Derecho Constitucional No - Humberto Quiroga PDF

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DERECHO CIINSTITUCIONAL LATEVOAMERICAND
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DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS Serie B: Estudios Comparativos, d) Derecho Latinoamericano, Nm. 28

Edicin al cuidado de Ral MknquEz RomEno
HUMBERTO QUIROGA LAVI
DERECHO CONSTITUCIONA L LATINOAMERICANO
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO Mxico, 1991
Primera edicin: 1991 DR 1991, Universidad Nacional Autnoma de Mxico Ciudad Universitaria, Mxico, 04510, D. F. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Impreso y hecho en Mxico ISBN 968-36-1799-9
A Hctor Fix-Zamudio,
Jorge Carpizo y Diego Valads, pioneros en la obra del derecho constitucional latinoamericano
INDICE 7
INTRODUC,CIN
Presentacin
Los prembulos en las Constituciones latinoamericanas
CAPTULO UNO
LOS PRESUPUESTOS BSICOS PARA LA ORGANIZACIN DEL ESTADO EN LATINOAMRICA 1. La soberana del pueblo como fundamento legitimatorio de la 15 organizacin del Estado 2. El carcter nominal o semntico de las Constituciones latino americanas 17 3. La forma republicana representativa de gobierno como modalidad de ejercicio de la soberana popular . . . 19 4. La recepcin de las formas semidirectas de democracia en Amrica Latina 30 A. Constituciones que omiten toda referencia a la democracia semidirecta B. Constituciones que prohiben la utilizacin de formas semidirectas C. Constituciones que prevn la utilizacin de formas de democracia semidirecta como instancia legitimativa de las decisiones de gobierno D. Constituciones que prohiben algn tipo concreto de gobierno popular E. Constituciones que incriminan como delito impedir el establecimiento o ejercicio de las formas semidirectas de gobierno
539
30 31
31 37
37
540
NDICE 38
5. La formacin del espritu nacional en los pases latinoamericanos: el rgimen de la ciudadana y nacionalidad A. La adquisicin de la nacionalidad B. Prdida de la nacionalidad C. La prdida de la naturalizacin D. Recuperacin de la nacionalidad perdida E. Otras cuestiones relativas a la nacionalidad
42 44 45 46 46
6. La Iglesia catlica y los dems cultos oficiales y sus relaciones con el Estado, en Amrica Latina 49 7. La funcin de las Fuerzas Armadas en Latinoamrica: su po sicin en el marco de la Constitucin 51 8. El ejercicio de la ciudadana: la formacin de los partidos polticos y los sistemas electorales 57 A. El ejercicio de la ciudadana B. La constitucionalizacin de los partidos polticos C. El sufragio y los sistemas electorales 57 60 65 71
9. La formacin del derecho internacional en Latinoamrica: la integracin latinoamericana en el orden constitucional . . . CAPTULO DOS LA CONSAGRACIN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN LATINOAMRICA 1. El Estado social en Latinoamrica como un orden econmico constitucional 2. El Estado social como un orden de prestaciones a cargo del Estado (el Estado de prestaciones) .. A. B. C. D. E. F.
78 103
La proteccin de la salud . 105 La proteccin de la cultura . .. 107 El rgimen de la reforma agraria 110 La proteccin de la familia .. 113 Los regmenes de asistencia, seguridad y previsin social 118 La proteccin de la ciencia y la tecnologa 123
NDICE
541
G. La proteccin de las comunidades indgenas H. La proteccin del deporte
. 123 126
3. El Estado social en Latinoamrica como un sistema de participacin, de acceso y de organizacin, para controlar al Estado y lograr las condiciones de reequilibrio en el reparto de los bienes sociales 126 4. El Estado social se manifiesta tuitivamente en orden a proteger a la parte ms dbil de la relacin laboral 140
CAPTULO TRES
EL FUNCIONAMIENTO DE LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL EN LATINOAMRICA 1. 2. 3. 4. El principio de limitacin .. .. El principio de funcionalidad El principio de supremaca El principio de control 155 184 184 187
A. La declaracin de inconstitucionalidad 187 194 B. El derecho procesal constitucional 204 C. La regulacin constitucional del habeas corpus 209 D. El juicio o accin de amparo 216 E. El juicio poltico 224 F. Los rganos de control G. El Ministerio Pblico 230 H. Los defensores del pueblo y de los intereses difusos de los 232 ciudadanos 234 I. Los tribunales u rganos de control electorales . 5. El principio de estabilidad 236
A. La reforma de la Constitucin 236 B. La proteccin institucional frente a las situaciones de emergencia: el Estado de sitio y otros remedios de naturaleza 244 equivalente
542 favnIcE
CAPTULO CUATRO
LA FORMA DE GOBIERNO EN LATINOAMRICA 1. El presidencialismo en Latinoamrica .. .. 263
A. Desenvolvimiento institucional 263 B. Alcance de los poderes del presidente en Amrica Latina 272 C. La institucin ministerial en el presidencialismo latinoamericano 283 D. Alternativas parlamentarias dentro del presidencialismo latinoamericano 286 E. Evaluacin de las modalidades parlamentarias en el presidencialismo latinoamericano 295 F. El caso del sistema parlamentario en Hait . 297 G. El sistema democrtico popular cubano . . 298 H. El derecho parlamentario en Latinoamrica . . . . . 302 I. El funcionamiento de las Asambleas Legislativas . . . 326 J. De los ttulos, inmunidades y prerrogativas de los legisladores y de su responsabilidad frente a las Cmaras . . 343 K. De las otras atribuciones de las Cmaras legislativas . . 346 L. El papel de las Comisiones Permanentes en el funcionamiento de las Asambleas Legislativas . . . . . 346 M. Las clases de leyes contempladas en el derecho constitucional latinoamericano 348 2. La organizacin y funcionamiento del Poder Judicial en Am359 rica Latina A. Consideraciones generales B. Cmo est organizado el Poder Judicial? C. La organizacin de los tribunales inferiores D. La jurisdiccin constitucional E. Algunas conclusiones
CAPTULO CINCO
359 363 369 376 382
LA DESCENTRALIZACIN DEL PODER EN EL MBITO
TERRITORIAL
1. Introduccin general al tema 2. El Estado federal en el continente
INDICE los Estados unitarios 4. El rgimen municipal en Latinoamrica
543 410 416
3. La distribucin territorial del poder y de la administracin en
A. Caracterizacin 416 B. Las bases de la organizacin del rgimen municipal 418 423 C. Los cuerpos de gobierno municipales BIBLIOGRAFIA 1. Obras generales A. Colectivas 427 427
B. Por autor
427 429
2. Obras generales por pases 3. Bibliografa temtica

A. Derecho procesal constitucional B. Derechos individuales C. Estado de emergencia
454 454 470
477
E. Federalismo F. Fuerzas armadas. G. Iglesia y Estado H. Intervencin federal I. Juicio poltico J. Ministerio Pblico K. Municipalismo L. Nacionalidad y ciudadana M. Orden econmico constitucional N. Parlamentarismo O. Participacin popular P. Partidos polticos Q. Poder Ejecutivo R. Poder Judicial S. Poder Legislativo T. Presupuesto y tributos
D. Estado social
483 487 491 493 494 494 495 499 500 503 505 506 509 514 517 522
479
544
iNnicE
523 525 530 533 534 536
U. Reforma agraria V. Reforma constitucional W. Rgimen electoral X. Soberana e integracin latinoamericanas Y. Soberana y dominio territorial Z. Tribunales de cuentas o fiscales . ...
Derecho constitucional latinoamericano,

editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir en los talleres de IMPRESOS CHVEZ, S. A. DE C. V., el da 14 de junio de 1991. La edicin consta de 2 000 ejemplares.
INTRODUCCIN
LOS PREMBULOS EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS La doctrina constitucional ha venido discutiendo sobre el valor jurdico de los "prembulos" con que suelen las Constituciones abrir su contexto normativo. Entre una posicin enteramente formalista que le niega al prembulo valor jurdico alguno, entendindolo slo como portada simblica del texto constitucional, y la posicin extrema a la manera del
decisionismo de Karl Schmitt
en la medida que en l se encuentren consagradas las decisiones polticas fundamentales, nos encontramos con la posicin intermedia, segn la cual los prembulos no pueden ser invocados para ampliar los poderes del Estado, pero s para interpretar el alcance de los establecidos en la ley fundamental (posicin de la Corte Suprema argentina en el caso Transportes Chaco, Fallos 164: 344). segn el caso, un carcter mltiple, a saber: ser un acta de establecimiento de la Constitucin; ser el acto ratificatorio de pactos o acuerdos fundamentales de las fuerzas polticas nacionales: tal es el caso del "Pacto de Federacin de las Provincias Argentinas"; ser el acto de ejecucin de dichos acuerdos o pactos; ser un conjunto de fines operantes como normas programticas a ser interpretadas por los tribunales de justicia a la hora de aplicar la Constitucin. No todas las Constituciones latinoamericanas han colocado "prembulos" como portadas de sus textos. S lo han hecho: Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per y Venezuela. No lo han hecho: Bolivia, Chile, Repblica Dominicana, Mxico y Uruguay. Haremos un anlisis comparativo de los prembulos latinoamericanos: 1. Invocan la representacin del pueblo (Argentina; Brasil; Costa Rica; Cuba: del pueblo trabajador, de los aborgenes, de los patriotas; Ecuador; El Salvador; Guatemala; Hait; Honduras; Nicaragua; Paraguay; Venezuela; Per). 9
que le otorga pleno carcter normativo,
Por nuestra parte hemos sealado que el prembulo puede tener,
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2. Invoca la representacin de los corregimientos de la Repblica (Panam). 3. Consagran un conjunto de finalidades prevalecientes, como objetivos a ser realizados, a saber: Constituir la unidad nacional (Argentina, Colombia, Hait, Per, Venezuela). Afianzar la justicia (Argentina, Brasil, Colombia, El Salvador, Honduras, Paraguay, Per). Consolidar la paz interior (Argentina, Colombia, Hait, Honduras, Paraguay, Venezuela). Proveer a la defensa comn (Argentina; Paraguay; Per: excluir la violencia como medio para procurar la solucin de conflictos; Venezuela: el repudio de la guerra, de la conquista y del predominio econmico como instrumento de poltica internacional; Brasil: comprometido con la solucin pacfica de las controversias). Promover el bienestar general (Argentina; Brasil; Guatemala; Honduras; Paraguay; Per: la cancelacin del subdesarrollo y de la injusticia; Venezuela). Asegurar los beneficios de la libertad (Argentina, Brasil, Colombia, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Paraguay, Per, Venezuela). Instituir el Estado democrtico (Brasil; Costa Rica; El Salvador; Hait; Honduras; Paraguay; Per; Venezuela: como nico e irrenunciable medio para asegurar los derechos y la dignidad de los ciudadanos). Asegurar el ejercicio de los derechos sociales e individuales (Brasil, Guatemala, Hait) contenidos en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, de 1948 y el derecho al progreso, a la informacin, a la educacin, a la salud, al trabajo (Nicaragua; Paraguay; Per: derechos de validez universal; Venezuela). Garantizar la seguridad (Brasil; Guatemala; Honduras; Paraguay: el orden; Venezuela: la seguridad social). Asegurar la igualdad (Brasil; Guatemala; Hait: la equidad econmica; Nicaragua: econmica, poltica y social; Per: igualdad en dignidad; Venezuela: la igualdad social y jurdica). Asegurar el respeto a la dignidad de la persona humana (El Salvador; Guatemala: la primaca de la persona humana como sujeto y fin del orden social; Hait; Honduras; Paraguay; Per; Venezuela). Consolidar el rgimen de la legalidad (Guatemala; Honduras: el Estado de derecho; Per: el sometimiento de gobernantes y gobernados a la Constitucin y a la ley).
INTRODUCCIN 11
Eliminar toda discriminacin entre la poblacin (Hait; Per: exenta de toda discriminacin por razn de sexo, raza, credo o condicin social; Venezuela: idem). Constituir una nacin socialmente justa (Hait; Honduras; Per; Venezuela: la justicia social); econmicamente libre (Hait, Honduras), y polticamente independiente (Hait; Honduras; Per: se afirma la independencia de los pueblos latinoamericanos contra todo imperialismo). Instaurar un rgimen de concertacin y de participacin de toda la poblacin (Hait; Per: la participacin de todos en el disfrute de la riqueza; Venezuela: en el mismo sentido que en Per). Instaurar un sistema de descentralizacin efectiva (Hait). Implantar el pluralismo (Honduras, Brasil). Llevar adelante la revolucin encabezada por Fidel Castro, porque slo en el socialismo y el comunismo, cuando el hombre ha sido liberado de toda forma de explotacin..., se alcanza la dignidad del ser humano (Cuba). Instaurar la estabilidad (Honduras; Venezuela: de las instituciones). La construccin de una nueva sociedad que elimine toda clase de explotacin (Nicaragua). Establecer el progreso social y cultural (Paraguay). Fundar una sociedad abierta a formas superiores de convivencia y apta para recibir y aprovechar el influjo de la revolucin cientfica, tecnolgica, econmica y social que transforma el mundo (Per). Instituir una sociedad donde la economa est al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economa (Per; Venezuela: fomentar el desarrollo de la economa al servicio del hombre). Proteger y enaltecer el trabajo (Venezuela; Per: el trabajo como deber y derecho de todos los hombres). Cooperar con las dems naciones, de modo especial con las Repblicas hermanas del continente, con los fines de la comunidad internacional, sobre la base del respeto recproco de las soberanas y la autodeterminacin de los pueblos (Venezuela; Per: impulsar la integracin de los pueblos latinoamericanos; Honduras: la restauracin de la unin centroamericana). Conservar y acrecentar el patrimonio moral e histrico de la nacin (Venezuela; Per: adems la preservacin de los recursos naturales; Guatemala). Fundar un Estado basado en la responsabilidad de quienes ejercen la funcin pblica (Per).
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4. Declaran a la familia como clula bsica de la sociedad y raz de su grandeza, as como el mbito natural de la educacin y la cultura (Per; Guatemala: como gnesis primario y fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad). 5. Declara que la Constitucin se establece en cumplimiento de pactos preexistentes (Argentina: como forma concreta de ratificar el pacto federativo), 6. Declara que la Constitucin es para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino (Argentina). 7. Evocan la lucha de los antepasados (Nicaragua); las realizaciones justicieras del pasado (Per); la enseanza de los prceres de mayo y el ejemplo inmortal de los defensores de nuestra nacionalidad (Paraguay); la lucha de nuestros antepasados indgenas, el espritu de unidad centroamericana y la tradicin combativa de nuestro pueblo y la gesta y ejemplo de sus hombres pblicos (Nicaragua); inspirados en los ideales de nuestros antepasados (Guatemala); las tradiciones de combatividad, firmeza, herosmo y sacrificio forjadas por nuestros antecesores, a los aborgenes que prefirieron el exterminio a la sumisin, a los esclavos que se rebelaron contra sus amos, a los que despertaron la conciencia nacional y el ansia cubana de patria y libertad, a los patriotas que iniciaron las guerras de la independencia..., a los que lucharon contra el dominio imperialista y a "todos" los que, con el sacrificio de sus vidas, defendieron la Revolucin contribuyendo a su definitiva consolidacin, a la doctrina victoriosa del marxismo-leninismo (Cuba), y el pensamiento de Jos Mart: "yo quiero que la ley primera de nuestra Repblica sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del hombre" (Cuba). Invocan la proteccin de Dios (Panam; Venezuela: de Dios todopoderoso; Per; Paraguay: el amparo de Dios; Honduras; Ecuador; Costa Rica; Brasil); fuente de toda razn y justicia (Argentina); la fe en Dios de los cristianos comprometidos e insertos en la lucha por la liberacin de los oprimidos (Nicaragua); puesta nuestra confianza en Dios (El Salvador); fuente de toda autoridad (Colombia). Se puede advertir que la histrica Constitucin colombiana de 1886, en el prembulo que an se inscribe en la portada de la Constitucin vigente, dispone que "una de las bases de la unidad nacional es el reconocimiento efectuado por los partidos polticos de que la religin catlica, apostlica y romana es la de la nacin y que como tal los poderes pblicos la protegern y harn que sea respetada como esencial elemento del orden social...". A nuestro juicio, este texto ya no estara vigente, sobre todo porque en la reforma de 1966 se cambi el prembulo, establecindose otro sin este contenido que slo hace la invocacin
INTRODUCCN
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a Dios; adems, en 1966 el Concordato firmado por el gobierno con la Santa Sede viene a establecer la formal separacin de la Iglesia y del Estado. De todos modos, Colombia es el nico pas en el continente que registra un antecedente que implica la consagracin de la religin de Estado en el mismo prembulo de la Constitucin.
CAPTULO UNO
LOS PRESUPUESTOS BSICOS PARA LA ORGANIZACIN DEL ESTADO EN LATINOAMRICA 1. La soberana del pueblo como fundamento legitimatorio de la organizacin del Estado ..... . . . . . . 2. El carcter nominal o semntico de las Constituciones latinoamericanas 3. La forma republicana representativa de gobierno como modalidad de ejercicio de la soberana popular 4. La recepcin de las formas semidirectas de democracia en Amrica Latina 15 17 19 30
A. Constituciones que omiten toda referencia a la democracia 30 semidirecta B. Constituciones que prohben la utilizacin de formas semi- 31 directas C. Constituciones que prevn la utilizacin de formas de democracia semidirecta como instancia legitimativa de las deci31 siones de gobierno D. Constituciones que prohben algn tipo concreto de gobier37 no popular E. Constituciones que incriminan como delito impedir el establecimiento o ejercicio de las formas semidirectas de gobierno 37
CAPTULO UNO
LOS PRESUPUESTOS BSICAS PARA LA ORGANIZACIN
DEL ESTADO EN LATINOAMRICA

1. La soberana del pueblo como fundamento legitimatorio de la organizacin del Estado
Casi sin excepcin, y a pesar de la diversidad de frmulas como ella
se encuentra expresada, la soberana del pueblo en Latinoamrica ha sido reconocida por las Constituciones de los diversos pases de un modo inequvoco, lo cual le otorga el papel de fundamento legitimatorio de la organizacin del Estado. La Constitucin de Brasil sostiene enfticamente que la Repblica tiene como fundamento la soberana, con el agregado de que "todo el poder pertenece al pueblo" (a. 1);* este ltimo reconocimiento ya se encontraba en el texto de 1969, pero la nueva Constitucin de 1988 ha suprimido la afirmacin de que "en su nombre (el del pueblo) es ejercido" (se refiere a la totalidad del poder); en cambio, la consagracin de la soberana como "fundamento" de la Repblica, es una novedad del nuevo texto, y no hace otra cosa que afirmar la potencia y la identidad del Poder Constituyente de la Repblica, como factor de su propia transformacin. Que ahora no se exija que el poder deba ser ejercido en nombre del pueblo, podra alentar la interpretacin de que su ejercicio a nombre de los propios gobernantes es posible de acuerdo con el nuevo orden, con los consiguientes disturbios que ello puede llegar a provocar. Establecen que "la soberana reside, radica, emana o corresponde al pueblo", las Constituciones de: Bolivia (a. 2), Ecuador (a. 1), El Salvador (a. 86), Guatemala (a. 141), Honduras (a. 2), Mxico (a. 39: con el agregado "que todo el poder pblico dimana del pueblo y se instituye en beneficio de ste", ampliando el concepto con sentido social), Paraguay (a. 2) y Venezuela (a. 4). Que la "soberana reside esencial y/o exclu* En lo sucesivo la palabra artculo aparecer abreviada simplemente como a.; en el caso del plural artculos se utilizar la abreviatura aa. 15
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sivamente en la nacin..." es la frmula utilizada por: Colombia (a. 2),1 Costa Rica (a. 2), Chile (a. 5), Uruguay (a. 4: aadindose que ella la soberana en toda su plenitud existe radicalmente en la nacin); a su vez, el a. 77 de la Constitucin uruguaya dispone que "todo ciudadano es miembro de la soberana de la nacin", con lo cual se desmistifica la nocin de soberana y se la corporativiza en cada ciudadano. En cambio, la Constitucin de la Repblica Dominicana establece como simbiticos los conceptos de "soberana nacional" y de "pueblo", al otorgarle a ste el ejercicio de aqulla (a. 2); algo equivalente dispone el texto de Nicaragua, al establecer que "la soberana nacional reside en el pueblo, fuente de todo poder y forjador de su propio destino" (a. 2). Empero, en la Constitucin dominicana la preocupacin del Constituyente por proteger la intangibilidad de la soberana nacional, lleva al absurdo de prohibirle a los poderes pblicos organizados, su intervencin en los asuntos internos de la Repblica, cuando tal es la hm., cin que ellos precisamente deben cumplir: si es razonable que esos poderes impidan la intervencin del extranjero en sus asuntos internos (confrntese el a. 3). "El Poder emana del pueblo" es la frmula de la Constitucin del Per (a. 81); aqu se utiliza el concepto de "poder" como equivalente al de "soberano". Entre las Constituciones de aquellos pases con una larga tradicin autoritaria, se observa que la de Hait omite toda referencia a la soberana del pueblo, sosteniendo, en cambio, que "la soberana nacional reside en la universalidad de los ciudadanos" (a. 58), frmula sta muy poco utilizada en el lenguaje institucional. Por su parte, en un pas como Panam, donde el enclave estadounidense en la zona del Canal ha mipactado tanto el pleno ejercicio de la soberana popular, no puede sorprender que su Constitucin no hable de soberana, sino de "poder pblico", cuando sostiene que l slo emana del pueblo (a. 2). Otra Constitucin que establece como simbitico el concepto de "soberana" con el de "poder", es la del Per, al sostener como qued sealado que "el poder emana del pueblo"; en cambio, en ese pas el Estado se atribuye el deber primordial de defender la soberana (a. 80), con lo cual a ella no se la destaca como un centro de imputacin de derechos
1 Sostiene Schica que si la Constitucin de Colombia hablara de "soberana popular se estara haciendo una revolucin: la soberana nacional no condiciona a mandato imperativo alguno; slo Rojas Pinilla, cuando pregon gobernar en nombre del binomio pueblo-Fuerzas Armadas, cambi la fuente de legitimidad y el modo de ejercicio del poder que origina". Cfr. Schica, Luis Carlos, La Constitucin colombiana, cien arios hacindose, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1982, p. 103.
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(si bien ello est implcito), sino como un objeto que merece la mxima proteccin. Tambin Cuba pondera en el pueblo (pero calificado como "trabajador") el ejercicio del "poder" y no de la soberana (a. 4): es al Estado socialista cubano a quien se le encomienda el ejercicio de la En la Argentina es el pueblo el titular de la soberana, definida por su Constitucin como la fuente de donde emanan los derechos y garantas no enumerados en el texto (a. 33), frmula que, con variantes, ha sido seguida por el Per (a. 4). Como bien podemos apreciar, en los textos de las Constituciones latinoamericanas, o es el pueblo el titular de la soberana, o lo es la nacin. En el primero de los supuestos prevalece el perfil democrtico de la organizacin del poder poltico; en el segundo, el sentimiento y la necesidad de fortalecer la identidad "nacional" de cada pueblo, han llevado a darle prioridad a la idea de nacin, sin que ello pueda significar un menoscabo a la orientacin democrtica que, en general, tienen dichas Constituciones. En todo caso, el menoscabo o desvirtuacin de la democracia en Latinoamrica se ha producido por el carcter eminentemente nominal o semntico de muchas de sus Constituciones. 2. El carcter nominal o semntico de los Constituciones latinoamericanas De acuerdo con la recordada clasificacin de Loewenstein tenemos que las Constituciones de Chile y de Cuba son eminentemente semnticas. En el caso de la segunda porque si bien su texto es cumplido, ello no asegura una efectiva limitacin al poder pblico, por la falta de pluralismo poltico, debida a la existencia de un partido nico; ello tambin determina una severa restriccin al ejercicio de los derechos y de las garantas individuales. En el caso de la Constitucin de Chile, como el pleno funcionamiento de los poderes del Estado se encuentra suspendido hasta la terminacin del primer periodo de gobierno, que la propia Constitucin le ha encomendado al general Pinochet, la parte orgnica correspondiente no se aplica (y aun para despus del retorno de la democracia est prevista, en la Constitucin, una tutela militar sobre el gobierno); como en el caso de Cuba, las restricciones constitucionales a la libertad poltica han hecho de este texto una parodia en punto al pleno ejercicio de las libertades pblicas. Como se puede apreciar, son los dos pases que se ubican en los extremos de la propuesta ideolgi-
soberana (a. 10).
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ca, los que presentan los casos paradigmticos de Constitucin semntica en Latinoamrica.2 En cambio, los ejemplos de Constituciones nominales, que son aquellas suficientes por su propuesta normativa, pero insuficientes por su grado de acatamiento, presentan una variedad de casos, en relacin directa con la respectiva cultura poltica de cada pas. Los dos ejemplos ms tpicos de desenvolvimiento nominal lo ofrecen (nuevamente en sentido polar), desde un modelo poltico de derecha, el Paraguay, donde la gran limitacin de hecho al pluralismo poltico y a las libertades pblicas, ha asegurado la continuidad del rgimen de Stroessner hasta su derrocamiento (no obstante que ostentosamente el a. 40 de su Constitucin proclame que "la dictadura est fuera de la ley"), y, desde un modelo proveniente de la izquierda, Nicaragua, donde la rigidez del rgimen procolectivista de Ortega, y el estado de guerra internacional que vive el pas, hacen retricas a las garantas proclamadas en la letra de la Constitucin. Durante el gobierno hegemnico de la dinasta Duvalier en Hait, el carcter nominal de su Constitucin fue pattico, a tenor de la simple lectura de su a. 7, segn el cual "el culto de la personalidad est formalmente interdicto...", expresin de deseos muy distante de ser cumplida, en dicho tiempo, en el pas caribeo. Un carcter nominal equivalente tienen las Constituciones latinoamericanas que operaron como normas supremas durante los frecuentes gobiernos militares que han asolado nuestro continente. Argentina, Bolivia, Brasil, Ecuador, Guatemala, Honduras, Per y Uruguay, hasta hace no mucho tiempo, han sido tristes pero certeros testimonios de esa nominalidad; el caso actual de Panam y de Hait (este ltimo no obstante la apariencia democrtica que ostenta) tambin lo certifican. El caso de Mxico es de suma peculiaridad en nuestro continente. Con una continuidad institucional envidiable, dentro del contexto de inestabilidad reinante en los restantes pases, que abarca un largo periodo de m de sesenta arios, para poder llegar a tal situacin de excelencia, el pas azteca tuvo que apelar a la institucionalizacin de un partido dominante el Partido Revolucionario Institucional el cual, gracias a un frreo sistema de burocratizacin interna, pudo asegurar para Mxico la referida continuidad y un muy aceptable nivel de libertades pblicas. Sin embargo, la dominancia del partido gobernante que recin ha hecho crisis con motivo de la eleccin de Salinas de Gortari ha mellado, no
2 La diferenciacin entre Constituciones normativas, nominales y semnticas, ha sido realizada por Karl Loewenstein, en su obra Teora constitucional, p. 205; vase, tambin, Quiroga Lavi, Humberto, Derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma, p. 40.
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cabe duda, un nivel de pluralismo poltico y de participacionismo civil, que ha tenido mucho que ver con la relativa efectividad de la primera Constitucin social que registra el mundo. Habiendo retornado la normalidad constitucional a todos aquellos pases donde ya se han retirado los gobiernos militares que los asolaban, el grado de aplicacin efectiva de sus leyes fundamentales (el verdarero carcter normativo de sus respectivas Constituciones), est dado por el grado de desarrollo poltico y cultural de sus respectivos pueblos. Particularmente, el pleno ejercicio, tanto del modelo liberal como del perfil social que poseen nuestras Constituciones, se encuentra perjudicado por el alto nivel de corporatizacin y de populismo al cual se encuentra sometido el tejido social que forma el subdesarrollo latinoamericano.3 En tales condiciones, una plena normatividad constitucional en nuestra regin, ser una hiptesis difcil de verificar, pero tambin un muy anhelado objetivo a cumplir entre nosotros.
3. La forma republicana representativa de gobierno como modalidad
de efercicio de la soberana popular La unanimidad de las Constituciones latinoamericanas consagra a la "repblica" representativa como la forma institucionalizada e indiscutida que tienen sus pueblos de gobernarse: Argentina, a. 1; Bolivia, a. 1; Brasil, a. 1; Colombia, aa. 1 y 2; Costa Rica, a. 1; Cuba, aa. 1 y 4; Chile, aa. 4 y 5; Repblica Dominicana, aa. 1 y 2; Ecuador, a. 1; El Salvador, a. 85; Guatemala, a. 140; Hait, aa. 1 y 58; Honduras, aa. 1 y 2; Mxico, a. 40; Nicaragua, a. 7; Panam, a. 1; Paraguay, a. 1; Per, a. 79; Uruguay, a. 82, y Venezuela, a. 3. En general, la forma republicana de gobierno lleva implcita la utilizacin de la democracia como mtodo de ejercicio del poder por parte del pueblo; lo mismo ocurre con la divisin tripartita en los poderes del Estado (criterio uniformemente adoptado por todos los pases del con" En el libro colectivo La teora poltica y la transicin democrtica, Jos Nun y Juan C. Portantineo (1987) destacan el carcter peculiar del corporativismo latinoamericano, sealando que l genera una dependencia bifrontal: del Estado sobre las corporaciones y de stas sobre el Estado (p. 30). Ello debe afectar, necesariamente, la transparencia y fluidez que debe tener un sistema poltico autnticamente pluralista y democrtico. Sobre las relaciones del populismo y el corporativismo en Latinoamrica, puede verse "Authoritarism and Corporatianism in Latin America: The Modal Pattern", en la coleccin compilada por James M. Malloy, Autoritarism and Corporativism, Pittsburg, 1979. Tambin vase el anlisis de Guillermo O'Dannell sobre el fenmeno que l denomina "pretorizacin de la poltica latinoamericana" consistente en haber impedido que ningn corporativismo consiga una dominacin estable, en la compilacin citada de Malloy, p. 56.
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tinente), as como con la responsabilidad de los funcionarios pblicos y con la periodicidad en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, la mayora de las Constituciones han encontrado conveniente hacer afirmacin expresa de la democracia como especificacin republicana: Bolivia, a. 1; Brasil, a. 1; Costa Rica, a. 1; Chile, a. 4; Repblica Dominicana, a. 4; Ecuador, a. 1; El Salvador, a. 85; Guatemala, a. 140; Hait, a. 1; Honduras, a. 4; Mxico, a. 40; Nicaragua, a. 7; Panam, a. 1; Paraguay, a. 1; Per, a. 79; Uruguay, a. 82, y Venezuela, a. 3. La flamante Constitucin de Brasil utiliza una frmula ms moderna al hablar de "Estado democrtico de derecho" (a. 1), con lo cual la democracia queda enmarcada en el Estado de derecho; no una democracia indmita y sin lmites, sino atenida al estricto respeto del sistema jurdico. A su turno, la Constitucin de Cuba sostiene que "los rganos del Estado se integran, funcionan y desarrollan sobre la base de los principios de la democracia socialista... y el centralismo democrtico" (a. 66); de forma tal que en este caso la democracia est organizada al margen del pluralismo ideolgico, a partir, exclusivamente, del papel monoplico representativo que se le otorga al Partido Comunista (a. 5). La Constitucin del Per, siguiendo el modelo de la ley fundamental de Bonn y de la Constitucin espaola de 1978, ha adoptado la frmula "Repblica democrtica y social", como modo identificatorio de su organizacin estatal (a. 79); tambin sostiene que la educacin se inspira en los principios de la democracia social (a. 21). En Honduras, el gobierno se sustenta en el principio de la democracia participativa (substractum del Estado social), del cual se deriva la integracin nacional... a fin de asegurar y fortalecer el progreso del pas basado en la estabilidad poltica y en la conciliacin nacional (a. 5). Tambin Hait se define como una Repblica democrtica y social (a. 1). En la Repblica Dominicana la democracia est especificada, adems, por su carcter "civil", de modo tal que, en forma expresa, se niega la posibilidad de que el poder militar invoque la representatividad del pueblo (a. 4). Dicha posibilidad tambin es desechada en la Constitucin argentina, cuando en su a. 22 se expresa que "...toda fuerza armada.., que se atribuya los derechos del pueblo.., comete delito de sedicin", frmula que ha sido adoptada con variantes por Bolivia (a. 4), Costa Rica (a. 4), Chile (a. 5), Guatemala (a. 152), Paraguay (a. 39) y Per (a. 81). En Honduras la suplantacin de la soberana popular y la usurpacin del poder se tipifican como delitos de traicin a la patria, establecindose la imprescriptibilidad de este delito (a. 2); tambin se establece que nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asuman funciones o empleos pblicos por la fuerza de las armas "u
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otros medios contrarios a la ley"; los actos verificados por tales autoridades son nulos (a. 3). Destacamos que en Chile y Guatemala la usurpacin no est calificada como sedicin. En la Repblica Dominicana (a. 99) y en Venezuela (a. 119) se establece que "toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos", normas tomadas del a. 27 del proyecto de Juan B. Alberdi, que no fuera adoptado por la Constitucin argentina; la Constitucin venezolana reitera el sentido normativo nulificatorio respecto de toda decisin acordada por requisicin directa o indirecta de la fuerza o por una reunin de individuos en actitud subversiva (a. 120). El efecto nulificatorio de la usurpacin del poder tambin ha sido contemplado en la Constitucin de Costa Rica (a. 10) y en la de Bolivia (a. 31), norma esta ltima que hace extensivo dicho efecto a un ejercicio jurisdiccional que no emane de la ley; de este modo, dicha Constitucin no toma en cuenta la doctrina acreditada por Constantineau en Francia sobre la validez de los actos cumplidos por los funcionarios de facto.4 De este modo, estos pases han logrado, de una forma elptica, proscribir de sus Constituciones el reconocimiento del derecho de resistencia a la opresin o a la insurreccin por parte del pueblo sea a partir del accionar de las fuerzas armadas o de cualquier otro grupo de personas; en cambio, El Salvador ofrece una alternativa polar, en tal sentido, al prescribir su Constitucin que "se reconoce el derecho del pueblo a la insurreccin, para el solo objeto de restablecer el orden constitucional alterado por la trasgresin de las normas relativas a la forma de gobierno o al sistema poltico establecido, o por grave violacin a los derechos consagrados en la Constitucin"; pero el texto aclara que el ejercicio de este derecho no producir la abrogacin de aqulla, "y se limitar a separar, en cuanto sea necesario, a los funcionarios trasgresores, reemplazndolos de manera transitoria hasta que sean sustituidos en la forma establecida por la Constitucin" (a. 87), Esta norma, lejos de consistir en una garanta para la estabilidad del sistema constitucional, como pudiera pensarse segn su inspiracin, es una incitacin permanente al levantamiento en armas, razn por la cual no parece conve4 Constantineau, Albert, Tratado de la doctrina de facto, Buenos Aires, Depalma, 1945. Estas ideas se encuentran implcitas en el caso de Mxico, donde en el a. 136 se expresa que "esta Constitucin no perder su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno pblico se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad se restablecer su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern juzgados, as los que hubieran figurado en el gobierno emanado de la rebelin, como los que hubieran cooperado a sta".
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nien:e que ese texto se constituya en modelo a ser imitado en nuestro continente; el militarismo y las situaciones de facto a que estamos acostumbrados en Amrica Latina, pueden encontrar en normas de este tipo una indirecta forma de legitimacin institucional. Dicha incitacin a la insurreccin encuentra un reconocimiento todava ms fuerte en El Salvador, en tanto l est explcitamente previsto como una "obligacin" cuando se produce una violacin a la alternancia en el ejercicio de la presidencia de la Repblica (a. 88). En Honduras, la Constitucin cae en la contradiccin de tipificar como delito la usurpacin del poder y de reconocerle al pueblo el derecho a la insurreccin en defensa del orden constitucional (a. 3): como el pueblo no puede actuar sino por sectores parciales de poblacin que lo representan en su totalidad; la incompatibilidad normativa resulta clara y, en los hechos, difcilmente superable. En la misma contradiccin incurre la Cons:itucin del Per, porque despus de sostener que "nadie debe obediencia a un gobierno usurpador" declara que el pueblo tiene derecho a insurgir en defensa del orden constitucional (a. 82); algo semejante ocurre en Guatemala porque, primero, se sostiene que se legitima la resistencia del pueblo para la proteccin y defensa de los derechos en ella consagrados (a. 45) y, luego, se sostiene que ningn sector del pueblo puede arrogarse el ejercicio del poder (a. 152). Por ltimo, en la Repblica Dominicana, lejos de haberse consagrado el derecho de resistencia a la opresin, se ha establecido el deber de abstenerse de todo acto perjudicial a la estabilidad, independencia o soberana de la Repblica (a. 9.c).5 La responsabilidad y alternatividad del gobierno, implcitas en la forma republicana, estn expresamente consagradas en Ecuador (aa. 1 y 39), lo cual refuerza dicho carcter como criterio orientador a la hora de la implantacin por ley de las instituciones del Estado. La exigencia de alternatividad est prevista para el ejercicio de la presidencia de la Repblica en El Salvador, bajo advertencia de que ser "obligatoria" la. insurreccin popular, si dicha rotacin no se produce (a. 88); no sabemos ante qu rgano del Estado puede ser exigida dicha obligatoriedad, resultando notable, tambin, la indeterminacin del sujeto que debe cumplir con dicha prestacin. En Honduras se dispone la obligatoriedad de la alternancia en el ejercicio de la presidencia de la Repblica, bajo apercibimiento de delito de traicin (a. 4).
5 En Colombia, la no inclusin del derecho de resistencia a la opresin en el texto de la Constitucin, ha tenido el sentido de no justificar el apasionamiento de las guerras civiles, "contra cuyos efectos de disgregacin poltica y desorden jurdico se enderez la regeneracin institucional de Nez de Caro". Cfr. Schica, Luis Carlos, op. cit., nota 1, p. 91.
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de los daos ocasionados a los reclusos como consecuencia del incumplimiento de las normas que garantizan un trato humanitario, tendente
Estatuyen tambin la responsabilidad y la alternancia de los funcionarios pblicos, las Constituciones de Costa Rica (a. 9) y de Venezuela (a. 3), en tanto que en los restantes pases la responsabilidad est regulada de acuerdo con el siguiente cuadro de variables, al margen de la responsabilidad poltica de los gobernantes y de la que est prevista, en la mayora de las Constituciones, como consecuencia de la privacin ilegtima de la libertad por parte de la autoridad, lo cual permite la procedencia del habeas corpus: 1) Hay un grupo de pases donde el Estado asume la responsabilidad por los actos de los gobernantes o de los funcionarios pblicos. As lo hacen, en forma general, sin especificar cul es el poder responsable: Ecuador, con el reconocimiento a favor del Estado del derecho a repetir (a. 20); Venezuela, si se la interpreta a contrario sensu, en tanto su artculo 47 establece la no responsabilidad por los daos y perjuicios que no hayan sido causados por autoridades legtimas en el ejercicio de su funcin pblica (claro que el a. 121 restringe la responsabilidad del funcionario en el supuesto de abuso del poder o violacin de la ley; con lo cual, entre ambas normas se pueden plantear conflictos de interpretacin originados por el sentido opuesto que puede derivarse de ambas disposiciones); Brasil, que establece la responsabilidad de las personas de derecho pblico y privado prestadoras de servicios pblicos, por los daos de sus agentes (a. 371.6),* en relacin con los daos nucleares, con independencia de la existencia de culpa: modo concreto de reconocer la responsabilidad objetiva del Estado (a. 21.XXIII.c), y en relacin con los daos al medio ambiente, al consumidor, a bienes o derechos de valor artstico, esttico, histrico, turstico y paisajstico (a. 24.VIII); Cuba, por daos o perjuicios causados, indebidamente, por funcionarios con motivo de las funciones propias (a. 26), as Como la doble responsabilidad de los mismos: ante el pueblo que los ha elegido y ante la autoridad superior de quienes dependen (a. 66.e y f). La misma orientacin ha sido adoptada por: Guatemala, por causa
a su readaptacin y reeducacin (a. 19); Nicaragua, al establecer la responsabilidad social por el incumplimiento del derecho de informar (a. 67) y, en general, por los actos y omisiones de los funcionarios, con el agregado que ellos, adems, responden ante el pueblo (a. 131); Panam, por infraccin a la Constitucin y a la ley, y por extralimi* Esta es una forma abreviada; significa artculo 37, fraccin I, inciso 6. En lo sucesivo, las dems referencias acerca de los preceptos constitucionales, aparecern de esta forma.
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tacin u omisin en el ejercicio de sus funciones, por parte de los servidores pblicos (a. 18); Paraguay, primero, en forma programtica (a. 41), y luego, a favor tanto de nacionales como de extranjeros, por los daos y perjuicios provocados por la autoridad legtima en el ejercicio de sus funciones (a. 53); Uruguay, por daos causados a terceros en la ejecucin de los servicios pblicos (a. 24); Chile, en caso de lesin a los derechos por parte de la administracin del Estado ... (a. 38). En Colombia, la nacin siempre es responsable por las expropiaciones que el gobierno haga por s o por medio de sus agentes (a. 33): norma sta que permite reinterpretar el alcance de la permisin de aplicar penas durante la guerra (ellas deben ajustarse a una ley previa y aplicarse como consecuencia de actos delictivos, no como responsabilidad objetiva). 2) Otro grupo de pases establecen la responsabilidad de los funcionarios frente a los perjudicados; tal el caso de la Repblica Dominicana (a. 4); de Guatemala ( a. 154); de Colombia, en la medida que ellos atenten contra la Constitucin o contra los derechos en ella incluidos (aa. 20, 51 y 121), con la aclaracin de que el mandato superior (obediencia debida) no exime de responsabilidad, salvo que la orden hubiere sido emitida por un militar en servicio, en cuyo caso se exime de responsabilidad a quien la ejecuta (a. 21); de Bolivia, por actos de persecucin, confinamiento o destierro, por clausuras de imprentas u otros medios de expresin del pensamiento, salvo que mediare Estado de sitio (a. 15), o por resistencia a los jueces en los casos de habeas corpus (a. 18), por violacin a las garantas constitucionales durante el Estado de sitio, sin poder invocar rdenes superiores (a. 112.4), por poner en posesin del cargo a magistrados no designados regularmente (a. 121), por dar curso a gastos en violacin de la ley de presupuesto (a. 148); de Brasil, por no brindar informacin en los trminos legales previstos (a. 5.XXXIII); de Costa Rica, respecto del presidente y ministros, por hechos que no impliquen delitos, hasta un ario despus de haber cesado en sus funciones (a. 150); de Mxico, por responsabilidad de servidores pblicos, funcionarios o empleados, con la limitacin que no podrn exceder tres tantos de los beneficios obtenidos o de los daos causados (aa. 108, 109 y 113); de Venezuela, por responsabilidad de los funcionarios por actos que violen o menoscaben los derechos constitucionales (aa. 46 y 206) y por abuso del poder o violacin de la ley (a. 121); de Panam, si los servidores pblicos son responsables por infraccin a la Constitucin y a la ley, y por extralimitarse en sus funciones o por omisin en la ejecucin de ellas (a. 18); de Paraguay, por los delitos de los funcionarios o faltas en el ejercicio de sus
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funciones (a. 41). En El Salvador est prohibido decretar amnistas o indultos a favor de los funcionarios pblicos en relacin con los delitos en que ellos incurrieren en el ejercicio de sus funciones (a. 244). 3) Tambin se advierte que hay pases que establecen ambas responsabilidades: es el caso del Paraguay (a. 41), de Venezuela (aa. 47 y 121), de Chile (a. 38), de Hait (a. 27.1), de El Salvador, con previsin de la responsabilidad del Estado en subsidio (a. 245). Guatemala establece la responsabilidad solidaria del Estado y del funcionario que causa el dao, pero el Estado no responde por los daos causados por movimientos armados o por disturbios civiles (a. 155). En Honduras se dispone algo equivalente, sin la referida excepcin, pero sujetando dicha responsabilidad a la regulacin legal (aa. 324 y 327). 4) La responsabilidad del Estado por el error judicial se encuentra prevista en: Brasil, donde se establece, adems, que la responsabilidad cubre el dao producido por prisin indebida (a. 5.LXXV); Ecuador, respecto de los daos producidos por las sentencias condenatorias que sean revisadas en instancias superiores (a. 21) o por retardo, denegacin de justicia o quebrantamiento de la ley (a. 99); El Salvador (a. 17) y Per (a. 233.5), respecto de los errores judiciales en juicio penal; en el caso del Per, adems, por las detenciones arbitrarias (a. 233.16); Chile, por resoluciones judiciales que la Corte declara injustificadamente errneas o "arbitrarias; en tal caso la indemnizacin se determinar en juicio sumario y alcanza al dao moral (a. 19.7.i); en Uruguay todos los jueces son responsables por la agresin a los derechos o por separarse del orden de proceder que en las leyes se establezca (a. 23). 5) No se encuentra reglada la cuestin de la responsabilidad, ni del Estado ni de los funcionarios: en la Argentina, salvada sea la previsin de la responsabilidad ministerial, que es individual y solidaria por los actos que refrenden (a. 88), y, por supuesto, la que emana del juicio poltico (aa. 41 y 51): pero ambas responsabilidades no se satisfacen a favor de los particulares afectados. Venezuela exime de responsabilidad al Estado por daos causados por autoridades que no fueren legtimas (a. 47): un modo concreto de salvaguardar el orden constitucional frente al peligro de la usurpacin o del golpe de Estado; ello se ve ratificado por el a. 232, segn el cual "el Estado no reconocer otras obligaciones que las contradas por rganos legtimos del poder pblico", de acuerdo con las leyes; esto ltimo reabre el conflicto de interpretacin que hemos adelantado, porque significara que la violacin de la ley no obliga al Estado. 6) Se dispone la prohibicin de la exencin de responsabilidad como consecuencia de la obediencia debida: en Panam, en caso de infrac-
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cin manifiesta de un precepto constitucional o legal, en detrimento de alguna persona, el mandato superior no excusa al agenle que lo ejecuta, salvo para el caso de las fuerzas pblicas, cuando estn en servicio, en cuyo caso la responsabilidad recae slo sobre el superior jerrquico que imparte la orden (a. 34); en Guatemala, con un sentido ms radical an, y sin excepciones, de forma tal que no son "obligatorias las rdenes ilegales", tanto para funcionarios civiles como para militares (a. 156); en el mismo sentido la Constitucin de Colombia (a. 21); finalmente, en Venezuela se dispone que a los funcionarios no les sirven de excusa para eludir responsabilidad las rdenes superiores manifiestamente contrarias a la Constitucin y a las leyes (a. 46). Tampoco sirve de excusa la obediencia a una orden superior en: Bolivia (a. 13) y Honduras (a. 323). 7) Tambin se establece la responsabilidad de los funcionarios frente al Estado: en Brasil ello est previsto como sancin por actos de improbidad, aplicndose la suspensin de los derechos polticos, la prdida de la funcin pblica, la indisponibilidad de los bienes y el resarcimiento al erario, sin perjuicio de la accin penal correspondiente ( a. 37.XXI.4); en El Salvador, en el supuesto de enriquecimiento sin justa causa o ilcito (a. 240); en Per (a. 307) y en Venezuela (a. 250) el Congreso se encuentra autorizado a incautarse de los bienes con los cuales se han enriquecido quienes hayan usurpado el poder, para resarcir a la Repblica de los perjuicios causados; en Uruguay se autoriza al Estado a repetir lo pagado en concepto de reparacin de daos (a. 25). 8) Establecen la obligacin de todo funcionario pblico, antes de tomar posesin de su cargo, de hacer declaracin de bienes o rentas: Bolivia (a. 45); Per (a. 62); Panam (a. 299); en Honduras (a. 233) de conformidad con la ley; en El Salvador (a. 240) la misma declaracin debe efectuarse a la finalizacin de la gestin; en Costa Rica (a. 193), en el caso de los funcionarios que manejen fondos pblicos. La divisin de los poderes del Estado est garantizada, en forma expresa, en algunas Constituciones, a partir de la consagracin de la independencia de los mismos (Repblica Dominicana, a. 4), de su separacin sin perjuicio de su ensamble (Hait, aa. 59 y 60), de su independencia y complementariedad sin subordinacin (Honduras, a. 4), de la prohibicin de que se renan dos o ms poderes en una sola persona o corporacin, ni se deposite el Legislativo en un individuo (Mxico, a. 49), de la independencia de los poderes entre s y de su coordinacin armnica (Nicaragua, a. 129), de la actuacin limitada y separada de los poderes, pero en armnica separacin (Panam, a. 2),
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de la determinacin que cada una de las ramas del poder pblico tiene sus funciones propias, pero que ellas colaborarn en el ejercicio de las funciones del Estado (Venezuela, a. 118), de la consagracin de su independencia y coordinacin entre ellos (Bolivia, a. 2) y de su independencia y armona (Brasil, a. 2). Guatemala establece que la subordinacin entre los poderes est prohibida (a. 141); Paraguay consagra la divisin, equilibrio e interdependencia de poderes (a. 3). En cambio, en otros pases la divisin de poderes se desprende de la prohibicin de acumulacin de los poderes fundamentales del Estado. Es clsica, en tal sentido, la frmula argentina contenida en el artculo 29 de su Constitucin, segn la cual "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna." La consecuencia de una acumulacin de esta naturaleza est prevista por dicha Constitucin con la sancin de la "nulidad insanable", como efecto objetivo respecto de los actos jurdicos o institucionales que en tal virtud se produjeren, y con la pena de infames traidores a la patria, como efecto subjetivo y particularizado para quienes produjeren la violacin de dicha prohibicin. La Constitucin de El Salvador contiene una norma prohibitiva de la acumulacin de poderes que no prev efecto alguno para el caso de que dicha acumulacin se produzca; sostiene que "las atribuciones y competencias que corresponden a los rganos fundamentales establecidos por esta Constitucin, no podrn ser ejercidos en ningn caso por una misma persona o por una sola institucin" (a. 87). Algo equivalente ocurre con las Constituciones de Bolivia (a. 115) y de Paraguay (a. 40); pero la primera adopta un texto equivalente al del a. 29 argentino, aunque sin prever efecto alguno. Lo curioso en el caso del Paraguay es que su texto dispone que la dictadura est fuera de la ley: prueba clara del carcter semntico que ella tiene a la luz de los hechos producidos por el gobierno de Stroesner. Bolivia, adems, establece que las funciones del poder pblico "... no pueden ser reunidas en el mismo rgano", aunque en dicho texto se afirma que entre los poderes su independencia debe articularse con "coordinacin" (a. 2). Chile dispone la prohibicin del ejercicio de funciones judiciales por parte del Congreso y del Poder Ejecutivo en caso alguno pueden avocarse a causas pendientes, revisar sus fundamentos o contenidos de sus resoluciones, o hacer revivir procesos fenecidos (a. 73); sigue en este punto el antiguo texto de la Constitucin argentina, que slo
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est referido a la prohibicin de dichas funciones por parte del presidente (a. 95). En Colombia se establece que ninguna persona o corporacin podr ejercer simultneamente, en tiempo de paz, la autoridad poltica o civil y la judicial o la militar (a. 61). La prohibicin de concentrar funciones o de otorgar la suma del poder pblico no significa que no se puedan delegar las potestades pblicas. En tal sentido hay previsiones dispares en los textos constitucionales del continente: a) Hay Constituciones que lisa y llanamente prohben la delegacin de poderes. Bolivia as lo dispone en general ( a. 30), particularizndolo respecto del Congreso y en relacin con sus miembros o con otro poder del Estado (a. 69); Costa Rica lo dispone en general respecto de todos los poderes (aa. 9 y 10 especificando la prohibicin respecto de la potestad legislativa); en el mismo sentido la Repblica Dominicana (a. 4). En El Salvador se dispone la indelegabilidad de las atribuciones de los rganos del gobierno, pero est prevista la colaboracin entre ellos (a. 86); Guatemala comienza prohibiendo la delegacin enfticamente, pero enseguida la admite si est autorizada en la ley, con la sola condicin de que los respectivos funcionarios juren respeto a la Constitucin (a. 154): tcnica sta un tanto irregular para lograr el efecto opuesto al primeramente proclamado. Hait dispone la prohibicin de delegacin absoluta, total o parcial y sin motivo alguno, de los poderes del Estado, as como salirse del marco de atribuciones que les ha fijado la ley (a. 60.1). En Honduras se prohbe la delegacin de facultades del Poder Legislativo, excepto de recibir la promesa constitucional (a. 206). En Panam la delegacin de funciones le est prohibida a la Asamblea Legislativa, salvo el supuesto del otorgamiento de atribuciones extraordinarias a favor del Ejecutivo en los supuestos previstos en la Constitucin (a. 157.9). En Mxico no pueden reunirse dos o ms poderes del Estado en una sola persona o corporacin, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de atribuciones extraordinarias ( a. 49). b) En otros casos la delegacin est prevista a travs de disposiciones puntuales; tal es la situacin de la Constitucin del Brasil, que autoriza la delegacin de atribuciones del presidente a los ministros, al procurador general de la Repblica y al abogado general, quienes observarn los limites trazados en las respectivas delegaciones (a. 84, pargrafo nico); tambin se regula el rgimen de las leyes delegadas, que ser estudiado ms adelante. En Colombia se prev la delegacin de atribuciones presidenciales a favor de los ministros, de los jefes de la administracin y de los gobernadores, con los alcances que deter-
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mine la ley; en tales casos el responsable es exclusivamente el delegatario, pero el presidente mantiene siempre la potestad de reformar o revocar los respectivos actos, reasumiendo su responsabilidad (a. 135); tambin est prevista la atribucin, pro tempore, por parte del Congreso de delegar al presidente facultades extraordinarias (a. 76.12). En Chile est dispuesta la delegacin legislativa a favor del presidente: se lo autoriza a dictar "disposiciones con fuerza de ley" (a. 61). En Mxico est sealada la delegacin con la modalidad del otorgamiento de facultades extraordinarias por parte del Congreso al presidente, en el caso de la suspensin de garantas por perturbacin grave a la paz pblica, o por fijacin de deredhos de exportacin e importacin (a. 49). En la Constitucin de Nicaragua est prevista la delegacin de facultades legislativas al presidente, pero slo durante el receso de la Asamblea Nacional, con la excepcin expresa de los cdigos de fondo (aa. 135.16 y 150.7). En el mismo sentido se expresa la Constitucin de Panam, en casos de necesidad, salvo los supuestos de aprobacin de tratados, del presupuesto nacional y del establecimiento de impuestos y otras excepciones (a. 153.16). En la Constitucin del Paraguay est asentada la potestad del Ejecutivo de dictar decretos con fuerza de ley, con dictamen del Consejo de Estado, durante el receso del Congreso o cuando ste se encuentre desintegrado (a. 183). Lo mismo se da en la Constitucin del Per, en tanto que prev el dictado por parte del presidente de decretos legislativos con fuerza de ley, previa delegacin de facultades por parte del Congreso y con cargo de dar cuenta a ste (aa, 188 y 211.10); en este pas tambin se establece la delegacin de atribuciones legislativas nacionales a favor de las regiones, siempre que no alteren el carcter unitario de la Repblica (a. 266). En Venezuela est resuelta, a favor del presidente de la Repblica, la potestad extraordinaria de dictar decretos en materia econmica, financiera o administrativa, previa delegacin especial por ley (a. 190.8, 11 y 14); tambin la delegacin a favor de los estados y los municipios, para promover la descentralizacin administrativa (a. 137). En Ecuador se dispone la delegacin de las facultades militares del presidente, en caso de urgencia nacional, de acuerdo con la ley (a. 127). La Constitucin de Hait permite al primer ministro delegar en otra autoridad la potestad de designar funcionarios que le acuerda su articulado o la ley (a. 160). En Honduras est permitida la delegacin del Ejecutivo a favor del banco central, de las funciones de recaudador y como depositario de fondos pblicos (a. 355). En cambio, en el Uruguay slo est prevista la delegacin de funciones por parte del titular del Ejecutivo y de los ministros (sin espe-
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cificar a favor de quin), siempre que medie resolucin fundada, bajo su exclusiva responsabilidad poltica ( aa. 168.24 y 181.9). No hay en esta normativa, como se ve, condicionamiento alguno para la procedencia de la delegacin. 4. La recepcin de las formas semidirectas de democracia en Amrica Latina Si bien la participacin social en la vida pblica es un captulo de la moderna expresin poltica que se conoce con la amplia denominacin "democracia social", ella puede ser estudiada por separado y antes que esta ltima, pues su prctica encuentra aejos antecedentes en la historia de los sistemas polticos y, por ende, entre los que corresponden al constitucionalismo latinoamericano. Haremos, por consiguiente, un cuadro comparativo de los diversos criterios o modalidades con que ha sido contemplada la democracia semidirecta en nuestro continente. A. Constituciones que omiten toda referencia a la democracia semidirecta En esta situacin se encuentra el texto argentino, el de ms antigua data, pues rige desde 1853, el cual incluso, contiene una norma que dispone, enfticamente, que "el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes ..." (a: 22), circunstancia que ha llevado a sostener, por parte de un sector tradicional de la doctrina nacional, la inconstitucionalidad de las eventuales consultas populares que pudieran disponerse. Sin embargo, a la luz del a. 33 de dicha Constitucin que fuera introducido en la reforma de 1860, los derechos no enumerados que surjan de la soberana del pueblo han recibido expreso reconocimiento, habiendo manifestado su propulsor Bartolom Mitre, en los debates constituyentes respectivos, que esos derechos le corresponden al pueblo en su carcter de persona moral o colectiva y no como otros derechos individuales. Es por ello que juzgamos absolutamente constitucional la consulta popular no vinculante que, convocada por el gobierno en 1985, puso a consideracin de la soberana del pueblo los trminos del tratado de paz que firmara Argentina con Chile; debemos considerar que lo inconstitucional es que el pueblo o grupos de personas se arroguen por s una atribucin no institucionalizada. En cambio, el carcter no vinculante se impona para cumplir con el requisito de que toda delegacin ( en este caso devolucin del poder), en el sistema republicano, debe ser revocable, con reserva de la
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potestad del delegante para decidir en definitiva, al margen de los costos polticos que produjera apartarse de la voluntad mayoritaria popular. Un ensamblaje normativo equivalente se advierte en la Constitucin de Bolivia, notablemente influida en esto por la ley fundamental argentina ( el a. 35 de la Constitucin boliviana es equivalente al ya comentado a. 33 del texto argentino, y su a. 4 reitera un contenido semejante al ya analizado a. 22 argentino). Por ende, podemos concluir que las mismas valoraciones le son aplicables al pas del altiplano, a la hora que el gobierno entienda conveniente implantar alguna modalidad de participacin popular. Honduras, por su parte, tambin ha incorporado un texto equivalente al del a. 33 argentino (el a. 63 de su Constitucin), pero no ha hecho lo mismo con el a. 22, con lo cual la interpretacin que venimos realizando es an ms factible, por carecer de la contracautela normativa que restringe la participacin popular a favor de la forma representativa de gobierno.
B. Constituciones que prohiben la utilizacin de formas semidirectas

En tal situacin se encuentra la de Hait, ya que en su a. 284.3 se dispone que "toda consulta popular dirigida a modificar la Constitucin por va de referndum est formalmente interdicta" (prohibida). Como podemos apreciar, en este caso la Constitucin no permite una interpretacin equivalente a la que hemos efectuado para las de Argentina y Bolivia que puede hacerse extensiva a los restantes textos citados en el apartado anterior, pues la norma prohibitiva establece un dique insalvable.
