5809 sayl Elektonik Haberleme Kanunu ve Evrensel Hizmet kanunu kapsamnda Bilgi Teknolojileri ve letiim Kurumuna genel dzenleyici

ilemlerini yaparken dareye takdir yetkisi veren maddeler vu bunlar snrlayan ilkeleri inceleme balkl devimize balarken ncelikli olarak idarenin takdir yetkisinin ne olduunun tanm ve neden idareye takdir yetkisi tanndn ksaca zetlemek ve darenin dzenleyici ilemlerinden bahsetmek gerekiyor. Genel bir ifadeyle takdir yetkisi, belli bir davranta bulunurken ya da belli bir grevi yerine getirirken yahut da bir karar verirken kanun tarafndan az veya ok bir hareket serbestlii, bir baka ifadeyle kanun koyucunun nceden bir hareket ekli koymad hallerde yerine gre hareket edebilme yetkisi tannm ise, bu durumda takdir yetkisinden bahsedilir. Hukuk devleti ve onun bir gerei olan idarenin kanun lii ilkesi gerei , idarenin ilem ve eylemlerinin hukuka uygun olmas gerekmektedir Bununla birlikte asama organ, kamu hizmetlerini gelien ve deien artlara uydurabilmek iin sk sk kanun deitirmek zorunda kalacaktr Bu ise, yasama organnn yava ilemesi nedeniyle belli bir gecikmeye yol aacaktr te, idareye takdir yetkisi verilmesi suretiyle, kamu hizmetlerini gelien ve deien artlara uyarlama imk n salanr dareye, tannan bu serbest hareket alannn eitli ekillerde doldurulmas mmkndr dareye, serbeste hareket etme imk nn veren bu kurallar, ya yasama organnca kanunlarla verilir ya baz ilemler anayasa ve kanunlarla yarg denetimi dnda tutulur ya da yarg organlarnn idarenin yapm olduu ilem ve eylemleri denetim dnda brakmalar suretiyle onlara serbest hareket edebilecekleri bir alan brakm olurlar Bylece, kamu hizmetlerinin yrtlmesinde idareye serbest hareket imk n salayan birtakm kurumlar ortaya kar Bunlar hkmet tasarruflar , olaanst ynetim yetkileri , takdir yetkisi ve yerindeliin belirlenmitir. Toplum hayatnn zorunluluklar idareye takdir yetkisini tanmasn kanlmaz hatta, zorunlu klmaktadr Ortak ve meden ihtiyalarn gnden gne artmas ve devletin grevleriyle ilgili anlaylarn deimesi sonucu idarenin yerine getirmekle ykml olduu kamu hizmetlerinin alan srekli genilemekte ve pek ok bakmlardan teknik ve uzmanl gerektirir bir hal almaktadr darenin takdir yetkisi tanmas hem kanlma hem gerekli ve hem de makbul bir husustur. ncelikle belirtmek gerekir ki, idarenin takdir yetkisi, yrtme ve idare fonksiyonunun mahiyetinden kaynaklanmaktadr Bir kere, devlet hayatnn pratik zorunluluklar, byle bir sonuca varmay gerekli klmaktadr zellikle karmaklam, uzmanlam ve ok geni alanlara yaylm olan modern devlet hayat ierisinde, idarenin btn ilem ve eylemlerinin yasama organ tarafndan nceden dzenlenmesi gerektiini savunmaya imk n yoktur Buna yasama organnn ne alma sresi, ne uzmanl ve ne de hayli ar ileyen alma usulleri msaittir Devletin sosyal hayata mdahale etmesini asgari lde tutmay amalayan klasik liberal devlet anlay iinde belki bir dereceye kadar savunulabilecek olan byle bir gr, amzn mdahaleci sosyal devlet anlay karsnda geerliliini tamamen yitirmitir Normal artlar altnda, iyi idare, daima genel politikalarn zet ihtiyalara uygulanmasn gerektirir Bunun tab sonucu olarak, ok eitli ihtiyalara cevap vermek durumunda olan idareye genellikle karar ve hareket serbestisi tanmaktadr

