A POLMICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NO ACIDENTE DE TRABALHO NA VISO DA JURISPRUDNCIA DO TST Leluana Maria Magalhes

Resumo: Trata-se de artigo que tem por objeto apresentar e discutir as correntes jurdicas existentes sobre a responsabilidade civil do empregador no acidente de trabalho do empregado, e em especial as tendncias adotadas pelo Tribunal Superior do Trabalho em suas decises, oferecendo, assim, uma viso atualizada do entendimento legal, doutrinrio e jurisprudencial sobre o assunto. Palavras-chave: Responsabilidade civil do empregador. Acidente do trabalho. Jurisprudncia do TST. EC 45/04. Art. 7, XXVIII, da CF. Art. 927, p. nico, do CC. Responsabilidade subjetiva. Responsabilidade objetiva. Abstract: This article aims to present and discuss the existing legal currents on civil liability of the employer on employee's accident at work, and in particular trends adopted by the Superior Labor Court in its decisions, thus offering an updated understanding of legal doctrine and jurisprudence on the subject. Key-words: Civil liability of the employer. Occupational accidents. Accidents as work. .Jurisprudence of the Supreme Labor Court. Constitutional Amendment n 45/04. Article 7, XXVIII, of the Federal Constitution. Article 927, p. unique, of the Civil Code. Subjective liability. Strict liability. Sumrio: 1. Introduo. 2. O acidente de trabalho e a responsabilidade civil do empregador. 2.1. Responsabilidade civil do empregador no acidente de trabalho. 2.1.1. Pressupostos da responsabilidade civil. 2.1.2. Teorias da responsabilidade civil. 3. As jurisprudncias do TST sobre a responsabilidade civil patronal em caso de acidente do trabalho.. 3.1. Teoria subjetiva. 3.2. Teoria objetiva risco da atividade econmica. 3.3. Teoria objetiva baseada no risco da atividade perigosa risco criado. 3.3.1. - Teoria objetiva baseada no risco da atividade grau de risco anormal . 4. Concluso. Bibliografia.

1. INTRODUO

Com a reestruturao produtiva, a pessoa do empregado passou a compreender uma figura multifuncional e verstil, capaz de se submeter s mudanas da empresa que objetivavam maior produtividade. Visando maiores lucros, o empregador impunha abusivamente seu poder de comando sobre o empregado, tratando-o como uma mercadoria, o que, por vezes, culminava em danos fsicos e psquicos ao trabalhador, em decorrncia de acidentes e doenas advindas do trabalho. A partir de tais prticas e do quadro que se avultava, muitas teorias acerca da responsabilizao do empregador nos danos provocados ao empregado em decorrncia da execuo do contrato de trabalho sobrevieram, e com elas surgiram muitas aes judiciais
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Leluana Maria Magalhes advogada, militante na rea trabalhista na cidade de So Jos dos Campos/SP e regio. Formada pela UNIVAP. Especialista em Direito Pblico pela UNISAL. Ps graduanda em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela UNISAL.

visando indenizar o obreiro pelos danos psicolgicos e morais sofridos, e ressarci-lo dos gastos materiais desprendidos com medicamentos e tratamentos mdicos. As inovaes recentes no ordenamento jurdico trouxeram uma nova perspectiva matria, tratando-a de forma inovadora se comparada ao regramento anterior, e as principais mudanas havidas advieram com o novo Cdigo Civil (Lei 10.406/2002) e com a Emenda Constitucional n 45 de 2004. Com esta, a Justia do Trabalho passou a ser competente para processar e julgar as indenizaes por acidentes do trabalho ou doenas ocupacionais, entretanto, at hoje pairam muitas dvidas e inseguranas nos meios jurdicos a respeito dessas aes, especialmente nesta etapa em que o Tribunal Superior do Trabalho com maior veemncia os recursos de revista sobre o tema. Diante das diversas teses doutrinrias e jurisprudenciais criadas sobre o tema da responsabilidade civil do empregador no Direito do Trabalho, a polmica gerada suscitou vrias dvidas aos aplicadores do Direito, dvidas estas que ainda subsistem. Por isso, este artigo prope discutir as controvrsias jurdicas existentes sobre o assunto, e em especial as tendncias adotadas pelo TST em suas decises, oferecendo uma viso atualizada do entendimento legal, doutrinrio e jurisprudencial a respeito. TST - comea a apreciar

2. O ACIDENTE DE TRABALHO E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR

O empregado sujeito e no objeto da relao contratual, e no pode sofrer qualquer dano pelo simples fato de executar o contrato de trabalho, ainda mais quando a assuno do risco da atividade econmica determinada por lei ao empregador (art. 2 da CLT). Quando se fala em responsabilidade civil do empregador no acidente de trabalho deve-se ater ao conceito amplo que esse ltimo abarca, uma vez que seu conceito abrange no apenas o acidente em si, caracterizado por uma leso corporal, funcional, que possa incapacitar o obreiro ou mesmo lev-lo a morte; mas tambm as doenas ocupacionais desencadeadas pelo exerccio do trabalho peculiar a dada atividade (doena profissional), ou pelas doenas comuns desenvolvidas a partir da execuo do trabalho em condies irregulares ou nocivas (doena do trabalho); alm tambm de albergar as causas eivadas de nexo tcnico epidemiolgico entre o trabalho e o agravo (caso do art. 21 da Lei n 8.213/91), conforme assevera Jos Affonso Dallegrave Neto (DALLEGRAVE, 2008, p. 223).

