ACERCA DEL PROCESO PENAL PERUANO Carlos Cruz Montero

El profesor Cafferata1 nos ilustra que el proceso penal y, por cierto el Derecho Penal, se encuentran ntimamente relacionados con el modelo poltico en el que se exterioriza y con el sistema de valores que nutre a ste. Segn sea el papel que una sociedad le asigne al Estado, el valor que reconozca al individuo y la regulacin que haga de las relaciones entre ambos, ser el concepto que desarrolle de delito (desobediencia a castigar, conflicto humano a solucionar o redefinir) y el tipo de proceso que se admita. En el decurso de la historia, la primaca de aqul dio lugar a un paradigma llamado "inquisitivo"; la del individuo, a otro denominado "acusatorio". Y pensando en la conveniencia de lograr una sntesis entre las virtudes de ambas, se desarroll el proceso penal llamado "mixto", o con ms precisin, "inquisitivo mitigado". Ni en el pasado ni en la actualidad es posible encontrar a alguno de aquellos dos primeros paradigmas procesales en estado "qumicamente puro". Sin embargo ser til intentar poner de manifiesto, los rasgos ms caractersticos de cada uno, para facilitar la comprensin de muchas de las instituciones del proceso penal "mixto" de nuestros das, y de las actitudes oficiales - y aun sociales- frente al fenmeno delictivo. Porque el "inquisitivo" y el "acusatorio" son bastante ms que simples modelos procesales; en realidad encarnan, representan manifestaciones abiertas o encubiertas de una cultura, pues expresan una determinada escala de valores vigente en una sociedad, en un momento o en un lapso histrico determinado. a) Modelo procesal penal peruano No es un secreto que se ha originado diversidad en la aplicacin del nuevo ordenamiento procesal peruano. En el Per coexisten hasta tres
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CAFFERATA NORES, Jos (1998) Temas de Derecho Procesal Penal. Editorial Mediterrnea, Buenos Aires. p. 36.

ordenamientos procesales en cada Distrito Judicial en que se halla vigente el DL N 957, el nuevo Cdigo Procesal Penal: Hay un proceso penal y inquisitivo reformado un (Cdigo proceso de

Procedimientos

Penales)

paralelamente

penal

decididamente inquisitivo (DL N 124) en estado de liquidacin2. Hay un nuevo modelo procesal penal cuyas reglas escritas han sido promulgadas y publicadas (DL N 957). Hay un conjunto de prcticas procesales no escritas ni uniformes que dejan de aplicar de hecho varias disposiciones del decreto legislativo nm. 975, preconizando, as, otros estndares de oralidad, publicidad y contradiccin. La forma de aplicar el nuevo Cdigo Procesal Penal es, adems, diferente en cada Distrito Judicial, y an dentro de cada uno debido a razones de naturaleza ideolgico-procesal3. Se vienen produciendo discursos abiertos y otros embozados dentro del propio Poder Judicial dirigidos a sostener formas procesales distintas a las establecidas en el decreto legislativo nm. 957, y por tanto, preconizando el cumplimiento de varias de las disposiciones del nuevo Cdigo. No es por tanto extrao que en el lenguaje usual de varios procesalistas partidarios del pragmatismo no se haga referencia al Cdigo Procesal Penal sino al modelo procesal penal, o ms concretamente, al modelo acusatorio, reclamando la existencia generalizada de estndares de oralidad, publicidad y contradiccin diferentes a los que en la norma procesal se establecen4.

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OR GUARDIA, Arsenio (1996) Manual de Derecho Procesal Penal, Lima, p.16. La estrategia que los pragmatistas han diseado para resolver la existencia de mltiples sentidos interpretativos es la de realizacin de plenos locales, regionales y nacionales para unificar la forma de aplicar el modelo procesal penal convirtiendo los plenos judiciales en una suerte de parlamento judicial, mecanismos para la modificacin pretoriana de la ley. 4 SAN MARTN, Csar (2003) Derecho Procesal Penal, Vol. II, Lima. p. 430.

El modelo penal inquisitivo ha sido reemplazado en el Per por un nuevo modelo llamado acusatorio, implementado progresivamente con el Nuevo Cdigo Procesal Penal del ao 2004, de acuerdo a un cronograma previamente establecido, reemplazando al anterior Cdigo de Procedimientos Penales de 1940. El modelo penal inquisitivo toma este nombre en alusin al Tribunal de la Santa Inquisicin. En el modelo penal inquisitivo moderno y siguiendo de alguna manera esta tendencia, todos los operadores del sistema generalmente hacan causa comn con la misma hiptesis de incriminacin hecha al imputado, esto se iniciaba desde que el delito atribuido a una persona era investigado por la Polica quien trataba por todos los medios de encontrar en la confesin de la persona su vinculacin directa con los hechos que se investigaban y para justificar su detencin, la cual se consideraba un logro importante en la tarea de investigacin policial del delito. De esta manera la Polica elaboraba un Atestado Policial y pona en calidad de detenido a la persona o personas involucradas en el hecho delictivo, el cual haca suyo el Fiscal de Turno y al formular Denuncia Penal tomaba como referencia las conclusiones de la investigacin policial y las pruebas actuadas por la Polica, denunciando penalmente como presunto autor o autores del delito a las personas que la Polica le haba puesto a su disposicin en calidad de detenidos. El Juez Penal, dictaba un auto apertorio de instruccin para investigar en sede judicial al imputado, tomando como fundamento la denuncia fiscal y los actuados policiales, corroborando en la mayora de casos la situacin jurdica de detenido del implicado o implicados. Durante la investigacin judicial, el Juez poda ordenar algunas otras pruebas de oficio, para llegar a determinar de manera fehaciente la responsabilidad penal del imputado y as al momento de dictar Sentencia, momento crucial para la administracin de justicia y motivado por el modelo inquisitivo, dictar sentencia condenatoria, la cual por supuesto poda variar si fuera demostrable la inocencia irrefutable del imputado. Recordemos que en el modelo inquisitivo la detencin del imputado era la regla y su libertad la excepcin.