C. Constituciones que prevn la utilizacin de formas de democracia semidirecta como instancia legitimativa de las decisiones de gobierno
Esta previsin se hace de acuerdo con las siguientes variables: 1) La iniciativa popular est contemplada en Brasil para dictar nuevas leyes; para tal fin se requiere la firma de por lo menos el 1% del electorado (750,000 electores), distribuido en al menos cinco estados, con un porcentaje mnimo del 3% en cada estado (a. 61.2); tambin est prevista la iniciativa para las leyes de inters esta dual (a. 27.4) y municipal, siempre que, en este ltimo caso, se rena el 5% de firmas del electorado (a. 29.XI). En Cuba la iniciativa popular para presen-
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tar proyectos de ley requiere la presentacin de 10,000 ciudadanos electores (a. 86.g). En Ecuador la iniciativa est contemplada, pero dejando a la ley la regulacin de sus condiciones de aplicacin (a. 65). En Uruguay est prevista en general, de un modo programtico (a. 82), aunque luego est especificada sobre la base de la presentacin del 15% de los inscritos en una localidad, ante los rganos departamentales locales en los asuntos de dicha jurisdiccin (a. 305). En Panam la iniciativa popular municipal est sealada en general (a. 236) con la sola finalidad de la fusin o asociacin de municipios (a. 235), pero el artculo siguiente incluye la iniciativa, en forma general, para todos los asuntos atribuidos a los consejos municipales, incurrindose, de ese modo, en un vicio de tcnica legislativa. En Cuba la iniciativa y amplia participacin popular est prevista en forma programtica (a. 103). En Mxico la iniciativa popular de 10,000 ciudadanos obliga a la Asamblea Legislativa a los tratamientos de proyectos en materias relativas al gobierno del Distrito Federal (a. 73.VI.4). En Uruguay mil ciudadanos pueden apelar ante la Cmara de Representantes de lo resuelto por la junta departamental municipal (a. 303); adems, el 25% del total de los inscritos para votar disponen de la iniciativa legislativa ante el Poder Ejecutivo, salvo el caso de las leyes impositivas o aquellas de iniciativa exclusiva del Ejecutivo (a. 79). Tambin en Mxico, en el Distrito Federal, 10,000 ciudadanos tienen iniciativa popular ante su Asamblea Legislativa, respecto de las materias que son de su competencia (a. 73.4). 2) El referendo est contemplado en Brasil, como atribucin exclusiva del Congreso, pero sin especificar su carcter (ante legem o post legem) ni las materias sobre las cuales puede recaer, lo cual implica una amplia habilitacin a favor de aquel poder del Estado (a. 49.XV.5). En Cuba est establecido el referendo, a requerimiento de la Asamblea Nacional, en los casos previstos por la Constitucin o cuando ella lo estimare conveniente (a. 73.U). En Ecuador se lo prev como condicin ratificatoria de los tratados internacionales, a criterio del presidente (a. 78.p). En Panam est contemplado, en general, para el rgimen municipal (a. 236) y con carcter particular para ser utilizado en todo tratado internacional referente al Canal de esclusas existente en dicho pas (a. 310). En Uruguay est establecido en general en el a. 82 y, ms adelante, en particular, est sujeto a la regulacin legal, en el mbito departamental (a. 304). Recientemente, en abril de 1989, en Uruguay se utiliz el referendo para consultar al pueblo sobre si estaba de acuerdo o no con la ratificacin de una ley de amnista dictada a favor de los militares en ese pas; triunf el
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"s" por ms del 60%. En Mxico los ordenamientos legales y los reglamentos que regulen el gobierno del Distrito Federal, sern sometidos a referndum.., conforme al procedimiento que la ley seale (a. 73). Tambin en Uruguay el 25% del total de los habilitados para votar pueden interponer, dentro del ario de su promulgacin, el recurso de referndum contra las leyes ( a. 79). 3) La revocatoria popular est prevista en Cuba, cuando los elegidos no justificaren la confianza que se ha puesto en ellos (aa. 66.c y 83), normas de carcter programtico que precisan ser implantadas, y respecto de los delegados al gobierno local por sus electores, segn el procedimiento que establezca la ley ( a. 112). Tambin en Panam respecto de los representantes de los corregimientos, conforme a la reglamentacin legal (a. 224.3); en este pas el poder de revocatoria ha sido concedido a los partidos polticos en relacin con los legisladores pertenecientes a ellos; esta medida es revisable por el Tribunal Electoral (a, 145); de este modo se ha institucionalizado la pertenencia de las bancas al partido con una virtual instauracin del mandato imperativo y no al pueblo, como corresponde al sistema representativo.
4) El plebiscito o consulta popular ha sido dispuesto en los siguientes textos y de acuerdo con las siguientes modalidades:
a) Para someter al pueblo cuestiones de trascendental importancia, a criterio del presidente (Ecuador, a. 78.p); en el mismo sentido respecto de decisiones polticas de especial trascendencia, a iniciativa del presidente o del Congreso, previa convocatoria del Tribunal Superior Electoral (Guatemala, a. 173). b) En el Brasil, en los casos en que as lo establezca la ley (a. 14) y como forma de convalidacin de la fusin o separacin de estados locales (a. 18.3) o de los municipios (a. 18.4); esta facultad est asignada al Congreso (a. 49.XV).
c) A peticin del Congreso para someter al pueblo una ley vetada totalmente por el Ejecutivo (Ecuador, a. 69).
d) En Chile como forma permanente de ejercicio de la soberana (a. 5) y como modalidad transitoria con el objeto de determinar si el pueblo convalidaba o no al candidato de las Fuerzas Armadas, al tiempo de la primera renovacin presidencial; en octubre de 1988 el pueblo, por 54% a 45%, le dijo "no" a la continuidad por un nuevo periodo del general Pinochet.
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e) En Colombia estn habilitadas por la Constitucin las consultas populares para decidir sobre asuntos que interesen a los habitantes de los distritos municipales (a. 6). f) En Ecuador para la aprobacin de tratados internacionales, cuando hubieran sido rechazados por el Congreso o por el presidente de la Repblica (a. 78.p). g) En Costa Rica para la creacin de nuevas provincias se debe consultar al pueblo de la provincia o provincias afectadas por la desmembracin (a. 168). h) En Mxico la consulta puede ser convocada por la Asamblea del Distrito Federal, sobre materias de su competencia (a. 73.VI.3.E). 5) Iniciativa popular, referndum o plebiscito constitucional. El referndum est previsto como procedimiento para la reforma de la Constitucin en Cuba, a cuyo efecto se requiere el voto de la mayora de los ciudadanos electores ( a. 141); dicho procedimiento fue utilizado para ratificar el vigente texto constitucional en 1976. Tambin est asentado el plebiscito como forma de ejercicio de la soberana de la nacin en Chile (a. 5), pero slo con motivo de la reforma de la Constitucin y con carcter potestativo a favor del presidente de la Repblica cuando ste tuviere discrepancias con el Congreso (aa. 117 y 119); pero las clusulas transitorias de esa Constitucin dispusieron el plebiscito obligatorio para la reforma de la primera Constitucin a dictarse durante el rgimen de Pinochet (clusula XXI.d) lo cual fue cumplido durante 1980 logrndose en la votacin el 80% por el s. En Ecuador se prev, con carcter potestativo, a favor del presidente, la consulta popular sobre un proyecto de reforma cuando existieren divergencias entre el Congreso y el titular del Ejecutivo (aa. 78.p y 143); tambin est contemplada la iniciativa popular con el mismo objeto (a. 143). En Guatemala cinco mil ciudadanos pueden presentar, ante el Congreso de la Repblica, proyectos de reforma de la Constitucin (a. 277); pero ninguna reforma tendr validez si no es ratificada por consulta popular (a. 280). En Panam el referendo constitucional est previsto como frmula alternativa para ratificar una reforma dispuesta por acto legislativo de la Asamblea Legislativa (a. 308.2). En Brasil la participacin popular en la reforma de la Constitucin ha quedado reducida a una clusula transitoria (a. 2), en la que se considera que, por una sola vez, el 7 de septiembre de 1993 el pueblo se manifestar a travs de un plebiscito sobre si elige la forma republicana o la monrquica, por una parte, y el presidencialismo o el parlamentarismo, por otra. La idea de los constituyentes pareciera ser que
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el pueblo de Brasil necesita cinco arios de debate esclarecedor para resolver sobre el futuro institucional del pas. En el Per est establecida la iniciativa popular de 50,000 ciudadanos como alternativa para promover una reforma de la Constitucin ( a. 306). En el Uruguay est indicado que se requiere la iniciativa popular del 10% de los inscritos en el Registro Cvico Nacional para reformar la Constitucin, as como el plebiscito de los proyectos que, en tal sentido, hubieran sido aprobados por la Asamblea General ( deben votar por el "s" la mayora absoluta de los votantes, y no menos del 35% del total de inscritos en el Registro a. 331.b, en votaciones por separado si fueran varios los textos materia de la enmienda a. 331.c). En Venezuela (a. 246.4) est dispuesto el referndum popular ratificatorio en una reforma constitucional efectuada por la Asamblea Legislativa; el texto exige la mayora de los sufragantes sin otra condicin electoral, de forma tal que aunque vote slo el 20% de los inscritos, se tendr por aprobada la reforma que cont con ms votos por el "s" que por el "no". 6) Justicia popular electiva y juicio por jurados. La antigua Constitucin argentina de 1853-1860 tiene establecido desde entonces, en forma programtica, el juicio por jurados para causas penales (a. 102), recibiendo, en tal sentido, la influencia indiscutible del modelo norteamericano; sin embargo, a travs de su larga vigencia, nunca el Congreso dict una ley que estableciera efectivamente los jurados populares en dicho pas. Tambin han preceptuado la institucin del "jurado"; El Salvador, para el enjuiciamiento de los delitos comunes que determinen la ley (a. 189); Panam, en las causas que determine la ley (a. 215); Brasil, para el juzgamiento de los delitos dolosos contra la vida, con la seguridad del sec-reto en sus votaciones, la plenitud de la defensa, y la soberana en los veredictos ( a. 5.X.XXVIII); Guatemala, para juzgar los delitos contra la libertad de emisin de pensamiento ( a. 35); Uruguay, para conocer de las causas criminales ( a. 13), con un carcter programtico equivalente al de la Constitucin argentina; Hait, para juzgar los crmenes de sangre y los delitos polticos, siendo la funcin de jurado una carga pblica (aa. 50 y 52.e); Mxico, con el carcter de servicio pblico obligatorio, segn lo establezca la ley (a. 5); para delitos con pena mayor a un ario de prisin y para los delitos cometidos por la prensa contra el orden pblico, los jurados debern ser ciudadanos que sepan leer y escribir y vecinos del lugar donde se cometi el delito ( a. 20.VI). En Colombia, con carcter programtico para causas criminales ( a. 164).
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A su turno, la moderna Constitucin de Nicaragua, de 1986, tambin precepta, en forma programtica, que "la administracin de justicia se organizar y funcionar con participacin popular, la cual ser determinada por la ley" (a. 166). Para el rgimen socialista cubano, si bien los tribunales de justicia son calificados como populares por la Constitucin (aa. 121 y 124), ellos no actan al estilo de los jurados anglosajones, sino como tribunales electos por las asambleas legislativas (a. 128). La flamante Constitucin de Brasil tiene contemplada la justicia de paz selectiva (por voto directo, universal y secreto) en el mbito de cada uno de los poderes locales o del Distrito Federal, siempre que ellos as lo dispongan, con duracin peridica de cuatro arios, con competencia para la celebracin de casamientos y otras materias que fije la ley (a. 98.11). 7) Formas difusas de participacin popular, que se presentan debido a que no se hace explcito el modo de llevarse a cabo; en esa situacin se encuentra Cuba, cuando su a. 66.b. establece que "las masas populares controlan la actividad de los rganos Estatales", lo cual depender de la reglamentacin legal. Lo mismo acontece con el sistema mexicano de planeacin democrtica, el cual depende de los procedimientos paiticipativos o de consulta popular que establezca la ley (a. 26 de la Constitucin de Mxico), con la previsin del establecimiento de medios y mecanismos de participacin ciudadana en el gobierno del Distrito Federal (a. 73.VI.4). En un sentido equivalente, la Constitucin de Nicaragua establece que "por medio de la ley se garantizar, nacional y localmente, la participacin efectiva del pueblo.., en los asuntos pblicos y en la gestin estatal (aa. 50, 59, 118 y 126) y se promover la participacin del pueblo en los programas del servicio de salud y en la educacin; la referida indeterminacin se ve corroborada en el hecho de que al regular al poder electoral, dicha Constitucin especifica, como una de sus atribuciones, la de dirigir y vigilar los plebiscitos y referendos que se realicen (a. 168), teniendo en cuenta que dichas formas no han sido establecidas de un modo concreto para ninguna circunstancia de gobierno. La Constitucin de Per consagra el derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin (a. 2.16); tambin establece que las municipalldades promueven la participacin de los vecinos en el desarrollo nominal (a. 256) y que todo ciudadano investido o no de autoridad tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de la efectiva vigencia de la Constitucin (a. 307). Ecuador garantiza el derecho a participar en la
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vida cultural de la comunidad (a. 19.16). Guatemala reconoce el derecho de las comunidades a la participacin en programas de salud (a. 98). Honduras, al definirse como una democracia participativa (a. 5), tambin consagra una forma difusa de participacionismo popular; en ese pas tambin se les asegura a los campesinos el derecho a participar: en el marco de la reforma agraria, en el proceso de desarrollo econmico, social y poltico de la nacin (a. 345). Brasil establece la participacin de la comunidad en el servicio pblico de seguridad social y de salud (aa. 198 y 194.XXXVII), y en la determinacin de la poltica agraria. En Panam, a su turno, las comunidades tienen el derecho y el deber de participar en los programas de salud (a. 112). Per es el nico pas que consagra el derecho de todos a participar, en forma individual o asociada en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin (a. 2.16), pero ello no le priva del carcter difuso a dicho reconocimiento. En Chile es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional (a. 1). Nicaragua reconoce a los campesinos y dems sectores productivos el derecho a participar en la definicin de las polticas de transformacin agraria (a. 111): "el Estado promueve la participacin de la familia, de la comunidad y del pueblo en la educacin" y en la.cultura nacional (aa. 118 y 126). D. Constituciones que prohiben algn tipo concreto de gobierno popular Es el caso de Colombia, que prohbe las juntas polticas populares con carcter permanente (a. 47), lo cual significa que dichas "juntas" tendrn validez si tienen el carcter de efmeras. Luis Carlos Schica destaca que el sistema colombiano excluye, en principio, las prcticas de democracia directa;6 no obstante, una enmienda de 1986 ha permitido la consulta popular en el mbito municipal. E. Constituciones que incriminan como delito imped? el establecimiento o ejercicio de las formas semidirectas de gobierno En trminos tan precisos ningn texto ha llegado a tanto; sin embargo, en Honduras se establece, en general, que "se declara punible todo acto por el cual se prohba o limite la participacin del ciudadano en la vida poltica del pas" (a. 45), norma que supone el concreto establecimiento de las formas semidirectas por va de ley.
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Idem, p. 104.
CAPTULO UNO
LOS PRESUPUESTOS BSICOS PARA LA ORGANIZACIN DEL ESTADO EN LATINOAMRICA 5. La formacin del espritu nacional en los pases latinoamericanos: el rgimen de la ciudadana y nacionalidad . A. La adquisicin de la nacionalidad . ... B. Prdida de la nacionalidad C. La prdida de la naturalizacin .. D. Recuperacin de la nacionalidad perdida E. Otras cuestiones relativas a la nacionalidad .
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6. La Iglesia catlica y los dems cultos oficiales y sus relaciones con el Estado, en Amrica Latina 49 7. La funcin de las Fuerzas Armadas en Latinoamrica: su posicin en el marco de la Constitucin . . . 51 8. El ejercicio de la ciudadana: la formac:n de los partidos polticos y los sistemas electorales 57
A. El ejercicio de la ciudadana
B. La constitucionalizacin de los partidos polticos C. El sufragio y los sistemas electorales 9. La formacin del derecho internacional en Latinoamrica: la integracin latinoamericana en el orden constitucional . .
57 60 65 71
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5. La formacin del espritu nacional en los pases latinoamericanos: el rgimen de la ciudadana y nacionalidad Existe en Latinoamrica un acendrado espritu nacional en cada uno
de sus pueblos, circunstancia que puede considerarse como positiva,
frente a la peculiar situacin de dependencia econmica y marcado subdesarrollo en vastos sectores del continente. Sin identidad nacional no habr posibilidad de impulsar el desarrollo; pero, con fronteras cerradas y mentalidad chauvinista, tampoco se impulsar el crecimiento. Factores stos, a no dudarlo, con el agravante de la gran extensin territorial, que han hecho difcil la concretacin de la tan necesaria integracin latinoamericana. El desafo latinoamericano pasa por la dificultad de integrar la divisin sustancial que existe entre las culturas autctonas, de indiscutible origen indgena ( salvo el rea del Cono Sur), que se encuentran radicadas en las zonas rurales de cada pas, con los modelos medioclasistas urbanos, gobernados por las imgenes del mundo desarrollado, a base de impacto tecnolgico. A partir de esta realidad indiscutible, mediada por los ciento treinta millones de portugueses parlantes que, desde el Brasil, marcan una real dificultad de integracin idiomtica, es que tenemos que considerar la normativa constitucional que regula la formacin de las nacionalidades y sus relaciones con las poblaciones, culturas e intereses extranjeros. Como bien seala Luis Carlos Schica, "el quehacer primordial, el fin del Estado, en toda Hispanoamrica, sigue siendo acelerar el proceso formador de la nacin, es decir, educar y capacitar al pueblo para hacerlo sujeto efectivo del poder poltico, autogobernante y autogobernado, pues si la sociedad no es democrtica, sus instituciones polticas tampoco pueden serlo".7 El ius soli, vale decir el derecho de adquirir nacionalidad por nacimiento, ha sido la pauta prevaleciente, en la mayora de los pases del continente, a tenor de su condicin de pases de inmigracin, duramente poblados por corrientes migratorias europeas y africanas. Sin embargo, el ius sanguinis tambin ha sido adoptado como alternativa en nuestros pases, con el sentido de compensar situaciones que, de cara al fenmeno de la emigracin por razones polticas y culturales, no podra encontrar respuesta adecuada en el exclusivismo del derecho del suelo.
Op. cit., nota 1.
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Establecen el principio de la ciudadana natural (el ius soli) como base para regular la naturalizacin y la ciudadana, los siguientes pases: Argentina, a. 67.11; Bolivia, a. 36.1; Brasil, a. 12.I.a; Colombia, a. 8; Costa Rica, a. 13.1; Cuba, a. 29; Chile, a. 10; Repblica Dominicana, a. 11.1; Ecuador, a. 6; El Salvador, a. 90; Guatemala, a. 144; Honduras, a. 23; Mxico, a. 30.A.I; Nicaragua, a. 16; Panam, a. 9.1; Paraguay, a. 24; Per, a. 89; Uruguay, a. 74; Venezuela, a. 35.1. En Colombia y Costa Rica ello es as siempre que el padre o madre hubieren sido naturales o nacionales ( aa. 8.1.a y 13.1, respectivamente), o que siendo hijos de extranjeros estuvieren domiciliados en la Repblica (Colombia, a. 8.1.a), o se inscribieran como costarricenses, despus de los 25 arios, o por voluntad de sus padres, si fueran menores (Costa Rica, a. 13.3). No se benefician con el los soli los hijos de extranjeros que estn al servicio de su gobierno, sta es una prescripcin adoptada en: Argentina, ley 346; Bolivia, a. 36.1; Brasil, a. 12.I.a; Cuba, a. 29.a; Chile, a. 10.1; Repblica Dominicana, a. 11.1; Guatemala, a. 144; Honduras, a. 23; Nicaragua, a. 16.1. Son considerados, adems, como nativos, los hijos de extranjeros transentes, cuando optaren por la nacionalidad del pas (Chile, a. 10.1; Repblica Dominicana, a. 11.1: sin exigir opcin, en este pas); los infantes de padres ignorados, encontrados en el pas (Costa Rica, a. 13.4; Honduras, a. 23.4; Nicaragua, a. 16.4; Per, a. 89); los nacidos a bordo de embarcaciones de guerra o mercantes en aguas territoriales (Honduras, a. 23.3; Mxico, a. 30.A.III; Nicaragua, a. 16.5 siempre que ellos lo solicitaren); y los nacidos en el extranjero, de paraguayos naturales, hallndose sus padres al servicio de la Repblica (Paraguay, a. 24.2). Nicaragua marca una diferencia importante en relacin con el trato que les dispensa a los centroamericanos, pues mientras a los restantes pases les reconoce el derecho de opcin como naturalizados, en dicho pas se les reconoce la condicin de nacionales, sin necesidad de renunciar a su nacionalidad, siempre que lo solicitaren ( a. 17); norma sta mucho ms favorable a una autntica integracin continental. Admiten simultneamente el ius soli y el ius sanguinis respecto de los nacidos en el extranjero de padre o madre nacionales, los siguientes pases: Argentina, si ellos optaren a los 18 arios (ley 346), por inferencia de la posibilidad de ser ellos elegidos presidente de la Repblica ( a. 76); en Bolivia, por el solo hecho de avecindarse en el territorio nacional o de inscribirse en los consulados ( a. 36.2); en Brasil, desde que se coloquen al servicio de la Repblica, o residan en ella antes de la mayora y opten en cualquier tiempo por la nacionalidad brasi-
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lea (a. 36.I.a y b); en Colombia, si se domiciliaren en la Repblica (a. 8.1.b); en Costa Rica, si se inscriben despus de cumplir 25 aos o, siendo menor de edad, por voluntad de sus padres (a. 13.2); en Cuba cuando sus padres se hallaren cumpliendo misin oficial o de acuerdo con los requisitos que fije la ley, o cuando sus padres hubieran perdido la nacionalidad cubana.., o si tuvieran mritos excepcionales alcanzados en las luchas por la libertad de Cuba (a. 29); en Chile, cuando sus padres estuvieren al servicio de la Repblica o por el solo hecho de residir ms de un ao en el pas (a. 10); en Repblica Dominicana, siempre que no hubieren adquirido otra nacionalidad o, caso contrario, optaren por la dominicana despus de los 18 arios (a. 11.3); en Ecuador, siempre que los padres residieren en el pas y manifestaren su voluntad de ser ecuatorianos, o cuando estuvieren al servicio del Ecuador o de un organismo internacional o que estuvieren transitoriamente ausentes del pas, o, no obstante residir en territorio extranjero, optaren por ser ecuatorianos entre los 18 y 21 arios (a. 6); en El Salvador (a. 90.3) no se les exige condiciones especiales, salvo la residencia a los originarios de Centroamrica, siempre que manifestaren su voluntad de ser salvadoreos (pero no se les exige renuncia de su nacionalidad de origen); en Guatemala tampoco se les exigen condiciones especiales; existe un rgimen equivalente al de El Salvador para los centroamericanos, aunque no se les exige, en este caso, residencia (a. 145); en Honduras, sin exigirles condiciones especiales (a. 23.2); en Mxico, del mismo modo ( a. 30.A.II); en Nicaragua, siempre que lo solicitaren despus de alcanzar la mayora de edad (a. 16.3); en Panam, tanto de padres nacionales como naturalizados, si establecen su domicilio en el pas, los segundos no ms all de un ao despus de su mayora de edad (a. 9.3); en Paraguay, si radican en el pas en forma permanente, siempre que no hubieren ejercido la ciudadana del pas de origen (a. 24.3); en Per, siempre que sean registrados durante su minora de edad, o declaren su voluntad de serlo dentro del ao de cumplida la mayora (a. 89), tambin tienen ese derecho aun cuando fueran hijos de extranjeros, si vivieren en el pas desde los cinco arios (a. 90); en Uruguay, por el hecho de avecindarse en el pas e inscribirse en el Registro Cvico_ ( a. 74); en Venezuela, siempre que establezcan su residencia en el pas y declaren su voluntad de hacerse venezolanos; tambin los hijos de naturalizados, siempre que antes de los 18 arios establezcan su residencia en el pas y antes de los 25 declaren su voluntad de ser venezolanos (a. 35.3 y 4). Hait es el nico pas que no establece el ius so/i, sino, solamente, el ius sanguinis. Poseen la nacionalidad haitiana de origen todos los
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nacidos de un padre o de una madre haitianos de nacimiento, siempre que no hubieren renunciado jams a su nacionalidad al momento del nacimiento (a. 11). Analizaremos las distintas variables de naturalizacin en Latinoamrica: Los extranjeros de todo el mundo son invitados a habitar el suelo argentino, asegurndoles los beneficios de la libertad.., y de todos los derechos civiles del ciudadano ... (Argentina, prembulo y a. 20; Colombia, a. 11; Ecuador, a. 14; Hait, a. 54; Honduras, a. 31), sin que la exhortacin al gobierno que fomente la inmigracin europea (Argentina, a. 25); propia ms que todo de las ideas prevalecientes en el siglo pasado, cuando se dict la Constitucin, pueda significar un escollo a una apertura ms integral, sobre todo en funcin de la necesidad de integracin con Latinoamrica. En Ecuador se les puede exigir a los extranjeros que se dediquen a determinadas actividades (a. 15). Los extranjeros tienen los mismos derechos individuales y sociales que los nacionales ... (Costa Rica, a. 19; Hait, a. 54); ... ellos tienen el derecho a ser protegidos por las autoridades (El Salvador, a. 96), as como a las garantas individuales (Mxico, a. 33); pero los mexicanos sern preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias para toda clase de concesiones o empleos ... (Mxico, a. 32). Extranjeros y nacionales son iguales ante la ley ... (Panam, a. 20; Paraguay, a. 52). La ley puede, por razones de orden pblico, subordinar a condiciones especiales o negar determinados derechos civiles a los extranjeros (Colombia, a. 11; Hait, a. 18; Honduras, a. 31; Panam, a. 20). En Ecuador es implcita la renuncia a toda reclamacin diplomtica en los contratos que firmen los extranjeros y est prohibida la prrroga de jurisdiccin extranjera (a. 16). En Guatemala (a. 29), Honduras (a. 33), El Salvador (a. 99), los extranjeros slo pueden acceder a la va diplomtica en caso de denegacin de justicia; en Costa Rica es lo mismo, salvo lo que dispongan los convenios internacionales (a. 19). Mxico es uno de los pases donde su acendrado espritu nacional ha determinado un tratamiento ms riguroso respecto de los extranjeros. All los mexicanos sern preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para toda clase de concesiones y para todos los empleos ... ; se requiere ser nativo para pertenecer a la Marina, o a la Fuerza Area, o para realizar actividades portuarias o de navegacin o aduaneras, y los extranjeros en tiempo de paz, no pueden pertenecer al Ejrcito o las fuerzas de seguridad ( a. 32). Ellos no pueden ser titulares del dominio de tierras, minas o aguas ... salvo que convengan
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ser considerados como nacionales ... y no invocar la proteccin de sus gobiernos.., bajo apercibimiento de perder los bienes que hubieren adquirido. El Ejecutivo tiene la facultad exclusiva de hacer abandonar el pas, sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia se juzgue inconveniente (a. 33). Una disposicin legal equivalente, en la Argentina la ley de residencia 4144 determin en su momento que fuera considerada inconstitucional por la Corte Suprema de ese pas, en la medida que su aplicacin significaba la violacin de la defensa. En Paraguay tambin est contemplada la expulsin de extranjeros sin previsin de salvaguarda en sus derechos (a. 52). Los naturalizados no estn obligados a prestar el servicio militar: en Argentina, dentro de los diez arios de naturalizados (a. 21). A. La adquisicin de la nacionalidad Los extranjeros adquieren la nacionalidad, en forma voluntaria (en ninguno de los pases se la impone coercitivamente), mediando un trmino de residencia continuada: 1) Dos aos en: Argentina, a. 20; Bolivia, a. 37.2; Per, a. 91. 2) Tres arios en: Honduras, a. 24.3; Panam, a. 10.2: si tuvieran hijos en el pas, de padre y madre panameos; Paraguay, a. 27, y Uruguay, a. 75.A: siempre que tuvieran familia constituida en el pas. 3) Cinco arios en: Costa Rica, a. 14.4; en El Salvador, a. 92; Hait, a. 12.1; Panam, a. 10.3; Uruguay, a. 75.B, cuando no tuvieran familia constituida en el pas. 4) Treinta arios en: Brasil, a. 12.II.b: pero basta con un ario para los que provengan de pases con lengua portuguesa. En cambio, no exigen trmino de residencia: Colombia, Cuba, Chile, Repblica Dominicana, Ecuador, Guatemala, Mxico y Venezuela, quedando a criterio de la ley dicha determinacin. El referido plazo puede acortarse en la Argentina, alegando. y probando servicios a la Repblica (a. 20), y en Bolivia cuando los extranjeros tengan cnyuge o hijos bolivianos, se dediquen regularmente al trabajo agrcola o ejerzan funciones educativas, cientficas o tcnicas (a. 37.2). Otros requisitos que se les exije a los extranjeros para naturalizarse son: a) Que renuncien a la nacionalidad de origen (Chile, a. 10.4; Honduras, a. 24; Nicaragua, a. 19; Panam, a. 10.1; Per, a. 91).
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b) Que tengan idoneidad moral, los de lengua portuguesa, y que no hayan sido condenados penalmente, los restantes (Brasil, a. 12.1I.a y b). c) Tener buena conducta, poseer capital en giro o propiedad en el pas o ejercer algn arte o industria (Uruguay, a. 75.A. y B). d) Ser hijos de paraguayos o, no sindolo, si los padres estn al servicio del pas, y ejercer en forma continuada alguna profesin, as como tener buena conducta (Paraguay, a. 25.1 y 2). En Honduras estn eximidos de renunciar a la nacionalidad de origen aquellos extranjeros a quienes la naturalizacin se las otorgue el Congreso en reconocimiento de servicios extraordinarios (a. 24). Adems, se les reconoce a los extranjeros el derecho a la naturalizacin en las siguientes circunstancias: Cuando ellos prestaren el servicio militar en el pas (Bolivia, a. 37.3). Cuando fueran llevados como grupos de inmigrantes, para trabajos cientficos, agrcolas e industriales, despus de un ario de residencia (Honduras, a. 24.5). Cuando en reconocimiento de sus servicios la naturalizacin le fuera otorgada por la Asamblea Legislativa (Costa Rica, a. 14.6; El Salvador, a. 92; Honduras, a. 24.4; Nicaragua, a. 18; Uruguay, a. 75.c; Chile, a. 10; Paraguay a. 35) o por el Senado (Bolivia, a. 37.4). Cuando se tratare de los espaoles o hispanoamericanos ( Costa Rica, a. 143; Ecuador, a. 9; El Salvador, a. 92.1; Honduras, a. 24.2; Panam, a. 10.3; Per, a. 92; Venezuela, a. 36); en estos casos les exigen residencia: un ario, en El Salvador, a. 92.1; dos arios, en Costa Rica, a. 14.3; no exigen trmino alguno los restantes pases. Buena conducta les requiere Costa Rica y reciprocidad internacional Ecuador. En el caso peruano, Domingo Garca Belande considera que la nueva Constitucin de 1879 ha institucionalizado la nacionalidad latinoamericana, sujeta a regulacin legal, lo cual evala como traseendente.8 Cuando se tratare de hispanoamericanos y brasileos de nacimiento (Colombia, a. 8.2.b); o de los nacionales de otros pases centroamericanos (Costa Rica, a. 14.2; Honduras, a. 24.1): con exigencia de un ario de residencia en ambos casos, y buena conducta en el caso de Costa Rica. Cuando se tratare de los hijos de naturalizados (Costa Rica, a. 17; Ecuador, a. 7; Venezuela, a. 37.2), con la condicin que sean menores de edad, debiendo optar por la nacionalidad ecuatoriana cuando llega8
Cfr. Garca Belande, Domingo, Constitucin y poltica, Lima, 1981, p. 105.
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ren a la mayora de edad (Ecuador, a. 7) o debiendo residir en el pas o hacer la opcin antes de los 25 aos (Venezuela, a. 37.2). Cuando se tratare de alguien casado con cnyuge nacional (El Salvador, a. 92; Honduras, a. 24.6; Mxico, a. 30.B.II; Panam, a. 10.2; Per, a. 93; Venezuela, a. 37.1); exigindoseles dos arios de residencia en El Salvador; tres arios en Panam y sin fijar trmino en Mxico. Cuando se tratare de mujer casada con nacional (Venezuela, a. 37), si ella residiere en el pas y siempre que perdiere su nacionalidad (Costa Rica, a. 14.5 y Repblica Dominicana, a. 11.III). Cuando hubieran sido privados arbitrariamente de su ciudadana de origen, si se la otorga el Consejo de Estado (Cuba, a. 30). Cuando fueren adoptados por nacionales, mientras fueren mayores de edad, conservando dicha nacionalidad si no expresan otra voluntad llegados a la mayora (Ecuador, a. 7); en Panam los menores deben tener menos de 7 aos, deben establecerse en el pas y manifestar su voluntad de nacionalizarse no ms all del ao de cumplida la mayora de edad (a. 11); en Venezuela los menores deben residir en el pas y manifestar su voluntad de nacionalizarse antes de los 25 aos (a. 37.3). En general, el efecto ms importante de la naturalizacin de los extranjeros es la adquisicin de los derechos polticos, tanto activos como pasivos, salvo que la Constitucin o las leyes exijan ser nativos para ocupar un determinado cargo pblico. Pero en Costa Rica slo los pueden ejercer despus de doce meses de adquirida (a. 94); en Paraguay despus de dos aos (a. 31 ) ; en Hait precisan cinco aos de residencia para ser elegibles en funciones pblicas (a. 12.2), y en Uruguay se precisa que pasen tres aos desde la naturalizacin para que puedan ejercer los derechos de ciudadano (a. 75). B. Prdida de la nacionalidad Se pierde la nacionalidad (o la ciudadana, cuando se usan ambos trminos sin hacer diferencias): 1) Por adquisicin de otra nacionalidad (Brasil, a. 12.4; Bolivia, a. 39; Colombia, a. 9; Costa Rica, a. 16; Cuba, a. 32; Chile, a. 11 salvo reciprocidad internacional o cuando dicha adquisicin estuviera exigida en el pas de residencia; Repblica Dominicana, a. 11.IV; Ecuador, a. 11.2; Hait, a. 13.a; Honduras, a. 28.1; Nicaragua, a. 20 salvo que se adquiera la nacionalidad de un pas centroamericano; Paraguay, a. 29.2; Venezuela, a. 39.2).
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2) Por servir a otra nacin en funciones militares o en cargos que lleven aparejada autoridad, sin permiso del gobierno (Cuba, a. 32; Chile, a. 112; Hait, a. 13.b), 3) Los que en el extranjero conspiren contra el pueblo de Cuba y sus instituciones (Cuba, a. 32). 4) Por la comisin de delitos contra la dignidad de la patria o los intereses del Estado ... (Chile, a. 11.3). 5) Por traicin a la patria (Ecuador, a. 11.1; Paraguay, a. 29.1). 6) Por renuncia expresa ante autoridad competente (El Salvador, a. 91; Per, por interpretacin del a. 94). En Per se declara que el nacional que adopta la nacionalidad de otro pas, no pierde la peruana ( a. 92); en el mismo sentido Uruguay (a. 81). En Guatemala (aa. 144 y 148) y Paraguay (a. 13) la nacionalidad no se pierde; de este modo, ambos pases se ubican en la correcta posicin que ya fuera analizada ms arriba por nosotros. En Hait la nacionalidad no se renuncia (a. 18). C. La prdida de la naturalizacin Se pierde la naturalizacin: 1) Por sentencia judicial, en virtud de actividad nociva al inters nacional (Brasil, a. 12.4; El Salvador, a. 94: no puede ser recuperada). 2) Por comisin de los delitos que fije la ley (Cuba, a. 32). 3) Por ausentarse del pas durante ms de seis arios consecutivos, salvo que demuestre vinculacin (Costa Rica, a. 16.2; El Salvador, a. 94: en este caso se establece que sean cinco arios de ausencia, salvo permiso; Hait, a. 13.c: est sealado el lapso de tres aos de ausencia, sin permiso; Paraguay, a. 29.3: se dispone que sean tres arios de ausencia injustificada; Honduras, a. 42.6: se precisan dos arios de ausencia). 4) Por residir en el pas de su nacimiento, salvo que cada tres arios manifiesten su voluntad de conservar la ciudadana cubana (Cuba, a. 32; El Salvador, a. 94: se exige dos arios de residencia). 5) Por renuncia expresa (Panam, a. 13). 6) Por entrar al servicio de un Estado enemigo (Panam, a. 13). 7) Por aceptar una dohlP (9iudadana (Cuba, a. 52; Panam, a. 13; Uruguay, a. 81). 8) Por perder la condicin de buena conducta ... (Uruguay, a. 80.7). 9) Por cancelacin de carta de nacionalizacin (Chile, a. 11.4; Ecuador, a. 11.3; Honduras, a. 28.2).
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HUMBERTO QUIBOGA LAVLE
Quien pierde su naturalizacin por ausentarse del pas no puede recuperar dicha condicin (Hait, a. 13.c). En Guatemala (aa. 144 y 148), Panam, (a. 13) y Per (a. 2.19) se ha seguido la buena lnea de distinguir nacionalidad y ciudadana a los efectos de su prdida; la primera no se pierde en caso alguno; la segunda s, de conformidad con lo que disponga la ley. De este modo se evita el vicio en el cual incurren los pases que disponen la prdida de la nacionalidad, situacin sta que puede generar casos de personas sin ninguna nacionalidad (aimatros): cada pas debe asumir a sus nacionales, por graves que hayan sido las faltas que hubieren cometido. La nacionalidad se forma con todos: con patriotas y con indeseables. D. Recuperacin de la nacionalidad perdida Dicha recuperacin se logra: 1) Domicilindose en el pas (Venezuela, a. 40; Bolivia, a. 39). 2) Por declaracin de voluntad de recuperarla (Honduras, a. 29; Per, a. 94; Venezuela, a. 40). 3) Con arreglo a la ley (Colombia, a. 9; Cuba, a. 33) 4) Slo podrn ser rehabilitados por ley (Chile, a. 11). Paraguay declara que es irrevocable la prdida de la nacionalidad y de la ciudadana por razn de traicin a la patria (a. 36). E. Otras cuestiones relativas a la nacionalidad Para completar el cuadro de anlisis de las regulaciones constitucionales en materia de nacionalidad, podemos destacar que se sostiene que la ley no hace distinciones entre nativos y naturalizadas (Brasil, a. 12), norma de gran generosidad que viene a reiterar el espritu igualitarista que introdujo la histrica Constitucin argentina, que ya en su prembulo sostuvo que los objetivos trascendentes bajo cuya inspiracin se colocaba la Constitucin eran vlidos para todos los hombres del mundo que quisieran habitar el suelo argentino; ms adelante se declara que los extranjeros tienen los mismos derechos civiles que los ciudadanos (a. 25). Sin embargo, la igualacin no alcanza a los derechos polticos activos de los naturalizados en los siguientes casos: 1) Para ser presidente o vicepresidente de la Repblica se necesita ser nativo ( o por opcin) (Argentina, a. 76; Brasil, a. 12.3). 2) Para representar al pas (Honduras, a. 26) y para ser presidente de ambas Cmaras del Congreso, ministro del Supremo Tribunal Fe-
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deral de la carrera diplomtica u oficial de las Fuerzas Armadas, se requiere lo mismo que en el caso del inciso anterior (Brasil, a. 12.3). En el caso de los extranjeros advertimos las siguientes restricciones al ejercicio de sus derechos: a) Ellos no pueden participar en poltica (Repblica Dominicana, a. 9; El Salvador, a. 9; Honduras, a. 32; Mxico, aa. 9 y 33; Nicaragua, a. 27) y si lo hacen pierden el derecho de residencia (El Salvador, a. 97). b) No pueden ser propietarios en zonas fronterizas (Bolivia, a. 25; Ecuador, a. 18; Hait, 55; Honduras, a. 107; Mxico, a. 27.1). c) Carecen de los derechos polticos (Ecuador, a. 14). d) No pueden hacer peticiones con contenido poltico (Guatemala, a. 137). En cambio, en varios pases se les reconoce a los extranjeros el derecho a votar en las elecciones municipales (Bolivia, a. 220; Paraguay, a. 112; Venezuela, a. 111; Per, a. 253: en este pas tambin pueden ser elegidos, salvo en zonas fronterizas). A su vez, en Chile se extiende la potestad poltica activa a favor de los extranjeros, sin necesidad de naturalizacin (a. 14), bajo el solo reTudo de que se cumpla con cinco aos de residencia; en Uruguay tambin existe dicho reconocimiento, pero a los 15 arios de residencia, siempre que hayan constituido familia en el pas y que tengan capital en giro o profesen alguna ciencia o trabajo (a. 78). En Paraguay la prohibicin para los extranjeros de formar parte de los partidos polticos est implcita en el reconocimiento exclusivo de dicho derecho a los nacionales (a. 117). Advertimos que la doble nacionalidad no es admitida de ninguna forma en la Repblica de Hait (a. 15); pero en Paraguay ella es admitida si media acuerdo internacional ( a. 28). En Hait las restricciones a los derechos de los extranjeros sobre el comercio, sobre el ejercicio profesional y, particularmente, sobre la propiedad inmueble, son muy severas: ellos no pueden ser propietarios si no son residentes; si ellos se ausentan, pierden su propiedad a los cinco arios de irse del pas; no pueden ser propietarios de ms de un inmueble en cada distrito municipal. Tambin pueden ser expulsados si se inmiscuyen en la vida poltica (aa. 54 y 56). La inmigracin estar condicionada a los intereses sociales, polticos, econmicos y democrticos del pas (Honduras, a. 35 y Panam, a. 14);
9 Cfr. Prieto, Justo J., La Constitucin paraguaya concordpda, Asuncin, Biblioteca de Estudios Paraguayos, 1987.
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norma que si bien no est formulada en todos los textos de las Constituciones latinoamericanas, es la regla que practican todos los pases, como forma de garantizar una efectiva proteccin de la identidad nacional. Esa proteccin adquiere carcter destacable en todo lo referido a la cultura nacional, que se encarna en las manifestaciones del arte e industria popular, con el fin de conservar su autenticidad (Bolivia, a. 192; Nicaragua, a. 126; Panam, a. 77 y ss.; Per, a. 34); esas manifestaciones se encuentran tambin integradas por la expresin de la cultura indgena y afrobrasilera ... as como por los diferentes segmentos tnicos nacionales, cuyas fechas histricas se conmemoran (Brasil, a. 215.1 y 2), por la proteccin del patrimonio histrico y artstico de la nacin (Brasil, a. 216; Costa Rica, a. 89; Cuba, a. 38.j; Repblica Dominicana, a. 101; Ecuador, a. 26; El Salvador, a. 63; Guatemala, a. 60; Hait, a. 215; Honduras, a. 172; Nicaragua, a. 128; Panam, a. 81; Paraguay, a. 92; Per, a. 36) y por la salvaguarda de las lenguas aborgenes como parte de dicha cultura (Ecuador, a. 18; El Salvador, a. 62; Guatemala, a. 143; Hait, a. 5: el creole es la lengua oficial; Honduras, a. 173; Nicaragua, aa. 11 y 90; Panam, a. 84; Paraguay, aa. 51 y 92: el guaran es el idioma oficial; Per, a. 35: se debe impartir el quechua y el aymara, que son las lenguas oficiales aa. 35 y 83). Las lenguas integran el patrimonio cultural de la nacin, as como la conmemoracin de las fechas patrias (Repblica Dominicana, a. 98; Hait, a. 275). Conocer la realidad nacional e identificarse con los valores de la nacionalidad.., es uno de los fines manifiestos de la educacin (El Salvador, a. 55). El derecho a la identidad cultural de las comunidades de acuerdo con sus valores, su lengua y sus costumbres, est reconocido en Guatemala, a. 58 y en Nicaragua, a. 89. La educacin que imparta el Estado debe fomentar el amor a la patria ... y ser nacional ... (Mxico, a. 3). La educacin debe promover la integracin nacional... (Per, a. 22). En ese marco protector de la identidad nacional es que se inserta la regulacin de los honores que merecen los emblemas nacionales la bandera, el escudo de armas y el himno nacional en la mayora de los pases (Chile, a. 2; Cuba, a. 2; Repblica Dominicana, aa. 95, 96 y 97; Ecuador, a. 1; El Salvador, a. 64; Hait, aa. 2, 3 y 4; Honduras, a. 7; Nicaragua, a. 13; Panam, a. 6; Paraguay, a. 4; Per, a. 85; Venezuela, a. 5). Como podemos apreciar, en el Cono Sur (Argentina, Chile y Uruguay, pases a los que se puede agregar Colombia y Venezuela), rea donde el Constituyente se ha esmerado menos por reglar con carcter
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programtico, claro est, el perfil de la nacionalidad de cada pas, no hay en sus Constituciones una normativa protectora del acervo cul tural nacional en sus diversas manifestaciones. En cambio, a medida que se trepa el altiplano se advierte la preocupacin que se ha tenido por proteger la identidad de cada nacionalidad, sin que ello pueda significar avalar una interpretacin a favor de culturas cerradas al germen transformador de la civilizacin universal. En tal sentido, es un dilema permanente cmo proteger mejor a las etnias indgenas latinoamericanas: si mantenindolas incontaminadas para preservarlas de los peligros de la dependencia cultural o, en vez, si lo que corresponde es irlas trasvasando de a poco, al desarrollo de la civilizacin urbana occidentalizada. Profunda cuestin que los mejores esfuerzos de la inteligencia latinoamericana los Arguedas, los Carpentier, los Vargas Liosa, los Rulfo, los Garca Mrquez, los Maritegui y hasta el mismo Jorge Amado no han podido resolver, por lo cual no pueden ofrecer orientacin precisa a la dilucidacin del dilema. 6. La Iglesia catlica y los dems cultos oficiales y sus relaciones con el Estado, en Amrica Latina Amrica Latina ha sido, desde la colonizacin, , tierra abierta a la evangelizacin de la Iglesia catlica. Amrica Latina catlica es una realidad incontrastable, an hoy, a pesar de la drogadiccin penetrativa y en crecimiento, no obstante el holocausto guerrillero, a favor, quizs, del primitivismo simblico mtico del indigenismo y del espritu afro que ha reinado y sigue reinando entre nuestros pueblos. No ha decrecido esa influencia en Mxico, ni a pesar de la terminante ruptura acaecida desde 1917 entre la Iglesia y el Estado all la Iglesia gobierna los espritus aunque no la voluntad de la burocracia del PRI ni tampoco por el incremento de la militancia protestante en la mayora de los pases. Esa realidad homognea no ha podido impedir un variado tipo de respuestas a "la hora de resolver la delicada cuestin por el peso histrico de la misma de la relacin entre la Iglesia catlica y los dems cultos y el Estado: 1) Pases que proclaman la libertad de todos los cultos y religiones, sin establecer ningn tipo de relacin entre ellos y el Estado, pero sometindolos a su reconocimiento: Hait, a. 30; Mxico, a. 130; Panam, aa. 35 y 36; Chile, a. 19.6; El Salvador, a. 26: en este pas en principio tiene dicho reconocimiento la Iglesia, pudiendo obtenerlo tambin, los otros cultos; en sentido equivalente en Guatemala, a. 37. En Mxico, en cada templo debe haber un responsable del cumpli-
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miento de la ley ( a. 130). En Chile los templos estn exentos de contribuciones ( a. 37). 2) Pases que proclaman la libertad de cultos y religiones, en las mismas condiciones que en el punto anterior, pero sin exigir el reconocimiento por parte del Estado: Honduras, a. 77; Nicaragua, a. 14; Per, a. 1.3; Uruguay, a. 5; Brasil, a. 19; Colombia, a, 53: en este pas con previsin de un posible concordato; Cuba, a. 54; Repblica Dominicana, a. 8.8; Ecuador a. 19.6 y Argentina, a. 14. En 1974 se firm un concordato en Colombia por el cual se garantiza una plena tolerancia y creciente independencia entre la Iglesia y el Estado: se reconoce plenos efectos al matrimonio catlico, las nulidades matrimoniales estn reservadas a los tribunales eclesisticos y las separaciones de cuerpos a los civiles; se acept el control estatal de la enseanza y los establecimientos oficiales debern incluir enseanza religiosa en los planes de estudio:1g En un comentario sobre dicho concordato, Fernando Hinestrosa sostiene que dicho acuerdo establece una preferencia a favor de la religin catlica, fundada en la tradicin del pueblo colombiano, pero no establece la religin de Estado, rechazada por la misma Iglesia.11 3) Pases que proclaman la libertad de cultos y religiones, pero que, al mismo tiempo, prohben el reconocimiento por ley de personera alguna a las Iglesias, no obstante lo cual la autoridad vigila el desarrollo del culto, de acuerdo con las necesidades locales (Mxico, a. 24 y 130). En Brasil le est prohibido al Estado establecer cultos, subvencionarlos, intervenir en su funcionamiento o mantener con ellos relaciones de dependencia o alianza ... (a. 19). 4) Pases que declaran que la religin oficial es la catlica: Uruguay, a. 6o.: que somete sus relaciones a un concordato; Costa Rica, a. 75. 5) Pases que someten sus relaciones con la Iglesia al patronato del Estado; tal es el caso de: Venezuela, a. 130, donde existe la posibilidad de que un concordato regule de otra forma las relaciones entre la Iglesia y el Estado (dicho acuerdo modus vivendi entre la Santa Sede y la Repblica fue firmado y ratificado en 1964). El patronato es el rgimen por el cual las autoridades del Estado intervienen en la introduccin de la legislacin cannica aplicable al pas y en la designacin de las autoridades eclesisticas ( en la Argentina dicho rgimen rigi hasta el concordato de 1966).
10 Sehica, Luis Carlos, op. cit., nota 1, p. 108. 11 Cfr. Hinestrosa, Fernando, Concordato, matrimonio y divorcio, Bogot, p. 92.
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6) Pases donde el Estado slo sostiene con apoyo econmico al culto catlico, sin que ello implique su reconocimiento como religin del Estado: Argentina, a. 2: en este pas, en 1966, un concordato dej sin efecto el patronato contenido en su Constitucin histrica; en la Argentina por efecto directo de dicho patronato, ahora dejado de lado, el presidente debe profesar el culto catlico (a. 76). El mismo rgimen rige en Bolivia (a. 3); sin embargo, a diferencia de en la Argentina, no se exige la profesin de fe catlica para ser presidente. Por otra parte, se les prohibe a los ministros de las diversas religiones ejercer cargos pblicos y hacer propaganda poltica (Honduras, a. 77; Mxico, a. 130; Colombia, a. 54; Costa Rica, a. 28); ellos pueden ejercer aquellos cargos pblicos vinculados con la asistencia social, educacin o investigacin cientfica (Panam, a. 42, Colombia, a. 54). En Mxico el dominio de los templos es del Estado nacional (a. 27.11). En Uruguay dicho dominio le es reconocido a la Iglesia catlica, aunque los templos fueran constituidos con fondos pblicos, salvo las capillas destinadas al servicio de establecimientos pblicos ( a. 5). En Guatemala se le reconoce a la Iglesia el ttulo sobre los inmuebles que le hubieren pertenecido en el pasado, sin afectar derechos de terceros ni del Estado (a. 32). En Bolivia, los bienes de la Iglesia gozan de los mismos derechos que los que poseen los particulares (a. 28). En Panam se proclama, sin efecto jurdico ni institucional alguno, que la religin catlica es la de la mayora de los panameos (a. 35). 7. La funcin de las Fuerzas Armadas en Latinoamrica: su posicin en el marco de la Constitucin En un continente que ha sido asolado por los golpes de Estado situacin aprovechada por las Fuerzas Armadas para instalar gobiernos militares o tutelados por militares de corte netamente autoritario y dictatorial no es de extraar que muchas de sus Constituciones se hayan esmerado por otorgar precisin al papel institucional que ellas tienen en el Estado. Incluso en Mxico, pas donde los gobiernos civiles se han sucedido sin interrupcin desde 1917, la Constitucin social ms antigua del mundo tom la precaucin de disponer que "en tiempos de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer ms funciones que las que tengan exacta conexin con la disciplina militar...." (a. 129). De todas formas no puede discutirse la funcin protagnica de las Fuerzas Armadas como garantizadoras del orden constitucional, as como de activas intervinientes en los procesos restauradores de la democracia. Venezuela y Colombia son ejemplos paradigmticos en tal
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sentido. Adems se advierte una ampliacin o extensin de sus funciones castrenses regulares clsicas, que sobrepasa su misin de defensa, ocupndose de tareas civico-administrativas en varias ramas de la gestin pblica, "compitiendo o desplazando a otras entidades estatales". Ellas cuentan, cada vez con ms intensidad, "con cuerpos profesionales de toda la gama cientfica y tecnolgica y preparan su propio personal especializado".12 Una de las consideraciones constitucionales ms importantes ha sido la de otorgarle la jefatura de las Fuerzas Armadas al presidente de la Repblica (Argentina, a. 86.15; Mxico, a. 89.VI y VII) de modo tal que se somete la conduccin castrense al poder civil constitutdo democrticamente. Consecuencia directa de dicha jefatura es la potestad de proveer los empleos de militares superiores de la nacin con acuerdo del Senado (Argentina, a. 86.16: y por s solo en el campo de batalla; Mxico, a. 89.IV y V: por s solo a los oficiales inferiores; Uruguay, a. 168.2.9 y 11; Bolivia, a. 96.20 y 21; Colombia, aa. 120.8 y 98.2; Cuba, a. 91.g; Repblica Dominicana, a. 55.14 y 17; Ecuador, aa. 78.h e i y 127; El Salvador, a. 168.12; Guatemala, a. 183.c y d, y 246; Hait, aa. 141 y 143; Honduras, a. 245.16 y 36; Panam, a. 179.2 y 13; Paraguay, a. 180.11; Per, aa. 211.17 y 273; Venezuela, a. 90.3 y 18). Tambin se le otorga al presidente la atribucin de disponer de dichas Fuerzas y de correr con su organizacin y distribucin, segn las necesidades de la nacin (Argentina, a. 86.17; Mxico, a. 89.VI y VII; Repblica Dominicana, a. 55.14; Guatemala, a. 246; Panam, aa. 179.2 y 305; Paraguay, a. 180.11; Per, a. 211.17; Venezuela, a. 190.4). Es misin fundamental de las Fuerzas Armadas defender y conservar la independencia nacional, la seguridad y estabilidad de la Repblica y el honor y soberana nacionales; asegurar el imperio de la Constitucin, garantizar la estabilidad del gobierno legalmente constituido y cooperar en el desarrollo del pas (Bolivia, a. 208); ... existen (las Fuerzas Armadas) para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad y garantizan el orden institucional de la Repblica (Chile, a. 90); esto durante pocas de estabilidad y no de transicin, porque durante estas ltimas las Fuerzas Armadas ejerceran el gobierno efectivo en Chile, ejerceran el poder constituyente, dictaran las leyes a travs de la Junta de Gobierno y designaran nuevo presidente de la Repblica en caso de acefalia por muerte o incapacidad del general Pinochet (clusulas transitorias, aa. 17 y 18).
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Cfr. Schica, Luis Carlos, op. cit., nota 1, pp. 102 y 103.
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El objeto de la creacin de las Fuerzas Armadas es defender la independencia e integridad de la Repblica, mantener el orden pblico y sostener la Constitucin y las leyes; podrn intervenir, cuando se lo solicite el Poder Ejecutivo, en programas de accin cvica y en planes destinados a promover el desarrollo social y econmico del pas (Repblica Dominicana, a. 93). Dichas Fuerzas estn destinadas a la conservacin de la soberana nacional, a la defensa de la integridad e independencia del Estado y a la garanta de su ordenamiento jurdico la ley fijar la prestacin de las Fuerzas Armadas para el desarrollo social (Ecuador, a. 128). Ellas estn instituidas para defender la soberana del Estado y la integridad de su territorio, mantener la paz ... la seguridad pblica y el cumplimiento de la Constitucin y de las leyes; velarn porque se mantenga la forma republicana de gobierno.., que no se viole la norma de alternatividad en la presidencia y se garantice la libertad de sufragio y el respeto a los derechos humanos (El Salvador, a. 211). Las Fuerzas Armadas son una institucin destinada a mantener la independencia, la soberana y el honor de Guatemala, la integridad del territorio, la paz y la seguridad interior y exterior (Guatemala, a. 244). Ellas se instituyen para defender la integridad personal y la soberana de la Repblica, mantener la paz, el orden pblico y el imperio de la Constitucin, los principios del libre sufragio y la altematividad en el ejercicio de la presidencia y cooperan con el Poder Ejecutivo en las labores de alfabetizacin, educacin, agricultura, conservacin de los recursos naturales.., y situaciones de emergencia (Honduras, a. 274). Las Fuerzas Armadas son instituidas para garantizar la seguridad y la integridad del territorio de la Repblica (Hait, a. 264). El Ejrcito Popular Sandinista tiene carcter nacional y debe guardar proteccin, respeto y obediencia a la Constitucin; es el brazo armado del pueblo ... ; el Estado prepara, organiza y dirige la participacin popular en la defensa armada de la patria, por medio del Ejrcito Popular Sandinista (Nicaragua, a. 95). La defensa nacional y la seguridad pblica corresponden a la Guardia Nacional ... (Panam, a. 305). La custodia y la integridad territorial de la Repblica quedan confiadas a las Fuerzas Armadas de la nacin (Paraguay, a. 42). En Mxico las Fuerzas Armadas permanentes y la Guardia Nacional pueden ser utilizadas por el presidente para la defensa exterior y la seguridad interior (aa. 89.VI y 76.IV); ello significa que mientras no
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se llegue a una situacin de emergencia, el presidente puede usar las fuerzas militares para asegurar la paz interior.13 Las Fuerzas Armadas tienen la finalidad primordial de garantizar la independencia, soberana e integridad territorial ... ; asumen el control del orden interno en caso de decretarse el Estado de emergencia ... participan en el desarrollo econmico y social del pas ... ; las Fuerzas Armadas estn subordinadas al Poder Constitucional ... (Per, aa. 275, 278, 280). En Venezuela dichos cuerpos estn organizados por el Estado para asegurar la defensa nacional y la estabilidad de las instituciones democrticas y el respeto a la Constitucin y a las leyes, cuyo acatamiento estar siempre por encima de cualquier otra obligacin (a. 132). En Brasil las Fuerzas Armadas estn destinadas a la defensa de la patria, a la garanta de los poderes constitucionales, y por iniciativa de cualquiera de ellos, a la defensa de la ley y del orden (a. 142); esto significa que antes las Fuerzas Armadas podan actuar por s solas en defensa de las instituciones y del orden, en tanto que ahora slo lo pueden hacer a peticin de los poderes del Estado, quedando limitado, por lo tanto, el papel institucional de dichas Fuerzas. Costa Rica es el nico pas del continente cuya Constitucin prohbe, en forma expresa, al Ejrcito como institucin permanente; slo se reconoce a las fuerzas policiales necesarias; pero por razones de defensa nacional o por convenio continental, se pueden crear fuerzas militares, las cuales estarn siempre subordinadas al poder civil ... (a. 12). Consagran la profesionalidad y el carcter no deliberativo (u obediente) de las Fuerzas Armadas los siguientes pases: Bolivia, a. 215; Colombia, a. 168; Costa Rica, a. 12; Chile, a. 90; Ecuador, a. 129; El Salvador, a. 212; Guatemala, a. 244; Hait, a. 265; Honduras, aa. 245.37 y 272; Panam, a. 305; Per, a. 278; Venezuela, a. 132; le est prohibida la realizacin de accin poltica en: Bolivia, a. 209; Colombia, a. 168; Repblica Dominicana, a. 93; Hait, a. 265; Honduras, a. 245.37; Panam, a. 305; Venezuela, a. 132. Las Fuerzas Armadas no podrn reunirse por orden de la autoridad legtima, ni dirigir peticiones sino sobre asuntos que se relacionen con el buen servicio o moralidad del ejrcito ... (Colombia, a. 168; Costa Rica, a. 12; Guatemala, a. 248). Tambin se establece que es punible la organizacin y funcionamiento de grupos armados no regulados por la ley en Guatemala, a. 245 y en Nicaragua, a. 95.
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Cfr. Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, Mxico, UNAM, 1980, p. 126.