2.1. Responsabilidade civil do empregador no acidente de trabalho Nas lies de Maria Helena Diniz, a responsabilidade civil tem por meta o restabelecimento do equilbrio violado pelo dano. Na responsabilidade civil so a perda ou a diminuio verificadas no patrimnio do lesado ou o dano moral que geram a reao legal, movida pela ilicitude da ao do autor da leso ou pelo risco. (DINIZ, 2005, p. 5). De acordo com Alice Monteiro de Barros: A responsabilidade civil se aplica no s ao mbito da respectiva disciplina, mas de todas as que derivam desse ramo, inclusive do Direito do trabalho. O dano a que alude o art. 186 do Cdigo Civil de 2002 poder ser material e/ou moral. Essa responsabilidade, por sua vez, poder ser contratual ou extracontratual. A primeira configura-se quando uma das partes descumpre obrigao previamente contrada e a responsabilidade extracontratual se verifica quando o dano causado implica violao de um dever de no lesar, fora da relao convencional. (BARROS, 2009, p. 647). A responsabilidade civil visa o restabelecimento da vtima da leso situao anterior ao dano, o status quo ante, que ser feito na medida do possvel. A doutrina impe o dever de reparao conduta ilcita do autor da ao causadora da leso, nos termos do artigo 186 do CC. Esta regra consagra um dos pressupostos da responsabilidade civil, que aplicado tambm mo mbito trabalhista por fora do artigo 8, pargrafo nico, da CLT. Igualmente, aplica-se o dever geral de reparao estampado no artigo 927 do Cdigo Civil. Desta forma, na esfera trabalhista, conforme assevera Maurcio Godinho Delgado do empregador, evidentemente, a responsabilidade pelas indenizaes por dano moral ou imagem resultantes de conduta ilcita por ele cometida ou por suas chefias, contra o empregado, sem relao com a infortunstica do trabalho. (DELGADO, 2009, p. 578). Do mesmo modo, no apenas a conduta ofensiva direta cometida pelo empregador poder ser passvel de responsabilizao: tambm ser do empregador a responsabilidade pelas

indenizaes por dano material, moral ou esttico decorrentes de leses vinculadas infortunstica do trabalho, sem prejuzo do pagamento pelo INSS do seguro social, claro . (DELGADO, 2009, p. 579). 2.1.1. Pressupostos da responsabilidade civil

A partir da definio legal, a doutrina passou a apresentar quatro pressupostos fundamentais que integram a responsabilidade civil: a ao ou omisso; o dano; o nexo causal entre os dois pressupostos anteriores; e a culpa ou o dolo do agente. A ao ou omisso pressupe um agir ou uma omisso do agente, quando a prtica de um ato era exigvel, podendo vir, a responsabilidade civil, em decorrncia de um ato direto da pessoa, de terceiro, ou de uma coisa ou animal que lhe pertena. O dano o prejuzo em si, a leso sofrida pela vtima, que pode ser patrimonial e/ou extra patrimonial. O nexo causal a relao existente entre a ao ou omisso do agente e o dano apurado. No Direito do trabalho ele a relao de causalidade entre a conduta do empregador ou de seus prepostos e o dano sofrido pelo empregado. Por ltimo est o pressuposto da culpa e do dolo. O primeiro atina-se falta de diligncia do agente em seu ato, o agir negligente, imprudente ou eivado de impercia do empregador, capaz de gerar o dano ao empregado. O dolo seria a vontade de cometer o ilcito e violar direito da vtima. No obstante se trace tais pressupostos, nem todos se fazem necessrios em todos os casos, pois, com os avanos conseguidos ao longo dos anos, com as modificaes trazidas ao ordenamento jurdico, e com a reflexo jurdica doutrinria e jurisprudencial sobre o assunto, muitas teses acerca da responsabilidade civil foram surgindo. 2.1.2. Teorias da responsabilidade civil Anteriormente promulgao da Constituio Federal de 1988 o STF havia sedimentado entendimento (antiga Smula 229) de que a indenizao acidentria devida pelo empregador ao empregado era somente obrigatria em caso de dolo ou culpa grave de quem cometeu a falta. Com a CF de 1988 (art. 7, XXVIII), a simples culpa, ainda que levssima, passou a ser suficiente para atender a este pressuposto da responsabilidade civil. Assim, abrandou-se os requisitos necessrios configurao da responsabilidade patronal a fim de fazer prevalecer os direitos do empregado, que alm de vtima do acidente ou doena, em si, a parte hipossuficiente da relao. Tal prevalncia encontra respaldo tanto na regra trabalhista, que prev a proteo ao trabalhador, quanto na norma constitucional, que determina que a ordem econmica deve estar fundada na valorao do trabalho e cumprimento da funo social da propriedade e empresa, alm da consagrao da dignidade da pessoa humana. Esta teoria, a qual insere como requisitos para a configurao da responsabilidade civil a existncia dos quatro pressupostos outrora relatados (ao/omisso, dano, nexo causal e dolo/culpa), chamada de teoria subjetiva. Nela, a responsabilizao do empregador no acidente de trabalho depender sempre da comprovao da culpa patronal, seja porque o