Ancak, idarenin grevi, yarg organlarnda olduu gibi sadece hukuku uygulamaktan ibaret olmaktan ziyade toplumun madd ve manev ihtiyalarn yerine getirmek zorunda bulunduundan, hukuk ou zaman, dzenleyici olmayp, sadece ereveleyici olmaktadr Bu yzden de idarenin takdir yetkisine sahip olmas zorunlu hale gelmektedir dare, her zaman, srekli, soyut, nesnel, ve herkes iin geerli, genel hkmler ieren, uyulmas zorunlu hukuksal ilemler yapar ve bunlara idarenin dzenleyici ilemleri denir Dzenleyici ilemlerin dou sebebi olarak kanunlarn her alan ve her eyi dzenleme imkanszln gsterebiliriz Ayrca uzmanlk gerektiren bir konuda, kanuna uygun olarak uzman kiilerce hazrlanm bir dzenleyici ilem, uzman olmayan kanun koyucu tarafndan hazrlanm ayn ierikli kanundan daha yararl olacaktr Dzenleyici ilemin varl, bize idarenin asli dzenleme yetkisine sahip olduu fikrine ulatrmamaldr dare, kanunun kendisine verdii yetkiyi kullanarak ve kanunun izdii ereve iinde kalarak dzenleme yapmaktadrdare, her zaman, srekli, soyut, nesnel, ve herkes iin geerli, genel hkmler ieren, uyulmas zorunlu hukuksal ilemler yapar ve bunlara idarenin dzenleyici ilemleri denirDzenleyici ilemin kiilik d olma zellii bakmndan nemli olan ey, ilemin muhataplarnn says deil, bunlarn ismen belirlenmemi olmasdr Bir idari ilemin muhatab olan kii, ismen deil de, sfat veya grevi itibaryla belirlenmise, o ilem bir kiiye uygulanacak olsa bile bu ilem, bir dzenleyici ilemdir 5809 Sayl Elektronik Haberleme Kanunu kapsamnda Bilgi Teknolojileri ve letiim Kurumuna genel dzenleyici ilemlerini yaparken takdir yetkisi veren maddelerden 3 aadaki maddelerde sz konusudur MADDE 16- (1) Eriim ykmlleri ve ykmlln kapsam Kurum tarafndan belirlenir Kurum; bir iletmecinin dier bir iletmecinin bu Kanunun 15 inci maddesinde belirtilen hususlarda eriimine izin vermemesinin veya ayn sonucu douracak ekilde eriim iin makul olmayan sre ve artlar ileri srmesinin, rekabet ortamnn oluumunu engelleyeceine veya ortaya kacak durumun, son kullanclarn aleyhine olacana karar vermesi halinde, sz konusu iletmeciye dier iletmecilerin eriim taleplerini kabul etme ykmll getirebilir. (2) Bu Kanun uyarnca, tm iletmeciler, talep gelmesi halinde birbirleriyle arabalant mzakerelerinde bulunmakla ykmldrler Taraflarn anlaamamalar halinde Kurum, iletmecilere arabalant salama ykmll getirebilir (3) Kurum, eriim ve arabalant ykmllklerini, bu Kanunun 4 nc maddesinde belirtilen ilkeleri gz nnde bulundurarak kamu menfaati asndan gerekli grd hallerde, yapaca dzenlemelerle snrlandrabilir (4) Kurum, tm eriim anlamalarnn bu Kanunun ama ve kapsamna, rekabetin ve tketici haklarnn korunmasna ve ebekelerin btnl ve birlikte allabilirlii ile hizmetlerin karlkl iletilebilirliine uygun olarak tesis edilmesine ve uygulanmasna ynelik dzenlemeleri yapar. (5) Kurum, eriim ykmls iletmecilere, dier iletmecilerin makul eriim taleplerini, bu Kanun hkmleri erevesinde karlamalarna ynelik olarak eitlik, ayrm gzetmeme, effaflk, aklk, maliyet ve makul k ra dayal olma ykmllkleri ile eriim hizmetlerini kendi ortaklarna, itiraklerine veya ortaklklarna saladklar ile ayn koul ve kalitede sunma ykmll getirebilir 2