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En general, podemos observar que las disposiciones que tratan de restringir el desenvolvimiento de las Fuerzas Armadas acotndolas a una funcin profesional, no han pasado de ser expresiones de deseos en muchos de los pases del continente. Caso notable, aunque no el nico, es Panam, donde la presencia de las Fuerzas Armadas en la accin poltica se ha convertido en un vicio crnico. Csar Quintero seala que ello no se debe a tal o cual general o coronel, sino a la realidad misma del pas: el enclave norteamericano y la existencia de varios capitalistas panameos, as como de partidos promilitares, y el apoyo que dicho sector encuentra en vastos mbitos de la poblacin, hace imposible cumplir las buenas intenciones constitucionales." Otras prescripciones constitucionales nos muestran las siguientes reglas en materia militar: 1) Los miembros de las Fuerzas Armadas estn habilitados para ejercer los derechos de la ciudadana (elegir y ser elegidos); as lo disponen: Bolivia, a. 209 y Cuba, a. 137; en Hait ( a. 265.1) y en Panam (a. 305) se les reconoce el derecho del voto. 2) Ellos no podrn ejercer el sufragio mientras permanezcan en el servicio activo (Colombia, a. 168; Guatemala, a. 248; Repblica Dominicana, a. 88; Ecuador, a. 33; Per, a. 67: pas donde tampoco podrn ser elegidos para cargos pblicos). En Honduras se llega al exceso de que aun en situacin de alta en las Fuerzas Armadas, ellos no pueden votar, aunque s ser elegidos ( a. 37). 3) Los militares en actividad que aceptan cargos civiles permanentes, deben pasar a la reserva (Brasil, a. 42.3; Hait, a. 267.1). 4) Aquellos militares que presten servicios temporarios menos de dos arios permanecern en los cuadros pero slo podrn ascender por razones de antigedad (Brasil, a. 42.4). 5) El jefe de las Fuerzas Armadas durar en sus funciones cinco arios y slo podr ser removido por el Congreso nacional.., mediando dos tercios de los votos de sus miembros ... (Honduras, a. 279). No podr ser elegido jefe de esas Fuerzas ningn pariente del presidente o de sus sustitutos legales ... (Honduras, a. 279). 6) Les est prohibido a los militares sindicarse, ejercer el derecho de huelga ... Finalmente, debemos tambin recordar que en tres pases Chile, Honduras y Per se ha apelado a la institucionalizacin de rganos
14 Cfr. Quintero, Csar, "Antecedentes y significado del acto constitucional de 1983", Estudios de derecho constitucional panameo, Panam, Ed. Jurdica, 1987, p. 115.
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o de un sistema especializado, con el objeto de prestar su asesoramiento al gobierno en materias vinculadas a la seguridad nacional. Analizaremos someramente sus caractersticas: a) En Chile integran el Consejo de Seguridad Nacional: el presidente de la Repblica, el del Senado, el de la Corte Suprema de Justicia, los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y el contralor general de la Repblica (a. 95); pero en este pas los militares no slo tienen un papel asesor a travs de este cuerpo, sino que intervienen de un modo activo en la vida institucional al formar parte del Senado de la nacin, del Tribunal Constitucional, hasta el extremo de tener la potestad de elegir representantes en los consejos regionales: una presencia militar muy marcada en la vida de la Repblica. Nogueira Alcal seala que el Consejo de Seguridad en Chile tiene un poder de tutela sobre el resto de los poderes del Estado y autoridades constituidas." Para nosotros esto le otorga, obviamente, una funcin inconveniente a dicho rgano, en un Estado de derecho civil y no militarizado. En los referidos debates sobre la Constitucin 80, Silva Bascurin puso de manifiesto que la soberana que le otorga la Constitucin a dicho Consejo de Seguridad es muy grande, pues l puede dictar su propio reglamento donde se fijarn sus atribuciones sin ningn control de jurisdiccin." Cea Egaria seala que el referido poder de tutela del Consejo sobre el presidente puede llegar a desplazar los otros controles previstos en la Constitucin.'7 Por su parte, Francisco Cumplido enfatiza que las Fuerzas Armadas en Chile se han transformado en un verdadero poder del Estado, base de una proyectada "democracia protegida o autoritaria", donde, prcticamente quedan constitucionalizados futuros golpes de Estado, para el caso que los gobiernos de iure no acataren las instrucciones militares; observa que siendo inamovibles los comandantes en jefe durante cuatro arios (salvo acuerdo del Consejo de Seguridad), ellos resultan intocables desde el punto de vista constitucional." Lo notable como bien lo destaca Jorge Precht Pizarro es que el poder de control del Consejo de Seguridad resulta de mayor alcance que el desodo poder que, en tal sentido, posee la Cmara de Diputados."
15 Vase el trabajo de Nogueira Alcal, Humberto, en la obra Constitucin 80. Estudio crtico, Ed. Jurdica, 1988, p. 10. 18 vase la p. 12. 17 Cfr. su trabajo en Constitucin 80.. . , cit., nota 15, p. 38. 18 Vase su trabajo en Constitucin 80..., cit., nota 15, pp. 75-80. 19 Vase el trabajo de Precht Pizarro, Jorge E., en Constitucin 80. , cit., nota 15, p. 158.
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b) En Honduras existe un Consejo Nacional de Defensa y Seguridad ( a. 287). Tambin en ese pas, dicho cuerpo, como alto centro de estudios de las Fuerzas Armadas, est encargado de la capacitacin del personal militar y civil selecto.., para participar en la planificacin estratgica nacional ( a. 289). c) En Per existe un Sistema de Defensa Nacional, presidido por el presidente de la Repblica ( aa. 269 y ss.). Las fuerzas policiales, como variable de las Fuerzas Armadas, encargadas del orden pblico y de la proteccin de la vida y de los ciudadanos, estn previstas en Hait ( aa. 269-274), en Per (a. 277) y en Bolivia ( aa. 215 y 218). En Hait su comandante es designado por un mandato de tres aos renovables y una academia y escuela de polica interviene en la preparacin de sus cuadros que, por otro lado, estn definidos como auxiliares de la justicia. 8. El ejercicio de la ciudadana: la formacin de los partidos polticos y los sistemas electorales A. El ejercicio de la ciudadana La gran mayora de las Constituciones latinoamericanas distinguen la nacionalidad de la ciudadana, pero aun las que no lo hacen, como la Argentina, que trata en forma indiferenciada a ambos conceptos, cuando la ley regula el ejercicio de la ciudadana, le imputa a sta el efecto de potestar a sus titulares a ejercer los derechos polticos (ley 346); de forma tal que quienes no son ciudadanos, es decir, los nacionales (nativos o naturalizados) y los extranjeros, no pueden ser electores ni elegidos para desempear funciones pblicas. Son ciudadanos quienes concurren a la formacin o al ejercicio de los Poderes pblicos (Bolivia, a. 40); quienes ejercen el conjunto de derechos y deberes polticos (Costa Rica, a. 90; Hait, a. 16). La ciudadana se adquiere: 1) A los 16 arios en Brasil, a. 14.c: pero slo la activa; Cuba, a. 135: en este caso para ambas, salvo para ser elegido diputado, donde se precisa 18 arios (a. 136), y Nicaragua, a. 47. 2) A los 18 aos en: Argentina, ley 346; Bolivia, siendo casados (a. 41); Costa Rica, a. 90; Chile, a. 13; Repblica Dominicana, a. 12; El Salvador, a. 71; Guatemala, a. 147; Hait, a. 16.2; Honduras, a. 36; Mxico, a. 34; Panam, a. 18; Paraguay, a. 31, Per a. 65; Venezuela, a. 111. 3) A los 21 arios en Bolivia, a. 41.
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4) Habindose casado aun con menos de 18 arios (Repblica Dominicana, a. 12). 5) En Mxico se exige, adems, tener medios honestos de vida (a. 34): expresin equvoca que puede habilitar a la ley a excluir del derecho de voto a los mendigos, a quienes ejerzan la prostitucin o el juego, aunque sus actividades no configuren delito. La ciudadana se pierde o suspende (ambos trminos son, en realidad, equivalentes, porque la prdida, siendo temporal y no definitiva, funciona como una suspensin): a) Por adquirirse una nueva nacionalidad (Argentina, ley 346, salvo los casos de acuerdos de doble nacionalidad con Espaa e Italia; Brasil, a. 12). b) Por aceptar empleos u honores sin permiso del Congreso (Argentina, ley 346) o del Senado, salvo que fueran en organismos internacionales o fueran funciones religiosas, universitarias o culturales (Bolivia, a. 42.3); idem, pero slo en territorio dominicano (Repblica Dominicana, a. 15; Honduras, a. 42.3). c) Por aceptar ttulos u honores que no impliquen sumisin a un gobierno extranjero o condecoraciones (Mxico, a. 37.B.I y III). d) Por prestar servicios oficiales a un gobierno extranjero, sin permiso del Congreso (Mxico, a. 37.B.II). e) Por tomar las armas en ejrcito extranjero en tiempo de guerra (Bolivia, a. 41.1; Repblica Dominicana, a. 14; Honduras, a. 42). f) Por prestar ayuda en contra del Estado, en cualquier reclamacin diplomtica (Honduras, a. 42; Mxico, a. 37,B.V). g) Por aceptar de un gobierno extranjero funcin poltica de inteligencia o seguridad sin autorizacin del Ejecutivo; o por aceptar subsidios que impliquen sumisin a aquel gobierno (Paraguay, a. 34). h) Por incapacidad civil absoluta (Brasil, a. 15.11; Cuba, a. 135.a; El Salvador, a. 74; Paraguay, a. 32; Uruguay, a. 80.1). i) Por no cumplir con las obligaciones que fija la Constitucin durante el trmino de un ao (Mxico, a. 38.1). j) Por estar procesado penalmente (Mxico, a. 38.11; Uruguay, a. 80.2). k) Mientras duran los efectos de una condena penal (Argentina, ley electoral; Brasil, a. 15.111; Ecuador, a. 13.2; Mxico, a. 38.111; Paraguay, a. 32; Uruguay, a. 80.3). 1) Por vagancia y ebriedad consuetudinaria ... (Mxico, a. 38.IV). ni) Por estar prfugo de la justicia (Mxico, a. 38.V). n) Por rehusarse a cumplir la prestacin alternativa a la militar, en caso de objecin de conciencia (Brasil, a. 15.IV).
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) Por formar parte de organizaciones que por medio de la violencia tiendan a destruir las bases de la nacionalidad ... (Uruguay, a. 80.6). o) Por improbidad administrativa (Brasil, a. 15.V). p) Durante el servicio militar obligatorio (Brasil, a. 14; Argentina, ley electoral; Paraguay, a. 113). q) Por apoyar la reeleccin del presidente de la Repblica (El Salvador, a. 75; Honduras, a. 42.5). r) Por perder la nacionalidad (Colombia, a. 14; Panam, a. 127; Uruguay, a. 34). s) Por emplear medios fraudulentos para burlar la voluntad popular (Honduras, a. 42.4). t) Por comprar o vender votos en las elecciones (El Salvador, a. 75). u) Por interdiccin o pena judicialmente declarada (Costa Rica, a. 90.1 y 1; Cuba, a. 135.6; Chile, aa. 13, 16 y 17: tanto en el caso de penas aflictivas como en el de demencia; Repblica Dominicana, aa. 14 y 15); y, adems, por los delitos de traicin, espionaje o conspiracin (Ecuador, a. 13.1; El Salvador, a. 73; Honduras, a. 41; Mxico, a. 38.VI; Nicaragua, a. 47; Panam, a. 127; Per, a. 66; Uruguay, a. 80.4).
y) Los funcionarios que coarten la libertad de sufragio (El Salvador, a. 75; Honduras, a. 42.4; en este caso los ciudadanos en general). w) Por negarse a desempear un cargo de eleccin popular, sin justa causa, mientras dure el tiempo que lo debi desempear (El Salvador, a. 74). x) Por conducta notoriamente viciada (El Salvador, a. 75) o moralmente deshonrosa (Uruguay, a. 80.3). En Chile la rehabilitacin, cuando la prdida de la ciudadana se haya producido por delitos con penas aflictivas o por terrorismo, slo puede disponerse por el Senado o por una ley de qurum calificado, respectivamente (a. 17). En Hait no se puede perder la ciudadana (la capacidad jurdica) por motivos polticos (a. 41). Son causas de inelegibiliclad: Los inalistables (Brasil, a. 14.4).
Los analfabetos (Brasil, a. 14; Bolivia a. 221; Ecuador, a. 33: en este caso tienen derecho a voto, pero no la obligacin de hacerlo). Como podemos observar, de este modo se est reglamentando en la Cons`..itucin la idoneidad poltica para ocupar cargos electivos, tema que siempre ha merecido crticas en tanto implica una forma de restringir la soberana del pueblo.
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Los cnyuges o parientes consanguneos o afines, hasta segundo grado o por adopcin, en la jurisdiccin respectiva, del presidente de la Repblica, gobernadores o prefectos (Brasil, a. 14.5). Los militares, salvo que pasaran a situacin de inactividad (Brasil, a. 14.8). B. La constitucionalizacin de los partidos polticos El movimiento de constitucionalizacin de los partidos polticos ha ido cobrando cuerpo en el continente. Salvo la antigua Constitucin argentina, que no los prev en su texto, debindose considerar su formacin como implcita en el derecho cvico de asociacin con fines tiles ( a. 14), situacin que se reitera en Colombia (en la reforma de 1979, que no rige, se autoriz la reglamentacin por ley de los partidos polticos). En la Repblica Dominicana ( a. 104) y en Guatemala ( a. 223) se sostiene que es libre la organizacin de los partidos; en Nicaragua se reconoce el derecho a asociarse para formar partidos polticos ( a. 55); el Estado garantiza el pluralismo poltico ... ( a. 5). Las dems leyes fundamentales han establecido bases para la organizacin de los partidos, y las prerrogativas y condiciones para su desenvolvimiento: 1) Ellos son instituciones de derecho o inters pblico (Honduras, a. 47; Mxico, a. 41). 2) Los partidos polticos expresan el pluralismo de ideas, concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y son instrumentos fundamentales para la participacin poltica ... (Panam, a. 132; Per, a. 68); se trata de una correcta definicin doctrinaria impropia de una norma jurdica pero digna de ser adoptada con validez universal. 3) En cambio, en Cuba el Partido Comunista, vanguardia organizada marxista-leninista de la clase obrera, es la fuerza dirigente superior de la sociedad y del Estado, que organiza y orienta los esfuerzos comunes hacia los altos niveles de la construccin del socialismo y el avance hacia la sociedad comunista (a. 5); nico pas en el continente que, de ese modo, ha institucionalizado el partido nico; adems, en Cuba, la Unin de Jvenes Comunistas es la avanzada de la juventud que, bajo la direccin del Partido, es la encargada de preparar a sus miembros como futuros dirigentes ... ( a. 6). En Cuba la nica previsin normativa que hace mrito de las organizaciones polticas, sin vincularlas con el Partido Comunista ( aunque en los hechos ello no haya
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tenido materializacin), lo hace para reconocer el derecho de ellas sobre los bienes destinados a cumplir sus fines ( a. 23). 4) En El Salvador el sistema poltico es pluralista ... y la existencia de un partido nico oficial es incomparable con el sistema democrtico... (a. 85). En Hait el culto a la personalidad est formalmente interdicto (a. 7). 5) Se- establece el monopolio partidario de las candidaturas a cargos electivos en los siguientes pases: Bolivia, a. 223, en forma implcita; Ecuador, a. 37; Brasil, a. 14.V; el monopolio se extiende a los frentes o coaliciones formados en los partidos (Bolivia, a. 223). 6) En Colombia ha sido tradicional la posibilidad de candidaturas independientes, pero, en los hechos, los dos partidos histricos han monopolizado las candidaturas en el pas. 7) Sin embargo, en Bolivia, las agrupaciones cvicas reconocidas pueden formar parte de los frentes o coaliciones y presentar candidatos (a. 223). Tambin en Chile est sealada la posibilidad de candidaturas independientes de afiliacin partidaria (a. 18). Debemos saludar, el avance en el perfil participativo implicado en la institucionalizacin de las candidaturas independientes: una forma concreta de compensar la vigencia corporativa del sistema de partidos. La misma posibilidad est preceptuada en Panam (a. 132) salvo el caso de la eleccin de legisladores donde el monopolio lo tienen los partidos (a. 141.7) y en el Per (a. 69). En muchos de los pases del continente la consecuencia inmediata y directa de que se hayan instaurado gobiernos de facto ha sido la proscripcin o disolucin de los partidos polticos. Ello ocurri en la Argentina durante los gobiernos militares instaurados en 1955, 1966 y 1976; se cont para ello con la ratificacin institucional de tales violaciones por parte de sentencias en tal sentido pronunciadas por la Corte Suprema, las cuales, como bien seala Pablo Ramella,20 carecen de todo rigor jurdico. El control cualitativo o programtico sobre los partidos polticos est establecido a partir de la exigencia de que los programas partidarios resguarden la soberana nacional y el rgimen democrtico y pluralista (Brasil, a 17; Ecuador, a. 38; El Salvador, a. 85; Hait, a. 31.1; Honduras, a. 48; Panam, a. 133; Paraguay, a. 118; Venezuela, a. 114), a los derechos fundamentales (Brasil, a. 17), el respeto al orden constitucional (Costa Rica, a. 98) y que no tengan como base el sexo, la raza o la religin ... (Panam, a. 133). En Nicaragua se asegura la Ramella, Pablo, Derecho constitucional, p. 447.
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existencia de todas las organizaciones polticas ... excepto aqullas que pretendan el retorno al pasado ... ( a. 5): forma elptica de consagrar un severo control ideolgico dentro del proclamado pluripartidismo en libertad. En Paraguay ningn partido puede proclamar la abstencin de los ciudadanos en las elecciones (a. 119). Garca Laguardia destaca, al comentar la Constitucin guatemalteca de 1965, que el excesivo maximalismo en la regulacin del funcionamiento de los partidos polticos (recordemos que esa Constitucin proscriba a los partidos de orientacin marxista), no obstante que a primera vista aparecen como inofensivos en tanto regulan lo relativo a la afiliacin, reconocimiento, actividades, programas, antecedentes de la dirigencia, etctera, reflejan una encubierta intencin limitativa sobre la existencia misma de los partidos y sobre su actividad.21 En Chile el control ideolgico de los partidos es muy severo porque, si bien se garantiza el pluralismo poltico, se declara la inconstitucionalidad de los partidos polticos, movimientos u otras formas de organizacin, cuyos objetivos actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, o procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten ... ; adems, las personas que hubieren tenido participacin en los hedhos que motiven la inconstitucionalidad.., no podrn participar en la formacin de otros partidos polticos ... ni optar a cargos pblicos electivos, por el trmino de cinco aos, ni podrn ser rehabilitados en dicho trmino (a. 19.15). Nos hemos pronunciado en contra del control ideolgico partidario en otro estudio.22 A favor de ese control se inclinan Eduardo Ortiz y Ortiz, y Mario Justo Lpez, que analiza lo que l denomina partido antisistema. Los partidos polticos tienen como fin promover la participacin del pueblo en la vida democrtica, contribuir a la integracin de la representacin nacional y, como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de stos al ejercicio del poder pblico de acuerdo con los programas, principios e ideas qu postulen, mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo (Mxico, a. 41); como podemos apreciar, en
21 C fr. Garca Laguardia, Jorge Mario, La defensa de la Constitucin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad San Carlos, de Guatemala, 1983, pp. 21 y 22. 22 Quiroga Lavi, Humberto, op. cit., nota 2. 23 Ortiz y Ortiz, Eduardo, "Las reformas a la Constitucin de Costa Rica de 1949", Evolucin de la organizacin poltico-constitucional en Amrica Latina (19501975), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1978, vol. I, p. 273.
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Mxico no hay control cualitativo o ideolgico sobre los partidos polticos, a tenor de su regulacin constitucional. El control sobre el funcionamiento interno de los partidos se encuentra establecido a partir de la exigencia de los siguientes requisitos: a) El simple registro o reconocimiento de su personera (Bolivia, a. 22,4). h) No recibir fondos de origen extranjero (Brasil, a. 17.11; Chile, a. 19.15; Honduras, a. 50; Paraguay, a. 118). e) Obtener en las elecciones el cociente electoral que fije la ley, bajo apercibimiento de disolucin automtica (Ecuador, a. 38): recaudo ste que atenta contra la libertad poltica, porque si el partido est disuelto ser muy difcil que sus ideas logren la adhesin suficiente de la ciudadana, que le permita legalizar su situacin. Un verdadero cuello de botella para el pluralismo poltico. d) Rendir cuentas sobre la aplicacin de la contribucin proveda por el Estado para financiar los gastos electorales (Costa Rica, a. 96; Panam, a. 135; Brasil, a. 17.111). e) La nmina de sus militantes estar registrada en el servicio electoral del Estado, quien guardar reserva, la cual ser accesible a los militantes del partido; su contabilidad es pblica (Chile, a. 19.15). f) Efectiva democracia interna (Chile, a. 19.15; Uruguay, a. 77.11.a; Brasil, a. 17.1V). g) Contar con el nmero de afiliados que fije la ley (Ecuador, a. 38), cuyo techo no puede exceder el 5% (Panam, a. 132). h) Estar organizado a nivel nacional (Ecuador, a. 38). i) Hacer alianzas con organizaciones de otros pases (Paraguay, a. 118). Dar amplia publicidad a sus cartas orgnicas (Uruguay, a. 77.11.b). k) Sus estatutos deben establecer normas de fidelidad y disciplina partidaria (Brasil, a. 17.1); de este modo se institucionaliza el sistema de partidos y una tendencia hacia la burocratizacin interna. 1) No funcionar como organizacin paramilitar (Brasil, a. 17.4). El apoyo econmico del Estado a los partidos no puede exceder del 2% del presupuesto nacional, distribuido entre ellos en proporcin a los votos obtenidos; pero no tendrn derecho a percepcin los partidos que no hubieren obtenido el 5% de los votos vlidos emitidos (Costa Rica, a. 96); tambin estn autorizados dichos gastos en forma anticipada, lo cual ha merecido la crtica de Ortiz Ortiz, porque, segn l, ello favorece la consolidacin en el poder de los partidos que han ganado las elecciones anteriores, pues ellos sern los que percibirn la mayor cuo-
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HUMBERTO QUIROCA L,AV
ta, y tambin permite la falsa continuidad de partidos que se hayan desecho despus de la derrota.24 El Estado financiar los gastos de los partidos polticos (Honduras, a. 49; Panam, a. 135; Brasil, a. 17.3); ...a ellos se les otorgar, en forma equitativa, un mnimo de elementos para desarrollar su actividad... ( Mxic, a. 41). En opinin de Schica el subsidio estatal a los partidos puede ser contraproducente porque, al no ser financiados por la sociedad, se tornan en organizaciones paraestatales, dependientes de los gobiernos.25 Nosotros no coincidimos con esta apreciacin porque, en tal caso, los partidos formados por adherentes pobres o sin recursos econmicos, pero con buenas ideas, no podran competir en igualdad de condiciones con los partidos de los poderosos; el crdito pblico debe asistir al ejercicio de los derechos cvicos, de lo contrario la economa gobernar la poltica, con desmedro de los principios ticos. Jorge Carpizo seala que en Mxico la categora de inters pblico otorgada a los partidos los equipara a los sindicatos y ejidos; es decir, el Estado adquiere la obligacin de garantizarles las condiciones para su desarrollo, as como de propiciar los elementos mnimos para su accin." Los partidos polticos tendrn derecho en forma permanente al uso de los medios de comunicacin social (Mxico, a. 41; Per, aa. 70 y 71; Panam, a. 134; Brasil, a. 17.3), en forma proporcional a los votos obtenidos en sus ltimas elecciones (Per, a. 70) ... y a recibir informes del Estado sobre cualquier materia de su competencia, salvo en materias reservadas de carcter diplomtico (Panam, a. 134). Un dato trascendente lo marca Panam al atribuirle a los partidos polticos el derecho de revocar los mandatos de los legisladores que ellos hayan postulado, bajo las siguientes condiciones; que estn previstas las causales y el procedimiento en el Estatuto del partido; las causales deben ser violaciones graves a los Estatutos y plataforma ideolgica; el afectado tiene derecho a defenderse en dos instancias; la decisin partidaria est sujeta a revisin del Tribunal Electoral ( a. 145). De este modo, se establece el mandato imperativo en dicho pas y, como consecuencia, se consagra la pertenencia de las bancas legislativas al partido que las nomin. Csar Quintero prefiere la revocatoria partidaria a la popular a la que denomina circuital pues, segn l, las formalidades exigidas para su procedencia le dan seriedad y equidad a la "novedosa institucin".21 En los restantes sistemas debe entenderse que las bancas
24 Idem,
25
p. 271. Schica, Luis Carlos, op. cit., nota 1, p. 154. 26 Carpizo, Jorge, op cit., nota 13, p. 355. 27 Quintero, Csar, op. cit., nota 14, p. 108.
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pertenecen al pueblo: forma especfica de no afectar el sistema representativo. Los militares y los ministros de cualquier culto no pueden pertenecer a ningn partido poltico ni realizar propaganda poltica (El Salvador, a. 82). Dicha inhabilidad les alcanza, en el Uruguay, a los militares y policas, a los magistrados judiciales y electorales y a los directores de los entes autnomos (a. 77.4); en ese pas el presidente de la Repblica no puede actuar ni ser dirigente poltico ( a. 77.5). Los ministros de los cultos sern considerados como personas que ejercen una profesin ( Mxico, a. 130). Queda prohibida la formacin de agrupaciones polticas cuyo ttulo tenga relacin con alguna confesin religiosa (Mxico, a. 130). Podemos afirmar que los partidos polticos latinoamericanos se han encontrado sometidos a restricciones funcionales provenientes de adoptar el modelo de los "cuadores" partidocrticos europeos; modelo poco apropiado a las necesidades de sociedades pasivas y poco culturalizadas como las nuestras. Ellos son deficientes en su funcin de adoctrinamiento y promocin comunitaria; establecen dbiles articulaciones con sus simpatizantes; sus procedimientos selectivos son cooptativos; sus ideologas y programas son muy vagos y sus estructuras se encuentran superpuestas al caciquismo local; son, en suma, canales vacos de opiniones vivas
C. El sufragio y los sistemas electorales El sufragio es una funcin constitucional (Colombia, a. 179; Costa Rica, a. 93); tambin est definido como un deredho y una funcin pblica (Honduras, a. 44; Paraguay, a. 111; Venezuela, a. 110); de carcter universal, igual y secreto (Cuba, aa. 134 y 135; Chile, a. 15; Repblica Dominicana, a. 88; Ecuador, a. 33; El Salvador, a. 78; Honduras, a. 44; Mxico, implcito en el a. 52; Nicaragua, a. 132; Panam, a. 129; Costa Rica, a. 93; Paraguay, a. 111; Per, a. 65; Uruguay, a. 77: este pas hace referencia slo al carcter secreto, al igual que en Venezuela, a. 113). Con excepcin de Argentina, Cuba, Colombia y Nicaragua, en los restantes pases de Latinoamrica la obligatoriedad del sufragio est dispuesta en el texto constitucional (en la Argentina ello est reglado en
28 Estas ideas, que compartimos, son de Luis Carlos Schica y Gregorio Becerra. Cfr. Schica, Luis Carlos, op. cit., nota 1, p. 167 y Becerra, Gregorio, "La exacta dimensin de la reforma de 1979", Revista de la Universidad de Colombia, vol. XXI, 1980, p. 78.
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HUMBERTO QUTBOGA LAVIE
la ley). Nadie podr proclamar o recomendar la abstencin electoral (Paraguay, a. 111). Comentando la no obligatoriedad del sufragio en Colombia, nos die Luis Carlos Schica que "la abstencin electoral creciente est indicando la necesidad de una revisin, orientada a buscar mecanismos ms adecuados de participacin ciudadana, sustitutivos o complementarios del sufragio, y en que se pueda lograr una representatividad mayor en los elegidos".29 Esto quiere decir que no es necesario establecer el voto obligatorio para impulsar una mayor participacin ciudadana; el desafo de la democracia social es encontrar otros instrumentos, adems del voto, para conseguir el autogobierno de la sociedad. Tambin coincidimos con Schica en que la gran evolucin del rgimen electoral en el ltimo siglo dado que de restringido el sufragio se hizo universal, de calificado pas a igualitario, de secreto a pblico, de indirecto a directo, de representacin homognea a proporcional no ha bastado para democratizar el sistema poltico, porque "mientras no haya democracia interna en los partidos ... la mejora de los mtodos electorales y su apariencia democrtica no reavivan la legitimidad que procede del autntico consenso.39 En Colombia se han pronunciado a favor de la obligatoriedad del voto el ex presidente Alberto Lleras Camargo: "lo que yo vera como decisivo para nuestras costumbres polticas sera la obligacin de votar... pues mientras el voto sea voluntario podemos garantizar un muy alto volumen de abstencin". 31- En sentido coincidente, Carlos RestrepoPiedrahita aclara que si bien dicha obligatoriedad puede establecerse por ley, es preferible que se haga por reforma constitucional.32 La universalidad del sufragio impacta en la cuestin del voto de ls analfabetos, quienes, debido a su situacin cultural, en vez de poder utilizar el instrumento de voto como elemento liberalizador, se convierten en fciles objetos de la conduccin de la dirigencia o de los latifundistas. Cmo lograr una representacin poltica de los analfabetos latinoamericanos, a favor de su liberacin cultural y no de su utilizacin poltica? stas son las cuestiones a resolver de cara a una realidad donde resulta imperioso que la cultura gobierne a la poltica, y no a la inver-
de agosto de 1972. 32 Restrepo Piedrahita, Carlos, "Evolucin poltico-constitucional en Amrica Latina (1950-1975); el caso de Colombia", Evolucin de la organizacin. , cit., nota 23, vol. II, pp. 176 y 177.
29 Schica, Luis Carlos, op. cit., nota 2 Mem, p. 145. 31 El Tiempo, Bogot, 24 de julio y 8
1, p. 105.
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sa.33 Una enftica defensa del voto de los analfabetos en el Ecuador est hecha por Julio Csar Trujillo Vzquez; l sostiene que, a la larga, dicha posibilidad redundar a favor de la liberalizacin de ese sector social, a despecho de la hiptesis de manipulacin del cual es objeto." Los sistemas electorales dispuestos en las Constituciones latinoamericanas son los siguientes: 1) La representacin proporcional de las minoras, sin indicar el sistema, est dispuesta en: Bolivia, a. 60; Brasil, a. 45; Costa Rica, a. 95.6; Repblica Dominicana, a. 91; Ecuador, a. 34; El Salvador, a. 79; Guatemala, a. 157; Honduras, a. 46: aunque en es:-.e pas est determinada la alternativa del sistema mayoritario; Nicaragua, a. 132; Panam, a. 141: combinado con el sistema uninominal; Paraguay, a. 111; Per, a. 65; Venezuela, a. 113. 2) La representacin proporcional por cociente, con distribucin de los puestos sin cubrir de acuerdo con el orden descendente de los residuos, est dispuesta en Colombia ( a. 172). 3) La eleccin uninominal por circunscripciones est dispuesta en forma expresa en Hait (a. 90); en Cuba lo est en forma implcita ( a. 138), en tanto que en Chile se habla de la eleccin por distritos electorales, dejando a la ley la fijacin del sistema ( a. 43). En Cuba el sistema funciona por mayora absoluta de votos, con la consideracin de una segunda vuelta ( a. 140); en Panam el sistema est indicado para los distritos con no ms de 30,000 habitantes ( a. 141). 4) Un sistema mixto: 300 diputados elegidos por distritos uninominales, por votacin mayoritaria relativa, y 200 elegidos por representacin proporcional, mediante listas regionales, es el que rige en Mxico ( a. 52). Los diputados elegidos por representacin proporcional (diputados de partidos) slo pueden serlo si el partido al cual pertenecen obtiene el 1.5% del total de los votos emitidos y si su partido no hubiere obtenido el 51% de la votacin nacional efectiva; si ningn partido atiene dicho 51%, le ser asignada dicha mayora en la Cmara al partido que tenga ms constancias de mayora; ningn partido puede tener ms del 70% de la integracin total de la Cmara. De esta forma, el sistema de distribucin de enrules establecido en Mxico asegura varios objetivos: estn representadas las circunscripciones territoriales, con lo cual se asegura una relacin de inmediatez entre pueblo y representante; estn representados los partidos, con lo cual se asegura la presencia de
33 Al respecto, pueden verse las reflexiones que hace Garca Belande, Domingo, op. cit., nota 8, p. 65. 34 Actualizacin o crisis del constitucicmalisrno social en Ecuador, Quito, Ed. Universidad Catlica, 1977.
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las ms importantes lneas de accin poltica del pas; est asegurado que un partido tenga mayora absoluta en la Cmara, con lo cual se garantiza la gobemabilidad del sistema y se evitan las necesidades de coalicin que suelen entorpecer la gestin de gobierno. 5) El sistema de ley por lemas se encuentra establecido en el Uruguay, en forma simultnea con el de representacin proporcional, con la exigencia de que el lema tenga carcter permanente, vale decir que haya obtenido representacin parlamentaria en el ltimo comicio nacional ( a. 79). La cantidad de diputados o representantes es proporcional a la cantidad de la poblacin de cada distrito, de acuerdo con la fijacin legal (Argentina, a. 37; Bolivia, a. 60; Cuba, a. 138; Ecuador, a. 56; Guatemala, a. 157; Per, a. 167; Venezuela, a. 151: en este pas dicha base no podr exceder el 1% de la poblacin de todo el pas; Brasil a. 45.1: pero cada Estado no puede tener menos de 8 ni ms de 70 diputados, a cuyo efecto la ley har un ajuste anual de la base respectiva; cada territorio elige 4 diputados). Dicha cantidad se modifica luego de cada censo ( decenal), pudindose aumentar pero no disminuir la base establecida en la Constitucin histrica (Argentina, aa. 38 y 39; Ecuador, a. 56; Nicaragua, a. 132). En la Repblica Dominicana se establece una cantidad fija para determinar el nmero de representantes (uno cada 50,000 habitantes o fraccin de 25,000) (a. 24). En el Uruguay no podr haber en cada distrito menos de dos diputados ( a. 88); en el mismo sentido en Venezuela (a. 151). En Brasil, comentando la restriccin de 70 diputados por Estado, Eduardo Kugelmas sostiene que ella no ha satisfecho la expectativa de equilibrio representativo reclamado por los estados superpoblados que estaban magramente representados; San Pablo debera tener 115 representantes, de acuerdo con su poblacin, antes tena 60 y ahora slo podr incrementar 10 diputados ms. 35 Adems, segn Kugelmas, dicho criterio tiene un fundamento autoritario, porque se minora la representacin de los sectores ms populosos contrarios a polticas oficialistas." Argumentos equivalentes pueden sostenerse en Argentina, donde el mnimo de 5 diputados por provincia o distrito electoral, segn lo fija la ley electoral, potencia a los distritos menos poblados en perjuicio de los ms populosos. De todos modos, tambin hay argumentos federativos: se introduce un criterio de equilibramiento distrital en diputados con inspiracin equivalente al criterio igualitario de representacin del Senado.
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Cfr. O Estado de So Paulo, nm. especial, 5 de octubre de 1988. Ibidem.
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No en todos los pases las Constituciones definen el sistema electoral para la designacin de representantes populares. En la Argentina slo se establece que dicha eleccin ser directa y a simple pluralidad de sufragio (a. 37), dejando a la ley la determinacin del sistema electoral. Establecen tambin la eleccin directa por voto universal: Bolivia, a. 60; Costa Rica, a. 93; Colombia, a. 171; Chile, a. 43; Repblica Dominicana, a. 17; El Salvador, a. 78; Guatemala, a. 157; Hait, a. 89; Honduras, a. 44; Mxico, a. 52; Nicaragua, a. 132; Panam, a. 140; Paraguay, a. 111; Uruguay, a. 88; Venezuela, a. 151. La legislacin en materia electoral no podr entrar en vigor sino un
ao despus de su promulgacin (Brasil, a. 16), ni ser sancionada seis meses antes ni cuatro despus de la celebracin de una eleccin popular, cuando el Tribunal Supremo hubiera manifestado su desacuerdo (Costa Rica, a. 97). La propaganda electoral no puede ser realizada sino cuatro meses antes de la eleccin presidencial, dos meses antes de la de diputados y uno de la de consejeros municipales (El Salvador, a. 81). Al analizar el sistema electoral venezolano pero con una valoracin que l hace extensiva al resto del continente Allan R. Brewer-Caras sostiene que el sistema proporcional dificulta la formacin de gobiernos capaces de representar las mayoras nacionales. Se deben lograr afirma Brewer gobiernos que gobiernen y no instituciones polticas cada vez ms dbiles. Una cosa es representacin de minoras y otra gobierno de minoras." Sin un respaldo mayoritario en el Congreso, el presidente de la Repblica no puede gobernar, corrobora el distinguido politlogo venezolano Juan Carlos Rey." Csar Quintero sostiene que el sistema de representacin por circuito no hace al diputado representante de dicha fraccin popular, pues ellos representan a la nacin. 39 Esta tesis no la compartimos porque una cosa no excluye a la otra, sino, por el contrario, se refuerzan recprocamente. Por aquellos argumentos, Quintero objeta tambin la necesidad de que los diputados residan en su distrito desde un ao antes de su eleccin. A tenor de las bases constitucionales que hemos expuesto, los sistemas electorales implantados han sido los siguientes: a) En Honduras, el sistema de ley por lemas para la eleccin de presidente, designado, diputados y concejales municipales (Dec. 89/85),
37 Cfr. Brewer-Caras, Allan R., Cambio poltico y reforma del Estado en Venezuela, Madrid, Tecnos, 1974, pp. 200, 201 y SS. 38 Vase Rey, Juan Carlos, "El sistema de partidos venezolanos", Politeia, Caracas, nm. 1, 1972, p. 225. 39 Op. cit., nota 14, p. 108.
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aplicndose para la distribucin de las bancas de diputados el sistema proporcional por cociente por simple mayora, segn lo fija la ley. b) En Costa Rica se aplica el sistema proporcional por cociente, subcociente y mayor residuo (aa. 134 y 135 del Cdigo Electoral) para la eleccin de diputados. c) En la Repblica Dominicana se aplica la representacin proporcional a nivel nacional y provincial (ambos distritos estn representados en la Asamblea); cuatro partidos han obtenido representantes despus de 1982. d) En Guatemala se utiliza el sistema de doble vuelta para la eleccin de presidente, el sistema D'Hont para diputados y concejales edilicios, y mayora relativa para los alcaldes. Los diputados se eligen por lista nacional y por cada departamento. e) En El Salvador, Paraguay, Ecuador y Bolivia, rige el sistema proporcional, de acuerdo con la precisin constitucional (a. 79), pero no hemos obtenido precisin sobre su modalidad de aplicacin. f) En Brasil ha regido, hasta las elecciones de 1986, el sistema proporcional para elegir diputados, por la variante de doble cociente, el electoral y el partidista (este ltimo porque como cada votante ^sufraga por un candidato y no por lista, ello le permite ubicar a sus candidatos en las bancas a cubrir). Segn Afonso da Silva el sistema proporcional en Brasil ha favorecido la corporativizacin de los partidos, que se encuentran penetrados por los distintos sectores de inters, con perjuicio de la defensa de los intereses generales." g) En Argentina rige el sistema Dliont para la eleccin de diputados, con una sobrerrepresentacin a favor de las provincias menos pobladas, pues ningn distrito puede tener menos de 5 diputados; esto ha llevado a que la base representativa de los centros urbanos muy poblados es mucho mayor que las de aqullas, con lo cual se afecta el sistema representativo a favor de la posibilidad de la proporcionalidad a nivel federativo. h) En Mxico ya hemos visto que la Constitucin establece un sistema mixto-uninominal y proporcional, de forma tal que (al igual que en Alemania) cada elector dispone de dos votos. El sistema de distribucin proporcional utilizado establece una opcin entre el de cociente natural y resto mayor y el de cociente rectificador, cociente de unidad y resto mayor (aa. 157, 158 y 160 de la LFPPE). i) En Venezuela se utiliza el sistema de representacin proporcional con listas cerradas y bloqueadas, para la eleccin de legisladores. Se
4 Cfr. el trabajo de Silva, Afonso da, en Cuadernos CAPEL, nm. 25.
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debe tener en cuenta que en el caso de los senadores, que tambin son elegidos por votacin directa, si bien la representacin de las minoras est prevista en la Constitucin ( a. 148), queda a criterio de la ley fijar la cuanta y modalidad de su representacin. j) En Colombia el sistema proporcional del cociente, que tiene determinacin constitucional, se aplica con la modalidad del cociente simple (sistema Hare) y por excepcin; cuando en una circunscripcin slo se tienen que cubrir dos puestos, se aplica el cociente rectificado (sistema Hagenbach-Bischoff), en el cual el divisor es tres. k) En Uruguay se utiliza el sistema electoral de lemas (tanto para presidente como para legisladores), donde cada elector tiene doble voto simultneo (por el lema y por el candidato dentro del lema): ganan el lema y el sublema que obtienen mayora simple, los cuales se distribuyen las bancas por representacin proporcional. 1) En Per se aplica el sistema proporcional puro. ni) En Chile, como no hay democracia en funcionamiento, el sistema electoral no est implantado. n) En Panam el sistema es alternativo, segn vimos: proporcional para los distritos de ms de 30,000 habitantes y uninorninal para los de menor poblacin. El sistema proporcional que se aplica es el de cociente, medio cociente, y residuos electorales (aa. 272 y 273 del Qdigo Electoral). ) En Cuba y Hait rige, por imperio de la Constitucin, el sistema uninominal. o) En Nicaragua se aplica una variante del sistema proporcional conocida como holandesa, porque los residuos se suman y vuelven a dividir entre el nmero de bancas sobrantes para obtener un nuevo cociente repartidor de dichas bancas (aa. 122 a 125 de la ley electoral). 9. La formacin del derecho internacional en Latinoamrica: la integracin latinoamericana en el orden constitucional Hoy la integracin latinoamericana es un llamado a gritos, un imperativo de los tiempos, impuesto por la necesidad de romper el aislamiento y la debilidad a la que se encuentran sometidos los pueblos de esta parte del continente. No es la finalidad de este estudio analizar los factores que han impedido llevar adelante la tan ansiada integracin; lo cierto es que un tema que estuvo ausente en la preocupacin de los constituyentes del siglo pasado, hoy ya ocupa un lugar destacado dentro de los captulos que forman el orden constitucional. Analizaremos
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el estado de cosas en breve sntesis, a partir de la consideracin sobre cmo se definen las diversas Constituciones en sus relaciones con el derecho internacional. 1) Pases que proclaman la supremaca del derecho internacional sobre el internacional: los principios de derecho pblico contenidos en la Constitucin no pueden ser desconocidos por los tratados internacionales (Argentina, a. 27). Se trata de un sistema dualista donde la Constitucin del Estado no prev cesin de competencias a rganos supranacionales ni se auspicia la integracin continental. En Hait la Asamblea Nacional no puede ratificar tratados que incluyan clusulas contrarias a la Constitucin (a. 276); los tratados abrogan las leyes que le son contrarias ( a. 276.2); tambin en Hait se propicia la integracin latinoamericana en la medida que ello no comporte una violacin de la Constitucin (a. 277); en Mxico no estn autorizados los tratados que alteren los derechos y garantas constitucionales (a. 15); en Paraguay la Constitucin est por encima de los tratados (a. 8). 2) Pases que se pronuncian a favor de la integracin de los pueblos de Amrica Latina, propiciando la formacin de una comunidad latinoamericana de naciones: Brasil, a. 4; Cuba, a. 12.g; Repblica Dominicana, a. 3 con un pronunciamiento a favor de la solidaridad econmica de los pases de Amrica; Ecuador, a. 3: con la indicacin expresa de que se podrn formar asociaciones de Estados para la formacin y defensa de los intereses comunitarios; El Salvador, a. 89: pas que privilegia la integracin centroamericana y acepta la delegacin de potestades supranacionales; el sometimiento a arbitraje est admitido en este pas, pero necesita de las tres cuartas partes de los votos de los diputados electos para resolver las cuestiones de lmites (aa. 146 y 147). En la misma lnea se inscriben: Nicaragua (a. 9), pas que se reconoce como parte de la nacin centroamericana; Paraguay, en tanto acepta incorporarse a sistemas multilaterales internacionales de desarrollo, cooperacin y seguridad ( a. 9); Per, al promover la integracin con miras a formar una comunidad latinoamericana de naciones ( a. 100): en este pas se precisa que agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos constitucionales puede recurrir a tribunales internacionales constituidos por tratados en los cuales el Per es parte (a. 305); Uruguay, en tanto procura la integracin total y econmica de Latinoamrica ... referida a la defensa comn de la produccin y a la efectiva complementacin de los servicios pblicos (a. 6).
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En Costa Rica est definida en forma genrica la transferencia de competencias a un orden comunitario por parte de la Asamblea Legislativa (a. 121.4). La misma determinacin, con el objeto de crear entidades supranacionales para lograr la integracin econmica, est dispuesta en Colombia (a. 76.18). 3) Pases que proclaman la supremaca de los tratados sobre las leyes (Costa Rica, a. 7). Ello ser meramente formal en el caso de los tratados ordinarios, dado que, como ellos son aprobados por leyes, la ley posterior deroga a la anterior; pero tendr vigencia en el caso de los tratados de integracin, en la medida que ellos precisen mayora especial (dos tercios) para su aprobacin (Costa Rica, a. 7). Ortiz y Ortiz seala que al no existir procedimiento previsto para hacer volver la supremaca del tratado sobre la ley, no cabe otro que la denuncia de inconstitucionalidad por violacin del a. 71.41 En materia de derechos humanos, los tratados firmados por Guatemala tiene preeminencia sobre el derecho interno (a. 46). En Honduras, (a. 18) y El Salvador (a. 144), si hay conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero; en Honduras se proclama la obligacin de la ejecucin de las sentencias judiciales o arbitrales internacionales ( a. 15). En Panam el Estado acata las normas del derecho internacional (a. 4). Csar Quintero sostiene el anacronismo de esta norma, mal copiada de la Constitucin de Weimar y de la espaola de 1931, porque la mayora de los tratados internacionales le son lesivos a Panam.42 En Per, en caso de conflicto entre tratado y ley prevalece el primero (a. 101); estos tratados de integracin prevalecen sobre los dems que fueran celebrados entre las mismas partes (a. 106); esto significa otorgar una particular rigidez a los tratados de integracin que slo pueden ser reformados puntualmente y no a travs de la reforma de otro tratado. Adems, al tener los tratados internacionales jerarqua constitucional, ellos nicamente pueden ser modificados por el procedimiento de reforma constitucional (a. 105): entendiendo la doctrina que el Tribunal de Garantas Constitucionales puede tutelar los derechos introducidos por dichos tratados en la Constitucin, a travs del amparo y del habeas corpus.43
41 Op. cit., nota 23, p. 267. Op. cit., nota 14. 43 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "La Constitucin y su defensa (ponencia general)", La Constitucin y su defensa, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones jurdi. cas, 1984, p. 80, y Garca Belande, Domingo, "La nueva Constitucin peruana", Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ario XIV, nm. 40, enero-abril de 1981, pp. 269 y ss.
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En Colombia, Schica sostiene que los tratados internacionales no pueden ser declarados inconstitucionales por la Corte, en virtud de que el Congreso debe aprobarlos por ley: no coincidimos con esta apreciacin porque, en tal caso, y por los mismos argumentos, no procedera la declaracin de inconstitucionalidad de ninguna ley o de las insistidas por el Congreso luego del veto presidencia1.44 Los postulados que orientan la poltica de los tratados internacionales en Amrica Latina son: a) Afianzar relaciones de paz y comercio (Argentina, a. 27). b) Prevalecencia de los derechos humanos, autodeterminacin, no intervencin, paz, repudio al terrorismo, asilo poltico (Brasil, a. 4). c) Estimular el desenvolvimiento econmico y social de la Repblica (Hait, a. 277). d) Fomentar la conciencia de solidaridad internacional en la independencia y en la justicia (Mxico, a. 3): principio postulado en relacin con la educacin que imparta el Estado. e) Luchar contra el colonialismo, el imperialismo, el facismo, reconociendo la legitimidad de las guerras de liberacin nacional, paz digna y duradera, autodeterminacin de los pueblos (Cuba, a. 12). f) No intervencin (Repblica Dominicana, a. 3); condena del colonialismo y la discriminacin racial, con reconocimiento del derecho de los pueblos de liberarse de los sistemas opresivos; paz y cooperacin internacional (Ecuador, aa. 3 y 4). g) Respeto a los principios democrticos y republicanos y a los derechos individuales y sociales de sus habitantes (El Salvador, a. 89); no se pueden celebrar tratados que afecten la forma de gobierno, la integridad del territorio, la soberana de la Repblica ni los derechos constitucionales (a. 146). h) Contra todo tipo de discriminacin, colonialismo, imperialismo o racismo.., inspirada en los ideales unitarios de Bolvar y Sandino (Nicaragua, aa. 5 y 9). i) Solidaridad humana, autodeterminaciq no intervencin, paz y democracia universales, prohibicin de violar la integridad territorial, soberana e independencia de la Repblica (Honduras, aa. 15 y 19). j) Se condenan las guerras de agresin y toda forma de colonialismo; se desea paz y respeto a los derechos humanos y a la soberana de los pueblos; no intervencin y autodeterminacin (Paraguay, a. 9).
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Constitucin y su defensa, cit., nota anterior, p. 356.
Vase Schica, Luis Carlos, "La Constitucin y su defensa (Colombia)", La
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k) Se promueve la solidaridad internacional ... , se rechaza toda forma de imperialismo, colonialismo y discriminacin racial. El Per es solidario con los pueblos oprimidos del mundo (Per, aa. 22 y 88). /) Se propicia el arbitraje como medio de solucin de conflictos internacionales u otro medio pacfico (Uruguay, a. 6 y Venezuela, a. 129). En todos los Estados la intervencin del Poder Legislativo resulta necesaria para convalidar los tratados. En Panam, adems, respecto de los tratados referidos al Canal de Esclusas, ellos deben ser: sometidos a referndum popular (a. 310). En Honduras ( a. 21), en Per (a. 104) y en Venezuela (a. 128), el Poder Ejecutivo en materias de su exclusiva competencia, puede celebrar convenios internacionales, sin previa aprobacin del Congreso; en Honduras y en Per, si un tratado viola una norma de la Constitucin debe ser aprobado por el procedidimiento que rige la reforma de aqulla ( aa. 17 y 104, respectivamente). Cuando las Constituciones ratifican los tratados internacionales, stos pasan a tener rango constitucional, dado que dicha ratificacin la produce el Poder Constituyente y no el constituido. En tales casos la denuncia de dicha ratificacin no cabe que sea hecha por ley sino por una reforma de la Constitucin. Se encuentran en tal situacin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de la ONU y su Protocolo Facultativo, en el Per (clusula anexa 16), en Nicaragua (a. 46); la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica (en el Per, clusula anexa 16; en Nicaragua, a. 46); el Convenio 151 de la OIT (en el Per, clusula anexa 17); la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (en Nicaragua, a. 46); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de la ONU (en Nicaragua, a. 46). En Ecuador hay una ratificacin general de todos los convenios internacionales vigentes en la medida que reconocen derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales ( a. 44).
CAPTULO DOS
LA CONSAGRACIN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN LATINOAMRICA 1. El Estado social en Latinoamrica como un orden econmico constitucional 78 2. El Estado social como un orden de prestaciones a cargo del Estado (el Estado de prestaciones) 103 A. La proteccin de la salud 105 B. La proteccin de la cultura 107 C. El rgimen de la reforma agraria 110 D. La proteccin de la familia 113 E. Los regmenes de asistencia, seguridad y previsin social 118 F. La proteccin de la ciencia y la tecnologa 123 G. La proteccin de las comunidades indgenas 123
CAPTULO DOS
LA CONSAGRACIN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN LATINOAMRICA Ya sealamos que las modernas Constituciones de Brasil, del Per y de Honduras definen institucionalmente a sus pases como Estados sociales o democrticos de derecho, o como democracias participativas. De todos modos, ms all de los rtulos, importan los efectos y los principios, de modo tal que a ellos deberemos acudir para desentraar el justo perfil del Estado social latinoamericano. Al Estado social hay que definirlo como "Estado de prestaciones" sin desmedro del "Estado de libertades". El Estado se obliga para asegurar el equilibrio y desenvolvimiento estructural de cada nacin, a falta de lo cual la crisis se torna desestabilizante. Son ingobernables los pases apoyados en estructuras fracturadas por la debilidad que genera el hambre, la desnutricin, el analfabetismo y las epidemias: en Latinoamrica el mapa social est dibujado por agudos desequilibrios; la mano del Estado resulta insoslayable para impulsar la generacin de nuevas energas, para evitar la prdida o la huida de sus recursos propios y el no reciclaje de tanta riqueza abandonada a su suerte, as como para propulsar el ingreso de todos aquellos bienes o recursos que faltan en nuestras tierras. En este marco de ideas el Estado social latinoamericano se realiza en el texto de sus Constituciones polticas a travs de cuatro grandes captulos: 1. Como un orden econmico constitucional, que cumple el objetivo de fijar las reglas bsicas para el desarrollo de cada economa, en forma equilibrada y con controles suficientes. 2. Como un orden de prestaciones sociales a cargo del Estado, las ms de las veces asumidas slo programticamente, como indicacin a las asambleas legislativas para pautar su responsabilidad poltica, y las menos, con la posibilidad de hacerlas cumplir operativamente. 3. Como un sistema de participacin social y de acceso al bienestar de toda la sociedad, o de sus sectores ms necesitados, a cuyo fin se
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disponen medios procedimentales concretos y se organizan a las unidades sociales en tal sentido. 4. Como un orden de derechos sociales a favor de los sectores ms necesitados, de forma tal que las prestaciones en estos casos no son debidas por el Estado, sino por los sectores sociales que en la respectiva relacin contractual se encuentran en condiciones de satisfacer dichas prestaciones. Se trata de una operatoria ms intensa del poder de polica, como modalidad del principio de limitacin de los derechos individuales en aras de la defensa y proteccin del inters pblico. Iremos desgranando el anlisis de estos cuatro grandes tpicos, segn han tenido tratamiento en las Constituciones de Latinoamrica. 1. El Estado social en Latinoamrica como un orden econmico constitucional Este Estado establece los principios estructurales y programticos a partir de los cuales debe desarrollarse la poltica econmica social en cada pas. En tal sentido la Argentina, con la Constitucin ms antigua del continente, siguiendo los lineamientos de texto escueto y marco como la de Estados Unidos, no ha hecho otra cosa que establecer muy limitados principios de orden econmico. Apenas si dispone cules son los recursos que forman el tesoro nacional (a. 4), dejando indeterminado cules son los impuestos internos que corresponden a la jurisdiccin federal y a las provincias salvo el caso de los impuestos directos que son de jurisdiccin provincial (a. 67.2): clusula derogada en los hechos por una prctica que ha cambiado a la excepcin prevista en esa norma, en la regla de operacin; sin embargo, s est establecido en forma precisa que "en todo el territorio de la nacin no habr ms aduanas que las nacionales" (a. 9). En los dems todo est gobernado por postulados de libertad: de propiedad, de comercio, de trnsito, de circulacin de bienes, de navegacin( aa. 10, 11, 12, 14, 17 y 26) y de igualdad federativa en materia portuaria ( a. 12), clusula que hubiera debido extenderse a un mbito ms general. En la Argentina la intervencin del Estado en la economa slo est tibiamente prevista en la potestad expropiatoria por causa de utilidad pblica y previamente indemnizada (a. 17), en el fomento de la inmigracin europea ( a. 25), en el monopolio del Estado para hacer sellar moneda y fijar su valor, as como establecer un banco nacional (central); empero, a partir de la "clusula de la prosperidad" (a. 67.16), el Congreso puede proveer lo conducente al adelanto y bienestar de todas las pro-
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vincias y al progreso de la ilustracin, dictando planes y promoviendo (perfil permisivo de la intervencin del Estado), la industria, la entrada de capitales y, en general, el desarrollo econmico del pas. A partir de este escueto esquema normativo, el orden econmico constitucional latinoamericano se ha ido incrementando, de forma tal que constituye un esquema estructural, el cual, si bien no puede ser considerado como suficiente para determinar un concreto avance en los anhelos de desarrollo para nuestros pueblos, marca, s, una definicin programtica tentativa en tal sentido. Analizaremos el marco bsico comparativo -de las principales cuestiones que han sido tratadas. 1) Son objetivos fundamentales del orden econmico: Para Brasil, garantizar el desenvolvimiento nacional ... ( a. 3.11), valorando el trabajo humano y la libre iniciativa, con el fin de asegurar a todos una existencia digna ( a. 170). En Bolivia, la organizacin econmica debe responder esencialmente a principios de justicia social, en aras de la dignidad del ser humano ( a. 132). En Costa Rica el Estado procurar el mayor bienestar de todos los habitantes, organizando y estimulando la produccin y el ms adecuado reparto de la riqueza ( a. 50). En Cuba, cl Estado socialista dirige planificadamente la economa nacional y garantiza la libertad y dignidad plena del hombre.., propias de una sociedad libre de la explotacin del hombre por el hombre (a. 8); all rige el sistema socialista de la economa basada en la propiedad. socialista del pueblo sobre los medios de produccin ( a. 14). Para la Repblica Dominicana es "de supremo y permanente inters nacional el desarrollo econmico y social del territorio de la Repblica ..." (a. 7). Para Ecuador la organizacin y funcionamiento de la economa deber responder a los principios de eficiencia y justicia social ( a. 45). En Guatemala su rgimen econmico y social se funda en principios de justicia social ( a. 118). En Hait la libertad econmica est garantizada mientras ello no se oponga al inters social (a. 245). En Honduras el rgimen econmico se fundamenta en principios de eficiencia en la produccin y de justicia social en la distribucin de la riqueza del ingreso nacional ... (a. 328). En Nicaragua la economa mixta asegura la existencia de diversas formas de propiedad: pblica, privada, asociativa, cooperativa y comunitaria ... todas en funcin de los intereses superiores de la nacin ... (a. 5). En Paraguay el Estado promover el desarrollo econmico.., sobre la base de programas globales fundados en principios de justicia social,.. ( a. 94). En el Per el rgimen econmico se fundamenta en principios de justicia social orientados a la dignificacin del trabajo ... ; el Estado garantiza el pluralismo econmico: la economa nacional se sustenta en la coexis-
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tencia democrtica de diversas formas de propiedad y de empresa ( a. 112). En Venezuela el rgimen econmico encuentra fundamento en principios de justicia social que aseguren a todos una existencia digna y provechosa para la comunidad; el Estado promover el desarrollo econmico y la diversificacin de la produccin, con el fin de crear nuevas fuentes de riqueza, aumentar el nivel de ingresos de la poblacin y fortalecer la soberana econmica del pas (a. 95). Segn Schica, en Colombia, en la medida que la Constitucin dispone que las autoridades tambin estn instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, se ha impulsado el paso del Estado de derecho formal al Estado de derecho social, lo cual, en secuencia coherente conducir al Estado de bienestar.45 En este marco general de principios no podemos olvidar que la confrontacin social se ha planteado en Latinoamrica de manera tal que la clase media ha venido manteniendo un consumo irracional sobre la base de importaciones de productos forneos, logrando a partir de ello una diferenciacin notable que ha potenciado la operatividad de los grupos de presin que responden a dichos intereses, a costa, con mucha frecuencia, de las clases pobres, de los marginados suburbanos sin educacin y del sector campesino ignorante, todos los cuales no se encuentran en condiciones de formar partidos o grupos de presin que los defiendan:46 Cerramos este resumen de postulados fundamentales del orden econmico constitucional latinoamericano recordando que en Mxico, pas pionero de la democracia social en el continente, le corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional para garantizar que ste sea integral, que fortalezca la soberana de la nacin y su rgimen democrtico y que, mediante el fomento del crecimiento econmico, el empleo y una ms justa distribucin del ingreso y de la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales (a. 25). 2) La reivindicacin del dominio pblico sobre el territorio y/o el control sobre zonas fronterizas, mar territorial, lagos, ros o corrientes de agua, islas, playas martimas, recursos naturales de la plataforma continental, energa hidrulica y recursos minerales, est dispuesta en la Constitucin de Brasil (a. 20). En un sentido equivalente, con prolija descripcin de los tipos de aguas y minerales sometidas al dominio del Estado, se pronuncia Mxico (a. 27).
