciones que se realizaban utilizando la caja chica de las entidades eran realizadas sobre montos menores a una UIT, con la LCE se eleva la valla para este tipo de procesos a montos que no superan las tres UITS. Analicemos detenidamente cual es el nuevo panorama que nos brinda esta modificacin en la norma. En primer lugar, dentro de las contrataciones del Estado encontramos una serie de participantes que intervienen en ella, de tal manera que entre los principales agentes que destacan son las entidades y los proveedores. Cmo afecta a las entidades este nuevo cambio?, pues bien, a las entidades les permitirn realizar contratos de manera directa, y obviamente, sin observacin de los procedimientos establecido en la LCE, lo cual generar procedimientos de contratacin ms rpidos, agiles y directos, originando ganancias de tiempo y costos contractuales. Por otra parte, en cuanto a los proveedores, les permitir contratar con el Estado de manera directa y evitar una serie de costos propios de los procedimientos de la LCE, ms an, los proveedores no se encontrarn en un mbito de competencia, con ellos no reducirn sus precios y obtendrn una mayor ganancia eventualmente. Desde esta perspectiva, podramos deducir los alcances favorables que tiene este inciso, sin embargo, como hemos anotado en un comienzo, existen otros actores dentro de la contratacin pblica, como es la sociedad en general, y el conjunto de proveedores como tal. Tengamos en cuenta, que hasta antes de la vigencia de la LCE, los contratos administrativos que oscilaban entre montos mayores a una UIT y menores a tres UITS significaban un porcentaje importante dentro del conjunto de las contrataciones que realiza el Estado, de tal manera, que ahora en adelante,
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existir un gran nmero de convocatorias que no sern publicadas en el SEACE, originando con ellos que diversos postores no puedan acceder a dichas convocatorias, lo cual al no generarse competencia, las entidades no obtendrn los mejores precios del mercado sobre un bien, simplemente porque dichos precios no resultan competitivos. Con esto, notaremos que si bien es cierto la norma puede dar la impresin de otorgar ciertos beneficios, el anlisis de la inaplicacin de la LCE a estos contratos deben realizarse sobre el enfoque sobre los distintos agentes que estn en el mercado. 2.2.- Auditorias a cargo de la Contralora General de la Repblica La Contralora General de la Repblica tiene a su cargo el control de la gestin que realizan las Entidades. Para ello la regulacin estableca en la Ley N27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control, encarga a la Contralora de realizar un control gubernamental la cual consiste en la supervisin, vigilancia y verificacin de los actos y resultados de la gestin pblica, en atencin al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economa en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, as como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de poltica y planes de accin, evaluando los sistemas de administracin, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a travs de la adopcin de acciones y preventivas y correctivas pertinentes. Las auditorias en ese sentido, son contratadas con la finalidad de obtener toda la informacin relacionada con la gestin de la Entidad, ya sea desde informacin tributaria, laboral y legal, y ello tambin concierne a las contrataciones realizadas. La contratacin de empresas auditoras externas todas vez que la gestacin que realizan se enmarcan dentro del proceso de control establecido en el Sistema Nacional de Control, ser esta norma la que regula el proceso de contratacin de las mismas.
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2.3.- La contratacin administrativa de servicios CAS Uno de los temas ms resaltantes y que ha merecido la atencin de diversos sectores del mbito pblico y privado es la regulacin sobre el contrato administrativo de servicios tambin denominados CAS. Como se recordar con el Decreto Legislativo 1057 publicado el 28 de junio de 2008, la cual cre el rgimen especial de contratacin administrativa (RECAS), la cual fue reglamentada mediante el Decreto Supremo N 0752008-PCM, publicado el 24 de noviembre del 2008. Con esta norma se crea un sistema nuevo sobre la contratacin de servicios personales en el sector pblico. En la prctica, el rgimen del CAS ha trado ms de un problema no slo en el rgimen laboral pblico, aspectos prcticos como el registro en las planillas electrnicas, sino tambin en el mbito tributario. Este tema resulta delicado en tanto en el Derecho Laboral existe el principio de primaca de la realidad, el cual consiste de acuerdo con Neves en que ante cualquier situacin en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto sobre aquellos. Un clsico aforismo del Derecho Civil dice que las cosas son lo que su naturaleza y no su denominacin determinan. Sobre esta base, el Derecho del trabajo ha formulado el llamado principio de primaca de realidad. Este principio, el cual es susceptible de aplicar para determinar si existe un vnculo laboral con el Estado, sealamos esto, dado que diversas Entidades utilizaron el SNP, y ahora utilizan el CAS como una desnaturalizacin de la relacin laboral, la intencin fue evitar que el Estado abuse de una situacin desprotectora de derechos y beneficios laborales, sin embargo podemos sostener que el rgimen del CAS poco o nada hace al crear u rgimen especial al laboral pblico y privado, ms an resulta contradictoria, dado que en su reglamento establece condiciones propias del rgimen laboral como la remuneracin mnima, remuneracin vacacional y sobre tiempo entre otros.
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CAPITULO III:
I. LA ESTRUCTURA DE LOS PROCESOS DE SELECCIN