(6) Bu maddenin uygulanmasna ilikin usul ve esaslar Kurum tarafndan belirlenir Eriim ykmll balkl 16 madde de Eriim ykmlleri ve ykmlln kapsamnn belirlenmesi yetkisini kanun koyucu kuruma vermitir Burada bunun erevesini ve snrnn belirlenmesini kanun koyucu kendi yapmamtr bu hkmden de anlalaca zere burada kuruma bu hususun belirlenmesi konusunda bir takdir yetkisi tannmtr ine kanun koyucu bu maddenin 3 fkrasnda Kurum eriim ve arabalant ykmllklerini,bu kanunun 4.nc maddesinde blirtilen ilkeleri gz nnde bulundurarak kamu menfati asndan gerekli hallerde dzenleme yaparak snrlama yoluna gitme takdiri tannmtr ine kanun kayucu ayn maddenin 6 fkrasnda bu maddenin uygulamasna ilikin usul ve esaslar belirlemede kuruma yetki vermitir Bu hkmler nda bu maddeyi ele aldmzda idareye tannan takdir yetkisini grmekteyiz. MADDE 48- (1) Kurum, elektronik haberleme hizmetlerinden yararlanan tketici ve son kullanclarn, hizmetlere eit koullarda eriebilmelerine ve hak ve menfaatlerinin korunmasna ynelik usul ve esaslar belirler Burada kurum bu dzenlemeyi yaparken hizmette eitlik ve menfaatlerin zarara uramamas hususunda gerekli dzenlemeleri yapma yetkisi tannmtr dareye verilen dzenleme ve takdir yetkisi ancak ve ancak Anayasa,kanun,zel kanun ve eyann nitelii gerei verildiinden hareketle idarede burada yapaca esas ve usulleri belirmede belirlenen genel erevelerin dna kmamas gerekiyor Bu maddedinin hkmnden de anlalaca zere ;kuruma usul ve esaslar belirlemesi asndan takdir ve dzenleme yatkileri verilmiitir MADDE 60- (1) Kurum; mevzuata, kullanm hakk ve dier yetkilendirme artlarna uyulmasn izleme ve denetlemeye, aykrlk halinde iletmecilere bir nceki takvim ylndaki net satlarnn yzde ne kadar idar para cezas uygulamaya, mill gvenlik, kamu dzeni veya kamu hizmetinin gerei gibi yrtlmesi ve kanunlarla getirilen hkmlerin uygulanmas amalaryla gerekli tedbirleri almaya, gerektiinde tesisleri tazminat karlnda devralmaya, belirledii sre ierisinde yetkilendirme cretinin denmemesi ya da ar kusur halinde verdii yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir Ancak, Kurum, ulusal apta verilecek frekans band kullanmn ihtiva eden ve snrl sayda iletmeci tarafndan yrtlmesi gereken elektronik haberleme hizmetlerine ilikin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanln grn alr (2) Kurum, iletmecinin faaliyete yeni balam olmas halinde, ihlalin nitelii, ihlal neticesinde herhangi bir ekonomik kazan elde edilip edilmemesi, iyi niyet ve gnll bildirim gibi ltleri de dikkate alarak nceden belirleyecei usul ve esaslar erevesinde bin liradan bir milyon liraya kadar idar para cezas ile bu Kanunda belirtilen dier idar yaptrmlar uygulamaya yetkilidir (3) Kurum, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu dzeninin korunmas amacyla ynetmelikle nceden belirleyecei hallerde, iletmecinin faaliyetinin geici olarak durdurulmasna ya da ihlalin nlenmesi iin iletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluu getirmeye de yetkilidir (4) Elektronik haberleme hizmeti sunan bir iletmeci ile abonelik szlemesi yapan gerek ve tzel kiiler faaliyetlerinin gerei olarak aldklar hizmeti nc kiilere