45 Op. cit., nota 1, p. Hg. 46 Cfr., en tal sentido, Ortiz
y Ortiz, Eduardo, op. cit., nota 23, p. 277.
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Cuba dispone que el Estado es propietario de todas las tierras incluyendo el mar territorial (a. 10.a) menos las de los pequeos agricultores o cooperativas integradas por ellos (aa. 15 y 20). En Guatemala son bienes del Estado: los del dominio pblico, todo tipo de aguas, la zona martima terrestre, la plataforma continental y el espacio areo, y las zonas fronterizas (a. 121). En Hait forman parte del dominio pblico: el litoral martimo, las fuentes riveras, cursos de agua, minas y canteras (a. 36.5). En Bolivia son del dominio originario del Estado, el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas, las aguas lacustres, fluviales y medicinales y las fuerzas susceptibles de aprovechamiento (a. 136). Colombia dispone el dominio del Estado sobre el territorio espacio areo, mar territorial y plataforma continental con los bienes pblicos que de l forman parte ( aa. 3 y 4: este ltimo dice que pertenecen nicamente a la nacin), y sobre los baldos, minas y salinas (a. 202). Otras Constituciones tambin reconocen la soberana del Estado sobre el mar y la plataforma continental; tal el caso de: Repblica Dominicana, a. 5; Ecuador, a. 1; Nicaragua, a. 10; Mxico, a. 27; Venezuela, a. 7, y Panam, a. 3. Delimitan el rea de ejercicio de la soberana sobre el mar, plataforma continental y zcalo insular: Costa Rica, hasta doce millas a partir de la lnea de baja marea, y has':a 200 millas con el objeto de ejercer jurisdiccin de control (a. 6); Honduras, doce millas ms veinticuatro de zona contigua y 200 de zona econmica exclusiva y plataforma continental (a. 11); Mxico slo delimita la zona econmica exclusiva en 200 millas desde la lnea de base del mar territorial, a efectos jurisdiccionales (a. 27); Per (a. 98) y El Salvador (a. 84) reivindican el dominio del Estado sobre el mar, lecho y subsuelo, hasta 200 millas desde la lnea de base, de forma tal que son los pases que establecen la reivindicacin de soberana ms amplia sobre dicha zona. No contienen ninguna reivindicacin territorial sobre el mar y la plataforma las Constituciones de Argentina, Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay. 3) Asegurar la libre concurrencia es un postulado firmemente reconocido en Brasil (a. 170.1V): la ley reprimir el abuso del poder econmico- proveniente de la dominacin de los mercados (a. 173.4); se establece el tratamiento favorable para las empresas nacionales: la ley regular la inversin y reinversin del capital extranjero ... (aa. 170.IX y 172). En Bolivia no se reconoce ninguna forma de monopolio privado (a. 134); en el mismo sentido Costa Rica (a. 46), ni la acumulacin del
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poder econmico que ponga en peligro la independencia del Estado (a. 134). En Colombia se garantiza la libertad de empresa y la iniciativa privada pero la ley puede establecer monopolios como arbitrio rentstico (aa. 31 y 32): se advierte que esta Constitucin no prohbe el monopolio privado dispuesto por la ley. En Costa Rica los monopolios de hecho deben estar sujetos a ley especial (a. 46). En Repblica Dominicana est reconocida la libertad de empresa, comercio e industria (a. 8.12). En El Salvador se garantiza la libertad econmica en lo que no se oponga al inters social: en equivalente sentido la iniciativa privada (a. 102). En Guatemala se reconoce la libertad de comercio, industria y trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales o de inters general pongan las leyes (a. 43); se debe impedir el funcionamiento de prcticas excesivas que conduzcan a la concentracin de bienes y medios de produccin en detrimento de la comunidad (a. 119.h) y aquellas que restrinjan la libertad de mercado (a. 130). En Hait el Estado protege la empresa privada y cuida que ella se desenvuelva en las condiciones de desarrollo convenientes a la riqueza nacional, de modo que se asegure para el mayor nmero de personas los beneficios de esa riqueza (a. 245). En Honduras el Estado reconoce la libertad de iniciativa.., y de empresa ... pero su ejercicio no podr ser contrario al inters social ni lesivo a la moral, la salud o la seguridad pblica (a, 331): se prohben los monopolios y otras prcticas similares en la actividad industrial y mercantil (a. 339). En Mxico estn "prohibidos los monopolios" de todo tipo ... y todo acuerdo para evitar la libre concurrencia (a. 28). En Nicaragua la Constitucin declara que "la iniciativa econmica es libre" (a. 104), y que "la especulacin y el acaparamiento son incompatibles con el rgimen econmico y constituyen delitos graves contra el pueblo" ( a. 105). En Panam est prohibida toda combinacin o contrato que tienda a restringir el libre comercio y que tenga efectos de monopolio (a. 290): no habr monopolios particulares (a. 293). En Paraguay debe ser estimulada la iniciativa privada, pero no sern permitidas, en ningn caso ni bajo forma alguna: el monopolio, la baja o alza de precios ni trabas a la libre competencia; ser sancionada la usura (a. 95).
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En Per la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economa social de mercado: su ejercicio no puede ser contrario al inters social, ni a la moral, salud o seguridad pblicas (aa. 115 y 131); se trata de la nica Constitucin que adhiere, en forma explcita, a la economa social de mercado, aun cuando, de hecho, dicha orientacin se encuentra implcita en la normativa acerca de la singladura de la mayora de los pases, como surge del anlisis que estamos realizando. Estn prohibidos los monopolios, acaparamientos o acuerdos restrictivos de la actividad industrial y mercantil. Advertimos que en el Uruguay, si bien la libertad de industria y comercio est reconocida ( a. 36), se faculta a la Asamblea General, mediante los dos tercios de votos, a otorgar monopolios privados (concede monopolios, dice el a. 85.17, en general, pero como luego los monopolios a favor del Estado requieren slo mayora absoluta, es obvio que la primera regla alcanza al monopolio privado). En Venezuela todos pueden dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia: se dictarn normas para evitar las maniobras abusivas encaminadas a restringir la libertad econmica ( a. 96); slo se permitirn concesiones con carcter de exclusividad y por tiempo limitado, para establecer obras y servicios pblicos (a. 97). En un comentario sobre los postulados discriminatorios de los capitales forneos a favor de los capitales nacionales, el diario O Estado de Sio Paulo seala que la Constitucin del Brasil desestimula la formacin de joint ventures, usadas con el objeto principal de transferir tecnologa, debido a la exigencia de que sea nicamente el socio brasileo el que tenga el poder de decisin en dichas sociedades; adems, se dice que la Constitucin desnaturaliza el concepto de empresa extranjera porque se dispone que son brasileas todas las empresas extranjeras instaladas en el pas. Se seala tambin que las empresas de capital nacional tendrn preferencia en la venta de bienes y servicios del gobierno, as como en el acceso a las lneas de crdito. La crtica est dirigida a sealar que de este modo se va a obstaculizar el ingreso de capitales extranjeros al pas. Slo la aplicacin prctica de estos preceptos dir quines tienen razn: si los temerosos de los efectos negativos de esas normas, o los que consideran que ellas encuentran sustento suficiente en los objetivos protectores de la economa brasilea que los han inspirado.'" 4) La explotacin directa por el Estado ser permitida slo cuando fuere necesaria por los imperativos de seguridad nacional o relevante
4'7 O Estado de Sdo Paulo, cit.,
nota 35.
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para el inters colectivo (Brasil, a. 173). El Estado podr desarrollar actividad econmica nicamente si una ley de qurum calificado lo autoriza (Chile, a. 19.21); salvo excepciones, a dicha actividad se le aplicar el derecho privado y no ser beneficiada con discriminaciones (Chile, a. 19.21 y 22). El Estado, por s o por entes autnomos, puede prestar los servicios pblicos cuando los intereses sociales as lo exijan (El Salvador, a. 110). El Estado podr, en caso de fuerza mayor y por el tiempo estrictamente necesario, intervenir las empresas que prestan servicios pblicos esenciales para la comunidad, cuando se obstaculizare su funcionamiento (Guatemala, a. 120); algo equivalente dispone Hait, ampliando el precepto a las empresas de produccin de bienes y disponiendo que dichas empresas sern agrupadas en un sistema integral de gestin (a. 252). En Honduras la intervencin del Estado en la economa tendr por base el inters pblico y social, y por lmite los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin (a. 333). En Mxico el Estado se reserva la explotacin exclusiva de las reas estratgicas, a saber: moneda, banca y crdito, hidrocarburos, petroqumica bsica, minerales radioactivos y energa nuclear, electricidad, ferrocarriles y otras actividades que fije la ley (a. 28); de este modo la enumeracin no es taxativa sino delegada al Congreso; pero est permitido que la actividad privada intervenga, segn el tipo de empresa que creare la ley, en las actividades estratgicas (a. 28); tambin se puede otorgar a particulares la concesin de la prestacin de los servicios pblicos, en el marco d la ley (a. 28); sin embargo, estn prohibidas las concesiones en materia de petrleo, carburos de hidrgeno slido, lquidos o gaseosos o de minerales radiactivos, as como el aprovechamiento de la energa elctrica (a. 27). En Panam el Estado intervendr en toda clase de empresas para hacer efectiva la justicia social: regulando tarifas, servicios y precios, exigiendo eficacia y calidad en los servicios y artculos (a. 279). En Per la ley le puede reservar al Estado actividades econmicas o de servicios (a. 114) y en situaciones de crisis graves o de emergencia, el Estado puede intervenir la actividad econmica con medidas transitorias de carcter extraordinario (a. 132). En Venezuela el Estado podr reservarse determinadas industrias, explotaciones o servicios de inters pblico ... , propender a la creacin y desarrollo de una industria bsica pesada bajo su control (a. 97); el rgimen y administracin de las minas e hidrocarburos, salinas, tierras baldas y ostrales de perlas es competencia del poder nacional; pero
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las salinas no podrn ser enajenadas, ni las minas dadas en concesin por tiempo indeterminado (a. 136.10). Constituyen monopolios del Estado; la explotacin de los hidrocarburos y de los minerales nucleares y su respectivo transporte (Brasil, a. 177). Pertenecen al patrimonio de la nacin los grupos mineros ... que no pueden ser transferidos o adjudicados a empresas privadas por ningn ttulo; lo mismo ocurre con los hidrocarburos; la explotacin y aprovechamiento de ambos se realiza por entes autrquicos del Estado, o, en el caso de los hidrocarburos, por sociedades de economa mixta (Bolivia, aa. 138 y 139); pero la energa nuclear est sometida al monopolio del Estado (a. 140). Pertenecen a Colombia las minas de oro, plata, platino, y piedras preciosas y las otras minas y salinas (a. 202). Los monopolios a favor del Estado requieren el voto de los dos tercios de la Asamblea Legislativa (Costa Rica, a. 46). Son del dominio absoluto y exclusivo del Estado todo tipo de minas, con excepcin de las arcillas superficiales; sin embargo, ellas pueden ser objeto de concesiones con intervencin del Poder Judicial; en el caso de los hidrocarburos la norma parece autorizar el sistema de las concesiones administrativas (Chile, a. 19.24). Slo pueden establecerse monopolios a favor del Estado o de sus instituciones (Repblica Dominicana, a. 8.12 y El Salvador, a. 110); los yacimientos mineros pertenecen al Estado, admitindose la explotacin por particulares mediante concesiones (Repblica Dominicana, aa. 8.12 y 103). El subsuelo pertenece al Estado pero puede ser dado en concesin para su explotacin (El Salvador, a. 103). Ningn monopolio puede establecerse en favor del Estado, salvo en inters exclusivo de la sociedad; dicho monopolio no puede ser cedido a los particulares (Hait, a. 250). Las riquezas del subsuelo, minas, yacimientos, aguas destinadas al servicio pblico, playas y ros, pertenecen al Estado, pero pueden ser dadas en concesin (Panam, aa. 254, 255 y 256). Podrn establecerse por ley, como arbitrio rentstico, monopolios oficiales sobre artculos importados o que no se produzcan en el pas (Panam, a. 262). Todos los recursos naturales pertenecen a la nacin, tanto los renovables como los no renovables (Per, a. 118); norma sta que resulta vacua, pues carece de todo efecto al lado del reconocimiento que hace la Constitucin de la propiedad privada es obvio que no se dan en concesin los recursos agrcolas; en cambio, se comprende que los minerales, tierras (debiera agregar que son las "pblicas") y aguas, pertenecen al Estado, pudiendo ser dados en concesin
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a los particulares ( a. 118). Toda organizacin comercial o industrial que forme un truste estar a cargo del Estado (Uruguay, a. 50). Como podemos observar en este estracto de disposiciones, slo Mxico, Venezuela y Brasil establecen en sus Constituciones la explotacin exclusiva por parte del Estado de los hidrocarburos; reglamentan lo propio respecto de los recursos nucleares, Bolivia, Mxico y Brasil, y respecto de la energa elctrica slo Mxico. Queda prohibida, en consecuencia, en diohos casos, su concesin a particulares. En Brasil y Mxico la energa nuclear nada ms puede tener aplicacin para fines pacficos. El resto de los pases opta por admitir la concesin de la explotacin de estos recursos a particulares sin perjuicio de que se haga reserva del dominio a favor del Estado ( caso de Colombia, Per, El Salvador, Chile, Bolivia y Repblica Dominicana), o que se prevea su explotacin por sociedades de economa mixta (caso de Bolivia). La primera conclusin a que se puede llegar es que, en general, en Latinoamrica, el rgimen de explotacin de los recursos naturales est sometido al rgimen de la economa mixta. En un orden de ideas coincidentes, advertimos que las prescripciones constitucionales sobre la explotacin de los servicios pblicos ofrecen la alternativa de la explotacin directa o de la concesin a favor de particulares. As est dispuesto en el Brasil respecto de los servicios pblicos vinculados con las telecomunicaciones, con el aprovechamiento energtico, con el transporte, los puertos o en general, debindose siempre llevar a cabo las concesiones por licitacin; se determina tambin que la ley regular la comercializacin de los combustibles ( aa. 20.XI, 175 y 237). En Bolivia est resuelto que no habr concesiones de servicios pblicos por ms de cuarenta arios ( a. 134). En Costa Rica la energa hdrica, los yacimientos de carbn y de hidrocarburos y los servicios inalmbricos pueden ser dados en concesin por licitacin pblica; en cambio, los servicios ferroviarios, muelles y aeropuertos no podrn salir en forma alguna del dominio del Estado (a. 121.14.). En Hait los minerales pueden ser dados en explotacin a particulares por el rgimen de concesin (a. 36.6). En el Paraguay slo por tiempo determinado podr otorgarse la concesin de los yacimientos minerales slidos, lquidos y gaseosos: la regla es el dominio del Estado ( a. 100); en el caso de los recursos naturales las concesiones deben otorgarse por tiempo determinado (a. 101). 5) El Estado fiscalizar, incentivar y planificar la actividad econmica del sector pblico en forma determinante, y del privado en forma indicativa (Brasil, a. 174). Todas las empresas se consideran nacionales y estn sometidas a la soberana de la Repblica; el Estado
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podr regular el ejercicio del comercio y la industria, por razones imperiosas de seguridad o necesidad pblica; en esos casos podr asumir la direccin de superior de la economa nacional (Bolivia, aa. 135 y 141). La direccin general de la economa estar a cargo del Estado; ste intervendr en la produccin de bienes y servicios pblicos y privados, para racionalizar y planificar la economa a fin de lograr el desarrollo integral (Colombia, a. 32). Sorprende la presencia de esta norma en un pas como Colombia, gobernado con un amplio espritu de libertad desde hace largo tiempo; en la prctica ello no ha sido utilizado en forma abusiva pero se encuentra espectante a la mano de gobiernos orientados por una impronta de mayor intervencionismo. Carlos Schica interpreta este fenmeno como la forma de darse la "ndole mixta del sistema econmico capitalista", con una potencial direccin estatal que lo reconvierta en un sistema de justicia igualitaria y democrtica." En Cuba, la Asamblea Nacional del Poder Popular aprueba los principios del sistema de planificacin y de direccin de la economa nacional (a. 73.f); regla que no sorprende en el marco del socialismo marxista-leninista que orienta al Estado cubano. En Ecuador un Consejo Nacional de Desarrollo (integrado a la manera de los consejos econmicos y sociales europeos) se ocupa de fijar las polticas econmicas y elaborar los planes de desarrollo (aa. 89 y 91). En El Salvador el Estado regular, fiscalizar y fijar las tarifas de los servicios pblicos prestados por entes privados (a. 110). En Guatemala se declara de urgencia nacional la electrificacin del pas, con base en planes formulados por el Estado, en los cuales podr participar la iniciativa privada (a. 129); el servicio de transporte comercial se reconoce como de utilidad pblica y gozar de la proteccin del Estado (a. 131). En Honduras el presidente de la Repblica dirige la poltica econmica y financiera del Estado (a. 245.30), con lo cual el incremento del Ejecutivo es muy grande; en ese pas el Estado promueve el desarrollo nacional que estar sujeto a una planificacin adecuada (a. 329). En Mxico, pas pionero del constitucionalismo social y de la intervencin del Estado en la economa, este ltimo tiene a su cargo la rectora del desarrollo nacional.., y llevar a cabo la regulacin y fomento de las actividades que demande el inters general, en el marco de las libertades de la Constitucin (a. 25); tambin se podrn fijar precios mximos a los productos necesarios para la economa nacional o el con48
Op. cit., nota 1, p. 126.
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sumo popular, as como imponer modalidades a la distribucin de esos artculos ( a. 28). En Nicaragua el Estado dirige y planifica la economa nacional para garantizar y defender los intereses de las mayoras y orientarlos en funcin de los objetivos del progreso econmico-social (a. 99). En Panam el Estado orientar y dirigir las actividades econmicas, con el fin de acrecentar la riqueza nacional y de asegurar sus beneficios para el mayor nmero de habitantes; tambin planificar el desarrollo econmico y social mediante organismos especializados ( a. 277). En Per el Estado formula la poltica econmica y social Mediante planes de desarrollo... ; la planificacin, una vez concertada, es de cumplimiento obligatorio ( a. 111). En Uruguay el Estado homologar las tarifas de los servicios pblicos a cargo de concesionarias (a. 51) y podr participar en actividades industriales, agrcolas o comerciales, pertenecientes a empresas privadas, con el libre consentimiento de la empresa (a. 188). En Venezuela el Estado podr planificar, racionalizar y fomentar la dor se efecta una clasificacin metodolgica adecuada de cuatro reas de funcionamiento de la economa ( a. 46), a saber: a) El sector de las empresas del Estado que gestiona, en prineipio, en forma exclusiva, los recursos naturales no renovables, productos del suelo y minerales; los servicios de agua potable, electricidad y telecomunicaciones; las empresas estratgicas definidas por ley. Pero, por excepcin, estas actividades pueden ser delegadas por ley. b) El sector de la economa mixta, para promover actividades donde el mbito privado no puede hacerlo solo. c) El sector comunitario o autogestionario, integrado por cooperativas. d) El sector privado. En Mxico tambin se distinguen los sectores pblico (al cual le corresponden las reas estratgicas), social (ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas de trabajadores y toda otra organizacin social para la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios) y privado (aa. 14 y 27). Es, precisamente, el sector social el que, en la letra de la Constitucin al menos, tipifica el carcter social del sistema mexicano: no un socialismo de Estado, sino comunitario y de base social. Claro est que, en los hechos, dicho participacionismo social no ha logrado an los niveles de transformacin en el reparto, que instituciones tan precisas y demoproduccin... a fin de impulsar el desarrollo econmico del pas ( a. 98). 6) Los sectores bsicos de la economa. En la Constitucin del Ecua-
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crticas auguraron en la letra constitucional (quid del carcter semntico de la Constitucin latinoamericana y de su insuficiencia para operar transformaciones). 7) El sistema financiero nacional, as denominado por la Constitucin de Brasil ( a. 192), est estructurado para promover el desenvolvimiento equilibrado del pas y servir a los intereses de la colectividad; a travs de dicho sistema se autorizar el funcionamiento de las instituciones financieras, de los establecimientos de seguro, las condiciones de participacin del capital extranjero en dichas instituciones, la organizacin y funcionamiento del banco central y dems instituciones financieras ... , la creacin de un fondo del seguro, con el objeto de proteger la economa popular..., los criterios restrictivos de transferencias de ganancias de regiones con bajas rentas para otras de mayor desenvolvimiento... Se establece que la tasa de inters real, incluidas las comisiones o cualquier otra remuneracin directa o indirectamente referida a la concesin de crditos, no podr ser superior al 12% al ao...; la cobranza por encima de este lmite ser conceptuada como delito de usura... Esta ltima regulacin ha merecido muchas crticas, por su carcter aparentemente utpico, en un pas que ha llegado en 1988 a ms de 1000% de inflacin al ario; sin embargo, la norma es clara en cuanto se refiere a la "tasa de inters social real", es decir, desagregada del correspondiente ajuste de la deuda por desvaloracin monetaria; con ese entendimiento resulta positivo y conveniente encuadrar a la usura en el orden econmico constitucional, por ser un flagelo que ningn rgimen econmico puede tolerar. Analizaremos los postulados fundamentales del ordenamiento tributario en Latinoamrica, sin adentramos an en la cuestin del deslinde territorial en materia impositiva, cuestin que ser abordada cuando estudiemos el federalismo; En Brasil los impuestos se establecen slo por ley, aun los extraordinarios y sern gobernados por los principios de generalidad y de uniformidad federal; siempre que sea posible los impuestos tendrn carcter personal y sern graduados segn la capacidad econmica del contribuyente, con facultad del Estado para identificar el patrimonio y las rentas de aqullos, respetando los derechos individuales en los trminos de la 1ey.49 Estn exentos de impuestos el patrimonio, la renta y
49 Se encuentra prohibido instituir un tratamiento desigual entre contribuyentes que se encuentren en situacin equivalente y prohibida cualquier distincin en razn de ocupacin profesional ... ; tampoco se puede cobrar tributos en relacin con hechos generadores ocurridos antes del inicio de la vigencia de la ley que los hubiera instituido, ni en el mismo ejercicio financiero en que se haya publicado dicha ley
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los servicios de toda actividad o bien no vinculados con la actividad econmica de la empresa privada, o cuando se trate del patrimonio, renta o servicios de los partidos polticos y sus fundaciones, de los sindicatos, de las instituciones educativas, de asistencia social y no lucrativas; los libros, peridicos y al papel prensa no pagan impuestos; el impuesto a la produccin industrial ser selectivo, no acumulativo, no incidir sobre los productos industrializados destinados al exterior (clusula muy importante dirigida a estimular las exportaciones y que tiene por antecedente la prohibicin de los impuestos a las exportaciones dispuesta en los Estados Unidos); el impuesto debe desestimular las propiedades improductivas y no debe incidir en la pequea propiedad rural (Brasil, aa. 145, 148, 150 y 153). Es facultad del Poder Ejecutivo alterar las proporciones de los impuestos (a. 153). En Bolivia (aa. 148 y 149) todo proyecto de ley que implique gastos debe indicar la manera de cubrirlos y la forma de su inversin (a. 149); el Ejecutivo puede, con acuerdo del Consejo de Ministros, decretar pagos no autorizados por el presupuesto, nicamente para atender necesidades impostergables..., destinados a mantener los servicios cuya paralizacin causara graves daos; pero el gasto no debe exceder del 1% total autorizado por el presupuesto (la cuestin es: y si la necesidad excede ese monto qu hacer?; slo para necesidades pequeas hay solucin en la Constitucin). En Colombia nicamente en tiempo de paz es obligatorio que el tributo sea impuesto por ley (aa. 43 y 206); esto quiere decir que durante la guerra estn permitidos los gravmenes dispuestos por la autoridad ejecutiva que gobierna la emergencia. En caso de necesidad el Consejo de Ministros puede disponer gastos imprescindibles, que luego deber legalizar el Congreso (a. 212). En Cuba, como los medios de produccin, salvo los pequeos productores agrarios, son del Estado, no est contemplado rgimen tributario alguno. En Costa Rica la nica disposicin tributaria en la Constitucin es el facultamiento a la Asamblea Legislativa para establecer impuestos y contribuciones nacionales y autorizar los de los municipios ( a. 121.13). En Chile se prescribe la igualdad y proporcionalidad o progresividad de los tributos; ellos, en principio, no pueden estar afectados a un destino determinado ( a. 19.20).
(a. 150.11 y III ); esta ltima prescripcin lleva ms all la prohibicin de retroactividad fiscal, pues impide cobrar tributos para el futuro, cuando ellos se vayan a cobrar dentro del ejercicio fiscal; nos parece que dicha previsin puede colocar en situacin de ingobernabilidad al erario pblico.
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En Ecuador los tributos se rigen por los principios de igualdad, proporcionalidad y generalidad. No se dictarn leyes tributarias con efectos retroactivos en perjuicio del contribuyente ( aa. 52 y 53). En la Repblica Dominicana no se otorgar ninguna exencin impositiva sino en funcin de ley ( a. 110). En El Salvador las contribuciones deben ser equitativas y dispuestas por ley ( a. 131.6). En Guatemala el sistema tributario debe ser justo y equitativo, sometido al principio de capacidad de pago; se prohbe la doble y mltiple tributacin interna ( a. 243). En Hait no se puede establecer privilegio en materia de impuestos; pero se admiten excepciones dispuestas por la ley ( a. 219). En Honduras el presidente est obligado a publicar cada tres meses el estado de ingresos y egresos de la renta pblica ( a. 245.27) y est facultado a regular las tarifas arancelarias de acuerdo con la ley ( a. 245.23): potenciamiento inequvoco del poder presidencial en el manejo econmico. En ese pas los tributos se gobiernan por los principios de legalidad, proporcionalidad, generalidad y equidad, de acuerdo con la capacidad econmica del contribuyente ( a. 351). Sin especificar porcentaje, en Honduras se dispone que el tributo no puede guardar desproporcin con el producto interno bruto ( a. 359); no debemos olvidar que la ley de Laffer propone que los impuestos no pueden exceder el 45% de dicho producto bruto (esta norma de sano equilibrio financiero, no aparece en ninguno de los textos de pases como los latinoamericanos, gravemente afectados por la inflacin). En Mxico es facultativo del gobierno federal gravar la importacin y exportacin de mercaderas, as como aquellas que transiten por su territorio (entendemos que se refiere al trnsito transfronteras y no interior); el Ejecutivo puede ser facultado por el Congreso para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de las exportaciones e importaciones, y para crear otras, cuando lo estimare urgente, a fin de regular el comercio exterior (a. 131). En Nicaragua la ley que crea impuestos debe establecer su incidencia, tipo impositivo y las garantas a los contribuyentes (a. 115); sin embargo, segn otra norma, el presidente est facultado para dictar decretos ejecutivos en materia fiscal ( a. 150.4), lo cual significa, como norma especial, una grave declinacin a la tradicional salvaguarda de que exclusivamente los representantes del pueblo crean impuestos. En Panam el gobierno reunido en gabinete puede, en subsidio de ley, regular lo concerniente a la fijacin de aranceles y tasas aduaneras, y, existiendo ley, fijar y modificar dichos aranceles y tasas con sujecin a
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dichas leyes (a. 195.7). Todo impuesto debe gravar al contribuyente en proporcin directa a su capacidad econmica (a. 261). En Paraguay la igualdad es la base del tributo ( que podr ser directo, indirecto, proporcional o progresivo) y responder a principios econmicos-sociales justos y a polticas favorables al desarrollo nacional (a. 47). En Per la tributacin se rige por los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economa en la recaudacin ( a. 139); es el presidente el habilitado para "regular las tarifas arancelarias" ( a. 211.22). En Uruguay, salvo la determinacin de que las contribuciones son competencia de la Asamblea General ( a. 85.4), la Constitucin no confiere reglas sobre principios impositivos. En Venezuela el sistema tributario procurar la justa distribucin de las cargas segn la capacidad econmica del contribuyente, atendiendo al principio de la progresividad y legalidad ( aa. 223 y 224). No podr establecerse ningn impuesto pagadero en servicio personal (a. 225). Los impuestos no pueden aplicarse sino despus de los sesenta das de la promulgacin de la ley que lo fija, salvo un trmino fijo al efecto ( a. 226). En Argentina la igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas ( a. 16) y solamente el Congreso establece las contribuciones... (a. 17): los externos e internos ( a. 4), salvo los directos que, en principio, provinciales, a menos que se establecieran por tiempo determinado, por razones de defensa, seguridad comn y bien general (a. 67.2). 8) La empresa pblica segn lo declara la Constitucin de Brasil se sujetar al rgimen jurdico propio de las empresas privadas; ellas no tendrn privilegios fiscales ( a. 173.1 y 2). En El Salvador el Estado podr administrar las empresas que prestan servicios esenciales a la comunidad con el objeto de mantener la continuidad de los servicios cuando sus propietarios se resistan a acatar las disposiciones legales ( a. 112). 9) La concesin de obra pblica no ha merecido mayor atencin en las Constituciones latinoamericanas. Una excepcin en tal sentido lo presenta El Salvador al disponer que en el caso de concesiones de obras materiales de servicios pblicos, deber estipularse, como condicin esencial, que despus de transcurrido cierto tiempo, no mayor de cincuenta aos, tales obras pasarn por imperio de la ley, en perfectas condiciones de servicio, al dominio del Estado, sin indemnizacin alguna (a. 120). Juzgamos interesante esta norma, toda vez que, por lo general, los inversionistas extranjeros lo que buscan es la renta de la explota-
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cin, pues ello es suficiente como forma de recuperar el capital; quiz lo conveniente sera establecer alguna modalidad excepcional para evitar cuellos de botella insalvables. En Mxico toda contratacin de obra pblica ( as como las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo) se llevan a cabo por licitacin pblica..., salvo que dichas licitaciones no fueran idneas, en cuyo caso la ley fija el procedimiento eficiente, imparcial y honrado que asegure las mejores condiciones para el Estado (a. 134). 10) En materia de comercio exterior se destaca la Constitucin haitiana, en tanto ella dispone la prohibicin de importar productos agrarios, salvo caso de fuerza mayor (a. 251). En Uruguay el Estado orientar el comercio exterior, protegiendo las actividades productivas cuyo destino sea la exportacin o que reemplacen bienes de importacin (a. 50). Tambin destaca en materia de prrroga de jurisdiccin la norma del Per, segn la cual pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero (a. 136), norma que no conduce con la orientacin nacionalista de la Constitucin peruana, aunque puede ser paliada con la previsin de sometimiento de los contratos con extranjeros a tribunales judiciales o arbitrales internacionales (aunque ellos no operen como jueces naturales), pues garantizan la objetividad de la resolucin. 11) La deuda pblica (interna o externa) encuentra diversas formas de proteccin en Amrica Latina; es inviolable todo compromiso contrado conforme a la ley (Bolivia, a. 150 y Colombia, a. 203); slo se encuentra garantizado el pago de la deuda contratada por gobiernos constitucionales (Honduras, a. 356 y Per, a. 141; ambos pases disponen que el endeudamiento [en Per tambin la tributacin y el gasto] nada ms puede adquirirse en proporcin al producto interno bruto Honduras, a. 359), pero no se fija porcentaje ni se estipula efecto nulificatorio por incumplimiento de dicha regla (precepto que, quiz, hubiera impedido el irracional endeudamiento externo latinoamericano). En Mxico los emprstitos tanto los internos como los externos tan slo se pueden celebrar para la ejecucin de obras que produzcan un incremento en los ingresos pblicos, salvo los que se realicen con propsitos de regulacin monetaria, las operaciones de conversin o los contrados durante una emergencia (a. 73.VIII). En Per no se puede cubrir con emprstitos los gastos de carcter permanente (a.. 199). En El Salvador la Asamblea Legislativa debe intervenir para autorizar a contratar emprstitos voluntarios y aprobarlos
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ulteriormente, exigindose los dos tercios de los votos de los diputados electos: se debe indicar claramente el fin de los fondos ( a. 148). La mayora de los pases especifican la aprobacin de los endeudamientos pblicos por las asambleas legislativas. 12) El presupuesto de gastos y recursos tiene una variada regulacin en los textos: En Brasil se ha establecido una pormenorizada reglamentacin sobre la preparacin y aprobacin de los planes o directrices presupuestarias plurianuales y de los presupuestos anuales, cuyo ensamble y ejecucin no pueden afectar a los planes plurianuales (aa. 165 a 169). En Bolivia, vencido el plazo de sesenta das que tiene el Congreso para despachar el presupuesto sin producir resolucin, es ley el proyecto del Ejecutivo (a. 147); criterio ste, de aprobacin ficta, enormemente importante para evitar la mora o especulacin poltica del Legislativo. En Colombia, si el Congreso no expide el presupuesto en el trmino contemplado en la Constitucin, tambin se tiene por aprobado el proyecto del Ejecutivo (a. 209). En Bolivia el presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede facultar pagos no autorizados en el presupuesto para atender necesidades impostergables, que no excedern del 1% de los egresos permitidos (a. 148). En Costa Rica y en Repblica Dominicana el Ejecutivo podr, en receso de la Asamblea Legislativa, variar el destino de una partida autorizada en el presupuesto o abrir crditos adicionales, pero nicamente para satisfacer necesidades urgentes; en tal caso, el decreto respectivo implica la convocatoria a sesiones extraordinarias de la Asamblea ( aa. 180 y 115.V, respectivamente). En Chile el presidente puede, con la firma de todos sus ministros, disponer pagos no consentidos por la ley, para atender necesidades impostergables, mientras no se exceda el 2% de los gastos presupuestados ( a. 32.22). En la Repblica Dominicana el Congreso no puede votar erogaciones no incluidas en el presupuesto o en el proyecto remitido por el Ejecutivo, sino por los dos tercios de votos de ambas Cmaras (a. 115.11). En Ecuador los gastos administrativos del presupuesto no pueden ser cubiertos con emprstitos extranjeros ( a. 71). En El Salvador se dispone que en el presupuesto se autorizar la deuda flotante en que el gobierno podr incurrir durante cada ario, para remediar deficiencias temporales (a. 227); solamente se podrn comprometer fondos de ejercicios futuros con autorizacin legislativa ( a. 228); los poderes Ejecutivo y Judicial pueden efectuar transferencias
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entre partidas de un mismo ramo administrativo (o de su ramo), excepto las que el presupuesto declara intransferibles (a. 229); el Consejo de Ministros puede, en receso del Legislativo, incluir partidas no presupuestadas cuando fuere el caso hacer frente a calamidades o perturbaciones del orden (a. 167.4).
En Guatemala es obligatoria la unidad del presupuesto y su estructura
programtica; la ley puede fijar los casos en los que se puede hacer transferencias de fondos entre las partidas presupuestarias (aa. 237 y 238.b). En Hait las Cmaras legislativas pueden abstenerse de todo trabajo legislativo hasta que las encuestas presupuestarias que debe supervisar no les hayan sido presentadas (a. 229). En Honduras el presidente, bajo su responsabilidad y en receso del Congreso, podr contratar emprstitos y variar el destino de las partidas presupuestarias o abrir crditos adicionales para necesidades urgentes o para cumplir obligaciones provenientes de sentencias firmes, a falta de partida (a. 365). En Mxico al presupuesto lo aprueba exclusivamente la Cmara de Diputados, pudiendo existir partidas secretas, previo acuerdo escrito entre los secretarios y el presidente (a. 74.IV). En Panam el presidente puede, en situacin de emergencia, ordenar o autorizar partidas no determinadas en el presupuesto, previa autorizacin de la Asamblea Legislativa, con la peculiaridad de que la emergencia es declaradapor el propio presidente (a. 157.8); en dicho pas la Asamblea Legislativa no puede aumentar las erogaciones o disponer nuevas no sealadas en el proyecto de presupuesto sin aprobacin del gabinete, ni aumentar el clculo de ingresos sin acuerdo del contralor general (a. 268), con lo cual se restringe notablemente la capacidad decisora del Legislativo, en tanto debe quedar sometida a las decisiones ejecutivas; si la Asamblea no aprueba el presupuesto el primer da del ario fiscal, se tiene por aprobado el proyecto de presupuesto del Ejecutivo (a. 269). En Paraguay el trmite legislativo para aprobar el presupuesto es el de urgencia (30 das cada Cmara para resolver); a falta de despacho de las Cmaras se da por aprobado el proyecto del Ejecutivo (a. 163). En Per si el proyecto de presupuesto no es votado antes del 15 de diciembre, entra en vigencia el preparado por el Poder Ejecutivo (a. 198); no se puede aprobar el presupuesto sin partida destinada a la deuda pblica (a, 199). En Uruguay el Legislativo tan slo puede pronunciarse cuando aprueba el proyecto de presupuesto, sobre montos globales, no pudiendo au-
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mentar los gastos propuestos (a. 215); si despus de 45 das la legislatura no se manifiesta, el presupuesto se considera rechazado (a. 217). En Venezuela nicamente podrn decretarse crditos adicionales al presupuesto si el tesoro cuenta con recursos suficientes; en tal caso se requerir autorizacin de las Cmaras en sesin conjunta o de la comisin delegada (a. 227). Las Cmaras podrn alterar las partidas presupuestarias, pero no autorizar gastos superiores a los estimados (a. 228). 13) En materia de cuenta de inversin del presupuesto, la regla general que se reitera en la mayora de las Constituciones es la aprobacin de esta cuenta por las asambleas legislativas o por tribunales especializados. Sin embargo, resulta interesante destacar la disposicin salvadorea por la cual, si el ministro de Hacienda no presenta en trmino dicha cuenta, queda depuesto de su cargo inmediatamente, regla que se reitera con el o los sustitutos renuentes a cumplir con dicha obligacin constitucional (a. 168.6). En Mxico la cuenta de inversin la aprueba, en forma exclusiva, la Cmara de Diputados (a. 74.1V). En Brasil el Poder Ejecutivo debe publicar, cada bimestre, un resumen de la ejecucin presupuestaria (a. 165.3). 14) La descentralizacin administrativa es un item muy importante en relacin con la necesidad de modernizar y funcionalizar el aparato del Estado. Sabida es la importancia que tienen en los Estados Unidos las agencias independientes de la administracin central creadas por el Congreso. En Argentina la Constitucin guarda silencio sobre el tema, pero una parte de la doctrina le niega al Congreso la potestad de crear por s entes autrquicos, mientras no intervenga la voluntad positiva, en tal sentido, del Poder Ejecutivo ( olvida dicha doctrina que la promulgacin de las leyes cumple la reclamada aquiescencia y que la insistencia con mayora especial del Congreso sobre el veto presidencial, tiene el significado constitucional de prescindir de la voluntad Ejecutiva). En Bolivia la Constitucin no prev quin y con qu alcance puede crear entes autnomos, pero s dispone que comisiones internas de ambas Cmaras legislativas ejercen el control de dichos entes (a. 59.22); lo mismo ocurre con la Contralora General (a. 155). En Brasil se dispone que solamente por ley especial se podrn crear entes autrquicos, as como de sus subsidiarias (a. 37.XIX y XX), pero no se especifica el alcance de la autarqua. En Colombia es el Congreso quien expide los estatutos bsicos de las corporaciones autnomas regionales y otros establecimientos pblicos (a. 76.10), con lo cual queda abierta la duda sobre si cabe la creacin de entes autnomos no regionales.
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En Costa Rica no se establece qu poder est facultado para crear entes autnomos; slo se dispone que dichos entes deben observar las reglas generales dispuestas para dictar sus presupuestos, los cuales, as como su ejecucin, sern controlados por la Contralora General de la Repblica (aa. 176 y 184).
En Chile slo se especifica que es de iniciativa exclusiva del presidente la presentacin de proyectos de ley que dispongan la creacin de
nuevos servicios autnomos" o que autoricen a contraer emprstitos u otros compromisos a entidades autnomas ( a. 62.2 y 3), sin especificar el alcance de la referida autonoma. Sin embargo, el a. 19.21 autoriza a que la ley, por qurum calificado, disponga la realizacin por parte del Estado de actividades empresariales, las cuales estarn sujetas al rgimen del derecho privado, sin perjuicio de las excepciones que fije la ley; esto implica la posibilidad de un sistema de gran autonoma para las empresas del Estado que pueden encontrarse libres de la Contralora General (el a. 87 establece que ser la ley la que determinar cules son los organismos pblicos sometidos a su control.5 En Ecuador se dispone que gozarn de la autonoma que le fije la ley de su origen las personas jurdicas creadas para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestacin de servicios pblicos, para luego enumerar aquellos entes a los que la Constitucin les garantiza autonoma (a. 125.c): tpicos entes pblicos no estatales. En El Salvador se precisa que "instituciones oficiales autnomas" presten los servicios de correos y telecomunicaciones, u otros, cuando los intereses sociales as lo exijan (a. 110) y que la Corte de Cuentas de la Repblica fiscaliza a "las empresas estatales de carcter autnomo" (a. 195.4). El rgimen de las entidades autnomas ha merecido una consideracin mucho ms detallada y conveniente en Guatemala. All, dichas entidades actan por delegacin del Estado y por ley que precisa los dos tercios de votos del Congreso. Dichos entes estn sujetos a una serie de )bligaciones fijadas por la Constitucin, dirigidas a coordinar su pol50 Vase, al respecto, la nota de Precht Pizarro, Jorge E., op. cit., nota 19, pp. 157 y ss. All se enfatiza la conveniencia de que las empresas pblicas que realicen actividades comerciales no estn sujetas a la rigidez de los organismos que prestan servicios pblicos con el objeto de ser competitivos, sin perjuicio de aplicarles algn tipo de control a posteriori de la gestin cumplida, para poder evitar desvos en el cumplimiento de los objetivos para los cuales fueron creadas. Todo se inserta en la polmica sobre el papel del Estado en la economa y reabre la necesidad de definir las bases de un nuevo liberalismo operacional. Vase nuestro estudio "El orden econmico constitucional", La Ley.
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tica y su presupuesto con el Estado, y estn bajo el control de la Contralora General de Cuentas ( a. 232); el Congreso, tambin por dos tercios de votos, puede dejar sin efecto la referida autonoma ( a. 134). En Hait las "empresas autnomas" estn regidas por presupuestos especiales y por sistemas de fijacin aprobados por el Ejecutivo ( a. 232); con lo cual la autonoma queda seriamente restringida. Tambin en Honduras hay una regulacin detallada de los entes autnomos, que all se llaman "instituciones descentralizadas", pero el resultado no es, precisamente, incrementar la autonoma (independencia funcional y administrativa, segn el a. 262), sino, por el contrario, restringirla, dado que ellas funcionan bajo la direccin y supervisin del Estado y los directores responden por su gestin (a. 262); asimismo, su plan operativo y presupuesto debe ser supervisado por el gobierno aa. 266 y 267); dichos entes son creados por ley pero previa opinin del Ejecutivo ( a. 261). En Panam es la Asamblea Legislativa el rgano habilitado para crear entidades autnomas o semiautnomas, con la peculiaridad de que el control del Estado est sealado tan slo para las empresas mixtas y no para aqullas ( a. 153.11); en dicho pas los directores de dichas entidades son nombrados por el Poder Ejecutivo ( a. 179.11); dichas entidades estn prescritas tambin como empresa de utilidad pblica y para promover el desarrollo regional (aa. 281 y 282). En Per no hay resolucin especial sobre los entes autnomos, pero se dispone que "las instituciones y personas de derecho pblico, se rigen por sus respectivos presupuestos" (a. 138). En Uruguay est reglada la responsabilidad civil de los entes autnomos (a. 24); pero, al disponerse que el Ejecutivo debe aprobar el Estatuto del personal de los entes autnomos ( a. 63), se restringe, en forma muy notable, la predicada autonoma que, de tal modo, perder virtualidad; adems, la ley puede, tambin, regular el desempeo de esos funcionarios, lo cual ratifica nuestra anterior apreciacin; de todos modos, es interesante la posibilidad de que la ley, por tres quintos de votos de cada Cmara, disponga que sea electiva la designacin de los directores de estos entes ( de lo contrario los designa el presidente con intervencin del Senado) ( aa. 187 y 188); el estado financiero de los entes autnomos debe ser visado por el Tribunal de Cuentas ( a. 191). La falta de autonoma de los entes autnomos en el Uruguay se ve confirmada cuando se dispone que debe rendir cuentas de su gestin al Ejecutivo, que ste puede hacerles las observaciones que creyere convenientes y suspender los actos observados, pudiendo el Ejecutivo dis-
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poner las rectificaciones del caso s los directivos de los "entes autnomos" no acataren las observaciones; todo ello sin perjuicio de la potestad del Ejecutivo de destituir a los directores en caso de "ineptitud" o de comisin de delitos, con venia del Senado (pero puede disponer por s la remocin transitoria) (aa. 193, 197 y 198). En Venezuela los institutos autnomos slo pueden ser creados por ley, no quedando sujetos sino al control del Congreso (a. 230): esta simple norma posibilita el efecto jurdico correcto en relacin con el desenvolvimiento de un ente autnomo del Poder Ejecutivo, es decir, ponerlo bajo la supervisin del Congreso; el hecho de que la ley pueda determinar el contralor de estos entes por la Contralora General ( a. 235) no cambia el concepto ( as funciona el modelo de las agencias independientes en los Estados Unidos). En Mxico le est reconocida explcitamente al Congreso la potestad de definir las bases generales de la administracin paraestatal, la intervencin del Poder Ejecutivo en ella y sus recprocas relaciones (a. 90). Finalmente, en Nicaragua la autonoma administrativa se relativiza completamente al quedar en manos del presidente la determinacin del nmero y competencia de los entes autnomos (a. 151). 15) En materia de banca central, las Constituciones, en general en Latinoamrica, no registran preceptos detallados. En Brasil, donde su organizacin no tiene regulacin expresa, el banco central no puede concederle, directa ni indirectamente, prstamos al tesoro nacional (a. 164.1), pero se establece que l puede comprar o vender ttulos emitidos por dicho tesoro, con el objeto de regular la oferta de moneda o la tasa de inters ( a. 164.2); el banco central est regulado por el sistema financiero nacional ( a. 192.IV). En Chile se exime a dicha institucin del rgimen general legal sobre contratacin de emprstitos, indicacin de fuentes de recursos y responsabilidad financiera del Estado (a. 60.7 y 8); adems, le est prohibido otorgar garantas a las instituciones financieras, pblicas o privadas, y adquirir documentos emitidos por el Estado; ningn gasto pblico o prstamos podrn financiarse con crditos de dioho banco; tambin, en su gestin le est prohibido actuar en forma discriminatoria ( aa. 97 y 98). En Ecuador hay una somera referencia, sin especificacin de organizacin ni atribuciones, salvo que ejecuta la poltica monetaria (a. 54). En Guatemala el sistema de emisin monetaria es controlado por la Junta Monetaria, entidad autnoma de la cual depende el Banco de Guatemala; dicha Junta es un organismo intersectorial (a. 132).
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cubana lo cual tambin se explica debido a su carcter colectivista y la nicaragense, donde ello no se explica.
17) El derecho de propiedad ha sido colocado en toda Latinoamrica bajo la advocacin de la funcin social o del inters general colectivo: Bolivia, a. 7.i; Brasil, a. 5.XXIII; Colombia, a. 30; Chile, a. 19.24; Repblica Dominicana, a. 8.13; El Salvador, a. 103; Hait. a. 36.3; Mxico, a. 27; Uruguay, a. 32; Ecuador, a. 48; Honduras, a. 103; Panam, a. 45; Paraguay, a. 96; Per, a. 124 a su vez, el a. 127 dispone que la ley puede, por razones de inters nacional, establecer restricciones y prohibiciones especiales ... sobre determinados bienes ...; Costa Rica, a. 45; Guatemala, a. 39; Venezuela, a. 99. Las nicas Constituciones que omiten calificar de social al derecho de propiedad son la argentina lo cual se explica por su orientacin individualista, la
En Hait el banco central tiene la atribucin exclusiva de emitir moneda (a. 226), lo mismo en Honduras (a. 343), donde se reglamentan con ms detalle sus atribuciones. En Per el banco central es un organismo con autonoma dentro de la ley y est obligado a informar peridicamente al pas sobre las finanzas nacionales; sus funciones son regular la moneda y el crdito del sistema financiero, as como administrar las reservas internacionales (a. 149). 16) La emisin de moneda encuentra regulacin en Brasil donde dicha funcin es atribucin exclusiva del banco central (a. 164), no obstante que el Congreso Nacional est potestado para fijarle lmites en tal sentido (a. 48.XIV). En Colombia el Ejecutivo est autorizado a intervenir necesariamente en el banco de emisin y en las actividades que tengan por objeto el manejo de fondos privados (a. 120.14), con lo cual queda relativizada la atribucin del Congreso de fijar la ley, peso, tipo y denominacin de la moneda (a. 76.15); lo ms curioso es que segn el a. 49 "queda prohibida en absoluto toda nueva emisin de papel moneda de curso forzoso", dado que si esta norma se aplicara realmente, el Estado no podra atender a las necesidades monetarias del pas. En la Repblica Dominicana nicamente tienen circulacin legal los billetes que estn totalmente respaldados en oro y por otros valores reales y efectivos, en las proporciones que fije la ley y bajo la garanta ilimitada del Estado (a. 111). En Ecuador el presidente fija la relacin del cambio monetario con el extranjero, en el marco de la ley (a. 55). En Per la emisin de moneda es funcin exclusiva del Estado a travs del banco central (a. 148).
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La expropiacin por necesidad, utilidad pblica o por inters social declarado por ley, previa indemnizacin, encuentra reconocimiento en: Argentina, a. 17; Brasil, a. 5.XXIV; Bolivia, a. 22; Colombia, a. 30; Coa Rica, a. 45; Cuba, a. 25; Chile, a. 19.24; Repblica Dominicana, a. 8.13; Ecuador, a. 47; El Salvador, a. 106; Guatemala, a. 40; Hait, a. 36.1; Honduras, a. 106; Mxico, a. 27; Panam, a. 45; Paraguay, a. 96; Per, a. 125; Uruguay, a. 32; Venezuela, a. 101. En Panam, Paraguay y Venezuela no se exige que la indemnizacin sea previa. Resulta destacable que la nica Constitucin latinoamericana que no prev la potestad expropiatoria es la de Nicaragua; tampoco se prohbe all la confiscacin. Ello implica que la necesidad de ley e indemnizacin previa no estn en ese pas garantizadas por la Constitucin, recaudo que consta, incluso, en el sistema colectivista cubano. Establecen la excepcin a la regla de la indemnizacin previa en las expropiaciones, en casos de guerra o de calamidad pblica, las Constituciones de: Colombia, a. 33 con potestamiento al Ejecutivo para ello; Costa Rica, a. 45; Guatemala, a. 40; Repblica Dominicana, a. 8.13; El Salvador, a. 106; Honduras, a. 106; Panam, a. 47. En Colombia ello tambin ocurre, "por razones de equidad", en cuyo caso la ley puede disponer el no pago de indemnizacin (a. 30); este caso podemos considerar que prcticamente implica la confiscacin. En cuanto a las disposiciones colombianas, Luis Carlos Schica dice, con acierto, que se trata de reglas confusas porque la guerra no puede convertir a la expropiacin en una pena, mxime si el a. 34 prohbe absolutamente la confiscacin. Afirma el jurista colombiano que siempre debe prevalecer la idea que el Estado debe reparar los perjuicios que cause las expropiaciones que disponga. Adems sostiene Schica que la amplia frmula "por razones de equidad", para justificar la eximicin de indemnizacin, coloca al Estado en la alternativa de posiciones abiertamente revolucionarias, pues lleva a la revisin de los ttulos de propiedad por razones sociales. En Per, en los casos de gravedad pblica a que hemos hecho referencia, y adems en caso de reforma agraria, las expropiacions se pueden indemnizar con bonos a plazos (a. 125); una previsin equivalente existe en Venezuela (a. 101); tambin en El Salvador, aunque all slo estn dispuestos los plazos, pero no los bonos (a. 106); aqu se pueden expropiar sin indemnizacin a las entidades creadas con fondos pblicos; en Honduras exclusivamente para el caso de reforma agraria; est prevista la expropiacin indemnizada con bonos (a. 349).
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El uso de la propiedad (no la expropiacin) en caso de inminente peligro pblico, con indemnizacin del dao, est contemplado en el Brasil (a. 5.XXV). La regla en los textos latinoamericanos es la prohibicin de la confiscacin: Argentina, a. 17; Chile, a. 19.7.g; Colombia, a. 34; Costa Rica, a. 40; Repblica Dominicana, a. 8.13; Ecuador, a. 47; El Salvador, a. 106; Guatemala, a. 41; Mxico, a. 22; Panam, a. 30; Paraguay, a. 65; Venezuela, a. 102. Sin embargo, algunos pases como Bolivia (a. 23) y Hait (a. 36.2), al igual que con las nacionalizaciones de bienes en Uruguay (a. 14), slo la prohben por causas polticas, de modo tal que se habilita la expropiacin de la propiedad, no invocando dichas causas. En la mayora de los pases se incurre en el error tcnico de calificar como pena a la confiscacin (caso de Colombia, a. 34; Cuba, a. 59; Costa Rica, a. 40; Chile, a. 19.7g; Repblica Dominicana, a. 8.13; Venezuela, a. 102); porque no se trata de un desapoderamiento como consecuencia de un delito, sino de un apoderamiento del Estado por razones de inters pblico. La Constitucin de Mxico otorga credibilidad a nuestra interpretacin cuando declara que "no se considerar confiscacin su aplicacin a los bienes de una persona, hecha por autoridad judicial, por el pago de la responsabilidad civil resultante ... (a. 22). Tambin es un error calificar como confiscacin a la incautacin de los bienes de aquellos que se hubieren enriquecido como principales autoridades de gobiernos usurpadores del poder (caso de Venezuela, aa. 102 y 250), porque dicha incautacin opera como una sancin penal y no como un apoderamiento del Estado por razones de inters pblico. Ya sealamos que en Uruguay, Bolivia y Hait, la pena de confiscacin de bienes slo est prohibida por razones de carcter pblico, de modo tal que estara permitida toda otra confiscacin, a menos que entendiramos que dicha permisin alcanza slo a la "pena de confiscacin" y no una confiscacin en sentido estricto (no considerada como pena). El derecho a reivindicar los bienes confiscados es imprescriptible (Honduras, a. 105). En Chile es procedente la confiscacin respecto de las asociaciones ilcitas (a. 19.7.g). Han proclamado en sus Constituciones que es de inters social la eliminacin gradual del latifundio: la Repblica Dominicana, a. 8.13.a; Ecuador, a. 51 que establece, tambin, la eliminacin del minifundio; Venezuela, a. 105; Bolivia, aa. 167 y 169: donde el Estado no reconoce al latifundio y es indivisible el solar campesino. En Hait la
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ley debe fijar la superficie mnima y mxima de la unidad de explotacin agrcola (a. 248.1). 18) La proteccin y estmulo del cooperativismo estn considerados en Brasil, a. 174.2, 3 y 4; Costa Rica, a. 64; Cuba, a. 20; Ecuador, a. 51; El Salvador, a. 114; Guatemala, a. 119.e; Hait, a. 246; Honduras, a. 338; Panam, a. 283; Per, a. 116. En la Repblica Dominicana el Estado puede convertir sus empresas en cooperativas (a. 18.13.b). Podemos asegurar que el cooperativismo se presenta como una verdadera alternativa para el desarrollo latinoamericano, sobre todo frente a la propuesta extrema de colectivizar los medios de produccin. Ese es el pensamiento de Eduardo Ortiz Ortiz en el marco de la situacin costarricense: l sostiene que "la reforma de algunas estructuras agrarias que permita vivir mejor al campesino, y lo haga simultneamente partcipe en la tenencia de la tierra, en obras comunales de infraestructura, que slo un grupo y no un individuo puede llevar a cabo", es lo que indica que debe caminarse hacia la adopcin del cooperativismo. Es esa participacin cooperativa, sin fin poltico agrega Ortiz y Ortiz lo nico que puede dar al campesino costarricense la cohesin inicial para formar un grupo poderoso de presin, no para la abolicin del capital y de la propiedad, sino para su mejor uso y distribucin, frente a los intereses de la alta o de la mediana clase, que normalmente se identifica con aquella.' 2. El Estado social como un orden de prestaciones a cargo del Estado (el Estado de prestaciones) Este Estado que complementa al Estado de libertades, se encuentra en Latinoamrica ampliamente desarrollado a partir de una programtica constitucional proficua, que muchos quieren ver como catlogos de ilusiones, pero que, no cabe duda cumplen, al menos, con la trascendente funcin de definir en el orden de las finalidades normativas, la identidad de nuestros pueblos y la conciencia de nuestras carencias e irrealizaciones. Sirven esos catlogos no slo como testimonio de ilusiones incumplidas, sino como metro o medida entre lo que debe ser y lo que tristemente es, en el marco de nuestro indiscutible subdesarrollo. Sirven tambin dichos catlogos como hiptesis de la posibilidad de que los pueblos, a la hora del control democrtico a que tienen derecho, estn en condiciones de constatar en qu medida sus gobiernos
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Op. cit., nota 23, p. 278.
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han cumplido con el programa constitucional y con las correspondientes prestaciones all contenidas. Bien dice Pantoja Morn que "por profunda que sea la discrepancia entre norma y realidad, es incuestionable que aquella es la idea del orden social deseable cuya vocacin es positivizar el ideal de que es portadora ..." 52 ". y aunque se viole su espritu, el hecho de que se conserve en letra es reconocimiento de la vigencia de esos ideales ..." (Vicente Herrero). En un comentario acerca del impacto social de la Constitucin peruana de 1978, Domingo Garca Belande afirma que respecto del conjunto desarraigado en situacin crtica de la sociedad peruana, con graves problemas econmicos, desamparado en sus derechos fundamentales, sin lugar a dudas la Constitucin responde a las aspiraciones de la sociedad: ella es ms generosa en su ideario humanista; sin embargo, segn el criterio del jurista peruano, se deja mucho para la legislacin, se proclaman derechos pero deja que la ley los reglamente; en esos casos se est ante la perspectiva de una "casta" que podra ser letra muerta durante muchos aos.53 De cualquier manera, como ya lo adelantramos, salvo el avance brasileo de la injuction (que, a su vez, est sujeta a la implantacin legal), no hay previsiones constitucionales que permitan el control jurisdiccional del incumplimiento de prestaciones. Es en ese entorno programtico, y por ende relativo, que debe enmarcarse el valor y alcance de una normativa que, como ya dijimos, es rica en el terreno de las propuestas. Tampoco podemos dejar de recordar el a. 332 de la Constitucin uruguaya, nico en Latinoamrica que establece que las normas que imponen deberes a las autoridades pblicas no dejarn de aplicarse por falta de reglamentacin ... : virtual establecimiento de la operatividad de las normas que disponen prestaciones a cargo del Estado. Por otra parte, en muchos casos la norma constitucional que dispone una prestacin a cargo del Estado tiene una formulacin operativa caso del a. 203.V en el Brasil, que establece un salario mnimo mensual a los deficientes y a quienes prueben no poseer medios para su propia manutencin y, adems, con la precisin de cmo obtener los fondos para atender dicha carga en el caso que comentamos del Brasil, ello est sealado en forma reglamentaria en el a. 195; en tales casos, pensamos que si la supremaca de la Constitucin no es una mera declamacin, aun a falta de habilitacin procesal expresa, los jueces
52 Pantoja Morn, David, La idea de soberana en el constitucionalismo latinoamericano, Mxico, UNAM, 1973, p. 8. 53
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cumplen con su deber jurisdiccional si verifican la mala administracin de los fondos destinados a cumplir con las prestaciones constitucionales y ordenan corregir, en beneficio de aquellos que se hubieran perjudicado con dichos desvos. Lo tradicional ha sido sancionar Constituciones de principios y no reglamentarias, partiendo del concepto liberal de no limitar el desenvolvimiento de la libertad poltica. Este prurito no regulador fue el que tuvo que ser vencido en las histricas deliberaciones del Congreso Constituyente mexicano de 1917: "nuestra Constitucin de 1857, por establecer principios generales sostuvo el diputado Jara slo ha resultado un traje de luces para el pueblo mexicano ..."; se "pretende hacer la Constitucin como telegrama, como si costase mil francos cada palabra", "es ms noble sacrificar a la humanidad, salgamos de ese molde estrecho en que quieren encerrarla, rompamos con las viejas teoras de los tratadistas ... porque, seores, hasta ahora leyes verdaderamente eficaces y salvadoras, no las encuentro".54 Analizaremos, sKcintamente, los grandes captulos que configuran el Estado de prestaciones contenido en las Constituciones de nuestro continente. A. La proteccin de la salud "El Estado tiene la obligacin de defender el capital humano protegiendo la salud de la poblacin y asegurar la continuidad de los medios de subsistencia y rehabilitacin de las personas inutilizadas", reza el a. 158 de la Constitucin de Bolivia uno de los pases ms pobres del continente como forma de ratificar la ndole insuficiente de una prescripcin de este carcter. De todos modos, resulta importante, desde el punto de vista jurdico, que el a. 164 de la Constitucin boliviana disponga que "las normas relativas a la salud pblica son de carcter coercitivo y obligatorio", porque dicho texto habilita, a nuestro juicio, a la intervencin judicial en situacin de incumplimiento, aunque, claro est, debe estar probada la existencia de recursos por parte del Estado. El Estado protege al enfermo desvalido (Costa Rica, a. 51); le corresponde al Estado la coordinacin y control de las acciones relacionadas con la salud ; es deber del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud (Chile, a. 19.9).