En el modelo penal inquisitivo moderno y siguiendo de alguna manera esta tendencia, todos los operadores del sistema generalmente hacan causa comn con la misma hiptesis de incriminacin hecha al imputado, esto se iniciaba desde que el delito atribuido a una persona era investigado por la Polica quien trataba por todos los medios de encontrar en la confesin de la persona su vinculacin directa con los hechos que se investigaban y para justificar su detencin, la cual se consideraba un logro importante en la tarea de investigacin policial del delito. De esta manera la Polica elaboraba un Atestado Policial y pona en calidad de detenido a la persona o personas involucradas en el hecho delictivo, el cual haca suyo el Fiscal de Turno y al formular Denuncia Penal tomaba como referencia las conclusiones de la investigacin policial y las pruebas actuadas por la Polica, denunciando penalmente como presunto autor o autores del delito a las personas que la Polica le haba puesto a su disposicin en calidad de detenidos. El Juez Penal, dictaba un auto apertorio de instruccin para investigar en sede judicial al imputado, tomando como fundamento la denuncia fiscal y los actuados policiales, corroborando en la mayora de casos la situacin jurdica de detenido del implicado o implicados. Durante la investigacin judicial, el Juez poda ordenar algunas otras pruebas de oficio, para llegar a determinar de manera fehaciente la responsabilidad penal del imputado y as al momento de dictar Sentencia, momento crucial para la administracin de justicia y motivado por el modelo inquisitivo, dictar sentencia condenatoria, la cual por supuesto poda variar si fuera demostrable la inocencia irrefutable del imputado. Recordemos que en el modelo inquisitivo la detencin del imputado era la regla y su libertad la excepcin. El modelo acusatorio implica la reparticin de tareas en el proceso penal puesto que el juzgamiento y la acusacin recaen en diferentes sujetos procesales es por eso que el Juez no puede efectuar investigaciones por cuenta propia ni siquiera cuando se cometa un delito durante el juicio entindase delante de l, en este caso deber comunicarlo al fiscal de turno; sin embargo, el Sistema Acusatorio no solo implica la separacin

de funciones entre juzgador, acusador y defensor sino tambin trae consigo otras exigencias fundamentales tales como que necesariamente deben existir indicios suficientes de que un individuo haya cometido un hecho constitutivo de delito y no solo meras sospechas para poder realizar una imputacin o iniciar un proceso afectando de esta manera la dignidad del sujeto imputado5. Del mismo modo tambin se establece que debe haber igualdad de armas antes y durante todo el proceso, pues el derecho de defensa que tiene el imputado es una derivacin del principio de presuncin de inocencia e indubio pro reo reconocido como un derecho fundamental; otra exigencia es que el imputado no tiene el deber de ofrecer prueba en su contra sino que la carga de la prueba le corresponde al Fiscal como titular de la accin penal; as mismo tambin otra exigencia fundamental es que sin acusacin no hay posibilidad de llevar a cabo juzgamiento alguno sobre la base del principio nemoiudez sine actore es decir sin acusacin externa no puede iniciarse un proceso6. Otra de las exigencias en este sistema es la evidente correlacin que debe existir entre acusacin y sentencia y solo cuando el fiscal o el querellante pida la ampliacin de acusacin al Juez, el rgano jurisdiccional podr sancionar al imputado por hechos no contemplados en la acusacin inicial pues la acusacin debe contener los puntos o delitos que se atribuyen al imputado para no sorprender a la defensa y se respete el derecho de defensa que tiene el imputado y limitar su competencia lctica a los hechos objeto del proceso. b) Autores y participes en el proceso penal Como es conocido los tipos penales en el derecho penal se refiere a la realizacin del hecho punible por una nica persona 7. Sin embargo, es del caso que la realidad nos ofrezca la posibilidad de espectar un gran
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ROJAS VARGAS, Fidel (2003) Presentacin del Cdigo de Procedimientos Penales, Lima, p. 7. 6 CUBAS VILLANUEVA, Vctor (2004) Apuntes sobre el nuevo Cdigo Procesal Penal. El Nuevo Proceso Penal, Lima, p. 37. 7 BACIGALUPO, Enrique (1996) Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Themis Bogot, p. 117.