empregador deixou de fornecer o equipamento de proteo ao trabalhador que era necessrio para garantir sua segurana, seja porque no realizou a manuteno imprescindvel nos instrumentos de trabalho, ou, seja por qualquer outro motivo. Em decorrncia dos pensamentos protetivos, da hipossuficincia do empregado e de sua dificuldade probatria em juzo, alm do relevante aspecto social que circunda a matria, novas teses foram surgindo, e com a edio do novo Cdigo Civil e de seu artigo 927, p. nico, passou-se a admitir a aplicao da teoria da responsabilidade objetiva, a qual impe responsabilidade civil independentemente de culpa. Tal dispositivo dispe que haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, entre outros casos, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem . Nos ensinamentos de Maria Helena Diniz: Isto assim porque a idia de reparao mais ampla do que a de ato ilcito, pois, se este cria o dever de indenizar, h casos de ressarcimento de prejuzo em que no se cogita da ilicitude da ao do agente. A responsabilidade objetiva funda-se num princpio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situao deve responder pelos riscos ou pelas desvantagens dela resultantes (...). Essa responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo agente, pelo perigo que pode causar dano vida, sade ou de outros bens, criando risco de dano para terceiros (CC, art. 927, pargrafo nico). P. ex.: o que ocorre com pessoas que empreendem atividades destinadas produo de energia eltrica ou de explosivos; explorao de minas; produo de fios eltricos, telefnicos e telegrficos; ao transporte areo, martimo e terrestre; construo e edificao de grande porte etc. (DINIZ, 2005, p. 56) Com a insero deste dispositivo legal, muitos juristas adotaram esta teoria. Assim, basta comprovar a existncia do acidente do trabalho ou da doena ocupacional do empregado (dano) e a relao dessa com o trabalho por este desenvolvido (nexo causal) para ser o empregador obrigado a indenizar o trabalhador por esta teoria. Entretanto, deve-se ter em mente que mencionado artigo do Cdigo Civil relacionou tal idia ao elemento risco, explicitando que tal obrigao decorrer quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar risco para os direitos de outrem. Deste modo, este elemento imprescindvel para tal teoria, que tambm conhecida como teoria do risco. Ocorre que mesmo parte da doutrina admitindo a teoria objetiva, muito se discute sobre o elemento risco , e o que vem a ser atividade de risco para a configurao da situao descrita no dispositivo legal. Como a lei no definiu isto, cabe doutrina e jurisprudncia definirem, e exatamente neste ponto em que surgem novas controvrsias e proposies.

A primeira dessas teorias prescreve a idia do risco da atividade econmica. Partese da lgica de que o empregador, ao obter lucros por intermdio de suas atividades, deve tambm suportar os prejuzos da resultantes . (DALLEGRAVE, 2008, p. 95). Segundo Caio Mrio, citado por Mauro Schiavi: O conceito de risco que melhor se adapta condies de vida social o que se fixa no fato de que, se algum pe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano devido imprudncia, negligncia, a um erro de conduta (...) (SCHIAVI). Jos Affonso Dallegrave Neto nomeia esta teoria como de teoria do risco profissional (embora outros juristas utilizem desta denominao para determinar o risco criado , o que torna a denominao risco da atividade econmica mais apropriada para esta teoria), e assevera que esta teoria mais ampla que a do risco criado, pois enquanto esta se limita s atividades empresariais perigosas, a do risco profissional se estende a todo empregador. (DALLEGRAVE, 2008, p. 95).(grifo nosso). I Isto assim porque esta teoria parte da viso de que o artigo 2 da CLT, ao pregar que o empregador assume os riscos da atividade econmica, adotou a teoria objetiva, e uma vez que ele se responsabilizou por todos os nus para viabilizar sua atividade, no poder o empregado concorrer com qualquer risco ou prejuzo. (...) A responsabilidade do empregador seria objetiva, como regra geral, somente podendo ser excluda em hipteses de caso fortuito ou fora maior, ou ainda em casos de culpa exclusiva da vtima . (SCHIAVI). (...) no h dvida que ao preconizar a assuno do risco pelo empregador, a CLT est adotando a teoria objetiva, no para a responsabilidade proveniente de qualquer inexecuo do contrato de trabalho, mas para a responsabilidade concernente aos danos sofridos pelo empregado em razo da mera execuo regular do contrato de trabalho . (DALLEGRAVE, 2008, p. 98). Contudo, muitos discordam dessa posio e criticam a generalizao criada na teoria do risco da atividade econmica, surgindo ento a teoria do risco criado. Nesta teoria a obrigao de indenizar est atrelada ao risco criado por atividades lcitas, contudo perigosas. Quem tem por objeto negocial uma atividade que enseja perigo, deve assumir os riscos sociedade. Exemplos tpicos so os casos do trabalho em minas ou em usinas nucleares. A teoria do risco criado diferencia-se da clssica teoria subjetiva da culpa, posto que enquanto esta se funda no desenvolvimento de uma ao ilcita, aquela se perfaz com base no desenvolvimento de uma ao lcita, porm perigosa ou de risco fsico. (DALLEGRAVE, 2008, p. 95).