14 Diario de debates, t. I, p. 978, cit. por Carpizo, Jorge, La Constitucin mexicana de 1917, Mxico, UNAM, 1979, p. 95.
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El Estado velar por el mejoramiento de la alimentacin, de los servicios sanitarios y condiciones higinicas, procurar los medios para la prevencin y tratamiento de las enfermedades epidmicas y endmicas, y dar asistencia mdica y hospitalaria gratuita a quienes por sus escasos recursos lo requieran (Repblica Dominicana, a. 8.17). Se atender a la salud de la poblacin ... por medio de la socializacin de la medicina ... ; se tender a eliminar el alcoholismo y otras toxicomanas y a disminuir la mortalidad infantil (Ecuador, a. 29.2). La salud de los habitantes constituye un bien pblico ... El Estado dar asistencia gratuita a los enfermos que carezcan de recursos ... cuando el tratamiento constituye un medio eficaz para prevenir la discriminacin de una enfermedad trasmisible (El Salvador, aa. 65 y 66). Como podemos apreciar, en este pas se somete a una severa limitacin la prestacin gratuita del servicio de salud a la poblacin, pues tan slo est prevista para enfermedades epidmicas. El Estado velar por la salud de todos sus habitantes.., ella es un bien pblico ... El Estado velar porque la alimentacin y nutricin de la poblacin rena los requisitos mnimos de salud ... ; se tomarn medidas de prevencin, tratamiento y rehabilitacin contra el alcoholismo, la drogadiccin y otras causas de desintegracin familiar (Guatemala, aa. 56, 94, 95 y 99). El Estado tiene la imperiosa obligacin de garantizar el derecho a la salud .. conforme a la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (Hait, a. 19). Corresponde al Estado la regulacin y supervisin de los productos alimenticios, qumicos, farmacuticos y biolgicos. Se crea el Instituto Hondureo para la Prevencin del Alcoholismo, Drogadiccin y Farmacodependencia (Honduras, aa. 146 y 148). Toda persona tiene derecho a la proteccin de la salud ... (Mxico, a. 4). El Estado establecer las condiciones bsicas para la promocin, proteccin y recuperacin, en forma igualitaria, de la salud de los nicaragenses (Nicaragua, a. 59). Es funcin esencial del Estado velar por la salud de la poblacin de la Repblica. El individuo, como parte de la comunidad tiene el derecho y la obligacin de conservar la salud (Panam, a. 105). El modo como est formulada esta norma permite sostener que estamos en presencia de una accin popular a favor de todos los habitantes, aunque su propia salud no est en juego, habida cuenta que se le reconoce este derecho a todos los individuos "como parte de la comunidad".
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Todos los habitantes tienen derecho a la proteccin y promocin de la salud y estn obligados a someterse a las medidas sanitarias que establezcan las leyes (Paraguay, a. 93). Todos tienen el derecho a la proteccin de la salud integral y el deber de participar en su promocin y defensa ... El Poder Ejecutivo seala la poltica nacional de salud ... ; se debe reglamentar y supervisar la produccin, calidad, uso y comercio de productos alimenticios qumicos, farmacuticos y biolgicos; se combate y sanciona el trfico de drogas (Per, aa. 15, 16 y 17). El Estado legislar en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene pblicas, procurando el perfeccionamiento fsico, moral y social de todos los habitantes.., el Estado proporcionar gratuitamente los medios de prevencin y de asistencia tan slo a los indigentes o carentes de recursos suficientes (Uruguay, a. 44). Todos tienen derecho a la proteccin de la salud. Las autoridades velarn por el mantenimiento de la salud pblica y proveern los medios de prevencin y asistencia a quienes carezcan de ellos (Venezuela, a. 76). La salud es un derecho de todos y un deber del Estado ... , las acciones del servicio pblico de salud, integran una red regionalizada y jerarquizada y constituyen un sistema nico de carcter descentralizado e integral ... ; la asistencia a la salud puede ser atendida por la iniciativa privada ... ; no habr subsidios pblicos a instituciones privadas con fines de lucro ... La ley regular las condiciones para el trasplante de rganos o sustancias humanas ... , siendo vedado todo tipo de comercializacin ... ; controlar los productos de inters para la salud ... ; fiscalizar la produccin, transporte, guarda y utilizacin de sustancias psicoactivas, txicas o radioactivas (Brasil, aa. 196-200). B. La proteccin de la cultura La educacin es la ms alta funcin del Estado (Bolivia, a. 177). La educacin pblica ser organizada como un proceso integral correlacionado en sus diversos ciclos ... (Costa Rica, a. 77). La enseanza es funcin del Estado ... ; ella debe promover la formacin comunista de las nuevas generaciones ... (Cuba, a. 38, b y c). Le corresponde al Estado fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles ... (Chile, a. 19.10). Es deber del Estado proporcionar la educacin fundamental de todos los habitantes ... (Repblica Dominicana, a. 8.16). El Estado fomentar y promover la cultura, la creacin artstica y la investigacin cientfica ... ; la educacin primordial del Estado ...
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(Ecuador, aa. 26 y 27). Es obligacin primoicliol del Es',a fomento y difusin de la cultura... La educacin tiene los siguientes fines: lograr el desarrollo integral de la personalidad ... ; contribuir a la construccin de una sociedad democrtica ms prspera, justa y humana; inculcar el respeto por los derechos humanos...; combatir todo espritu de intolerancia y de odio (El Salvador, aa. 53 y 55). Es obligacin del Estado proporcionar y facilitar educacin a sus habitantes sin discriminacin alguna ... ; la educacin tiene como fin primordial el desarrollo integral de la persona humana, el conocimiento de la realidad y la cultura nacional y universal (Guatemala, aa. 71 y 72). La educacin es una carga del Estado y de las colectividades territoriales: en primer lugar la escolaridad masiva, que permita el desenvolvimiento del pas (Hait, aa. 32.1 y 2). La educacin es funcin esencial del Estado para la conservacin, el fomento y difusin de la cultura ... ; la educacin nacional ser laica y se fundamentar en los principios esenciales de la democracia ... (Honduras, a. 151); en este pas se establece que la formacin de los docentes es funcin y responsabilidad exclusiva del Estado (a. 163). En Mxico la educacin que imparta el Estado tender a desarrollar armnicamente todas las facultades del ser humano, fomentando, a la vez, el amor a la patria y la conciencia de solidaridad internacional en la independencia y la justicia ... ; dicha educacin se mantendr por completo ajena a cualquier doctrina religiosa ... y luchar contra la ignorancia, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios ... ser democrtica.., nacional.., y contribuir a la mejor convivencia (a. 3.1). En este pas las corporaciones religiosas, sus ministros y las asociaciones o sociedades ligadas con la propaganda de cualquier credo religioso, no intervendrn en forma alguna en planteles en que se imparta educacin primaria, secundaria y normal y la destinada a obreros y campesinos (a. 3.IV). De este modo, Mxico se coloca a la cabeza, en Latinoamrica, de un movimiento de laicizacin de la enseanza con el claro sentido de evitar la formacin clerical y dogmtica de su dirigencia que no ha podido ser imitado en los otros pases hermanos, debido al gran poder y presencia de la Iglesia catlica en el continente. Importa destacar, de cualquier forma, que el objetivo sealado ha sido logrado en el pas azteca, sin que ello haya significado, al mismo tiempo, un desmedro a la vigencia y al sentimiento religiosos del pueblo mexicano, que siguen tangibles, no obstante la ausencia religiosa en la prestacin educativa. La educacin tiene como objetivo la formacin plena e integral del nicaragense; dotarlo de una conciencia crtica, cientfica y humans-
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tica; desarrollar su personalidad y el sentido de su dignidad y capacitarlo para asumir las tareas de inters comn que demande el progreso de la nacin... ; ella es un proceso nico, democrtico, creativo y participativo que vincula la teora con la prctica, el trabajo manual con el intelectual, y promueve la investigacin cientfica ... La educacin es funcin indeclinable del Estado y a l corresponde planificarla, dirigirla y organizarla ... (Nicaragua, aa. 116, 117, 118 y 119). El Estado reconoce el derecho de todo ser humano a participar en la cultura ; la cultura nacional est constituida por las manifestaciones artsticas, filosficas y cientficas producidas por el hombre a travs de las pocas; el Estado promover, desarrollar y custodiar este patrimonio nacional... ; las tradiciones folclricas constituyen parte medular de la cultura nacional ... La educacin es democrtica y fundada en principios de solidaridad humana y justicia social ... ; ella debe atender al desarrollo armnico e integral del educando dentro de la convivencia social ... (Panam, aa. 76, 77, 83 y 88). El Estado fomentar la cultura en todas sus manifestaciones: proteger la lengua guaran ... ; el derecho a la educacin se ejerce para desarrollar las aptitudes espirituales y fsicas, para formar una conciencia cvica y moral y para capacitarse en la lucha por la vida (Paraguay, aa. 89 y 92). La educacin tiene como fin el desarrollo integral de la personalidad; se inspira en los principios de la democracia social ... fomenta el conocimiento y la prctica de las humanidades, el arte, la ciencia, y la tcnica ... ; en todo lugar cuya poblacin lo requiere, hay cuando menos un centro educativo primario (Per, aa. 21, 22 y 25). El Estado crear y sostendr escuelas, instituciones y servicios suficientemente dotados para asegurar el acceso a la educacin y a la cultura ... La educacin tendr como finalidad el pleno desarrollo de la personalidad, la formacin de ciudadanos aptos para -la vida y para el ejercicio de la democracia, el fomento de la cultura y el desarrollo del espritu de solidaridad humana (Venezuela, aa. 78 y 80). La educacin ser promovida e incentivada con la colaboracin de la sociedad, para lograr el pleno desenvolvimiento de la persona, su preparacin para el ejercicio de la ciudadana y su cualificacin para el trabajo. La enseanza ser administrada sobre la base de la igualdad de condiciones, libertad en su ejercicio, pluralismo de ideas, gratuidad... y gestin democrtica. Se garantiza la carrera del magisterio pblico al cual se accede por concurso pblico (Brasil, aa. 205 y 206). El Estado garantizar a todos el pleno ejercicio de los derechos culturales y el acceso a las fuentes de la cultura nacional ... (Brasil, a.
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215). La Unin aplicar anualmente a la educacin nunca menos del 18% y los Estados y el Distrito Federal y los municipios no menos del 25% de la recaudacin impositiva (Brasil, a. 212). Al Congreso le corresponde proveer al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria ... (Argentina, a. 67.16). La ley reglamentar la intervencin del Estado para el exclusivo objeto de mantener la higiene, la moralidad, la seguridad y el orden pblicos (Uruguay, a. 68). Intervencin slo planificadora en la Argentina y de estricto poder de polica liberal en Uruguay. En Colombia el Estado tiene la suprema inspeccin y vigilancia de los institutos pblicos y privados, en orden a procurar el cumplimiento de los fines sociales y de la cultura y la mejor formacin intelectual, moral y fsica de los educandos (a. 41). C. El rgimen de la reforma agraria Las tierras son del dominio originario de la nacin y corresponde al Estado la distribucin de la propiedad agraria ... El Servicio Nacional de Reforma Agraria tiene jurisdiccin en toda la Repblica; los ttulos son definitivos, causan estado y no admiten ulterior recurso ... (Bolivia, aa. 165 y 175). El Estado tiene la obligacin de conceder crditos de fomento a los campesinos (Bolivia, a. 173). Se declara de inters social la dedicacin de la tierra a fines tiles ... ; se destinan a los planes de la reforma agraria las tierras del Estado, o las que se expropien ... ; se debe integrar efectivamente a la vida nacional la poblacin campesina, renovando los mtodos de produccin y la capacitacin del campesino (Repblica Dominicana, a. 8.13.a). El Estado fija las condiciones de distribucin de la tierra.., en el marco de una reforma agraria (Hait, a. 37), llevada adelante por el Instituto Nacional de la Reforma Agraria, organismo que fija los objetivos de dicha reforma en beneficio de los reales trabajadores de la tierra (Hait, a. 248). La ley determina la superficie mnima y mxima de las unidades bsicas para la explotacin agraria (Hait, a. 248.1). La reforma agraria es un proceso integral y un instrumento de transformacin de la estructura del pas, destinado a sustituir el latifundio y el minifundio por un sistema de propiedad de la tierra que garantice la justicia social en el campo y aumente la produccin y la productividad... Las dems polticas econmicas y sociales que el gobierno apruebe deben formularse y ejecutarse en forma armnica con la reforma agraria ... Es atribucin del presidente de la Repblica dictar
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todas las medidas a su alcance para promover la rpida ejecucin de la reforma agraria (Honduras, aa. 245.32, 344 y 345). Se dictarn las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos.., para el fraccionamiento de los latifundios.., para disponer la organizacin y explotacin colectiva de los ejidos y comunidades, para el desarrollo de la pequea propiedad agrcola, para la creacin de nuevos centros indispensables; ... los ncleos de poblacin que carezcan de tierras y aguas o no las tengan en cantidad suficiente, tendrn derecho a que se les dote de ellas, tomndolas de las propiedades inmediatas, respetando siempre la pequea propiedad agrcola (Mxico, a. 27). La Constitucin define en detalle las diversas variables de pequea propiedad agrcola y establece las bases para fijar la extensin mxima de la propiedad rural (Mxico, a. 27). Estas normas constituyen el mximo aporte del constitucionalismo social latinoamericano a favor de la reforma agraria, debindose entender que, en orden a la distribucin de las tierras a favor de ncleos de poblacin que carecieran de ellas o las tuvieran en forma insuficiente, las disposiciones constitucionales mexicanas son operativas. La reforma agraria es instrumento fundamental para realizar una justa distribucin de la tierra y el medio estratgico para las transformaciones revolucionarias, el desarrollo nacional y el progreso social de Nicaragua ... Esta reforma abolir el latifundio, el rentismo, la insuficiencia en la produccin y la explotacin a los campesinos, y promover las formas de propiedad compatibles con los objetivos econmicos de la nacin ... Se garantiza la propiedad de la tierra a todos los propietarios que la trabajen productiva y eficientemente ... (Nicaragua, aa. 106, 107 y 108). La normativa nicaragense, con ser en su formulacin ms expresiva que la mexicana, por caso, deja su efectividad librada al quehacer de la ley y a la factibilidad poltica de llevar a cabo su propuesta; en ese sentido carece de la operatividad que hemos destacado en el texto de Mxico. Se consagra a la reforma agraria como uno de los factores fundamentales para lograr el bienestar rural, que consiste en la incorporacin efectiva de la poblacin campesina al desarrollo econmico y social de la nacin; a este efecto se adoptarn sistemas justos de distribucin, propiedad y tenencia de la tierra de que puede ser propietaria una persona.., basada en la relacin de la superficie territorial del pas con el nmero de sus habitantes, la aptitud natural de las tierras y las necesidades de desarrollo ... Las reas en exceso sern consideradas latifundios y debern venderse a plazos y en condiciones especiales cuando se trate de tierras incultas necesarias para la explotacin agro-
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HUMBERTO QUEROGA LAVI
pecuaria o para la fundacin de poblaciones estables. El latifundio ser objeto de un sistema impositivo progresivo (Paraguay, aa. 128 y 129). El Estado garantiza el derecho de propuesta privada sobre la tierra, en forma individual, cooperativa, corporal, autogestionaria , en armona con el inters social ... Las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado para su adjudicacin a campesinos sin tierra (a nuestro juicio, existiendo el recurso no hay impedimento para otorgarle carcter operativo a esta clusula). La reforma agraria es el instrumento de transformacin de la estructura rural, a tal fin: se prohibe el latifundio, se protege la pequea y mediana propiedad ... (Per, aa. 157 y 159). El Estado propender a mejorar las condiciones de vida de la poblacin campesina ... El rgimen latifundista es contrario al inters social ... se establecern normas encaminadas a dotar de tierra a campesinos y trabajadores rurales que carezcan de ella, as como de proveerlos de medios necesarios para hacerla producir (Venezuela, aa. 77 y 105). Compete al Estado desapropiar por inters social a los fines de la reforma agraria, los inmuebles rurales que no cumplan su funcin social, mediante previa y justa indemnizacin en ttulos de deuda agraria, con clusula de preservacin del valor real, rescatables en un plazo de hasta 20 aos... (Brasil, a. 184); la pequea propiedad rural. desde que es trabajada por la familia no ser objeto de gravamen para el pago de las deudas provenientes de la actividad productiva ... (a. 5.XXVI); no son susceptibles de desapropiacin a los fines de la reforma agraria: la pequea y mediana propiedad, desde que su propietario no posea otra, y la propiedad productiva (a. 185); la distribucin de las tierras pblicas ser compatible con la reforma agraria (a. 188); los beneficiarios de la distribucin de inmuebles rurales destinados a la reforma agraria recibirn ttulos de dominio o de concesin de uso, no negociables por el plazo de diez arios (a. 189); aquellos que no siendo propietarios poseyeran como tales, durante cinco aos sin interrupcin y sin oposicin, un rea de tierra en zona rural, no superior a 50 hectreas, tornndola productiva por su trabajo y teniendo en ella su morada, adquiere la propiedad (a. 191). Como bien podemos apreciar, esta ltima norma dispone una prescripcin adquisitiva corta, en el rea rural, que tiene el inaceptable objeto de impedir el abandono improductivo de la pequea propiedad agraria. El profesor brasileo Wanderley Reis, comentando estos textos, ha sostenido que en la reforma agraria del Brasil parece haber realismo de ms y excesiva cautela, dado que la cuestin agraria en el pas
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tiene asumida formas dramticas de abierta beligerencia; para dicho profesor la reforma agraria es un instrumento importante de poltica econmica y socia1.65 En Colombia no est constitucionalizada la reforma agraria, pero interesa conocer el pensamiento de sus doctrinarios. Segn Schica, al encontrarse agotada la confianza en el reformismo agrario hay que acudir a soluciones ms radicales, tanto polticas como socioeconmicas, para evitar los efectos subversivos revolucionarios originados en la confrontacin terrateniente-campesinado. La divisin del pas en sectores rural y campesino crea un desequilibrio oprobioso que destruye la ficcin de la unidad nacional. Para frenar tan peligroso desfase social se sugiere siguiendo a Galat aunar la accin comunal con desarrollo, creando empresas comunitarias campesinas, "que seran un modo concreto de redistribucin del poder. D. La proteccin de la familia 1) La familia, el matrimonio, la maternidad y los hijos estn bajo la proteccin del Estado (Brasil, a. 226; Bolivia, aa. 193 y 199; Costa Rica, a. 51; Cuba, a. 34; Repblica Dominicana, a. 8.15; Ecuador, a. 22; El Salvador, a. 32; Guatemala, a. 47; Hait, a. 259; Honduras, a. 111; Mxico, a. 4; Nicaragua, a. 70; Panam, a. 52; Paraguay, a. 81; Per, a. 5; Uruguay, a. 40; Venezuela, a. 73). La ley establecer la proteccin integral de la familia (Argentina, a. 14 bis). La familia es la base o ncleo fundamental de la sociedad ... (Brasil, a. 226; El Salvador, a. 32; Hait, a. 259; Chile, a. 1; Nicaragua, a. 70; Paraguay, a. 81; Per, a. 5; Uruguay, a. 40; Venezuela, a. 73); en Repblica Dominicana el matrimonio es el fundamento legal de la familia (a. 8.15.c): idem en Panam (a. 53). El casamiento religioso tiene efecto civil ... (Brasil, a. 226.2). Todos los nios tienen el derecho al amor, al afecto y a la comprensin, as como al sostn moral y material de sus padres. Un Cdigo de la Familia debe ser elaborado con el objeto de asegurar la proteccin y el respeto de los derechos de la familia y de definir las formas de investigar la paternidad (Hait, aa. 261 y 262).
55 Opinin expresada en el nmero especial del O Estado de Silo Paulo, cit., nota 35. " Cfr. Schica, Luis Carlos, op. cit., nota 1, p. 164 y Galat, Jos, Un pas prestado, Bogot, Tercer Mundo, 1978, p. 197.
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El Estado atiende preferentemente a las necesidades de la persona y de la familia en materia de alimentacin, vivienda y recreacin (Per, a. 18). No cabe duda que nuestras sociedades reconocen en la familia al ncleo del sistema social que le permite reproducirse y obtener identidad. Estas normas, que en muchos casos no son ms que declaraciones sin contenido normativo, ni aun programtico, tienen esa funcin recognitiva dirigida a impedir que la legislacin pueda avasallar de modo alguno una institucin de carcter bsico. A partir de aqu las prescripciones constitucionales relativas a la familia ya adquieren contenido normativo y puede ser el fundamento de pretensiones jurdicas. 2) Reconocen la igualdad de derechos entre los cnyuges (Brasil, a. 226.5; Bolivia, a. 194; Costa Rica, a. 52; Cuba, a. 35; Repblica Dominicana, a. 8.15.d; Ecuador, a. 22; El Salvador, a. 32; Guatemala, a. 47; Honduras, a. 112; Nicaragua, a. 73; Panam, a. 53; Paraguay, a. 51). 3) Reconocen las uniones libres o de hecho entre hombres y mujeres (Brasil, a. 226.3; Bolivia, a. 194; Ecuador, a. 23; Guatemala, a. 48; Hait, a. 260; Honduras, a. 112; El Salvador, a. 32; Nicaragua a. 72; Per, a. 9: en este caso con alcance limitado al rgimen de los gananciales). En estos pases las uniones de hecho son tan frecuentes que, podra afirmarse, constituyen la regla, de all el reconocimiento constitucional que ha llevado, en el Ecuador, al extremo de reconocer las estipulaciones especiales, de carcter econmico en beneficio de sus hijos o referentes al patrimonio familiar, que pudieran estipular quienes se encuentran unidos de hecho (a. 23). En Panam las uniones de hecho deben mantenerse cinco arios consecutivos con singularidad y estabilidad para tener validez; pero el Ministerio Pblico o terceros que aleguen derechos pueden oponerse en inters de la moral o de la ley ... si las relaciones fueran contrarias a la realidad de los hechos (a. 54). En sentido inverso, resulta notable que un pas como el Paraguay, donde las uniones de hecho son harto frecuentes, no las haya reconocido en la Constitucin. 4) Reconocen la igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales (Brasil, a. 227.VII.6; Bolivia, a. 195; Costa Rica, a. 53; Cuba, a. 36; Ecuador, a. 25; El Salvador, a. 36; Guatemala, a. 50; Honduras, a. 114; Nicaragua, a. 75; Panam, a. 56; Per, a. 6; Uruguay, a. 42). Se prohbe toda calificacin personal sobre la naturaleza de la filiacin (Costa Rica, a. 54; Cuba, a. 36; Ecuador, a. 25; El Salvador, a. 36; Guatemala, a. 50; Honduras, a. 114; Nicaragua, a. 75; Panam, a. 57; Paraguay, a. 86; Per, a. 6).
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Reconocen y protegen la adopcin, con igualdad de derechos para hijos propios y adoptivos (Brasil, a. 227.VII.6; El Salvador, a. 36; Guatemala, a. 54; Honduras, a. 116; Nicaragua, a. 79; Paraguay, a. 87; Venezuela, a. 75). 5) Protegen el patrimonio familiar y el bien de la familia (Argentina, a. 14 bis; Bolivia, a. 198; Costa Rica, a. 65; Repblica Dominicana, a. 8.15.a; Ecuador, a. 24; Honduras, a. 118; Panam, aa. 58 y 109; Paraguay, a. 82; Per, a. 5; Uruguay, aa. 41 y 49; Venezuela, a. 73). Toda familia tiene derecho a disfrutar de una vivienda digna y decorosa (Mxico, a. 4) en la prestacin del servicio de trabajo; en igualdad de condiciones tendrn prioridad quienes representen la nica fuente de ingreso de la familia (Mxico, a. 123.A.XXV). Se encuentra protegido el ahorro familiar (Repblica Dominicana, a. 8.15.a). 6) Amparan la paternidad responsable (Brasil, a. 226.7; Ecuador, a. 24; Guatemala, a. 47; Nicaragua, a. 78; Panam, a. 59.1; Per, a. 6; Mxico, a. 4: este pas reconoce el derecho de los padres a decidir libremente el nmero de hijos). 7) Reconocen el divorcio a nivel constitucional (Bolivia, a. 196: aunque en forma elptica, dado que habla "en caso de separacin de los padres"; Cuba, a. 35; Honduras, a. 113; Nicaragua, a. 72; Per, a. 5). En Brasil el divorcio slo produce efecto luego de un ario de la separacin judicial o de dos aos de producida la separacin de hecho (a. 226.6). 8) El derecho a conocer su filiacin paterna est contemplado en: Costa Rica, a. 53; Bolivia, a. 195; Cuba, a. 36; El Salvador, a. 36; Hait, a. 262; Honduras, a. 115; Nicaragua, a. 78; Panam, a. 57; Venezuela, a. 75. 9) Honduras les reconoce a los padres de hijos minusvlidos el derecho de preferencia para desempearse en cargos pblicos (a. 121); valiosa previsin de carcter solidario para atender a la igualacin social. 10) El derecho a la sepultura gratuita a favor del ncleo familiar con medios econmicos suficientes est dispuesto en Per (a. 11). 11) El derecho a asignaciones familiares en Argentina (a. 14 bis); reguladas como compensacin econmica familiar en Bolivia (a. 158). Estos postulados generales encuentran una concretacin mayor en la siguiente normativa especfica: a) La educacin fiscal es gratuita ... y en el ciclo primario o bsico es obligatoria: Brasil, a. 208.1; Bolivia, a. 177; Colombia, a. 41; Costa
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Rica, a. 78; Cuba, a. 38.ch; Chile, a. 19.10; Repblica Dominicana, a. 8.16; Ecuador, a. 27: tanto en el ciclo primario como en el secundario; El Salvador, a. 56; Guatemala, a. 74; Hait, a. 32.1 y 3; Honduras, a. 171; Mxico, a. 3.VI y VII; Nicaragua, a. 121; Paraguay, a. 89; Panam, a. 91; Per, a. 25; Uruguay, aa. 70 y 71; Venezuela, aa. 55 y 78. En este ltimo pas se establece que respecto a la enseanza superior y especial, habr excepciones a la gratuidad cuando se trate de personas provistas de medios de fortuna (a. 78). En Argentina la obligatoriedad de la educacin es: implcita en el a. 5; la gratuidad fue suprimida en la reforma de 1860, pero est asegurada por la ley. En Brasil est preceptuada la progresiva extensin de la obligatoriedad y gratuidad de la enseanza al nivel medio. Adems, se le otorga carcter de derecho pblico subjetivo al acceso a la gratuidad de la enseanza y se establece la responsabilidad de las autoridades que no ofrezcan, o lo hagan irregularmente, la enseanza obligatoria (a. 208); en este caso la Constitucin est habilitando la va jurisdiccional para hacer efectiva la prestacin educacional del Estado. El Estado mantiene un sistema de becas para estudiantes ... (Cuba, a. 38.ch; Guatemala, a. 74; Panam, a. 98; Paraguay, a. 90; Uruguay, a. 71). b) La educacin oficial es laica.., y se proporcionarn gratuitamente los servicios de carcter social (Ecuador, a. 27). El Estado contribuir al sostenimiento de la enseanza religiosa sin discriminacin alguna (Guatemala, a. 73). c) Es de inters nacional la enseanza sistemtica de la Constitucin de la Repblica y de los derechos humanos (Guatemala, a. 72; Honduras, a. 168; Per, a. 22); la Constitucin ser ampliamente divulgada en lenguas Guiche, Mane, Cakchiquel y Kekchi (Guatemala, a. 18 de las disposiciones transitorias); la formacin tica y cvica es obligatoria en todo el proceso educativo (Per, a. 22). d) Los establecimientos de enseanza son inviolables y ninguna fuerza pblica puede penetrar en ellos sin acuerdo de sus directivos, salvo caso de flagrante delito, o cuando aqullos han sido utilizados con otros fines (Hait, a. 34.1). e) La alfabetizacin es una necesidad social a la que deben contribuir todos los habitantes (Bolivia, a. 179); de esta forma se establece la carga pblica de alfabetizar. Se combatir el analfabetismo (Brasil, a. 214.1; Costa Rica, a. 83; Repblica Dominicana, a. 8.16; Ecuador, a'. 27; El Salvador, a. 59; Guatemala, a. 75; Hait, a. 32.9; Honduras, a. 154; Nicaragua, a. 122; Per, a: 26).
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f) El Estado sostiene y fomenta la educacin de los minusvlidos (Honduras, a. 169); los adultos gozarn de oportunidades para educarse y desarrollar actividades ... (Nicaragua, a. 122); ... para acceder al progreso de educacin permanente (Per, a. 26); se garantiza la formacin extracurricular de la juventud ... (Per, a. 27). g) El Estado auxiliar a los estudiantes sin recursos econmicos para que tengan acceso a los ciclos superiores de enseanza ... (Bolivia, a. 180; Costa Rica, a. 78). h) Se destina a la educacin no menos del 10% del presupuesto (Colombia, a. 41); no menos del 20% del presupuesto (Per, a. 39). i) El Estado debe atender al establecimiento de un sistema para la formacin profesional de los recursos humanos (El Salvador, a. 40; Honduras, a. 140; Nicaragua, a. 119; Panam, aa. 71 y 93; Per, a. 46); estar tambin a su cargo la capacitacin sindical (Panam, a. 72). j) Las Universidades pblicas son autnomas ... (Bolivia, a. 185; Costa Rica, a. 84; Hait, a. 208; Ecuador, a. 28; El Salvador, a. 61; Guatemala, a. 82; Honduras, a. 160; Mxico, a. 3.VIII; Nicaragua, a. 125; Panam, a. 99; Paraguay, a. 91; Per, a. 31); ellas gozan de autonoma didactico-cientfica, administrativa y financiera, y obedecen al principio de indisolubilidad entre enseanza, pesquiza y extensin (Brasil, a, 207). En Ecuador las funciones principales de la Universidad son el estudio y el planteamiento de soluciones para los problemas del pas; la creacin y desarrollo de la cultura nacional y su difusin en los sectores populares; la investigacin cientfica, la formacin profesional y tcnica, la contribucin para crear una nueva y ms justa sociedad ... (a. 28). Tambin estn reconocidas, en forma expresa, las universidades privadas en: Bolivia, a. 188; Ecuador, a. 28; El Salvador, a. 61; Guatemala, a. 85; Honduras, a. 160; Per, a. 31. o En Bolivia, a. 188 y Guatemala, a. 86 en este caso a travs del Consejo de Enseanza Privada Superior, las universidades privadas se encuentran supervisadas por el Estado; en Hait dicha supervisin alcanza a toda la enseanza (a. 33) y en la Universidad privada el capital y los profesores deben ser mayoritariamente haitianos (a. 211); en Panam es la universidad oficial la que fiscaliza y revalida los ttulos de las universidades privadas (a. 95). En Guatemala las universidades no podrn ser objeto de procesos de ejecucin ni intervenidas, pero las privadas slo podrn serlo cuando la obligacin que se haga valer provenga de contratos civiles, mercantiles o laborales (a. 88); como bien puede apreciarse se trata de una autonoma cuasi absoluta que no le permite ni a la ley disponer la in-
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tervencin de las universidades ni pblicas ni privadas cuando stas se hubieran apartado manifiestamente de sus objetivos especficos; no creemos que este exceso de automatizacin pueda asegurar el equilibrio constante del sistema universitario: la ley puede siempre intervenir cuando las universidades han desnaturalizado su funcin social, en el caso de las pblicas, para reorganizarlas, en el caso de las privadas, para retirarles su potestad de habilitacin profesional (salvo que dicha habilitacin estuviera a cargo del Estado). En el Per las universidades estn exoneradas de impuestos (a. 32). No se otorgar autorizacin a las universidades privadas cuyos planes de estudio no aseguren una capacitacin al servicio de la nacin y del pueblo y no estn dentro del espritu que informa la Constitucin (Bolivia, a. 188). En Per se establece en forma explcita que son las universidades las que otorgan grados acadmicos y ttulos profesionales (a. 31), de forma tal que la ley no puede disponer a favor del Estado la recuperacin de esa potestad, en el supuesto de que el desenvolvimiento universitario se hubiera corporativizado en demasa y se hiciera conveniente, por razones de inters pblico, recuperar dicha potestad. Es preferible, en esta materia, que la Constitucin no avance en un tema que debe estar sometido a contingencias de situaciones e histricas. k) El Estado proporcionar alimento y vestido a los escolares indigentes (Costa Rica, a. 82). 1) La Academia de la Lengua y otras que sean creadas e integradas con miembros honorarios, estn previstas en la Constitucin de Hait (aa. 213 y 214; hay que tener presente que la Academia de la Lengua, en ese pas, ha sido creada para permitir el desenvolvimiento cientfico y armnico del idioma "creole". E. Los regmenes de asistencia, seguridad y previsin social 1) La asistencia pblica es funcin del Estado, ella se deber prestar a quienes careciendo de bienes de subsistencia y de derecho para exigirlos a otras personas, estn fsicamente incapacitados para trabajar (Colombia, a. 19); se trata de la nica disposicin colombiana que contiene el establecimiento de una norma concreta de prestaciones a cargo del Estado (adems de la gratuidad de la enseanza), sin perjuicio de la genrica determinacin por la cual las autoridades se encuentran obligadas a asegurar el cumplimiento de los deberes sociales por parte del Estado (a. 16). Luis Carlos Schica seala que "de esta manera se reacciona contra el prejuicio de que la miseria y la pobreza pertenecen al orden
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natural de las cosas y, que, por lo tanto, son irrenunciables, salvo el consuelo brindado espontneamente por la caridad de los ricos; se piensa, por el contrario, que esas situaciones de desvalimiento son resultado del sistema social..." y que "la asistencia viene a ser una carga social, compensatoria de los injustos desequilibrios del sistema".57 En Bolivia tambin se establece que el servicio y la asistencia sociales son funcin del Estado (a. 164). 2) La seguridad social se inspirar en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestin, economa, oportunidad y eficiencia (Bolivia, a. 158); ella tendr el carcter de integral e irrenunciable (Argentina, a. 14 bis); la seguridad social es un derecho que se satisface por prestaciones bsicas uniformes (Chile, a. 19.18); el Estado estimular el desarrollo progresivo de la seguridad social... (Repblica Dominicana, a. 8.17); todos los ecuatorianos tienen derecho a la seguridad social... las prestaciones del seguro social no sern susceptibles de cesin, embargo o retencin.., y estarn exentas de impuestas (Ecuador, a. 29); la seguridad social constituye un servicio pblico de carcter obligatorio... (El Salvador, a. 50). El Estado reconoce y garantiza el derecho a la seguridad social... que se instituye como funcin pblica ... ; contra las resoluciones del instituto guatemalteco de seguridad social, cabe recurso contencioso administrativo... (Guatemala, a. 100); los servicios de seguridad social sern prestados por el Instituto Hondureo de Seguridad Social que cubrir.., todas las contingencias que afecten la capacidad de producir... ; este rgimen se instaurar en forma progresiva, tanto en lo referente a los riesgos cubiertos como a las zonas geogrficas y categoras de trabajadores protegidos (Honduras, aa. 142 y 143). Es de utilidad pblica la ley del Seguro Social... (Mxico, a. 123. XXIX); el Estado garantiza a los nicaragenses el derecho a la seguridad social para su proteccin integral frente a las contingencias sociales... (Nicaragua, a. 61); el Estado instituir, en la medida de las posibilidades, un rgimen de seguridad integral para toda la poblacin del pas (Paraguay, a. 88); el Estado garantizar el derecho de todos a la seguridad social, regulando el acceso progresivo a ella, y su financiamiento (Per, a. 12). En forma progresiva se desarrollar un sistema de seguridad social tendente a proteger a todos los habitantes contra infortunios del trabajo... (Venezuela, a. 94). Compete al poder pblico organizar la seguridad social con base en los objetivos de: universalidad de cobertura;
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Op. cit.,
nota 1, p. 121.
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uniformidad, equivalencia e irreductibilidad de beneficios; selectividad distributiva en las prestaciones; equidad en la formacin de participacin en sus costos; diversidad de financiamiento; carcter democrtico y descentralizado de su gestin administrativa, con participacin de la comunidad (Brasil, a. 194). Podemos entender que este aggiordamiento en funcin de la seguridad social de la mayora de los textos constitucionales latinoamericanos, ha sido el resultado de una historia inmediatamente previa, teida por orientaciones liberal individualistas, que se desentenda de la cuestin social. No se equivoc Virgilio Godo y Reyes cuando al comentar la Constitucin de Nicaragua de 1974, sealaba que en dicho pas "las presiones de abajo en el sentido de una democratizacin institucional son cada da ms fuertes y no podrn ser contenidas por nuestro tiempo".58 Un cuadro de situacin equivalente se ha ido presentando en los restantes pases, porque, salvo el caso de Colombia, pas que ha ido quedando rezagado en la inclusin de preceptos sociales en su Constitucin (sin que ello implique que la legislacin ordinaria colombiana no haya cubierto ese vaco), en el resto la tendencia ha sido cubrir, en la forma ms pormenorizada posible, las distintas hiptesis de conflicto social. La seguridad social cubre los siguientes rubros: a) Reconocimiento de la vivienda de inters social (Bolivia, a. 158); derecho de acceso a una vivienda digna (Argentina, a. 14 bis; Costa Rica, a. 65; Cuba, a. 8.c; Repblica Dominicana, a. 8.15.b; Ecuador, a. 30; Guatemala, a. 105: a favor de los trabajadores; Honduras, a. 178; Mxico, a. 123.B.X11; Nicaragua, a. 64; Panam, a. 113; Paraguay, a.
83; Per, aa. 10 y 18; Uruguay, a. 45; Venezuela, a. 73); se reconocen adecuados sistemas de financiamiento para adquirir vivienda a favor de los trabajadores (Guatemala, a. 105; Honduras, a. 179; Mxico, a. 125.
B.XI.f). En Costa Rica, adems, est contemplada la creacin del patrimonio familiar del trabajador. b) Se prev un seguro social obligatorio.., sin superposicin de aportes (Argentina, a. 14 bis): aunque ello no est especificado, este seguro comprende una cobertura por desocupacin o paro forzoso. El paro tambin tiene proteccin constitucional en: Brasil, aa. 7.11 y 201.1V; Bolivia, a. 158; Costa Rica, a. 72; Repblica Dominicana, a. 8.17; Ecua58 Vase su pensamiento en el trabajo "Nicaragua: informe sobre el proceso constitucional 1950-1975", Evolucin de la organizacin. . . , cit., nota 23, vol. I, p, 264.
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dor, aa. 29 y 31.b; Honduras, a. 127; Mxico, a. 123.A.XX1X; Panam, a. 109; Per, aa, 13 y 42; Uruguay, a. 67; Venezuela, a. 94. c) Encuentran proteccin constitucional las siguientes situaciones: La enfermedad: Brasil, a. 201.1; Bolivia, a. 58; Costa Rica, aa. 51 y 73; Cuba, a. 8.b; Repblica Dominicana, a. 8.17; Ecuador, a. 29; El Salvador, a. 66; Honduras, a. 142; Mxico, a. 123.A.XXIX y B.XI.a y b; Nicaragua, a. 82.7; Panam, a. 106.4; Paraguay, a. 93; Per, a. 13; Uruguay, aa. 44 y 67; Venezuela, a. 94. La mortalidad infantil: Repblica Dominicana, a. 8.15.a. La maternidad: Brasil, aa. 201.111 y 203.1; Bolivia, a. 158; Costa Rica, aa. 51 y 73; Repblica Dominicana, a. 8.15.a; Ecuador, a. 29; El Salvador, a. 34; Guatemala, a. 52; Hait, a. 260; Honduras, a. 142; Mxico, a. 123.B.X1.c; Nicaragua, a. 74; Panam, aa. 52 y 106.3; Paraguay, a. 85; Per, aa. 7 y 13; Uruguay, a. 42; Venezuela, a. 74. La niez o minoridad: Brasil, a. 203.1; Costa Rica, aa. 71 y 73; Cuba, aa. 8.b y 39; Repblica Dominicana, a. 8.15.a; El Salvador, aa. 34 y 35; Guatemala, a. 51; Hait, aa. 260 y 261; Honduras, aa. 119 al 126; Nicaragua, aa. 76 y 79; Panam, aa. 52 y 106.3; Paraguay, a. 87; Per, a. 8; Uruguay, a. 41; Venezuela, aa. 74 y 75. La adolescencia: Panam, a. 106.3; Per, a. 8. La juventud: Brasil, a. 203.1; Cuba, aa. 8.b y 39; Uruguay, a. 41; Venezuela, a. 75. La ancianidad: Brasil, aa. 201.1 y 203.1; Bolivia, a. 158; Costa Rica, a. 51; Repblica Dominicana, a. 8.17; Ecuador, a. 29; Guatemala, a. 51; Hait, a. 260; Honduras, a. 117; Mxico, a. 123.A.XXIX; Nicaragua, a. 77; Panam, a. 52; Paraguay, a. 93; Per, aa. 8 y 13; Venezuela, a. 94. En Brasil los mayores de 65 arios tienen asegurada la gratuidad en los transportes colectivos urbanos (a. 230). La invalidez o incapacidad: Brasil, aa, 201.1 y 203.11 y IV; Bolivia, a. 158: alcanza a los riesgos profesionales; Costa Rica, a. 73; Repblica Dominicana, a. 817; Ecuador, a. 29; El Salvador, aa. 37 y 70; Guatemala, aa. 53 y 102.m; Honduras, aa. 120 y 142; Mxico, a. 123.A.XXIX; Nicaragua, a. 62; Panam, a. 109; Paraguay, a. 93; Per, aa. 13 y 19; Uruguay, a. 67; Venezuela, a. 94. En el caso de Brasil, el Estado se obliga a garantizar un salario mnimo mensual a los deficientes y a aquellos que comprueben no poseer medios de proveer a su propia manutencin... (a. 203.V); norma sta que debe ser considerada operativa, dada la precisin de su formulacin (vanse las consideraciones que hemos efectuado al estudiar la iniuction en el Brasil). Los pobres o indigentes (la ayuda consistir en alimentos, vestimenta y hasta donde sea posible, alojamiento): Repblica Dominicana, a.
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HUMBERTO QUIROGA LAVII
8.17; Ecuador, a. 30; El Salvador, a. 70; Panam, aa. 52 y 109; Per, a. 42; Uruguay, a. 46. La viudez: Panam, a. 109; Per, a. 13. En caso de muerte: Bolivia, a. 158; Costa Rica, a. 73; Per, a. 13; Ecuador, a. 29; Venezuela, a. 94; Brasil, a. 201.1; Guatemala, a. 102.p; Mxico, a. 123.B.XI.a; Nicaragua, a. 827. Para el servicio social y civil de la mujer: Ecuador, a. 30. Los marginados: Ecuador, a. 30. La sobrevivencia: Guatemala, a. 102.r. El hambre: Nicaragua, a. 63. La nutricin: Panam, a. 106.1; Per, a. 25; Repblica Dominicana, a. 8.17: en trminos de alimentacin. La mendicidad: Honduras, a. 124. Servicios de guardera infantil: Mxico, a. 123.B.c. Minusvlidos: Brasil, a. 230. La orfandad: Panam, a. 109; Per, a. 13; Honduras, a. 142. Los vicios sociales: Uruguay, a. 47. La ayuda a los que se encuentran en relacin de dependencia con los beneficiarios de seguros de trabajo, de bajas y rentas: Brasil, a. 201.11. Promocin de la integracin al mercado de trabajo: Brasil, a. 203.111. Servicios sanitarios: Repblica Dominicana, a. 8.17. 3) La previsin social cubre los rubros de jubilaciones y pensiones mviles (Argentina, a. 14 bis; Brasil, a. 201.V.2; Per, a. 20; Uruguay, a. 67); existen las siguientes especificaciones normativas: a) Reconocimiento de jubilaciones para los maestros para hacer posible su dignificacin efectiva (Guatemala, a. 78). b) Derecho de los jubilados del Estado a volver a la actividad y favor de todos los jubilados y pensionados de que se les reserve (actualice) la cuanta prestacional que perciben (Guatemala a. 114). c) Derecho de los jubilados y pensionados a recibir gratuitamente la cobertura total de los servicios mdicos (Guatemala, a. 115). d) La ley establecer un sistema de pensiones civiles para los sectores pblico y privado (Hait, a. 48). e) La pensin a la vejez constituye un derecho para el que llegue al lmite de la edad productiva, despus de larga permanencia en el pas y carezca de recursos vitales (Uruguay, a. 67).
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f) Reconocimiento de jubilaciones y pensiones para los empleados del Estado (Paraguay, a. 55). salarios, corregidos mes con mes, de modo que se preserven sus valores reales (Brasil, a. 202). h) Se jubilarn a los 65 aos los hombres, a los 60 las mujeres cinco arios menos para los trabajadores rurales y para los domsticos, despus de 35 aos de trabajo los hombres y de 30 las mujeres, salvo el caso de trabajos que perjudiquen la salud o la integridad fsica (los docentes se jubilan con 30 y 25 aos de trabajo, respectivamente); tambin se reconoce derecho al retiro proporcional, a los 30 arios los hombres y a los 25 arios las mujeres (Brasil, a. 202.1, II y III). i) Se reconocen prestaciones de todo orden a favor de los jubilados (Guatemala, a. 102.r). f) Cualquier persona puede participar de los beneficios de la previsin social, mediante la contribucin prevista en planes especiales (Brasil, a. 201.V.1). F. La proteccin de la ciencia y la tecnologa El Estado promover el desenvolvimiento cientfico, la investigacin y capacitacin tecnolgicas..., preponderantemente para la solucin de los problemas brasileos y para el desenvolvimiento del sistema productivo nacional y regional...; la ley estimular a las empresas que inviertan en investigacin, creacin de tecnologa adecuada al pas... y que aseguren a los investigadores participacin en las ganancias empresariales resultantes de la productividad de su trabajo... (Brasil, a. 218). Tambin proclaman el auspicio a la ciencia y a la tecnologa: Per, a. 40; Paraguay, a. 89; Panam, a. 79; Guatemala, a 80; Ecuador, a. 26; Repblica Dominicana, a. 8.16; Costa Rica, a. 89; Bolivia, a. 178. G. La proteccin de las comunidades indgenas En Guatemala se reconoce y promueve la forma de vida de las comunidades indgenas, sus costumbres, tradiciones, formas de organizacin social, uso del traje, idiomas y dialectos. Las formas de tenencia de la tierra, el patrimonio familiar y la vivienda de esas comunidades, gozan de la proteccin especial del Estado y de la asistencia crediticia y tcnica preferencial... El Estado proveer de tierras a las comunidades que las necesiten para su desarrollo...; se proteger, con motivo del traslado de los indgenas para realizar actividades laborales, las condi-
g) La jubilacin se calcular sobre la media de los ltimos treinta
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ciones adecuadas de salud, seguridad y previsin social, que impidan el pago de salarios no ajustados a la ley, la desintegracin de estas comunidades y, en general, todo trato discriminatorio (aa. 66, 67, 68 y 69). En Honduras es deber del Estado dictar medidas de proteccin de los derechos e intereses de las comunidades indgenas... (a. 346). En Nicaragua las Comunidades de la Costa Atlntica son parte indisoluble del pueblo nicaragense.. .; ellas tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad cultural en la unidad nacional: dotarse de sus propias formas de organizacin social y administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones. A las comunidades les est reconocida sus formas comunales de propiedad de la tierra...; estas comunidades tienen acceso en su regin a la educacin en su lengua materna... (aa. 89, 90, 91 y 121). En Panam el Estado reconoce y respeta la identidad tnica de las comunidades indgenas nacionales...; las lenguas aborgenes sern objeto de especial estudio, conservacin y divulgacin, y el Estado promover programas de alfabetizacin bilinge en las comunidades indgenas...; se desarrollarn programas de educacin y promocin de estos grupos... a fin de lograr su participacin activa en la funcin ciudadana. El Estado dar atencin especial a las comunidades campesinas e indgenas con el fin de promover su participacin econmica, social y poltica en la vida nacional: garantiza a las comunidades indgenas la reserva de bienes necesarios y la propiedad colectiva de las mismas para el logro de su bienestar econmico y social (aa. 84, 86, 104, 118 y 123). En Per las comunidades campesinas y nativas tienen existencia legal y personera jurdica. Son autnomas en su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como en lo econmico y administrativo... ; se respeta y protege las tradiciones de las comunidades campesinas y se propicia la superacin cultural de sus integrantes... Las tierras de las comunidades son inembargables e imprescriptibles; tambin son inalienables, salvo ley fundada en inters de la comunidad y que estuviere solicitada por una mayora de dos tercios de los miembros calificados de sta... (aa. 161 y 163). Como se puede apreciar, el Constituyente civilizado del Per le aplic un esquema aristocrtico a la decisin comunitaria indgena relativa a la enajenacin de la tierra. Precisamente cuando habla de "los miembros ms calificados" de la comunidad, en evidente evocacin al sistema selectivo que imperaba durante la etapa colonial. En Venezuela la ley establecer el rgimen de excepcin de las comunidades indgenas, para su proteccin e incorporacin progresiva a la vida de la nacin (a. 77).
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ros y lagos all existentes (a. 231.2); el aprovechamiento de los recursos
En Brasil se les reconoce a los indios su organizacin social, costumbres, lenguas, creencias y tradiciones, y los derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan... (a. 231); ...sobre dichas tierras cabe a los indios el usufructo exclusivo de las riquezas del suelo, hdricos y energticos... en tierras indgenas slo puede ser efectivo con autorizacin del Congreso Nacional, odas las comunidades afectadas y asegurndoseles participacin en los resultados de la explotacin... (a. 231.3); dichas tierras son inalienables y los derechos sobre ellas imprescriptibles (a. 231.4); est prohibida la remocin de los grupos indgenas de sus tierras..., salvo catstrofe o epidemia, previa intervencin del Congreso... (a. 231.5). Podemos valorar a la nueva Constitucin del Brasil sealando que ella est orientada en el tema indgena hacia el respecto de la identidad de esas comunidades, en vez de la orientacin integracionista que luca la Constitucin anterior. El sentido de las nuevas normas ha sido el de evitar el verdadero genocidio que se ha cometido con los indgenas en el Brasil, con el pretexto de lograr el referido objetivo integrador. La prohibicin de remover grupos indgenas de su hbitat sin autorizacin del Congreso, ha sido una respuesta a lo hecho con los indios "nhambignaras", del norte de Mato Grosso, al inicio de la dcada de los setenta.59 Sostiene el colombiano Schica que el indgena tiene que llegar a la cobertura constitucional como los dems elementos que forman la nacin colombiana (lo mismo podemos decir respecto de los pases que tambin guardan silencio sobre los indgenas). "A la minora indgena se la trata como un objeto, como algo que debe ser mantenido en resguardo, en reserva, y que ha sido encomendado a alguien para que lo saque de su estado salvaje y lo dirija hacia la civilizacin" (estamos glosando una idea que ha obsesionado a Vargas Llosa en El Hablador). . . El indgena sigue siendo algo semejante a una afrenta nacional.., se procura excluirlo de todo contacto con los cuerpos civilizados.69 No olvidemos que Toynbee reconoci derechos a los indgenas sobre las tierras que ellos han ocupado ancestralmente.'"
19 O Estado de Sao Paulo, cit., nota 35, p. 10. '60 Zea, Leopoldo, El Occidente y la conciencia de Mxico, 1958. 61 Vase Schica, Luis Carlos, op. cit., nota 1, p. 164 y Zea, Leopoldo, op. cit., nota anterior, p. 86.
CAPTULO DOS
LA CONSAGRACIN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN LATINOAMRICA H. La proteccin del deporte 126
3. El Estado social en Latinoamrica como un sistema de participacin, de acceso y de organizacin, para controlar al Estado y lograr las condiciones de reequilibrio en el reparto de los bienes sociales 126 4. El Estado social se manifiesta tuitivamente en orden a proteger a la parte ms dbil de la relacin laboral 140
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H. La proteccin del deporte Es deber del Estado el fomento y la promocin de la educacin fsica y el deporte, a cuyo objeto se asignar no menos del 3% del presupuesto general (Guatemala, a. 91). En sentido equivalente: Brasil, a. 217; Honduras, a. 174; Nicaragua, a. 65; Cuba, aa. 8.b y 51; Panam, a. 82; Per, a. 38. 3. El Estado social en Latinoamrica como un sistema de participacin,
de acceso y de organizacin, para controlar al Estado y lograr las condiciones de reequilibrio en el reparto de los bienes sociales
No vamos a reiterar lo ya expuesto sobre las modalidades de ejercicio de la democracia semidirecta y otras formas difusas de participacin social. Nos toca referimos a otras modalidades cuyos grandes captulos son los siguientes: 1) El reconocimiento de las acciones populares ha sido hecho del siguiente modo en los textos constitucionales: en Brasil, a favor de cualquier persona fsica o jurdica, para anular actos lesivos e ilegales del patrimonio pblico, de la moralidad administrativa, de la comunidad o de la sociedad en general, del medio ambiente del patrimonio histrico o cultural (a. 5.LXXIII); norma sta que, a nuestro juicio, tiene carcter operativo, sobre todo a la luz del a. 5.LXXVII, que establece la aplicacin inmediata de las normas que reconocen derechos y garantas; tambin todo ciudadano puede denunciar irregularidades al Tribunal de Cuentas (a. 74.IV.2). Como bien podemos apreciar, el efecto de la accin popular no est establecido para reparar intereses individuales sino colectivos, pues su objeto es anular el acto lesivo o ilegal y no indemnizar al ac,cionante que no debe probar perjuicio alguno; tambin en Brasil est sealado que todas las personas y las familias dispongan de medios legales para defenderse de los programas de radio y televisin que violen los principios fijados en el a. 221 de la Constitucin, as como de toda propaganda nociva a la salud y al medio ambiente (a. 220.3.2.). Como veremos ms adelante, tambin se reconoce la accin popular para interponer el habeas data (a. 5.XXXIII). En Per la accin popular est especificada para casos de infraccin a la Constitucin hiptesis de declaracin de inconstitucionalidad y a la legislacin de toda ndole (a. 295), sin especificar sus efectos, Pero, como la regulacin se encuentra en la norma que rige el amparo, deber entenderse que los efectos de esta accin le sern aplicables; de todos
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modos, la accin popular de inconstitucionalidad ha sido dejada de lado por la norma que exige que sean 50,000 los ciudadanos que la interpongan en tal caso (a. 299.6), adoptando una modalidad participacionista sui generis (una accin popular colectiva), mezcla de iniciativa y de accin popular. Por otro lado, la circunstancia que "todos [tengan] el derecho a la proteccin de la salud integral..." (a. 15) no implica el reconocimiento de una accin popular: deber mediar ley para lograr que se ponga en funcionamiento el a. 295; en cambio, s la implica el reconocimiento a "cualquiera" del derecho a solicitar el examen mdico de un detenido, si se cree que es vctima de malos tratos (a. 234). En Mxico la accin popular habilita para denunciar los bienes pertenecientes a las Iglesias (a. 27.11) y a cualquier ciudadano, bajo su ms estricta responsabilidad y mediante la presentacin de elementos de prueba, para formular denuncia ante la Cmara de Diputados con el objeto de promover el juicio poltico (a. 109.11). En Panam dicha accin est expedita para impugnar la celebracin de contratos que tengan por objeto el establecimiento de prcticas monoplicas; pero con carcter programtico porque se dispone que la ley regular dicha materia (a. 290); tambin para accionar ante la Corte por_causa de inconstitucionalidad de la legislacin, o para pedir la nulidad de actos administrativos en la jurisdiccin contenciosa (a. 203.1 y 2). En Honduras esta accin se fija para perseguir a los infractores de los derechos y garantas constitucionales, por simple denuncia, sin caucin ni formalidad alguna (a. 326); previsin esta ltima muy importante para despejar los temores de los denunciantes a incurrir en responsabilidades patrimoniales por merma de su capacidad econmica. En Guatemala todo ciudadano tiene derecho a pedir el levantamiento de la limitacin a los derechos constitucionales, si hubieran cesado las causas que los motivaron (a. 138). En Bolivia hay accin popular para iniciar juicio poltico contra los ministros de la Corte y el fiscal general (a. 66.1); en el mismo sentido en El Salvador (a. 236). En Colombia la accin popular est instituida para la interposicin de la accin directa de inconstitucionalidad, pero slo en situaciones de emergencia (a. 214). En Chile hay accin pblica para impulsar la jurisdiccin del Tribunal Constitucional cuando ste debe opinar sobre el comportamiento "subversivo" de organizactiones o partidos en los trminos del a. 8 de la Constitucin, y sobre las posibles inhabilidades de los candidatos a ministros (a. 82). En Ecuador hay accin popular para impulsar la intervencin del Tribunal Constitucional en el caso de quebrantamiento de la Constitucin que afecte los derechos y garantas (a. 141.3). Lo mismo ocurre en El Salvador, ante la Sala Constitucional
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de la Corte Suprema (a. 183); en Panam para interponer la accin declarativa de inconstitucionalidad (a. 203.1); en Chile slo para la inconstitucionalidad de las organizaciones polticas subversivas, y para plantear las inhabilidades para ser ministro (a. 82.79 y 109). 2) El reconocimiento del amparo colectivo, es decir, a favor de entes o asociaciones pblicas (a diferencia del amparo tradicional que es tpicamente a favor de individuos), ha sido consagrado por la Constitucin del Brasil, como "mandamiento de seguridad colectivo", que puede ser impetrado por los partidos polticos con representacin en el Congreso Nacional, por las organizaciones sindicales, por las entidades de clase (grupos abiertos o difusos no organizados) o por las asociaciones legalmente constituidas, en defensa de los intereses (sectoriales) de sus miembros (a. 5.LXX). 3) El reconocimiento de la injuction, efectuado como verdadera novedad en el constitucionalismo latinoamericano por Brasil, segn los trminos de la habilitacin procesal que establezca la ley, para lograr que el Tribunal Federal supla la omisin reglamentaria de las libertades constitucionales y de las prerrogativas que surgen de la nacionalidad, de la soberana y de la ciudadana (aa. 5.LXXI y 102.q). En este caso, esta accin es programtica pero una vez reglamentada por el Congreso implicar, a no dudarlo, un avance cierto en la plenitud del goce del programa constitucional. En rigor, si el Tribunal Federal brasileo le reconociera carcter operativo a la clusula de la injuction, nos encontraramos frente a una verdadera habilitacin legislativa a favor del Tribunal, aunque sin efectos erga omnes, como ocurre en el caso de la declaracin de inconstitucionalidad por accin directa. Nosotros creemos que la interpretacin jurisprudencial sobre la injuction no podr tener tan amplio alcance; ella deber quedar sometida a los parmetros generales de la declaracin de inconstitucionalidad, y tener efectos para el caso. De todos modos Brasil viene a cerrar una amplia rbita de intervencionismo garantista judicial en Amrica Latina; desde el supuesto de las garantas implcitas que surgen de la soberana del pueblo o de la dignidad de la persona (caso argentino, a partir del caso Sin), pasando por el amplio reconocimiento de la accin de amparo (de origen clsico en el derecho mexicano, seguida luego por tantos otros pases), as como por el caso de las normas garantistas tipo escoba (como el a. 332 de la Constitucin del Uruguay o el 50 de la de Venezuela), donde la propia Constitucin habilita, en general, a suplir la omisin legislativa, aunque no se institucionalice la accin jurisdiccional correspondiente. Si en el Brasil existiere una norma del tipo del a. 332 uruguayo, adems de la creacin de la injuction, como lo ha dispuesto la Constitucin de 1988,
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el ciclo de plenitud del Poder Judicial estara cerrado. nicamente la prctica institucional nos podr dar opinin o juicio cierto sobre el acierto o error de la nueva tendencia. En nuestro estudio sobre un proyecto de Constitucin para la Argentina, proponemos la variante de la consulta judicial al Congreso (va procedimiento de declaracin de impacto ambiental) antes de habilitar la potestad supletoria judicial, frente a omisiones del legislador. Tambin proponemos institucionalizar el concepto de estado de necesidad constitucional, cuando la omisin legislativa estuviere referida al mbito de las prestaciones que afectan derechos individuales. Esto ltimo est vinculado directamente con nuestra concepcin sobre que a las normas programticas no se les puede dejar de reconocer operatividad en tanto son un programa; es decir, ni el legislador, ni los jueces u otros rganos de aplicacin pueden violar el marco o lmite programtico contenido en la Constitucin (de lo contrario dichas normas no tendran el carcter de jurdicas). Dicha violacin se produce no cuando la omisin del legislador en la implantacin del programa constitucional no produce afectacin a derecho alguno (quid de la cuestin poltica y discrecional de los poderes de gobierno), sino cuando el no hacer legislativo viole efectivamente al referido lmite programtico, en razn de poner en estado de necesidad jurdica a su titular. Con esto significamos que en cada norma programtica hay un mnimo insoslayable de derecho que la omisin de la ley puede violar, en tal caso los jueces deben suplir a la ley, caso por caso, para impedir la violacin y garantizar la supremaca de la Constitucin. En los casos en que la norma programtica dispone la creacin de rganos de gobierno u otras instituciones (el juicio por jurados, o un Consejo Econmico y Social, por ejemplo), los jueces no pueden suplir a la ley en dicha creacin (porque siempre hay un sistema alternativo en funcionamiento y ello es discrecional para el legislador), pero s resolver la eventual violacin a un derecho concreto que se hubiere podido pro ducir.62 En la Argentina ha sido Germn Bidart Campos un pionero en sostener la pertinencia de la declaracin de inconstitucionalidad por omisin de los rganos de gobierno; l ha sostenido que "el control de constitucionalidad no puede retraerse frente a omisiones inconstitucionales... un rgano de la jurisdiccin constitucional no puede inhibirse de intervenir y resolver cuando el titular de un derecho econmico y social
Sobre normas programticas y operativas, vase el libro nuestro, cit., nota Z.