nmero de sucesos que son ejecutados no por la accin de un solo individuo, sino ms bien con la colaboracin, cooperacin de otros sujetos que convergen para que el hecho consiga su fin. De ah surgen los problemas de diferenciacin que slo se presentan en la medida en que varios concurren al mismo hecho, en tanto que si la accin tpica ha sido realizado nicamente por una persona, la distincin entre quien es autor y quien ha sido cooperador primario o secundario no ofrece problema alguno. En primer lugar anotaremos que nos dice la enciclopedia jurdica Omega sobre la participacin criminal: Participacin criminal es cooperacin, colaboracin, ayuda, movilizacin diramos porque en definitiva es por sobre todas las cosas esto ltimo, desde el momento que al salir de la inercia en un instante dado un hecho y producido un resultado daoso y penalmente reprochable, es participar de un delito. As pues, podemos concluir que la definicin ms general que encuadra la palabra participacin es movilizacin animadamente dirigida a intervenir en un evento que producira un resultado previsto por la sociedad como delito; se califica de criminal como especfica distincin de lo que puede ser otro tipo de interaccin irreprochable; o sea no punible8. El diccionario Enciclopdico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas define a la participacin como. Intervencin, comisin, intervencin personal en un delito. Denominacin genrica que la tcnica penal emplea para designar a todos los protagonistas y colaboradores en las infracciones punibles: autores materiales, inductores, instigadores, cmplices, cooperadores, auxiliadores y encubridores9 La doctrina utiliza la expresin partcipes en el delito o del delito con un significado general (amplio) y con un significado restringido (o especfico), con el primero se refiere a cualquier interviniente activo en el delito, cualquiera fuera su grado de intervencin (incluido al autor); por el segundo solo se hace referencia a dichos intervinientes en cuanto no
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LERNER BernardoENCICLOPEDIA JURIDICA OMEGA. Tomo XXI. p. 528 529. CABANELLAS Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL. Tomo VI P-Q. Editorial Heliasta. 27 Edicin. p. 121

pueden ser considerados autores, es decir a los cmplices e instigadores10. En la posicin enunciado anteriormente, segn el concepto amplio todos los que intervienen en el hecho punible son calificados como partcipes y esto tiene un asidero lgico, pues si varios concurren en el hacer de algo, lgico es que los que realizaron tal hecho sean considerados partcipes de ese hecho, sin distinguir entre quien fue el autor y quienes fueron los cooperadores o cmplices e instigadores; porque la distincin que se pretendera realizar sera complicado, en cuanto que para tal diferenciacin sera necesario criterios que nos diluciden la real participacin de cada concurrente de cualquier hecho sea punible o no. Ahora en cuarto al concepto restringido, diremos que la participacin es un concepto que nos va a diferenciar que en el hecho del autor hay otros sujetos que participaron de ese hecho, en este caso como instigadores o como cmplices. Es desde el cdigo francs de 1810 que encontramos lo que hoy conocemos como autores, instigadores (inductores) y cmplices, claro que aqu no se daba el llamado concepto amplio o restringido de la participacin, ms bien solo evidencia una divisin tripartita de las formas de participacin entre los que toman parte de un delito. En todo caso, es desde el Derecho Italiano medieval en que se han venido diferenciando entre distintas formas de participacin delictiva. En la determinacin de la autora y la participacin se trata de de comprobar en qu relacin se encuentran las responsabilidades de varios intervinientes por un suceso delictivo. Para ello hay dos modelos de regulacin, el modelo para los delitos de infraccin de deber y el modelo para los delitos de dominio11 1.1.1. Teoras que distinguen a los autores de los participes

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CREUS, Carlos (1990) Derecho Penal. Parte General. Editorial Astrea. p. 391 JACOBS Gunther(1997) Derecho Penal Parte General Fundamentos y Teora de la Imputacin 2da Edicin Madrid, p. 718.

Existe unanimidad sobre el hecho de que es necesaria y est justificada, desde un punto de vista de poltica criminal, la represin de todos aquellos que concurren en la comisin de un acto delictuoso, cualquiera que hubiere sido su participacin. Es de verse, por tanto, que en el mbito dogmtico de la Autora y participacin trata de averiguar quienes participan en el evento delictivo, que calidad estos tenan (delitos especiales, propios e impropios), cual fue la calidad del aporte realizado de comn idea con su importancia para la realizacin tpica (cmplices primarios y secundarios), quien ostentaba el dominio normativo del hecho (autora mediata), quines tenan el codominio funcional del hecho (coautores), si slo puede ser considerado autor aquel que de forma naturalstica realiz el tipo penal (delitos de propia mano) y, en que medida no se pueden transmitir las cualidades que slo pueden fundamentarse en una determinada situacin personal de uno de los participantes (incomunicabilidad de las circunstancias personales)12. En as que se han desarrollado dos sistemas para imputar la realizacin del delito a los diversos participantes: a) sistema unitario de la autora que se basa en una nocin amplia de autor; y b) sistema diferenciador consiste en distinguir entre las diversas formas de intervenci{on de las personas que cometen de manera conjunta un hecho delictivo. Por lo que es necesario desarrollar las teoras descritas. a) Sistema unitario de la autora Esta teora fue sostenida ntidamente por Kienapel, propone que todos lo que concurren en el delito, deben ser tratados como autores. El concepto unitario de autor, persigue el objetivo de hacer superflua la muy difcil delimitacin entre autora, induccin y complicidad y facilita con ello la aplicacin del derecho13