Esta a teoria que muitos doutrinadores alegam ter sido a adotada pelo art. 927, p. nico, do Cdigo Civil, tendo em vista que ele dispe quando a atividade normalmente desenvolvida implicar, por natureza, riscos para o direito de outrem . Nesse passo, o dispositivo civil teria restringido a responsabilidade objetiva apenas quelas atividades que impem um perigo maior que as demais. Como pontifica Marco Comporti, citado por Maria Helena Diniz, a atividade perigosa a que contm notvel potencialidade danosa, em relao ao critrio da normalidade mdia, revelada por meio de estatsticas e elementos tcnicos e da experincia comum . (DINIZ, 2005, p. 56). So situaes especiais que refogem regra geral de

responsabilidade subjetiva e, portanto, justifiquem o enquadramento na responsabilidade objetiva . (DALLEGRAVE, 2008, p. 268). Em que pese tais teorias objetivas terem ganhado vulto a partir do advento do novo CC, muitos juristas defendem sua inconstitucionalidade, j que argumentam ter a CF, em seu artigo 7, inciso XXVIII, adotado a teoria subjetiva, baseada na aferio da culpa do empregador. Neste sentido, uma norma infraconstitucional, como o Cdigo Civil, no poderia disciplinar diferentemente da Constituio. Todavia, os defensores desta teoria, que aparenta ser a mais aceita na doutrina e jurisprudncia, explicam que a norma civil no afronta a CF, pois esta trouxe apenas um mnimo de direitos ao trabalhador e no intentou ser exaustiva. Nem se diga, contudo, que o pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil inconstitucional por suposta afronta parte final do art. 7, XXVIII, da Constituio Federal. A melhor exegese sistmica da ordem constitucional garante legitimamente ao pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, vez que o caput do art. 7 da Constituio Federal assegura um rol de direitos mnimos sem prejuzo de outros que visam melhor condio social do trabalhador. (DALLEGRAVE, 2008, p. 268). Ademais, a I Jornada de Direito do Trabalho promovida pela Anamatra e pelo TST, em 21, 22 e 23 de novembro de 2007, no TST, com participao de ministros e magistrados de todo o Brasil, alm de representantes dos advogados e procuradores trabalhistas, aprovou e editou o seguinte Enunciado n 37: aplica-se o art. 927, p. nico, do CC nos acidentes do trabalho. O art. 7, XXVIII, da CF no constitui bice aplicao desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a incluso de outros direitos que visem melhoria da condio social dos trabalhadores . Portanto, a regra geral, segundo os seguidores desta teoria, seria da responsabilidade subjetiva inscrita na Constituio Federal e a exceo seria a

responsabilidade objetiva do Cdigo Civil fundada no risco advindo da execuo do servio em

atividade perigosa. Neste sentido assentam as lies dos ilustres doutrinadores Maurcio Godinho Delgado e Alice Monteiro de Barros, que assim argumentam: (...) a regra geral mantm-se com a noo da responsabilidade subjetiva, mediante aferio de culpa do autor do dano (art. 159, CCB/1916; art. 186, CCB/2002). Entretanto, se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano (no estudo em questo, a empresa) implicar, por sua natureza, risco para os trabalhadores envolvidos, ainda que em decorrncia da dinmica laborativa imposta por essa atividade, incide a responsabilidade objetiva fixada pelo Direito (art. 927, p. nico, CC/02). (DELGADO, 2009, p. 581). O dano sade dever ser considerado como a diminuio da integridade psicofsica do trabalhador, em toda a sua dimenso humana concreta, provocada pelo empregador, por meio de uma conduta dolosa, culposa ou por um risco criado . (BARROS, 2009. pg. 10077). (Grifo nosso). Mesmo com a ascenso desta teoria, existem recentes decises no TST que indicam uma ligeira modificao nesta ltima no sentido de exigir um maior grau de risco da atividade para a configurao da responsabilidade objetiva. Segundo notcia veiculada no site do TST em 29/09/2009, a responsabilidade do empregador no acidente do trabalho depender da anlise da situao de risco. Assim, a responsabilidade fundada no risco da atividade, de acordo com tais julgados, configurar-se-ia, apenas, quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano viesse a causar ao trabalhador um nus maior do que os demais membros da coletividade. Deste modo, um cidado exposto a uma atividade de risco apenas teria direito indenizao da empresa caso sua situao de risco fosse superior a de qualquer outro cidado. Portanto, percebe-se o quo controverso apresenta-se, atualmente, o tema da responsabilidade civil do empregador no acidente de trabalho ou doena ocupacional, ante os variados entendimentos esposados e teorias formuladas.

3. AS JURISPRUDNCIAS DO TST SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL PATRONAL EM CASO DE ACIDENTE DO TRABALHO

Conforme ressaltado anteriormente, as jurisprudncias do TST denotam o quo polmico o tema da responsabilidade civil do empregador no acidente de trabalho. Todas as teorias citadas no tpico anterior encontram-se amparadas nas decises da mais alta Corte trabalhista, conforme se verificar adiante, e embora haja certa preponderncia da teoria objetiva baseada no risco criado, longe se est da pacificao do assunto.