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formulado programticamente invoca su ejercicio trabado por ausencia de reglamentacin.. .6.3 Volviendo al caso de Brasil, debemos sealar que la Constitucin contiene dos normas ms, relativas al ejercicio de la injuetion: por un lado se dispone que "declarada la inconstitucionalidad por omisin de la medida, para tornar efectiva la norma constitucional se dar conocimiento al poder competente para la adopcin de las providencias necesarias, y tratndose de un rgano administrativo l deber dar respuesta en treinta das" (a. 103.2); esto significa que el potestamiento a los jueces se encuentra mediado por la necesaria intervencin del poder poltico respectivo; tan slo en caso de silencio de dicho poder se encontrara habilitada la instancia judicial. Esto ltimo es una interpretacin de la mecnica constitucional que debe ser confirmada por una ley reglamentaria o por la jurisprudencia. La otra norma de la Constitucin brasilea a la que hacamos referencia dispone que "cuando la elaboracin de las normas reglamentadoras de la Constitucin fuera atribucin del presidente de la Repblica, del Congreso Nacional, de ambas Cmaras del Congreso, de las mesas de dichas Cmaras, del Tribunal de Cuentas de la Unin, o de los Tribunales Superiores, la competencia para disponer la injuction la tiene el Supremo Tribunal Federal (a. 102.I.q). 4) El reconocimiento del derecho al acceso a la informacin pblica, tiene su consagracin ms concreta y moderna en la Constitucin del Brasil, cuando se le reconoce a todos el acceso a la misma, resguardando el secreto de la fuente (a. 5.XIV), adems el texto da cabida al habeas data, para asegurar el acceso a informaciones relativas a la persona del peticionante, que obrase en bancos de datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico (a. 5.LXXII.a) y para la rectificacin de los datos, cuando no se prefiera llevar adelante un proceso judicial o administrativo (a. 5.LXXII.b). Sin embargo, la Constitucin de Brasil no slo concede el derecho a la informacin privada (el referido habeas data), sino a la informacin pblica a favor de todos (como accin popular), respecto de informaciones de inters colectivo en general, las que debern ser prestadas en el plazo que establezca la ley..., salvo aquellas cuyo secreto sea imprescindible a la seguridad del Estado (a. 5.1MIII); tambin se asegura a todos el resguardo del secreto profesional (a. 5.XIV).
3 Vase "Algunas reflexiones sobre las clusulas econmicas y sociales y el control de constitucionalidad", Derecho Comparado, nm. 2, 1978, p. 56; en sentido correspondiente a esta posicin, y en funcin de la Constitucin de Guatemala, vase Garca Laguardia, Jorge Mario, op. cit., nota 21, p. 4.
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Costa Rica garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propsitos de informacin sobre asuntos de inters pblico, salvo los secretos del Estado (a. 30). La Repblica Dominicana garantiza que todos los medios de informacin tienen libre acceso a las fuentes de noticias oficiales y privadas, siempre que no vayan en contra del orden pblico o pongan en peligro la seguridad nacional (a. 8.10). Guatemala garantiza a todos el acceso a archivos y registros estatales, para conocer lo que le concierne; quedan prohibidos los archivos y registros de filiacin poltica (a. 31); es tambin libre el acceso a las fuentes de informacin y ninguna autoridad puede limitar ese derecho (a. 35). Hait declara la obligacin del Estado de hacer pblica por cualquier va de prensa, toda informacin que interese a la vida nacional, excepcin de aquello relevante a la seguridad nacional (a. 40); esta carga del Estado no se complementa con una accin pblica jurisdiccional para hacerla efectiva. Mxico declara que el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado (a. 6). Nicaragua establece que todos tienen derecho a una informacin veraz, lo cual comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, por cualquier procedimiento (a. 66): el derecho a informar es una responsabilidad social y no puede estar sujeto a censura, sino a responsabilidades ulteriores establecidas por la ley (a. 67). Destacamos en Nicaragua la importancia de haber consagrado la veracidad de la informacin; ello objetiva al derecho de rplica; no estamos de acuerdo con que se deba agotar la violacin del derecho (necrofilia), para que intervenga la mano protectora del Estado; un sistema jurdico pblico basado en la muerte y en la no prevencin es, necesariamente, entrpico. Paraguay reconoce la libertad de informacin pero sometida a la limitacin de "no predicar el odio entre paraguayos, ni la lucha de clases, ni hacer la apologa del crimen o de la violencia (aa. 71 y 72); de este modo, dicha libertad, en los hechos, puede resultar ilusoria. Per reconoce la libertad de informacin y que ello comprende el derecho a fundar medios de comunicacin (a. 2.4). En Chile, si bien est reconocida la libertad de informacin sin censura previa, la tipificacin de los delitos de difamacin y de propalacin de ideas totalitarias (aa. 8 y 19.4), puede poner en peligro la real efectividad de aquel derecho, en tanto estos delitos puedan configurar una modalidad concreta de "delitos de opinin".
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Podemos afirmar que ya con la libertad de informacin no alcanza para hacer realidad el postulado de que la informacin es poder. La libertad de informacin debe convertirse en derecho a la informacin, pues quien de ella carece "mal puede ejercer su libertad de pensamiento". Esto lleva a Luis Carlos Schica a condenar la concentracin de medios de comunicacin masiva, su no democratizacin y su dependencia con el poder econmico y poltico "que reproduce una concentracin de poder tan intensa e irresistible, como el de la monarqua absoluta".64 Ni estatizacin de la informacin, ni monopolio de la informacin: all est el quid de un sistema de informacin que se encuentra liberado de los intereses econmicos dominantes y abierto a todos los sectores de la sociedad. Mariano Fragueiro predicaba en el siglo pasado a la prensa como una variable del "crdito pblico"; l, desde aquel tiempo, ya avizoraba la importancia que tena para la libertad de prensa abstraerla de los intereses corporativos econmicos. 5) El reconocimiento de los derechos del consumidor est en forma programtica en la Constitucin del Brasil (a. 5.XXX.II): la ley debe fijar cmo los consumidores deben ser esclarecidos sobre el pago de los impuestos que incidan sobre las mercaderas (a. 150.V1.5). Guatemala consagra la obligacin del Estado de defender a los consumidores y usuarios en cuanto a la preservacin de la calidad de los productos de consumo, para garantizar su salud, seguridad y legtimos intereses econmicos (a. 119.i); como vemos, no se establece un derecho a dicha proteccin, sino un deber del Estado en tal sentido, que ser difcil de operativizar en los estrados judiciales. En Mxico la ley proteger a los consumidores y propiciar su organizacin para el mejor cuidado de sus intereses (a. 28). En Venezuela se regularn las atribuciones de los consumidores en los asuntos que interesen a la vida econmica (a. 109). 6) El reconocimiento a las asociaciones intermedias como modalidad participativa de democracia social. Con tal objeto se otorga a las asociaciones autorizadas el derecho a representar legtimamente en juicio, o fuera de l, a sus miembros (Brasil, a. 5.X)CI); tambin se reconoce el derecho a la participacin popular a travs de organizaciones representativas en la formulacin de la poltica de la asistencia social y en el control de dicha gestin en todos sus niveles (a. 204.11); esto ltimo implica la legitimacin procesal de esas organizaciones para poder cumplir con la funcin de control. En Brasil se acepta el derecho de los partidos polticos, asociaciones y sindicatos a denunciar irregularidades
" Op. cit., nota 1, p. 96.
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ante el Tribunal de Cuentas (a. 74.IV.2) y el derecho de las comunidades indias, para estar en juicio con intervencin del Ministerio Pblico, reconocindoseles a ellas el derecho a las tierras que tradicionalmente ocupan (aa. 231 y 232). Panam contempla la identidad tnica de las comunidades indgenas nacionales (a. 86): norma programtica que no legitima a dichas entidades a una accin jurisdiccional especfica. Per establece que el Estado respeta y protege las tradiciones de las comunidades campesinas y nativas (a. 162); sus tierras son inembargables e imprescriptibles (a. 163). Venezuela dispone que el Estado proteger las asociaciones, corporaciones, sociedades y comunidades que tengan por objeto el mejor cumplimiento de los fines de la persona humana y de la convivencia social... (a. 72). Chile reglamenta y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus fines especficos (a. 1); sin embargo, ms adelante se relativiza dicho reconocimiento al establecerse que estn prohibidas las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado (a. 19.15) y al ser amenazadas con sanciones a sus dirigentes o a los mismos grupos intermedios que hagan mal uso de la autonoma que les otorga la Constitucin (a. 23). Per dispone que el Estado estimula y ampara el desenvolvimiento de empresas autogestionarias comunales y dems formas asociativas (a. 116) y reconoce la personera de las comunidades campesinas, que son autnomas en su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, que son inembargables (aa. 161, 162 y 163). Ecuador establece que el Estado contribuir a la organizacin y promocin de diversos sectores populares, sobre todo del campesinado, en lo moral, cultural, econmico y social, que les permita su efectiva participacin en el desarrollo de la comunidad (a. 30). Mxico reconoce a los ncleos de poblacin la capacidad de disfrute en comn de tierras, bosques y aguas que les pertenezcan o se les hubiere restituido (a. 27); de este modo se les est otorgando una peo nera especfica a tales efectos. Nicaragua acepta el derecho de constituir organizaciones a los trabajadores, las mujeres, los jvenes, los productores agropecuarios, los artesanos, los profesionales, los tcnicos, los intelectuales, los artistas, los religiosos, las comunidades indgenas..., con el fin de lograr la realizacin de sus aspiraciones, segn sus propios intereses, y participar en la construccin de una nueva sociedad...; a estas asociaciones se les re-
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conoce una funcin social (a. 49); esto ltimo les otorga carcter representativo de los intereses sectoriales que congregan. En El Salvador sern protegidas las asociaciones de tipo econmico que tiendan a incrementar la riqueza nacional (a. 113). Una variable particular de proteccin asociativa es la que establecen las Constituciones para las cooperativas, protegiendo y estimulando su desarrollo; es el caso de: Brasil, a. 174. 2, 3 y 4; Costa Rica, a. 64; Cuba, a. 20; Ecuador, a. 51; El Salvador, a. 114; Guatemala, a. 119.c; Hait, a. 246; Honduras, a. 338; Panam, a. 283; Per, a. 116. En Repblica Dominicana el Estado puede convertir sus empresas en cooperativas (a. 18.13.b). 7) La proteccin del medio ambiente y la lucha contra la polucin, como potestad concurrente del Estado federal, local y municipal (Brasil, a. 23.VI), y a tenor de los siguientes principios, que son cargas para el Estado: a) Preservar y restaurar los procesos ecolgicos esenciales y la diversidad e intensidad del patrimonio gentico (Brasil, a. 225.1 y II); se eleva a la condicin de patrimonio nacional la floresta amaznica, la mata atlntica, la Sierra del Mar, el Pantanal matagrosense y la zona costera (Brasil, a. 225.VII.4); preservar y restaurar el equilibrio ecolgico (Mxico, a. 27); precautelar la conservacin e incremento de los recursos naturales renovables (Bolivia, a. 170); proteger las bellezas naturales (Costa Rica, a. 89). La ley podr establecer restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger al medio ambiente: todos tienen el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (Ecuador, a. 19.2). Se fomenta el mejor aprovechamiento de los recursos naturales, as como su proteccin, restauracin, desarrollo, aprovechamiento, conservacin y mejoramiento (El Salvador, aa. 113 y 117). Se declara de inters nacional la conservacin, proteccin y mejoramiento del patrimonio natural y del equilibrio ecolgico: se fomentar la creacin de parques nacionales que son inalienables (Guatemala, aa. 64 y 97). Las prcticas susceptibles de perturbar el equilibrio ecolgico estn prohibidas (Hait, a. 253). El Estado atender a la defensa y conservacin de los recursos naturales (Venezuela, a. 106). Todos tienen el derecho de habitar un ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservacin del paisaje... Es deber del Estado prevenir y controlar la contaminacin ambiental (Per, a. 123). El Estado preservar la riqueza forestal y dems recursos naturales: se dictarn normas de conservacin, renovacin y explotacin racional
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(Paraguay, a. 132). Se dictarn las medidas necesarias para preservar y restaurar el equilibrio ecolgico (Mxico, a. 27). El Estado y la sociedad protegen la naturaleza (Cuba, a. 27). Los propietarios agrcolas deben cultivar y explotar el suelo protegindolo contra la erosin (Hait, a. 36.4). El Estado proteger el medio ambiente adecuado para cuidar la salud de las personas (Honduras, a. 145). b) Definir los espacios territoriales dignos de proteccin ambiental (Brasil, a. 225.111); se declara la urgencia nacional y el inters social de reforestar el pas y de conservar los bosques, lo cual exclusivamente lo pueden realizar los guatemaltecos (Guatemala, a. 126). Para proteger las reservas forestales y ampliar la cob-e-rtura vegetal, el Estado se encarga del desenvolvimiento de formas de energa propia: solar, elica u otras; nadie puede introducir en el pas los desechos o residuos provenientes del extranjero (Hait, aa. 255 y 258). El Estado conservar el medio ambiente adecuado para proteger la salud de las personas (Honduras, a. 145). Los nicaragenses tienen derecho de habitar un ambiente saludable: el Estado tiene una obligacin equivalente (Nicaragua, a. 60); los recursos naturales son patrimonio nacional (a. 102). Es deber fundamental del Estado garantizar que la poblacin viva en un ambiente sano y libre de contaminacin...; se debe prevenir la contaminacin, mantener el equilibrio ecolgico y evitar la destruccin de los ecosistemas: el uso de la tierra agrcola debe hacerse de conformidad con su clasificacin ecolgica... (Panam, aa. 115 y 121). c) Se encuentra abierta la va dirigida a exigir el estudio del impacto ambiental previo a la instalacin de cada obra potencialmente daina al medio ambiente (Brasil, a. 225.IV). Las acciones de estudio y evaluacin de impacto ambiental se encuentran reconocidas institucionalmente en muchos pases europeos y en los Estados Unidos, como procedimiento precautorio previo y necesario para poder continuar obras pblicas o instalaciones industriales que produzcan impacto en el medio ambiente. En Estados Unidos, particularmente, la evaluacin y estudio del impacto ambiental se lleva a cabo por agencias independientes creadas por el Congreso o por la administracin del Estado; ha sido posible la revisin de sus resoluciones por parte de los tribunales de justicia, habindose producido sentencias, incluso, de la Corte Suprema de Justicia Federal, revisando la posicin de las referidas agencias, cuando las mismas han sido cuestionadas en juicio.5
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Vase, al respecto, la obra de Lynton Calwell.
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d) Se dispone la punicin de los daos contra la naturaleza que pasan a ser considerados como delitos; el infractor, adems de estar obligado a reparar los daos causados, sufrir sanciones penales y administrativas (Brasil, a. 225.3). Esta es una tpica norma programtica que plantear no pocas dificultades para su implantacin debido a que los antecedentes penales en el derecho comparado no son demasiado numerosos y generan no pocas crticas, fundadas en la dificultad de construir figuras delictivas cerradas (que satisfagan la exigencia de tipicidad) y no de un carcter abierto o indeterminado. e) Es una carga pblica para los ciudadanos proteger el ambiente (Hait, a. 52.1.h): se trata de la contracara de la participacin como derecho, convertida, en este caso, como un deber social a cargo de todos. Una forma de hacer constrictiva la participacin ciudadana. f) Se establece la posibilidad de radicar usinas nucleares solamente bajo la hiptesis de previa localizacin territorial definida por la ley (Brasil, a. 225.VII.6); nadie puede introducir en el pas desechos o residuos de cualquier naturaleza (Hait, a. 258). En Mxico el uso de la energa nuclear slo podr tener fines pacficos (a. 27). g) Se estipula que el aprovechamiento de las aguas que contribuya al desarrollo de la economa nacional, estar al servicio de la comunidad y no de persona particular alguna, pero los usuarios estarn obligados a reforestar las riberas y facilitar las vas de acceso (Guatemala, a. 128); se trata de una severa restriccin sobre el uso de la propiedad hdrica que legitima toda regulacin legal dirigida al aprovechamiento social del recurso. h) Se establece la regulacin, supervisin y control de productos alimenticios, qumicos, farmacuticos y biolgicos, as como el uso y comercializacin de drogas psicotrpicas (Honduras, aa. 146 y 147). Ecuador dispone la aplicacin de programas tendentes a eliminar el alcoholismo y a disminuir la mortalidad infantil (a. 29.2). El Salvador, a su turno, establece el control permanente de la calidad de los productos qumicos, farmacuticos y veterinarios (a. 69); una regulacin equivalente luce en Guatemala (a. 96). En Per se combate y sanciona el trfico ilcito de drogas (a. 17). i) La proteccin al ambiente encuentra reconocimiento en Chile "cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada" (a. 20). Tal cual como est formulada la norma, permite la procedencia de la modalidad del amparo colectivo, dado que, como el medio ambiente no es patrimonio de nadie en particular, sino de todos, y como dicha garanta ha sido ubicada en prrafo
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diferente al que exige la concreta privacin, perturbacin o amenaza al ejercicio de los derechos que luego se enuncian, cualquiera puede interponer dicha accin, probando solamente el efectivo dao al medio ambiente y no su perjuicio particular. 8) Se ha dispuesto la proteccin y amparo de la riqueza histrica, colonial, arqueolgica y documental, y su registro, as como la prohibicin de exportar dicho patrimonio (Bolivia, a. 191). En Costa Rica se debe conservar y desarrollar el patrimonio histrico y artstico de la nacin (a. 89). Normas que contienen prescripciones equivalentes se encuentran en: Brasil, a. 216; Cuba, a. 38.i; Repblica Dominicana, a. 101; Ecuador, a. 26; El Salvador, a. 63; Hait, a. 38; Honduras, aa. 172 y 173; Nicaragua, a. 128, y Panam, a. 81. En Guatemala se ofrece un cuadro de proteccin ms completo en esta materia: se seala el derecho de las comunidades a su identidad cultural; es obligacin del Estado proteger, fomentar y divulgar la cultura nacional, el patrimonio cultural de la nacin, el arte, el folclor y las artesanas tradicionales (aa. 58, 59, 60, 61 y 68). De un modo semejante lo han resuelto Per, aunque sin tanto detalle (aa. 34, 35 y 36), Uruguay (a. 34) y Venezuela (a. 83). Honduras estipula que los sitios de belleza cultural, monumentos y zonas reservadas, estarn bajo la proteccin del Estado (a. 172). Brasil garantiza a todos los habitantes el pleno ejercicio de sus derechos culturales y el acceso a las fuentes de cultura nacional (a. 215). Hait declara que las riquezas arqueolgicas, histricas, culturales, folclricas y arquitectnicas, son el testimonio de la grandeza del pasado del pas y forman parte del patrimonio nacional (a. 215). 9) Se ha establecido el control pblico del desenvolvimiento de los medios de comunicacin social, a partir de las siguientes disposiciones: Velar por el correcto funcionamiento de dichos medios a travs de un Consejo Nacional de televisin: en ningn caso se podr establecer el monopolio estatal sobre este medio de comunicacin nacional (Chile, a. 19.12). Guatemala dispone que la actividad de los medios de comunicacin social es de inters pblico, y que por faltas o delitos ellos no pueden ser clausurados, confiscados o intervenidos (a. 35): la autorizacin o limitacin de las concesiones no autoriza al Estado para ejercer coaccin sobre el ejercicio de la libre emisin del pensamiento (clusula de garanta, esta ltima, til para conseguir un amparo judicial frente a los excesos que pudieran producirse). Brasil dispone que la ley federal debe regular a los diversos espectculos pblicos, calificando y fijando locales y horarios de los es-
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pectculos inadecuados (a. 220.3.1.); el Congreso instituir un Consejo de Comunicacin Social que vigilar el cumplimiento de los principios bajo los cuales se debe desenvolver la radio y la televisin (principios de caracteres educativos, culturales y ticos: aa. 224 y 221); tambin intervendr en la concesin de licencias: el rgimen funciona bajo el sistema de complementariedad entre el Estado y los particulares (aa. 223 y 224); es vedada la participacin de las personas jurdicas en el capital social de las empresas periodsticas o de radiodifusin, excepto a los partidos polticos o a las sociedades cuyo capital pertenezca exclusivamente a brasileos, pero dicha participacin no podr exceder el 30% del capital social, sin derecho a voto (a. 222.1 y 2). Nicaragua establece que los medios de comunicacin social estn al servicio de los intereses nacionales: el Estado promover el acceso al pueblo y sus organizaciones a los medios de comunicacin y evitar que ellos sean sometidos a los intereses extranjeros o al monopolio de algn grupo (aa. 68 y 118). Panam dispone que los medios de comunicacin son instrumentos de informacin, educacin, recreacin y difusin cultural (a. 85). Per establece que los medios de comunicacin social del Estado se hayan al servicio de la comunicacin y de la cultura (a. 37), y agrega que los dems medios y empresas de servicios relacionados con la libertad de expresin, no pueden ser objeto de monopolio ni exclusividad por parte del Estado ni de particulares (a. 134). Honduras tiene previsto que los medos de comunicacin deben cooperar en la formacin y educacin del nio (a. 125), y que ellos se hallan al servicio de la educacin y la cultura, encontrndose los de propiedad privada obligados a coadyuvar a esos fines (a. 176). En un sentido contrario, El Salvador prohibe la estatizacin o nacionalizacin de las empresas que se dediquen a la comunicacin escrita, radial o televisiva y dems empresas de publicaciones ya sea por expropiacin u otro procedimiento (a. 6); la prohibicin es tan amplia que, prcticamente, le restringe al Estado la posibilidad de ser propietario de prensa alguna En Guatemala los medios de comunicacin social no pueden ser en ningn caso expropiados (a. 35); pero ello no implica la prohibicin para el Estado de tener su propio medio, sobre la base de que las frecuencias radioelctricas son patrimonio del Estado (a. 121.h). En Cuba todos los medos de difusin masiva son de propiedad estatal o social y no pueden ser objeto de propiedad privada... (a. 52). 10) Est resuelto que el Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de proteccin de la salud (Brasil, a. 196 y Chile, a. 19.9);
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norma que si no est complementada por el reconocimiento de una accin popular o un amparo colectivo, tendr un carcter meramente programtico (particularmente en Chile ello no ocurre porque la accin de amparo est excluida de la proteccin de la salud: tan slo se ampara el derecho a elegir el sistema de salud, a. 20). En Ecuador la atencin de la salud por medio de la socializacin de la medicina encuentra reconocimiento constitucional (a. 29.2). En Per ocurre lo mismo con el reconocimiento general del derecho a la proteccin integral de la salud (a. 15). En Uruguay se establece que el Estado proporcionar gratuitamente los medios de prevencin y de asistencia tan slo a los indigentes o carentes de recursos suficientes (a. 44), tambin se dar asilo a los indigentes (a. 46): ambas normas deben ser reconocidas con carcter operativo, a la luz del a. 23, que dispone que "todos los jueces son responsables ante la ley, de la ms pequea agresin contra los derechos de las personas...", y del a. 332 en cuanto dispone que
individuos, as como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida recurriendo a los fundamentos de leyes anlogas, a los principios generales de derecho, y a las doctrinas generalmente admitidas.
los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechas a los
De este modo, la Constitucin del Uruguay, que no contiene en forma expresa la accin de amparo menos aun el amparo colectivo ni la injuction (como lo hace el moderno texto del Brasil), da pie a que los jueces suplan el silencio constitucional con una creacin pretoriana de esos institutos, a la altura de las posibilidades y necesidades del tiempo histrico en el cual les toca resolver. 11) Se establece que el dominio le est asegurado a los ncleos de poblacin comunales, con el objeto de disfrutar en comn las tierras, bosques y aguas que les pertenecen (Mxico, a. 27); esta norma tiene un autntico contenido social, de contenido programtico claro est, para el aprovechamiento de la tierra pblica. En el Per los bienes pblicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos privados (a. 128). 12) Se consagra la colegiacin obligatoria de las profesiones en los siguientes pases: Per, a. 33; Guatemala, aa. 34 y 90; Honduras, a. 177; Panam, a. 40, y Venezuela, a. 82. En Guatemala se dispone sin que se especifique cmo hacerlo efectivo que los colegios deben contribuir al fortalecimiento de la autonoma universitaria (a. 90).
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Como colofn a esta enunciacin de alternativas participativas, que surgen de los textos constitucionales, solamente queremos destacar que para algunos especialistas latinoamericanos la participacin es una propuesta an incumplida en Latinoamrica. Celso Furtado sostiene que "los votos se cambian por promesas electorales", las cuales, despus, por falta de participacin, los gobiernos no pueden satisfacer; el mismo pensamiento expresa Allan R. Brewer-Caras, para quien nuestras democracias no slo no han sabido asegurar la participacin de las mayoras, sino que de representativas apenas son "subrepresentativas"." Compleja problemtica psicosocial de nuestro subdesarrollo organizacional, que implica la necesidad de profundas transformaciones culturales, econmicas y sociales. Nosotros pensamos que slo con la aplicacin de un modelo ciberntico de organizacin integral podr Amrica Latina recuperar el tiempo perdido en funcin de su subdesarrollo. 4. El Estado social se manifiesta tuitivamente en orden a proteger a la parte ms dbil de la relacin laboral Esto ha sido punto focal de la tensin histrica que ha determinado la lucha de clases o la puja por el poder econmico; ello ha determinado que los denominados "derechos sociales" sean identificados con los derechos de los trabajadores, en tanto stos se encuentran en relacin de dependencia con el patrn, y a ste la Constitucin y las leyes le obligan a cumplir con prestaciones dirigidas a asegurar el mximo despliegue de la dignidad y condiciones de trabajo de aqullos. En estos casos el "estado de prestaciones" se cumple, no por el Estado, sino por el sector patronal. Jorge Carpizo ha sealado que "la socializacin del derecho es el fenmeno por medio del cual se atempera el sentido individual en las ramas tradicionales del orden jurdico; las instituciones son amoldadas a las concepciones de la existencia en que se rompe el concepto abstracto de hombre para situarlo en el medio social". Citando a Somari, marca que la relacin jurdica del derecho social es inordinadora e integradora, observando que, en tal sentido, "se diferencia del derecho individual que est determinado por relaciones de coordinacin y subordinacin"; ms que relaciones de integracin en el derecho social existe una relacin de proteccin o tuitiva del Estado sobre la comunidad.67
66 Vase Brewer-Caras, Allan R., op. cit., nota 37; Furtado, Celso, Political Obstacles to Economic Grototh in Braza, cit. por Brewer-Caras, Allan R y Jaguaribe, Elio, Economic and Political Development, Harvard, 1965, p. 55. 61 Carpizo, Jorge, op. cit., nota 13, pp. 263-267.
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Tambin seala Carpizo, con todo acierto, que los derechos sociales tienen por misin garantizar al individuo un mnimo de seguridad jurdica y econmica, lo indispensable para llevar una vida decorosa y digna; la idea de introducir mnimos sociales y econmicos en la Constitucin, ha sido un pensamiento mexicano que rompi la estructura poltica de las normas fundamentales para introducir en ellas los graves problemas econmicos de un pas.68 En un comentario a la flamante Constitucin del Brasil, texto pleno de reivindicaciones sociales, el profesor Bolvar Lamounier destaca que no se trata de un texto "colectivista" o antiliberal, sino de una articulacin ms adecuada entre los derechos individuales tradicionales y el reconocimiento de derechos que son por esencia jurdicos supraindividuales.66 Iremos comparando las diversas modalidades prestacionales, segn lucen en los textos constitucionales con la advertencia de que, por lo general, dichas prescripciones tienen carcter programtico (habiendo sido implantadas, en la mayora de los casos, por el derecho laboral de cada pas). Se les reconocen a los trabajadores: 1) Condiciones dignas y equitativas de labor (Argentina, a. 14 bis; Ecuador, a. 31; El Salvador, aa. 37 y 44; Guatemala, a. 102.a; Honduras, a. 127; Panam, a. 60; Venezuela, aa. 84 y 85); que no degraden al trabajo a la condicin de simple mercanca (Costa Rica, a. 56); que eliminen la pobreza (Per, a. 42). Condiciones de higiene y salubridad laboral, que permitan prevenir los riesgos profesionales y asegurar la integridad fsica y mental de los trabajadores (Costa Rica, a. 66; Cuba, a. 48; Honduras, a. 128.6; Mxico, a. 123.A.XV; Nicaragua, a. 82.4; Per, a. 47; Uruguay, a. 54); condiciones dignas o socialmente tiles (Mxico, a. 123), que aseguren la independencia de su conciencia moral y cvica (Uruguay, a. 54: norma de neto corte "oriental", en tanto le da prioridad a los valores cvicos de la actividad laboral) y la distribucin imparcial y equitativa del trabajo (Uruguay, a. 55); condiciones materiales, morales e intelectuales (Venezuela, a. 85). Queda proscrita la explotacin del hombre por el hombre ... y toda forma de servidumbre o dependencia personal, incompatible con la dignidad humana (Paraguay, a. 104).
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Idem, pp. 287 y 288. Vase O Estado de So Paulo, cit., nota 35.
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2) Jornada limitada y descanso y vacaciones pagadas (Argentina, a. 14 bis; Bolivia, a. 157; Brasil, a. 7.XVII; Cuba, a. 45; El Salvador, a. 38.7, 8 y 9; Repblica Dominicana, a. 8.11.a; Guatemala, a. 102.g; Hait, a. 35.6; Honduras, a. 128.8; Nicaragua, a. 82.5; Panam, a. 66; Paraguay, a. 105; Per, a. 44; Uruguay, a. 54; Venezuela, a, 86), de acuerdo con el siguiente lmite: Ocho horas diarias (Cuba, a. 45) y 48 a la semana, en el trabajo diurno, y 6 o 7 horas diarias y 36 semanales en el nocturno (Costa Rica, aa. 58 y 59; Mxico, a. 123.A.I y II; Nicaragua, a. 82.5; Panam, a. 66; Per, a. 44; Venezuela, a. 86); en Guatemala a. 102.q y en Honduras a. 128 se aplica slo al trabajo nocturno. Ocho horas diarias y 44 semanales en el trabajo diurno (Guatemala, a. 102.g: aqu las 44 horas equivalen a 48 horas a los efectos del salario; Brasil, a. 7,XIII; El Salvador, a. 38.6; Honduras, a. 128), y 42 horas para el trabajo nocturno (Venezuela, a. 86). Jornada de seis horas para el trabajo realizado sin interrupcin (Brasil, a. 7.XIV); en ningn caso el trabajo extraordinario podr exceder de tres horas diarias, ni por tres veces consecutivas. El trabajo nocturno y las horas extraordinarias sern remuneradas con recargo (El Salvador, a. 38.6; Guatemala, a. 102.g; Panam, a. 66). En caso alguno se puede pagar por menos de 48 horas semanales, aun cuando legalmente se hubiera trabajado menos (Guatemala, a. 102.g; Honduras, a. 128). Est prohibido compensar las vacaciones con otra prestacin (Guatemala, a. 102.i; Honduras, a. 128.8). Es obligacin pagar un aguinaldo anual (Guatemala, a. 102.j; Honduras, a. 128.10; Nicaragua, a. 82.5; Bolivia, a. 157; El Salvador a. 38.9). Por cada seis das de trabajo... corresponde un da de descanso (Brasil, a. 7.XV; Costa Rica, a. 59; Mxico, a. 123.A.IV; Bolivia, a. 157; El Salvador, a. 38.7; Guatemala, a. 102.h). Se propender a la progresiva disminucin de la jornada, dentro del inters social.., y se dispondr lo conveniente para la mejor utilizacin del tiempo libre (Venezuela, a. 86). Corresponde licencia al renunciante, con goce de sueldo por ciento veinte das y tambin por paternidad, por el tiempo de ley (Brasil, a. 7.XVIII y XIX). 3) Retribucin justa, salario mnimo vital mvil, igual retribucin por igual tarea (Argentina, a, 14 bis; Bolivia, a. 157; Brasil, a. 7.IV; Costa Rica, a. 57; Ecuador, aa. 31 y 70; Repblica Dominicana, a. 8.11.a; El Salvador, a. 38.2; Guatemala, a. 102.b; Hait, a. 35.1; Honduras, a. 128.5;
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Mxico, a. 123.A.VII; Nicaragua, a. 82.1; Panam, aa. 61, 62 y 63; Per, a. 43; Paraguay, a. 105; Uruguay, a. 54; Venezuela, a. 87). Participacin de los trabajadores en las ganancias de las empresas, con control en la produccin y colaboracin en la direccin (Argentina, a. 14 bis; Bolivia, a. 157; Brasil, a. 7.XI; Repblica Dominicana, a. 8.11.C; Ecuador, a. 31.g; Honduras, a. 136; Mxico, a, 123.A.IX; Nicaragua, a. 81; Panam, a. 61; Per, a. 66; Venezuela, a. 87); pero nunca asumir sus riesgos o prdidas (Honduras, a. 136). El derecho de los trabajadores de participar en las utilidades no implica la facultad de intervenir en la direccin o administracin de las empresas (Mxico, a. 123.A.IX.F). El salario es irreductible, salvo lo que se disponga en un convenio colectivo (Brasil, a. 7.VI); esta ltima salvedad no parece pertinente, porque las normas laborales son de orden pblico y ni las convenciones colectivas pueden revertir las ventajas establecidas en la ley. Brasil, en este punto, se habra apartado de este concepto que tiene indiscutible sentido social. Remuneracin del trabajo nocturno superior al diurno (Brasil, a. 7.IX); remuneracin adicional por actividades penosas, insalubres o peligrosas (Brasil, a. 7.XXIII). El trabajo es remunerado de acuerdo con su calidad y cantidad: a cada cual segn su capacidad, a cada cual segn su trabajo (Cuba, aa. 19 y 44). Habr un piso salarial proporcional a la extensin o complejidad del trabajo (Brasil, a. 7.V). La remuneracin ser inembargable, salvo el caso de las pensiones alimentarias; todo lo que debe el patrn tendr privilegio aun sobre los crditos hipotecarios (Ecuador, a. 31.F). En cuanto a la previsin de participacin de las ganancias en las utilidades de las empresas, Carrillo Prieto sostiene que en Mxico no se ha entendido a dicha participacin en los beneficios de la produccin, aunque la finalidad sea mejorar los ingresos.7 (El Salvador, a. 38.3 y 4; Honduras, a. 128.4 y 5; Mxico, a. 123.A.XXIII; Nicaragua, a. 82.3; Panam, a. 62; Per, a. 49; Venezuela, a. 87). El salario mnimo queda exceptuado de embargo, compensacin o descuento (Mxico, a. 123.A.VIII); tmbin son inembargables los instrumentos de trabajo y las obligaciones por seguridad social, cultos sociales o impuestos: corresponde una prima por cada ao de trabajo (El Salvador, a. 38.3 y 5; Panam, a. 62).
7 Vase una cita que, de Mario de la Cueva, hace Carrillo Prieto, Ignacio, "La evolucin constitucional mexicana del derecho del trabajo y de la seguridad social (1950-1975)". Evolucin de la organizacin .. . , cit., nota 23, vol. I, p. 138.
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Las deudas de los trabajadores no se trasmiten a sus familias (Mxico, a. 123.A.XXIV); el servicio para colocar trabajadores ser gratuito (Mxico, a. 123.A.XXV); el salario no se puede pagar en recreo, fonda, caf, taberna, cantina o tienda... (Mxico, a. 123.A.XXVII.d); los trabajadores no estn obligados a adquirir mercaderas en lugares determinados, ni a ellos se les puede retener el salario en concepto de multa (Mxico, a. 123.A.XXVILe y f); la accin de cobro contra los patrones prescribe a los quince aos (Per, a. 49). Derecho a un dcimo tercer salario anual (Brasil, a. 7.VIII). El salario se debe pagar en moneda de curso legal (Guatemala, a. 102.d; Honduras, a. 128.3; Nicaragua, a. 82.2 y Mxico, a. 123.A.X); salvo el caso del trabajador del campo que puede, a su voluntad, recibir productos alimenticios hasta en 30% de su salario, a precio de costo (Guatemala, a. 102.d). Los trabajadores con familia numerosa tienen derecho a asignaciones especiales (Per, a. 43; Argentina, a. 14 bis; Bolivia, aa. 158 y 198; Honduras, a. 142; Brasil, a. 7.XII). El Estado propiciar la creacin de un banco de propiedad de los trabajadores (El Salvador, a. 46). 4) Proteccin contra el despido arbitrario (Argentina, a. 14 bis; Bolivia, a. 157; Brasil, a. 7.1; Costa Rica, a. 63; El Salvador, a. 38.11 y 12; Guatemala, a. 102.0; Nicaragua, a. 82.6; Venezuela, a. 88). La negativa del patrn de pagar la respectiva retribucin constituye presuncin legal de despido injusto (El Salvador, a. 38.12). El tiempo mnimo del preaviso es de treinta das (Brasil, a. 7.XXI). En Honduras existe una curiosa norma que admite el despido injustificado (a. 129), luego de haber consagrado la-estabilidad de los trabajadores, pero, en tal caso, el trabajador puede optar entre una indemnizacin o ser ratificado en su trabajo, con derecho a percibir salarios no cobrados. En Mxico, en principio, es obligacin para el patrn probar causa justificada para despedir, salvo excepciones fijadas por la ley o por la opcin del trabajador de preferir indemnizacin (a. 123.A.XXII). En Brasil se asigna la existencia de un fondo de garanta por el tiempo de servicio (a. 7.111). 5) La garanta de que la ley responsabilizar a quienes se aprovechen del trabajo de intermediarios y contratistas, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de stos. Venezuela es el nico pas latinoamericano que establece una clusula de esta naturaleza (a. 89), dirigida a impedir que terceros que controlan la relacin laboral se aprovechen
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del esfuerzo de quien realmente trabaja; una forma concreta de evitar la explotacin, a la luz de las prcticas o corruptelas all experimentadas. 6) La indemnizacin y obligacin de pagar servicios mdicos a los que sufran accidentes de trabajo (Brasil, a. 7.XXVIII; El Salvador, a. 43; Honduras, a. 128.12; Mxico, a. 123.A.XIV): Obligacin de otorgar al cnyuge o conviviente con hijos de un trabajador fallecido en servicio, una prestacin equivalente a un mes de salario por ario trabajado (Guatemala, a. 102.p). 7) Proteccin y reconocimiento de los derechos de los funcionarios o empleados pblicos, garantizndoles su estabilidad (Argentina, a. 14 bis). Los trabajadores del Estado, al ser despedidos sin causa justificada, sern indemnizados con un mes de salario por ario de servicio, pero no se podr exceder los diez meses de salario (Guatemala, a. 110); de este modo se ha reconocido, en forma explcita, la denominada estabilidad impropia, que implica el derecho del Estado a prescindir del personal sin necesidad de justificar la causa, modalidad injusta desde el punto de vista de los empleados, pero que atiende a la razn del inters pblico de racionalizar el desenvolvimiento burocrtico. De todos modos, lo ms adecuado sera, sin desconocer la referida vocacin estatal, encontrar una modalidad de seguro de desempleo ms amplia para los dependientes del Estado, la cual, incluida entre las previsiones constitucionales, hara ms sostenible la disposicin guatemalteca. En Mxico tambin existe un rgimen de estabilidad impropia equivalente (a. 123.B.IX). La idoneidad es la nica condicin para ser admitido en los empleos (Argentina, a. 16; Costa Rica, a. 192). En Mxico la designacin de personal se har mediante sistemas que permitan apreciar idoneidad (a. 123.B.VII; en el mismo sentido Guatemala, a. 113; Paraguay, a. 55); en aquel pas se garantiza el derecho al escalafn, pero en igualdad de condiciones se preferir a quien represente la nica fuente de ingresos en su familia (a. 123.B.VIII). En Uruguay se les reconoce a los funcionarios pblicos los beneficios de la carrera administrativa y la inamovilidad de sus cargos, salvo para los funcionarios polticos y lo que disponga la ley (a. 60). Tambin est prevista la carrera administrativa en: Bolivia, a. 44; Hait, a. 236.1 y 2 (en este ltimo pas los funcionarios slo pueden ser removidos a travs de un juicio contencioso administrativo: a. 236.2); Per, a. 59; El Salvador, a. 219; Panam, aa. 297 a 301; Nicaragua, a. 131; Honduras, a. 256; Chile, a. 38; Venezuela, a. 122, Colombia, a. 62. En Per, lejos de estar consagrada la estabilidad de los empleados pblicos, ellos pueden ser destituidos por ineptitud, omisin o delito, por
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el presidente con acuerdo del Senado; pero si este cuerpo no se pronuncia en noventa das, la decisin la toma el presidente por su entera cuenta (a. 168.10). 8) El derecho al reconocimiento y proteccin sindical (Argentina, a. 14 bis; Bolivia, a. 159; Brasil, a. 8; Costa Rica, a. 60; Chile, a. 19.19; Repblica Dominicana, a. 8.11.a; Ecuador, a. 31.h; El Salvador, a. 47; Guatemala, a. 102.p; Honduras, a. 128.14; Mxico, a. 128.A.XVI; Nicaragua, a. 87; Panam, a. 64; Paraguay, a. 109; Per, a. 51; Uruguay, a. 57; Venezuela, a. 91); siempre que los sindicatos sean libres y democrticos, reconocidos por la simple inscripcin en un registro, vale decir, impidiendo la intervencin del Estado en su poltica (Argentina, a. 14 bis); el Ejecutivo tendr un trmino improrrogable de treinta das para admitir o rechazar la inscripcin de un sindicato (Panam, a. 64): no se puede disolver un sindicato sin sentencia firme de tribunal competente (Panam, a. 64); la ley no puede exigir autorizacin del Estado para crear un sindicato (Brasil, a. 8.1): est prohibida al Ejecutivo la interferencia o intervencin en la organizacin sindical (Brasil, a. 8.1). Se garantiza a los gremios el derecho a concertar convenios colectivos y recurrir a la conciliacin y al arbitraje (Argentina, a. 14 bis; Ti Brasil, a. 7.XXVI; Costa Rica, a. 62; Chile, a. 19.16; Ecuador, a. 31.k; El Salvador, aa. 39 y 49; Guatemala, a. 1021"; Honduras, a. 128.15; Nicaragua, a. 88; Paraguay, a. 105; Per, a. 54; Uruguay, a. 57; Venezuela, a. 90); las estipulaciones de las convenciones son obligatorias aun para los que no las hubieren suscrito (El Salvador, a. 39); cuando el patrn se negare a someterse al sistema de arbitraje se dar por terminado el contrato de trabajo con carga de indemnizar (Mxico, a. 123.A.XX). En Brasil es obligatoria la participacin de los sindicatos en las negociaciones colectivas (a. 8.VI); esta prescripcin no se entiende bien, dado que la sancin por dicho incumplimiento no puede ser la decisin unilateral de los empleadores; en todo caso la ley o el gobierno a falta de acuerdo, puede suplirlo con su intervencin, regulando las cuestiones en conflicto; tambin en Brasil est asegurada la participacin
71 En Argentina la Constitucin distingue entre gremio y sindicato, lo cual autoriza a sostener que no son la misma cosa, desde el punto de vista de los efectos jurdicos; los primeros son personas jurdicas constitucionales de carcter necesario, en tanto expresan a las asociaciones primarias que hay en cada sociedad en funcin de la divisin del trabajo; en tanto que los sindicatos son las asociaciones voluntarias creadas, segn orientacin poltica, dentro de cada gremio. A los gremios no se puede dejar de pertenecer, como no se puede dejar de ser nacional, provinciano o vecino de un municipio; a los sindicatos se pertenece libremente, igual que a un partido poltico. Esta tesis, no sostenida generalmente por la doctrina, puede ser analizada en detalle en nuestro trabajo "Fundamentos institucionales de la colegiacin obligatoria", El derecho.
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de los trabajadores y empleadores en los rganos pblicos colegiados, donde se discuten sus intereses profesionales (a. 10) y en las empresas de ms de doscientos empleados est asegurada la eleccin de un representante, con la finalidad exclusiva de promover un entendimiento directo con los empleadores (a. 11); otro poder que tienen los sindicatos en Brasil es la fijacin, en sus respectivas asambleas generales, de los valores de las contribuciones sindicales. No se puede exigir la afiliacin a organizacin alguna para trabajar, ni la desafiliacin para mantener trabajo (Chile, a. 19.19); aparte les est prohibido a los sindicatos intervenir en actividades polticas partidistas (Chile, a. 19.19). Como bien seala Mara Pa Silva, esta prohibicin habilita al gobierno a intervenir la actividad sindical a su arbitrio, pues ser muy difcil deslindar cundo la actividad sindical tiene carcter poltico partidista, o cundo no lo tiene; 72 tambin se establece la incompatibilidad de la dirigencia gremial con la poltica (Chile, a. 23). Slo los guatemaltecos pueden intervenir en la organizacin y direccin sindical (Guatemala, a. 102; un precepto equivalente existe en Panam, a. 64). Los sindicatos no pueden tener fines de lucro (Hait, a. 35.4). -- Est prevista la uniformacin por ley de las condiciones de trabajo establecidas en las diferentes convenciones de trabajo (El Salvador, a. 39); de forma tal que la funcin autonomista y descentralizadora de dichas convenciones quedara desvirtuada si dicha ley altera el contenido "prestacional" de las convenciones: no debe olvidarse que la ley no tiene supremaca sobre la convencin, salvo en orden al procedimiento para realizarla o a los contenidos de orden pblico e irrenunciables del derecho del trabajo. Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo por razones de moral, seguridad o salud pblica (Chile, a. 19.16). 9) El derecho a favor de los representantes gremiales de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical... (Argentina, a. 14 bis; El Salvador, a. 47; Per, a 51; Venezuela, a. 91). Est prohibido despedir a los dirigentes sindicales (y los suplentes) desde el registro de su candidatura y hasta un ario despus de finalizado su mandato, salvo falta grave en los trminos de la ley (Brasil, a. 8.VIII). Les est prohibido a los dirigentes sindicales, intervenir en actividades polticas partidarias (Chile, aa. 19 y 23; Guatemala, a. 116; Hait, a. 35.4).
72
Vase su trabajo en Constitucin 80 ..., cit., nota 15, pp. 129 y 130.
148
Se garantiza el fuero sindical (Bolivia, a. 159). 10) El derecho que promueva el trabajo de los incapacitados (El Salvador, a. 37); se debe proteger y fomentar el trabajo de los ciegos, minusvlidos y deficientes, los mayores de sesenta arios tendrn un trato adecuado a su edad (Guatemala, a. 102.1 y m). 11) El compromiso tico-programtico de procurar trabajo est formulado en las Constituciones de Costa Rica, a. 56 y de El Salvador, a. 37. Este tipo de normas programticas es de muy difcil implantacin, salvo que la desocupacin sea atendida por un sistema de seguro de desempleo. Lo contrario implica el establecimiento de un sistema colectivista; ese sera el caso de Cuba; sin embargo, en ninguna norma de la Constitucin de ese pas est formulada la imperatividad de dar trabajo, ni menos acciones jurisdiccionales destinadas a hacer efectivo dicho derecho. 12) El derecho de huelga (Argentina, a. 14 bis: en este caso a favor de los gremios; Brasil, a. 9; Colombia, a. 18; Costa Rica, a. 61; Repblica Dominicana, a. 8.11.d; Ecuador, a. 31.i; El Salvador, a. 48; Guatemala, a. 104; Hait, a. 35.5; Honduras, 128.13; Mxico, a. 123.A.XVII; Nicaragua, a. 83; Panam, a. 65; Paraguay, a. 110; Per, a. 55; Uruguay, a. 57; Venezuela, a. 92). El derecho al paro laboral slo lo reconocen: Mxico, a. 123.A. XVII; Honduras, a. 128.13; Guatemala, a. 104; El Salvador, a. 48; Ecuador, a. 31; Repblica Dominicana, a. 18.11.d; Costa Rica, a. 61. En la Repblica Dominicana se prohbe toda interrupcin intencional del rendimiento de las empresas privadas (a. 8.11.d), con lo cual el derecho de huelga consagrado en la otra disposicin, queda relativizado. En El Salvador no ser necesaria la calificacin previa para ejercer este derecho, despus de haberse procurado la solucin de los conflictos mediante el arreglo pacfico contemplado en la ley (a. 48); previsin sta que fortalece el ejercicio del derecho de huelga y le retira el condicionamiento que le pueda establecer el poder pblico. Slo se puede hacer huelga por razones de orden econmico y social (Guatemala, a. 104). En Mxico las huelgas son lcitas cuando tengan por objeto conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la produccin, armonizando los derechos del trabajo con los del capital; y sern ilcitas cuando la mayora de los huelguistas ejercieren actos violentos.., y cuando el exceso de produccin haga necesario suspender el trabajo para mantener los precios en un lmite costeable (a. 123.A. XVIII y XIX). En Paraguay la huelga tan slo es reconocida como derecho cuando se realice para la defensa de intereses gremiales (a. 110).
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En Brasil compete a los trabajadores decidir sobre la oportunidad del ejercicio del derecho de huelga o sobre los intereses que se deben defender (a. 9); de este modo puede entenderse que en el Brasil ha desaparecido la posibilidad de un control judicial sobre la ilegalidad de la huelga; 73 adems, el derecho est reconocido en cabeza de los trabajadores y no de los sindicatos autorizados, lo cual hace inestable la situacin laboral en Brasil, dando pie a que las oposiciones polticas puedan desestabilizar al gobierno. En Chile no est reconocido el derecho de huelga; se establece, en cambio, a quines les est prohibido hacer huelga y se autoriza a la ley a extender dicha prohibicin a otras actividades (a. 19.16). Pero no se reconoce el derecho de huelga a favor de los que prestan servicios pblicos (Colombia, a. 18; Costa Rica, a. 61; Chile, a. 191.16; Repblica Dominicana, a. 8.11.d; Paraguay, a. 55). En cambio, en Guatemala se admite, en forma expresa, que los trabajadores del Estado hagan huelga, pero en la forma que precepte la ley, y sin afectar, en ningn caso, los servicios pblicos esenciales (a. 116). En Honduras y en Panam la ley establecer las restricciones de este derecho cuando se ejerza en los servicios pblicos (aa. 128.13 y 65, respectivamente). En Mxico los dependientes del Estado pueden hacer huelga, previo cumplimiento de los requisitos que determine la ley, cuando se violen de manera general y sistemtica los derechos consagrados en el a. 123 constitucional. En Per se reconoce el derecho de huelga a los servidores pblicos, salvo que ellos tuvieran poder de decisin o que desempearan cargos de confianza o que pertenecieren a las Fuerzas Armadas o policiales (a. 61). En Venezuela ellos tienen derecho de huelga en los casos que la ley determine (a. 92). En Brasil la ley definir los servicios o actividades esenciales que no se pueden dejar de atender (a. 9.1). 13) La no discriminacin salarial y de las condiciones laborales entre trabajadores (Brasil, a. 7.XXX, XXXI y XXXII; Costa Rica, a. 68; Chile, a. 19.16; Hiait, a. 35.2; Honduras, a. 128.13; Mxico, a. 123.A.VII; Nicaragua, a. 82.1; Panam, a. 63; Per, a. 42).
73
P. 9.
Cfr. la contribucin de Pastore, Jos, en O Estado de So Paulo, cit., nota 35,
150
Queda salvada la igualdad de preferencia para los nacionales (Costa Rica, a. 68; Chile, a. 19.16: cuando lo disponga la ley; Guatemala, a. 102.n; Honduras, a. 137). La ley sealar la proposicin preferente que corresponde a los trabajadores nacionales, tanto en el nmero como en el monto total de las remuneraciones (Per, a. 42). No discriminacin entre mujeres casadas y solteras (Guatemala, a. 102.k; Hait, a. 35.2). Igual oportunidad para ser promovido en el trabajo, sin ms limitacin que la idoneidad (Nicaragua, a. 82.6). Quedan prohibidas las contrataciones de trabajadores extranjeros que puedan ocuparse en las mismas condiciones que los nacionales (Panam, a. 69). En general la prohibicin de discriminaciones en el mbito laboral no alcanza al ingreso o dacin de trabajo, ni al mantenimiento en el mismo, donde, por aquello de la afectio societatis que debe existir entre patrn y empleado, se le permite al primero disponer con absoluta equidad, el cual, si no es reconocido en forma expresa permite interpretaciones de dudosa aceptabilidad, como la producida por la Corte Suprema argentina, en el caso Ratto, donde se acept el trato salarial discriminatorio sin carga de justificacin suficiente (Fallos 265:242). 14) Proteccin especial a las mujeres y a los menores de edad (Bolivia, a. 157; Brasil, a. 7.XX; Hait, a. 35.6; Honduras, a. 128.6; Nicaragua, a. 84; Paraguay, a. 106; Uruguay, a. 54; Venezuela, a. 93). Los menores de catorce arios y los que habiendo cumplido esa edad sigan sometidos a la enseanza obligatoria, no pueden ser ocupados en trabajos, salvo que fueren indisponibles para su familia y no les impidiera continuar sus estudios (El Salvador, a. 38.10; Honduras, a. 128.7; Panam, a. 66). Los menores de diecisis arios no pueden trabajar ms de seis horas diarias y 34 semanales (El Salvador, a. 38.10). Se garantiza el acceso del trabajador adolescente a la escuela (Brasil, a. 228). Se prohbe el trabajo nocturno y las labores insalubres y peligrosas para los menores de diecisis a dieciocho arios (Brasil, a. 7.XXXIII: se prohibe cualquier trabajo a los menores de catorce aos; yl Salvador, a. 38.10); la prohibicin alcanza a los de diecisis arios despus de las diez de la noche (Mxico, a. 123.A.II; Panam, a. 66). Son penalmente inimputables los menores de doce aos; la ley punir severamente el abuso o violencia y explotacin sexual de los menores (Brasil, a. 227).
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La mujer trabajadora tendr derecho a un descanso remunerado antes y despus del parto y a la conservacin del empleo, as como a salas con cunas para sus hijos (Cuba, a. 43; El Salvador, a. 42; Guatemala, a. 102.K; Honduras, a. 128.11; Mxico, a. 123.A.IV; Panam, a. 68; Per, a. 45). No se podr dar por terminado el contrato de trabajo de la mujer grvida ni despus del parto sin causa justificada (Honduras, a. 128.11); a ellas se les proporcionar puestos de trabajo compatibles con su constitucin fsica (Cuba, a. 43); al reincorporarse la madre trabajadora a su empleo no podr ser despedida por el trmino de un ario, salvo los casos previstos por la ley (Panam, a. 68). Las mujeres no prestarn servicio militar sino en caso de necesidad durante una guerra internacional, y no como combatientes (Paraguay, a. 125). 15) La prestacin de los seguros sociales a favor de los trabajadores estn a cargo tanto del Estado como de los patrones (Brasil, a. 7.XXVIII; Costa Rica, a. 73; Chile, a. 19.18; Ecuador, a. 29; El Salvador, a. 50; Guatemala, a. 100; Honduras, a. 143; Per, a. 14). En la Argentina estn prohibidas la superposicin de aportes (a. 14 bis). 16) Prestaciones culturales y educacionales: En Guatemala los propietarios de empresas estn obligados a establecer y mantener escuelas, guarderas y centros culturales para sus trabajadores y la poblacin escolar (a. 77); carga esta enormemente trascendente que debiera ser recogida en los dems textos constitucionales latinoamericanos en cuanto que no slo expresa el postulado de la tica de la solidaridad, sino que establece una va concreta y factible para su realizacin: que el sector empresarial contribuya a la alfabetizacin social. En El Salvador el aprendiz recibir enseanza, tratamiento digno, retribucin equitativa y beneficios de previsin y seguridad social (a. 40). En Mxico la carga de la capacitacin laboral est expresamente dispuesta para las empresas (a. 123.A.X111), lo cual es importante porque en muchas Constituciones ello no es as, quedando la prestacin a aquello que disponga la ley y a la eficiencia del Estado. En Honduras los propietarios de fincas y centros de produccin rurales estn obligados a establecer y sostener escuelas de educacin bsica, en beneficio de los hijos de sus trabajadores (a. 167). En Panam las empresas particulares cuyas operaciones alteren significativamente la poblacin escolar en un rea... y las empresas urbanizadoras.., contribuirn a atender a las necesidades educativas... (aa. 71 y 94).