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PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral (2011) Derecho Penal Parte General Tomo I, Idema, p. 523
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ROXIN, Claus (1998) Dogmtica Penal y Poltica Criminal Editorial Idemsa, Lima, p. 350

El concepto unitario de autor niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad. Tomo aquel que toma parte del hecho ha de ser considerado autor de un hecho antijurdico y culpable, sin tener en cuenta las cualidades delictivas de la contribucin de los dems que toman parte (dolosa, imprudente, inevitable, culpable, inculpable) y sin ms que un vnculo causal con el estado de desarrollo de las aportaciones de los otros (preparacin, tentativa, consumacin)14. Como se aprecia, hay una extensin inaceptable de la punibilidad, dejando de lado lo que se busca con la distincin entre autores y partcipes: una adecuada sancin que est dentro de lo que es el valor justicia, dando de tal manera seguridad jurdica al ciudadano; adems esta teora tendra que tratar la tentativa de induccin y la tentativa de complicidad como una autora. Esta teora responde a una opcin poltico criminal que cree necesario castigar por igual a todos los intervinientes en un hecho delictivo. Ha sido defendida por los que consideran como base del Derecho Penal a la peligrosidad del delincuente y tambin por la corriente nacional socialista de la Escuela de Kiel que parta de un Derecho Penal de la voluntad15. Surge del concepto de causa, propio de la Teora de la Equivalencia de Condiciones (escuela de Kiel) por el cual todo aquel que pone una condicin para el resultado sobrevenido, ha contribuido a su produccin o ha causado este resultado16. Esta concepcin, fundada en la idea de causalidad ha sido criticada sobre todo porque no concuerda con la funcin de garanta de la ley penal, consagrada en el principio de legalidad. En efecto, este principio no tendra sentido si se considera como autor a todo aquel que contribuya causalmente a la produccin del resultado delictuoso. Adems la aceptacin del sistema unitario de autora conducira a una

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JACOBS Gunther ob. Cit. p. 719 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe (2006) Derecho Penal Parte General Grijley Lima. p. 462 16 PEA CABRERA FREYRE, Alonso, Ob. Cit., p. 530

ampliacin desmedida de la funcin represiva. Por ltimo en la prctica no se puede dejar de distinguir en el momento de imponer la pena17. b) Sistema diferenciador El sistema diferenciador se adapta mejor a la regulacin vigente a los principios de legalidad e intervencin mnima, conduciendo a consecuencias (penas) ms justas y creemos que el Derecho Penal del Estado Social y Democrtico debe partir de un concepto diferenciador entre autora y participacin. Se justifica este sistema en el sentido que es una respuesta a las reclamaciones de una diferenciacin de los distintos papeles cumplidos por quienes toman parte en el delito y a las exigencias de una mayor seguridad jurdica18. Este sistema ha desarrollado las siguientes teoras: Concepto extensivo de autor

La preocupacin terica para distinguir entre autores y partcipes nos lleva ahora al concepto extensivo de autor. El fundamento de esta posicin es la causalidad, la teora de la equivalencia de las condiciones y tiene como complemento necesario a la teora subjetiva de la participacin. Este parte de que cualquiera que causa un resultado tpico es fundamentalmente autor, de manera que la induccin instigacin, y la complicidad constituyen restricciones de la autora que por si misma ya comprende todo19. Es decir, ser autor todo aquel que aporte con algo en la realizacin del hecho delictivo es consecuentemente la concresin del verbo tpico. Es otras palabras todo interviniente activo aparece como autor. Como se nota este concepto es muy lato, muy difuso, en la que la autora extiende infinitamente sus alcances por su causacin sin tener en cuenta a otros elementos que la conforma. Es cierto que la legislacin comparada
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HURTADO POZO, Jos (2005) Manual de Derecho Penal Parte General I Tercera Edicin Lima, p. 854 18 VILLAVICENCIO, Felipe, ob. Cit., p. 463 19 ROXIN, Claus, ob. Cit., p. 350

adopt esta teora, pero no por ello dej de dar un tratamiento diferente a los intervinientes de un hecho delictivo, y eso obedeci a que se atenuaba las penas de los autores en funcin de su particular intensidad de la voluntad criminal o de la calidad de su aporte causal, como es obvio si nosotros bajo esta teora quisiramos distinguir la autora de la participacin no lo lograramos; porque no hay forma objetiva de cmo hacerlo; sin embargo, los tericos idearon una forma de atenuar esta extensin desmesurada de la autora recurriendo a criterios subjetivos de delimitacin. En la doctrina se indican dos caminos para llegar a una verdadera determinacin del animus del autor: La teora del dolus y la teora de los intereses Concepto restrictivo de autor