1.1.- MECANISMOS DE CONTRATACIN
La LCE regula distintos mecanismos de contratacin que puede realizar las Entidades, las cuales se diferencia en funcin del monto que se va a contratar, y de acuerdo al objeto del proceso. Sobre los primeros, los montos, el tipo de proceso variar en cuanto al valor referencial determine el Comit Especial en las Bases, las cuales estarn establecidas de acuerdo a las normas presupuestales asignadas durante el ao fiscal. En cuanto al objeto del proceso, estos se dividirn en bienes, servicios y obras. Los procesos de seleccin, tambin denominados procesos clsicos son los siguientes: licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa y adjudicacin de menor cuanta. Las mismas pueden optar por realizarse por modalidades de seleccin como la Subasta Inversa o el Convenio Marco. Ahora bien, la LCE no otorga un concepto un concepto sobre los procedimientos clsicos, pero si indica para qu son utilizados, as el artculo 16 de la LCE establece que la licitacin pblica se convoca para la contratacin de bienes, suministros y obras. El concurso pblico se convoca para la contratacin de servicios de toda naturaleza. Por su parte, en el artculo 17 seala que la adjudicacin directa se aplica para las contrataciones que realice la Entidad, dentro de los mrgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Pblico. Finalmente, el artculo 18 establece que la adjudicacin de menor cuanta se aplica a las contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la dcima parte del lmite mnimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para los casos de licitacin pblica y concurso pblico.
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De lo expuesto de los artculos citados anteriormente, tenemos que la utilizacin de uno u otro procedimiento depender del monto y del bien que se contrate. Conforme indica el artculo 19 del RLCE, tenemos que para la determinacin del proceso de seleccin se considerar el objeto principal de la contratacin y el valor referencial establecido por la Entidad para la contratacin prevista. En el caso de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principal del proceso de seleccin se determinara en funcin a la prestacin que represente la mayor incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso, los bienes o servicios que se requieran como complementarios entre s, se considerarn incluidos en la contratacin objeto del contrato 1.1.- Proceso de seleccin por relacin de tems Asimismo, el citado artculo aade que mediante el proceso de seleccin segn relacin de tems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad econmica, tcnica y/o administrativa de la vinculacin, podr convocar en un solo proceso la contratacin de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre s con montos individuales superiores a tres UIT. A cada caso les sern aplicables las reglas correspondientes al proceso principal, con las excepciones previstas en el Reglamento, respetndose el objeto y monto de cada tem. Cuando se trata de un proceso por relacin de tems, esto es cuando se pretende adquirir una serie de bienes distintos entre s, y a efectos de no realizar distintos procedimientos para su contratacin, es factible realizarlo a travs de un nico proceso, siempre y cuando los montos individuales superen las tres UTT. 1.2.- El uso del proceso de AMC en segunda convocatoria en caso de desierto del proceso de seleccin original. Una de las modificaciones sustanciales que trae consigo la nueva LCE y su Reglamento es en el caso de declaracin de desierto de uno o varios tems, el proceso de seleccin que corresponde para la segunda convocatoria ser la
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Adjudicacin de Menor Cuanta (AMC) (artculo 19 del RLCE). Con la normativa anterior, era necesario convocar el mismo tipo de proceso en caso se declare desierto el primero, y si este segundo proceso era nuevamente declarado desierto, recin la Entidad poda optar por ir a una convocatoria de un proceso de AMC. Este nuevo escenario, puede abrir el debate acerca entre la flexibilidad y rapidez de la contratacin de la Administracin Pblica versus las garantas y rigidez de los procesos clsicos. Ante esta situacin, conviene analizar cul es el contexto y fundamento del nuevo cambio de la LCE, as la intencin general de la Ley de Contrataciones del Estado, es agilizar los procedimientos, mal que bien, ha reducido no slo el cambio de tipo de proceso en caso de declare desierto, sino tambin ha puesto trabas en el sistema de impugnacin de las bases y el recurso de apelacin de los postores, como tambin la descentralizacin de las funciones del OSCE, y poder resolutorio de controversias a los titulares de las Entidades. Con ello, es posible entender del porque se ha optado por ir a una AMC en segunda la convocatoria en caso de declarado desierto el proceso original. Sin embargo, en nuestra opinin, debi seguirse manteniendo el criterio de la norma anterior, en tanto que en un segundo proceso permite corregir las falencias que la primera convocatoria tuvo, y permite a los postores reformular sus propuestas. 1.3.- El proceso de seleccin por paquete Por otra parte, el artculo que hemos venido citando, tambin ha incorporado una novedad en el proceso clsico al establecer el proceso de seleccin por paquete, al respecto seala que mediante el proceso de seleccin por paquete, la Entidad agrupa, en el objeto de proceso, la contratacin de varios bienes o servicios de igual o distinta clase, considerando que la contratacin conjunta es ms eficiente que efectuar contrataciones separadas de dichos bienes o servicios.
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El criterio para establecer el proceso por seleccin por paquete reside en la facilidad, economa, rapidez y eficiencia de contratar en un solo proceso, lo que le demandar a la Entidad realizarlo en varios tipos de proceso, en razn de que el objeto del proceso sea de distinta clase. Asimismo el artculo 19 del RLCE, citando repetidas veces, regula un supuesto que anteriormente era utilizado de forma discrecional por parte de las Entidades cuando se trataba del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP), as dicho artculo establece que las entidades preferentemente contratarn por par paquete la elaboracin de los estudios de pre inversin de perfil, pre factibilidad y factibilidad, segn corresponda, as como la elaboracin del expediente tcnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse en los trminos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los siguientes niveles. El uso de los estudios de pre inversin de perfil, pre factibilidad y factibilidad son informes o estudios tcnicos de obligatorio cumplimiento dentro del SNIP, a efectos de realizar obras de infraestructura u otros proyectos, para ello el rea usuaria junto en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones debe sustentar la convocatoria de los procesos de seleccin para la contratacin de estudios de pre inversin y elaboracin del expediente tcnico, o estudio definitivo, si se realizarn por paquete o en forma separada. 1.4.- Etapas del Proceso Clsico Tradicionalmente el procedimiento clsico est dividido en tres etapas: i) ii) iii) Planificacin y actos preparatorios Seleccin Ejecucin contractual
El siguiente recuadro nos detalla el contenido de cada etapa del proceso clsico
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN Planificacin y actos Ejecucin Seleccin Ejecucin Contractual
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Plan estratgico Inst. Plan operativo Inst. Determinacin de necesidades Presupuestos institucional Plan anual de contrataciones Expediente de contratacin Designacin del comit especial Elaboracin de las bases.
Convocatoria. Consultas. Observaciones. Presentacin de propuestas. Evaluacin y calificacin. Otorgamiento de la buena Pro. Registro de Participantes.
Suscripcin. Garantas. Adelantos. Adicionales y reducciones. Ampliac.y prorrogas. Subcontratacin. Intervencin econmica de obra. Resolucin. Penalidades. Recepcin. Liquidacin o conformidad.
II.
PLANIFICACION Y ACTOS PREPARATORIOS:
2.1.- El Plan Anual de Contrataciones (PAC) Un buen planeamiento, una buena administracin y logstica garantiza a las Entidades de proveerse de los bienes y servicios que requiera en la oportunidad y plazos que ha determinado, sin crearle ningn problema de transparencia o de cualquier otra ndole. En la fase de programacin y formulacin del Presupuesto Institucional, cada una de las dependencias de la Entidad determinar, dentro del plazo sealado por la normativa correspondiente, sus requerimientos de bienes, servicios y obras, en funcin de sus metas presupuestarias establecidas, sealando la programacin de acuerdo a sus prioridades. Para esto las Entidades utilizarn el Catlogo nico de Bienes, Servicios y Obras que administra el OS CE a travs de su pgina web, siendo el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad responsable de esta actividad.
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Los requerimientos sern incluidos en el cuadro de necesidades que ser remitido al rgano encargado de las contrataciones para su consolidacin, valorizacin y posterior inclusin en el Plan Anual de Contrataciones. Una vez aprobado el Presupuesto Institucional, el rgano encargado de las contrataciones revisar, evaluar y actualizar el proyecto de Plan Anual de Contrataciones sujetndolo a los montos de los crditos presupuestarios establecidos en el citado Presupuesto Institucional. Lo expuesto en los prrafos anteriores es el procedimiento que debe seguir toda Entidad para registrar su PAC en el SEACE, esto permite que los proveedores puedan prever su stock a fin de venderle el Estado, pero qu sucede cuando la Entidad cambia constantemente o modifica su PAC, incluso en la prctica hemos podido observar a Entidades modificar su PAC ms de 200 veces en un ao!, estos problemas son comunes, an existen otros ms graves como el no publicar el PAC o recin hacerlo en el mes de agosto cuando debieron hacerlo en enero, y ya realizaron diversos procesos. 2.2.- Contenido mnimo del Plan Anual de Contrataciones Qu es lo que debe contener el PAC? Para ello, el artculo 7o del RLCE, nos indica que el PAC contendr, por lo menos, la siguiente informacin: 1. El objeto de la contratacin; 2. La descripcin de los bienes, servicios u obras a contratar y el correspondiente cdigo asignado en el Catalogo; 3. El valor estimado de la contratacin; 4. El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor estimado, as como la modalidad de seleccin; 5. La fuente de financiamiento; 6. El tipo de moneda; 7. Los niveles de centralizacin o desconcentracin de la facultad de con tratar; y 8. La fecha prevista de la convocatoria.
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PAC debe considerar todas las contrataciones, con independencia del tipo del proceso de seleccin y/o rgimen legal que las regule, no es necesario incluir las AMC no programables. Aprobacin del Plan Anual de Contrataciones El procedimiento establecido en el RLCE es claro, al determinar que el PAC ser aprobado por el Titular de la Entidad dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la aprobacin del Presupuesto Institucional y publicado por cada Entidad en el SEACE en un plazo no mayor de cinco (5) das hbiles de aprobado, incluyendo el dispositivo o documento de aprobacin. Excepcionalmente y previa autorizacin del OSCE, las Entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad, debern remitirlos a este organismo por medios magnticos, pticos u otros que determine el OSCE, segn el caso. Sin embargo, los problemas se originan cuando la Entidad incumple los plazos de presentacin del PAC, lo cual origina responsabilidad al personal encargado, no obstante los perjudicados tambin son los proveedores, dado que mientras que si la Entidad no publica su PAC en el SEACE, los procesos que realice adolece de nulidad. Una excepcin a la regla est dada en la contratacin de bienes, servicios y obras, con carcter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, contenidos en el Decreto Supremo N 052-2001-PCM, estn exceptuados de su difusin en el SEACE, mas no de su registro. 2.4 Modificacin del Plan Anual de Contrataciones Habamos comentado en el punto 2.1, el problema que origina la no publicacin del PAC, o que este se modifique constantemente. El problema no radica en que la Entidad no pueda modificar su PAC, por el contrario es lgico que pueda modificarse en razn que por las necesidades que tena ya no las tenga al momento de contratar, en ese sentido se hace factible su modificacin, pero ello no debe implicar una modificacin desmesurada y repetitiva lo cual connota que la Entidad no ha realizado una labor de logstica idnea.
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De lo anterior, el PAC puede ser modificado de conformidad con la asignacin presupuestal o en caso de reprogramacin de las metas institucionales: cuando se tenga que incluir o excluir procesos de seleccin o el valor referencial difiera en ms de veinticinco por ciento (25%) del valor estimado y ello vare el tipo de proceso de seleccin. El Titular de la Entidad tiene la obligacin de evaluar semestralmente la ejecucin del PAC debiendo adoptar las medidas correctivas pertinentes para alcanzar las metas y objetivos previstos en el Plan Operativo Institucional y, de corresponder, disponer el deslinde de las responsabilidades respectivas. Ello no es bice a que se puedan realizar evaluaciones peridicas que resulten pertinentes efectuar. 2.5.- El Expediente de Contratacin Algunas veces se suscita el problema de saber cundo nace el Expediente de Contratacin, y el mismo de acuerdo con el artculo 10 del RLCE se inicia con el requerimiento del rea usuaria. Dicho Expediente debe contener la informacin referida a las caractersticas tcnicas de lo que se va a contratar, el mismo que debe contener: I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. El estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, El valor referencial, La disponibilidad presupuestal, El tipo de proceso de seleccin, La modalidad de seleccin, El sistema de contratacin, La modalidad de contratacin a utilizarse y La frmula de reajuste de ser el caso.
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El citado artculo indica que en todos los casos en que las contrataciones estn relacionadas a la ejecucin de un proyecto de inversin pblica, es responsabilidad de la Entidad: 1) Que los proyectos hayan sido declarados viables, en el marco del Sistema Nacional de Inversin Pblica. 2) Que se tomen las previsiones necesarias para que se respeten los parmetros bajo los cuales fue declarado viable el proyecto, incluyendo costos, cronograma, diseo u otros factores que pudieran afectar la viabilidad del mismo. En el supuesto que se trate de obras, se debe adjuntar la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversin Pblica SNIP. Mientras que en la modalidad de concurso oferta no se requerir el Expediente Tcnico, debindose anexar el estudio de pre inversin y el informe tcnico que sustent la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversin Pblica. Por otro lado en el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano, si stas incluyen la elaboracin del Expediente Tcnico, se deber anexar el estudio de pre inversin y el informe tcnico que sustent la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversin Pblica. Ahora bien, cuando sea aprobado el Expediente de Contratacin, se debe incorporar todas las actuaciones que se realicen, lo cual va desde la designacin del Comit Especial hasta la culminacin del contrato, pasando por la inclusin de las ofertas no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras aquellas que fueron admitidas y a las que no se les otorg la Buena Pro. Trnese en cuenta que el rgano encargado de las contrataciones tiene a su cargo la custodia y responsabilidad del Expediente de Contratacin, salvo en el perodo en el que dicha custodia est a cargo del Comit Especial. Adicionalmente, es responsable de remitir el Expediente de Contratacin al funcionario competente para su aprobacin, de acuerdo a sus normas de organizacin interna.
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En el caso que un proceso de seleccin sea declarado desierto, la nueva convocatoria deber contar con una nueva aprobacin del Expediente de Contratacin slo en caso que haya sido modificado en algn extremo y se llevar a cabo por una Adjudicacin de Menor Cuanta. 2.6.- Caractersticas tcnicas Como vimos en el caso Gildeimeister analizado en el capitulo anterior, es necesario contar con la colaboracin de un expediente tcnico adecuado al momento de contratar. Por ello, el rea usuaria es la responsable de definir con precisin las caractersticas, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo con la formulacin de las especificaciones tcnicas las cuales debe ser realizada en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas tcnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfaccin del requerimiento. Esta evaluacin deber permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del momento de contratar. Por ello, el rea usuaria es la responsable de definir con precisin las caractersticas, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo con la formulacin de las especificaciones tcnicas las cuales debe ser realizada en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas tcnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfaccin del requerimiento. Esta evaluacin deber permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de seleccin, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento slo favorezca a determinados postores. Las especificaciones tcnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos tcnicos, normas metrolgicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas
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podrn recoger las condiciones determinadas en las normas tcnicas, si las hubiere. Por su parte, el artculo 13 de la LCE aade que en el caso de obras, adems, se deber contar con la disponibilidad fsica del terreno o lugar donde se ejecutar la misma y con el expediente tcnico aprobado, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento. La Entidad cautelar su adecuada formulacin con el fin de asegurar la calidad tcnica y reducir al mnimo la necesidad de su reformulacin por errores o deficiencias tcnicas que repercutan en el proceso de ejecucin de obras. Es necesario tener en cuenta, adems, para la descripcin de los bienes y servicios a contratar no se har referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseos o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripcin que oriente la adquisicin o contratacin de marca, fabricante o tipo de producto especfico. Ello con el objetivo de no restringir la competencia entre los proveedores. Slo ser posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarizacin debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. En adicin a lo establecido en el Artculo 13 de la Ley, sern obligatorios los requisitos tcnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del mbito de su aplicacin, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economa y Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes N 25629 y N 25909. Las normas tcnicas nacionales, emitidas por la Comisin competente de Reglamentos Tcnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual - INDECO- PI, Reglamentos Tcnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual - INDECO- PI, podrn ser tomadas en cuenta como referencia para la definicin de los bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de seleccin regulados por la Ley y el Reglamento.
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2.7.- El estudio de posibilidades que ofrece el mercado Una vez definida las caractersticas tcnicas por el rea usuaria, corresponder al rgano encargado de las contrataciones la obligacin de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente: 1) El valor referencial; 2) La existencia de pluralidad de marcas y/o postores; 3) La posibilidad de distribuir la Buena Pro; 4) Informacin que pueda utilizarse para la determinacin de los factores de evaluacin, de ser el caso; 5) La pertinencia de realizar ajustes a las caractersticas y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario; 6) Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratacin. A efectos de establecer el valor referencial, el estudio debe tomar en cuenta, los siguientes elementos: i) presupuestos y cotizaciones actualizados, los que debern provenir de personas naturales o jurdicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a travs de portales y/o pginas Web, catlogos, entre otros, debiendo emplearse como mnimo dos (2) fuentes, ii) cuando la informacin est disponible: precios histricos, estructuras de costos, alternativas existentes segn el nivel de comercializacin, descuentos por volmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantas y otros beneficios adicionales, iii) la vigencia tecnolgica del objeto de la contratacin de las Entidades. 2.8.- El Valor referencial El tema del valor referencial es una de las mayores complicaciones que ha generado en las Entidades, dado que la LCE ni su Reglamento establecen la forma de determinarlo como tampoco lo haca la norma anterior, slo sealan
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algunas luces para efectos de estimarlo, el RLCE indica, por ejemplo, que el valor referencial es el monto determinado por el rgano encargado de las contrataciones, de acuerdo a lo establecido en el Articulo 27 de la Ley, como resultado del estudio que hemos detallado en el punto anterior. Asimismo, el artculo 13o del RLCE indica que: (...) el valor referencial se calcular incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislacin vigente, as como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los proveedores debern incluirlos mencionados componentes. Para la determinacin del valor referencial, el rgano encargado de las contrataciones est facultado para solicitar el apoyo que requiera del rea usuaria, la que estar obligada a brindarlo bajo responsabilidad. En el caso de los procesos de seleccin convocados segn relacin de tems, el valor referencial del conjunto se determinar en funcin a la sumatoria de los valores referenciales de cada uno de los tems considerados. En las Bases deber especificarse tanto el valor referencial de los tems cuanto el valor referencial del proceso de seleccin. El Comit Especial puede observar el valor referencial y solicitar su revisin o actualizacin al rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, de acuerdo con el artculo 27 de la Ley. Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comit Especial deber poner en conocimiento del rgano encargado de las contrataciones para su opinin y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que aprob el Expediente de Contratacin. En caso el
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nuevo valor referencial implique la modificacin del tipo de proceso de seleccin convocado ste ser declarado nulo. Conviene ahora, precisar que el valor referencial ha tenido un cambio radical en cuanto a su determinacin en las Bases, as para todos los procesos de seleccin, aquellas propuestas que excedan el Valor Referencial sern devueltas al Comit Especial, con la norma anterior se permita que las propuestas puedan llegar hasta un mximo del 110%, en dichos casos era necesario contar con la aprobacin del Titular de la Entidad y siempre y cuando exista fondos en la partida presupuestal, salvo para el valor referencial en ejecucin de obras en el cual el lmite superior es el de 110%. Asimismo, respecto a los lmites inferiores no existe monto o porcentaje alguno, en comparacin con la normativa anterior se estableca como lmite el 70% del valor referencial. Sin embargo, para el caso del lmite inferior en los procesos de ejecucin y consultora de obras, se han establecido las reglas que estudiaremos en los puntos siguientes. 2.9 Determinacin del Valor referencial para la ejecucin y consultora de obras En el caso de ejecucin y consultora de obras la determinacin del valor referencial se sujetar a lo siguiente: 2.9.1.-Contratacin para la ejecucin de obras En la contratacin para la ejecucin de obras, corresponder al monto del presupuesto de obra establecido en el Expediente Tcnico. Este presupuesto deber detallarse considerando la identificacin de las partidas y subpartidas necesarias de acuerdo a las caractersticas de la obra, sustentndose en anlisis de precios unitarios por cada partida y subpartida, elaborados teniendo en los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones ms competitivas en el mercado. Adems, debe incluirse los gastos generales variables y fijos, as como la utilidad.
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El presupuesto de obra deber estar suscrito por los consultores y/o servidores pblicos que participaron en su elaboracin y/o aprobacin, segn corresponda. En la ejecucin de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deber determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de pre inversin que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, as como el resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado. 2.9.2.- Consultora de obras En el caso de consultora de obras deber detallarse, en condiciones competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo gastos generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y caractersticas definidos en los trminos de referencia del servicio requerido. El presupuesto de obra o de la consultora de obra deber incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los costos laborales respectivos conforme a la legislacin vigente, as como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto. Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comit Especial deber poner en conocimiento de la unidad orgnica competente para su opinin y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que aprob el Expediente de Contratacin. En caso el nuevo valor referencial implique la modificacin del tipo de proceso de seleccin convocado, este ser declarado nulo. 2.10.- El Valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de xito En el caso del valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de xito, por ser un supuesto especial para su determinacin, el artculo 18o del RLCE ha sealado que el valor referencial en la contratacin de servicios de cobranzas o recuperaciones deber ser determinado aplicando el porcentaje que se fije en las Bases, sobre el monto mximo a cobrar o recuperar.
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Dicho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la contraprestacin que le corresponde al contratista. Para la contratacin de servicios ser posible considerar honorarios de xito, siempre y cuando stos sean usuales en el mercado, debiendo justificarse la necesidad y su monto a travs de un informe tcnico emitido por el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad. En caso que se considere el pago de honorarios de xito, el valor referencial estar conformado por la suma del honorario fijo ms el honorario de xito. Para efectos de la inclusin de este ltimo en el valor referencial, se tomar en cuenta el monto mximo que la Entidad pagara como honorario de xito. La determinacin de este valor referencial es usual en contratos de comisin, o de patrocinio legal, donde se otorga un honorario de xito si el proceso llevado a cabo resulte favorable a la entidad. 2.11.- Antigedad del valor referencial Una regla establecida para efectos de determinar adicionalmente el valor referencial al momento de convocar a un proceso de seleccin, es que el valor referencial no deba tener una antigedad mayor a los seis (6) meses, tratndose de ejecucin y consultora de obras, ni mayor a tres (3) meses en el caso de bienes y servicios. Para efectos del cmputo en el caso de ejecucin de obras que cuenten con Expediente Tcnico, la antigedad del valor referencial se cuenta desde la fecha de determinacin del presupuesto de obra consignada en el Expediente Tcnico. Mientras que en el caso de bienes, servicios y consultara de obras, la antigedad del valor referencial se computara se computara desde la aprobacin del expediente de contratacin. 2.12.- Publicidad o reserva del valor referencial La regla general es que el valor referencial es pblico. Sin embargo, en determinados casos podr ser reservado cuando la naturaleza de la contratacin lo haga necesario, previo informe del rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, el cual deber ser aprobado por el Titular de sta. La reserva del valor referencial deber ser establecida en el Expediente de Contratacin. No obstante,
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ste cesar cuando el Comit Especial lo haga de conocimiento de los participantes en el acto de apertura de los sobres. En los procesos de seleccin con valor referencial reservado no ser de aplicacin los lmites mnimos y mximos para admitir la oferta econmica, que hemos mencionado en los puntos anteriores. A pesar que el valor referencial sea reservado es obligacin de la Entidad registrarlo en el SEACE debiendo garantizarse los mecanismos de confidencialidad en el caso de ser reservado. 2.13.- Disponibilidad presupuestal En muchas ocasiones, se han dado casos en que las Entidades no cumplen o pagan el bien o el servicio a aquellos proveedores que cumplieron su prestacin. Por ello, es que se debe solicitar a la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, la certificacin de disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se cuenta con el crdito presupuestario suficiente para comprometer un gasto en el ao fiscal correspondiente. Para su solicitud, deber sealarse el perodo de contratacin programado. En caso que las obligaciones de pago a cargo de la Entidades se devenguen en ms de un (1) ao fiscal, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, deber otorgar la certificacin por el ao fiscal vigente, as como la constancia sobre que el gasto a ser efectuado ser considerado en la programacin y formulacin del presupuesto del ao fiscal que corresponda, como tambin debe sealar la fuente de financiamiento, a fin de garantizar al proveedor que existen fondos para pagar la prestacin. III. EL PROCESO DE SELECCIN
Ahora bien, conforme nos indica el artculo 22 del RLCE podemos identificar ocho etapas del proceso de seleccin, los cuales a travs del siguiente grfico mostramos:
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SE FUSIONAN EN CASO DE AD Y AMC DE OBRAS Y CONSULTORA DE OBRAS
En las AD y en las AMC para obras y consultora de obras, se fusionan los puntos 3 y 4. Mientras que, en la AMC para bienes y servicios no se incluyen las etapas 3,4 y 5.El cumplimiento de cada etapa es de suma importancia, dado que su incumplimiento acarrea la nulidad de las etapas siguientes, mas no del proceso en s, retrotrayndose al momento anterior donde se produjo el incumplimiento. 3.1.- Culminacin del proceso de seleccin El proceso de seleccin culmina cuando: i) se suscribe el contrato respectivo o se perfecciona ste, una vez que se suscribe el contrato empieza la etapa de ejecucin contractual, la cual abordamos en extenso en el captulo X, ii) se cancela el proceso, para que la Entidad pueda cancelar el proceso, ya sea de forma total o parcial, por causal debidamente motivada, por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propsitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva
responsabilidad. En ese caso, la Entidad deber reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido, para ello debe comunicar su decisin dentro del da siguiente y por escrito al Comit Especial y registrarse en el SEACE la resolucin o acuerdo cancelatorio, iii) se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por causa imputable a la Entidad, y iv) cuando no suscriba el contrato, por razones de
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corte presupuestal, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad debidamente acreditada. 3.2. El cmputo de plazos El tema de cmputo de los plazos es muy importante, a pesar de que pueda parecer muy elemental, la prctica y la experiencia han demostrado que muchas veces al no tomarse en cuenta la forma del cmputo de los plazos se han dejado pasar -y desaprovechar- la participacin de los postores en las convocatorias, o bien la presentacin de documentos o consultas en su debido momento, o lo que es peor an la presentacin inoportuna de los recursos de impugnacin. En particular, el cmputo de los plazos est establecido en el artculo 23 del RLCE, el mismo que indica que los plazos en los procesos de seleccin, desde su convocatoria hasta la suscripcin del contrato, se computan por das hbiles. Asimismo, son considerados como das inhbiles los das sbado, domingo y feriados no laborables, y los declarados por el Poder Ejecutivo o autoridades competentes. Adicionalmente, la regla es que el plazo excluye el da inicial e incluye el da de vencimiento, siendo la excepcin disposicin que de manera expresa seale algo distinto en un proceso particular. 3.3.- Plazos generales para los Procesos de Seleccin Para efectos didcticos presentamos los siguientes grficos que detallar los plazos establecidos para los distintos procesos de seleccin: No debe mediar menos de 22 das hbiles
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ADJUDICACIONES DIRECTAS No debe mediar menos de 10 das hbiles
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IV.- DIVIDE Y PERDERAS! LA ILICITUD DEL FRACCIONAMIENTO El tema del fraccionamiento en las contrataciones del Estado, no genera mayor complicacin en el marco terico, pero si en el aspecto prctico dado que las Entidades a veces no suelen identificar con claridad aquellos supuestos donde si es permitido el fraccionamiento y en cuales no. En principio la prohibicin del fraccionamiento se encuentra regulado en el artculo 19 de la LCE, la cual citamos seguidamente: Queda prohibido fraccionar la contratacin de bienes, de servicios y la ejecucin de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de seleccin que corresponda, segn la necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en funcin a la naturaleza del objeto de la contratacin o para propiciar la participacin de las pequeas y micro empresas en aquellos sectores econmicos donde exista oferta competitiva. El Ministerio de Economa y Finanzas, previa opinin favorable de los Ministerios de Trabajo y Promocin del Empleo y de la Produccin, establecer mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de inters del Estado para promover la participacin de la micro y pequea empresa.
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En estos casos, la prohibicin se aplicar sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar. Cul es la lgica o fundamento jurdico de que exista la prohibicin del accionamiento en las contrataciones del Estado? La Constitucin establece en el artculo 76 segn hemos tenido oportunidad de ver en este Captulo en punto I, la obligacin de contratar mediante contrata o licitacin pblica '.os bienes y suministros que utilicen fondos pblicos. En s, cada proceso de compra debe respetar la va que se ha determinado en la LCE y en su Reglamento, dado que cuando una Entidad fracciona los bienes al adquirir tendr que optar por otro procedimiento que no resulta tan riguroso y por lo tanto menos controlado, que el procedimiento originalmente destinado a utilizarse. Al respecto, el artculo 20 del RLCE, establece algunas precisiones adicionales a la LCE, al indicar lo siguiente: La prohibicin de fraccionamiento a que se refiere el artculo 19 de la Ley significa que no debe dividirse una contratacin para dar lugar al cambio del tipo de proceso de seleccin. La contratacin de bienes o servicios de carcter permanente, cuya provisin se requiera de manera continua o peridica se realizar por periodos no menores aun (1) ao. No se considerar fraccionamiento cuando: 1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificacin, la Entidad restringi la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situacin que vara durante la ejecucin del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores crditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, crditos suplementarios y recursos pblicos captados o percibidos directamente por la Entidad. 2. Con posterioridad a la aprobacin del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deber ser atendida en su integridad a travs de una contratacin,
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salvo que respecto de la contratacin programada aun no se haya aprobado el Expediente de Contratacin. 3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de seleccin am objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de seleccin con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regmenes especiales. 4. La contratacin se efecte a travs del Catlogo de Convenios Marco. 5. Se requiera propiciar la participacin de las microempresas y pequeas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en funcin a las condiciones del mercado. Al respecto Juan Carlos Morn expresa que si bien nadie sensatamente puede sustentar esta accin indebida, no existe consenso ni normativa clara an para identificar los elementos que convergen para configurar el ilcito contractual denominad fraccionamiento. Esta imprecisin no acontece nicamente a nivel de las accione concretas de revisin de las gestiones logsticas de las entidades pblicas, sino que incluso aparece en similares trminos en la legislacin comparada. Sucede que dentro d este trmino resulta posible distinguir una suerte de fraccionamiento reprochable jurdicamente, y, por otro lado, otras estrategias logsticas, que compartiendo el elemento objetivo de la divisin del objeto contractual, no aparecen persiguiendo una finalidad elusiva o fraudulenta, sino una finalidad de eficiencia desde el punto de vista de ges tin logstica o la gestin gubernamental. Por su parte, el artculo 20 del RLCI citado, establece aquellos supuestos en donde se excluyen del margen de la ilicitud ( del fraccionamiento, ya sea porque se tratan de fraccionamientos propiamente dicho pero excluidos por la ley en funcin de beneficiar o promover un determinado sector como es el caso de la participacin de las microempresas, o bien porque el modelo que se utiliza no configura un ilcito como el uso del convenio marco.
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De acuerdo con Moreno Molina podra definirse al fraccionamiento como la divisin artificial en varios expedientes de un gasto que constituye una unidad, realizada por el gestor del mismo y que tiene como consecuencia la elusin de la aplicacin de una norma que, en caso de no haberse realizado tal fraccionamiento, le resultara plenamente aplicable. La posibilidad, de tal elusin mediante el fraccionamiento del gasto surge, precisamente, cuando esa misma norma dispone su aplicacin en funcin de la superacin, o no, de determinados umbrales cuantitativos. Por nuestra parte podemos definir al fraccionamiento como aquella situacin donde debe sujetarse la negociacin o el proceso de seleccin en funcin del valor referencial a un proceso de licitacin pblica o concurso pblico, ste es dividido o fraccionado de forma deliberada con la intencin de evadir o defraudar el procedimiento establecido para dichos procesos a fin de realizar otros -procesos- caracterizados por una reduccin de transparencia y control. En s, existen diferentes tcnicas legales fin de regular la ilicitud del fraccionamiento, como el uso por ejemplo del factor temporal, como tambin el factor subjetivo, al respecto, la normativa comparada utiliza diversas formas para regular esta figura.Por ejemplo en el caso argentino establece dentro de su regulacin el factor temporal como mecanismo de prohibicin del fraccionamiento, indicando un periodo de tiempo en el cual las entidades no pueden volver a contratar con el mismo provedor un plazo determinado.
IV.- EL COMIT ESPECIAL 5.1.- Concepto El Comit Especial es un rgano colegiado nombrado por el Titular de la Entidad o el funcionario cargo de la Entidad con la finalidad de llevar a cabo un proceso de seleccin, que va desde la preparacin de las bases hasta el otorgamiento de la Buena Pro. 5.2.- Comit Permanente y Comit Ad hoc Cabe adelantar, que existe dos clases de Comit Especial, el Comit Permanente y el Comit Ad hoc, la diferencia entre ambas radica en que la primera tiene un
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carcter temporal o continuidad dentro de la Entidad, la cual se encarga de realizar los diferentes procesos de seleccin que requiera la Entidad, mientras que el Comit Ad hoc, es creado con el objeto de que se lleve a cabo un determinado proceso de seleccin que en razn de su complejidad o dificultad, es necesario nombrar a personas especialistas en esa materia para que lleven a cabo dicho proceso. En el caso del Comit Permanente conforme establece el artculo 30 del RLCE en los casos de AD y AMC, podr designarse uno o ms Comits Permanentes para objetos de contrataciones afines, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de desierto, los que sern conducidos por el mismo Comit Especial designado inicialmente. 5.3.- Nmero de los integrantes del Comit Especial La LCE, ha establecido en el artculo 24 que la conformacin del Comit Especial est dado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deber pertenecer al rea usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al rgano encargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los miembros deber tener conocimiento tcnico en el objeto de la contratacin. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrn integrar el Comit Especial uno o ms expertos independientes, ya sean personas naturales o jurdicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades. Esta es sin duda una modificacin importante de anotar, toda vez que la regulacin anterior estableca la posibilidad de que los miembros del Comit Especial pueda variar en su nmero de tres (3) o cinco (5) miembros. Se presumir que existe desdoblamiento del que sern responsables los funcionarios que hubieran autorizado y aprobado los respectivos procedimientos de seleccin, cuando en un lapso de tres (3) meses contados a partir del primer da de la convocatoria, se efecte otra convocatoria para seleccionar bienes o servicios pertenecientes a un mismo rubro comercial, sin que previamente se documenten las razones que lo justifiquen.
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5.4.- Designacin En cuanto a la designacin de los miembros del Comit Especial corresponde al Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esa atribucin, designar por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comit Especial, indicando de forma expresa quin ser el Presidente del Comit Especial, como tambin indicar la correlacin entre los titulares y sus suplentes. Cabe la posibilidad de nombrarse a expertos independientes, los cuales pueden ser personas naturales o jurdicas, en caso se designe a una persona jurdica del sector privado, sta deber tener como objeto social uno similar al objeto de la convocatoria, debiendo adems designar a una persona natural que representar dentro del Comit Especial; en cambio si la persona jurdica es del sector pblico, ser necesario contar con la aprobacin del Titular de dicha Entidad de la que proviene el experto independiente. Asimismo, a efectos de contratar a expertos independientes para integren los Comits Especiales ser necesario realizar un procedimiento de Adjudicacin de Menor Cuanta. 5.5.- Obligaciones Corresponde al Comit Especial elaborar las Bases y elevarlas para su respectiva aprobacin a la autoridad que corresponda, luego de la aprobacin convocar el proceso de seleccin. Asimismo, tiene la obligacin de la organizacin, conduccin y ejecucin del proceso, hasta que la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de seleccin, y en general es competente para: 1. Consultar los alcances de la informacin proporcionada en el Expediente de Contratacin y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que considere pertinentes. Cualquier modificacin requerir contar previamente con la conformidad del rea usuaria y/o del rgano encargado de las
contrataciones, segn corresponda. La modificacin requerir una nueva aprobacin del Expediente de Contratacin. 2. Elaborar las Bases. 3. Convocar el proceso.
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4. Absolver las consultas y observaciones. 5. Integrar las Bases. 6. Evaluar las propuestas. 7. Adjudicar la Buena Pro. 8. Declarar desierto. 9. Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de seleccin hasta el consentimiento de la Buena Pro. 5.6.- Impedimentos El artculo 29 del RLCE, establece que las siguientes personas no podrn ser partes integrantes del Comit Especial: 1. El Titular de la Entidad 2. Todos los funcionarios que tengan atribuciones de control o fiscalizacin tales como regidores, consejeros regionales, directores de empresas, auditores, entre otros, salvo que el rgano de Control Institucional (OCI) de la Entidad sea el rea usuaria. 3. Los funcionarios que por delegacin hayan aprobado el Expediente de Contratacin, designado el Comit Especial, aprobado las Bases o tengan facultades para resolver el recurso de apelacin. (En este supuesto, el impedimento se circunscribe al proceso de contratacin a que se refieren las delegaciones en l sealadas). 4. Los funcionarios o servidores que hayan sido sancionados por su actuacin como integrantes de un Comit Especial, mediante decisin debidamente motivada y consentida o administrativamente firme, con suspensin o cese temporal, mientras se encuentre vigente; o hayan sido sancionados con destitucin o despido. Si la sancin a un miembro del Comit Especial es impuesta luego de ser designado, dejar de ser integrante de dicho Comit.
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Como observamos, los impedimentos se circunscriben a las personas que tienen un cargo dentro de la Entidad que va a realizar el proceso de seleccin. No obstante la causal 4 no queda del todo clara, en vista que indica que no podr ser miembro del Comit Especial aquella persona que haya sido sancionada, y/o destituida, el problema se presenta en que dicha persona no podr ser miembro del Comit Especial de dicha Entidad, pero si de cualquier otra Entidad. Lo idneo hubiera sido precisar que la persona destituida o sancionada no pueda ser miembro de un Comit Especial de ninguna Entidad, y para esto debera existir un Registro de aquellas personas destituidas, para que tanto los postores puedan cuestionar a los integrantes del Comit Especial, y a las Entidades, para que stas sepan a qu personas no deben de contratar. 5.6.- Quorum y toma de decisiones Para que el Comit Especial pueda sesionar es necesario para que exista quorum contar con la presencia de todos los miembros titulares, en caso de ausencia tendr que ingresar a reemplazarlo su respectivo suplente. Por otro lado, en cuanto a la adopcin de acuerdos, estos son por unanimidad o por mayora, sin existir la posibilidad de abstencin por parte de ninguno de los integrantes del Comit Especial. 5.7.- Responsabilidad, remocin e irrenunciabilidad Habamos manifestado al inicio de este punto que el Comit Especial es un rgano colegiado, asimismo es autnomo y responsable de las decisiones que toma, en ese sentido, la responsabilidad es solidaria respecto de sus miembros frente a los postores y frente a la Entidad, salvo que alguno de los integrantes haya manifestado su voto discrepante en el acta correspondiente. En cuanto a la remocin, slo se podr realizar por caso fortuito o de fuerza mayor, o por cese en el servicio, fundamentndose debidamente y en este mismo documento se sealar al nuevo integrante. Finalmente, se ha establecido de forma expresa que el cargo que se tiene dentro del Comit Especial es irrenunciable.
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IV.- LAS BASES Las Bases en todo proceso de seleccin constituye la mdula espinal, una mala elaboracin de las Bases implica que el proceso difcilmente se concrete de la mejor forma, y que la Entidad no obtenga los bienes necesarios a fin de satisfacer sus necesidades. La aprobacin de las Bases corresponde al Titular de la Entidad, o al funcionario a quien se hubiera delegado dicha atribucin. Asimismo, dicha aprobacin debe constar por escrito, ya sea mediante resolucin, acuerdo o algn otro documento en el que se exprese de manera indubitable la voluntad de aprobacin, como mencionramos en el punto anterior, en ningn caso el Comit Especial aprobar las Bases. En cuanto algunos formalismos, se exige que los originales de las Bases sean visados en todas sus pginas por los miembros del Comit Especial. Por otra parte, las Entidades actualmente tienen la obligacin de utilizar las Bases que el SEACE ya ha publicado en su pgina web, aun quedando pendiente algunas Bases estandarizadas por publicar. Justamente, sobre lo anterior, es el OSCE el encargado de confeccionar Bases estandarizadas para el uso de las Entidades, sin embargo, corresponder a stas ltimas definir los aspectos tcnicos y econmicos del bien a contratar. La LCE establera en su artculo 26 que cuando mnimo las Bases deben contener lo siguiente: a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participacin de postores en funcin al objeto del proceso y la obtencin de la propuesta tcnica y econmica ms favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos tcnicos y comerciales de carcter general establecidos por las Bases; b) El detalle de las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboracin o construccin, as como el plazo de ejecucin, segn el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de
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Especificaciones Tcnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Tcnico; c) Las garantas, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento; d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participacin de los postores; e) La definicin del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesta en la presente norma y su Reglamento. f) El cronograma del proceso de seleccin; g) El mtodo de evaluacin y calificacin de propuestas. h) La proforma de contrato, en la que se seale las condiciones de la contratacin, salvo que corresponda slo la emisin de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarn necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecucin de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Tcnico; i) El Valor Referencial y las frmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento; j) Las normas que se aplicarn en caso de financiamiento otorgado por entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales. k) Lo establecido en las Bases, en la presente norma y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. Por otra parte el RLCE establece, adicionalmente, algunas condiciones que se deben considerar en las Bases, de tal manera que en el caso de los procesos para la ejecucin de obras, el monto mximo admisible de la propuesta econmica, ser el ciento diez por ciento (110%) del valor referencial; y para el caso de los procesos de ejecucin y consultora de obras, el monto mnimo admisible ser el noventa por ciento (90%) del valor referencial. Para estos efectos, es necesario tener en cuenta que los lmites del valor referencial se calculan considerando dos (2) decimales. Para ello, si el lmite inferior del valor referencial tiene ms de dos (2) decimales, se aumentar en un dgito el valor del segundo decimal. En el caso del lmite superior del valor referencial, se consignar el valor del segundo decimal, sin efectuar redondeo.
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Adems se debe especificar el tipo de moneda que se deben expresar en las propuestas. 6.1.- Las Bases en los procesos de ejecucin de obras Las Bases en los procesos de ejecucin de obras deben establecer el requisito de calificacin previa de postores, siempre y cuando el valor referencial sea igual o mayor a 25,000 UITs. Una vez aprobada la calificacin previa, los postores presentarn sus propuestas tcnicas y econmicas. En las Bases, para este tipo de procesos, debe establecer los plazos para cada etapa como tambin las condiciones especiales, criterios y factores a considerar en la calificacin previa (en la calificacin previa slo se evala la solvencia y capacidad econmica y tcnica, la experiencia en la actividad y en la ejecucin de prestaciones similares). 6.2.- Sistemas de Contratacin Como habamos visto en los puntos anteriores, las Bases deben indicar el sistema de ejecucin de contratacin a utilizar, para dichos efectos, el siguiente cuadro nos indica tanto los sistemas existentes como sus efectos, concepto y consecuencias. 6.3.- Modalidades de ejecucin contractual Por otra parte en cuanto a las modalidades de ejecucin de contractual, el art. 41 del RLCE, ha establecido dos: i) llave en mano y ii) concurso oferta. 6.3.1. LLAVE EN MANO: Es la modalidad en la cual el contratista o el ejecutor de la obra entrega a la Entidad la obra encargada a satisfaccin con todas las implementaciones necesarias. Ahora bien, conforme estima el RLCE que el postor debe ofertar en conjunto la construccin, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboracin del expediente tcnico. En el caso de contratacin de bienes el postor oferta, adems de estos, su instalacin y puesta en funcionamiento. 6.3.2. Concurso oferta: Debe oferta la elaboracin de expediente tcnico, ejecucin de la obra y de ser el caso el terreno. Esta modalidad solo podr aplicarse en a ejecucin de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial
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corresponda a una licitacin pblica. Para la ejecucin de la obra es requisito previo la presentacin y aprobacin del expediente tcnico por el ingreso de la obra.
6.4. Factores de evaluacin: En el siguiente cuadro podremos observar los criterios o factores de evaluacin utilizados en funcin del objeto del contrario.
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Sistema de contratacin Nombre Aplicacin procedimiento El postor formular su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecucin. En caso de obras, el postor formular su propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestacin requerida segn los planos, especificaciones tcnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Tcnico. El postor su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en funcin de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las bases y que se valorizan en relacin a su ejecucin real y por un determinado plazo de ejecucin. En el caso de obras, el postor formulara su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas e las bases, condiciones previstas en los planos y especificacin tecinas y las cantidades referenciales y que se valorizan en relacin a su ejecucin real y por un determinado plazo de ejecucin. Si en el Expediente Tcnico uno o varios componentes tcnicos corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisin, lo que podrn ser contratados bajo el sistema de precios unitarios, los componentes cuyas cantidades y magnitudes estn totalmente definidas en el Expediente Tcnico, ser contratado bajo el sistema de suma alzada.
Cuando las cantidades y magnitudes y calidades de la Sistema a prestacin este suma alzada totalmente definidas en las especificaciones tcnicas o en el caso de obras, en los planos y especificaciones tcnicas respectivas
Sistema precios unitarios, Tarifarios porcentajes
Cuando la naturaleza de la prestacin no de permita conocer con exactitud o precisin las cantidades requeridas. o
Esquema mixto (a suma alzada y Optativo por parte de las precios unitarios) entidades.
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VII. consultas y observaciones a las bases: No siempre las bases resultan del todo claras, o la aplicacin de una normas sobre el proceso de seleccin, es por ello que los postores tienen la posibilidad de presentar consultas y/u observaciones sobre las bases. La diferencia entre consultas y observaciones radica en que las primeras se solicitan la aclaracin de cualquiera de los extremos de las bases, mientras que en las segundas se cuestionan las bases en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mnimas o de cualquier disposicin en materia de contrataciones del estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relacin con el proceso de seleccin. Tal como afirma Morn, la, la observacin a las bases constituye una de las manifestaciones del debido procedimiento del participante al proceso para salvaguardar sus derechos y asegurar la integridad del proceso. El comit especial debe absolver las consultas mediante un pliego absolutorio, debidamente fundamentado y ser notificado a travs del SEACE y a los correos electrnicos de los participantes de ser el caso. Las respuestas que se obtengan se consideran como parte integrante de las bases y del contrato. En el caso de las observaciones el comit especial deber absolverlas de manera fundamentada y sustentada, sea que las acoja total o parcialmente no las acoja y al igual que las consultas es notificada a travs del SEACE. Por otro lado resulta de singular importancia la regulacin de las observaciones en la LCE dado que contiene atisbos de incondicionalidad al establecer en el art. 28 que en caso del comit especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, estos podrn solicitar que las bases y los actuados del proceso sean elevadas al OSCE, siempre que el valor referencial del proceso de seleccin sea igual o mayor a 300 unidades impositivas tributarias (UIT). Este cambio o innovacin de la LCE, ha trado consigo enfrentamientos en la doctrina, asi como por ejemplo Beramendi en una entrevista acerca de la vulneracin del derecho del administrado q que sus observaciones fueran
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resueltas por un ente distinto al que lo hizo en una primera oportunidad, indico no creo que exista este problema. Se puede discutir si el limite es o no alto. Pero algn limite tiene que existir, pues de lo contrario incluso la compra de un escritorio debera pasar por el OSCE, lo que no es lo mas recomendable pues crear un cuello de botella solo causa retraso. Mientras que para otros autores sealan que no es difcil adivinar que progresivamente veremos una proliferacin de requisitos particulares, exigencias desproporcionadas o excluyentes y en general una acelerada diferenciacin adversa de las bases que aprueben las entidades que sern las nicas encargadas de resolver las controversias en la formulacin de las bases en todos los procesos que alcancen hasta las 300 UIT. Resulta dudoso, en este sentido que el control disuasivo que ejerca la sola posibilidad de elevar las bases al CONSUCODE pueda ser suplido con controles posteriores o denuncias sin una presencia definida como etapa del proceso de seleccin. Se rompe con ello el sueo de criterios de interpretacin uniformes y requisitos homogneos, aspecto que no podr ser cumplido por el mtodo del control ex post que ahora caracteriza el rgimen de contrataciones pblica.
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Factores de evaluacin objeto Bienes