3.1. Teoria subjetiva Esta teoria pode ser observada como fundamento de reiteradas decises dos Ministros relatores: Antonio Jos de Barros Levenhagen, da 4 Turma (Ex. julgados: RR889/2005; RR1357/2005; RR 1.832/2006; RR 750/2006; RR 847/2008); Emmanoel Pereira, da 5 Turma (Ex. julgados: RR 740/2006; RR 405/2007); Renato de Lacerda Paiva, da 2 Turma (Ex. julgados: RR 523/2001; AIRR 174/2004; AIRR 99.544/2006); Fernando Eizo Ono, da 4 Turma (Ex. julgados: RR 2313/2005; RR 1578/2006); Pedro Paulo Manus, da 7 Turma (Ex. julgados: AIRR 69/2002; RR 1021/2005); Maria Doralice Novaes (Convocada), da 7 Turma (Ex. julgados: RR 1840/2005; RR 870/2008); Ives Gandra, da 7 Turma (Ex. julgados: AIRR 2350/2007; AIRR 1068/2006; AIRR 1640/2005; A-RR 969/2005; RR 1612/2005; RR 995/2007; RR 140/2008); Joo Batista Brito Pereira, da 5 Turma (Ex. julgados: RR 99.521/2005; RR 110/2002); Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, da 1 Turma (Ex. julgado: RR 1086/2005); Joo Batista Brito Pereira, da 5 Turma (Ex. julgado: RR 110/2002; RR 99.521/2005). Desta forma, cumpre colocar algumas destas jurisprudncias: ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. SUBJETIVA. Consoante o entendimento sedimentado nesta Corte, a responsabilidade a ser imputada ao empregador, em caso de acidente de trabalho, a subjetiva. Assim, no estando comprovada a culpa ou o dolo por parte do empregador no se fala em responsabilizao por danos materiais e morais. Recurso de revista conhecido e no provido- (TST-RR-740/2006-009-05-00, 5 Turma, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DJ 31/10/2008. (grifo nosso). RECURSO DE REVISTA. INDENIZAO POR DANOS PROVENIENTES DE INFORTNIOS DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO EMPREGADOR DE QUE TRATA O ARTIGO 7, INCISO XXVII DA CONSTITUIO EM DETRIMENTO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA CONSAGRADA NO NICO DO ARTIGO 927 DO CDIGO CIVIL DE 2002. SUPREMACIA DA NORMA CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DA REGRA DE DIREITO INTERTEMPORAL DO 1 DO ARTIGO 2 DA LICC. I - sabido que o acidente de trabalho e a molstia profissional so infortnios intimamente relacionados ao contrato de emprego, e por isso s os empregados que tm direito aos benefcios acidentrios, da ser impondo a concluso de a indenizao prevista no artigo 7, inciso XXVIII da Constituio se caracterizar como direito genuinamente trabalhista. II - Essa concluso no infirmvel pela verso de a indenizao prevista na norma constitucional achar-se vinculada responsabilidade civil do empregador. Isso nem tanto pela evidncia de ela reportar-se, na realidade, ao artigo 7, inciso XXVIII, da Constituio, mas sobretudo pela constatao de a pretenso

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indenizatria provir no da culpa aquiliana, mas da culpa contratual do empregador, extrada da no-observncia dos deveres contidos no artigo 157 da CLT. III - Sendo assim, havendo previso na Constituio da Repblica sobre o direito indenizao por danos material e moral, provenientes de infortnios do trabalho, na qual se adotou a teoria da responsabilidade subjetiva do empregador, no cabe trazer colao a responsabilidade objetiva de que trata o nico do artigo 927 do Cdigo Civil de 2002. IV - Isso em razo da supremacia da norma constitucional, ainda que oriunda do Poder Constituinte Derivado, sobre a norma infraconstitucional, segundo se constata do artigo 59 da Constituio, pelo que no se pode absolutamente cogitar da revogao do artigo 7, inciso XXVIII, da Constituio, a partir da supervenincia da norma do nico do artigo 927 do Cdigo Civil de 2002, no se aplicando, evidentemente, a regra de Direito Intertemporal do 1 do artigo 2 da LICC. Recurso conhecido e desprovido- (TST-RR-1.832/2006-026-12-00, 4 Turma, Rel. Min. Barros Levenhagen, DJ 24/10/2008). (grifo nosso). RECURSO DE REVISTA - INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - ASSALTO AO CARRO FORTE EM QUE LABORAVA O EX-EMPREGADO - BITO - INEXISTNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE DE CULPA OU DOLO DA RECLAMADA RESPONSABILIDADE OBJETIVA - INAPLICABILIDADE - CF, ART. 7, XXVIII. 1. Para a existncia do dever de reparar o dano causado, alguns pressupostos devem estar presentes, sem os quais o prprio instituto da responsabilidade no pode subsistir, quais sejam, o dano experimentado pelo ofendido, a ao ou a omisso do causador, o nexo de causalidade e a culpa ou o dolo. Trata-se do estabelecimento do nexo causal entre leso e conduta omissiva ou comissiva do empregador, sabendo-se que o direito trabalhista brasileiro alberga to-somente a teoria da responsabilidade subjetiva, derivada de culpa ou dolo do agente da leso em matria trabalhista (CF, art. 7, XXVIII). 2. -In casu-, o Regional confirmou a sentena condenatria de pagamento de indenizao por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, sob o fundamento de que a responsabilizao da Empregadora seria objetiva, na forma do art. 927, pargrafo nico, do CC, na medida em que desempenha atividade empresarial intrinsecamente perigosa (transporte e segurana de valores). Conforme analisado pela Corte Regional, verificou-se que o assalto que resultou no bito do Ex-Empregado no decorreu de ato culposo ou doloso atribuvel Empregadora, mas de fato relacionado a terceiros, qual seja, os assaltantes, que utilizaram armas(calibre ponto 50) capazes de perfurar a blindagem do -carro forte- no qual estava o -de cujus-. 3. Se, por um lado, a norma civil no alcana a esfera trabalhista, iluminada pelo comando constitucional do art. 7, XXVIII, por outro, nenhuma atividade laboral est infensa a riscos de acidente (no prprio dizer de Guimares Rosa, em sua epopeia -Grande Serto: Veredas-, viver muito perigoso-), mas a CLT somente admite o adicional de