Parte de un principio opuesto al concepto extensivo: no todo el que causa el delito es autor, porque no todo el que interpone una condicin causal del hecho realiza el tipo. Causacin no es igual a la realizacin del delito; para sta es preciso algo ms que la causacin20. Como consecuencia de esta restriccin en el concepto, los tipos de participacin son slo causas de extensin de la pena, pues si no estuvieran previstas por la ley no seran punibles. En este sentido es posible distinguir tres direcciones conforme a las siguientes teoras: a) Teora Objetivo Formal; b) Teora Objetivo Material; y c) Teora del Dominio del Hecho. Teora objetivo formal Esta teora tiene o est ligada en sus precedentes doctrinarios a la llamada teora restrictiva de autor en oposicin al concepto extensivo de autor. Busca delimitar las consecuencias de la teora de la equivalencia de las condiciones y plantea el criterio del acto ejecutivo tpico como elemento diferenciador entre autora y participacin. Lo decisivo es la realizacin de todos o algunos de los actos ejecutivos en el tipo penal,

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MIR PUIG, Santiago (2004) Derecho Penal. Parte General, 7 Edicin. Edit. Reppertor, Barcelona, p. 570

es decir, parte de la literalidad de las acciones descritas en los tipos penales21. Esta teora trata de realizar una distincin objetiva entre autores y partcipes. Su fundamento bastante mejorado que la teora restrictiva del autor, tiene que ver con la realizacin total y personal de la accin descriptiva por el verbo principal contenido en el tipo del autor. Autor es quien realiza esa accin; cmplice es quien interviniendo activamente en el delito, an en algunos casos en el desarrollo de la accin en s misma no se puede decir que la haya realizado22. Sus inconvenientes son que no se puede comprender al autor mediato, ni al coautor en el mayora de los casos; esto se debe a que ella prescinde por completo de los elementos subjetivos y segn esta teora la conducta descrita en el tipo penal deber ser realizada total y personalmente por el autor, es decir, que slo los delitos de propia mano configuran la autora. Es de verse, que autor es todo aquel que ha realizado (ejecutado) de forma fctica la conducta humana que se corresponde plenamente con la descripcin literal del tipo penal en cuestin; el plano subjetivo se corresponde plenamente con la formalidad constructiva de la tipicidad penal; slo puede ser autor aquel que de propia mano, o con su propio cuerpo realiza objetivamente la conducta subsumida en el tipo lega23. Teora objetivo material

En lugar del criterio de la ejecucin total o parcial de la accin descrita en el tipo penal, esta teora tiene en cuenta la peligrosidad del hecho ejecutado concretamente por quien participa, colmndose de esta manera, las lagunas de la teora objetiva formal24. Plantea el criterio de la importancia objetiva de la contribucin para distinguir entre autor y
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VILLAVICENCIO TERRERIS, Felipe (19909Lecciones de Derecho Penal, Lima, p. 465 CREUS Carlos (1999) Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 1999, p. 396 23 PEA CABRERA FREYRE Alonso Ral (2004) Derecho Penal Parte General Tomo I, Idema, 1ra Edicin, p. 532. 24 HURTADO POZO, Jos (1987) Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1987, p. 857.

partcipe, con lo que trata de indagar la mayor peligrosidad objetiva de la contribucin25. Esta teora ha sido fundamentada de diversa manera, en lo que interesa del propio cdigo penal se puede extraer al menos dos alusiones objetivo materiales en las que cabe reparar para la diferenciacin entre autor y partcipe. La primera de ellas deriva de la regulacin de la complicidad primaria, la cual est definida como la prestacin de un auxilio sin el cual (el hecho punible) no se hubiera perpetrado. La segunda est referida a los verbos que utiliza para definir al autor directo y mediato (realizar) y al coautor (cometer) en contraposicin con el que utiliza al definir a los cmplices (prestar auxilio o asistencia). Teora del dominio del hecho

El jurista alemn Hegler emplea por primera vez la expresin dominio de hecho en su monografa Los elementos del delito, escrita en 1915, pero no tena el contenido actual sino que se refera a los requisitos materiales de la culpabilidad jurdico penal, es decir imputabilidad, dolo e imprudencia, adems a la ausencia de causa de exculpacin. Afirmaba que Acta culpablemente solo el que tiene en este sentido pleno dominio del hecho, esto es, quien como autor imputable y no coaccionado ha sido seor del hecho en su concreta manifestacin; y en los casos imprudentes tambin atribuye tal dominio del hecho, que consiste en la falta de voluntad de evita el hecho tal como es, an cuando era de esperar tal repercusin26. En consecuencia, Hegler fue el primer autor en ensayar un concepto de autora bajo la tesis del dominio del hecho, refirindose a aquel que como autor imputable y no coaccionado ha sido seor del hecho en concreta manifestacin27. En la actualidad, la teora del dominio del hecho se ha impuesto en la dogmtica jurdico-penal, pero entiende como autor a quien retiene en sus manos el curso, el si y el como
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MIR PUIG, Santiago ob. cit. p. 566, ROXIN, Claus (2000) Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal Editorial Marcial Pons, Madrid, p. 24-25 27 ROXIN, Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 79