Propuesta tcnica -Plazo de entrega, garanta comercial, disponibilidad de servicios y repuestos, la capacitacin del personal de la Entidad. Mejoras a las caractersticas tcnicas y condiciones de las bases sin generar costo adicional, experiencia del postor. Se observa la facturacin de los ltimos 8 aos por un monto mximo acumulado de hasta 5 veces el valor referencial, la experiencia se acredita con un mximo de 20 contrataciones. Cumplimiento de la prestacin el cual se evala en funcin al nmero de certificados o constancias que lo acrediten no pudiendo ser mayores 20 contrataciones, otros que establezca el Comit Especial. -Experiencia, a travs de la facturacin de los ltimos 8 aos por un monto mximo acumulado de hasta 5 veces el valor referencial, en las bases se indicara los servicios o similares para acreditar la experiencia del postor, cumplimiento del servicio, personal propuesto para la prestacin del servicio, el cual se evaluara por el tiempo de experiencia en la especialidad del personal, mejoras a las condiciones previstas, equipamiento, infraestructura. - Experiencia, a travs de la facturacin de los ltimos 15 aos por un monto acumulado de hasta 5 veces el valor referencial, la experiencia en la especialidad se califica facturacin del postor de los ltimos 10 aos por un monto mximo de hasta 2 veces el valor referencial , experiencia y calificaciones del personal propuesto para la prestacin del servicio, mejoras en las condiciones previstas, presentacin del plan de trabajo, metodologa, equipamiento e infraestructura, cumplimiento en funcin de certificados y constancias no pudiendo ser mayor de 10. -No se establecern factores tcnicos de evaluacin. Propuesta econmica Se evala el monto total indicado en la misma y en su caso, el monto total de cada tem, paquete o lote.
servicios
Se evala el monto total indicado en la misma y en su caso el monto total de cada tem.
Servicios de consultora
Se evala el monto total indicado en la misma y en su caso el monto total de cada tem.
Contrataciones ADS y De obras AMC
LP y ADP
-Experiencia en obras generales ejecutadas en los ltimos 10 aos y con un monto acumulado de 5 veces el valor referencial, experiencias y calificaciones del personal profesional propuesto, cumplimiento de ejecucin de obras otras que considere las bases.
Solo se evaluara la propuesta econmica delos postores que cumplan con el expediente Tcnico. Se evala el monto total de la oferta.
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VII. Otorgamiento de la buena pro: Concluye el proceso de seleccin de dicho otorgamiento que se realiza a travs de acto publico para todos los procesos de seleccin, salvo en el caso de las ADS y AMC, donde la Buena Pro puede realizarse en acto privado. Para el otorgamiento de la Buena Pro, el comit especial proceder a otorgar la buena pro a la propuesta ganadora, dando a conocer los resultados del proceso de seleccin a travs de un cuadro comparativo, consiguindose el orden de prestacin y el puntaje tcnico, econmico y total obtenido por cada uno de los postores. El principio de informacin y transparencia son vitales en cada etapa del proceso, es por ello que una vez que es otorgada la Buena Pro, el comit especial tiene la obligacin de permitir el acceso de los postores al Expediente de contratacin a ms tardar dentro del da siguiente de haberse solicitado. Las reglas de juego en caso que dos o ms propuestas empaten, para dichos efectos se otorga la Buena Pro, observando el Sgte. orden: 1. En adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor cuanta, a favor de las microempresas y pequeas empresas integradas por personas con
discapacidad o a los consorcios formados en su totalidad por estas empresas, siempre que acrediten tener tales condiciones de acuerdo con la normativa de la materia. 2. En adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor cuanta, a favor de las microempresas y pequeas empresas o a los consorcios conformados en su totalidad por estas, siempre que acrediten tener tal condicin de acuerdo con la normativa de la materia. 3. A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje econmico, en el caso de bienes u obras; o en el mejor puntaje, tratndose de servicios o 4. A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el monto de sus propuestas, siempre que el objeto de la contratacin sea divisible y aquellos manifiesten su voluntad de cumplir la aparte correspondiente del contrato. Este
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criterio no ser de aplicacin para el caso de consultora en general, consultora y ejecucin de obras, o 5. A travs de sorteo en el mismo acto.
El art. 73 de RLCE precisa que cuando el otorgamiento de la Buena Pro se desarrolle en acto privado, la aplicacin de los dos ltimos criterios de desempate requiere de la citacin oportuna a los postores que hayan empatado, pudiendo participar el veedor del Sistema Nacional de Control. Finalmente el art. 74 del RLCE establece que el resultado del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado hubiere establecido que el requerimiento de la Entidad no pueda ser cubierto por un solo proveedor, ya sea porque la Entidad ha demandado una cantidad ingente de un determinado producto o bien el Stock que los postores producen en el mercado es muy reducido. En dichos casos, las bases deben prever la posibilidad de distribuir la Buena Pro entre los postores. Ahora se otorgar la Buena Pro al postor que obtuvo el mejor puntaje total, en los trminos de su propuesta y por la cantidad ofertada. El saldo no atendido por el postor ganador ser otorgado a los postores que le sigan, respectando el orden de prelacin, siempre que las propuestas econmicas presentadas no sean superiores al 5% de aquella del postor ganador, en caso contrario si superasen dicho porcentaje los postores tendrn la opcin de reducir su propuesta para adecuarse a las condiciones anteriores.
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CAPITULO IV: LAS COMPRAS CORPORATIVAS I. Introduccin: Cuando una persona paga sus impuestos, lo hace en funcin de las ganancias que obtiene, con esa lgica la autoridad cobra mas impuestos sobre los mayores ingresos que obtiene dicha persona, entonces si ganas ms, paga ms, porque demuestra que tiene una capacidad contributiva mayor. En el mercado, la situacin es totalmente a la inversa, cuando una persona adquiere un determinado bien, lo adquiere al precio indicado por el vendedor, pero cuando esta misma persona compra el mismo bien pero en grandes cantidades, el vendedor no piensa en la capacidad de riqueza de su comprador y le incrementa el precio, por el contrario cuanto ms adquiere menor es el costo por unidad, lo cual genera un gran descuento a favor del comprador. Los individuos adquieren bienes y servicios en el mercado, pagando el precio sealado por el vendedor. Lo mismo sucede con las Entidades, aquellas pagan a los proveedores luego de un proceso de seleccin, el precio convenido, pero Qu sucede si se aplica la regla del mercado comentada en el prrafo anterior en las contrataciones del Estado? Si todos los individuos se pusieran de acuerdo para comprar un bien, y lo hicieran a travs de la representacin de una sola compra, sin duda el ahorro que tendran seria muy significativo; sin embrago juntar todas esas personas para que lleguen a un acuerdo es simplemente un alto costo social. Aquellas pagan: Las Entidades cuando compran en el mercado lo hacen en grandes cantidades, de ah ya estn obteniendo un ahorro importante; sin embrago si varias entidades compraran el mismo bien, sin duda el ahorro seria mucho mayor. Ahora poner de acuerdo a las entidades no resulta tan complicado como si lo es juntar a un nmero ingente de personas.
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Las compras corporativas justamente, persiguen ese objetivo, unir a diferentes Entidades para poder adquirir un determinado bien en el mercado y obtener un ahorro significativo en la compra ha realizar. I. Alcances legales de las compras corporativas:
Se encuentra regulado en los artculos 80 al 85 del RLCE, sin embrago no es directamente el OSCE quien se encarga de su supervisin y ejecucin, sino PERU COMPRAS, la cual a travs del Decreto Legislativo 1018 le fue conferida dicha tarea: Segn el art. 80 del RLCE tenemos lo siguiente: Caractersticas del proceso de compra corporativa: Las entidades podrn contratar vienen y servicios en forma conjunta, a travs de un proceso de seleccin nico, aprovechando los beneficios de las economas de escala, en las mejores y ms ventajosas condiciones para el Estado. Este art. Resume que las entidades tienen opcin de realizar en un solo proceso la compra o adquisicin de un bien o servicio, lo cual aprovechan la economa de
escala, lo cual beneficia a las entidades no solo en precios sino tambin en costos en realizar solo un nico proceso. Tal como seala Moron Urbina particularmente nos encontramos frente a una estrategia logstica distinta que intenta superar histrica descentralizacin de
adquisiciones pblicas, por un modelo de centralizacin intermedia, mediante el cual de promueve la agregacin de la demanda de bienes y servicios homogneos que las entidades de la administracin prevn necesitar para un periodo de
tiempo, para adquirirlas a travs de una sola operacin conducida por una sola entidad, con lo que se presume que por su posicin beneficiosa de ser el principal comprador en la economa, obtendr diversas ventajas de precios y calidad.
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II. Modalidades:
Para el uso de las compras corporativas del RLCE h previsto dos formas: 3.1.- Las compras corporativas obligatorias: Es la modalidad que las Entidades deben seguir a efectos de comprar un determinado bien, y estn prohibidas de realizarlo a travs de cualquier otro tipo de modalidades. Para esto, el Decreto Legislativo 1018 ha establecido que sea PERU COMPRAS quien lleve a cabo las compras corporativas obligatorias, as el art.2 de dicho decreto establece las siguientes funciones: a) Realizar las compras corporativas obligatorias, de acuerdo a lo que se establezca en el Decreto Supremo correspondiente, aprobado con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. b) Realizar las compras corporativas facultativas que le encarguen otras entidades del Estado. c) Realizar las adquisiciones que le encarguen otras entidades del estado, de acuerdo al convenio correspondiente, incluyendo la determinacin de las caractersticas tcnicas de los bienes y servicios a contratar y el valor Referencial; as como la aprobacin del Expediente de Adquisiciones y las bases del proceso correspondiente, hasta antes de la suscripcin del Contrato. d) Asesorar a las entidades del estado que realicen compras
corporativas facultativas; as como en la planificacin y gestin de sus procesos de adquisiciones que realicen de manera institucional. e) Promover y conducir los procesos de seleccin para la generacin de convenios de marco para la adquisicin de bienes y servicios, si como suscribir los acuerdos correspondiente. f) Llevar a cabo los procesos de seleccin para adquisiciones especficas que se le designen mediante Decreto Supremo, aprobado con el voto aprobatorio del Consejo de ministros.
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La pregunta que cabe plantear en este momento es Qu bienes son susceptibles de ser adquiridos a travs de las compras corporativas? La primera pista tenemos en el art.80 del RLCE que establece en su tercer prrafo que los bienes y servicios que pueden ser objeto de Compras Corporativas deben ser susceptible de ser homogenizados. Por otra parte, el art. 82 del RLCE indica que mediante el Decreto Supremo del Ministerio de Economa y Finanzas, con el voto aprobatorio del consejo de ministros, se establecern los bienes y servicios que se contrataran mediante Compras Corporativas Obligatorias, as como las entidades participantes y tcnicas. De lo anterior tenemos: primero los bienes susceptibles de ser homogenizados que no es otra cosa que bienes estandarizados dentro de las demandas que tienen las entidades de adquirir un determinado bien, por otra parte, corresponde al MEF determinar que bienes y servicios formaran parte de la lista que podrn contratarse a travs de las compras Corporativas obligatorias. Con ello, corresponder a PERU COMPRAS de consolidar los requerimientos de las entidades participantes, para cuyo efecto determinara el contenido, cantidad y oportunidad de remisin de la informacin que deberan proporcionar las mismas. Quines son las entidades participantes? Conforme establece el art. 83 del RLCE se consideran Entidades participantes aquellas que estn obligadas a contratar los bienes y servicios contenidos en su respectivos Planes Anuales de Contratacin, mediante Compra Corporativa Obligatoria. Para esto, las entidades participantes tendrn que realizar el procedimiento de homogenizar y consolidar los requerimientos de sus unidades orgnicos o usuarias y remitir dicha informacin a PERU COMPRAS. Una vez que realice PERU COMPRAS el proceso de seleccin sern las entidades participantes quienes se encuentran obligadas a contratar de forma directa el pago convenido, previa conformidad de la prestacin ejecutada y dems actos relacionados a la ejecucin del contrato.
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Asimismo, dentro de las compras corporativas se sigue utilizando la figura de la entidad tcnica quien es la que determina las caractersticas homogenizadas de los bienes y servicios requeridos por las entidades participantes teniendo como referencia la base de consolidacin remitida por la central de compras pblicas Per Compras. Moron Urbina ha afirmado que en el caso de las compras corporativas obligatorias se prev la participacin de una entidad especializada a cargo de la definicin tcnica de las caractersticas y/o detalle de las especificaciones tcnicas de los bienes o servicios requeridos por las entidades participantes a ser incluidos en el proceso de compra corporativa. Por ejemplo el plan piloto aprobado por la Presidencia del Consejo de Ministros, independientemente de las entidades engargantes, asumirn este rol: el Ministerio de Transportes y Comunicaciones para la contratacin de servicios de telefona y SOAT, la oficina Nacional de Gobierno Electrnico e Informtica, para la adquisicin de computadoras y programas antivirus. Mediante esta participacin se busca darle mayor independencia y neutralidad, respecto de las entidades en cargantes, a la definicin objetiva y precisa de las caractersticas y de la cantidad de los bienes y servicios a convocarse, de modo que se homogenicen razonablemente las necesidades del Estado, sin caer en sesgo institucionales, o especificaciones desproporcionadas o incongruentes con el mercado y el objeto de la convocatoria. Para tal efecto, se deber llevar a cabo el estudio de las condiciones del mercado para lograr una ms amplia participacin de ofertantes y buscar que los bienes o servicios renan las condiciones de calidad y modernidad requeridas para satisfacer las necesidades de los en cargantes.
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3.2.- Las compras corporativas facultativas: Las entidades tambin tienen la opcin de realizar compras corporativas de forma facultativa, para esto es necesario para elaborar un convenio que deber ser suscrito por los funcionarios competentes de todas las entidades participantes, en dicho convenio debe establecerse el objeto y alcance del mismo, las obligaciones y responsabilidades de las partes, como tambin la designacin de la entidad encargada de la compra corporativa. La entidad encarga encargada tiene las siguientes obligaciones: a) Recibir los requerimientos de las entidades participantes. b) Consolidar y homogenizar las caractersticas de los bienes y servicios. As como determinar el valor preferencial para cada proceso de seleccin a convocarse en forma conjunta.
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c) Efectuar todos aquellos actos previos y necesarios para conformar y aprobar el expediente de contratacin. d) Designar a los comits especiales que tendrn a su cargo los procesos de seleccin para las compras corporativas. e) Aprobar las bases. f) Resolver os recursos de apelacin, en los casos que corresponda. El comit especial encargado de realizar las compras corporativas facultativas tiene el mismo funcionamiento, competencia, obligaciones y dems atribuciones establecidas para el efecto en la LCE y en el RLCE, tiene a su cargo: a) Elaborar las bases, conforme al contenido del expediente de las contrataciones. En las bases deber distinguirse el requerimiento de cada entidad participante del convenio, para los efectos de la suscripcin y ejecucin del contrato respectivo. b) Una vez que quede consentido el otorgamiento de la Buena Pro, elevar el expediente al Titular de la entidad encargada de la compra Corporativa para su remisin a las entidades participantes. PERU COMPRAS tambin puede ser la entidad encargante de realizar la compra corporativa facultativa, tal como lo dispone el artculo 2 del D. Leg. 1018. Esta relacin entre la Entidad participante y la Entidad encargante es un encargo de gestin que se circunscribe por un tiempo determinado, para la adquisicin de un determinado bien solicitado por la Entidad. Al igual, que en las compras corporativas obligatorias, en las facultativas se sigue el mismo esquema en cuanto a la suscripcin del contrato entre las Entidades participantes y los proveedores que obtuvieron la Buena Pro. Para las entidades participantes no ser necesario que se realice modificacin alguna, salvo la indicacin que se proceder a contratar mediante la compra corporativa facultativa, hacindose mencin para ello de la Entidad encargada de realizar la compra corporativa.
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Finalmente, en lo que respecta a esta modalidad, cabe tener en cuenta que los contratos derivados de la compra corporativa, as como la informacin referida a su ejecucin deben ser ingresados al SEACE, por cada una de las Entidades participantes, en un plazo no mayor de diez (10) das hbiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o aprobacin del mismo, de acuerdo con lo que corresponda.
PARTICIPANTES Convenio Interinstitucional Quienes participan Que compran Quien selecciona Suscripcin Y ejecucin Contractual ENTIDAD ENCARGADA Actos Preparatorios
Seleccin Hasta que la buena pro queda consentida
IV.- Procedimiento del encargado de gestin en las compras corporativas: El encargo de gestin solo se circunscribe al manejo o direccin de un proceso de seleccin por parte de la Entidad encargada para adquirir un determinado bien o servicio en el mercado, dicha facultad es otorgada o delegada a dicha entidad, lo cual no implica una cesin de la titularidad jurdica que tenga la Entidad participantes, sino simplemente una delegacin sobre un aspecto tcnico o material a fin de realizar un proceso de seleccin. Al respecto el artculo 81 del RLCE establece que el encargo que se efectu en las Compras Corporativas solo cambia las acciones necesarias que permitan a la Entidad encargada realizar el proceso del Estado, una oferta por el conjunto de los requerimientos similares de las Entidades participantes, y solo hasta el momento en el que s e determine al proveedor seleccionado y la Buena Pro quede
consentida, luego de lo cual, cada una de las entidades suscribir los contratos
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correspondientes con el proveedor o proveedores seleccionados requerimientos que hubiesen sido encargados. Asimismo, el citado artculo indica que una vez consentida la Buena Pro, la Entidad encargada deber comunicar a las Entidades participantes los resultados del proceso, dentro de un plazo no mayor de tres das hbiles .El plazo del procedimiento para la suscripcin del contrato previsto en el reglamento se computara a partir del da siguiente de recibida la indicada comunicacin. Del mismo modo, el encargo efectuado no podr, en ningn caso, ser interpretado como extensivo a la ejecucin contractual propiamente dicha, tales como el pago del precio, la supervisin de la ejecucin de las prestaciones, la liquidacin de las prestaciones, la liquidacin del contrato y dems prestaciones inherentes a las entidades participantes. De lo expuesto, en el procedimiento de la realizacin de las compras corporativas cabe indicar que la tarea o encargo de la Entidad encargante solo se limita a realizar el proceso de seleccin, con lo que una vez realizado ello, ser obligacin de las Entidades participantes suscribir los respectivos contratos, y sern ellas justamente las que se encuentren obligadas contractualmente en la ejecucin de las prestaciones que le corresponden como es el pago del precio, y todo lo que concierne al monitoreo y supervisin de la ejecucin de las prestaciones por parte del proveedor. por el o los
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CAPITULO V: LA SELECCIN POR ENCARGO I. INTRODUCCIN Al igual que en las compras corporativas, en la seleccin por encargo desarrollo la misma mecnica, en cuanto se encarga a un tercero realizar d proceso de seleccin, la diferencia resalta en que no existe un conjunto le Entidades participantes, sino slo una, asimismo, ya no es necesaria- ente PERU COMPRAS la entidad encargada de realizar el proceso de seleccin, sino una distinta que tendremos ocasin de analizar en los prrafos siguientes. Por otra parte, cabe indicar que en el Reglamento de la Ley de Concitaciones y Adquisiciones del Estado derogada exista la posibilidad de encargar a un tercero la realizacin del proceso de seleccin; sin embargo no estableca mayores precisiones en cuanto a su procedimiento. En la LCE encontramos un artculo expreso que faculta a las Entidades a encargar a un tercero la realizacin de un proceso de seleccin, el cual citamos a continuacin: Artculo 6.- Organos que participan en las contrataciones (...) Mediante convenio, las Entidades podrn encargar a otras del Sector Pblico y lo Privado, nacional o internacional, la realizacin de sus procesos de contratacin incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los procedimientos y formalidades que se establezcan en el Reglamento. Asimismo, en el RLCE encontramos una regulacin ms detallada acerca de la seleccin por encargo, la cual es establecida en funcin de la naturaleza de la entidad encargante, as el procedimiento variar en funcin de si se trata de una Entidad Pblica, una Entidad privada (nacional o internacional) o un Organismo Internacional.
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Al respecto, el artculo 86 del RLCE establece que por razones econmicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad podr encargar a otra Entidad pblica o privada, nacional o internacional u organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realizacin del proceso de seleccin que aqulla requiera para la contratacin de bienes, servicios y obras, previo informe tcnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que ser aprobado por el Titular de la Entidad. Asimismo, el citado artculo prescribe que la aprobacin del Expediente de Contratacin y de las Bases ser competencia de la Entidad encargante.
II.- ENCARGO A UNA ENTIDAD PBLICA El Reglamento de la LCE no establece un parmetro objetivo para saber qu Entidades pueden realizar por encargo de otra Entidad un proceso de seleccin, por lo que en principio cualquier Entidad podra realizar dicha tarea; sin embargo lo ms deseable sera encargar dicha ejecucin a la central de compras pblicas PER COMPRAS, dado que tal funcin le s permitida de acuerdo al inciso c) del artculo 2o del D. Leg. N 1018 al indica entre las funciones de PER COMPRAS la de realizar las adquisiciones que le encarguen otras Entidades del Estado, de acuerdo al congruo correspondiente, incluyendo la determinacin de las caractersticas tcnicas de los bienes y servicios a contratar y el Valor Referencial; as como aprobacin del Expediente de Adquisiciones y las Bases del proceso correspondiente, hasta antes de la suscripcin del contrato. De lo anterior, tenemos que el proceso de seleccin es llevado enteramente por la Entidad pblica encargada, dicha entidad tiene la obligacin de elaborar las bases; por otra parte, una vez culminado el proceso y con ello el otorgamiento de la Buena Pro, deber remitir el expediente a la Entidad encargante para la correspondiente suscripcin y ejecucin del contrato, similar procedimiento que hemos analizado en el caso de las compras corporativas; sin embargo, sobre este punto el Reglamento ha obviado pronunciarse respecto del plazo que tiene la Entidad encargada de remitir el expediente, el cual, en nuestra opinin debi establecer un plazo al igual que lo realiz en el caso de las compras corporativas.
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Por otro lado, en lo que respecta a la solucin de conflictos durante el proceso de seleccin, corresponder al Titular de la Entidad encargada o bien al Tribunal de Contrataciones, cuando corresponda, resolver el recurso de apelacin de puedan presentarse. Un caso particular se presento en el Ministerio de Agricultura. Estos fueron los hechos, haban ocho municipalidades que haban celebrado convenios con el Ministerio de Agricultura adquiera tractores para cada una de las mencionadas municipalidades, cada uno de estos tractores tenan diferentes caractersticas en s que no sobrepasaban el monto de los S/. 120 000 nuevos soles, la consulta, en ese momento, planteada al CONSUCODE, fue si corresponda realizar ocho adjudicaciones directas selectivas, o por el contrario, realizar una licitacin pblica con el monto total de la operacin. La consulta era pertinente en tanto que el Ministerio de Agricultura deseaba saber si al comprar ocho tractores a travs de ocho procesos de seleccin estara inmensa dentro de la configuracin del ilcito por fraccionamiento. No obstante, corresponde a la Entidad, mediante una decisin de gestin de su exclusiva competencia y responsabilidad, determinar si efectivamente existen elementos distintivos que hagan singular la adquisicin re cada bien, a efectos de programar los mismos en un solo proceso de seccin o en tantos procesos de seleccin como bienes singulares deba adquirirse para la satisfaccin de sus necesidades. As, se puede concluir que la adquisicin de maquinarias de distintas caractersticas tcnicas no podr ser realizada mediante un nico proceso de eleccin o ser contratada como un todo o una unidad cuando dicho requerir-rento y las caractersticas peculiares de cada maquinaria, conduzca a la Entidad la singularizacin de la contratacin; supuesto en el cual no nos encontraramos ante el fraccionamiento que proscribe el artculo 18 de la Ley.
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III.ENCARGO A UNA ENTIDAD PRIVADA, NACIONAL O IN-
TERNACIONAL Resulta una innovacin del RLCE el establecer la posibilidad de que una entidad privada sea esta nacional o internacional, realice un proceso de seleccin, para esto el articulo 88 ha establecido los siguientes requisitos que se deben tener en cuenta: 1. La Entidad encargada ser seleccionada, mediante el proceso de seleccin que corresponda, teniendo en cuenta el objeto y la cuanta de la comisin, conforme a lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento. La decisin de encargar la contratacin corresponde al Titular de la Entidad, siendo esta facultad indelegable. 2. Las Entidades participantes debern acreditar una experiencia de contratacin pblica o privada, no menor a dos (2) aos en el mercado nacional o internacional, en bienes, servicios u obras, segn corresponda al requerimiento de la Entidad encargante. Asimismo, debern estar inscritas en el RNP y no encontrarse impedidas para contratar con el Estado. 3. La Entidad encargada celebrar un convenio con la Entidad encargante, el que deber ser especfico y concreto para cada proceso de contratacin encargado. Cada convenio detallar las obligaciones y responsabilidades de cada una de las partes. La solucin de controversias derivadas del convenio se realizar por conciliacin o arbitraje. 4. Los procesos de contratacin que realicen las Entidades encargadas se sujetarn a lo dispuesto en la Ley y su Reglamento. De los requisitos citados, cabe resaltar el primero de ellos, en tanto que exige a las Entidades realizar un proceso de seleccin para elegir quien ser la Entidad encargada de realizar el proceso, esto implica que no ser una eleccin de la Entidad encargada de forma discrecional o arbitraria. Esto, conlleva la ventaja que la Entidad encargante obtendr o debera obtener del mercado el mejor precio para obtener los servicios de una entidad privada.
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IV.- ENCARGO A ORGANISMOS INTERNACIONALES Ante el fracaso de la adquisicin de los patrulleros y la resolucin del Contrato celebrado con el consorcio Gildeimeister, el Ministerio del Interior acudi a la PNUD, organismo internacional para que sta se encargue del proceso de seleccin en la adquisicin de los patrulleros. Pero, porqu recurrir a un organismo internacional? De la revisin le caso, y de la coyuntura originada en el caso Gildeimeister, la opcin de recurrir a un organismo internacional implicaba recurrir a una Entidad que caractizaba imparcialidad, transparencia y eficiencia en un proceso en que la Entidad slo haba denotado serias dudas sobre estos factores. En ese sentido, el recurrir a un organismo internacional como el PNUD, la OMS, OIM, BID u otros, garantizaba evitar actos de corrupcin; sin embargo, existen, adicionalmente, otros factores en los cuales es beneficioso acudir a un organismo internacional. Dentro de estos factores encontramos el de especialidad, por el cual el organismo internacional encargado tiene conocimientos tcnicos especializados sobre el objeto del contrato, lo cual implica que dicho organismo buscar aquellos bienes o servicios idneos en el mercado de acuerdo a la necesidad de la entidad. Junto con las mencionadas aprobaciones, es necesario contar previamente con los siguientes informes: a) Informe favorable de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad de los recursos para el financiamiento de la contratacin objeto del encargo. b) Informe de la Oficina de Administracin, o la que haga sus veces, sobre las ventajas y beneficios de la concertacin del convenio. A diferencia del encargo de una entidad privada, los organismos internacionales no necesitan inscribirse en el RNP, pero s acreditarse como organismos internacionales ante las autoridades correspondientes, y debern presentar la documentacin pertinente.
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Por otro lado, tambin debern suscribir un convenio que detalle sus obligaciones y responsabilidades con la entidad encargante, en especfico dicho convenio debe comprender los siguientes aspectos: a) El compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos se sujetarn a normas uniformes aplicables a nivel internacional y que cumplan los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado. b) El compromiso del organismo internacional de llevar a cabo procesos de capacitacin en materia de compras al personal que la Entidad designe. c) Obligacin por parte de la Entidad de incluir las contrataciones en el Plan Anual de Contrataciones, registrar en el SEACE la convocatoria de los procesos de contratacin que realice el organismo internacional encargado, el resultado de los mismos, los proveedores adjudicados, los montos y contratos celebrados. CAPITULO VI LA SUBASTA INVERSA EN LA LCE El procedimiento y lgica de la subasta inversa no ha tenido mayor variacin en la regulacin del nuevo Reglamento de la LCE, salvo algunos detalles como la conformacin del Comit Especial los cuales veremos ms adelante. En principio, el artculo 90 del RLCE define a la subasta inversa como la modalidad de seleccin por la cual una Entidad realiza la contratacin de bienes y servicios comunes a travs de una convocatoria pblica, y en la cual el postor ganador ser aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de seleccin puede realizarse de manera presencial o electrnica. Esta modalidad, lo que busca es agilizar las contrataciones del Estado, reduciendo costos y obtener los mejores precios del mercado. A diferencia del procedimiento clsico, ste ltimo evala la calidad (a travs del expediente tcnico), tiene plazos definidos, y el valor referencial.
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Por su parte, en la subasta inversa tanto la calidad como los plazos ya se encuentran dados o predefinidos en la Ficha Tcnica y en la pro forma del contrato. Por ejemplo, si una Entidad desea adquirir gasolina de 84 octanos, no va ir al mercado y ver la calidad del producto entre los diferentes postores, por qu? Simplemente porque el bien que est adquiriendo son iguales, es decir, la gasolina de 84 octanos que ofrezca un proveedor A, es exactamente igual en calidad de la gasolina de 84 octanos que ofrezca el proveedor B, en consecuencia no se discute la calidad del bien, sino qu proveedor pueda ofrecer el precio ms bajo. Ahora bien, el Reglamento establece en qu casos nos encontramos ante -.enes comunes, para esto el artculo 90 antes citado refiere en su segundo prrafo que se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de cuales existe ms de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeo objetivamente definidos por caractersticas o especificaciones usuales s: el mercado o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso re homogenizacin llevado a cabo del interior del Estado, de tal manera que d factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan. II. EL COMIT ESPECIAL Y LAS BASES EN LA SUBASTA INVERSA 2.1.- Conformacin del Comit Especial A diferencia de las dems modalidades de Proceso de Seleccin, con la normativa anterior, la conformacin del comit Especial estaba dada por dos miembros, el Presidente, quien dirigir la subasta (subastador) y el Secretario, quien realizaba las anotaciones correspondientes en el libro de actas del proceso de seleccin y en la pizarra o pantalla durante el acto pblico. Sin embargo, con el Reglamento de la LCE la conformacin del Comit Especial en la subasta inversa ha cambiado, de acuerdo con el artculo 92 la conformacin y actuacin del Comit Especial se suieta a las reglas previstas en el presente Reglamento (subrayado nuestro). As, de acuerdo con las reglas
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previstas en el Reglamento (artculos del 27 al 34) son tres los miembros que lo conforman, siendo posible que se conforme un Comit Especial Ad hoc, como tambin un Comit Especial permanente. 2.2.- Las bases Las Bases de un Proceso de Seleccin por Subasta Inversa deben contener la convocatoria, la ficha tcnica del bien o servicio requerido, la pro forma del contrato, los plazos, la forma, el lugar y las dems condiciones para el cumplimiento de la prestacin. Por otra parte, una de las principales obligaciones que tienen las Entidades con la nueva LCE, es la de publicar un resumen ejecutivo, tal como lo hemos podido apreciar en el captulo III supra, el cual no es otra cosa que un pequeo informe tcnico que contiene las investigaciones realizadas por el Comit Especial sobre los precios existentes en el mercado de un determinado bien, el mismo que es importante incluir toda vez que su omisin tiene sancin de nulidad. III. LA CONVOCATORIA La convocatoria se realizar a travs de su publicacin en el SEACE cortunidad en la que se publicar tambin las bases y el resumen ejecucin que mencionamos en el punto anterior. Ahora bien, adicionalmente a descripcin del objeto de contratacin se debe acompaar el nmero asignado el cual puede ser obtenido de la Lista de bienes publicado del SEACE.
IV. MODALIDADES Nuestra normativa recoge dos modalidades sobre la subasta inversa, saber la subasta inversa presencial y la subasta inversa electrnica, ambas: en sus propias particularidades pero con un denominador comn: obtener el precio ms bajo del mercado.
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A continuacin analizaremos ambos tipos de modalidades, sin embargo hasta el momento el OSCE no ha publicado los respectivos reglamentos se adecen a las modificaciones realizadas a la subasta inversa presencial y la subasta inversa electrnica, no obstante lo anterior, el SEACE sigue la reglamentacin anterior en la aplicacin del procedimiento y modalidades mencionadas, a esto cabe advertir que tanto Entidades Postores deben tener en cuenta que el RLCE se encuentra plena ente vigente y existen algunas disposiciones que han modificado sustancialmente los Reglamentos que regulaban las subastas inversas, como es el caso de la conformacin del Comit Especial visto en el punto 3.1, por ello es recomendable revisar las disposiciones establecidas en el artculo 95 y 96 del RCLE al momento de realizar un proceso de subasta inversa. 5.1. La Subasta Inversa Presencial 5.1.1. Convocatoria y presentacin de propuestas El artculo 95 del RLCE establece las particularidades propias de la subasta inversa presencial, es nuestro inters mostrar y analizar estas nuevas modificaciones y el desarrollo que plantea el RLCE para la subasta inversa. En principio respecto a la convocatoria, como ya hemos tenido ocasin de ver en los prrafos anteriores, sta es publicada en el SEACE, una vez publicado, a partir del da siguiente empieza la inscripcin de los participantes, dicha inscripcin culmina un da antes de la fecha prevista para el acto pblico de presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la Buena Pro.
Los requisitos mnimos que deber cumplir la convocatoria son:

a) La identificacin, domicilio y RUC de la Entidad que convoca; b) La identificacin del proceso de seleccin; c) La indicacin de que la modalidad de seleccin es subasta inversa
presencial;
d) La descripcin bsica del objeto del proceso; e) El valor referencial; f)
El lugar y la forma en que se realizar la inscripcin o registro de
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participantes;
g) El costo del derecho de participacin; h) El calendario del proceso de seleccin. i)
El cdigo asignado al bien por el OSCE al objeto de la adquisicin;
j) Las condiciones bsicas de cumplimiento contractual; k) El valor monetario que representa el decremento mnimo que debe contemplarse durante el perodo de puja, el que no puede ser inferior al uno por ciento (1%) ni superior al cinco por ciento del valor referencial unitario correspondiente. 5.1.2. El acto pblico El Acto Pblico de presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, es uno solo y, una vez iniciado, no puede suspenderse, salvo caso fortuito o fuerza mayor; deber contar con la presencia de un Notario Pblico (o Juez de Paz si es que no existiera Notario en la localidad). El lugar de realizacin del Acto Pblico debe ser implemen- tado para dar cabida en un mismo ambiente a todos los participantes que se hubieran registrado, debiendo considerarse la asistencia de mnimo dos personas por participante, y uno por cada miembro de un consorcio. Adems, deber contar con una pizarra o sistema de proyeccin con pantalla y, opcionalmente, con un sistema de grabacin con el que se registrar los actos realizados, sobre todo durante la puja. Asimismo, para el perodo de puja, la Entidad convocante podr utilizar, opcionalmente, un programa informtico instalado en el mismo ambiente en que se desarrollar el acto pblico. En el lugar, fecha y hora indicados en la convocatoria, Comit Especial dar inicio al acto pblico haciendo un recuento, en detalle, de las reglas que la normativa establece para el desarrollo de cada uno de los actos sucesivos que lo constituyen: la acreditacin de participantes, la presentacin y clasificacin de propuestas, la puja, la determinacin de puntajes y el otorgamiento de la buena pro. En este acto, el Comit Especial responder las preguntas que hagan los participantes sobre el proceso en general.
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El Comit Especial llamar a todos los participantes en el orden en que se hubieren inscrito, con la finalidad de que ellos o sus representantes acrediten que cuentan con los poderes suficientes para presentar propuestas en procesos de seleccin. Las personas naturales concurren personalmente o a travs de su representante debidamente acreditado ante el Comit Especial mediante carta poder simple. Las personas jurdicas lohacen por medio de su representante legal o apoderado acreditado con carta poder simple suscrita por el representante legal, a la que se adjuntar el documento registral vigente que acredite la condicin de ste. 5.1.2. Presentacin de propuestas A los participantes que hayan cumplido con los requisitos exigidos, se les llamar para que presenten dos sobres cerrados, el primero de ellos denominado sobre de habilitacin, debe contener la documentacin que acredite que el postor se encuentra habilitado para participar en el proceso de seleccin y cumple con el objeto de la contratacin. El segundo de los sobres es justamente la propuesta econmica. De otra parte, mediante esta modalidad de seleccin no es posible que un postor presente propuestas alternativas o ms de una propuesta para un mismo tem o proceso de seleccin. Posteriormente de entregadas las propuestas econmicas, el Comit Especial abrir cada uno de los sobres anunciando los montos consignados y el secretario los anotar en la pantalla, a travs de un sistema informtico, o directamente en la pizarra, ordenndolos de menor a mayor y garantizando la perfecta visualizacin y seguimiento por parte de los asistentes. El notario pblico o Juez de Paz deber verificar dichas actuaciones y hacer las anotaciones correspondientes en el acta respectiva.
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5.1.3.- Clasificacin de propuestas El criterio del valor referencial establecido en la LCE ha cambiado, ahora simplemente cualquier oferta que supere en cualquier porcentaje el 100% del valor referencial establecido se entiende como no presentado, en ese sentido, y dado que el RLCE no ha establecido nada al respecto, se debe entender que es de aplicacin tambin para la subasta inversa, por lo tanto cualquier propuesta que supere en cualquier porcentaje el 100% del valor referencial se entender como no presentado. 5.1.4 El perodo de puja Solamente los postores que hubieran sido clasificados, podrn participar en el perodo de puja, ya sea realizando lances verbales o lances por medios electrnicos, segn haya sido establecido por la Entidad en la convocatoria, para lo cual tendrn como Precio Base al monto ms bajo ofrecido hasta dicho momento, debiendo contemplar necesariamente el decremento mnimo
establecido en la convocatoria. Conforme a la Resolucin N 299-2005-CONSUCODE/PRE que modifica la Resolucin N 200-2005-CONSUCODE/ PRE, se dispone que durante el perodo de puja, los postores pueden realizar las coordinaciones internas que consideren pertinentes, ya sea por va telefnica u otros medios anlogos disponibles, con la finalidad de hacer propuestas serias. La realizacin de los lances se sujeta a lo siguiente:
a)
Puja con lances verbales: El presidente del Comit Especial invitar al postor que haya presentado la propuesta de menor precio a dar inicio a la puja realizando lances verbales, y luego a los dems postores en el orden de prelacin que hayan ocupado en la clasificacin de propuestas, siguiendo la secuencia de menor a mayor
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precio. Un postor ser excluido de la subasta inversa cuando, al ser requerido para realizar un lance verbal, manifieste expresamente su desistimiento. Cuando un postor sea requerido para realizar un lance verbal, contar con no ms de tres minutos para dar una respuesta; de lo contrario, se le tendr por desistido. El comit especial proveer de un sistema de control de tiempo que sea visible para todos los participantes. El perodo de puja mediante lances verbales culmina cuando se ha identificado el precio ms bajo, luego de que todos los dems postores que participaron en dicho perodo hayan desistido de seguir presentando nuevas propuestas. b) Puja con lances por medios electrnicos: Antes de dar inicio al perodo de puja, el Presidente del Comit Especial entregar a cada uno de los postores clasificados un sobre conteniendo sus respectivas claves de acceso al sistema informtico de lances por medios electrnicos y les asignar un Terminal PC. El sistema identificar a los postores de bienes de origen nacional y registrar el desarrollo de la puja, debiendo emitir un reporte sobre todos los lances realizados durante la misma. Durante el perodo de puja, los postores clasifica dos pueden realizar propuestas de precios las veces que crean conveniente. Para ser aceptada, cada postura tiene que ser igual o menor a la postura lder en ese momento. La Entidad proporcionar todas las facilidades de asistencia a los postores participantes y pondr a disposicin de ellos un aplicativo que permita ejecutar posturas o pujas. La Entidad convocante es responsable de la idoneidad o adecuacin del programa a las citadas directrices.
La Entidad proporcionar todas las facilidades de asistencia a los postores participantes y pondr a disposicin de ellos un aplicativo que permita ejecutar
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posturas o pujas. La Entidad convocante es responsable de la idoneidad o adecuacin del programa a las citadas directrices. Directamente o valindose de terceros, OSCE podr verificar que el programa cumpla con lo establecido en la normativa sobre contrataciones del Estado, debiendo ser cubierto el costo de la verificacin por el proveedor del aplicativo. El perodo de puja por medios electrnicos ser de tres (3) minutos fijos con extensiones sucesivas por el mismo perodo de tiempo. El cierre del perodo de puja ser realizado automticamente por el sistema cuando el ltimo precio propuesto permanezca inmovilizado durante una extensin de tres (3) minutos, lo que significar que no hay ms ofertas, identificndose el ltimo precio propuesto por cada uno de los postores participantes. 5.1.5.Determinacin de puntaje y otorgamiento de la buena pro Una vez culminado el perodo de puja, se asignar cien (100) puntos a la propuesta de menor precio, y al resto de propuestas vlidas el puntaje inversamente proporcional, en funcin al ltimo precio ofrecido. Cabe sealar que actualmente ya no se asigna la bonificacin especial establecida por la Ley de Promocin del Desarrollo Productivo Nacional y normas complementaria. La buena pro se otorga al que haya obtenido mayor puntaje.
Debe precisarse en el acto pblico y anotarse en actas que, en caso que el postor al que se le otorga la buena pro no suscriba el contrato dentro de los plazos establecidos, la misma le corresponder al ltimo de los postores en desistirse por haber ocupado el segundo lugar. Si no participaron en la puja dos o ms postores, el proceso de seleccin ser declarado desierto. 5.2 La subasta inversa electrnica El Reglamento de la Modalidad de Seleccin por Subasta Inversa Electrnica, aprobada mediante Res. N 590-2006-CONSUCODE/ PRE (31.12.2006) regulaba el desarrollo y el procedimiento a seguir sobre esta modalidad de subasta inversa.
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Sobre la primera fase, de actos preparatorios, slo conviene mencionar que para la adquisicin de un bien que se encuentra incluido en el Listado de Bienes Comunes, la Entidad utilizar obligatoriamente la modalidad de seleccin por Subasta Inversa, salvo que se encuentre en el Catlogo de Convenios Marco, en ese caso las adquisiciones se efectan bajo esa modalidad. El RLCE contiene algunas precisiones sobre lo que ya se vena ejecutando con el reglamento subasta inversa electrnica, conviene entonces, exponer dichos alcances. 5.2.1. Las bases y convocatoria Las Bases estn conformadas por la convocatoria, la ficha tcnica del bien requerido (la cual se obtiene del Listado de Bienes Comunes), la pro forma del contrato y otras normas que la Entidad considere pertinentes. La siguiente fase, de seleccin, que comprende la convocatoria inscripcin de participantes, el registro y presentacin de propuestas, apertura de las mismas y perodo de lances, y finalmente el otorgamiento de la buena pro, son efectuadas y difundidas a travs del SEACE. Adicionalmente, en caso no se configure el Agente Electrnico es un programa que el proveedor podr configurar con ciertos parmetros para que lo represente durante los Lances), el Sistema considerar que el precio lmite inferior es igual a la propuesta econmica. Posteriormente, durante la apertura de propuestas y lances con Agentes Electrnicos, se proceder a elegir al postor que tenga la propuesta econmica de menor precio, al concluir el ciclo de Lances con Agentes Electrnicos, para todos los tems del proceso, el Sistema registrar los resultados finales, los cuales sern considerados como los precios de inicio para el ciclo de Mejora de Precios, quedando abiertos todos los tems con propuestas vlidas para el desarrollo de dicho ciclo. 5.2.3 La Buena Pro Cuando se trate de Licitaciones Pblicas y Concursos Pblicos la Buena Pro en la
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subasta inversa electrnica quedar consentida, si dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de la publicacin en el SEACE del acta de otorgamiento de la Buena Pro no se ha interpuesto recurso de apelacin alguno por parte de los postores. As tambin, cuando se trate de Adjudicaciones Directas o Adjudicaciones de Menor Cuanta se entender consentida la Buena Pro si dentro de los cinco (5) das no se interpuesto recurso de apelacin. Por otra parte, en caso de empate, se resolver a travs de sorteo. V. RECURSO DE APELACIN Si los participantes mantienen discrepancias con la entidad estatal, desde la convocatoria hasta la celebracin del contrato inclusive, solamente podrn dar lugar a la interposicin del Recurso de Apelacin ante el Titular de la Entidad o el Tribunal (ello depender si el valor referencial es mayor a 600 UIT). Esto ltimo es un cambio significativo
CAPITULO VII: EL CONVENIO MARCO I. Definicin del convenio marco: El avance de la tecnologa, cada da nos sorprende ms, los mbitos de ella influye se pueden notar en todos los campos del desarrollo humano, especialmente en la medicina, en la informtica, las telecomunicaciones, como tambin en el comercio y sobre este ltimo campo, queremos incidir. En los ltimos aos, y en especial esta ltima dcada, el comercio ha crecido sensiblemente, gracias a que se ha facilitado la contratacin entre personas que se encuentran en diferentes partes del mundo, en ese sentido el comercio electrnico ha jugado un papel protagnico brindando las facilidades para qu este tipo de transacciones sean llevadas a cabo.
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El Estado, no puede ser ajeno a este desarrollo tecnolgico, sino, por el contrario debe ser el primero en utilizar las diferentes herramientas que ofrece la tecnologa, y el campo de las contrataciones no es ajeno a ella. El Convenio Marco, es justamente la utilizacin del Internet sobre los procedimientos de contratacin de bienes y servicios, lo cual genera mayor rapidez en las transacciones comerciales, basta estar sentado frente a una; computadora conectada a Internet para poder realizar contratos en cualquier parte del mundo, como tambin contratos con el Estado. Dado este contexto, analizaremos el Convenio Marco en la regulacin planteada en la LCE y su Reglamento.
El RLCE define al Convenio Marco como la modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades debern contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a travs del Catlogo Electrnico de Convenios Marco. En Chile, por ejemplo, se define a los Convenios Marco como una modalidad de adquisicin en la cual se establecen precios y condiciones de compra para bienes y servicios, durante un perodo de tiempo definido, y cuya particularidad es que stos se disponen en un Catlogo Electrnico de Productos y Servicios para que los organismos pblicos accedan a ellos directamente, pudiendo emitir una orden de compra directamente a los proveedores pre-licitados, acortando los procesos de compra. Por otra parte, la Entidad a la cual se le ha encargado llevar a cabo el monitoreo y definicin de los bienes y servicios a contratar y la administracin del convenio marco es la Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS, mientras que el Catlogo Electrnico de Convenios Marco est a cargo del OSCE y es publicado en la pgina web del SEACE, en dicha pgina se insertarn las fichas tcnicas con las caractersticas de los bienes y servicios en las que son ofertados.
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II. CATLOGO ELECTRNICO
El Catlogo Electrnico es una lista de todas aquellas fichas tcnicas de bienes y servicios, en las cuales corresponde al OSCE ir integrando aquellos bienes y servicios susceptibles de ser adquiridos por el Convenio Marco. Este sistema que por su rapidez y eficiencia, se ha considerado que deba realizarse de forma obligatoria desde el da siguiente de la publicacin de las fichas tcnicas en el SEACE, ms an la excepcin establecida en el artculo 3o de la LCE referida a las contrataciones menores a tres (3) UITs. No es aplicable a las contrataciones realizadas a travs de esta modalidad, sin embargo las Entidades podrn emplear otro mecanismo de contratacin, en Las fichas tcnicas debern incluir el nombre de los proveedores adjudicatarios, precien lugares de entrega y dems condiciones de la contratacin.
sino de la existencia de condiciones que resulten ms ventajosas o beneficio- para la Entidad, siempre y cuando stas resulten objetivas, demostrables y .viables para la Entidad. Para esto, la Entidad deber contar previamente con la autorizacin del OSCE antes de realizar la contratacin. III. REGLAS PARA EL USO Y EJECUCIN DEL CONVENIO MARCO
De acuerdo con el artculo 98 del RLCE tenemos determinadas reglas rara la realizacin y ejecucin del convenio marco, las cuales sealamos: Los Convenios Marco para la contratacin de bienes y servicios sern iniciados por la Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS de oficio o a sugerencia de una o ms Entidades, o de los gremios legalmente constituidos, previa evaluacin de su factibilidad, oportunidad, utilidad y conveniencia. Los Convenios Marco se desarrollarn a travs de las fases de actos preparatorios, de seleccin, de catalogacin y de ejecucin contractual, rigindose
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por lo previsto en el presente Captulo y en el Reglamento correspondiente, siendo de aplicacin supletoria lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento. Las fases de actos preparatorios y de seleccin sern conducidas por la Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS y la de ejecucin contractual por cada Entidad. La catalogacin le corresponder al OSCE. El desarrollo de las fases de seleccin y de ejecucin contractual de los Convenios Marco sern publicados y difundidos a travs del SEACE. Cada Convenio Marco se regir en orden de prelacin por las Bases Integradas, los trminos del Acuerdo de Convenio Marco suscrito, la correspondiente orden de compra o de servicio y el contrato, si fuera el caso. La Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS no asumir responsabilidad alguna en caso que un determinado bien o servicio incluido en el Catlogo no sea objeto de contratacin por parte de las Entidades, ni por la falta de pago al proveedor adjudicatario por parte de las Entidades.
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Los proveedores adjudicatarios debern mantener las condiciones ofertadas en virtud a las cuales suscribieron el respectivo Acuerdo de Convenio Marco; no obstante, tienen la posibilidad de proponer mejoras a dichas condiciones, las cuales sern autorizadas por la Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS. Los proveedores adjudicatarios podrn solicitar a la Central de Compras Pblicas PERU COMPRAS el reajuste de sus precios en un determinado Convenio Marco cuando tal posibilidad est contemplada expresamente en las Bases y segn los criterios establecidos en ellas. Las Entidades tienen la obligacin de registrar en el SEACE las rdenes de compra, rdenes de servicio o contratos que se hubieran generado en el empleo de esta modalidad. Adicionalmente para el desarrollo de la fase de seleccin, sta se realizar a travs de una Licitacin Pblica o Concurso Pblico que contendr las Siguientes reglas especiales: 1. La elaboracin de las Bases y desarrollo del proceso de seleccin para la generacin de un Convenio Marco estar a cargo de un Comit Especial designado por la Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS.
2. La absolucin de consultas y de observaciones se efectuar en un plazo mximo de diez (10) das hbiles en cada caso, contados desde el vencimiento del plazo para su recepcin. 3. Los observantes tienen la opcin de que las Bases y los actuados del proceso sean elevados al OSCE, siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo 58. 4. La Buena Pro ser otorgada a los proveedores que cumplan con las condiciones indicadas en las respectivas Bases. 5. Una vez que quede consentida la adjudicacin de la Buena Pro, los proveedores adjudicatarios procedern a suscribir el correspondiente
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Acuerdo de Convenio Marco, mediante el cual stos slo adquieren el derecho de incluir sus productos en el Catlogo Electrnico de Convenios Marco. IV. PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
Cuando el rea usuaria de la Entidad requiera la contratacin de un bien servicio deber consultar el Catlogo Electrnico de Convenios Marco, que permite este procedimiento es que ya no es necesario realizar el procedimiento clsico para adquirir un bien. Ahora, si el Catlogo contiene servicio con las condiciones requeridas, las Entidades, a travs del encargado de las contrataciones, tienen la obligacin a contratarlos je los proveedores adjudicatarios incluso si el monto es menor a tres (3) UTTs, previa verificacin de la disponibilidad de recursos, as tambin en la, forma, precio, plazos y otras condiciones que pueden estar establecidas en las correspondientes fichas del Catlogo Electrnico de Convenios Marco. Tmese en cuenta que es por medio de la emisin de rdenes de compra o de servicio si los montos contratados corresponden a un proceso de seleccin de Adjudicacin de Menor Cuanta, mientras que en el caso que los montos contratados corresponden a procesos de Adjudicacin Directa, Licitacin o Concurso Pblico, se realiza mediante la suscripcin del contrato. La excepcin a esta regla, y previa aprobacin por escrito del OSCE, las Entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad no se encuentran rugadas a contratar a travs de Convenio Marco, debiendo para esos casos emplear el mecanismo de contratacin que corresponda. La utilizacin y la contratacin a travs del Catlogo Electrnico de Convenios Marco pueden realizarse de acuerdo a los requerimientos peridicos de cada Entidad, esto es importante resaltar dado que ello no conlleva la configuracin del fraccionamiento.
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Por otra parte, es responsabilidad de las Entidades el pago al proveedor adjudicatario, y en ningn caso existir responsabilidad de la Central de Compras Pblicas - PER COMPRAS, dado que PER COMPRAS slo se encarga de realizar el monitoreo del Convenio Marco. Al igual que en las compras corporativas, sta slo se responsabiliza de que el desarrollo del proceso de seleccin se lleve a cabo dentro de los parmetros legales, pero no tiene responsabilidad luego de la Buena Pro, esto es en la etapa de ejecucin del contrato. Paralelamente, en lo que se refiere al proveedor adjudicatario, ste podr abstenerse de recibir las rdenes de compra o de servicio o de suscribir los contratos, cuando la Entidad tenga retraso en el pago de deudas derivadas de cualquier tipo de obligacin con dicho proveedor, esto es lo se conoce como excepcin de incumplimiento, lo cual permite a una de las partes eximirse del cumplimiento de su prestacin en vista que la contraparte aun no ha asumido la ejecucin de la prestacin que le corresponde. En la siguiente ilustracin, veamos cual es el desarrollo del proceso del convenio marco.
V.- VIGENCIA Y RENOVACIN DEL CONVENIO MARCO Si alguna vez ha comprado a travs de Internet se dar cuenta que el producto que desea adquirir est o ha estado por un plazo de tiempo en una determinada pgina web, dicho producto estar hasta que alguien lo compre, hasta que se agote el stock, o bien hasta el plazo que el dominio de la pgina web establezca. El convenio marco es muy similar a lo que realiza una pgina web que ende servicios o productos en lnea, lo que hace es ofrecer bienes y servicios a Entidades, los mismos tendr una vigencia si es que existe stock para seguir atendiendo, pero adicionalmente existe un plazo de vigencia de cada Convenio Marco el cual es especificado en las Bases del proceso, el mismo que no puede ser mayor a un (1) ao, pero existe la opcin de ser renovado de forma sucesiva por periodos menores o iguales, siempre que dichos perodos en conjunto, recluyendo el plazo original, no excedan de un (1) ao y medio.