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periculosidade para as atividades de risco acentuado, nsito ao manuseio de explosivos, inflamveis (art. 193) e energia eltrica (Lei 7.369/85, art. 1), o que descartaria, em tese, a invocao da responsabilidade objetiva por risco em relao ao setor de transporte e segurana de valores, que a hiptese dos autos. 4. Assim, no h como se atribuir responsabilidade Empregadora pelos danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho que levou ao bito o pai e marido das Reclamantes apenas considerando a teoria da responsabilidade objetiva. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. ( RR - 140/2008-105-03-00.7 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 18/03/2009, 7 Turma, Data de Publicao: 27/03/2009) 3.2. Teoria objetiva risco da atividade econmica

A teoria objetiva baseada no risco da atividade pode ser bem observada como fundamento de reiteradas decises da Ministra rel. Rosa Maria Weber, da 3 Turma (Ex. julgados: RR 385/2002; ED-RR 298/2001; RR 694/2007; RR 99.504/2005; RR 1433/2007; RR 830/2007). DANOS FSICOS, MORAIS E FINANCEIROS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NUS DA PROVA. Entendo que a anlise dos pleitos relativos indenizao por danos morais e materiais em virtude de acidente de trabalho se d luz da responsabilidade objetiva, bastando se comprovar, de acordo com a teoria do risco da atividade, o dano e o nexo de causalidade entre este e a atividade desempenhada pela vtima. Na espcie, conforme consignado no acrdo regional, restou provado o dano e o nexo causal do acidente com o trabalho do empregado, de modo que deve responder a reclamada pelo pagamento da indenizao correspondente. Dessarte, o Tribunal Regional, ao excluir da condenao o pedido de pagamento das indenizaes por danos fsicos, morais e financeiros, sob o fundamento de que no houve culpa por parte da r, acabou por violar os arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC, tendo em vista que irrelevante a discusso acerca do nus da prova da culpa da reclamada pois o elemento subjetivo no constitui requisito necessrio para a responsabilizao pelo acidente do trabalho. Recurso conhecido e provido, no item- (RR385/2002-191-05-00.8, Rel. Min. Rosa Maria Weber, 3 Turma, DEJT 28/8/2009). (grifo nosso). RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAO POR DANO MORAL E ESTTICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NUS DA PROVA. A anlise dos pleitos relativos indenizao por dano moral e esttico em virtude de acidente do trabalho se d luz da responsabilidade objetiva, bastando a comprovao, de acordo com a teoria do risco da atividade, do dano e do nexo de causalidade entre este e a atividade desempenhada pela vtima.

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Configurada violao dos arts. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil e 333, II, do CPC. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 830/2007-009-06-00.6 Data de Julgamento: 14/10/2009, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3 Turma, Data de Divulgao: DEJT 13/11/2009. (Grifo nosso). 3.3. Teoria objetiva baseada no risco da atividade perigosa risco criado