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HUMBERTO QUTROGA LAVI
En Per las empresas estn obligadas a contribuir al sostenimiento de centros de educacin (a. 29). 17) Debe proporcionarse a los trabajadores y a su familia habitaciones adecuadas, asistencia mdica y otros servicios (Brasil, a. 7.X.XIV y XXV; Guatemala, a. 105; Honduras, a. 141); estas prestaciones, que por lo general las promete el Estado a partir de distintos sistemas, estn establecidas a cargo de las empresas privadas que se encuentran en condiciones de cumplir con ellas (por sus condiciones especiales, dicen las normas), segn lo determine la ley. Si bien se trata de normas programticas, implican un importante avance en orden a lograr que los propietarios de los medios de produccin atiendan la satisfaccin de necesidades estructurales de tanta importancia como son la vivienda y la salud de quien trabaja. En Mxico esta obligacin se cumple, en el marco de la ley, con la aportacin de las empresas a un fondo especial que permite otorgar crditos baratos y suficientes a los trabajadores para su vivienda (a. 123.A.XII); adems, en las empresas con ms de doscientos habitantes en los centros de trabajo, se deber reservar un espacio de terreno para establecer mercados y servicios municipales y recreativos (a. 123.A.XII). Un sistema equivalente est contemplado a favor de los trabajadores del Estado (a. 123.B.XI.f). Seala Carrillo Prieto que esta clusula ha posibilitado un mecanismo de solidaridad social en favor de los trabajadores, que opera mediante el reparto de las cargas econmicas y la generalizacin de las obligaciones a escala nacional." En Uruguay toda empresa que utilice personal permanente en el respectivo establecimiento, estar obligada a la alimentacin y a dar alojamiento adecuado, en las condiciones que la ley establezca (a. 56). 18) El trabajador a domicilio tiene derecho al salario mnimo y a indemnizacin por el tiempo que pierda con motivo de retardo del patrono a ordenar o recibir el trabajo o por la suspensin arbitraria o injustificada del mismo (El Salvador, a. 41; Honduras, a. 130). Este ltimo pas extiende las protecciones sociales a los trabajadores domsticos (a. 7, pargrafo nico). Como colofn podemos destacar que estas prestaciones y beneficios sociales generadores de derechos a favor de los trabajadores son irrenunciables, lo cual denota su carcter de orden pblico (Bolivia, a. 162; Costa Rica, a. 74; Ecuador, a. 31.d; El Salvador, a. 52; Guatemala, a. 106; Mxico, a. 123.XXVII.g y h; Panam, a. 67; Paraguay, a. 105; Per, a. 57; Venezuela, a. 85). Ello aunque las clusulas no tengan el carcter
74
Op. cit., nota 70, p. 134.
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de operativas, dado que la garanta alcanza al beneficio establecido por la ley que las implanta. En caso de duda o de interpretacin sobre el alcance de una disposicin en materia laboral, se estar a lo ms favorable al trabajador (Per, a. 57; Ecuador, a. 31.e; Guatemala, a. 106). En varios pases del continente se estipula que el trabajador es una obligacin social (Colombia, a. 17; Costa Rica, a. 56; Ecuador, a. 31; Guatemala, a. 101; Nicaragua, a. 80; Per, a. 42; Uruguay, a. 53). Este tipo de normas tiene una naturaleza tica ms que jurdica, porque, seguramente, el no cumplimiento de las mismas carecer de exigibilidad efectiva, mxime en pases con una orientacin tan liberal como es el caso de Colombia, de Costa Rica y de Uruguay. Como observacin final, podemos apreciar que, salvo el derecho de huelga y la estipulacin del trabajo como una obligacin social, en Colombia no existen otras disposiciones sobre derechos sociales, ubicndolo como el sistema constitucional menos tuitivo del continente para los trabajadores. En Cuba, adems de un deber, el trabajo es un honor para el ciudadano (pero aqu s, dado el sistema colectivista imperante, la ley puede obligar a la prestacin de trabajo). En El Salvador el trabajo es una funcin social... y no se considera artculo de comercio (a. 37). En Hait el trabajo est definido como obligacin que, adems, se modaliza en la prestacin de cooperar con el Estado en el establecimiento de un sistema de seguridad social (a. 35).
CAPTULO TRES
EL FUNCIONAMIENTO DE LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL EN LATINOAM RICA

1. 2. 3. 4. El principio de limitacin El principio de funcionalidad El principio de supremaca . El principio de control . 155 184 184 187
. .
. . .
A. La declaracin de inconstitucionalidad B. El derecho procesal constitucional . . C. La regulacin constitucional del habeas corpus .
187 194 204
CAPTULO TItES
EL FUNCIONAMIENTO DE LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL EN LATINOAMRICA La estructura de principios que gobierna el funcionamiento normativo de nuestra organizacin constitucional consiste en una singladura que opera de forma tal que dicha organizacin logre asegurar el equilibrio homeosttico del sistema.75 En el marco de dichos principios, se puede comprender la totalidad y cualquiera de las instituciones del Estado; es a partir de dicha estructura que la Constitucin puede ser definida como un "sistema constitucional". Analizaremos todo esto en detalle. 1. El principio de limitacin Este principio establece la recproca accin reguladora que debe existir entre el poder del Estado y los derechos individuales, de modo tal que ni el Estado a la hora del ejercicio del poder de polica puede exceder la razonabilidad que debe gobernar la reglamentacin de los derechos (subprincipio de razonabilidad), ni los titulares de los derechos individuales pueden pretender que la accin de la ley no restrinja el ejercicio de sus libertades cuando razones de bien pblico lo hagan imperioso. El subprincipio de razonabilidad opera como la adecuada y proporcionada relacin entre medios y fines que posee toda ley reglamentaria de derechos constitucionales (razonabilidad interna de la legislacin) y no en la eficiencia ni en el carcter apropiado de aquella relacin con sus objetivos (cuestin propia de la discrecionalidad de los actos de gobierno: materia no justiciable); tambin opera como la adecuada y proporcionada relacin entre los fines de la ley y el contenido de los derechos constitucionales, o los principios o valores que les dan sustento (razonabilidad externa de la legislacin), as como en la proporcionada
75 Vase Quiroga Lavi, Humberto, Ciberntica y poltica, Buenos Aires, Ed. Ciudad Argentina, 1985.
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HUMBEIITO QUIROGA LAVI
relacin entre el antecedente normativo que contiene toda ley y su consecuente. En las Constituciones de Argentina (a. 28) y Paraguay (a. 11) la exigencia de razonabilidad ha sido considerada por la doctrina como garanta implcita de la norma constitucional que establece que "los principios, declaraciones y garantas reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" (Argentina, a. 28); all ha considerado Juan Francisco Linares que se encuentra formulada la garanta del debido proceso legal sustantivo (otro modo de enunciar al subprincipio de razonabilidad). Un sentido equivalente debe otorgarse al a. 30 de la Constitucin colombiana, que establece que "...cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el inters privado deber ceder al inters pblico o social"; norma sta que da pie en dicho pas al ejercicio del poder de polica por parte del Estado, pero que no podr ser efectuado en forma irrazonable. Del mismo modo debe interpretarse el a. 19.26 de la Constitucin de Chile en que se dispone que "la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio"; con la certeza de que lo explcito de su redaccin hace menos discutible nuestro entendimiento. En la Repblica Dominicana se establece que "...la ley no puede ordenar ms que lo justo y til para la comunidad ni puede prohibir ms que lo que la perjudica" (a. 8.5), regla que tambin establece el parmetro de la razonabilidad con que debe ejercerse el poder de polica del Estado. Una interpretacin equivalente puede hacerse en El Salvador donde, tras reiterar la clusula argentina del a. 28, se declara que "el inters pblico tiene primaca sobre el inters privado" (a. 246). En Guatemala "el inters social prevalece sobre el inters particular" y "sern nulas ipso iure las leyes y las disposiciones gubernativas.., que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitucin garantiza" (a. 44); de modo tal que tambin en este caso la norma contempla la aplicacin del debido proceso sustantivo, a travs de la razonabilidad debida por la ley, para garantizar la supremaca de la Constitucin.
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En Honduras el principio de razonabilidad puede inferirse por la norma que expresa que "los derechos de cada hombre estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico" (a. 62), a la cual se agregan luego el planteamiento de que no se aplicarn leyes y disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden, que reglen el ejercicio de las declaraciones, derechos y garantas establecidos en la Constitucin, si los disminuyen, restringen o tergiversan (a. 64). En Nicaragua "los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas -exigencias del bien comn" (a. 24); frmula que tambin implica el debido proceso legal sustantivo sobre la base de la legalidad razonable. En Panam, "cuando la aplicacin- de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o de inters social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la ley, el inters privado deber ceder al inters pblico o social" (a. 46); forma inequvoca de consagrar la exigencia de razonabilidad. En Paraguay, "en ningn caso el inters de los particulares privar sobre el inters general de la nacin..." (a. 124), de forma tal que tambin esta disposicin encuentra fundamento en el control de razonabilidad. En Uruguay "nadie puede ser privado de estos derechos, sino conforme a las leyes que se establecieran por razones de inters general" (a. 7); forma equivalente de marcar que la potestad reglamentaria no debe exceder la razonabilidad. Los derechos fundamentales de la persona humana como marco normativo que limita el ejercicio del poder pblico Para que el principio de limitacin de las potestades pblicas sea realmente cumplido, resulta bsico que las leyes fundamentales establezcan con precisin el catlogo de los derechos individuales que servirn, de tal modo, no slo como principios jurdicos a ser desarrollados por la legislacin, sino tambin como marco para el ejercicio de las referidas potestades. En las Constituciones latinoamericanas la enumeracin de los derechos y garantas individuales se encuentra incluida en una formulacin agregada, de forma tal que ambos estn regulados en las mismas secciones de dichos textos. En muchas Constituciones tambin los deberes o cargos pblicos tienen una regulacin confrontada a los derechos del individuo.
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Nosotros, en este estudio comparativo, trataremos por separado los derechos, los deberes y las garantas: los primeros, en tanto constituyen las diversas modalidades de la libertad humana; las garantas, en tanto configuran el aparato instrumental que permite poner en funcionamiento el proceso constitucional; los deberes, por su lado, tambin merecen tratamiento diferenciado, por cuanto constituyen las cargas pblicas que tienen los integrantes de la sociedad. Con la excepcin de la antigua Constitucin argentina, que en ese sentido no ha sido reformada desde 1860, los dems textos, de una u otra forma, han incorporado las diversas modalidades de proteccin a la libertad y a la dignidad humana que, a partir de la Declaracin de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidas de 1948 y luego con el Pacto de San Jos de Costa Rica, que aprueba la Convencin Americana de los Derechos Humanos, de 1969, han hecho del hombre un vasto y rico centro de imputacin normativa, para el que todo tipo de sustancialidades y alternativas se encuentran previstas en aras de asegurar su desarrollo integral. Debemos sealar que las declaraciones y garantas son operativas por s mismas, sin necesidad de reglamentacin legal, aunque ello no haya sido dispuesto en el texto de las Constituciones. As lo ha entendido, respecto de la Constitucin argentina, la Corte Suprema en el Caso Sini (Fallos, 239: 458). De igual modo, en Bolivia dicho carcter ha sido impuesto en el mismo texto constitucional (a. 229). Desgranaremos este complejo haz de regulaciones normativas, en el esfuerzo comparativo de formar un marco que muestre la situacin global de la jurisdiccin constitucional latinoamericana, en tanto ella est vinculada con la persona individual. 1) La vida tiene una mera proteccin enunciativa en los textos de: Brasil, a. 5; Bolivia, a. 7.a; Colombia, a. 16; Costa Rica, a. 21; Chile, a. 19.1; Repblica Dominicana, a. 8.1; Ecuador, a. 19.1; El Salvador, aa. 2 y 11; Guatemala, a. 3; Hait, a. 19; Honduras, aa. 61 y 65; Nicaragua, a. 23; Panam, a. 17; Paraguay, a. 50; Per, a. 2.1; Uruguay, a. 7; Venezuela, a. 58. Tambin merecen proteccin las personas por nacer (Chile, a. 19.1; Guatemala, a. 3; Honduras, a. 67; Per, a. 2). Y la integridad fsica y psquica de la persona (Chile, a. 19.1; El Salvador, a. 2; Guatemala, a. 3; Honduras, a. 68; Nicaragua, a. 36; Paraguay, a. 50; Per, a. 2.1). As como la integridad moral (Honduras, a. 68; Nicaragua, a. 36). Adems podemos sealar que en muchos casos estas normas configuran "bases del derecho penal constitucional", que deben ser comple-
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mentadas por la ley para configurar la exigencia de tipicidad que, en general, se encuentra implcita en el principio "nullum crimen. . ". Es excepcional que en la Constitucin se incluya un tipo penal completo (descripcin de la conducta y sancin) pues o se incluye la descripcin conductual (caso del a. 8 chileno) o se establece la pena (caso de las cancelaciones de las ciudadanas sin especificar el antecedente de conducta). Nosotros consideramos que las figuras delictivas incorporadas en los textos constitucionales, no pueden ser intangibles para el legislador, aun en el supuesto que ellas se bastaran a s mismas, porque, si partimos del concepto que hemos enunciado de "bases penales constitucionales", a lo que se encuentra obligado un legislador, no es a repetir textualmente el texto constitucional, sino a respetar su sustancia: la ley puede siempre introducir modificaciones tcnicas en aras de cumplir con la finalidad de la Constitucin. 2) No se puede establecer la pena de muerte (Brasil, a. 5.XLVII; Colombia, a. 29; Repblica Dominicana, a. 8.1; Ecuador, a. 19.1; Hait, a. 20; Honduras, a. 66; Nicaragua, a. 23; Panam, a. 30; Uruguay, a. 26; Venezuela, a. 58), salvo por traicin a la patria en caso de guerra externa (Per, a. 235); la prohibicin alcanza solamente a las causas polticas (Argentina, a. 18; Mxico, a. 22; Paraguay, a. 65). a) La pena de muerte slo puede establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado (Chile, a. 19.1). b) Slo le es aplicable al traidor a la patria, al parricida, al homicida, al homicida alevoso, al pirata y a los reos por delitos graves del orden militar, al salteador de caminos, al incendiario y al plagiario (Mxico, a. 22). c) nicamente se puede sancionar en los casos sealados por la ley militar durante la guerra internacional (El Salvador, a. 27; Brasil, a. 5.XLVII). d) En Guatemala est permitida la pena de muerte salvo que se fundamentase en presunciones; que se aplicare a mujeres, a mayores de sesenta aos, a delincuentes polticos o por delitos conexos, a reos con extradicin concedida bajo esa condicin (a. 18). Son suficientemente conocidos los argumentos contrarios a la pena de muerte; sin embargo, la violencia terrorista y la profesionalidad en el ejercicio del crimen alienta, con alta frecuencia, a sostener la necesidad de su implantacin: "ellos olvidan que el error intimidante es dbil y que el error judicial resulta irreparable", pensamiento de Luis Carlos Schica que compartimos plenamente.76
76 Op.
cit.,
nota 1, p. 107.
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3) La proteccin alcanza tambin a la personalidad en tanto referencia jurdico-imputativa de aqulla (Bolivia, a. 6; Nicaragua, a. 25; Venezuela, a. 43). a) El Estado se encuentra al servicio de la persona humana... (Chile, a. 1; El Salvador, a. 1; Guatemala, a. 1; Hait, a. 19; Honduras, a. 59; Per, a. 1). b) Se reconocen los derechos necesarios al pleno desenvolvimiento, moral y material, que se deriva de la naturaleza de la persona humana... (Ecuador, a. 19; Paraguay, a. 48; Per, a. 2). c) Los derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas, en cuanto les son aplicables (Per, a. 3). 4) La proteccin a la persona se concreta en el reconocimiento de la dignidad y libertad de cada uno (Bolivia, a. 6; Brasil, a. LIII; Chile, a. 1; El Salvador, a. 10; Guatemala, aa. 4 y 25; Honduras, aa. 59 y 76); a la honra o al honor (Brasil, a. 5.X; Colombia, a. 16; Chile, a. 19.4; Ecuador, a. 19.3; El Salvador, a. 2; Honduras, a. 76; Nicaragua, a. 26; Panam, a. 17; Paraguay, a. 50; Per, a. 2.5; Uruguay a. 7; Venezuela, a. 59); a la buena reputacin (Ecuador, a. 19.3; Paraguay, a. 50; Per, a. 2.5; Venezuela, a. 59). 5) Se encuentra protegida la intimidad o la vida privada (Brasil, a. 5.X; Ecuador, a. 19.3; El Salvador, a. 2; Guatemala, a. 25; Honduras, a. 76; Nicaragua, a. 26; Per, a. 2.5; Venezuela, a. 59). a) El derecho a guardar reserva sobre sus convicciones polticas o religiosas (Ecuador, a. 19.15; Per, a. 2.17). b) El reconocimiento de que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (Argentina, a. 19 y, con variantes en el texto, Costa Rica, a. 28; Chile, a. 19.4; Paraguay, a. 49; Uruguay, a. 10). c) La ley tan slo podr restringir la publicidad de los actos procesales en defensa de la intimidad (Brasil, a. 5.LX). d) Slo se podr practicar el registro o la pesquiza de la persona para prevenir o averiguar delitos o faltas (El Salvador, a. 19). e) Est protegido el nombre propio (Per, a. 2.1). f) En Chile tambin se protege la vida pblica (a. 19.4). g) Se encuentra protegida la propia imagen (Brasil, a. 5.X; El Salvador, a. 2; Honduras, a. 76; Per, a. 2.5). 6) Est protegida la vida, la dignidad y la intimidad humana de un modo prescriptivo; las Constituciones de nuestro continente no han omitido de preservar al hombre de la esclavitud y de toda otra servidumbre
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modo prohibitivo de efectuar el tutelaje, dato trascendente para el siglo pasado, tan asolado por la ignominia del comercio humano. a) En la nacin argentina no hay esclavos: los pocos que existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin... todo contrato de compraventa de personas es un crimen ... ; los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el slo hecho de pisar el territorio de la Repblica (Argentina, a. 15; receptan estos principios: Bolivia, a. 5; Colombia, a. 22; Costa Rica, a. 20; Chile, a. 19.2; Ecuador, a. 19.17; El Salvador, a. 4; Guatemala, a. 4; Mxico, aa. 2 y 5; Nicaragua, aa. 25 y 40; Per, a. 2.20.b). b) Como consecuencia de estos principios, no se permite el establecimiento de rdenes religiosas... (Mxico, a. 5): acendrada manifestacin de laicismo, en respeto de la libertad individual; tampoco puede admitirse que se pacte la proscripcin o destierro de una persona, ni la renuncia a determinada profesin (Mxico, a. 5). c) Est prohibida la trata de cualquier naturaleza (Nicaragua, a. 40). Luis Carlos Schica afirma, y coincidimos con l, que no carece de actualidad el mantenimiento en los textos constitucionales de clusulas que proscriban a la esclavitud. No es pura retrica del pasado. La esclavitud reaparece a travs de nuevas formas de explotacin, de trabajo servil, equiparables a la milenaria y abominable esclavitud. "La abolicin de la esclavitud no es conquista definitiva ni total." No bajar las armas en la lucha por la libertad es la consigna que debe guiar al derecho constitucional." 7) Tambin est protegida la seguridad personal. En las Constituciones marco, que establecen slo enunciaciones de principio, la seguridad est protegida a partir del reconocimiento expreso o tcito del habeas corpus: Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente (Argentina, a. 18; receptan tambin la garanta: Bolivia, a. 9; Brasil, a. 5.LXI; Colombia, a. 23; Costa Rica, a. 37; Cuba, a. 57; Chile, a. 19.7.c; Repblica Domnicana, a. 8.2.b; Ecuador, a. 19.17.h; El Salvador, aa. 2 y 13; Guatemala, a. 6; Hait, a. 24.1; Honduras, aa. 69 y 84; Mxico, a. 16; Nicaragua, a. 33; Panam, a. 21; Paraguay, a. 59; Per, a. 2.20.g; Uruguay, a. 15; Venezuela, a. 60.1). Pero todo "delincuente" in fraganti, puede ser aprehendido, aun sin mandamiento, por cualquier persona, para el nico objeto de ser conducido ante la autoridad o juez competente... (Brasil, a. 5.LXI: salvo en los crmenes militares; Bolivia, a. 10; Colombia, a. 24; Costa
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Idem, p. 93.
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Rica, a. 37; Chile, a. 19.7.c; Repblica Dominicana, a. 8.2.h; Ecuador, a. 19.17.h; El Salvador, a. 13; Guatemala, a. 6; Hait, a. 24.2; Honduras, a. 84; Mxico, a. 16; Nicaragua, a. 33; Panam, a. 21; Paraguay, a. 59; Uruguay, a. 15: donde basta la semiplena prueba in fraganti; Venezuela, a. 60.1). Toda detencin ser puesta en conocimiento de juez competente para que resuelva sobre la legalidad de la misma dentro de las seis horas (Guatemala, a. 6); o de las 24 horas (Bolivia, a. 11; Costa Rica, a. 37; Ecuador, a. 19.17.h; Honduras, a. 71; Panam, a. 21; Per, a. 2.20.g; Uruguay, a. 16: con la aclaracin de que es para tomar declaracin); o de 48 horas (Paraguay, a. 59; Repblica Dominicana, a. 8.2.e; Hait, a. 26); o de tres das o 72 horas (Mxico, a. 19; Nicaragua a. 33); o inmediatamente (Brasil, a. 5.LXI). Las detenciones administrativas no pueden exceder de 72 horas (El Salvador, a. 13). En caso de terrorismo, espionaje o trfico de drogas, la detencin preventiva puede alcanzar los quince das (Per, a. 2.20.g). La detencin judicial para inquirir no podr exceder de seis das... (Honduras, a. 71). Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (Honduras, a. 68). Si los alcaldes o carceleros no reciben copia del auto formal de detencin dentro de las 72 horas de haberse producido, debern llamar la atencin del juez, y si en 72 horas ms no reciben dicha constancia, pondrn al detenido en libertad (Mxico, a. 107.XVIII); pero en casos urgentes, en ausencia de autoridad judicial, la autoridad administrativa puede decretar una detencin (Mxico, a. 16). Toda orden de detencin debe estar precedida de denuncia o acusacin.., bajo protesta digna de fe que haga probable la responsabilidad del inculpado... (Mxico, a. 16). Si el delincuente se acogiere a domicilio ajeno, deber preceder requerimiento (por parte de la autoridad) al dueo o morador (Colombia, a. 2,4). La prisin de cualquier persona y el local donde ellas se encuentran sern comunicados inmediatamente al juez competente (Brasil, a. 5.LXII). Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en casa destinada a ese objeto (Chile, a. 19.7.d; Hait, a. 44; Honduras, a. 85; Paraguay, a. 59).
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Toda autoridad que ejecute medidas restrictivas de la autoridad, debe identificarse cuando as lo exija la persona afectada (Venezuela, a. 48). Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie.., sin dejar constancia de la orden correspondiente.., en registro que ser pblico (Bolivia, a. 11; Chile, a. 19.7.d). Ningn rigor o coaccin son necesarios para aprender a una persona para mantenerla en detencin... (Hait, a. 25). La incomunicacin no podr imponerse sino en casos de notoria gravedad y no ms de 24 horas (Bolivia, a. 9). Para que la incomunicacin de una persona pueda exceder de las 48 horas se requiere orden judicial (Paraguay, a. 59), ello significa que por menos tiempo la incomunicacin la puede disponer la autoridad policial, rgimen poco aconsejable de ser imitado; pero la incomunicacin slo puede extenderse hasta diez das consecutivos, sin que se impida en ningn caso la inspeccin judicial (Costa Rica, a. 44). La incomunicacin nicamente puede ser dispuesta en casos indispensables para el esclarecimiento del delito, por el tiempo de ley (Per, a. 2.20.i). Es destacable en Mxico (a. 20.11) y en Venezuela (a. 60.3), la prohibicin constitucional de la incomunicacin de los detenidos, con lo cual ambos pases definen posicin en una materia que suele ser arduamente disputada en la poltica legislativa; entre el inters individual que protege la seguridad de los detenidos y el inters pblico que la incomunicacin trata de preservar, en dichos pases se ha preferido al primero. Los funcionarios que proceden a detener o los responsables de las casas de detencin estn obligados, siempre que el detenido lo requiera, a otorgar un certificado de la detencin (Chile, a. 19.7.d). Se debe notificar al interesado de su detencin dentro de las 48 horas del arresto... (Repblica Dominicana, a. 8.2; Ecuador, a. 19.17.i; Panam, a. 21: pero en este pas ello procede tan slo a pedido del interesado; Paraguay, a. 59: est prevista la notificacin en 24 horas). Toda persona detenida debe ser informada de manera inmediata y comprensible de sus derechos y las razones de su detencin... (Brasil, a. 5.LXIII; El Salvador, a. 12; Guatemala, aa. 7 y 8; Hait, a. 24.3.a y b; Honduras, a. 84; Nicaragua, a. 33; Panam, a. 22; Per, a. 2.20.h; Venezuela, a. 60.5); ello dentro de las 48 horas de su consignacin a la justicia y, adems, con indicacin del nombre de su acusador (Mxico, a. 20.111); la misma notificacin debe hacerse a la familia o persona que el detenido designe (Guatemala, a. 7; Brasil, a. 5.LXII).
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HUMBERTO QUIROGA LANT
Queda prohibido el traslado de cualquier detenido de un establecimiento carcelario a otro sin orden de juez competente (Repblica Dominicana, a. 8.2). Estn prohibidas las detenciones por infracciones reglamentarias..., salvo para lograr. la identificacin, pero slo por el lapso de una hora (Guatemala, a. 11). Salvo en caso de delito in fraganti, no pueden hacerse detenciones sino entre las seis de la maana y las seis de la tarde (Hait, a. 24.3.d). Los detenidos tienen derecho a comunicarse con sus familiares, abogados o asistentes religiosos o mdicos, o con el representante diplomtico de su nacionalidad (Guatemala, a. 19.c; Honduras, a. 84). Los registros de personas y vehculos deben hacerse por personal del mismo sexo que los requisados, debindose guardar el respeto a la dignidad, intimidad y decoro de las personas (Guatemala, a. 25). Slo por delito que merezca pena corporal habr lugar a prisin preventiva (Mxico, a. 18). Los centros de detencin, arresto o prisin provisional sern distintos a aquellos en que han de cumplirse las condenas (Guatemala, a. 10 y 19.b; Honduras, a. 86; Mxico, a. 18); sern distintos, de acuerdo con la naturaleza del delito y edad del penado los lugares de detencin (Brasil, a. 5.XLVIII); las mujeres sufrirn detencin en lugares separados de los de los hombres (Mxico, a. 18; Nicaragua, a. 39; Brasil, a. 5.XLVIII). Las crceles de la nacin sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas... (Argentina, a. 18; en un sentido equivalente: Hait, a, 44.1; Per, a. 233.19); para corregir y educar a los delincuentes... (El Salvador, a. 27; Ecuador, a. 19.17.c; Guatemala, a. 19; Honduras, aa. 68 y 87; Mxico, a. 18; Nicaragua, a. 39; Panam, a. 28; Paraguay, a. 65; Uruguay, a. 26); queda prohibida toda especie de torturas, coacciones, exacciones o cualquier forma de violencia fsica o moral... (Brasil, a. 5.111, XLVII y XLIX; Bolivia, a. 12; Costa Rica, a. 40; Chile, a. 19.1; Repblica Dominicana, a. 8.1; Ecuador, a. 19.1; El Salvador, a. 27; Guatemala, a. 19.a; Hait, a. 25; Honduras, a. 88; Mxico, aa. 19y 22; Nicaragua, a. 36; Panam, a. 28; Paraguay, a. 65; Per, a. 234: en este pas cualquiera puede pedir que se ordene de inmediato el examen mdico del detenido, siempre que haya sido objeto de malos tratos; Venezuela, a. 60.3). Estn prohibidas las penas perpetuas (Brasil, a. 5.XLVII.b; Costa Rica, a. 40; El Salvador, a. 27; Honduras, a. 97; Venezuela, a. 60.7); norma sta que tiene un profundo sentido humanitario, ajeno al carc-
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ter penal resarcitorio y que deja abierta siempre una esperanza de rehabilitacin para todo delincuente. Estn prohibidas las penas infamantes o proscriptivas (Bolivia, a. 17; Honduras, a. 97; Venezuela, a. 60.7); y la mutilacin (Mxico, a. 22); no existe la pena de muerte civil (Bolivia, a. 17). Las presidiarias podrn permanecer con sus hijos durante el periodo de lactancia (Brasil, a. 5.L), y las penas privativas de la libertad no pueden exceder de veinte arios, ni de treinta arios en caso de acumulacin de delitos (Honduras, a. 97; Nicaragua, a. 37; Venezuela, a. 60.7). La pena no trasciente de la persona del condenado (Nicaragua, a. 37; Paraguay, a. 63); sin embargo, en Brasil la obligacin de reparar el dao se extiende a los sucesores, hasta el lmite del patrimonio transferido (a. 5.XLV). Est reconocido el derecho a poseer armas en su domicilio, para seguridad y legtima defensa... (Guatemala, a. 38; Hait, a. 268.1; Mxico, a. 10); en cambio, en Colombia no se puede llevar armas dentro del poblado sin permiso de autoridad (a. 48; idem en Hait, a. 268.1 y Chile, a. 92). Por razones de defensa o inters social pueden ser sometidos a medidas de seguridad reeducativas quienes realicen actividades antisociales.., o revelen un estado peligroso... (El Salvador, a. 13; Venezuela, a. 60.10). Apuntamos que el moderno derecho penal, apoyado en los fundamentos cientficos que provienen del concepto de tipicidad, hace ya largo tiempo que ha objetado a la teora del "estado peligroso", como apoyo suficiente para justificar la restriccin de la libertad personal.'" Los reos de nacionalidad mexicana que compurgan sus penas en pases extranjeros, las podrn cumplir en Mxico con base en el sistema de readaptacin social especificado en la Constitucin, y los de- nacionalidad extranjera podrn ser trasladados al pas de su origen -o residencia, con sujecin a los tratados que se celebren...; el traslado de los reos slo podr efectuarse con su consentimiento expreso (Mxico, a. 18). 8) Existe el derecho de la prensa a publicar sus ideas sin censura previa (Argentina, a. 14; Costa Rica, a. 29; Chile, a. 19.12; Repblica Dominicana, a. 8.6; Hait, a. 28; Honduras, a. 72; Mxico, a. 7; Paraguay, a. 72; Per, a. 2.4; Uruguay, a. 29; Venezuela, a. 66). Es vedada toda censura de naturaleza poltica, ideolgica y artstica (Brasil, a. 220.2). Se reconoce la libertad de opinin y la expresin del pensamiento (Brasil, a. 5.1V; Ecuador, a. 19.4; Guatemala, a. 35; Nicaragua, a. 30;
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Consltese, al respecto, Soler, Sebastin, La teora del estado peligroso.
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HUMBERTO OUIROCA LAVIE
Panam, a. 37; Paraguay, a. 71; Per, a. 2.4; Venezuela, a. 66); o a emitirlas libremente (Bolivia, a. 7.b; Brasil, a. 5.IV; El Salvador, a. 6; Honduras, a. 72). La prensa es libre en tiempo de paz, pero responsable con arreglo a las leyes, cuando atente a la honra de las personas, al orden social o a la tranquilidad pblica (Colombia, a. 42; Repblica Dominicana, a. 8.6; Mxico, a. 6; Panam, a. 37); esta responsabilidad est prevista para los casos que la ley establezca (Costa Rica, a. 29; Chile, a. 19.12; Uruguay, a. 29) o cuando las expresiones constituyan delito (Venezuela, a. 66). Los espectculos pblicos podrn ser sometidos a censura de acuerdo con la ley (El Salvador, a. 6); tambin en Chile est determinada la censura, en este caso en relacin con la actividad cinematogrfica (a. 19.12). En relacin con la hiptesis del control sobre la prensa, es importante destacar los siguientes casos: a) La Constitucin de El Salvador marca dos puntos interesantes de ser destacados: Si bien ella admite el control de prensa en relacin a cuestiones de poder de polica (orden pblico o moral), luego pareciera que las infracciones que se cometan slo pueden ser delitos; este es un punto central en la discusin del alcance sobre la libertad de prensa: si le corresponde o no las restricciones clsicas del poder de polica por razones de inters pblico; si la respuesta es negativa, este derecho entrara en la categora de los absolutos, y ello no parece funcional para el desenvolvimiento social (colocar lmites a la exhibicin pblica de imgenes obscenas, por ejemplo, no debe alcanzar para que ello sea considerado delito, pero resulta razonable como acto de gobierno). En segundo lugar, el hecho de que los espectculos pblicos puedan ser sometidos a censura, ratifica nuestra apreciacin de que las imgenes (por ende las representaciones) deben ser diferenciadas de las ideas (la Constitucin argentina habla slo de ideas), en razn de la capacidad de manipulacin de la imagen desnuda sobre la fragilidad de una conciencia desprevenida.79 Tambin en Honduras se permite la censura previa para proteger los valores ticos y culturales de la sociedad, as como los derechos de las personas, especialmente de los infantes y de los jvenes (a. 75); esta previsin importa, dada su latitud de formulacin, borrar la prohibicin de la censura previa; depender de la sensatez y esp ritu democrtico de los gobiernos evitar una aplicacin abusiva de esta norma.
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Vase, sobre el tema, nuestro Derecho constitucional, cit., nota 2.
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b) En Guatemala se dispone que "la libertad de emisin del pensamiento no podr ser restringida por ley o disposicin alguna"; pero, a rengln seguido, se relativiza dicho carcter absoluto de este derecho, al preceptuarse que "quien en uso de esa libertad faltare al respeto a la vida privada y a la moral (debe entenderse que se refiere a la moral
pblica, para no incurrir la norma en tautologa), ser responsable Conforme a la ley" (a. 35). Igualmente se dispone que "no constituyen falta
o delito las publicaciones que contengan crticas o imputaciones contra funcionarios, por actos efectuados en el ejercicio de sus cargos", pero luego se reconoce que dichos funcionarios pueden exigir que un tribunal de honor.., declare que los cargos son inexactos o infundados (a. 35); evidentemente se consagra la impunidad penal frente a la difamacin al funcionario, quedando precisado solamente el derecho de rplica como forma de reparacin constitucional. Ninguna empresa editorial podr, sin permiso del gobierno, recibir subvenciones de otros gobiernos, ni de compaas extranjeras (Colombia, a. 42; Honduras, a. 73; Paraguay, a. 74). Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestacin de sus opiniones... (Costa Rica, a. 28); la manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa... (Mxico,
a. 6).
Se prohibe toda propaganda subversiva.., sin que ello coarte el derecho a analizar o criticar los preceptos legales (Repblica Dominicana, a. 8.6). En ningn caso podr sustraerse como instrumento del delito: la imprenta, sus accesorios o cualquier otro medio de difusin del pensamiento (El Salvador, a. 6; Honduras, a. 73; Mxico, a. 7). Los medios de prensa no podrn ser estatizados, nacionalizados ni expropiados, incluso las acciones de sus empresas... (El Salvador, a. 6; Guatemala, a. 35). Las empresas periodsticas no podrn establecer tarifas discriminatorias por el carcter poltico o religioso de lo que se publique (El Salvador, a. 6). Por faltas o delitos no podrn ser clausurados, embargados ni intervenidos... en su funcionamiento, las empresas de los respectivos medios (Guatemala, a. 35; Honduras, a. 73). Las autorizaciones o cancelaciones de las concesiones de los medios de prensa no pueden ser utilizadas para coaccionar y limitar la libertad de emisin del pensamiento (Guatemala, a. 35). Los periodistas no pueden ser forzados a revelar las fuentes de informacin (Hait, a. 28.2).
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Son responsables ante la ley los que abusan de la libertad de prensa y aquellos que por medios directos o indirectos restrinjan o impidan la comunicacin (Honduras, a. 72). No se puede restringir la libertad de pensamiento por vas indirectas, tales como abusos de controles del material usado..., de las frecuencias o de los enseres utilizados (Honduras, a. 74). No se pueden exigir fianzas a los autores de los impresos (Mxico, a. 7); las leyes orgnicas evitarn que so pretexto de denuncias por delitos de prensa sean encarcelados quienes trabajen en el establecimiento de donde hubiere salido el escrito denunciado... (Mxico, a. 7). No se permite predicar el odio entre los paraguayos, ni la lucha de clases, ni hacer apologa del crimen o de la violencia. La crtica de las leyes es libre, pero nadie podr proclamar la desobediencia a lo que ellas disponen (Paraguay, a. 71). En este pas se admite la censura en tiempo de guerra, en temas relativos a la defensa (a. 72). No se admitir la prensa sin direccin responsable (Paraguay, a. 73). Los delitos cometidos por medio de la prensa y dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal (lo cual significa que no hay control de prensa por razones de poder de polica) y se juzgan en el fuero comn (Per, a. 2.4); no est permitido el fuero especial para la prensa ni los jurados. Es delito toda accin que suspenda o clausure algn rgano de expresin o le impida circular libremente (Per, a. 2.4). No hay delito de opinin (Per, a. 2.20.e). No se permite el anonimato (Brasil, a. 5.IV; Venezuela, a. 66). Ni la propaganda de guerra, la que ofenda la moral pblica, ni la que tenga por objeto desobedecer a las leyes, sin que por ello se pueda coartar la crtica a los preceptos legales (Venezuela, a. 66). Compete a la ley federal regular los diversos espectculos pblicos, correspondindole al poder pblico informar sobre su naturaleza, sobre sus aspectos no recomendables y disponer los locales y horarios en que sus prestaciones se muestran inadecuadas (Brasil, a. 220.3.1); tambin le corresponde establecer los medios legales que garanticen a las personas y a la familia la posibilidad de defenderse de los programas radio-televisivos (que con los postulados constitucionales del a. 221 otorgan preferencia a finalidades culturales, ticas y regionales), as como de propagandas nocivas a la salud o al medio ambiente (a. 220.3.11). Los delitos cometidos por medio de la prensa contra el orden pblico o la seguridad exterior o interior de la nacin sern siempre juzgados por jurados (Mxico, a. 20.VI).
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Se reconoce la libertad de palabra y de prensa conforme a los fines de la sociedad socialista..., pero los medios masivos de difusin no pueden ser objeto, en ningn caso, de propiedad privada... (Cuba, a. 52). La prohibicin de la empresa periodstica en Cuba genera, necesariamente, un agostamiento en la conciencia y en la prctica de la crtica al gobierno, de modo tal que la pasividad social es un factor entrpico para el sistema poltico. Si a ello se une la circunstancia de no existir autntico pluralismo poltico lo cual impide que sectores opuestos a la opinin del gobierno controlen con su prdica dicha gestin, resulta claro que la libertad de prensa en ese pas no puede operar como factor homeosttico del sistema; dcil camino para la instauracin del autoritarismo totalitario. Sin el hecho del pluralismo ser muy difcil que e] "derecho irrestricto a la iniciativa y a la crtica" (a. 53), pueda darse en la realidad. Constituye delito la afectacin de la vida privada o pblica de las personas a travs de los medios de comunicacin, cuando se imputare un hecho falso a una persona o a su familia, o cuando les causare un dao injustificado o descrdito; pero los medios podrn excepcionarse probando la verdad de la imputacin, salvo que ella constituya en s misma el delito de injuria; se establece tambin la responsabilidad solidaria de los propietarios, editores, directores y administradores del medio (Chile, a. 19.4). En opinin de Patricio Navarro Silva, esta disposicin, que viene a tipificar el delito de "difamacin constitucional", al igual que el delito de propagacin de doctrinas totalitarias contenido en el a. 8 de la Constitucin chilena, son formas concretas de desvirtuacin de la libertad de opinin e informacin consagradas en el a. 19.12.8 En los procesos promovidos con motivo de publicaciones vinculadas a delitos de accin penal privadas.., no ser admisible la prueba de la verdad de tales hechos; dichas pruebas sern admitidas cuando el proceso se promueva por la publicacin de censuras a la conducta oficial... (Paraguay, a. 75). En Per est consagrado el derecho de toda persona a formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales (a. 233.17); reconocimiento que debe hacerse extensivo respecto de todos los actos de gobierno. Por supuesto que ello implica, tambin, un reconocimiento Implcito a la libertad de prensa, pues el derecho a criticar no puede tener otro canal de expresin que dicho instrumento de expresin pblica.
8 Cfr. su trabajo en Constitucin 80 ..., cit., nota 15, p. 183.
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El derecho de rplica o de rec1ificacin gratuita de toda persona ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, ha tenido reconocimiento en las Constituciones de: Chile, a. 19.12; Ecuador, a. 19.4; El Salvador, a. 6 se habla de derecho de respuesta; Guatemala, a. 35; Per, a. 2.5. En Guatemala este derecho se reconoce explcitamente a favor de los funcionarios pblicos (a. 35). En Hait la prensa est obligada a verificar la autenticidad y la exactitud de la informacin (a. 28.2). En Brasil est asegurado el derecho de respuesta en forma proporcional a su agravio, as como la indemnizacin o a la imagen (a. 5.V); se debe entender, por el contexto en que est ubicada la norma, que dicha indemnizacin est referida a los daos producidos por la prensa. 9) El derecho de usar y disponer de la propiedad est reconocido en la generalidad de las Constituciones como uno de los principios fundamentales del sistema institucional (Argentina, a. 14; Bolivia, a. 7.i; Brasil, a. 5.XXII; Colombia, a. 30; Costa Rica, a. 45; Chile, a. 19.24; Repblica Dominicana, a. 8.13; Ecuador, a. 48; El Salvador, aa. 2, 22 y 103; Guatemala, a. 39; Hait, a. 36; Honduras, a. 103; Panam, a. 44; Per, a. 2.14; Venezuela, a. 99; Paraguay, a. 96). a) Una frmula de equivalente sentido protector expresa que "la propiedad es inviolable" (Uruguay, a. 32; Costa Rica, a. 45; Argentina, a. 17). b) Nadie puede ser privado de su propiedad sin juicio previo (Mxico, a. 14). c) Tienen tambin reconocimiento "los dems derechos adquiridos con justo ttulo" (Colombia, a. 30); particularmente el derecho "a la posesin" (El Salvador, a. 11); a contratar libremente (El Salvador, a. 23). d) Nadie puede ser privado- de la propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley (Argentina, a. 17); la sentencia tiene fuerza de cosa juzgada (Hait, a. 36.2; Costa Rica, a. 42), salvo en el caso de la reforma agraria (Hait, a. 36.2). e) La ley no podr variar el destino de las donaciones y testamentos, ni habr bienes races que no sean de libre enajenacin, ni obligaciones irredimibles (Colombia, aa. 36 y 37). f) No se perjudicarn los derechos adquiridos, los actos jurdicos perfectos, ni la cosa juzgada (Brasil, a. 5.XXXVI). g) Se reconoce la propiedad de los pequeos agricultores sobre sus tierras y otros medios e instrumentos de produccin ... , as como la
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propiedad personal sobre los ingresos y ahorros procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se posea con justo ttulo de dominio y los dems bienes que sirvan a las necesidades materiales y culturales de la persona ... (Cuba, aa. 20 y 22). h) Toda persona tiene derecho a ser protegida por el Estado en su propiedad (Paraguay, a. 50). i) Se reconoce el derecho de herencia sobre la vivienda de dominio propio y dems bienes de propiedad personal; pero la tierra de los pequeos agricultores slo es heredada por aquellos que la trabajen personalmente (Cuba, a. 24); el pequeo agricultor nicamente puede vender la tierra previa autorizacin.., disponiendo el Estado derecho de preferencia para la adquisicin ... ; se prohbe cualquier tipo de gravamen o cesin parcial a particulares de los derechos emanados de la propiedad de los pequeos agricultores ... (Cuba, a. 21). /) Est reconocido el derecho de propiedad personal que garantice los bienes necesarios y esenciales al desarrollo integral de cada uno (Nicaragua, a. 44); de un modo elptico, en esta Constitucin no se protege la propiedad de los medios de produccin, aunque no se establece sobre ellos, tampoco, el dominio colectivo a travs del Estado. k) Habr libre testamentificacin (El Salvador, a. 22; Honduras, a. 110); se protege el derecho sucesorio (Uruguay, a. 48; Brasil, a. 5.,0(X). 1) Por causa de actividad o delito poltico no podr limitarse el derecho de propiedad (Guatemala, a. 41). m) El derecho de propiedad no perjudica el derecho eminente- del Estado (Honduras, a. 104); sta es una norma que se encuentra implcita en todas las Constituciones que prevn la potestad expropiatoria del Estado. Como acpite diferenciado se observan las siguientes clusulas protectoras de la propiedad intelectual e industrial: Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento (Argentina, a. 17; Brasil, a. 5.)0CVII; Colombia, a. 35; Costa Rica, a. 47; Chile, a. 19.25; Repblica Dominicana, a. 8.15; El Salvador, a. 103; Guatemala, a. 42; Hait, a. 38; Honduras, a. 108; Panam, a. 49; Paraguay, a. 58; Uruguay, a. 33); este derecho es extensivo a las obras publicadas en lengua espaola, en caso de reciprocidad, y sin necesidad de convenio internacional (Colombia, a. 35). Se protege la propiedad industrial, las creaciones intelectuales y artsticas (Brasil, a. 5.XXIX; Chile, a. 19.25; Repblica Dominicana, a. 8.14; El Salvador, a. 103; Hait, a. 38; Uruguay, a. 33; Venezuela, a. 100).
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Estos derechos son trasmisibles a los herederos por el tiempo que fije la ley (Brasil, a. 5.XXVII). Est protegida la participacin individual en las obras colectivas y la reproduccin de la imagen y la voz humana... (Brasil, a. 5.XXVIII. a). Se les reconoce a los autores, a los intrpretes y a las asociaciones sindicales, el derecho a fiscalizar el aprovechamiento econmico de las obras (Brasil, a. 5.XXVIII.b). Destacamos que en Bolivia se especifica que la propiedad que se protege puede ser individual o colectiva (a. 7.i), con lo cual no se est estableciendo el colectivismo de Estado, sino alguna modalidad alternativa y voluntaria de propiedad comunitaria. La usura ha sido prohibida constitucionalmente en: Paraguay, a. 95; Venezuela, a. 96; Uruguay, a. 52: aqu est previsto que se dictarn normas para impedirla. Tambin la prisin por deudas ha merecido prohibicin en los textos de: Brasil, a. 5.LXVII; Costa Rica, a. 38; Guatemala, a. 17; Per, a. 2.20.c; Ecuador, a. 19.17.b; El Salvador, a. 27; Mxico, a. 17; Nicaragua, a. 41; Panam, a. 21; Paraguay, a. 64; Per, a. 2.20.c; Uruguay, a. 52. Salvo Costa Rica y Guatemala, los dems pases hacen excepcin de la prohibicin a la obligacin alimentaria. La irretroactividad de la ley, excepto en materia penal en caso de ley ms favorable, implica un reconocimiento de intangibilidad del derecho de propiedad adquirido en el pasado (Bolivia, a. 33; Colombia, aa. 26 y 30; Costa Rica, a. 34; Cuba, a. 60; Chile, a. 19.3; El Salvador, a. 21; Guatemala, a. 15; Hait, a. 51; Honduras, a. 96; Mxico, a. 14; Nicaragua, a. 38; Panam, a. 43; Paraguay, a. 67; Venezuela, a. 44). En Brasil (a. 5.XL) y Ecuador (a. 17.19.c) slo est prohibida la irretroactividad penal. Admiten, sin embargo, la retroactividad civil cuando el inters social est en juego: Bolivia, a. 33; Colombia, a. 30 a. 60; El Salvador, a. 21; Panam, a. 43. En Mxico no tienen, en ningn caso, capacidad para adquirir, poseer o administrar bienes races, las asociaciones religiosas cualqiera que fuere su credo; los que tuvieren por s o por interpsita persona pasan al dominio del Estado (a. 27.11); esta desapropiacin de los bienes eclesisticos marca un punto nico en el rgimen de dominio latinoamericano en el marco del sealado laicismo del sistema poltico mexicano. En ese pas tampoco las instituciones de beneficencia podrn adquirir ms bienes que los indispensables para su objeto... ni las sociedades comerciales por acciones podrn poseer fincas rsticas ...
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y los bancos slo podrn tener propiedades rsticas en tanto sean enteramente necesarias para su objeto directo (a. 27.111, IV y V). 10) El derecho de comerciar tiene reconocimiento en: Argentina, a. 14; Bolivia, a. 7.d; Ecuador, a. 19.11; Repblica Dominicana, a. 8.12; Guatemala, a. 43; tambin est prevista la proteccin de los siguientes derechos: a) A contratar con fines lcitos (Per, a. 2.12). b) A la actividad lucrativa de su preferencia (Paraguay, a. 95; Venezuela, a. 96). c) De navegar (Argentina, a. 14). d) A la libre navegacin de los ros interiores para todas las banderas (Argentina, a. 26); clusula que est relativizada en la misma Constitucin, pues dicho derecho debe someterse como todos los derechos a los reglamentos que dicte la autoridad nacional. En Paraguay, a partir de un criterio equivalente, se reconoce, en forma explcita, la libre navegacin de los ros internacionales (a. 10). 11) El derecho de trabajar y ejercer toda industria lcita tiene reconocimiento en: Argentina, a. 14; Bolivia, a. 7.d; Brasil, a. 5.XIII; Colombia, a. 39; Costa Rica, a. 56; Cuba, a. 44; Chile, a. 19.16; Repblica Dominicana, a. 8.11 y 12; Ecuador, a. 19.11; El Salvador, a. 2; Guatemala, aa. 43 y 101; Hait, a. 35; Honduras, a. 127; Mxico, aa. 5 y 123; Nicaragua, a. SO; Panam, aa. 40 y 60; Per, aa. 2.13 y 42; Uruguay, aa-. 36 y 53; Venezuela, a. 84. a) El trabajo ser objeto de una proteccin especial (Paraguay, a. 105). b) Slo el gobierno (el Estado) puede introducir, fabricar y poseer armas y municiones de guerra (Colombia, a. 48; Paraguay, a. 44; Hait, a. 268.3; Honduras, a. 292; Panam, a. 30.7; Per, a. 285; Venezuela, a. 133). c) Se reconoce el trabajo voluntario, no remunerado, realizado en beneficio de toda la sociedad.., como formador de la conciencia de nuestro pueblo (Cuba, a. 44). d) Est reconocido el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional ... (Chile, a. 19.21). e) Tambin est estipulado el derecho a contratar con sujecin a la ley (Ecuador, a. 19.10). 12) El derecho de peticionar a las autoridades est indicado en: Argentina, a. 14; Bolivia, a. 7.h; Costa Rica, a. 27; Ecuador, a. 19.10; Guatemala, a. 28; Hait, a. 29; Honduras, a. 80; Nicaragua, a. 52; Para-
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guay, a. 76; Per, a. 2.18; Uruguay, a. 30; Venezuela, a. 67. Tambin est establecido: a) Que las peticiones sean respetuosas (Colombia, a. 45; Cuba, a. 62; Chile, a. 19.14; El Salvador, a. 18; Mxico, a. 8; Panam, a. 41). b) Que se pueden presentar peticiones en defensa de los derechos o contra la ilegalidad o abuso del poder (Brasil, a. 5.XXXIV.a), para obtener pruebas en reparticiones pblicas en defensa de los derechos o esclarecimientos de situaciones de inters personal (Brasil, a. 5.XXXIV.b). e) El derecho a reunirse para peticionar (Mxico, a. 9). d) El derecho a obtener una pronta resolucin de lo peticionado (Colombia, a. 45; Costa Rica, a. 27; Cuba, a. 62; Ecuador, a. 19.10; Honduras, a. 80; Mxico, a. 8; Nicaragua, a. 52; Panam, a. 41: en este pas se prevn treinta das para ello; Per, a. 2.18; Venezuela, a. 67). e) El derecho a denunciar anomalas y hacer crticas constructivas (Nicaragua, a. 52). f) El derecho a peticionar en materia poltica (como derecho cvico, en consecuencia) corresponde slo a los nacionales (Guatemala, a. 137; Mxico, a. 8). En ciertos pases est prohibido peticionar a nombre del pueblo (Argentina, a. 22; Ecuador, a. 19.10); en la Argentina se establece una equivalencia con la sedicin para quienes infringieran esta norma. Esto no puede significar la prohibicin del amparo colectivo interpuesto por cualquier persona a favor de los intereses pblicos: slo proscribe las peticiones que pretendan la usurpacin del poder. En Hait los ciudadanos jams pueden peticionar a nombre de un cuerpo o sector social (a. 29); con lo cual all las acciones populares o de clase, resultan proscritas. En Per se ha introducido una norma de gran importancia segn la cual transcurrido el plazo legal que tiene la autoridad para dar su respuesta, "el interesado puede proceder como si la peticin hubiere sido denegada" (a. 2.18); ello implica la posibilidad de iniciarle a la administracin un juicio de responsabilidad que implique indemnizacin, si se llegare a probar un dao. En dicho pas las Fuerzas Armadas no pueden ejercer el derecho de peticin (a. 2.18). 13) El derecho de profesar libremente su culto esl consagrado en: Argentina, a. 14; Bolivia, a. 3; Brasil, a. 5.VI; Colombia, a. 53; Costa Rica, a. 75; Cuba, a. 54; Chile, a. 19.6; Repblica Dominicana, a. 8.8; Ecuador, a. 19.6; El Salvador, a. 25; Guatemala, a. 36; Hait, a. 30; Honduras, a. 77; Mxico, aa. 24 y 130; Nicaragua, a. 29; Panam, a. 35; Paraguay, a. 70; Per, a. 2.3; Uruguay, a. 5; Venezuela, a. 65.
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a) Est garantizada la libertad de conciencia (Brasil, a. 5.VI; Colombia, a. 53; Cuba, a. 54; Chile, a. 19.6; Ecuador, a. 19.6; Nicaragua, a. 29; Paraguay, a. 70; Per, a. 2.3; Repblica Dominicana, a. 8.8). b) Est garantizada la proteccin de los locales del culto y su liturgia (Brasil, a. 5.VI). c) Se garantizan todos los cultos que no sean contrarios a la moral cristiana ni a las leyes (Colombia, a. 53; Panam, a. 35), ni contrarios a la moral universal o a las buenas costumbres o al orden pblico (Costa Rica, a. 75; Ecuador, a. 19.6; El Salvador, a. 25; Guatemala, a. 36; Hait, a. 30; Honduras, a. 77; Panam, a. 35; Paraguay, a. 70; Per, a. 2.3; Venezuela, a. 65). d) Es ilegal y punible oponer la fe o la creencia religiosa a la revolucin ... al deber de trabajar, a defender la patria, a reverenciar sus smbolos y los dems deberes constitucionales (Cuba, a. 54; Paraguay, a. 70); o para eludir el cumplimiento de la ley o impedir a otro el ejercicio de sus derechos (Venezuela, a. 65). Vale decir que en Cuba, Paraguay y Venezuela las Constituciones no permiten la invocacin de la objecin de conciencia para eludir la obligacin militar. En cambio, ello est admitido en la nueva ley fundamental del Brasil, aunque dicha invocacin no puede liberar del cumplimiento de las prestaciones alternativas que fije la ley (a. 5.VIII). En Brasil la objecin de conciencia alcanza a las creencias religiosas y a las convicciones polticas o filosficas (a. 143.1); en ese pas nadie puede ser privado de sus derechos por motivo de creencias religiosas o de convicciones polticas o filosficas (a. 5.VIII). En Mxico todo acto religioso de culto pblico deber celebrarse dentro de los templos.., bajo la vigilancia de autoridad (a. 24); para ejercer el ministerio de cualquier culto se necesita ser mexicano de nacimiento (a. 130); los ministros de los cultos nunca podrn, en reuniones pblicas o privadas ... , hacer crticas de las leyes fundamentales del pas, de las autoridades en particular, o en general del gobierno, no tendrn voto activo ni pasivo, ni derecho para asociarse con fines polticos (a. 130); para dedicar al culto lugares abiertos se necesita permiso ... y en todo templo debe haber un encargado de hacer cumplir las leyes (Mxico, a. 130); las publicaciones peridicas de carcter confesional ... no podrn comentar asuntos polticos nacionales, ni informar sobre actos de las autoridades del pas ... (Mxico, a. 130). Toda esta minuciosa y excesivamente rigurosa reglamentacin constitucional, montada en el perfil laicista que caracteriza al pas azteca, obedece a razones muy propias de la historia mexicana y al estricto cumplimiento de la mxima evanglica "dad al csar lo que es del csar
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y a Dios lo que es de Dios"; ello no ha impedido que desde hace setenta aos Estado e Iglesia mexicanos se respeten recprocamente, ni que disminuya el acervo espiritual catlico del pueblo de ese pas. En Panam las asociaciones religiosas tienen capacidad jurdica y ordenan y administran sus bienes dentro de los lmites sealados por la ley, lo mismo que las dems personas jurdicas (a. 36). En Venezuela el culto est sometido a la suprema inspeccin del Ejecutivo nacional, de conformidad con la ley (a. 65). En Brasil est asegurada la prestacin de asistencia religiosa en las entidades civiles y militares de internacin colectiva (a. 5.VII). En Colombia las asociaciones religiosas, para quedar bajo la proteccin de las leyes deben presentar una autorizacin de la respectiva autoridad eclesistica (a. 44). 14) El derecho de ensear y aprender tambin ha tenido reconocimiento (Argentina, a. 14; Brasil, a. 206.11; Bolivia, a. 7.c y f; Colombia, a. 41; Costa Rica, a. 79; Repblica Dominicana, a. 8.16; El Salvador, aa. 53 y 56; Mxico, a. 3.11; Panam:a. 87; Uruguay, a. 68); al respecto existen las siguientes peculiaridades: a) El derecho se ejerce bajo la vigilancia del Estado (Brasil, a. 209. II; Bolivia, aa. 7.f y 177; Colombia, a. 41; Costa Rica, a. 79; Chile, a. 19.11; El Salvador, a. 57; Guatemala, a. 73; Honduras, a. 157; Mxico, a. 3.111; Panam, a. 87). En Uruguay la intervencin estatal slo ser para mantener la higiene, la moralidad, la seguridad y el orden pblicos (a. 68). b) Todos tienen derecho a la educacin (Brasil, a. 205; Cuba, a. 50; Chile, a. 19.10; Ecuador, a. 27; Guatemala, a. 71; Hait, a. 32; Nicaragua, a. 58; Paraguay, a. 89; Per, a. 21; Venezuela, a. 78). c) La enseanza reconocida no podr orientarse a propagar tendencia poltica partidista alguna (Chile a. 19.11). d) Respecto de la enseanza primaria, secundaria y normal ... , el Estado podr retirar discrecionalmente el reconocimiento de la validez oficial a los estudios hechos en planteles particulares (Mxico, a. 3.11). e) El acceso a la educacin es libre (Nicaragua, a. 121). f) Se garantiza la libertad de enseanza religiosa (Bolivia, a. 182; Nicaragua, a. 124; Paraguay, a. 70), la cual ser facultativa y se dispensar durante los horarios normales en las escuelas pblicas (Brasil, a. 210.1). g) Se ensear la religin catlica en las escuelas pblicas, pero ello no ser obligatorio cuando lo deseen sus padres (Panam, a. 103).