La lgica es que las ofertas que se brinde en el convenio marco sean las ms beneficiosas para las Entidades, es por ello que la Central de Compras Pblicas PERU COMPRAS podr revisar los trminos de un determinado Convenio con la finalidad de obtener condiciones ms convenientes, ello implica que tiene la facultad de dar por finalizado anticipadamente en caso las; adiciones ofertadas no sean las ms beneficiosas.
V.II.- CAUSALES DE EXCLUSIN DE LAS FICHAS O DEL PROVEEDOR DEL CATLOGO ELECTRNICO DE CONVENIOS MARCO Finalmente, dentro de la facultad de PERU COMPRAS de poder excluir as fichas de Convenio Marco del Catlogo Electrnico de Convenios Marco por -o resultar beneficiosas o exceder del plazo sealado en el punto anterior, adicionalmente son excluidas las fichas tcnicas cuando se den los siguientes casos: Vencimiento del plazo de vigencia del Acuerdo de Convenio Marco.
Efecto de la revisin del Convenio Marco. Incumplimiento injustificado del proveedor adjudicatario de sus obligaciones contractuales derivadas de rdenes de compra, de servicios o contratos, segn corresponda, que d lugar a la resolucin del contrato de manera consentida o arbitralmente firme. Cabe tambin notar que es posible la exclusin de un proveedor del Catlogo Electrnico de Convenios Marco en los siguientes casos:
1.
Est impedido para contratar con el Estado, de acuerdo con lo dis-
puesto en el artculo 10o de la Ley;

2.
Est inhabilitado temporal o definitivamente para contratar con el
Estado; o;
3.
No cuente con inscripcin vigente en el RNP.
Cuando se configure alguno de los casos referidos, la exclusin se da sobre todos los convenios marco vigentes en los que el proveedor est participando.
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V. REFLEXIONES FINALES
Los Convenio Marco, es una modalidad que, sin duda, tiene ms beneficios que las distintas modalidades estudiadas anteriormente, dados que reduce no solo el tiempo sino etapas del procedimiento clsico, como es la convocatoria, la presentacin de propuestas y la evaluacin de las mismas. El uso de la tecnologa e Internet facilitan enormemente la labor y el desarrollo de la contratacin administrativa; sin embargo, el cuidado que se debe tener en cuanto a la seguridad y fcil manejo del sistema, el cual permita mayor rapidez y confiabilidad en el sistema a fin de garantizar un sistema eficiente de contratacin.
CAPITULOS VIII: LAS CAUSALES DE EXONERACION EN LAS CONTRACIONES DEL ESTADO I. MBITO DE APLIC ACIN Y UN EJERCICIO DE VISIBILIDAD Frederic Bastiat nos relata lo siguiente: Ha sido usted alguna vez testigo de la clera de un buen ciudadano como Juan, cuando su terrible hijo acaba de romper un cristal de una ventana de su panadera? Si alguna vez ha visto este espectculo, seguramente habr podido constatar que todos los asistentes, as fueran stos treinta, parecen haberse puesto de acuerdo rara ofrecer al propietario siempre el mismo consuelo: La desdicha sirve para algo. Tales accidentes hacen funcionar el mercado. Todo el mundo tiene que vivir. Qu sera de los vidrieros, si nunca se rompieran cristales?. Mas, hay en esta frmula de condolencia toda una teora, que es bueno sorprender en flagrante delito, en este caso muy simple, dado que es exactamente la misma que, por desgracia, dirige la mayor parte de nuestras instituciones econmicas. Suponiendo que haya que gastar $100 para reparar el destrozo, si se quiere decir que el accidente ayuda al mercado de las vidrieras en $100, estamos de acuerdo, de ninguna manera contestamos, razonamos justamente. El cristalero vendr,

har la reparacin, cobrar $100, se frotar las manos y bendecir de todo corazn al terrible nuo. Esto es lo que se ve, podemos pensar que en el caso de las exoneraciones en la contratacin administrativa lo que se ve es que el sistema de exoneraciones es creado con la finalidad de brindar en determinados casos, facilidades a las entidades para actuar de manera rpida y eficaz, no slo para poder adquirir bienes y servicios en forma oportuna, sino que tambin ello se refleja en un mejor servicio a los administrados, toda vez que estas adquisiciones se realizan en funcin de otorgar a la ciudadana en general, una entidad capaz de responder por sus demandas ante cualquier eventualidad. Sin embargo como apreciaremos en este artculo, ello no necesariamente se presenta en los hechos, como veremos seguidamente. II. SOBRE LAS IRREGULARIDADES EN LAS EXONERACIONES DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO Con la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su artculo 19 sealaba seis (6) supuestos en los que las Entidades pueden exonerar de realizar un proceso de seleccin en la contratacin y adquisicin de bienes o servicios. El mencionado artculo 19 sealaba los siguientes supuestos de exoneraciones:
a)
Entre Entidades del Sector Pblico, de acuerdo a los criterios de economa
que establezca el Reglamento;

b) c)
Para contratar servicios pblicos sujetos a tarifas cuando stas sean nicas; En situacin de emergencia o de desabastecimiento inminente declaradas
de conformidad con la presente Ley; d) Con carcter de secreto, secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional y Organismos conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional, que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa

opinin favorable de la Contralora General de la Repblica. Los bienes, servicios y obras con carcter de secreto, secreto militar o de orden interno sern definidos a travs de decreto supremo con el voto aprobatorio del d) Con carcter de secreto, secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional y Organismos conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional, que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa opinin favorable de la Contralora General de la Repblica. Los bienes, servicios y obras con carcter de secreto, secreto militar o de orden interno sern definidos a travs de decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. En ningn caso se referirn a bienes, servicios u obras de carcter administrativo u operativo de acuerdo al Reglamento;
e]
Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos y exista proveedor
nico; y,
f]
Para los servicios personalsimos, de acuerdo a lo que establezca el
Reglamento. Como podemos observar de los supuestos sealados, se tratan de cajos excepcionales. Sin embargo, la lnea que limita entre los casos excepcionales y aquellos procesos que deberan pasar por un proceso de contracciones y adquisiciones del Estado a veces resulta imperceptible. Sin embargo, desde la publicacin de la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones el nmero de los procesos exonerados ha ido cada vez en forma creciente. En realidad, el hecho de que aumente el nmero de exoneraciones de Procesos de seleccin no debe llamar la atencin, sino lo que hay detrs de cada exoneracin; es decir si el propio procedimiento para exonerar de un proceso se est llevando adecuadamente y respeta los mecanismos que establece la Ley. La segunda causa de estas irregularidades est dada por un factor de corrupcin, el cual en procura del beneficio de determinados postores, se crea una exoneracin ficticia o ilegal, es en razn a ello que los sustentos legales y tcnicos que deben precederlas no se ajustan a lo que demanda la Entidad, ms an se

realizan actos a fin de forzar dicha contratacin para ti rasar por los controles de fiscalizacin del CONSUCODE o de la Contralora General de la Repblica. III. LOS SUPUESTOS DE EXONERACIN
Por su parte, la Ley de Contrataciones del Estado seala en su artculo 20 que los procesos de seleccin exoneradas son aquellas contrataciones se realicen: A) Entre Entidades, siempre que en razn de costos de oportunidad resulten ms eficientes y tcnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo sealado en el artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per; B) Ante una situacin de emergencia derivada de acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la defensa y seguridad nacional; C) Ante una situacin de desabastecimiento debidamente comprobada que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades de los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la configuracin de esta causal; d Con carcter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas armadas, la Polica Nacional del Per y los organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinin favorable de la Contralora General de la Repblica. D) Cuando exista proveedor nico de bienes o servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones tcnicas o relacionadas con la proteccin de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor; y, f Para los servicios personalsimos con la debida sustentacin objetiva. Segn el Reporte de Contrataciones Pblicas a noviembre del 2008 emitido por el CONSUCODE, al 30 de noviembre del 2008, se realizaron 1,617.
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3.1.- La Contratacin entre Entidades La actuacin del Estado en el mercado a travs de empresas estatales no debe implicar una exoneracin a la regulacin establecida en la Ley de Contrataciones del Estado, dado que ello implicara ir en contra de la libre competencia, ya que otorgara un lugar preferente a una empresa estatal frente a una empresa privada que produce los mismos bienes o brinda los mismos servicios. Sin embargo, existe la posibilidad que una entidad estatal que no se encuentra dedicada a la actividad empresarial, pueda brindar un servicio o vender un producto a otra entidad, para esto es necesario como condicin que rena dos requisitos: el primero de ellos, que dicha contratacin resulte ms favorable y ventajosa en comparacin con los precios del mercado, y en segundo lugar, que dicha ventaja o prerrogativa por la cual puede brindar un precio mejor al mercado no provenga por causa de su status como entidad estatal. La principal razn, por la que se exonera a una entidad estatal de regirse bajo la Ley de Contrataciones del Estado son los costos de contratacin y oportunidad que representa, dado que una entidad estatal ya se encuentra respaldada y resulta viable disminuir dichos costos. A diferencia de la normatividad anterior, la LCE establece dos criterios que se encontraban en el Reglamento, nos referimos al costo de oportunidad y la eficiencia. Los costos de oportunidad implican asumir aquellos costos en los que se incurre por tomar una decisin y no otra, por ello dicho requisito ha sido incorporado en la LCE y no en el Reglamento tal como lo haca la normativa anterior, para esto el artculo 20 de la LCE, seala que: Artculo 20 Exoneracin de procesos de seleccin Estn exoneradas de los procesos de seleccin las contrataciones que se realicen:
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a)
Entre Entidades, siempre que en razn de costos de oportunidad resulten
ms eficientes y tcnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo sealado en el artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per, (subrayado nuestro). Por su parte, el artculo 127 del RLCE establece lo siguiente: Artculo 127.- Contratacin entre Entidades Esta exoneracin no resultar aplicable a las contrataciones en las que acte como proveedor una empresa del Estado organizada bajo la forma que establezca la legislacin vigente, ya sea de propiedad del Gobierno Central, Regional o Local, o Entidades del Estado que realizan actividades empresariales de manera habitual en el rubro de la contratacin. Cabe ahora enfatizar que el artculo 127 del RLCE indica que entidades no pueden realizar este tipo de exoneraciones, dejando por otra parte un margen abierto de discrecionalidad a las entidades para acogerse a esta regulacin para realizar una exoneracin. Es decir, con la norma anterior se estableca un procedimiento ordenado y detallado acerca de las exoneraciones que pudiera hacer una entidad, ello implicaba tambin establecer los lmites a su actuacin, mientras que con la nueva normativa simplemente dicha regulacin no se encuentra detallada, lo cual puede suscitar determinados conflictos en tanto que el artculo slo se limita a sealar que procedimientos no resultan aplicables la exoneracin entre entidades, cuando lo ptimo hubiese sido sealar en qu casos nos encontramos en una exoneracin de contratacin entre entidades y cules son sus requisitos y condiciones para que ello se configure, sobre este extremo simplemente la norma guarda silencio. Sobre esto Len Rodrguez nos dice, por ejemplo, que en el caso de la contratacin de bienes, servicios u obras debe resultar ms favorable y ventajosa para la entidad convocante en comparacin con los precios del mercado. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el precio fijado por la Entidad postora no

puede ser resultado del aprovechamiento de ventajas o prerrogativas derivadas de su condicin de Entidad del Estado que la coloquen en situacin de privilegio respecto de los dems proveedores privados. En ese sentido, esta causal no puede emplearse si se demuestra que existe al menos un proveedor en el mbito privado que pueda proveer de los bienes, servicios u obras a costos menores a los ofertados por la Entidad postora.
1)
Que la adquisicin resulta tcnicamente idnea y viable.
La presente exoneracin se refiere exclusivamente al proceso de seleccin para la adquisicin o contratacin de bienes, servicios u obras entre dos (2) Entidades del Estado, siempre y cuando la Entidad que participa como postor no realice actividades empresariales de manera habitual o acte bajo alguna forma societaria. En tal sentido, dicha exoneracin no resultar aplicable a las adquisiciones o contrataciones en las que acte como postor una empresa del Estado de Derecho Pblico o de Derecho Privado, ya sea de propiedad dei Gobierno Central, Regional o Local, o empresa mixta en la cual el control de las decisiones de los rganos de gestin est en manos del Estado, o Entidades del Estado que realizan actividades empresariales de manera habitual. Para los efectos a que se contrae el prrafo anterior se entender que existe habitualidad si la Entidad con la que se contrata o pretende contratar ha actuado como contratista o proveedor en dos (2) o ms contratos de igual o similar naturaleza, con entidades del sector pblico o privado, en los doce Para los efectos a que se contrae el prrafo anterior se entender que existe habitualidad si la Entidad con la que se contrata o pretende contratar ha actuado como contratista o proveedor en dos (2) o ms contratos de igual o similar naturaleza, con entidades del sector pblico o privado, en los doce (12) meses anteriores. La Entidad deber presentar una declaracin jurada sealando que no es habitual. Si la declaracin no responde a la verdad el contrato ser nulo, sin perjuicio de la responsabilidad que correspondan.
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3.2.- La situacin de emergencia Cuando se presenta una emergencia, la cual puede suscitarse por el acaecimiento de un acontecimiento catastrfico, o suponga un peligro o necesidad urgente o bien implica la afectacin a la defensa nacional, es necesario la intervencin rpida e inmediata del Estado, en ese sentido las entidades deben actuar de forma directa y contratar aquellos bienes o servicios necesarios para atender o prevenir aquellas necesidades producto de los acontecimientos antes mencionados. De tal manera, el Reglamento ha previsto en el artculo 128 la actuacin de las entidades en situaciones de emergencia, sealando lo siguiente: Artculo 128.- Situacin de Emergencia En virtud de acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y segundad nacional, la Entidad deber contratar en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, as como para satisfacer las necesidades sobrevinientes. Posteriormente, deber convocar los respectivos procesos de seleccin. Cuando no corresponda realizar un proceso de seleccin posterior, en el informe tcnico legal respectivo se debe fundamentar las razones que motivan la contratacin definitiva. Toda contratacin realizada para enfrentar una situacin de emergencia deber regularizarse dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestacin del servicio o del inicio de la ejecucin de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, publicando la resolucin o acuerdo correspondientes y los informes tcnico y legal susten- tatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha informacin a la Contraloria General de la Repblica, as como emitiendo los dems documentos contractuales que correspondan segn el estado de ejecucin de las prestaciones. La situacin o la forma de aplicar esta exoneracin, resulta relativamente sencilla de aplicar dado que ante una eventualidad o acontecimiento catastrfico, la
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Entidad tiene la obligacin de actuar de manera inmediata, por ello la LCE establece que las Entidades pueden contratar de manera directa. El problema se presenta en el momento de iniciar los procedimientos ex post de la contratacin, dado que sta tiene que ser regulada despus de haberse llevado a cabo el contrato.
3.3.- La exoneracin por desabastecimiento inminente Artculo 129.- Situacin de Desabastecimiento Inminente La situacin de desabastecimiento inminente se configura en los casos sealados en el artculo 22 de la Ley. La necesidad de los bienes, servicios u obras debe ser actual e imprescindible para atender los requerimientos inmediatos, no pudindose invocar la existencia de una situacin de desabastecimiento inminente en las siguientes contrataciones:
a) b)
En va de regularizacin Por perodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido para
paliar la situacin.
c)
Para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobacin de la
exoneracin al proceso de seleccin, y

d)
Por cantidades que excedan lo necesario para atender el desabasteci-
miento. En la resolucin o acuerdo exoneratorio deber disponerse el inicio de las medidas conducentes al deslinde de las responsabilidades administrativas, civiles y lo penales de los funcionarios o servidores pblicos involucrados. Ahora bien, para entender el concepto de desabastecimiento inminente es necesario leer este artculo en concordancia con el primer prrafo del artculo 22 de la LCE que establece que: Se considera desabastecimiento a aquella situacin

inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de bien, servicio u obra compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha situacin faculta a la Entidad a la contratacin de los bienes, servicios u obras slo por el tiempo o cantidad, segn sea el caso, necesario para resolver la situacin y llevar a cabo el proceso de seleccin que corresponda. 3.4.- Carcter de secreto, secreto militar o de orden interno Los casos excepcionales de exoneraciones cuando obedecen a carcter secreto, secreto militar o de orden interno, responde a la necesidad del Estado de actuar con inmediatez y eficacia, incluso en este tipo de situaciones, lo cual: Articulo 130.- Carcter de secreto, secreto militar o de orden interno Los bienes, servicios o ejecucin de obras de carcter administrativo y operativo, a que se refiere la ltima parte del inciso d) del Artculo 200 de la Ley, son aquellos necesarios para el normal funcionamiento de las unidades del Sistema de Inteligencia Nacional, de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. La opinin favorable de la Contralora General de la Repblica deber sustentarse en la comprobacin de la inclusin del objeto de la contratacin o adquisicin en la lista a que se refiere el prrafo anterior y deber emitirse dentro del plazo de quince (15) das hbiles y a partir de presentada la solicitud. (13) Debe tomarse en cuenta la CIRCULAR N INTA-CR-040-2001 (21.07.2001), dicha norma aprueba el despacho de mercancas adquiridas con carcter de secreto militar.
3.5. Contratacin de bienes que no admiten sustitutos La contratacin de bienes nicos, o que no admiten sustitutos que respondan a diversas circunstancias procede la exoneracin de la regulacin de la Ley de Contrataciones del Estado cuando incluso existiendo bienes similares no llegan a satisfacer las necesidades de la Entidad.