del hecho, pudiendo decidir preponderantemente respecto a su realizacin; dicho ms brevemente, el que tiene el poder de decisin sobre la configuracin central del hecho. Este criterio exige siempre una valoracin que debe concretarse frente a cada tipo y a cada forma concreta de materializar una conducta tpica. No puede fundarse en criterios puramente objetivos ni puramente subjetivos, sino que abarca ambos aspectos y requiere una concretizacin en el caso efectivamente dado28. Por su parte HermannBruns quien afirma que la autora presupone al menor la posibilidad de dominio del hecho, sea en los casos dolosos o en los imprudentes, cuando la accin es adecuada en general para ocasionar resultados del gnero del producido. Hellmuth y Weber, trasponen esta frmula al mbito subjetivo, afirmando que autor es quien realiza el hecho con voluntad de dominio del hecho propio; a su vez autor mediato es quien se sirva de otra persona que a su vez acta sin voluntad de dominio del hecho. Schmidt, en una monografa sobre la autora y los delitos castrenses, esboza un concepto extensivo de autor mediante la idea del dominio del hecho, conectndolo con la teora subjetiva y con principio del deber, afirmando que slo existe conducta del autor all donde la disposicin intencional del sujeto actuante le hace aparecer como seor del hecho y que la disposicin intencional que entraa el dominio del hecho presupone la posicin de deber especficamente militar29. En 1933 Lobe formula la idea casi coincidente en cuanto al contenido con la hoy dominante teora del dominio del hecho, al criticar la jurisprudencia alemana, afirmando que en lugar del animus auctoris
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ZAFFARONI, Eugenio Ral (1987) Manual de Derecho Penal. Parte General Ediar, Buenos Aires, p. 572 La teora del dominio del hecho, si bien es una de las ms modernas en el panorama de la doctrina penal, ha recorrido ya un largo camino de perfeccionamiento. Implica reconocer al autor como seor de la realizacin del tipo, carcter que solo asume el que mediante una conduccin consciente del fin, del acontecer causal en direccin al resultado tpico, se coloca en ese papel. En el delito con pluralidad de partcipes todos son cooperadores, pero, entre ellos, nicamente es autor quien dolosamente tiene en sus manos el curso del suceso tpico pudiendo voluntariamente interrumpir o dejar correr la realizacin del resultado total; CREUS, Carlos Derecho Penal. Parte General Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 396-397. 29 ROXIN, Claus en: Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal Editorial Marcial Pons, Madrid, 2000, pag. 82

habra de requerirse el animus domine, vinculndose con el correlativo dominare en la ejecucin del hecho. Esta teora tiene en Welzel un prstino autor, pues fue l quien en el ao 1939 desarroll el concepto del dominio del hecho. Segn Welzel tiene dominio sobre el hecho el que en base a su decisin de voluntad lo realiza finalmente 30. Cuando Welzel se refiere a la voluntad de realizar el hecho, se trata de la voluntad del autor como conduccin consciente al fin elegido del acontecer causal, en direccin del resultado tpico. No es una vaga voluntad del autor, sino el verdadero dominio final del hecho: es el criterio esencial del dominio del hecho31. Welzel enlaza por primera vez la idea del dominio del hecho con la doctrina de la accin, al sealar que la autora final es la forma ms amplia de dominio del hecho final
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Para esta teora el autor es quien tiene el dominio final del hecho, mientras que a los partcipes les falta esa caracterstica de peculiaridad, el del dominio del hecho, es decir que entre el autor y los partcipes, existe una brecha tan notable, en la que uno es el seor dominante del hecho autor, coautor y otros solo partcipes (instigadores y cmplices). Dominio del hecho lo tiene quien retiene en sus el curso, el si y el como del hecho pudiendo decidir preponderantemente a su respecto 33. En resumidas cuentas, segn esta doctrina domina el hecho el que tiene en sus manos el proceso por medio del cual se desarrolla la conducta en el mundo exterior, desde su iniciacin hasta la consumacin, pudiendo detenerlo si quiere. Como se puede apreciar la idea del dominio del hecho no es el descubrimiento de un solo autor, sino significa la elaboracin y desarrollo de amplios estudios, que albergan, conforme se aludi como puntos de partida la teora de la culpabilidad de Hegler, la adecuacin en Bruns, la justificacin de la teora subjetiva de la participacin en Von Weber, la