Esta teoria, conhecida como teoria do risco criado para uns, e at mesmo como teoria do risco profissional para outros, encontra uma mescla entre a teoria subjetiva, que seria a regra geral, e a teoria objetiva baseada na atividade de risco ou perigosa, que seria a exceo. Ela est inserta em reiteradas decises dos Ministros rel.: Aloysio Corra da Veiga, da 6 Turma (Ex. julgados: RR 525/2006; RR 1076/2005; RR 884/2004; RR 9026/2005; RR 1239/2005; E-RR 1538/2006; RR 2289/2005; RR 518/2006); Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, da 8 Turma (Ex. julgados: RR 1023/2007; RR 404/2005; RR 6063/2006; 782/2007; RR 4775/2006; RR 1356/2006; RR 959/2005; RR 1538/2006); Carlos Alberto Reis de Paula, da 3 Turma (Ex. julgados: RR 115/2002; RR 7833/2005; RR 473/2006); Maurcio Godinho Delgado, da 6 Turma (Ex. julgados: AIRR 92/2006; RR 850/2004); Joo Batista Brito Pereira, da 5 Turma (Ex. julgado: E-RR 847/2008); Walmir Oliveira da Costa, da 1 Turma (Ex. julgados: RR 713/2006; RR 422/2004); Guilherme Augusto Caputo Bastos, da 7 Turma (Ex. julgado: RR 1018/2006); Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes, da 2 Turma (Ex. julgados: RR 2674/2000; RR 1751/2006); Lelio Bentes Corra, da 1 Turma (Ex. julgados: AIRR 12/2007; RR 422/2004); Dora Maria da Costa, da 8 Turma (Ex. julgados: AIRR 1034/2005; AIRR 688/2007). Destarte, insta apresentar algumas destas jurisprudncias: RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. ARTIGO 7, XXVIII, DA CONSTITUIO FEDERAL. CULPA LATO SENSU. PRECEDENTE DA SBDI-1 DESTA CORTE. DESPROVIMENTO. A interpretao sistemtica e teleolgica do art. 7, caput e XXVIII, da Constituio Federal, permite concluir que o rol de direitos dos trabalhadores ali enumerados no taxativo, em nada impedindo que sejam atribudos outros direitos aos trabalhadores, bastando que impliquem a melhoria de sua condio social. Assim, o inciso XXVIII do artigo 7 da Carta Magna traz um direito mnimo do trabalhador indenizao por acidente de trabalho, no caso de dolo ou culpa, mas outra norma pode atribuir uma posio mais favorvel ao empregado que permita a responsabilidade por culpa lato sensu. Assim, a teoria do risco profissional considera que o dever de indenizar decorre da prpria atividade profissional, principalmente naquelas de risco acentuado ou excepcional pela natureza perigosa, de modo que a responsabilidade incide automaticamente. Assim, a obrigao de indenizar por ocorrncia de acidente de trabalho subsiste, incidindo na hiptese a regra do pargrafo

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nico do artigo 927 do Cdigo Civil, no que se refere ocorrncia da responsabilidade sem culpa stricto sensu. Recurso de revista conhecido, por divergncia jurisprudencial, e desprovido- (RR-2289/2005-482-0100.2 Data de Julgamento: 23/09/2009, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, 6 Turma, 2/10/2009). (Grifo nosso). RECURSO DE REVISTA - TRABALHO EM REDE ELTRICA ACIDENTE DO TRABALHO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA 1. A teoria da responsabilidade objetiva, cujos elementos identificados so o dano e o nexo causal, prescinde da comprovao da culpa. Desse modo, a simples demonstrao do nexo entre a conduta do empregador e o dano sofrido pelo empregado suficiente para que surja o dever de indenizar. 2. O Eg. TST j afirmou a responsabilidade objetiva se a atividade do trabalhador de risco, como na situao vertente. Precedentes. 3. Demonstrados, pois, o dano moral (morte do familiar) e nexo de causalidade (morte relacionada com o trabalho desenvolvido), a empresa responsvel pelos riscos oriundos do contrato, sendo devida indenizao a ttulo de danos morais e materiais. Inteligncia dos arts. 186 e 927, caput, do Cdigo Civil. Recurso de Revista conhecido e provido. (Processo: RR - 404/2005-116-15-00.8 Data de Julgamento: 02/12/2009, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8 Turma, Data de Divulgao: DEJT 04/12/2009). (Grifo nosso). ACIDENTE DE TRABALHO. CULPA DO EMPREGADOR. TEORIA SUBJETIVA DO RISCO. TEORIA OBJETIVA. No Direito Brasileiro, a responsabilidade indenizatria pressupe a ocorrncia concomitante do dano, do nexo causal e da culpa do empregador. Sem a conjugao de todos esses requisitos, no se h falar em responsabilidade. Regra geral, a anlise dos pleitos relativos indenizao por danos morais e materiais se d luz da responsabilidade subjetiva, pois imprescindvel a comprovao da culpa do empregador. o que se extrai da exegese dos arts. 186 e 927, caput, do Cdigo Civil. Em se tratando de atividade empresarial que implique risco aos empregados, a responsabilidade objetiva, isto , independe de culpa do empregador, porquanto, em tais hipteses, a exigncia de que a vtima comprove erro na conduta do agente quase sempre inviabiliza a reparao. A responsabilidade objetiva tem lugar somente quando o risco inerente atividade desenvolvida, ou seja, quando h grande probabilidade de que ocorra o infortnio. No caso em tela, o Regional registra que a prova dos autos no permitiu concluir que a atividade desenvolvida era de risco, nem que existiam riscos ambientais, descumprimento das normas reguladoras, ou utilizao de equipamentos inadequados. Diante da no configurao da atividade risco, no h que se falar em responsabilidade objetiva, mas sim em responsabilidade subjetiva do empregador. Dessa forma, imprescindvel a ocorrncia da culpa empresarial para o surgimento do dever de indenizar que, entretanto, consoante o quadro expresso pelo Regional, no foi comprovada. Recurso de Revista conhecido e no provido- (TSTRR-115/2002-066-24-00, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, 3 Turma, DJ 24/10/2008). (Grifo nosso).