Al respecto en un informe elaborado por Consucode, ha sealado que slo se justificar la utilizacin de la causal referida al bien o servicio que no admite sustitutos en tanto slo exista un proveedor que lo ofrezca, ya que de existir varios de ellos deber convocarse al proceso de seleccin correspondiente y permitir la potencial concurrencia de todos los proveedores existentes que estuvieren interesados, aun cuando el bien o servicio sea nico per se. As, podra darse el caso que, aun cuando no quepa mayor margen en la seleccin de las caractersticas tcnicas del bien o servicio, s exista competencia en los precios ofrecidos, derivada de la participacin de ms de un proveedor. Sobre la base de lo expuesto, se concluye que la causal de exoneracin referida al bien o servicio que no admite sustitutos se configurar slo si se renen dos (2) requisitos: (i) que slo exista en el mercado un bien o servicio que rena las caractersticas solicitadas por la Entidad, y, (ii) que exista un nico proveedor que ofrezca dicho bien o servicio. As, para que la entidad pueda recurrir a esta causal ser necesario que elabore un informe tcnico y legal sobre la necesidad de contratar determinado bien o servicio, como tambin observar quien es la persona que As, para que la entidad pueda recurrir a esta causal ser necesario que elabore un informe tcnico y legal sobre la necesidad de contratar determinado bien o servicio, como tambin observar quien es la persona que provee dicho bien o servicio y si no existe otros bienes o servicios similares, brindados en el mercado. Artculo 132.- Proveedor nico de bienes o servicios que no admiten sustitutos Tambin se considerar que existe proveedor nico en los casos que por razones tcnicas o relacionadas con la proteccin de derechos de propiedad intelectual se haya establecido la exclusividad del proveedor. 3.6.- La contratacin de servicios personalsimos Finalmente, tenemos la causal de exoneracin por la contratacin de servicios personalsimos. El cual tiene como objetivo exonerar aquellos servicios que a raz

de su naturaleza especial del servicio que se brinda es, si bien es cierto no es nico, es idneo a la Entidad, de tal manera que existe la prohibicin expresa de subcontratar o de ceder su posicin contractual. Algunos autores, han criticado este supuesto sobre los requisitos sobre notoriedad o experiencia reconocida que se exigen a las personas que prestan sus servicios personalsimos, as se ha dicho que la norma no define con precisin qu debe entenderse por notoria especiali- zacin. Un criterio interpretativo es que se refiere a que tal persona natural o jurdica es reconocida por sus mritos profesionales, artsticos, cientficos o tecnolgicos dentro del mercado de servicios tomado como referencia. Sin embargo, la pregunta que subyace es: cul es el patrn de medicin que debe tomarse para afirmar con sustento que tal o cul servicio es notoriamente especializado? Podra asumirse como sustento que el profesional, artista o tcnico cuyos servicios se requieren debe ser famoso, popular, conocido en el medio, haber efectuado publicaciones, dictado conferencias, dictado ctedra o pertenecer a determinada asociacin vinculada a su profesin. En estos casos, que son comnmente la contratacin de estudios de abogados, o un abogado en particular, como tambin de economistas o ingenieros, que en razn de factores personales y de la experiencia que tienen dentro de la profesin que desarrollan, son personas idneas para prestar los servicios que requiere la entidad. As tambin, con la modificacin realizada se seal de manera expresa la posibilidad de exonerar de procesos de contratacin cuando se trata de defensa de funcionarios en procesos judiciales. Artculo 132.- Servicios Personalsimos Cuando exista un requerimiento de contratar servicios especializados profesionales, artsticos, cientficos o tecnolgicos, procede la exoneracin por servicios personalsimos para contratar con personas naturales o jurdicas, siempre que se sustente objetivamente lo siguiente:

1. Especialidad del proveedor, relacionada con sus conocimientos profesionales, artsticos, cientficos o tecnolgicos que permitan sustentar de modo razonable e indiscutible su adecuacin para satisfacer la complejidad del objeto contractual. 2. Experiencia reconocida en la prestacin objeto de la contratacin. Las prestaciones que se deriven de los contratos celebrados al amparo del presente artculo no sern materia de subcontratacin ni de cesin de posicin contractual. 3.7.- Un supuesto des- regulado: La Contratacin de servicios pblicos Con la LCE no ha regulado la exoneracin de la contratacin de servicios pblicos tal como lo haca la normativa anterior, la nica razn que tenemos para explicar ello, es que en realidad esta exoneracin estara incluida dentro del supuesto regulado en el inc. e) del artculo 20 de la LCE, esto es cuando exista proveedor nico de bienes o servicios que no admiten sustitutos; sin embargo los alcances de interpretacin pueden ser varios, lo ms conveniente hubiera sido regular tambin sobre los contratos de servicios pblicos. Sobre la exoneracin de la contratacin de servicios pblicos como son la energa, el agua, las telecomunicaciones y otros, en tanto son ofrecidos por una sola empresa prestadora del servicio, cuya tarifa es establecida por un rgano regulador no admite la posibilidad de un acuerdo entre la Entidad y la empresa que lo provee para discutir el precio. En estos casos, al tratarse de un servicio pblico regulado, no cabe proceso de seleccin alguno, salvo que dicho servicio no se encuentre bajo una tarifa nica y que se encuentre bajo las reglas de la oferta y la demanda. Es probable que en el caso de servicios pblicos sea difcil encontrar prestaciones sujetas a las reglas del mercado, sin embargo dichos supuestos cada vez se presentan con mayor frecuencia en los servicios de telecomunicaciones, los cuales ha permitido que en determinados servicios de telecomunicaciones pueda sujetarse a la regulacin de los procedimientos de contratacin del Estado.

IV.- PROCEDIMIENTO Toda exoneracin implica un contrato directo con el proveedor, pero rara ello es necesario realizar un procedimiento previo regulado tanto en h LCE como su Reglamento, as el artculo 21 de la LCE establece las formalidades a seguir. De esta norma tenemos que antes de realizar el contrato, se debe contar con la aprobacin mediante Resolucin del Titular de Entidad. Esto conlleva un problema o una serie de problemas a la Entidad, ya que corresponden al Titular de la Entidad, ejercer la representacin de la Entidad, formular, coordinador diversos aspectos propios de la Entidad, aprobar la
exoneracin de los procesos de contratacin y adquisicin ; con el Estado, en los casos que corresponda (2), entre otras funciones. Por ello, conviene determinar a quin corresponde la Titularidad de una Entidad. En principio el artculo 7 o de la Ley General del Sistema National de Presupuesto, Ley N 28411, nos indica lo siguiente: Artculo 7o.- Titular de la Entidad El Titular de una Entidad es la ms alta Autoridad Ejecutiva. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el Titular de la Entidad como rgano que ejerce la ms alta autoridad es a quien corresponde la representacin de la Entidad y la direccin de la misma, como tambin la aprobacin de la exoneracin de procesos de seleccin. Asimismo, es necesario contar con un informe tcnico y legal, los cuales deben emitirse de manera obligatoria, por su parte el artculo 133 del Reglamento prev que la resolucin o acuerdo que apruebe la exoneracin del proceso de seleccin requiere obligatoriamente de uno (1) o ms informes previos, que contengan la justificacin tcnica y legal de la procedencia y necesidad de la exoneracin. En el caso de las empresas pblicas, la aprobacin de las exoneraciones le corresponden al Directorio.
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Paralelamente, dentro del plazo de los diez (10) das, tanto los informes
como la resolucin tambin deben comunicarse a Contralora, con Esta obligacin no se extiende a las exoneraciones con carcter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional del Per y los organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia.
CAPITULO IX: LA REGULACIN DE LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS Y EL RGIMEN DE IMPUGNACIONES DURANTE EL PROCESO DE SELECCIN. I. LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN LOS PROCESOS DE SELECCIN Quizs uno de los temas ms sensibles y controvertidos que ha trado consigo la LCE es su sistema de solucin de controversias durante el proceso de seleccin, e incluso ya estaramos ante una regulacin inconstitucional sobre esta materia como tendremos ocasin de analizar en los prrafos siguientes. Por lo pronto, de una revisin integral de la normativa de la LCE, el lector o investigador podr darse cuenta que la intencin final del legislador rae la de descentralizar las decisiones y solucin de controversias a las mismas entidades, y descongestionar las labores del OSCE y su tribunal. Es por ello que se puede explicar el porqu del sistema de solucin de controversias e impugnaciones fortalecen la labor del titular de la entidad como rgano resolutoria de conflictos.

En principio, tenemos que se ha reducido el uso del recurso de revisin, por lo que cualquier conflicto o discrepancia que se suscite entre la Entidad y los participantes o postores en un proceso de seleccin, solamente podr dar lugar a la interposicin del recurso de apelacin. En artculo 53 de la LCE, establece para ello que mediante el recurso de apelacin se podrn impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebracin del contrato. Este mismo artculo, indica que por esta va no se podrn impugnar las Bases ni su integracin, as como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones. Dentro de este contexto, y tal como vimos en los primeros captulos del libro, la LCE tiene sus orgenes en el Captulo IX del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, de este Captulo referido a Contratacin Pblica nos interesa el artculo 9.11, el cual citamos a continuacin: ARTCULO 9AL: Revisin Nacional de las impugnaciones de los proveedores Cada parte establecer o designar al menos una autoridad, administrativa o judicial, imparcial que sea independiente de sus entidades contratantes, para recibir y revisarlas impugnaciones que los proveedores presenten con respecto a la aplicacin por una entidad contratante de las medidas de una parte que implementan este captulo y para emitir las resoluciones y recomendaciones pertinentes. Cuando una autoridad que no sea dicha autoridad revise inicialmente una impugnacin presentada por un proveedor, la parte garantizar que los proveedores puedan apelar la decisin inicial ante un rgano administrativo o judicial imparcial, independiente de la entidad contratante objeto de la impugnacin. Cada parte garantizar que un proveedor pueda invocar el procedimiento de revisin sin poner en riesgo su participacin en contrataciones en curso o en futuras actividades de contratacin llevadas a cabo por las entidades contratantes de la parte.
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Cada parte dispondr que la autoridad establecida o designada en el prrafo pueda adoptar medidas provisionales oportunas, mientras se encuentre pendiente la resolucin de una impugnacin, para preservar la oportunidad del proveedor de participar en la contratacin pblica y garantizar que las entidades contratantes de la parte cumplan con sus medidas en la implementacin de este captulo. Tales medidas precautorias pueden incluir la suspensin de la adjudicacin de un contrato o la ejecucin de un contrato que ya ha sido adjudicado. Cada parte asegurar que sus procedimientos de revisin estn pblicamente disponibles en forma escrita y que sean oportunos, transparentes, eficaces y compatibles con el principio del debido proceso. Cada parte asegurar que sus procesos de revisin se realicen de acuerdo con lo siguiente: Se le otorgara al proveedor un plazo suficiente para preparar y presentar una impugnacin por escrito, que en ningn caso ser menor a diez das, a partir del momento en que el fundamento de la reclamacin fue conocido por el proveedor o en que razonablemente debi haber sido conocido por este; Una entidad contratante responder por escrito la reclamacin del proveedor y dar a conocer todos los documentos relevantes a la autoridad de revisin; El proveedor que inicie una reclamacin tendr la oportunidad de contestar la respuesta de la entidad contratante antes que la autoridad de revisin tome una decisin con respecto a la reclamacin; La autoridad de revisin dar a conocer sin demora y por escrito su decisin con respecto a la impugnacin, junto con una explicacin de los fundamentos utilizados para tal decisin. De lo expuesto podemos observar que el TLC ha previsto como obliga- de los Estados parte otorgar a los postores participantes el derecho de impugnar ante una entidad diferente que resolvi en primera instancia.

En este caso, el problema se presentar, por ejemplo, cuando en un proceso se presenten un postor americano y un postor peruano, mientras que el primero podr impugnar ante el OSCE, el segundo tendr que planear su impugnacin ante el Titular de la Entidad, en caso el proceso tensa un valor referencial menor a 600 UIT. Este escenario resulta delicado, teniendo como resultado un tratamiento desigual, y por lo tanto atentatorio; entra el principio de trato justo e igualitario, el segundo problema es de orden procedimental, acaso el postor peruano podr adherirse a la apelacin. De acuerdo con el artculo 4o inc. k) de la LCE el principio de Trato Justo e Igualitario radica en que todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Sobre el principio de igualdad puede revisarse las STCS. NS 00027 -2006-PI/TC y 00018-2003-AI/TC. Impugnacin del postor americano y recurrir al OSCE, en caso contrario, existirn, eventualmente contradictorios. Tal como sostiene Morn la inconstitucionalidad que apreciamos es que la norma especial o diferenciada contenida en estos artculos de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento no se ha establecido en relacin con la naturaleza de las cosas, ya que una misma materia (impugnaciones contra decisiones de autoridades en materia de compras pblicas) va a ser sometida a competencias distintas, sino que se basa en diferenciar, o mejor dicho discriminar, al postor en funcin de su origen: nacional o no. Ms an, en la Dcimo tercera Disposicin Complementaria Final, se seala lo siguiente: Para definir la instancia que resolver los recursos impugnativos que se interpongan en los procesos de seleccin en los que participen proveedores que provengan de pases con los que la Repblica del Per tuviera vigente un tratado
dos
pronunciamientos,
los
cuales
incluso
podran
ser

o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones pblicas, se aplicarn, de ser el caso, los criterios establecidos en las mismas. Ahora bien, el origen del problema se presenta en el artculo 53 de la LCE, al establecer lo siguiente: ARTCULO 53.- RECURSOS IMPUGNATIVOS Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o posto en un proceso de seleccin, solamente podrn dar lugar a la interposicin recurso de apelacin. Mediante el recurso de apelacin se podrn impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebracin contrato. Por esta via no se podrn impugnar las Bases ni su integracin, as como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones. El recurso de apelacin slo podr interponerse luego de otorgada la Buena Pro. El Reglamento establecer el procedimiento, requisitos y plazo para su presentacin y resolucin. El recurso de apelacin ser conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de seleccin sea superior a dicho monto, los recursos de apelacin sern conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el Reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria Final. La resolucin que resuelva el recurso de apelacin agota la va administrativa. El Titular de la Entidad podr delegar la potestad de resolver el recurso de apelacin. El funcionario a quin se otorgue dicha facultad ser responsable por la emisin del acto que resuelve el recurso. Cuando la apelacin se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la Entidad est obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo mximo de tres (3) das de requerida, bajo responsabilidad del Titular de

la Entidad. El incumplimiento de dicha obligacin por parte de la Entidad ser comunicada a la Contralora General de la Repblica. La garanta por interposicin del recurso de apelacin deber otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE y de la Entidad, cuando corresponda. Esta garanta ser equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de seleccin o del tem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garanta no podr ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT. La interposicin de la accin contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en ltima instancia administrativa, sin suspender su ejecucin. Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y con carcter general las normas establecidas en la presente norma y su Reglamento. En general la adopcin de esta medida tambin es un incentivo a la reduccin de la interposicin de los recursos de impugnacin, dado que la garanta que tiene que otorgar el postor resulta excesiva. Veamos esto con ms detalle. JURISPRUDENCIA La garanta que tiene que ofrecer el postor a favor del OSCE es del tres por ciento (3%) del valor referencial, - con la normativa anterior era de uno por ciento (1%). Lo cual genera en la prctica que los postores tengan que recurrir a las Entidades Financieras a fin de poder otorgar una fianza, lo cual genera un costo adicional a los postores. Esto sin discusin afecta el derecho de los postores de recurrir a la va judicial (contencioso - administrativo). Basta revisar la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional respecto del cobro de tasas para interponer un recurso, como tambin del caso de la obligacin del cumplimiento previo del acto recurrido o del hecho de establecer limitaciones a la no recurrencia, dado que existe un desembolso de ndole patrimonial, ms an en caso de denegarse el recurso, la Entidad se queda con el 100% de la garanta.
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La intencin de este dispositivo fue la de reducir los incentivos de interposicin de recursos impugnativos maliciosos o temerarios, pero tambin desalienta al postor que compite legtimamente, mientras que la Entidad tiene el incentivo de negar dichos recursos en vista que se queda con. El depsito de la garanta. Con esto notamos que la LCE y el RLCE otorgan una serie de prerrogativas y mecanismos de proteccin a las Entidades ello aparentemente podra ser considerado correcto; parece lgico que si podemos establecer todas las clusulas a nuestro favor seguramente lo haramos. Pero creemos que ello no es necesariamente eficiente, creemos que debe buscarse un cierto equilibrio en la asignacin de los riesgos. II. PROCEDIMIENTO, REQUISITOS Y PLAZOS DEL RECURSO DE APELACIN En este punto abordaremos aspectos meramente procedimentales que establece el RLCE a efectos de interponer un recurso de apelacin en un proceso de seleccin. En primer lugar, y como tuvimos ocasin de ver en el punto anterior, hemos identificado que la interposicin de un recurso de apelacin ser aceptado ya sea al Titular de la Entidad, o al Tribunal de Contrataciones uniendo del valor referencial del proceso. Esto es, si el valor referencial es menor a 600 UIT corresponder al rular de la Entidad resolver, mientras que si el valor referencial supera un monto, corresponder al Tribunal conocer dicho recurso. Salvo que los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren su nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrn impugnarse ante el Tribunal, independientemente del valor referencial del mismo. Ahora, veamos cuales son los actos susceptibles de ser impugnados: Los actos dictados por el Comit Especial o el rgano encargado de las contrataciones, segn corresponda, durante el desarrollo del proceso de seleccin.

Los actos expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hasta antes de la celebracin del contrato. Los actos emitidos por el Tribunal de la Entidad que afecten la continuacin del proceso de seleccin, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelacin, tales como nulidad de oficio, cancelacin u otros. Por otra parte, presentamos aquellos actos que no son impugnables: Las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realizacin de procesos de seleccin. Las Bases del proceso de seleccin y/o su integracin.
Las actuaciones materiales relativas a la programacin de los procesos de seleccin en el SEACE y las referidas a la inscripcin de participantes. Los actos que aprueban la exoneracin del proceso de seleccin. 2.1.- Los plazos y efectos En relacin a los plazos stos deben presentarse dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuanta, el plazo ser de cinco (5) das hbiles. La apelacin contra los actos distintos a los indicados en el prrafo anterior debe interponerse dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuanta, el plazo ser de cinco (5) das hbiles. Estos plazos resultan aplicables a todo recurso de apelacin, sea que se interponga ante la Entidad o ante el Tribunal.
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Por otra parte, en cuanto a los efectos, la sola interposicin suspende el proceso de seleccin. Si el proceso de seleccin fue convocad: por tems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensin afectara nicamente al tem, etapa, lote, paquete o tramo impugnado, de 1: contrario ser declarado nulo. Cabe precisar que se considerarn nulos los actos expedidos con infraccin de lo establecido en el prrafo precedente. Por otra partes obligacin tanto de la Entidad como del Tribunal informar en la ficha del proceso de seleccin obrante en el SEACE la interposicin del recurso de apelacin, el mismo da de su interposicin 2.2.- Requisitos de admisibilidad Conforme establece el artculo 109 del RLCE, el recurso de apelacin, sea presentado ante la Entidad o ante el Tribunal, deber cumplir con los siguientes requisitos: Ser presentado ante la Unidad de Trmite Documentario de la Entidad o Mesa de Partes del Tribunal, conforme a lo indicado en el artculo 105. En el caso de las Entidades domiciliadas fuera de Lima, el recurso de apelacin dirigido al Tribunal podr ser presentado ante las oficinas desconcentradas del OSCE, el que lo deriva la Mesa de Partes del Tribunal al da siguiente de su recepcin Identificacin del impugnante, debiendo consignar su nombre y nmero de documento oficial de identidad, o su nominacin o razn social. En caso de actuacin mediante representante, se acompaar la documentacin que acredite tal representacin. Tratndose de consorcios, el representante comn debe interponer el recurso de apelacin a nombre de todos los consorciados, acreditando sus facultades de representacin mediante la presentacin de copia simple de la promesa formal de consorcio. Sealar como domicilio procesal una direccin electrnica propia.
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El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se solicita. Los fundamentos de hecho y derecho que sustentan su petitorio. Las pruebas instrumentales pertinentes. La garanta, conforme a lo sealado en el artculo 112. La firma del impugnante o de su representante. En el caso de consorcios bastar la firma del representante comn sealado como tal en la promesa formal de consorcio. Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera. Autorizacin de abogado, slo en los casos de Licitaciones Pblicas, Concursos Pblicos y Adjudicaciones Directas Pblicas, y siempre que la defensa sea cautiva. 2.3.- Garanta por interposicin de recurso de apelacin Sobre la garanta que respalda la interposicin del recurso de apelacin, ya hemos tenido ocasin de analizar en el punto I de este captulo, del cual basta sealar que la misma deber otorgarse a favor de la Entidad o del OSCE, segn corresponda, por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de seleccin impugnado. En los procesos de seleccin segn relacin de tems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garanta ser equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo tem, etapa, tramo, lote o paquete. Cabe anotar, que en ningn caso, la garanta ser menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente. La garanta deber ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la Entidad o del OSCE, segn corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas

que debern estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per. As tambin, la garanta podr consistir en un depsito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, segn corresponda. En caso el recurso de apelacin se presente ante la Entidad, la garanta deber tener un plazo mnimo de vigencia de veinte das (20) calendario; de presentarse ante el Tribunal, la garanta deber tener un plazo mnimo de vigencia de treinta (30) das calendario; debiendo ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se agote la va administrativa, siendo obligacin del impugnante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garanta no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, se considerar el recurso como no presentado. 2.4.- El recurso de apelacin interpuesto ante la Entidad Cuando el recurso de apelacin es interpuesto ante la Entidad, esto es cuando el valor referencial del proceso es menor a 600 UIT, el Titular de la Entidad tiene la facultad de delegar, mediante resolucin, la facultad de resolver los recursos de apelacin, sin que en ningn caso dicha delegacin pueda recaer en los miembros del Comit Especial o en el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, segn corresponda. Para la tramitacin del recurso de apelacin presentado ante la Entidad se sujetar al siguiente procedimiento: La presentacin de los recursos de apelacin deber registrarse en el SEACE el mismo da de haber sido interpuestos. De haberse interpuesto dos (2) o ms recursos de apelacin respecto de un mismo proceso o tem, la Entidad podr acumularlos a fin de resolverlos de manera conjunta, siempre que los mismos guarden conexin. El plazo de
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resolucin de dichos recursos acumulados ser el plazo del ltimo recurso interpuesto o subsanado. La Entidad correr traslado de la apelacin a los postores que pudiesen resultar afectados con la resolucin del recurso, dentro del plazo de dos (2) das hbiles contados desde la presentacin del recurso o desde la subsanacin de las omisiones advertidas en la presentacin del mismo, segn corresponda. El postor o postores emplazados podrn absolver el traslado del recurso interpuesto en un plazo no mayor a tres (3) das hbiles. La Entidad deber resolver con la absolucin del traslado o sin ella. Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los postores podrn solicitar el uso de la palabra, lo cual deber efectuarse dentro de los tres (3) das hbiles siguientes de culminado el plazo para la absolucin del traslado del recurso de apelacin. La Entidad resolver la apelacin y notificar su decisin a travs del SEACE, en un plazo no mayor de doce (12) das hbiles, contados desde la presentacin del recurso o desde la subsanacin de las omisiones y/o defectos advertidos en la presentacin del mismo. A efectos de resolver el recurso de apelacin, el Titular de la Entidad, o en quien se haya delegado dicha facultad, deber contar con un informe tcnico legal sobre la impugnacin, emitido por las reas correspondientes de la Entidad. Dicho informe no podr ser emitido por el Comit Especial o el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, segn sea el caso. El impugnante deber asumir que su recurso de apelacin ha sido desestimado, operando la denegatoria ficta, cuando la Entidad no resuelva y notifique su resolucin dentro del plazo de doce (12) das hbiles siguientes a la presentacin o subsanacin del recurso de apelacin, a efectos de la interposicin de la demanda contencioso administrativa.
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Es procedente el desistimiento del recurso de apelacin mediante escrito con firma legalizada ante el fedatario de la Entidad, Notario o Juez de Paz, segn sea el caso. El desistimiento es aceptado mediante resolucin y pone fin al procedimiento administrativo, salvo cuando comprometa el inters pblico. Un tema importante a tomar en cuenta en caso de desistimiento, es de la ejecucin del cien por ciento (100%) de la garanta. El apelante podr desistirse del recurso de apelacin mediante escrito con firma; legalizada ante Notario o ante la Secretara del Tribunal, siempre y cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido formulada hasta antes de haberse declarado que el expediente est listo para resolver y no comprometa el inters pblico. La Entidad dar por aceptado el desistimiento mediante resolucin y pone fin al procedimiento administrativo. Se entender que existe agotamiento de la va administrativa, y por 1 tanto se abre la posibilidad de recurrir va contenciosa-administrativa cuando la resolucin de la Entidad que resuelve el recurso de apelacin o la denegatoria ficta, no emite y notifique su decisin dentro del plazo respectivo. En el caso de omisin de resolver y notificar el recurso de apelacin dentro del plazo establecido genera la responsabilidad funcional del Titular de la Entidad y del funcionario a quien se hubiese delegado la funcin de resolver. 2.5.- El recurso de apelacin ante el Tribunal A diferencia del recurso de apelacin interpuesto ante la Entidad, cuando ste se interpone ante el Tribunal, se siguen las siguientes reglas: De haberse interpuesto dos (2) o ms recursos de apelacin respecto de un mismo proceso o tem, independientemente del acto impugnado, el Tribunal proceder a acumularlos a fin de resolverlos de manera conjunta, salvo que por razones debidamente fundamentadas decida lo contrario. Admitido el recurso el Tribunal correr traslado, en el plazo no mayor de dos (2) das hbiles, a la Entidad que emiti el acto que se impugna, requirindole la remisin del Expediente de Contratacin completo. La Entidad deber notificar con