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BACIGALUPO, Enrique (1996) Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial Themis Bogot p. 117 31 ROXIN, Claus (1998) Dogmtica Penal y Poltica Criminal Editorial Idemsa, Lima p. 350 32 ROXIN, Claus (2000) Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal Editorial Marcial Pons, Madrid, p. 83 33 ZAFFARONI, Eugenio (2000) Manual de Derecho Penal Editorial Ediciones Jurdicas p. 572

crtica a esta ltima por parte de Lobe, la idea del deber en Schmith, el concepto causal de Horn y finalmente la doctrina de la accin en Welzel. En conclusin est teora se caracteriza por partir de una concepcin final sobre la accin. Es decir, la accin humana se entiende como un suceso finalmente dominado por la voluntad humana. En ese sentido, quien ha realizado una accin es autor de esta, en la medida en que ha tenido dominio final del suceso. Bajo esta teora, el autor, quien ostenta el dominio del hecho, dirige finalmente el acontecimiento tpico debido a que tiene ente sus manos el cuso de este ltimo. Solo el autor puede inhibir o interrumpir la realizacin del resultado completo. Ahora bien, la doctrina del dominio del hecho se manifiesta de tres formas, a efectos de que exista autora: a) Dominio de la accin (en casos de autora inmediata o individual: cuando se realiza por s mismo los elementos del tipo del hecho punible y se ejecuta la accin tpica personalmente); b) dominio de la voluntad (presente en los supuestos de autora mediata, indirecta o impropia: cuando se comete el hecho punible por medio de otro del que se sirve como instrumento); y c) dominio funcional de hecho o codominio del hecho (para casos de coautora, autora conjunta o pluriautora: que se constituye cuando varias personas en comn colaboran conjuntamente en la comisin del hecho punible, como realizacin consciente y querida del tipo, por la va de una divisin consentida del trabajo). En el codominio del hecho, cada individuo solo puede dominar el hecho global conjuntamente. Adems se dice que es un dominio del hecho funcional porque la ejecucin del delito est determinada por la actividad o funcin especfica que cumple cada coautor dentro del hecho globalmente considerado. Ahora bien la distincin del coautor con el denominado cmplice se realiza en funcin del dominio del hecho. As, a diferencia del coautor, el cmplice no tiene el poder de determinar si el delito se lleva o no a cabo, debido a que el aporte que realiza no es determinante para su configuracin, y en esa medida no cuenta con el dominio del hecho. Sin embargo, el cmplice est inmerso en la realizacin del delito (ya sea por su participacin se d en la etapa de preparacin o ejecucin). Ha realizado un aporte, de

escasa importancia, que de alguna manera coadyuva a la realizacin del ilcito. El grado de cooperacin del cmplice vara en caso concreto y por ello se puede admitir una graduacin, en cuanto a esto, verificndose en la calificacin de un cmplice como primario o secundario. De all que, en la actualidad, se acepte que el criterio corresponde a un concepto abierto, no es el sentido indeterminado o cambiante, sino que a l se llega a travs de un mtodo descriptivo elementos de contenido sin alterar la idea esencial34. Ahora, es evidente notar que no basta tomar parte en la ejecucin de un delito para ser considerado como autor, pues todava resta saber qu parte es la que se ha tomado en la ejecucin: si la del autor o la del partcipe en sentido estricto. En esta tarea, la doctrina del dominio del hecho suministra criterios tiles, al calificar como autor (coautor o autor mediado) a aquel que tiene ese dominio final, e instigador o cmplice a los sujetos que no lo poseen. Es autor (dominador del hecho) quien tiene dolosamente en sus manos el curso del suceder tpico35. Pero entonces se plantea el problema de definir qu debe entenderse por tener dominio del hecho. En pocas palabras, se entiende que el autor tiene el dominio del hecho cuando tiene las riendas de la accin, pudiendo siempre decidir que el hecho se produzca o no, a diferencia del cmplice; y en el supuesto de coautora, lo que da el dominio del hecho es que cada uno puede desbaratar el plan total, retirando su contribucin al hecho36. c) La teora de la diferenciacin entre autora y participacin (no definitorio) que reclama la apreciacin del caso concreto, y es capaz de admitir nuevos

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Esto es explicado por BRUERA cuando escribe: ROXIN aclara que no se trata de la creacin de una doctrina ad hoc, ni un derecho de excepcin para los delitos muy reprochables y que es difcil armonizarlos con las formas tradicionales de la autora, sino que domino del hecho es un concepto abierto, y solo a travs de l se puede dar cuenta de las distintas formas de autora que suelen aparecer en la realidad BRUERA, Matilde (2001) Nuevas Formulaciones en las ciencias penales, Lerner, Crdova, Argentina, p. 264 35 MIR PUIG, Santiago (1996) Derecho Penal. Parte General, PPU, Barcelona, p. 364. 36 LUZON CUESTA, Jos Mara (2000) Compendio de derecho penal. Parte General, Dykinson, Madrid, p. 215