cretli veya cretsiz verebilir Aboneler yararlandklar hizmeti ticaret amacyla nc kiilere sunamazlar Aksine davrananlarn abonelik szlemeleri iptal edilir (5) Kurumun belirledii usul ve esaslar erevesinde elektronik haberleme tesisleri ile ilgili bildirimlerin yaplmamas veya gvenlik sertifikas alnmadan kurulmas veya Kurum veya Kurum tarafndan yetki verilen kurulularca yaplacak lmler sonucu Kurum tarafndan belirlenen elektromanyetik alan iddeti limit deere uygun bulunmamas hallerinde, bunlarn sahibine bu Kanuna ekli cret tarifesinde belirlenen ruhsatname cretinin elli kat idar para cezas her bir cihaz iin ayr ayr uygulanr Bu Kanunun 46 nc maddesinin ikinci fkrasnda telsiz ruhsatnamesi ve yllk kullanm cretinden muaf tutulanlar hakknda da bu madde hkmleri uygulanr Bu fkradaki idar para cezalar Kurumun tara tekilat tarafndan da verilebilir. Bu maddede yne kuruma gerekli sebeplerin ve artlarn olumas durumunda kuruma gerekli tedbirleri uygulama,gerekli yaptrmlar uygulama konusunda dzenlemeler yapma yetkisi tannmtr Burada kurumun kamu hizmetlerinin gerekleri ve kamu dzenin korunmas amacyla ynetmelikle nceden belirlemek artyla iletmci faaliyetlerini geici durdurma ve idari para cezas verme hususunda durumun artlarndan hareketle geni bir takdr yetkisi olduunu grmekteyiz Kurumun kamu hizmetinn kamu menfaatlerine uygun olarak yerine getirilmesi amacyla yukarda belirtilen fkralardan hareketle idari yaptrmlar uygulama yoluna bavurmas yolunun ak olduunu grmekteyiz. DARENN TAKDR YETKSN SINIRLAYAN LKELER Bu kanunda dareye tannan takdir yetkisiyle ilikili bu 3 maddeyi saptadktan sonra unu tartmak gerekiyor;Peki bu takdir yetkisinin snr nedir bu yetki snrsz mdr? dareye tannm bulunan takdir hakk hibir zaman muklak ve snrsz olmamas gerekir Kamu hizmetinin verimlilii, etkinlii ve kamu yarar ile kii yarar arasnda bir denge kurulmas sorumluluu bu hak ve yetkinin snrn oluturmaktadr Takdir hakknn idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanld keyfilikten, kiisel ve duygusal deerlendirmelerden kanld, keyfilikten, kiisel ve sbjektif deerlendirmelerden uzak olunduu, objektif ve gerek kstaslara bal kalnd srece yarg denetimi dnda tutulmas gerektiinde kuku bulunmamaktadr Ne varki idarenin takdir hakkn yerinde kullanmad kullanlan takdir hakknda hukuka aykrlk bulunduu savnn ileri srlmesi halinde, idari yarg yoluyla bunun aratrlmas, bir baka deyile takdir hakknn snrlarnn alp almadnn saptanmas gerekmektedir idarenin snrsz ve mutlak takdir hakkna sahip olduu ve bylece takdir hakknn idari denetime tabi olmad ynnde yorumlamak ve uygulamak, Anayasann ngrd hukuk devleti ile badaamaz Anlan yetkinin zellikle, yksek mahkemelerce olmak kouluyla, yarg yerlerince izilebilecei ve hatta bu konuda hibir yasal snrlamann kabul grmeyeceinin benimsenmesinde kamu yarar bulunduu gzden uzak tutulmamaldr Ayrca, takdir yetkisinin bulunduu hallerde bile, idari yarg yeri yargc, idari ilemi ama esi ynnden de denetlemek durumundadr Gerekten idarenin kamu hizmetlerini yerine getirirken ve gnlk ihtiyalarn yerine getirili biimini belirlerken bir takdir hakkna sahip olduu muhakkaktr Ancak bu halde dahi, idare, idari ilemin ama esi asndan, kamu yarar ile baldr ve bu ynden yapt idari ilemler zerinde bir yarg denetimi yaplmak gerekir Takdir yetkisi keyfilik demek deildir

dare takdir yetkisini kulllanrken baz ilkelere uymak zorundadr Bu ilkeler aadaki gibi sralanabilir: a)dare, takdir yetkisini kullanrken her eyden nce yasann koyduu snrlar iinde kalmaldr b)dare, takdir yetkisini kullanrken eitlik ilkesine nem vermelidir c)dare, takdir yetkisini kamu yarar iin kullanmaldr d)dare,takdiryetkisinigerekeli kullanmaldr. Takdir yetkisi snrsz deildir Bu nedenle idare takdir yetkisini kullanrken, keyfi biimde davranamaz Gerekli inceleme ve aratrmalar yaptktan, bunlar somut kantlarla destekledikten sonra takdir yetkisini kullanmaldr Takdir yetkisinin olduu durumlarda bile idare hakl gereke gstermek zorundadr Kendisine takdir hakk tannm olan kii veya merci, bu hakkn kullanrken yasa veya anayasa bana takdir hakk vermitir, ben de byle takdir ettim diyerek keyf kararna meruiyet zemini aamaz. Takdir hakknn kullanlmasnn keyf olmayaca hususu en ak biimde Meden Kanun'da dile getirilmitir MK'nun 4 Maddesinde bunu grmekteyiz dari ilem tesis edilirken mutlaka hukuki bir nedene dayanmaldr ani yaplan ilem mutlaka mevzuattan kaynaklanan bir yetkinini kullanlmas biimde ortaya kmaldr dare bu ilemin sebebini gerekesinde belirterek ilgilisine bildirdii takdirde demokratik ilkelere uygun hareket ederek hukuki gvenlii tesis etmi olacaktr

KAYNAKA

- A LA ldzhan,dare Hukuku 1 Bas,stanbul,2009 -G ZLER KEMAL dare Hukuku 2 Bas Bursa 2009 -KALABALIK,Halil,dare Hukukunda Takdir etkisi Kavram ve Benzer Kurumlarla Karlatrlmas,Gazi niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi,Cilt 1,Say2

-Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesince 11 Mart 1980 tarihinde kabul edilen Tavsiye Karari