el decreto que admite a trmite el recurso de apelacin al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolucin del Tribunal. Dentro del plazo de tres (3) das hbiles, la Entidad est obligada a remitir al Tribunal el Expediente de Contratacin completo correspondiente al proceso de seleccin, que deber incluir las propuestas de todos los postores, incluyendo, adems, como recaudo del mismo, un informe tcnico legal sobre la impugnacin, en el cual se indique expresamente la posicin de la Entidad respecto de los fundamentos del recurso interpuesto. Simultneamente, la Entidad deber remitir la documentacin que acredite la notificacin del decreto que admite a trmite el recurso de apelacin al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolucin del Tribunal. El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la Entidad ser comunicada al rgano de Control Institucional de sta y/o a la Contralora General de la Repblica y generar responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad. Remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal, con o sin la absolucin del postor o postores que resulten afectados, sta tiene un plazo de cinco (5) das hbiles para evaluar la documentacin obrante en el expediente y, de ser el caso, para declarar que est listo para resolver. El Tribunal, de considerarlo pertinente puede, por nica vez, solicitar informacin adicional a la Entidad, al impugnante y a terceros a fin de recaudar la documentacin necesaria para mejor resolver, quedando prorrogado el plazo de evaluacin al que se alude en el prrafo precedente por el trmino necesario, el que no podr exceder de quince (15) das hbiles. En caso de haberse concedido, de oficio o a pedido de parte, el uso de la palabra para los informes orales, el requerimiento de informacin adicional podr efectuarse luego de realizada la respectiva audiencia pblica.
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El Tribunal resolver y notificar su resolucin a travs del SEA- CE dentro del plazo de cinco (5) das hbiles, contados desde la fecha de emisin del decreto que declare que el expediente est listo para resolver. Es facultad del Tribunal poder formular requerimientos de informacin a las Entidades o personas naturales o jurdicas que estime necesarios, incluso si estas no forman parte del procedimiento impugnativo. En ese sentido las Entidades y las personas naturales o jurdicas que hayan sido requeridas estn obligadas a remitir la informacin solicitada por el Tribunal en el plazo que se les otorgue, bajo responsabilidad. Constituye una infraccin del deber de colaboracin con la Administracin la oposicin u omisin al cumplimiento del mandato requerido lo cual supondr, en caso de las Entidades, se pondr en conocimiento de su rgano de Control Institucional para la adopcin de las medidas a que hubiere lugar. Tratndose de las dems personas naturales o jurdicas, o del postor adjudicatario de la Buena Pro, el incumplimiento del mandato ser apreciado por el Tribunal al momento de resolver. Ahora bien, cuando ya se encuentre vencido el plazo para que el Tribunal resuelva y realice la correspondiente notificacin, el impugnante deber asumir que aqul fue desestimado, operando la de negatorio ficta, lo cual agota la va administrativa, lo que permite al proveed la interposicin de la demanda contenciosoadministrativa en el Pode: Judicial. Sobre esto ltimo, el artculo 126 del RLCE ha considerado que 1 interposicin de la accin contencioso administrativa cabe nicamente contra la resolucin o denegatoria ficta que agotan la va administrativa, y no suspende lo resuelto por la Entidad o por el Tribunal, segn corresponda. Dicha accin se interpondr dentro del plazo previsto en la ley de la materia, contado a partir del da siguiente de la notificacin de la resolucin respectiva o del vencimiento del plazo para resolver el recurso de apelacin, segn corresponda.
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CAPITULO X: ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
I.
INTRODUCCIN
Sin duda alguna podemos sealar que el desarrollo del arbitraje en el Per en los ltimos aos ha tenido avances muy significativos, as con la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N 26572 la cual fue una adaptacin y cuasi copia) de la Ley Modelo de la UNCITRAL, la misma que permiti fortalecer la institucin del arbitraje en el pas, ms an su utilizacin en el mbito comercial fue muy difundido, sin embargo no lo fue en todos los sustratos econmicos sociales. No obstante lo anterior, se public el Decreto Legislativo N 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, el cual a raz de la experiencia generada a partir de la anterior norma, se modificaron diversos dispositivos de tal manera que el objetivo principal de esta nueva norma es la de agilizar los procesos arbitrales sin tener interferencias judiciales, tal es el caso por ejemplo del artculo 23, que permite que en caso de desacuerdo las partes, sea un tercero o la Cmara de Comercio del lugar del arbitraje quien nombre al rbitro o rbitros encargados de resolver conflictos y tengan que recurrir las partes al Poder Judicial a solicitar el nombramiento del rbitro. Ahora bien, el arbitraje se constituye como una solucin de controversias alternativo al judicial, en el que a partir de la voluntad de las parte stas someten dicha controversia a ser resuelta por un particular y no el juez natural. Cuando las partes suscriben un convenio o clusula arbitral, se es comprometiendo a no recurrir a la jurisdiccin de un juez para resol algn conflicto que se derive o podra derivar del contrato celebrado. En este sentido, la renuncia de recurrir al Poder Judicial implica renunciar al juez natural a quien en principio le correspondera para dirimir los conflictos que
puedan suscitarse entre las partes. Cabe precisar, si una de las partes que
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suscribi un convenio arbitral interpone una demanda a un juez, la contraparte puede oponer la excepcin correspondiente, por dicho convenio.
II.- LA CLUSULA ARBITRAL De acuerdo con el artculo 40 de la Ley de Contrataciones del Estado o LCE se seala cules son las clusulas que debe contener tock contrato que las Entidades realicen para adquirir bienes o contratar servicios Artculo 40.- Clusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente norma incluirn necesariamente y bajo responsabilidad clusulas referidas a: a) Garantas: La Entidad establecer en el contrato las garantas que debern otorgarse para asegurar la buena ejecucin y cumplimiento del mismo. b) Solucin de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. En caso que en La Bases o el contrato no se incluya la clusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento. c) Resolucin de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por pan; del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observan por la Entidad, y no haya sido materia de subsanacin, esta ltima podr resolver d contrato en forma total o parcial, mediante la remisin por la va notarial del documento en el que se manifieste esta decisin y el motivo que la justifica. Dicho documento ser aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerrquico de aquel que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a la recepcin de dicha comunicacin por el contratista.
III.- EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL Y EL ARBITRAJE AD HOC
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Dentro de la negociacin sobre el convenio arbitral, las partes pueden convenir respecto de qu tipo de arbitraje se puede realizar, esto es si puede ser institucional o Ad-hoc, en el primer caso si el arbitraje es institucional las partes tendr que convenir que Institucin arbitral van a recurrir y consecuencia a
someterse a sus reglamentos institucionales, ntese en este caso que no implica que dicha institucin tenga una injerencia directa en la forma como resuelvan los rbitros, como bien seala Paolo del Aguila la intervencin de la institucin arbitral est enfocada al apoyo e intermediacin en la relacin principal entre las partes y los rbitros, as como en la regulacin, por voluntad expresa o defecto de acuerdo de aqullas, de situaciones diversas al interior del proceso. En tal sentido, en modo alguno puede tener injerencia en las apreciaciones de hecho y derecho que formulen los rbitros, mucho menos en sus resoluciones ni en el laudo arbitral. Por su parte, Lorca Navarrete y Silguero citado por Paolo del Aguila indican que el arbitraje institucional supone que las partes, previo convenio arbitral, acuerden que sea una institucin de las que en sus estatutos o normas reguladoras se previene la realizacin de funciones arbitrales, la que resuelva las cuestiones litigiosas (...) bien encomendndole slo la administracin del arbitraje y reservndose a s mismas el nombramiento. En el segundo caso, los arbitrajes Ad-hoc, solamente existe la intervencin de las partes con los rbitros, y son aqullos quienes formulan las reglas a seguir en el arbitraje, primera diferencia con el arbitraje institucional, sin embargo, es posible que las partes puedan utilizar las reglas o reglamentos de instituciones arbitrales a fin de seguir con el arbitraje, pero ello parte justamente de la libertad de las partes de establecer o crear sus reglas, y si en este supuesto, las partes utilizan las reglas de una institucin arbitral no trae como consecuencia que dicho arbitraje sea institucional y mucho menos que en dicho arbitraje participe de manera mediata la institucin arbitral. Como vemos, las partes pueden establecer en principio que tipo de arbitraje pueden realizar, y a qu institucin -en caso decidan un arbitraje institucional
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acudir o designar en el convenio arbitral, tal como lo establece el artculo 216 del Reglamento, el cual indica lo siguiente:
Artculo 216.- Convenio Arbitral En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organizacin y administracin del arbitraje a una institucin arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. La OSCE publicar en su portal institucional una relacin de convenios arbitrales tipo aprobados peridicamente. Qu sucede si las partes no establecen que tipo de arbitraje se llevara a cabo? En este supuesto el artculo 216o en su segundo prrafo del RLCE ha contemplado que si el convenio arbitral incluido en el contrato no precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolver mediante un arbitraje Ad hoc. El arbitraje Ad hoc ser regulado por las Directiva sobre la materia que para el efecto emita el OSCE. MODELOS DE CLUSULAS ARBITRALES
1. Centro de Conciliacin y Arbitraje - Pontificia Universidad Catlica
del Per. Las partes acuerdan que todo litigio o controversia resultante de este contrato o relativo a ste, se resolver mediante el Arbitraje de Derecho organizado y administrado por el Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, de conformidad con sus reglamentos vigentes, a los cuales las partes se someten libremente, sealando que el Laudo que se emita en el proceso arbitral ser inapelable y definitivo.
2. Centro de Conciliacin, Arbitraje y Peritaje - Colegio de Ingenieros
del Per, Consejo Departamental de Lima
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Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebracin del contrato ser resuelta mediante arbitraje de Derecho, conforme a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. Acordando las mismas, someter el arbitraje a la administracin y organizacin del Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Per. El arbitraje ser resuelto por (un rbitro nico / un Tribunal Arbitral), segn lo dispuesto en el Artculo 189 del Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. A falta de acuerdo o en caso de duda, el Centro de Arbitraje antes indicado, lo designar de acuerdo a su reglamento y tomando como referencia lo dispuesto en el Tercer prrafo del artculo 189 antes referido. El Laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondr fin al procedimiento de manera definitiva, siendo el laudo inapelable ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa. Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Construccin Cualquier controversia o disputa que surja de este contrato o tenga relacin directa con el mismo, incluyendo las vinculadas a su existencia, validez o terminacin, sern resueltas mediante laudo definitivo e inapelable, de acuerdo al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Construccin; por uno o ms rbitros que sern elegidos conforme a dichas reglas, las mismas que se consideran incorporadas al presente contrato; y a las que las partes se someten en su integridad. Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional - Cmara de Comercio de Lima Todo litigio, controversia, desavenencia o reclamacin resultante, relacionada o derivada de este acto jurdico o que guarde relacin con l, incluidas las relativas a su validez, eficacia o terminacin incluido las del convenio arbitral, sern resueltas

mediante arbitraje, cuyo laudo ser definitivo e inapelable, de conformidad con los reglamentos y el Estatuto del Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima a cuyas normas, administracin y decisin se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad.
1. Sistema Nacional de Arbitraje (SNA - OSCE) 2.
Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del
presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje de. OCSE y de acuerdo con su Reglamento.
IV.- NOMBRAMIENTO DE RBITROS En cuanto el nombramiento del rbitro o los rbitros, la nueva LCE mantiene el mismo criterio que su antecesora, de tal forma se tiene que el arbitro puede ser resuelto por un rbitro nico o por un tribunal arbitral conformado pee tres (3) rbitros, segn el acuerdo de las partes. En caso que no exista acuerdo sobre el nmero de rbitros o falte el acuerdo sobre este punto o exista duda sen resuelto por un rbitro nico. La LCE ha estimado por conveniente que tanto rbitro nico y en su caso el presidente del tribunal deben ser abogados. Es comn que cada institucin arbitral maneje una nmina de rbitro a los cuales previamente ha seleccionado de acuerdo a sus propios criterio establecidos en sus Reglamentos, del mismo modo el OSCE establece criterios de seleccin de los rbitros que integran su nmina. 4.1.- Impedimentos El RLCE establece dos tipos de impedimentos para actuar como rbitro a los cuales hemos denominado impedimentos absolutos e impedimento relativos. El primero de ellos se basa en la prohibicin absoluta de ser a determinadas

personas en razn del cargo que ejercen; mientras los impedimentos relativos obedecen a aquellas prohibiciones de ejercer funcin de rbitro dentro de un mbito sectorial, el cual si la controversia. En ese sentido, el artculo 221 del RLCE establece las personas impedidas de ejercer la funcin de rbitro: El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas, los Ministros de Estado, los titulares miembros del rgano colegiado de los organismos constitucionalmente autnomos.

Los Magistrados, con excepcin de los Jueces de Paz. El Contralor General de la Repblica. Los titulares de instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los
alcaldes y los directores de las empresas del Estado. Los funcionarios y servidores pblicos en los casos que tengan relacin directa con la Entidad en que laboren y dentro de los mrgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes. Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses despus de haber dejado la institucin.
Los declarados en insolvencia.
Los impedimentos relativos se extienden a los titulares de instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las empresas del Estado slo en el sector en que realizan sus actividades o funciones, fuera de dicho sector podrn actuar como rbitros. Lo mismo sucede con los funcionarios y servidores pblicos en los casos que tengan relacin directa con la Entidad en que laboren. 4.2.- Designacin de rbitros Frente a la designacin del rbitro o los rbitros existen diversos supuestos o reglas que se pueden aplicar en cada caso concreto. En general la designacin de
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los rbitros pasa por un examen y acuerdo de las partes para nombrar a una persona idnea y calificada para resolver el conflicto que se pueda presentar. Asimismo debe tenerse en cuenta, como indica Cantuarias, que si los rbitros designados no cumplen con los requisitos legales, contractuales (del convenio arbitral) o reglamentarios (de la institucin arbitral'. ello podr llevar a una recusacin, o a que el laudo arbitral pueda ser anulado o no reconocido debido a la defectuosa constitucin del tribunal arbitral. El artculo 222 del Reglamento establece las reglas a seguir en caso las partes no hayan designado a los rbitros para dirimir la controversia, continuacin: Artculo 222.- Designacin En caso las partes no hayan pactado respecto de la forma en que se designar a los rbitros o no se hayan sometido a arbitraje instituciones y administrado por una institucin arbitral, el procedimiento para la designacin ser el siguiente: Para el caso de rbitro nico, una vez respondida la solicitud de arbitraje o vencido el plazo para su respuesta, sin que se hubiese llegan a un acuerdo entre las partes. Para el caso de tres (3) rbitros, cada parte designar a un rbitro en su solicitud y respuesta, respectivamente, y estos dos (2) rbitros designarn al tercero, quien presidir el tribunal arbitral. Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designado al rbitro correspondiente, la parte interesada solicitar al OSCE, dentro del plazo de diez (10) das hbiles, la respectiva designacin. 4.3.- Recusacin de rbitros Habamos manifestado en prrafos anteriores que la designacin t un rbitro por una de las partes en caso estemos frente a la conformacin de un Tribunal Arbitral no implica que dicho rbitro tengi que proteger y velar por los intereses de la parte que lo nombr frente al Tribunal Arbitral. Todo lo contrario, el rbitro como los
cual citamos a

demas miembros del Tribunal Arbitral deben ser y permanecer durante todo el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, para ello debe existir ningn tipo de relacin entre stas y las partes, ya sea econmicas, profesionales, comerciales o de cualquier otra ndole. La nueva Ley de Contrataciones del Estado en su Reglamento, ha tratado de establecer un criterio objetivo al deber de informacin que tienen los rbitros, para ello el artculo 224 establece en su segundo prrafo que Todo rbitro, al momento de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) aos anteriores a su nombramiento, que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de informacin comprende adems la obligacin de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su aceptacin durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia . (resaltado nuestro).
V.- INICIO Y REGLAS DEL ARBITRAJE Para iniciar un arbitraje y como tambin establecen las reglas a seguir desarrollo depender en gran medida del tipo de arbitraje que las partes hayan establecido, de tal manera si el tipo de arbitraje que escogieron las partes es un arbitraje institucional entonces la instalacin del Tribunal Arbitral y el procedimiento a seguir ser llevado a cabo conforme
VI.- EL DEBIDO PROCESO EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO Este Tribunal tiene afirmado que el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, es un derecho cuyo mbito de irradiacin no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y proteccin, sobre todo rgano, pblico o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. Sin embargo, esta vocacin expansiva del derecho al debido proceso no significa que todos los derechos que lo conforman se extiendan, tout court, a todos los procesos o procedimientos a los que antes se ha hecho referencia. El Tribunal ha
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advertido tambin la existencia de determinados derechos que, perteneciendo al debido proceso judicial, no necesariamente forman parte del debido proceso en los procedimientos ante personas jurdicas de derecho privado, como puede ser el caso de la pluralidad de la instancia. (FJs. 35-38, resaltado nuestro). De tal manera que, ante el eventual desacierto o equivocacin de los rbitros respecto de las normas sustanciales atinentes al caso, bien por falta de aplicacin de la ley, ya por interpretacin errnea, o por indebida aplicacin o indebida valoracin probatoria, el ordenamiento jurdico no prev ningn otro mecanismo de defensa judicial de esa naturaleza; acaso y por esa misma circunstancia, dado que los laudos arbitrales comportan la naturaleza de dediciones judiciales, podra ser procedente la accin de tutela, bajo el cumplimiento de las exigencias establecidas en el artculo 86 de la Constitucin y el Decreto Ley N. 2591 de 1991, y la interpretacin de esa normatividad ha hecho jurisprudencia constitucional, en especial que se trate de una va de hecho que viole o amenace un derecho constitucional fundamental, como ya lo ha expuesto de presente la Sala en oportunidades anteriores. En tanto, el RLCE establece en el segundo prrafo del artculo 228 que "durante el desarrollo del arbitraje, los rbitros debern tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad para ejercer su derecho de defensa. Para esto, las partes pueden interponer un recurso de anulacin contra el laudo arbitral, para ello debe tomarse en cuenta que las partes, en el convenio arbitral, pueden pactar que la parte impugnante deber acreditar la constitucin de carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida. Con este artculo, se establece el procedimiento a seguir una vez que se interpone el recurso de anulacin, estableciendo la obligacin a la parte impugnante de comunicar y acreditar ante el rbitro o el tribunal arbitrad que ha resuelto el conflicto a travs de un laudo arbitral la interposicin de dicho recurso, para esto el RLCE establece un plazo de cinco (5) das hbiles para realizar dicha

comunicacin, de lo contrario, se desprende que el Juez debe pedir dentro de los requisitos de admisibilidad del recurso de la anulacin dicha acreditacin, de lo contrario deber declarar improcedente el recurso.
VII.- LA ACUMULACIN DE PROCESOS ARBITRALES
En el arbitraje comercial, al menos en las disposiciones dadas en el D. Leg. 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje no existe disposicin alguna en caso se produzca un problema de arbitrajes paralelos, mientras que la LCE en su artculo 52 y en el Reglamento de la LCE ha establecido en el artculo 229 el siguiente procedimiento: Ley de Contrataciones del Estado Artculo 52.- Solucin de controversias (...) Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los rbitros la acumulacin de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer prrafo del presente artculo. No obstante, en el convenio arbitral se podr establecer que slo proceder la acumulacin de pretensiones cuando ambas partes estn de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no proceder la acumulacin. Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que slo proceder la acumulacin de pretensiones cuando ambas estn de acuerdo, una vez iniciada la actuacin de pruebas, los rbitros podrn decidir sobre la acumulacin tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado de avance en que se encuentre el arbitraje y las dems circunstancias que sean pertinentes.
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VIII.- LAUDO ARBITRAL El laudo arbitral, no es otra cosa que el pronunciamiento emitido por el rbitro o el tribunal arbitral que pone fin al proceso arbitral, a travs de la resolucin del conflicto que las partes a travs del convenio arbitral han arribado. Tal como lo establece el artculo 52 de la LCE el laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin. Por su parte, el artculo 231 del RLCE establece que el laudo es definitivo e inapelable, tiene valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.
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III. ANLISIS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO (ENTRE FRACASO Y LOS CUELLOS DE BOTELLA) Y LA REGULACIN DE EJECUCIN CONTRACTUAL). I. ENTRE LAS NVOLASDE UNAMUNO Y LOS CONTROS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.
Miguel de Unanumo fue un ilustre novelista y filsofo, que tuvo una gran produccin artstica, adems en poesa y teatro. Una de sus mas clebres obras fue Niebla escrita en 1914, esta obra fue denominada nivola por el propio autor, en razn a que se pretenda constituirse como una alternativa a la novela realista la cual se encontraba en pleno apogeo en el siglo XIX. Este nuevo gnero literario creado por Unamuno responda a su necesidad de poder escribir con libertad y sin estar sujeto a cnones literarios establecidos tradicionalmente por la novela clsica. Pero cmo llamar a esto que es nuevo, pero tampoco muy distante de la novela?, pues Unamuno tuvo la genial idea de llamarlo nvola. Una vez que hemos explicado el concepto de nvola es probable que el lector se pregunte, y no sin raon, que significa contrato Acaso se trata de una falla ortogrfica? O Una ilusin ptica? O Acaso es otra invencin de Unamuno? Veamos Gaspar Ario, en un interesante articulo trata de enfocar cual es el concepto y develar el enigma del contrato administrativo. Ciertamente el esfuerzo no es en vano al tratar de analizar los limites de concepto del contrato administrativo dado que ello nos da luces acerca de la lgica del rgimen de adquisicin del poder pblico, sin embargo es una labor compleja y ello se debe a diversos factores, entre los primeros tenemos una basta doctrina nacional e internacional que no se pone de acuerdo sobre dicho concepto, as mismo en el plano jurisprudencial existen tanto pronunciamientos diferentes e incluso contradictorios que no hacen otra cosa que complicar la t5area y esto sin contar con las innumerables leyes y reglamentos que existen al respecto en diversos pases. El Estado para poder cumplir con sus objetivos y suplir sus necesidades, tan igual como un particular, necesita ir al mercado y adquirir aquellos bienes y servicios que les resulte necesario satisfacerlos, y para esto no utiliza otra cosa que el contrato como instrumento, sin embargo, a pesar que ambos, el Estado y los individuos utilizan el contrato para vincularse y adquirir bienes, no siempre estamos ante una relacin de igualdad, sin duda en los contratos en los que participa el Estado conllevan prerrogativas exclusivas a favor del Estado. Tal como manifiesta Del Saz La peculiaridad de los contratos administrativos frente a los contratos privados ha sido en nuestro Derecho la desigualdad entre las parte, justificada por el inters pblico al que sirve la Administracin, desigualdad que se impona no solo a

los contratistas a travs del privilegio de decisin ejecutoria, si no tambin a los propios rganos contratantes, mediante la aprobacin de los pliegos de condiciones generales. Por ejemplo en la jurisprudencia comparada tenemos algunos acercamientos a la definicin de contrato administrativos, as tenemos el caso de la Sala Constitucional de Costa Rica al indicar lo siguiente: El contrato administrativo es distinto al contrato civil. Su naturaleza responde a la concepcin de ser un acto de colaboracin voluntaria con la Administracin Pblica, destinado a satisfacer funciones esenciales del Estado, es decir, fines pblicos, disfrutando a la Administracin de prerrogativas que se concretan en facultades ( direccin, modificacin, resolucin, ejecucin, etc) llamadas clusulas exorbitantes, que se fundan en el inters pblico. Justamente de ellos, es que en el Derecho Administrativo se discute mucho acerca del Derecho Civil en la contratacin pblica, de ellos se ha derivado tambin la discusin acerca de la doble personalidad del Estado. Esta primero teora que considera que el Estado tiene doble personalidad radica en considerar que a travs del ius imperium el Estado acta con su personalidad pblica y por lo tanto los contratos celebrados con los particulares son denominado contratos administrativos, en el cual el Estado se reserva determinadas facultades y prerrogativas a su favor, sin posibilidad de que su contraparte pueda reclamar algo, mientras que su personalidad privada, guiada por el ius gestionis el Estado se comporta como cualquier otro privado y celebra justamente contratos privados regulado bajo las reglas del cdigo Civil, y por lo tanto se le es exigible el cumplimiento de sus prestaciones como cualquier parte civil. Al respecto, el Dr. Salazar indica que esta primera teora, sin embargo, presenta dos aspectos crticos. El primero de ellos de carcter conceptual consiste es su dificultad para explicar en que circunstancias el Estado no es poder, de modo que se le pueda atribuir existencia privada, es decir, personalidad p0rivada. Y el segundo es el orden practico, manifestando en la dificultad para calificar un contrato cuando este, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado, modificndose liego a contrato administrativo y luego conservando parcialmente clusulas propias de un contrato administrativo y luego conservando parcialmente clusulas propias de un contrato administrativo y otra de contrato privado del Estado. No obstante lo anterior, en el campo jurisprudencial por ejemplo se admite la posibilidad de que el Estado actu bajo el ius gestionis y por lo tanto sea exigible el cumplimiento de su prestacin, as en la Casacin N3866-2006- Moquegua se sealo:

Oportuna con la mayor oferta econmica y tcnica y respetando principios como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia, el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusin su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia a las adquisiciones o enajenaciones afectada por el Estado, sustentando en el activo ro de principios antes sealados para evitar la corrupcin y malversacin de fondos pblicos. De lo anterior, tenemos que en el tema las contrataciones del Estado esta tiene un sistema propio y particular. Sujeto a determinadas reglas e juego. En los puntos siguientes abordaremos justamente las implicancias y efectos de estas reglas de juego, sin obviar el contexto social que se origina y confluye es por ello que seguidamente abordaremos el anlisis de un caso que concito la atencin publica en general sobre el desarrollo del proceso de seleccin. II. DIAGNOSTICO DEL FRACASO DE LAS CONTRATCIONES PBLICAS: EL CASO GILDEIMEISTER
Probablemente la atencin en las contrataciones del Estado se ha debido no slo a la entrada en vigencia del Tirado de Libre Comercio con Estados Unidos, sino tambin por los proceso llevados a cabo por algunos entidades que levantan el inters social en general por el manejo ineficiente en sus gestiones. Uno de los casos mas representativos esta dado por la compra de patrulleros por parte del ministerio del interior y de la compra de ambulancias por el Ministerio de Salud. Como recordaremos en el ao 2007 el Ministerio del Interior saco a licitacin la compra de 698 patrulleros, para ello se proceso de seleccin utilizando fue el de la licitacin pblica, y la modalidad de subasta inversa. Son dos las condiciones que todo proceso debe tener para evitar falta de transparencia y corrupcin. Primero debe definir bien el valor referencial, el problema aqu es la LCE ( ni la ley anterior) ni su reglamento establecen como determinar el valor referencial, lo cierto es que otorgan determinadas condiciones a tener en cuenta, sin embargo no son suficientes para hallar el valor referencial adecuado, una forma de determinar el valor referencial esta dado de escoger del merado la propuesta mas alta, y la mas baja y de ambas obtener un promedio, esta forma es una manera de determinar un valor referencial, sin duda podemos encontrar otras formas de determinar, y eso justamente oye de dejar la puerta abierta a las Entidades a llevar un proceso que puede levantar suspicacias.
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La segunda condicin es la elaboracin adecuada el expediente tcnico saber efectivamente que es lo que se esta comprando, y para esto el rea usuaria debe determinar cual es la necesidad y cual el bien idneo para satisfacerlo. En el caso Gildeimeister, de una siempre lectura de las bases nos damos cuenta que el Ministerio de Interior no sabia que estaba comprando exactamente, si se trataba de patrulleros o camionetas para disfrazarlas de patrulleros. Por ejemplo, una de las especificaciones tcnicas indicaba qe se requeran camionetas pick up sin ningn tipo de notificacin, recordemos que a nivel internacional existen varias marcas que fabricaban patrulleros, las cuales son condicionadas especialmente para este tipo de trabajo, un patrullero tiene un mantenimiento diferente al de una camioneta, el patrullero trabaja las 24 horas, tiene frenos especiales, un sistema electrnico condicionado, etc Por otro lado, en la bases tambin se elaboro mal el valor referencial, el monto que solicitaban era mucho mayor del precio de las camionetas en el mercado de tal manera que escogieran los dos precios mas altos, y estos montes sacaron un promedio, lo que sin duda origino un valor referencial altsimo. Antes este escenario, lgicamente la empresa Gildeimeister no poda lanzar una propuesta menor, en vista de que lo descalificaban, entonces tenia que presentar en sus propuestas un precio acorde con el valor referencial solicitado en las bases, y ante la falta de otros postores, el proceso era ganar si o si. Sin duda, la reaccin de la sociedad ante un valor referencial elevado y el correlativo otorgamiento de la Buena Pro, no se dejaron esperar, era evidente que se estaba realizando un proceso de seleccin ineficiente (cabe aqu explicitar que en si mismo el proceso de seleccin no fue ineficiente, si no las gestiones de preparacin del proceso al elaborar mal el expediente tcnico y la determinacin inadecuada del valor referencial) Posteriormente una Comisin de la Pcm discuti con el consorcio Gildeimeister la posibilidad de reducir los costos, a lo cual dicha empresa accedi, sin embargo, esto sigui generando malestar social. Luego, la misma PCM propuso al consorcio resolver el contrato por mas mutuo disenso. Sin embargo, poco despus a travs de una Resolucin Ministerial, el Ministerio declaraba la nulidad de oficio del proceso. De estos hecho, Gildeimeister solicito el inicio de un arbitraje, toda cuenta que no es lo mismo que un contrato se resuelva por mutuo disenso a que este sea anulado de oficio por la Entidad, en vista que en el el segundo escenario existe responsabilidad de

proveedor, Por ello, la pretensin del consorcio fue que se declara la nulidad del acto administrativo que declaraba la anulacin de oficio, y que declare la resolucin de oficio, y que declare la resolucin del contrato por imposibilidad sobreviniente a su ejecucin. Lo que sucedi despus fue historia conocida, la presin social y poltica obligaron a que fuera la PNUD, un organismo internacional a que realizara la compra de los patrulleros. Y como el hombre es el nico animal que se vuelve a tropezar que se vuelve a tropezar con la misma piedra dos veces, nuevamente se presento un caso similar a los de los patrulleros, solo que ahora el turno fue para el Ministerio de Salud en la adquisicin de ambulancias. Cual fue el resultado de ambos procesos, o mejor dicho el costo de los patrulleros y las ambulancias, pues es una respuesta simple; el puesto de Ministerio del Interior y el Puesto de la Ministra de Salud respectivamente. III. EJECUCION CONTRACTUAL
Nos toca ahora revisar la tercera etapa del proceso de seleccin, ddo por la ejecucin contractual, la cual va desde el otorgamiento de la Buena Pro, hasta la culminacin, la cual se da con la recepcin y la conformidad del bien, servicio u obra encomendada. Sobre el particular, Guzmn Napur ha referido que la etapa de ejecucin contractual cumple un rol medular, puesto que permite satisfacer el inters general a travs de una ejecucin reglada del contrato, a diferencia de la ejecucin de un contrato civil, el cual se regula fundamentalmente por la voluntad de las partes y supletoriamente por el Cdigo Civil. Si ello no fuera as, el inters general se vera perjudicado, lo cual no es deseable porque este se comporta como un colaborador de la Administracin Publica y no como un antagonista con intereses contrapuestos. Tanto, la LCE como su reglamento, continuando con lo estipulado en la normativa anterior, prevn que una vez que la Buena Pro a quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como el o los postores ganadores, estn obligados a suscribir el o lo contratos respectivos. Ahora, el RLCE establece en el art. 137 la obligacin de la entidad de suscribir el respectivo contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de seleccin, o bien por norma expresa o por que desaparezca la necesidad debidamente acreditada es posible que la entidad se niega a suscribir el contrato sin responsabilidad alguna.
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En el caso, que la entidad niegue injustificadamente celebrar el contrato respectivo genera responsabilidad funcional en el titular de la entidad y en el responsable de administracin o logstica o el que haga sus veces. Por otro lado, en cuanto al que se refiere al postor que obtuvo la buena pro, este se encuentra tambin obligado a suscribir el contrato respectivo, en caso de negarse la correspondiente suscripcin son posibles de sancin. No obstante, podrn negarse a suscribir el contrato sin responsabilidad alguna por imposibilidad fsica o jurdica sobrevenida al o0torgamiento de la buena pro que no le es atribuible. Mientras que la segunda teora parte de sealar que el estado tiene solo una personalidad, y que su actuacin siempre es publica, conforme indica el Dr. Salazar conforme a esta segunda teora, el estado sigue a nivel normativo los principios y nomas a que someten los b vnculos contractuales en los que es parte de la Administracin Pblica. En tal sentido, para determinado contratos prev que la administracin publica tiene prerrogativas a especiales a su favor ( como la resolucin y modificacin unilateral del contrato, sin responsabilidad), para otros dispone que la administracin publica no tendr prerrogativa alguna a a su favor ( como la resolucin y modificacin unilateral del contrato, sin responsabilidad), para otros dispone que la administracin publica no tendr prerrogativa la cual la administracin publica tendr prerrogativas especiales a su favor en determinados supuesto o por tiempo determinado. Conforme a esta segunda teora, todos los contratos que realice el Estado son denominados contratos de la Administracin Pblica, siendo el elemento no que guarde para la Entidad o para la Entidad o para el Estado clusulas exorbitantes o prerrogativas a su favor, sino el simple hecho que una de las partes del contrato es una entidad que pertenece a la Administracin Publica. Sin embargo tambin podemos aadir que el elemento: Inters pblico se encuentra presente durante las justificaciones del Estado para ejercer determinadas prerrogativas en el contratos, asi por ejemplo Bianca seala que los contratos establecen que la entidad titular de un cargo pblico en la cul la entidad es un portador. La importancia directa del inters pblico se manifiesta principalmente en la formacin del contrato porque el organismo publico que debe llevar a cabo etas actividades en las formas de negociacin y la forma prevista por la ley, y su compromiso es generalmente condicionado a la aprobacin de los rganos de vigilancia. De ello se deduce, entre otras cosas, que la aprobacin de los rganos de control son legales, las condiciones de eficacia del contrato depende de que las partes sigan estando obligadas. De ello se desprende adems que la cancelacin de los actos a travs de la cual se forma, se manifiesta la voluntad y de verificacin de los resultados en la anulacin del
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contrato que solo podr ser invocada de los resultados en la anulacin del contrato que solo podr ser invocada por si mismo. Actualmente, si bien es cierto los contratos administrativos desde una perspectiva funcional son utilizados como instrumentos para la creacin de relaciones jurdicas que vinculan por una parte a una entidad de la administracin publica y de la otra a un privado con la intencin de adquirir un bien o servicio a cargo de fonos pblicos a fin de satisfacer la necesidad de la entidad y llevar a cabo sus funciones publicas que les fueron designadas. No menos cierto es que la tendencia en el Derecho Administrativo es que el contrato administrativo cumple adicionalmente otras funciones, tales como la menciona Gimeno Feliu los contratos pblicos no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de materias primas i de servicios en las condiciones mas ventajosas para el Estado, si no que el la actualidad, a travs de la contratacin pblica los poderes pblicos realizan una poltica de intervencin en la vida econmica, social y poltica del pas. Esta discusin, propia de los pases de una tradicin romano- germnico se han visto enfrascados en dilucidar las artistas y complejidades del contrato administrativo, de ello, se genera el peligro propio a tratar de dar un concepto, dado que lo conceptos enmarcan y eternizan un significante, una idea, sin embargo cuando se trata de instituciones jurdicas estas no pueden pertenecer inmutables al tiempo y al espacio, por ello coincidimos con Ario cuando afirma que el contrato administrativo no posee una naturaleza inmutable, no es una esencia, sino una existencia histrica-jurdica. Por ello, se le rodeara de un rgimen jurdico especial que garantice con mayor fuerza la pronta y eficaz realizacin de esos fines concretos. En el Per, el rgimen de las contrataciones administrativas lo encontramos en el art. 76 de la Constitucin, la cual seala lo siguiente: Artculo 76.- Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. El articulo 76 utiliza conceptos propios del Derecho Pblico a efectos de realizar un contrato, de tal manera indica que las obras y adquisicin de suministros son usados por contrata y licitacin publica, instrumentos contractuales regulados por el derecho administrativo, el cual maneja sus propias reglas de juego, poruqe entiende que existe un inters colectivo de por medio.

31.- EL PERFECCIINAMIENTO DEL CONTRATO A diferencia del cdigo Civil, donde el contrato se perfecciona con la aceptacin dada a conocer al oferente, en el contrato administrativo el contrato se perfecciona con la suscripcin del document que lo contiene. Para ello, el articulo 138 del RLCE nos seala que para el caso de procesos de Adjudicaciones de Menos Cuanta, distintas a las convocadas para la ejecucin y consultora de obras, el contrato se pora perfeccionar con la recepcin de la orden de compra o de servicio. Por otra parte cuando se trate de procesos de seleccin por relacin tems, se podr perfeccionar el contrato con la suscripcin de documentos que lo contiene o con la recepcin de una orden de compra o de servicio segn el monto de valor referencial de cada tem. Mientras que si por un mismo proveedor resulta ganador en mas de un tem, podr suscribir un contrato por cada tem un solo contrato por todos ellos. En el caso de ordenes de compra o de servicios que se remitan a los postores ganadores de l buena pro, figurara como condicin que el contratista Contratista se obliga a cumplir las obligaciones que le corresponde, en caso contrario ser sancionada con inhabilitacin temporal para contratar con el Estado. Tanto los contratos, como las rdenes de compra o de servicios deben ser ingresados en el SEACE en un plazo que no podr exceder de diez hbiles siguiente al perfeccionamiento del contrato. Los sujetos quienes intervienen en la suscripcin del contrato, son oir un lado, a la entidad y por el otro a los contratistas a quienes se les haya otorgado la buena Pro. De esta forma, corresponder al funcionario autorizado a suscribir el contrato con el apoderado o directamente en caso de persona natural o con el representante legal, en caso de persona jurdica. Por otra otra parte, al momento de suscribir el contrato, adems e los requisitos previstos en las bases, el artculo 141 del Reglamento exige adems: 1.- Constancia vigente de no ser inhabilitado par contratar con el Estado, salvo en los contratos derivados de procesos de Adjudicacin de menor cuanta y de procesos de seleccin segn relacin de tems, en los que el monto del valor referencial del tem o sumatoria de los valores referenciales de los tems adjudicados a un mismo postor del valor referencial del tem o sumatoria de los valores referenciales de los tems adjudicados a un mismo postor no superen lo establecido en la normativa vigente para convocar a una
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Adjudicacin de Menor Cuanta, en los que la Entidad deber efectuar la verificacin correspondiente en el portal del RNP. 2.- Garantas, salvo casos de excepcin. 3.- Contratos de consorcio con firmas legalizadas de los consorciados, de ser el caso. NLIDAD DEL CONTRATO Con la normativa anterior el titular de la entidad, podra anular un contrato de forma unilateral de dos casos, el primero de ellos cuando se configuraba alguna causal del articulo 9 de la ley, esto es cuando exista algn impedimento para ser postor, como el caso de ser congresista o tengan inhabilitacin para contratar con el Estado, es decir cuando se configuraba un detrimento en su capacidad legal de contratar, segundo cuando exista una falta de principio de presuncin de veracidad el cual se configura en os casos en los que el postor presente documentacin falsa o inexacta a la entidad, o al RNP en el momento de su inscripcin. El articulo 56 de la nueva LCE, establece dos causales adicinales establecidas con la norma anterior, que hemos comentado en el prrafo anterior. De tal manera son nuevas causales, adicionales a las que ya existen. Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trmite de un recurso de aplicacin.Cuando se haya utilizado el proceso de seleccin correspondiente. Sobre el primer presupuesto, no es mas que la rectificaciones estableca en el articulo 34 de la LCE. El cual suspende el proceso de seleccin hasta que el recurso sea resuelto, y como bien acosta Guzman esta suspensin es una excepcin mas al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mientras que en el segundo supuesto resulta de la lgica e orden de los procesos que la entidad debe realizar, por lo que y tambin se configura una responsabilidad del Titular al definirlo previamente, no obstante el postor tiene la posibilidad de recurrir a arbitraje en caso que no este de acuerdo, teniendo como plazo 15 das hables contados a parir de la comunicacin dada por carta notarial de la entidad en la que declara la nulidad. 1.2.- RESOLUCION DEL CONTRATO El artculo 167 del RLCE establece que cualquiera de las partes puede poner fin por un hecho sobreviviente a la suscripcin del mismo siempre que se encuentre previsto expresamente en el contrato. Asimismo, se puede resolver el contrato en forma parcial, dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, o

de algn otro factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto. Para poder determinar en que casos la Entidad pueda resolver el contrato de conformidad en el inciso c) del articulo 40 de la ley, tenemos aquellos en el que el contratista. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese haber sido requerido para ello. Haya llegado a acumular el monto mximo de la penalidad por mora o el monto mximo por otras penalidades, en la ejecucin de prestacin a su cargo o, Paralice o reduzca injustificadamente la ejecucin de la prestacin, pese haber sido requerido para corregir tal situacin. Por otra parte del contratista este podr solicitar la resolucin del contrato de conformidad del inciso c) del articulo 40 de la ley, en los casos de la que la entidad cumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales las mismas que se contemplan en las bases o en contrato, pese a haber sido requerida. En cuanto al procedimiento para resolver el contrato, si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deber requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a 5 das, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Ahora, puede suceder que dependiendo del monto contractual y de la complejidad, la entidad puede establecer excepcionalmente plazos mayores que se otorga esencialmente en el caso de obras. De lo contrario en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisin de resolver en contrato. Ahora bien, una vez resuelto en contrato, tenemos dos supuestos el primero es cuando la parte perjudicada es la entidad, en dicho caso esta ejecutara las garantas que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio a la indemnizacin por los mayores daos y perjuicios irrogados. El segundo supuesto esta dado cuando la parte perjudicada es el contratista, en esta situacin la entidad deber reconocerle la respectiva indemnizacin por los daos y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. El articulo 170 dek RLCE es un ultimo prrafo nos indica que cualquier controversia relacionad con la resolucin del contrato podr ser sometida por la parte interesada a conciliacin y/o arbitraje entro de los 15 ias hbiles siguientes de comunicada la resolucin vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entender que la resolucin del contrato ha quedado consentida.

IV. GARANTIAS El uso de garantas por parte de la Administracin le permite incentivar o asegurar a los postores el cumplimiento de sus prestaciones en la etapa de ejecucin contractual, e incluso antes de la celebracin del contrato, en especifico el articulo 39 de la LCE establece diferentes tipos de garantas que deben otorgar los postores a favor de las entidades, dichas garantas son i) seriedad de oferta, ii) fiel cumplimiento del contrato, iii) por los adelantos, y iv) por el monto diferencial de propuesta. Asimismo estn garantas deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el pas solo requerimiento de la entidad, sin beneficio de excusin. V.- ADELANTOS, ADICIONALES, REDUCCIONES Y AMPLIACIONES Los adelantos y los adicionales, son porcentajes establecidos discrecionalmente por la norma, la cual ha variado por los distintos dispositivos que hemos tenido en la contratacin pblica, en la normativa comparada, los porcentajes de adicionales son variables, mientras que en nuestra legislacin los contratistas no pueden exceder el 30% del monto del contrato original. Por su parte, en cuanto los adicionales se puede disponer del 25% del monto del contrato original, con algunas salvedades que veremos en breve.
5.1-
ADELANTOS
Los adelantos no constituye la entrega de una suma adicional del monto establecido en el contrato, solamente implica el pago de la prestacin pactada en un momento previo al que haba sido determinado inicialmente. Artculo 174 Adicionales y reducciones Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolucin previa el titular de la entidad podr disponer de la ejecucin hasta el limite de prestaciones adicionales hasta el limite del 25% del monto el contrato original, para lo cual podr con la asignacin propuestal necesaria. El costo sobre los adicionales se denominara sobre las bases de las especificaciones tcnicas del bien o servicio de las y de las condiciones y precios pactadas en el contrato, en defecto de estos se determinara por acuerdo en las partes Con esta norma se dispone de un monto mayor (25%) con relacin a la norma anterior, sin embargo al misma norma establece que para ello se debe contar

con la asignacin presupuestal necesaria. En ese sentido tcnico coincidimos con Arrate cuando afirma que carece de sustento tcnico colocar un porcentaje predeterminado, aplicable a todas las obras, prescindencia de su naturaleza, teniendo como nico parmetro restricciones presupuestales uniformes. CULMINACIN La culminacin de la ejecucin contractual es la ultima fase del proceso de seleccin, la cual se da con recepcin y conformidad del bien servicio u obra, la misma que es responsabilidad del rgano de administracin, o del rgano encargado en las Bases. Para esto, se requiere de un informe del funcionario responsable del rea usuaria, quien debe encargarse de revisar y verificar el cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias. En caso de rdenes de compra o de servicios derivados de un proceso de AMC que no fueran consultora o ejecucin de obras, la conformidad se realiza en dicho documento. Por otro lado, si existira alguna observacin se le concede un plazo prudencial al contratista para su subsanacin, dicho plazo no puede ser menor de dos ni mayor de 10 das calendario, en cao de que no cumpla dentro del plazo otorgado, la Entidad queda facultada a resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan. Cabe precisar, que es posible que a pesar que exista la conformidad de la Entidad, esta pueda reclamar posteriormente, los vicios ocultos. Para ello, se aplicara supletoriamente la norma del cdigo Civil, en cuanto a su procedimiento y plazos en caso de descuero o controversia ser resuelto a travs de conciliacin o arbitraje. La recepcin y conformidad de la prestacin, origina el derecho al pago al contratista, de acuerdo con el articulo 181 del RLCE, dicho pago debe realizarse dentro de un plazo que no puede exceder de diez das calendario a partir de la conformidad.
VII CONSORCIOS
JUNTOS PERO NO REVUELTOS: EL TRATAMIENTO DE LOS
7.1 La competencia en el mercado estatal Gary Becker comenta que en el anlisis tradicional de los mercados que realizan los economistas donde los productos se compran y se venden la competencias empuja los precios hacia abajo al nivel de los costos de produccin, incluyendo las ganancias normales. Puesto que si los precios

exceden los costos las ganancias anormales que se producen como resultado de vender unidades adicionales estimularan a los competidores a bajar sus precios para atraer clientes. De este modo, la presin de la competencia sobre los precios continua hasta que equivalen a sus respectivos costos. Esta tendencia entre precios y costos explica por que los economistas concluyen que la competencia es eficiente. De acuerdo con ese anlisis concluye que es posible exceder la aplicacin econmica que se realiza sobre la competencia a otros sectores tradicionales de este estudio como la familia, la religin, la moneda, en donde las virtudes de la competencia puede avizorarse. A. En general la competencia genera una reduccin en los precios ofrecidos en el mercado, sino tambin genera en las parten que compiten mejorar sus esfuerzos para alcanzar un objeto determinado, ya sea en el mercado o en cualquier otro tipo de actividad. B. En un mercado donde la competitividad es cada da mayor, las empresas desarrollan mejor la presentacin de sus productos, ofrecen mayores servicios, reducen sus costos, brindando a fin de cuentas, un mejor servicio o producto a los consumidores. C. Este escenario descrito en el prrafo anterior se presenta tambin en el mercado estatal, es decir competencia se genera cuando una oferta por parte del estado a travs de sus diversas entidades es lanzada al mercado, ya sea por concurso publico, licitacin publica adquisiciones del menor cuanta o cualquier otro tipo de proceso regulado en la ley de contrataciones de servicio. D. En esta etapa donde la entidad que desea contar con un determinado servicio, bien o producto al emitir sus invitaciones o bases. Invitaciones a ofrecer- lo que trata simplemente es obtener la mejor oferta del mercado, y esta se logra solamente a travs de la competencia en el mercado. E. Para nadie es un secreto que el Estado es el mayor contratista de productos, bienes y servicios, constantemente esta necesita provisin y abastecimiento de recursos para poder funcionar adecuadamente.
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Sin embargo, en ocasiones la demanda supera a la oferta, esto es que la entidad contratante requiere de una determinada cantidad de bienes o productos que un solo competidor en el mercado no es suficiente para abastecerse. 7.2 EL TRATAMIENTO LEGAL DE LOS CONSORCIOS De acuerdo a la definicin del contrato de consorcio establecido en el articulo 445 de la ley general de sociedades, se entiende que el consorcio es el contrato por el cual dos o mas persona se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio econmico manteniendo cada una su propia autonoma Son dos las caractersticas que distinguen a un consorcio, lo primero es que se trata de un contrato, y segundo no crea una persona jurdica. En ese sentido, ser el contrato de consorcio que regula ntrelas partes los alcances de sus responsabilidades obligaciones y derechos frente a una determinada actividad ello sin embargo no exime de responsabilidades de las partes frente a terceros, por otra parte un consorcio es imputable de obligaciones y derechos pero no lo convierte e una persona jurdica. Por otro lado el articulo 145 del RLCE establece que el consorcio formaliza mediante documento probado con firmas legalizadas antes Notario por cada uno de los integrantes de sus apoderados o dicho representantes legales segn corresponda, designndole en ducho documento al representante o apoderado comn. No tendr eficacia legal frente a la entidad los actos realizados por personas distintas al representante o apoderado comn. El citado articulo tambin seala que si la promesa formal del consorcio no lo establece, se presume que la participacin d cada integrante del consorcio es en proporciones iguales, condicin que se mantendr al suscribirse el contrato de consorcio. Esta presuncin se basa en lo establecido en la LGS que hemos visto en el punto anterior, sin embargo, es posible a travs de la promesa formal reducir la participacin, pero no el riesgo ni la responsabilidad por parte de uno de los consorciados. Es por ello que se establece que en caso de incumplimiento, ambos responden de manera solidaria,

como tambin la imposicin de sanciones administrativas a los integrantes del consorcio a pesar de haber individualizado su participacin.
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BIBLIOGRAFIA: LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, Estudio Sistemtico, Jess Crdova Schaefer, Ediciones Caballero Bustamante.
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(www.consucode.gob.pe) el ROF del OSCE y el Decreto Supremo que lo aprueba.

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Construccin US$ 7407,000.00

Entidades de Nivel Sub-Central de Gobierno

Otras Cubiertas (*) para Rural

Entidades US$ 250,000.00 (*)

Utilities Service el monto para la contratacin pblica de

mercancas y servicios es de US $ 593,000.00.

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ambientales, as tambin podrn adoptar medidas necesarias para proteger la

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I. LA ESTRUCTURA DE LOS PROCESOS DE SELECCIN

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PLANIFICACION Y ACTOS PREPARATORIOS:

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ADJUDICACIONES DIRECTAS No debe mediar menos de 10 das hbiles

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