No existe el delito de instigacin o el de complicidad, ellos no poseen existencia propia, por ms lesiones que puedan producir a determinados bienes jurdicos o poner en peligro los mismos. El partcipe es la contrapartida dogmtica del autor, alguien que no tiene el dominio del hecho, es decir, que no tiene la decisin final sobre su curso causal -interrumpir, desviar, hacer cesar, suspender, etc.-, sino alguien que ayuda o instiga a otro a interrumpir, desviar, hacer cesar o suspender, etc., el curso causal de los hechos. No hay que confundir el vocablo partcipe con la categora conceptual de coparticipacin. Esta es una categora que usualmente se ha utilizado para referirse a lo que se conoce como teora de la participacin necesaria, especficamente, para referirse a los delitos de encuentro o delitos de convergencia, como el cohecho, asociacin ilcita, etc.37 La teora de la diferenciacin entre autor y participacin, es de unnime aceptacin por la dogmtica jurdico-penal y por supuesto, tambin por nuestros dogmticos en Derecho Penal que redactaron las normas sustantivas y adjetivas vigentes. A dicha conclusin se llega al revisar el Cdigo Penal, en el cual se advierte lo siguiente: el artculo 5 prescribe: El lugar de la comisin de un delito es aquel en el cual el autor o partcipe ha actuado u omitido la obligacin de actuar, o en el que se producen sus efectos, el artculo 9 precisa: El momento de la comisin de un delito es aquel en el cual el autor o partcipe ha actuado u omitido la obligacin de actuar, independientemente del momento en que el resultado se produzca. As mismo, no solo a nivel del derecho sustantivo se pude establecer que existe distincin en la intervencin en un hecho delictivo, como autor y partcipe, sino tambin en la legislacin procesal penal, el artculo 72 del Cdigo de Procedimientos Penales establece que: La instruccin tiene por objeto reunir la prueba de la realizacin del delito, de las circunstancias en que se haya perpetrado, y de sus mviles; establecer
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REATEGUI SANCHEZ, James (2004) Los delitos de corrupcin de funcionario y criminalidad organizada en Revista de Derecho Penal II Delitos contra la Administracin Pblica, Santa Fe, p. 337.

la distinta participacin que hayan tenido los autores y cmplices. El artculo 77 del mismo cuerpo legal precisa: () se ha individualizado a su presunto autor o partcipe (). El Cdigo Procesal Penal del 2004 en el artculo 349 prescribe: 1. La acusacin fiscal ser debidamente motivada, y contendr: d. La participacin que se atribuya al imputado. En tanto y en cuanto prevalecen las teoras restrictivas, resulta indispensable trazar un lmite clara entre el comportamiento del autor y el comportamiento del partcipe. La distincin entre autores y partcipes, y entre las diversas modalidades de partcipes, es un privilegio exigible nicamente en el Derecho Penal que se ha materializado en los artculos 23 y siguientes del CP peruano38. Esta distincin, por ejemplo, no se ve en el mbito del Derecho administrativo sancionador39. d) Principio de la accesoriedad limitada de la participacin Significa que el hecho principal del autor debe ser tpico y antijurdico (injusto) sin la necesidad de que sea responsable penalmente (calificacin personal incomunicable a los dems) por lo que se adopta una Accesoriedad limitada. Siguiente al profesor Hurtado, es correcto afirmar que para la existencia de participacin antes debe haberse establecido de manera clara y precisa la preexistencia del hecho de un autor, al que se llama hecho principal40. Coinciden Donna41, al expresar que la participacin es accesoria por ser un tomar parte de un hecho ajeno, Bustos, intervencin en hecho ajeno, por eso presupone la existencia de un autor42. Esta relacin accesorio-principal no encuentra mayor obstculo
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REATEGUI SANCHEZ, James (2007) Apuntes sobre la Participacin en la doctrina y en la Jurisprudencia en: Jus Jurisprudencia Comentarios a la jurisprudencia y praxis jurdica, Grijley, Junio, p. 170 39 Ob. cit. Reategui Snchez, James; en el mismo sentido, MEINI, Ivn (2003) Responsabilidad Penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados, Valencia, p. 91 40 HURTADO POZO, Jos (2005) Derecho Penal Parte General Grijley, Lima, p. 886, 41 DONNA, Edgardo (2002) La autora y la participacin criminal Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 97 42 BUSTOS RAMIREZ, Juan (2005) Obras completas T.I. Ara, Lima, p. 1081

en nuestra jurisprudencia: as en el R. No. No. 5163-1998, Ponente Csar San Martn La complicidad se ubica en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal 43. Quienes defienden la tesis de la dependencia (accesoriedad) del injusto de la participacin al injusto de la autora (posicin que fundida con el concepto restrictivo de autor es mayoritaria), se afirma que la razn por la que se castiga al partcipe reside en haber co-causado el hecho principal ajeno, sea determinando al autor para que lo realice (instigacin), o favoreciendo al autor su realizacin (complicidad). Ntese que para esta concepcin la relacin entre el suceso principal y los partcipes solo accede indirectamente al tipo de la Parte Especial. La accesoriedad constituye la esencia de la participacin, de modo que la punicin del partcipe depende necesariamente del hecho del autor44.

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ROJAS VARGAS, Fidel (2000) Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, p. 305 REAO PESCHIERA Jos Leonel (2005) Autora y Participacin delictiva: El sistema del injusto nico de intervencin en: Estudios de Derecho Penal, ARA Editores, p.195