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DO TRABALHO. AUXILIAR DE SERVIOS OPERACIONAIS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. A regra geral do ordenamento jurdico, no tocante responsabilidade civil do autor do dano, mantm-se com a noo da responsabilidade subjetiva (arts. 186 e 927, caput, CC). Contudo, tratando-se de atividade empresarial, ou de dinmica laborativa (independentemente da atividade da empresa), fixadoras de risco para os trabalhadores envolvidos, desponta a exceo ressaltada pelo pargrafo nico do art. 927 do CC, tornando objetiva a responsabilidade empresarial por danos acidentrios (responsabilidade em face do risco)- (AIRR-92/2006-015-04-40.3, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6 Turma, DJ 13/6/2008). (Grifo nosso). 3.3.1. Teoria objetiva baseada no risco da atividade grau de risco anormal

Ainda compartilhando desta teoria, h recentes decises que, conforme falado no captulo anterior, exigem um grau de risco mais acentuado para a configurao da exceo, no caso, da responsabilidade objetiva. Tais jurisprudncias falam em grau de risco superior a qualquer outro cidado, exacerbado ou anormal da atividade, o que pode ser observado nas decises dos Ministros rel.: Maria Doralice Novaes, da 7 Turma (Ex. julgado: RR 555/2005); Emmanoel Pereira, da 5 Turma (Ex. julgado: RR 86/2007); Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, da 1 Turma (Ex. julgado: 946/2006). Neste sentido encontra o julgado: INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - INEXISTNCIA DE CULPA OU DOLO DA RECLAMADA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - IMPOSSIBILIDADE . 1. Tendo o Regional confirmado a sentena condenatria que determinou o pagamento de indenizao por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, sob o fundamento de que, independentemente de culpa da Reclamada, a sua responsabilizao seria objetiva, de se acolher o pleito recursal. 2. Isso porque a responsabilidade objetiva fundada no risco da atividade, configurase, em tese, apenas quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano vier a causar ao trabalhador um nus maior do que os demais membros da coletividade. 3. Como o Empregado, no caso, foi vitimado por um acidente automobilstico quando retornava de sua atividade, no h de se falar em situao de risco superior a qualquer outro cidado. Logo, para que pudesse haver a responsabilizao do empregador pelo dano, haveria a necessidade de inequvoca prova de culpa, o que inocorreu. Recurso de revista provido. (TST - RR - 555/2005-012-17-00. Publicao: DEJT - 25/09/2009. 7 Turma. Rel. Min. Maria Doralice Novaes). (grifo nosso).

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4. CONCLUSO A fim de obter reparao do dano causado ao trabalhador em decorrncia da execuo do contrato de trabalho, o tema da responsabilidade civil ganhou vulto na seara trabalhista, passando a Justia do Trabalho a ser o juzo competente para processar e julgar as aes decorrentes de acidentes do trabalho e doenas ocupacionais. Com esta alterao de competncia e com as inovaes do ordenamento jurdico, muitas teorias acerca do assunto foram surgindo, e com elas muita polmica foi criada. Tal polmica ainda pode ser observada em recentes decises do Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista que elas expem tanto a teoria subjetiva, quanto a objetiva, e suas variaes como fundamentos. Nota-se, contudo, que a maioria dos ministros deste E. Tribunal tem adotado ou a teoria subjetiva pura, baseada na comprovao da culpa, ou a teoria objetiva do risco criado, mescla entre a teoria subjetiva e objetiva. Percebe-se tambm, que existem decises de um mesmo jurista e/ou Turma com teorias diferentes em cada julgado, o que apenas confirma o quo controverso encontra-se o tema na mais alta Corte trabalhista. Embora tamanha seja a controvrsia existente e as dvidas dos aplicadores do Direito sobre o tema, pode-se concluir, entretanto, que a teoria que tende a predominar no TST a objetiva pelo risco criado, a qual preceitua ser a regra geral a teoria da responsabilidade subjetiva, e a exceo, a teoria objetiva baseada no risco da atividade perigosa, tendo tido at um enunciado (n 37) prolatado neste sentido em 2007, no TST. Esta tese, alm de ser a adotada por grandes doutrinadores, parece-nos ser a mais justa e acertada, posto que prioriza a norma constitucional instituidora da responsabilidade subjetiva sem retirar o valor da norma civil, tornando ambas harmnicas entre si, por tratarem de situaes especficas. As atividades que despontam um risco maior aos trabalhadores, como as ligadas explorao de minas ou instalao de fios eltricos, no podem ser equiparadas quelas que no ofeream condies de risco, como servios em escritrios ou zeladorias. Se assim fosse, estar-se-ia diante de uma afronta ao princpio constitucional da isonomia, e a adoo tanto da teoria subjetiva pura quanto da objetiva baseada no risco da atividade econmica macularia esse princpio. Portanto, este o entendimento que melhor resguarda o trabalhador sem afrontar qualquer dispositivo constitucional, j que, se por um lado ele assegura a prevalncia da dignidade humana, a proteo ao trabalhador, e o valor social do trabalho; por outro ele garante

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a supremacia da Constituio, a observncia de seus princpios, e a busca do valor constitucional supremo da Justia.

BIBLIOGRAFIA

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