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h) Tambin se garantiza la libertad de creacin intelectual, artslica y cientfica (Per, a. 2.6; Venezuela, a. 79) y de comunicacin, independientemente de censura o licencia (Brasil, a. 5.IX). i) La educacin es laica (Nicaragua, a. 124). 15) El derecho de asociarse con fines tiles tiene reconocimiento en: Argentina, a. 14; Ecuador, a. 19.13; Guatemala, a. 34; Honduras, a. 78. Este derecho tiene, adems, las siguientes especificaciones: a) Se afirma el derecho de asociacin con fines lcitos o pacficos (Bolivia, a. 7.c; Brasil, a. 5.XVII; Costa Rica, a. 25; El Salvador, a. 7; Hait, a. 31; Mxico, a. 9; Panam, a. 39; Paraguay, a. 76; Per, a. 2.11); siempre que las asociaciones no sean contrarias al orden moral o legal (Colombia, a. 44; Chile, a. 19.15; Repblica Dominicana, a. 8.7; Per, a. 2.11; Uyuguay, a. 39; Venezuela, a. 70); no se exige permiso previo (Brasil, a. 5.XVIII; Chile, a. 19.15). b) Los pequeos agricultores tienen el derecho de asociarse entre s ... a los fines de la produccin agropecuaria ... (Cuba, a. 20); en este pas el derecho de asociacin est reconocido slo para los distintos sectores del pueblo trabajador (a. 53). c) Se prohibe la existencia de grupos armados de carcter poltico, religioso o gremial (El Salvador, a. 7); o de asociaciones paramilitares (Brasil, a. 5.XVII). d) No se otorgar reconocimiento a las asociaciones inspiradas en ideas o teoras basadas en la pretendida superioridad de una raza o grupo tnico, o que justifiquen o promueven la discriminacin racial (Panam, a. 39). e) Las personas jurdicas no pueden ser disueltas por resolucin administrativa (Per, a. 2.11), sino por decisin judicial (Brasil, a. 5.XIX). f) Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin (Chile, a. 19.15; El Salvador, a. 7; Costa Rica, a. 25; Brasil, a. 5.XX; Guatemala, a. 34; Hait, a. 31.3). 16) El derecho de reunin est reconocido en las Constituciones de: Bolivia, a. 7.c; Cuba, a. 53; tambin tienen reconocimiento: a) El derecho de manifestacin (Guatemala, a. 33; Nicaragua, a. 54). b) El derecho de reunirse pacficamente y sin armas (Brasil, a. 5. XVI; Colombia, a. 46; Costa Rica, a. 26; Chile, a. 19.13; Repblica Dominicana, a. 8.7; Ecuador, a. 19.13; El Salvador, a. 7; Guatemala, a. 33; Hait, a. 31; Honduras, a. 79; Mxico, a. 9; Nicaragua, a. 53; Panam, a. 38; Paraguay, a. 76; Per, a. 2.10; Uruguay, a. 38; Venezuela, a. 71). c) La autoridad podr disolver toda reunin que degenere en asonada o tumulto, o que obstruya las vas pblicas (Colombia, a. 46).
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d) Ninguna reunin armada tiene derecho a deliberar (Mxico, a. 9). e) Las reuniones en recintos privados no necesitan autorizacin previa; las que se celebren en sitios pblicos sern reglamentadas por ley (Costa Rica, a. 26; Honduras, a. 79; Nicaragua, a. 53; Per, a. 2.10). f) Las reuniones pblicas se regirn por las disposiciones generales de la poltica (Chile, a. 19.13). g) Para que queden autorizadas las reuniones bastar la previa notificacin ante la autoridad competente (Brasil, a. 5.XVI; Guatemala, a. 33; Hait, a. 31.2; Honduras, a. 79; Panam, a. 38; Per, a. 2.10); salvo que se frustara otra reunin previamente convocada (Brasil, a. 5.XVI). h) La autoridad puede tomar medidas de polica para prevenir o reprimir abusos en el ejercicio de este derecho ... (Panam, a. 38). 17) El derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio del pas se encuentra proclamado en: Argentina, a. 14; Bolivia, a. 7.g; Brasil, a. 5.XV; Costa Rica, a. 22; Chile, a. 19.7.a; Repblica Dominicana, a. 8.4; Ecuador, a. 19.9; El Salvador, a. 5; Guatemala, a 26; Honduras, a. 81; Mxico, a. 11; Nicaragua, a. 31; Panam, a. 27; Paraguay, a. 56; Per, a. 2.9; Uruguay, a. 37; Venezuela, a. 64. a) Ningn nacional puede ser compelido a abandonar el pas salvo los naturalizados en caso de crmenes comunes (Brasil, a. 5.LI; Costa Rica, a. 32; El Salvador, a. 5; Guatemala, a. 26; Hait, a. 41; Honduras, a. 102; Nicaragua, a. 43; Per, a. 2.9; Venezuela, a. 64); ni prohibirle la entrada (El Salvador, a. 5). b) No hay pena de extradicin (Panam, a. 30). e) Se reconoce el derecho de asilo por razones polticas (Brasil, a. 4.X; Costa Rica, a. 31; Cuba, a. 13; El Salvador, a. 28; Guatemala, a. 27; Hait, a. 57; Honduras, a. 101; Per, a. 108; Paraguay, a. 122); no se exige el carcter poltico de los delitos (Venezuela, a. 116); tambin se concede el asilo a los perseguidos por luchar en pro de la democracia, la paz, la justicia y los derechos humanos (Nicaragua, a. 42). d) Si por un imperativo legal se decretare la expulsin de alguien, nunca podr envirsele al lugar donde es perseguido (Costa Rica, a. 31; Honduras, a. 101; Nicaragua, a. 42; Per, a. 108). e) Nadie puede ser obligado a cambiar de domicilio, sino por mandato judicial, en los casos que indique la ley (El Salvador, a. 5; Honduras, a. 81). f) No se pueden autorizar convenios en los cuales se pacte la proscripcin o el destino (El Salvador, a. 10). g) Estn autorizadas limitaciones al derecho de circulacin por razones migratorias y de salubridad general (Mxico, a. 11).
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h) No est autorizada la celebracin de tratados para la extradicin de reos polticos o conexos (Mxico, a. 15; Nicaragua, a. 43; Panam, a. 24; Per, a. 109), o de opinin (Brasil, a. 5.LII); no se consideran delitos polticos ni conexos a los actos de terrorismo, al magnicidio o genocidio (Per, a. 109); tampoco estn autorizados los tratados a favor de delincuentes comunes que hubieren tenido la condicin de esclavo en el pas donde cometieron el delito (Mxico, a. 15). i) La extradicin se debe rechazar si se ha solicitado para perseguir por motivo de raza, religin, nacionalidad u opinin (Per, a. 109); est prohibida la extradicin de nacionales (Ecuador, a. 42). j) No se admite el ingreso de inmigrantes con defectos fsicos, mentales o morales que puedan perjudicar a la sociedad (Uruguay, a. 37). En Ecuador est reconocido el derecho de asilo a favor de nacionales perseguidos por delitos polticos (a. 43); esto resulta una paradoja, porque el asilo no es un derecho a favor de nacionales, sino de extranjeros; adems, Ecuador no establece un derecho a ser ejercido en otro pas. 18) El derecho a la inviolabilidad del domicilio o del hogar est reconocido en: Argentina, a. 14; Brasil, a. 5.XI; Bolivia, a. 21; Colombia, a. 23; Costa Rica, a. 23; Cuba, a. 55; Chile, a. 19.5; Repblica Dominicana, a. 8.3; Ecuador, a. 19.7; El Salvador, a. 20; Guatemala, a. 23; Hait, a. 43; Honduras, a. 99; Mxico, a. 16; Nicaragua, a. 26; Panam, a. 26; Paraguay, a. 68; Per, a. 2.7; Uruguay, a. 11; Venezuela, a. 62. a) Dicho derecho cede en caso de delito in fraganti (Bolivia, a. 21.V; Brasil, a. 5.XI; Colombia, a. 24; El Salvador, a. 20; Honduras, a. 99; Per, a. 2.7); o en el caso de que se deba impedir la comisin de un delito o su impunidad, o evitar daos graves a las personas o a la propiedad... (Brasil, a. 5.XI; Costa Rica, a. 23; Nicaragua, a. 26; Panam, a. 26; Paraguay, a. 68; Venezuela, a. 62). b) Salvo los casos de urgencia, los allanamientos no pueden realizarse de seis de la tarde a seis de la maana (Honduras, a. 99). c) En toda orden de cateo ... se expresar el lugar a ser inspeccionado.., y los objetos que se buscan ... (Mxico, a. 16); en tiempo de guerra los militares podrn exigir alojamiento y alimentos.., en los trminos que fije la ley (Mxico, a. 16). d) La inviolabilidad del domicilio lleva implcita la necesidad de orden de allanamiento de autoridad competente; ello est expresamente indicado en la generalidad de las Constituciones (Bolivia, a. 21; Brasil, a. 5.XI; Colombia, a. 23; Costa Rica, a. 23; Ecuador, a. 19.7; El Sal-
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vador, a. 20; Guatemala, a. 23; Mxico, a. 16; Nicaragua, a. 26; Uruguay, a. 11; Venezuela, a. 62). En Panam los funcionarios pblicos del rea, debidamente autorizados, pueden realizar visitas domiciliariamente ... a fin de velar por el cumplimiento de las leyes sociales y de la salud pblica (a. 26). 19) El derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados se consagra en: Argentina, a. 17; Brasil, a. 5.XII; Bolivia, a. 20; Colombia, a. 38; Costa Rica, a. 24; Cuba, a. 56; Chile, a. 19.5; Repblica Dominicana, a. 8.9; Ecuador, a. 19.8; El Salvador, a. 24; Guatemala, a. 24; Hait, a. 49; Panam, a. 29; Honduras, a. 100; Mxico, a. 16; Nicaragua, a. 26; Paraguay, a. 69; Per, a. 2.8; Uruguay, a. 28; Venezuela, a. 63. a) No puede hacerse el registro domiciliario.., sino por orden judicial para casos concretos (Paraguay, a. 69; Per, a. 2.8); este recaudo debe considerarse implcito en las dems Constituciones. h) No producen efecto legal los documentos violados o sustrados (Bolivia, a. 20; Costa Rica, a. 24; El Salvador, a. 24 salvo caso de concurso o de quiebra, excepcin que no tiene justificacin; Guatemala, a. 24; Honduras, a. 100; Nicaragua, a. 26; Per, a. 2.8). e) La intercepcin de correspondencia dispuesta por la autoridad es vlida con el nico objeto de buscar pruebas judiciales (Colombia, a. 38; Costa Rica, a. 24). d) Se guardar secreto de los asuntos ajenos al hecho que motivan el examen (Cuba, a. 56; Ecuador, a. 19.8; Honduras, a. 100; Panam, a. 29; Paraguay, a. 69; Per, a. 2.8; Venezuela, a. 63). e) El registro de papeles se practicar siempre en presencia del interesado o de una persona de su familia o, en su defecto, de dos vecinos honorables... (Panam, a. 29). f) Pueden ser revisados los libros contables... pero es punible revelar dichos datos a personas individuales o jurdicas, con excepcin de los balances generales cuya publicacin ordene la ley (Guatemala, a. 24). 20) El derecho a la inviolabilidad de las conversaciones y comunicaciones privadas mediante instalacin que las controle o centralice (Bolivia, a. 29; Brasil, a. 5.XII; Chile, a. 5; Per, a. 2.8); la misma proteccin se establece respecto de las comunicaciones cablegrficas, telegrficas y telefnicas (Cuba, a. 56; Repblica Dominicana, a. 8.9; Ecuador, a. 19.8; El Salvador, a. 24; Guatemala, a. 24; Honduras, a. 100; Panam, a. 29; Paraguay, a. 69; Per, a. 2.8; Uruguay, a. 28). 21) El derecho al acceso a la justicia tiene consagracin en: Brasil, a. 5.XXXV; Honduras, a. 82; Guatemala, a. 29; Mxico, a. 17; Venezuela, a. 68.
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a) Se asegura el ejercicio de este derecho a quienes no cuenten con medios suficientes (Venezuela, a. 68). b) El servicio de la justicia ser gratuito, quedando prohibidas las costas judiciales (Mxico, a. 17; Uruguay, a. 254: pero slo para los pobres). c) Se reconoce el derecho a la informacin contenida en los archivos y registros estatales para conocer lo que del peticionante conste en aqullos, la finalidad a que se dedica dicha informacin, as como su correccin, rectificacin y actualizacin (Guatemala, a. 31). ti) Tambin se reconoce el derecho al acceso a los expedientes pblicos, salvo que se trate de asuntos militares diplomticos de seguridad nacional o de datos suministrados por particulares bajo garanta de confidencia (Guatemala, a. 30). e) Todos tienen derecho a una justicia pronta, cumplida sin denegacin... (Costa Rica, a. 41). f) La justicia se administra gratuitamente en toda la Repblica (Repblica Dominicana, a. 109). 22) El derecho a la proteccin diplomtica se encuentra reconocido en Nicaragua (a. 28). 23) El derecho a la igualdad ante la ley y al tratamiento no discriminatorio encuentra el siguiente reconocimiento en los textos: a) Todos los habitantes son iguales ante la ley (Argentina, a. 16; Brasil, a. 5; Costa Rica, a. 33; Chile, a. 19.2 y 3; Repblica Dominicana, a. 3.5; Ecuador, a. 19.5; El Salvador, a. 3; Hait, a. 18; Honduras, a. 60; Nicaragua, aa. 27 y 48; Panam, a. 20; Paraguay, a. 54; Per, a. 2.2; Uruguay, a. 8). b) Sin distinciones de ninguna naturaleza (Brasil, a. 5; Paraguay, a. 54); con derecho a igual proteccin (Nicaragua, a. 27); e igualmente admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad (Argentina, a. 16; Costa Rica, a. 192; Cuba, a. 42; Guatemala, a. 113; Mxico, a. 123.B.VII; Paraguay, a. 55). c) La igualdad es la base del impuesto (Argentina, a. 16; Bolivia, a. 27); y de las cargas pblicas (Argentina, a. 16). d) No hay fueros personales (Argentina, a. 16; Panam, a. 19; Mxico, a. 13; Paraguay, a. 54); ni ttulos de nobleza (Argentina, a. 16; Repblica Dominicana, a. 100; Mxico, a. 12; Paraguay, a. 54; Uruguay, a. 9; Venezuela, a. 61); ni prerrogativas u honores hereditarios... (Mxico, a. 12; Uruguay, a. 9; Venezuela, a. 61); ni clases privilegiadas (Honduras, a. 60). e) Se prohibe la fundacin del mayorazgo (Uruguay, a. 9).
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f) El varn y la mujer son iguales ante la ley (Brasil, a. 5.1; Cuba, a. 43; Ecuador, a. 19.5; Guatemala, a. 4; Mxico, a. 4; Nicaragua, a. 48; Paraguay, a. 51; Per, a. 2.2). g) Se reconoce igual remuneracin por igual tarea (Argentina, a. 14 bis; Cuba, a. 42). h) Todos los ciudadanos gozan de iguales derechos y estn sujetos a iguales deberes (Cuba, a. 40). i) Las instituciones del Estado educan a todos, desde la ms temprana edad, en el principio de la igualdad de los seres humanos (Cuba, a. 41). f) Los hombres nacen libres en igualdad y en derechos (Chile, a. 1; Guatemala, a. 4; Honduras, a. 60); manifestacin principista, de curio rousseauniano, que no puede impedir que luego la organizacin social existente los desiguale. k) Es obligacin del Estado eliminar los obstculos que impiden de hecho la igualdad entre los nicaragenses y su participacin efectiva en la vida poltica, econmica y social del pas (Nicaragua, a. 48). 1) Todo ser humano goza de los derechos, libertades y garantas constitucionales, sin distincin o discriminacin de raza, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen, condicin econmica o social, u otra cualquiera (Bolivia, a. 6; Brasil, a. 3.IV; Cuba, a. 41; Ecuador, a. 19.5; El Salvador, a. 3; Honduras, a. 60; Nicaragua, a. 27; Panam, a. 19; Venezuela, a. 61). m) Se debe promover el bien de todos... sin forma alguna de discriminacin (Brasil, a. 3.IV; Per, a. 2.2). n) La ley punir cualquier discriminacin atentatoria a los derechos y libertades fundamentales (Brasil, a. 5.XLI; Honduras, a. 60). t) No podr hacerse discriminacin alguna contraria a la dignidad humana (Costa Rica, a. 33). o) Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias (Chile, a. 19.2), especialmente en materia econmica (Chile, a. 19.22). p) La Repblica condena todo privilegio y toda situacin que tienda a quebrantar la igualdad de todos los dominicanos... ; no debe haber ms diferencias que las que resultan de los talentos o de las virtudes... (Repblica Dominicana, a. 100; Uruguay, a. 8). q) No se reconocen empleos ni privilegios hereditarios (El Salvador, a. 3). Al comentar la inclusin en la Constitucin de Costa Rica del postulado de la no discriminacin contraria a la dignidad humana en su a. 33, Eduardo Ortiz y Ortiz manifiesta que ella result superflua por
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encontrarse implcita en el postulado de igualdad ante la ley. No coincidimos con dicha apreciacin por cuanto la no discriminacin es un postulado ms amplio y ms rico que el de la igualdad, referido slo al marco del orden legal; la no discriminacin debe aplicarse tanto frente a una regulacin legal explcita, como en ausencia de ley, y las dificultades que su inclusin en el sistema jurdico pueden producir, provienen no de su carcter implcito a la igualdad legal, sino a todas aquellas hiptesis en las cuales el que pretende no ser discriminado produce una interferencia de su derecho con el mbito de la libre disponibilidad en el ejercicio de otros derechos individuales. En tales casos la no discriminacin no puede interferir la libertad individual de otro individuo, ejercida con apoyo legal: la no discriminacin la juzgamos vlida en tanto opere como una pretensin a ser ejercida en el mbito de los derechos pblicos (en la vida pblica) y no como una supremaca de la igualdad de trato frente a una libertad no restringida por la ley.' 24) Los derechos implcitos o no enumerados son reconocidos en la Argentina, en Bolivia, en Honduras, como emanados de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (aa. 33, 35 y 63, respectivamente): una modalidad normativa que permite considerar a las diversas modalidades de participacin social con apoyo constitucional. a) Los derechos no enumerados son aquellos "inherentes a la persona humana" (Guatemala, a. 44; Paraguay, a. 80; Venezuela, a. 50; Honduras, a. 63); previsin sta que le da un perfil ms individualista a la regla constitucional. b) En cambio, en Per dichos derechos pueden derivarse tanto de la dignidad del hombre, de la soberana del pueblo, del Estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno (a. 4). c) En Uruguay los derechos no enumerados se derivan de la personalidad humana o de la forma republicana de gobierno (a. 72). d) En Brasil los derechos implcitos se infieren del rgimen de principios adoptado por la Constitucin o de los tratados internacionales en que dicho pas es parte (a. 5.LXXVII.2). 25) Finalmente, la operatividad de los derechos y garantas individuales ha sido reconocida en forma explcita en pocas Constituciones: el flamante texto del Brasil (a. 5.LXXVII.1) que habla de "aplicacin inmediata", la del Uruguay (a. 332) y la de Venezuela (a. 50). Sin embarsl El punto de vista de Ortiz y Ortiz puede verse en ap. cit., nota 23, p. 274; en un sentido ms cercano con nuestros argumentos, puede considerarse la posicin de Alberto Borea al comentar la norma correspondiente a la no discriminacin en el Per; vase El amparo y el habeas corpus en el Per de hoy, Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985, pp. 143 y 144.
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go, la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia le han reconocido dicho carcter a los derechos y garantas individuales, como garanta implcita en dichos textos: as ocurri en la Argentina al menos en el famoso caso Sin.
2. El principio de funcionalidad
Este principio establece las condiciones de funcionamiento de la estructura del poder en el Estado, a partir de la divisin de los poderes de gobierno tanto a nivel del aparato central del poder, como a nivel territorial, con el objeto de impedir la concentracin del mismo, sin que ello contradiga la conveniencia de lograr una cooperacin funcional entre ellos, para evitar el bloqueo de las decisiones de gobierno y, de tal modo, la parlisis del Estado. Separacin, cooperacin y no bloqueo entre los poderes, son las modalidades del principio de- funcionalidad en el Estado; su despliegue constituye la materia que permite la organizacin del gobierno y su adecuada descentralizacin. Es por ello que el anlisis de estas cuestiones en el mbito latinoamericano deben quedar remitidas a la consideracin del presidencialismo y del parlamentarismo (y a la correspondiente organizacin del Poder Judicial), as como al estudio de lo concerniente al federalismo y a la descentralizacin territorial del poder. A dichos captulos nos remitimos.
3. El principio de supremaca
La supremaca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento jurdico es lo que asegura la unidad en el funcionamiento de dicho ordenamiento y la plena vigencia del Estado de derecho a partir del respeto de la ley fundamental en cada pas. "Ella (la Constitucin) apuntala para los hombres un cierto margen de seguridad porque saben que ninguna ley o acto debe restringir la serie de derechos que la Constitucin otorga.. .".2 En la Argentina dicha supremaca est consagrada en su a. 31, en el que se dispone que "esta Constitucin, las leyes de la nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso, y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas..."; de este modo, esta norma establece la supremaca del derecho federal sobre el provincial, en tanto que la supremaca de la Constitucin sobre las leyes nacionales Carpizo, Jorge, op. cit., nota 13, p. 13.
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surge del a. 28, la de aqulla sobre los tratados internacionales, del a. 27 y la de la Constitucin y las leyes sobre los decretos del Poder Ejecutivo, del a. 86.2. En Bolivia la Constitucin poltica del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurdico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarn con preferencia a las leyes y a stas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones (a. 228). En Colombia el a. 215 establece que en caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley, se aplica la primera; adems, la supremaca de la Constitucin se infiere cuando se le otorga a la Corte Suprema de Justicia "la guarda de la integridad de la Constitucin". La misma inferencia puede realizarse en Panam, a partir del a. 203.1. En Costa Rica la supremaca est implcita en la regla que dispone que el Poder Judicial slo est sometido a la Constitucin y a la ley... (a. 154). En Cuba la supremaca de la Constitucin surge de la clusula segn la cual "ninguna de las libertades reconocidas a los ciudadanos puede ser ejercida contra lo establecido en la Constitucin y las leyes..." (a. 61). Claro est que la misma norma se encarga de relativizar dicha supremaca al establecer que tampoco las libertades se pueden ejercer "contra la existencia y fines del Estado socialista, ni contra la decisin del pueblo cubano de construir el socialismo y el comunismo; la infraccin de este principio es punible". Como se ve, la supremaca constitucional en Cuba est relativizada por los principios de la ideologa comunista ello hasta hacer punible su violacin; no tiene el carcter absoluto que ostenta en los dems pases del continente. As lo interpretamos, no obstante que el a. 65 establece que el "cumplimiento estricto de la Constitucin y de las leyes es deber inexcusable de todos". En Chile se asienta que "los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ellas.., y que es deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos constitucionales (aa. 5 y 6), con lo cual se consagra la supremaca de la ley fundamental. Por supuesto que mientras contine en el gobierno chileno el poder militar, la supremaca constitucional se encontrar supeditada a dicho poder. En Ecuador se especifica que la Constitucin es la ley suprema del Estado. Las normas secundarias y las de menor jerarqua deben mantener conformidad con los preceptos constitucionales... (a. 137). En El Salvador se establece que "la Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos..." (a. 246).
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determina que los tribunales de justicia observarn el principio de que la Constitucin prevalece sobre cualquier ley o tratado (a. 204). En Honduras, en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez aplicar la primera (a. 315). En Mxico la Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y los tratados que estn de acuerdo con aquella.., sern la ley suprema de la nacin. Los jueces de cada estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de disposiciones en contrario de las Constituciones o leyes locales (a. 133). En cuanto a esta norma, Carpizo afirma que ella no establece la supremaca federal sobre el derecho local (como en los Estados Unidos), sino que tiene por funcin fijar la competencia entre ambas jurisdicciones; sostiene, adems, que en Mxico no hay tampoco facultades concurrentes entre el Estado federal y los estados locales. Seala, tambin, que los tratados internacionales son superiores a las leyes federales y locales, estando nicamente sometidos a la supremaca constitucional: si ellos violan la Constitucin debern ser denunciados, sin perjuicio de la responsabilidad que ello le cause al Estado.82 En Nicaragua la Constitucin poltica es la carta fundamental de la Repblica; las dems leyes estn subordinadas a ella... (a. 182). En el Paraguay la Constitucin es la ley suprema de la nacin; los tratados internacionales.., y las leyes integran el derecho nacional en el orden de prelacin enunciado (a. 8); de este modo, en el Paraguay, a diferencia del derecho argentino y otros sistemas que lo han seguido, pareciera que el derecho internacional est por encima del derecho interno y no en una relacin de igualdad con la ley; sin embargo, ello es tan slo aparente, porque dependiendo el tratado de su aprobacin por ley (a. 149.8), si no hay ley, no hay tratado, de forma tal que ambos instrumentos adquieren, por razones de procedimiento, igualdad normativa. En Per, en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez debe preferir la primera (a. 236). En Venezuela la Constitucin y las leyes definen las atribuciones del poder pblico y a ellas debe sujetarse su ejercicio (a. 117). En los pases donde la supremaca de la Constitucin no est proclamada explcitamente, ella debe considerarse implcita en el principio de unidad del ordenamiento jurdico y en la organizacin del control
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En Guatemala se exige previo juramento de fidelidad a la Constitucin para el desempeo de toda funcin pblica (a. 154). Tambin se
Idem,
pp. 13
y ss.
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sobre los desvos o violaciones a la Constitucin, invariablemente previsto en todos los sistemas constitucionales del continente. 4. El principio de control Sin control el sistema poltico y constitucional del Estado no tiene asegurado su equilibrado funcionamiento. El arte de la buena organizacin poltica radica en establecer un sistema de control mltiple y variado, tanto interno como externo a la organizacin misma, sea por rganos o mecanismos estatales como por el control social. Iremos considerando las distintas variables de control a partir de la clsica declaracin de inconstitucionalidad. A. La declaracin de inconstitucionalidad Las notas principales del control de constitucionalidad, a travs de la declaracin de inconstitucionalidad, a tenor de un cuadro comparativo, son: 1) Establecen el control difuso de constitucionalidad (cualquier juez tiene competencia para ello): Argentina, a. 100: le corresponde a los tribunales inferiores de la nacin el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin; Brasil, a. 97: aunque esta disposicin restringe a los rganos colegiados esta atribucin; 84 Bolivia, a. 122.2: al disponer que le corresponde a la justicia ordinaria resolver los recursos directos de nulidad que se plantearen en resguardo de las competencias fijadas por la ley (en sentido lato incluye a la Constitucin); Colombia, a. 216: ello est previsto slo respecto de la inconstitucionalidad de los decretos ordinarios del gobierno ante la jurisdiccin contenciosa, no respecto de los decretos legislativos, extraordinarios y especiales, pues en tal caso la competencia se concentra en la Corte; 85 Ecuador, a. 138: se trata de una semidifusividad y/o concentracin, porque la potestad la ejercen la Corte Suprema, el Tri84 Jos Afonso da Silva nos dice que en Brasil alguna doctrina sostuvo que esta norma implicaba prohibir a los jueces de primera instancia el control de constitucionalidad, pero dicha posicin ha sido desestimada, reconocindose una jurisdiccin difusa y amplia en ese pas. C f r. de este autor, "Sistema de defensa de la Constitucin brasilea", La Constitucin y su defensa, cit., nota 43, p. 274 y Bittencourt, Lucio, en O contrle jurisdiccional da constitucionalidade das leis, p. 46. 85 Luis Carlos Schica sostiene que la doctrina entiende que el control difuso se encuentra implcito en Colombia en el a. 215, que consagra la supremaca de la Constitucin; l sostiene que la cuestin no es clara y que el a. 215 no ha tenido desarrollo legislativo en ese sentido. Vase op. cit., nota 44, p. 358.
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bunal Fiscal y el Contencioso Administrativo; Guatemala, a. 272.d: el control difuso surge por interpretacin de esta norma, en tanto habilita la competencia de la Corte Constitucional por apelacin; Honduras, a. 315: en tanto el juez debe aplicar primero la Constitucin que las leyes. Tambin disponen el control difuso de inconstitucionalidad: Mxico, a. 103: los tribunales federales resolvern las controversias donde queden violadas las garantas individuales; Nicaragua, a. 165: al establecer que todos los magistrados slo deben obediencia a la Constitucin y a las leyes, se puede inferir su potestad difusa en la declaracin de inconstitucionalidad; Paraguay, a. 200: la cuestin se puede plantear por excepcin en cualquier instancia, pero se eleva a la Corte para su trmite en dicho Tribunal, el incidente no suspende el juicio que prosigue hasta el estado de sentencia; Per, a. 236: todos los jueces deben preferir la Constitucin a las leyes. Segn Arturo Gonzlez Coso el sistema difuso de control de constitucionalidad, en Mxico no se ha extendido en la prctica, dejando entrever que el control ms importante ha sido el ejercido por accin direcia ante la Corte, contemplado en el a. 105.86 Segn Tena Ramrez el a. 133, en tanto otorga a los jueces la competencia para analizar la constitucionalidad de las leyes "es un precepto oscuro e incongruente, dislocador de nuestro sistema".87 A su vez, Hctor Fix-Zarnudio entiende que el citado a. 133 fundamenta la interposicin de un recurso de inconstitucionalidad por va de excepcin, procedente, incluso, ante la jurisdiccin local." Es de la misma opinin Carpizo quien, adems, considera que la autoridad administrativa es tambin competente para examinar la constitucionalidad de las leyes." 2) Establecen la jurisdiccin concentrada de control de constitucionalidad: En forma exclusiva: Chile: tanto a favor de la Corte Suprema (a. 80) como del Tribunal Constitucional (a. 82); Ecuador y Guatemala: a travs de tribunales especiales; Uruguay, a. 257; Colombia, a. 214.2: respecto de todas las leyes y de los decretos del gobierno en ejercicio de atribuciones extraordinarias, aprobando contratos o ejerciendo la planificacin econmica y social; El Salvador, a. 138; Panam, a. 203.1: sea
Cfr. El juicio de amparo, 1985, p. 45. Cfr. Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porrta, 1972, pp. 548-549. 88 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El juicio de amparo, Mxico, 1964, p. 179. 89 Op. cit., nota 13, p. 37.
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tanto por razones de fondo como de forma; Paraguay, a. 200: slo la Corte declara la inconstitucionalidad de las leyes; Venezuela, a. 215.3 y 7. Disponen o permiten ambas jurisdicciones (la difusa y la concentrada): Argentina (aa. 101 y ley 48); Brasil, aa. 97 y 102.I.a y III.a: al disponer la accin directa de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema y al habilitar el recurso extraordinario ante dicho Tribunal para revisar decisiones contrarias a la Constitucin; Bolivia, aa. 122.2 y 127.5: la Corte Suprema conoce en los asuntos de inconstitucionalidad de puro derecho, solamente; Colombia, por interpretacin de los aa. 214 y 216 respecto de los decretos ejecutivos ordinarios; Ecuador, en los trminos de los aa. 138 y 141; Honduras, aa. 319.12 y 315.IX: todos los jueces y la Corte Suprema; Mxico, aa. 103.1 y 107.VIII.a: todos los jueces federales y la Corte Suprema; Nicaragua, aa. 164.4 y 165: estas normas permiten que tanto la Corte Suprema como todos los jueces ejerzan el control de constitucionalidad; Per, aa. 236 y 298: todos los jueces y el Tribunal de Garantas pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes; Uruguay, a. 258: en la medida que establecen la accin directa ante la Corte y la inconstitucionalidad por va de excepcin; adems la ley 13747 dispone que los jueces pueden rechazar las cuestiones de inconstitucionalidad; Venezuela por as disponerlo el Cdigo de Procedimientos Civiles, a. 7, pero sin apoyo constitucional. 3) Autorizan la accin popular para interponer esta proteccin jurisdiccional: Colombia, a. 214; El Salvador, a. 183; Panam, a. 203.1; Per, a. 295: pero dejada de lado de hecho por la exigencia del a. 299.6 de que sean 50,000 ciudadanos los que la planteen; Ecuador, a. 141.3; Chile, a. 82.7 y 10: slo para la inconstitucionalidad de las organizaciones polticas y sobre las inhabilidades para ser ministro. En Venezuela la doctrina y la jurisprudencia sostienen que la accin popular es procedente para este objeto, pero ello no encuentra fundamento normativo expreso en la Constitucin." En Brasil, al no estar incluida la accin popular en la nmina de quienes estn habilitados para interponer la accin prevista en el a. 103 de la nueva Constitucin, no puede seguir interpretndose como lo hara la jurisprudencia hasta entonces, que la accin popular general, preceptuada para anular actos lesivos al patrimonio de las entidades pblicas (a. 5.LXXIII) la comprendiera.91
go Vase, La Boche, Humberto, Instituciones constitucionales del Estado venezolano, Maracaibo, 1984, p. 262 y Brewer-Caras, Allan R., op. cit., nota 37, p. 633. 91 Vase, en tal sentido, la opinin, previa a la reforma, de Vescovi, Enrique, Los recursos judiciales y dems medios interpretativos en Iberoamrica, Buenos Aires, Dopalma, 1988, p. 388.
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La habilitacin de la accin popular para peticionar la declaracin de inconstitucionalidad le otorga un evidente carcter poltico a la misma (ella ataca a la norma y no slo a sus efectos), mxime si el efecto de dicha declaracin es erga amnes.92 4) Se autoriza la declaracin de inconstitucionalidad por omisin, tanto en forma directa ante cualquier tribunal del pas, como por medio de la iniuction. Esto ocurre en el Brasil, habiendo el Tribunal Federal interpretado que la prescripcin que dispone debe dar intervencin por treinta das, luego de la declaracin de inconstitucionalidad, a la autoridad competente que incurri en la omisin (presidente, Congreso, cmaras legislativas o tribunales), segn lo establece el a. 102.q, no corresponde ser aplicada cuando se trata de la injuction. Vale decir que en Brasil la declaracin de inconstitucionalidad ante la justicia ordinaria, en forma difusa, no produce los mismos efectos que la injuction., porque mientras aqulla produce efectos erga omnes, la ltima slo puede presentarse con efectos para un caso (por interpretacin de los aa. 5.DOCI y 103.2), siendo su sustanciacin concentrada en la competencia exclusiva del Tribunal Federal (a. 102.q). Claro est que la Constitucin no especifica qu ocurre si los rganos del Estado que han sido consultados por el Tribunal Federal (en el supuesto del a. 102.q) no cumple con las medidas que le indique el Tribunal para suplir la omisin incurrida; nosotros entendemos que, en tal caso, lo resuelto por el Tribunal Federal adquiere el carcter de norma jurdica, como si hubiere sido dictada por el Legislativo, pero, claro est, no en la condicin de norma general, sino como una medida legislativa aplicable al supuesto en cuestin solamente. No ha sido este el entendimiento que ha tenido el Tribunal Federal sobre este tema; por el contrario, como lo ensea Afonso da Silva,93 prcticamente ha desactivado la institucin de la injuction. Tambin debemos observar que en Brasil toda ley declarada inconstitucional, sea por va de accin directa o por injuction, debe ser suspendida por el Senado una vez producida la declaracin definitiva, en tal sentido, por el Tribunal Federal (a. 52.X). En la doctrina argentina, Germn Bidart Campos y Jorge R. Vanossi se han pronunciado a favor de la declaracin de inconstitucionalidad por omisin."
92 As ha sido entendido por la doctrina colombiana. Quiroga Cubillos, Hctor E., El proceso constitucional, Bogot, Ed. Librera del Profesional, 1985, donde se cita, en tal sentido, jurisprudencia de la Corte, p. 106. 93 Silva, Jos Afonso da, en su obra sobre la injuction, cit. en la bibliografa. " Vase el trabajo de estos autores en La Constitucin y su defensa, cit., nota 43, p. 92.
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5) Tienen prevista la accin directa (declarativa) de inconstitucionalidad: Brasil (a. 102.I.a): en cuyo trmite procede disponer medidas cautelares (a. 102.I.p); Chile, a. 80; Ecuador, a. 141.3 y 4: por accin popular o a pedido de parte interesada; El Salvador, a. 183: por accin popular; Mxico, a. 107.1 y XI: a instancia de parte agraviada y a travs de la accin de amparo directo; en este caso se pueden suspender los actos impugnados para permitir la sustanciacin de medidas precautorias." Sobre la misma temtica, en Panam tambin est indicada la accin directa, pero las partes slo pueden formular la advertencia de inconstitucionalidad una sola vez por cada instancia (a. 203); en Paraguay procede la inconstitucionalidad por accin directa ante la Corte (a. 200); en Per la accin directa es viable a peticin de parte ante el Tribunal de Garantas (a. 298.1); en Uruguay dicha accin es factible ante el Tribunal de Garantas (a. 258.1); en Venezuela la procedencia de la accin est implcita en la atribucin de la Corte de nulificar los preceptos inconstitucionales.96 6) Tienen contemplada la inconstitucionalidad por va de excepcin: Uruguay, a. 258.2; Paraguay, a. 200: en cualquier instancia; Brasil, a. 97: en forma implcita (as lo entiende tambin la doctrina); 97 Colombia, a. 215: segn interpretacin de la doctrina; 98 Argentina, a. 100: en forma implcita. En Venezuela la declaracin de inconstitucionalidad por va de excepcin surge del a. 7 del Cdigo de Procedimiento Civil." El alcance de la declaracin de inconstitucionalidad es amplio: en general todos los pases comprenden no slo a las leyes sino, tambin, a los decretos del Ejecutivo y al resto de la legislacin, con prescindencia de que a la legislacin administrativa le corresponda la declaracin de inconstitucionalidad por parte de rganos no judiciales (casos del Consejo de Estado en Colombia, del Tribunal Contencioso Administrativo en el Uruguay o de la Contralora General en Chile). Las sentencias tambin son objeto de revisin de constitucionalidad en los sistemas difusos: podemos destacar particularmente el caso argentino, donde dicho control se ejerce a partir de su denuncia por arbitrariedad o por
95 Sobre esta posibilidad puede verse el estudio de Hctor Fix-Zamudio, Constitucin y proceso civil en Latinoamrica, Mxico, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurdicas, 1974, pp. 89 y ss., donde el destacado jurista mexicano explica los alcances de la referida medida cautelar. " Vase, sobre este ltimo pas, La Roche, Humberto, Derecho constitucional, 1987, pp. 135 y ss. 97 Silva, Jos Afonso da, op. cit., nota 84, pp. 269 y ss. 98 Vase Schica, Luis Carlos, op. cit., nota 44, pp. 350 y ss. 99 Cfr. La Roche, Humberto, op. cit., nota 90, p. 261.
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gravedad institucional, o el caso mexicano, a partir del desenvolvimiento del juicio de amparo.'u 7) Est prevista la declaracin de oficio de inconstitucionalidad en: Uruguay, a. 258; Chile, a. 80; Mxico, a. 107.VIII.b: en los casos de amparo en revisin cuando sus caractersticas lo ameriten; Panam, a. 203.1: cuando la declaracin la promueve un juez, se elevan las actuaciones a la Corte Suprema, continundose el juicio hasta colocarlo en estado de decidir; Colombia, aa. 121 y 122: cuando el Ejecutivo no remitiere a la Corte Suprema, para el control preventivo, los decretos legislativos dictados durante los estados de emergencia. 8) Estn legitimados para interponer la accin declarativa de inconstitucionalidad: El presidente de la Repblica (Brasil, a. 103.1; Chile, a. 82: en los casos de control preventivo o de inconstitucionalidad de decreto; Per, a. 299.1; Colombia, aa. 121 y 122: en el caso de los decretos legislativos dictados durante situaciones de emergencia; ello con carcter imperativo). Cada una de las Cmaras del Congreso (Brasil, a. 103.11; Chile, a. 82: en el caso de control preventivo de inconstitucionalidad de decretos). La Asamblea Legislativa (Brasil, a. 103.IV), sesenta diputados (Per, a. 299.4), o veinte senadores (Per, a. 299.5). Los gobernadores estaduales (Brasil, a. 103.V). El procurador general (Brasil, a. 103.VI; Per, a. 299.3: en este pas el fiscal de la nacin). El Colegio de Abogados de Brasil (a. 103.VII). Los partidos polticos (Brasil, a. 103.VIII). La confederacin sindical (Brasil, a. 103.IX). Las asociaciones de clase (Brasil, a. 103.IX). La Corte Suprema (Per, a. 299.2). Por todo aquel que se considere lesionado en su inters dire2to, personal y legtimo (Uruguay, a. 258; Ecuador, a. 141.4: a pedido de parte). Los restantes pases dejan librada la regulacin de la legitimacin procesal a la ley. 9) Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, a saber por las regulaciones expresas de los textos constitucionales, son las siguientes, como alternativas:
100 Sobre la arbitrariedad como variable de la inconstitucionalidad en la Argentina, puede consultarse Carri, Genaro, "Sentencia arbitraria", Revista Jurdica de Buenos Aires, 1965, y el "Recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia".
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a) Se produce la nulidad de la norma inconstitucional, vale decir que sus efectos son erga omnes: Por as estar dispuesto en forma expresa en: Bolivia, aa. 122.2 y 127.5: aunque debe interpretarse que la nulidad se refiere al acto que excedi el poder y no a la norma; El Salvador, a. 183: de un modo general y obligatorio; Venezuela, a. 215.3, 4, 6 y 7: respecto de las leyes y actos legislativos federales y estaduales, municipales y de los reglamentos o actos del Ejecutivo nacional. Por interpretacin del texto constitucional en Colombia, a. 214: en razn de que esta disposicin dice que la Corte "decide definitivamente". En todos los casos en que la accin ha sido interpuesta por accin popular porque, en estos casos resulta claro que se ataca el vivo objetivo de la norma, al margen de una mera pretensin subjetiva (se trata de un proceso objetivo a la ley y no un proceso voluntario).11 Humberto J. La Roche seala que los efectos de la nulidad no son slo la inaplicabilidad sino la inexistencia para el futuro.102 b) Se produce la derogacin de la norma si el Congreso no deroga la ley declarada inconstitucional despus de cuarenta y cinco das de haber recibido una comunicacin en tal sentido. Si lo declarado inconstitucional es un decreto ejecutivo, la derogacin se produce desde la publicacin de la inconstitucionalidad. En caso alguno hay efectos retroactivos (Per, aa. 300, 301 y 303). En Per se ha manifestado en forma contraria a la posibilidad de la nulidad de las leyes, Domingo Garca Belaunde."3 c) Se produce la suspensin total o parcial de los efectos de las normas inconstitucionales; en tal caso el Tribunal de garantas constitucionales somete la cuestin al Congreso, pero en ninguna situacin lo que se resuelva tiene efecto retroactivo (Ecuador, a. 141.4); pero no se establece qu ocurre si el Congreso no acata la resolucin del Tribunal; una interpretacin lgica es darle efecto erga omnes a la resolucin, pero, para ello, se debiera fijar trmino para que emita su opinin el Congreso. d) Se produce la suspensin total o parcial por parte del Senado, en los casos de que una ley hubiera sido declarada inconstitucional por el Supremo Tribunal Federal (Brasil, a. 52.X). Jos A. da Silva nos 101 Cfr. Vescovi, Enrique, op. cit., nota 91, p. 386; Schica, Luis Carlos, op. cit., nota 44, p. 359; este autor propone que los efectos generales sean slo para el futuro en relacin con las inconstitucionalidades por defectos de fondo y desde el origen con efectos retroactivos cuando hayan existido defectos de forma, distincin que nos parece muy apropiada. 102 Op. Cit., nota 96, p. 144. 103 Op. cit., nota 8, p. 191.
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HUMBERTO QUIROGA LANTE
ensea que en Brasil en ningn caso la declaracin de inconstitucionalidad por el Supremo Tribunal o por los tribunales inferiores tiene efectos erga omnes: en todos los casos debe intervenir el Senado suspendiendo la norma inconstitucional, de forma tal que si no lo hace ella sigue valiendo; a su vez, dicha suspensin tiene efectos para el futuro: ex tunc.1" Tambin seala Da Silva que en Brasil se ha instalado una prctica injustificada: cuando la declaracin de inconstitucionalidad proviene de una accin directa, el que suspende la ejecucin de la ley es el presidente por decreto.105 e) Resulta la inaplicabilidad de la norma inconstitucional al caso concreto: Uruguay, aa. 258, 259 y 260: tanto respecto de leyes como de decretos; Chile, a. 80; Ecuador, a. 138: slo para los casos en que la declaracin de inconstitucionalidad la pronuncie la Corte Suprema y los Tribunales de Cuentas y Administrativos; Guatemala, a, 272: en los casos en que la competencia de la Corte Constitucional proceda por apelacin, pues la norma habla de "casos concretos"; Mxico, a.
107.11: la inconstitucionalidad slo se ocupa de los individuos particulares sin hacer declaracin general respecto de la ley; Panam, a 212.2: si bien en esta Constitucin no hay indicacin explcita de los efectos
de la inconstitucionalidad, esta norma da pauta a la ley porque establece que "el objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos reconocidos en la ley sustancial"; Paraguay, a. 200: el fallo slo tendr efecto con relacin al caso. f) La ley establecer estos efectos (Mxico, a. 94). A nuestro juicio, esta norma habilita al Congreso mexicano a flexibilizar el rigor de la conocida en Mxico como "clusula Otero", segn la cual el efecto de la inconstitucionalidad no puede ser general. Hay una tendencia creciente en ese sentido.106 B. El derecho procesal constitucional Constituye tambin un engranaje fundamental en el sistema de control, particularmente aquel dispuesto como garanta de los derechos individuales. Se trata de las clsicas garantas procesales en resguardo de la libertad, seguridad y dignidad de las personas, que en Amrica Latina han logrado un nivel de desenvolvimiento de gran calidad en
Cfr. el estudio de este autor, cit., nota 84. Idean, p. 300. 106 Castro, Juventino V., Hacia el amparo evolucionado, pp. 26-44 y Carrillo Flores, Antonio, en La Constitucin, la Suprema Corte y los derechos humanos, pp.
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32 y 33.
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la dogmtica constitucional. Estas normas tienen la funcin de organizadoras, y, adems, o son normas procesales explcitas y completas o configuran "bases del derecho procesal constitucional", que deben ser complementadas por la ley o por la jurisprudencia. 1) Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso (Argentina, a. 18; Bolivia, a. 16; Brasil, a. 5.XXXIX; Colombia, aa. 26 y 28: con la aclaracin de
que ello vale aun en tiempo de guerra, limitacin concreta a las potestades que otorga la previsin marcial; Costa Rica, a. 39; Cuba, a. 58; Chile, a. 19.3; 107 Repblica Dominicana, a. 8.2.j; Ecuador, a. 19.17.c; El Salvador, a. 15; Guatemala, a. 17; Hait, a. 45; Mxico, a. 14; Nicaragua, a. 34.10; Panam, a. 31; Paraguay, a. 61; Per, a. 233.9; Venezuela, a. 69). a) No habr pena sin previa conminacin legal (Brasil, a. 5.XXXIX). b) Todo auto de prisin formal debe expresar: el delito que se impute al acusado, los elementos que lo constituyen, lugar, tiempo y circunstancia de su ejecucin, datos que arroje la averiguacin previa, bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad...; si en la secuela del proceso apareciera que se ha cometido un delito distinto.., deber ser objeto de acusacin separada, sin perjuicio de su acumulacin ... (Mxico, a. 19). c) Nadie puede ser considerado culpable hasta haber sido juzgado y producido sentencia penal condenatoria (Brasil, a. 5.LVII; Ecuador, a. 19.17.g; El Salvador, a. 12; Honduras, a. 89; Nicaragua, a. 34.1). d) Corresponde nicamente al rgano judicial imponer penas (El Salvador, a. 14; Mxico, a. 21); pero la autoridad administrativa puede aplicar hasta quince das de arresto o multa por contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas (El Salvador, a. 14; Mxico, a. 21: pero no ms de 36 horas). e) La multa es conmutable por detencin no mayor de 36 horas; las multas a los infractores jornaleros o trabajadores no pueden exceder el equivalente al importe de una jornada de trabajo (Mxico, a. 21). f) A nadie le puede ser aplicada causa ni ser condenado sino por tribunal competente (Cuba, a. 58).
107 En este pas, Jorge Varela del Solar sostiene que este precepto constitucional como base penal constitucional implica la prohibicin constitucional de las leyes penales en blanco, en la medida que stas no describan esencial o sustantivamente el ncleo de la conducta tpica ( si lo hicieren y quedaren slo detalles de aplicacin a la ley complementaria, no hay ley penal en blanco y, por ende, inconstitucionalidad). Coincidimos con esta apreciacin que puede extenderse, como doctrina, al resto de los pases que introducen la reserva de ley penal previa.
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g) Nadie puede ser privado de sus derechos sin ser vencido en juicio con arreglo a las leyes (El Salvador, a. 11; Honduras, a. 94). h) Se presume la inocencia del sujeto a causa mientras no se pruebe su culpabilidad (Bolivia, a. 16; El Salvador, a. 12); o mientras no haya sido declarado responsable ... (Guatemala, a. 14; Panam, a. 22; Paraguay, a. 63); la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal (Chile, a. 19.3); en caso de duda se debe aplicar la ley ms favorable al reo (Per, a. 233.7); lo mismo ocurre en caso de conflicto en el tiempo creado por la ley penal (Per, idem). i) Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella (Chile, a. 19.3); de esta forma se incorpora en la Constitucin de Chile la exigencia de tipicidad penal, tradicionalmente reservada a la ley o a la interpretacin doctrinaria. En el mismo sentido: Ecuador, a. 19.17.c y Venezuela, a. 60. j) En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer penas por simple analoga (Mxico, a. 14; Per, a. 233.8), ni aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata (Mxico, a. 14). Ecuador tambin exige en la Constitucin el requisito de tipicidad (a. 19.17.c; Panam, a. 31; Paraguay, a. 64). k) En Colombia pueden juzgar sin juicio previo los funcionarios con jurisdiccin.., a quienes se les injurie o falte al respeto en el acto en que estn desempeando sus funciones (a. 27.1). Consideramos que este precepto implica otorgar la potestad de hacerse justicia por mano propia, razn que lo hace muy poco conveniente; tambin tienen esa potestad los jefes militares.., para contener una insubordinacin militar o para mantener el orden hallndose frente al enemigo (a. 27.1): esto significa la previsin constitucional de la ley marcial, por lo cual el estado de beligerancia o insubordinacin debe haberse producido objetivamente; lo mismo le corresponde a los capitanes de buque, no estando en puerto, para reprimir delitos cometidos a bordo (a. 27.3): disposicin razonable y generalmente contemplada en la legislacin ordinaria. En Panam, influida por la Constitucin colombiana, se ha incluido en el a. 33 una regulacin del mismo tenor. 2) Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales (Argentina, a. 18; Bolivia, a. 14; Brasil, a. 5.XXXVII; Costa Rica, a. 35; Chile, a. 19.3; Paraguay, a. 61; Per, a. 2.20.1; Uruguay, a. 19).
a) Ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (Argentina, a. 18; Bolivia, a. 14; Brasil, a. 5.LIII; Colombia, a. 26; Costa Rica, a. 35; Chile, a. 19.3; Ecuador, a. 19.17.d; El Salva-
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dor, a. 15; Guatemala, a. 12; Hait, a. 42; Honduras, a. 90; Nicaragua, a. 34.3; Panam, a. 32; Venezuela, a. 69). b) Ni juzgado por leyes privativas (se trata de leyes especiales para el caso: equivalentes al bill of attainder anglosajn), ni por tribunales especiales (Mxico, a. 13). c) Ni ser desviado de la jurisdiccin predeterminada (Per, a. 2.20.1). d) Corresponde ser juzgado en audiencia pblica por un juez o jurado... (Mxico, a. 20.VI) ... antes de cuatro meses si se tratare de delitos con pena que no exceda los dos aos de prisin, y antes de un ario si la pena excede ese tiempo (Mxico, a. 20.VIII); y ser juzgado, sin dilaciones por tribunal competente ... (Nicaragua, a. 34.2). e) Todo proceso penal debe ser pblico.., salvo casos de excepcin por razones de moral, orden pblico o seguridad nacional (Nicaragua, a. 34.10; Per, a. 233.3); el sumario no es secreto ... (Paraguay, a. 60). f) El sumario deber comenzar dentro de las 48 horas siguientes a la toma de declaracin (Uruguay, a. 16). g) Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisin de un mismo asunto (Costa Rica, a. 42; El Salvador, a. 16). h) Ningn juicio criminal puede tener ms de tres instancias (Mxico, a. 23). i) Nadie puede ser juzgado dos veces por una misma causa (Repblica Dominicana, a. 8.h; El Salvador, a. 11; Mxico, a. 23; Nicaragua, a. 34.9; Panam, a. 32; Paraguay, a. 64; Per, a. 233.11; Venezuela, a. 60.8). j) Queda prohibida la prctica de absolver de la instancia (Mxico, a. 23). k) Ningn rgano gubernamental ni autoridad puede avocarse a causas pendientes ni abrir juicios fenecidos (El Salvador, a. 17; Argentina, a. 95: la prohibicin slo alcanza al presidente de la nacin; Per, a. 233.2 y 11). 1) Nadie puede ser arrestado en lugar de otro (Hait, a. 24.3.e). m) Todo individuo tiene derecho a ser juzgado por rbitros habiendo litigio pendiente (Costa Rica, a. 43). El caso particular de los fueros militares. Este fuero es altamente cuestionado por implicar un tratamiento desigualitario en relacin con el resto- de la sociedad; sin embargo, con fundamento en razones de especialidad que se sustentan en las caractersticas de las situaciones en que se cometen los delitos por parte de los militares, en muchos pases se ha reconocido la validez del fuero militar, denominado, tambin, real o de causa, en directa referencia a que tan slo comprende el juz-
gamiento de los delitos funcionales, es decir, aquellos que se cometen
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con motivo del cumplimiento de funciones castrenses. Veamos cul ha sido el reconocimiento constitucional del fuero militar: Se reconoce el fuero de guerra para delitos o faltas de orden militar (Honduras, aa. 90 y 91; Mxico, a. 15; Colombia, a. 170; El Salvador, a. 216; Uruguay, a. 253); pero en ningn caso dicha jurisdiccin puede extenderse a personas que no estn en servicio activo de las Fuerzas Armadas (Honduras, aa. 90 y 91; Mxico, a. 13; Uruguay, a. 253). Los militares nicamente pueden ser juzgados por las Cortes Militares, por delitos comunes, en tiempo de guerra o por infracciones relevantes a la disciplina militar (Hait, a. 267.3). Los tribunales militares sern organizados para juzgar los delitos o faltas de naturaleza militar.., si ambas leyes, la militar como la comn, penaran un hecho, no ser considerado delito militar, salvo si hubiera sido cometido en servicio activo y en su carcter de tal; en caso de duda ... se lo considera delito comn; slo en caso de guerra internacional.., los tribunales militares pueden tener jurisdiccin sobre los civiles (Paraguay, a. 43). Los miembros de las fuerzas pblicas gozan de fuero especial .. , a excepcin de las infracciones comunes (delitos comunes) que las juzgar la justicia ordinaria (Ecuador, a. 131; Per, a. 282). En los casos de delitos de funcin estn sometidos (los miembros de las fuerzas y la polica) al fuero respectivo ... (Per, a. 282); la jurisdiccin militar puede tener independencia por imperio de la ley, con lo cual se est permitiendo que ella no quede sometida al control de los tribunales superiores civiles, producindose una ruptura en el postulado de la unidad jurisdiccional (ello puede afectar la supremaca de la Constitucin, cuando la justicia militar no respete al debido proceso). -- En la Argentina est reconocido como constitucional el fuero real o de causa por delitos estrictamente militares (caso Espina, fallos:
54:577).
En Brasil los militares slo pierden su puesto y son posibles de ser juzgados indignos del oficialato ... por decisin de un tribunal militar... (a. 42.7). En este pas est previsto que los militares sean condenados por delitos comunes por tribunales militares (a. 42.8). En Colombia observa Luis Carlos Schica, la aplicacin de la justicia penal a los civiles que ejecutan actos subversivos, parece desgastar a las Fuerzas Armadas, resultando discutible su constitucionalidad a la luz de las facultades de excepcin del presidente durante el Estado de sitio (a. 121) y la prohibicin de ejercer en forma simultnea, en
tiempo de paz, la autoridad militar y judicial (a. 61).1"

108 Op. cit., nota 1, p. 103.
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En la Argentina nicamente estn reconocidos como constitucionales el fuero real o de causa por delitos estrictamente militares (caso Espina, fallos 54: 577); esta jurisdiccin ha sido ampliada a civiles en situaciones de emergencia (caso Ruggero y Ruggero, fallos 254: 116) y ampliada durante el gobierno de facto, aun sin necesidad de comprobarse la emergencia (caso de La Torre).19 De acuerdo con estos antecedentes podemos colegir que en Amrica Latina no est prevista la ley marcial en los textos constitucionales. Vale decir que la aplicacin de la ley militar por parte de tribunales militares a civiles, aun en hiptesis de conflicto armado, no es una disposicin expresa que conste en dichos textos. En Colombia el a. 61 establece que en tiempo de paz no se pueden ejercer simultneamente los poderes politicos y civiles, los judiciales y los militares; ello puede autorizar la interpretacin, a contrario sensu, para tiempo de guerra. En Venezuela, Humberto La Roche tambin sostiene que la ley marcial no tiene un reconocimiento constitucional en dicho pas.11 Nosotros entendemos que la hiptesis de la ley marcial slo es factible en el caso de que el conflicto blico que se hubiera planteado impidiera el funcionamiento de los tribunales civiles.111 3) Nadie ser privado de su libertad o de sus bienes sin el debido proceso legal (Brasil, a. 5.LIV; Colombia, a. 26; Guatemala, a. 12; Uruguay, aa. 7 y 12). a) Nadie puede ser encausado ni condenado.., sin las formalidades y garantas que stas (las leyes) establecen (Cuba, a. 58); sin que se cumplan las formalidades del procedimiento (Mxico, a. 14); ni sometido a procedimientos distintos de los previamente establecidos (Per, a. 2.20.1); la ley establecer las garantas de un racional y justo procedimiento (Chile, a. 19.3). b) No podr dictarse auto de prisin sin que preceda informacin de haberse cometido un delito y sin que concurran motivos racionales suficientes para creer que el detenido lo ha cometido ... (Guatemala, a. 13). c) Las autoridades policiales no podrn presentar de oficio, ante los medios de comunicacin social, a ninguna persona que previamente no haya sido indagada por tribunal competente (Guatemala, a. 13); valiosa
109 caso de La Torre se encuentra en El Derecho, 15 de abril de 1981. Sobre el tema, se puede consultar Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Ubertone, Pedro Fermn, "Instituciones de defensa de la Constitucin en la Argentina", La Constitucin y su defensa, cit., nota 43, pp. 170 y ss. 110 0-. cit., nota 90, p. 621. p 111 Quiroga Lavi, Humberto, op. cit., nota 2, p. 402; Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Ubertone, Pedro Fermn, op. cit., nota 109, pp. 87 y ss.
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disposicin sta, dirigida a impedir el manejo de la informacin delictual por parte de la polica, antes de la instruccin judicial. d) En ningn caso se podr prolongar la prisin por falta de pago de honorarios de los defensores, o por cualquier otra prestacin de dinero, por responsabilidad civil u otro motivo anlogo (Mxico, a. 20.X); no se puede prolongar la prisin preventiva por ms tiempo que el mximo que fije la ley ... (Mxico, a. 20.X); en toda pena de prisin que imponga una sentencia, se computar el tiempo de la detencin (Mxico, a. 20.X). e) En los juicios de orden civil la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho (Mxico, a. 14). f) Todo procesado tiene derecho a que se le dicte sentencia absolutoria o condenatoria dentro de los trminos legales ... (Nicaragua, a. 34.8); si ello no ocurre, las medidas se entendern como revocadas y privadas de todo efecto... (Venezuela, a. 60.1); tambin se tiene derecho a recurrir a un tribunal superior cuando hubiere sido condenado por cualquier delito ... (Nicaragua, a. 34.9). g) La amnista, el indulto, los sobreseimientos definitivos y las prescripciones producen los efectos de la cosa juzgada (Per, a. 2.20.11). h) Todo juicio criminal comenzar por acusacin de parte o del acusador pblico, quedando slidas las pesquizas secretas (Uruguay, a. 22). i) En los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarn, en cuanto beneficien al reo, conforme a la ley vigente a la fecha en que se promovieron (Venezuela, a. 44). Debemos sealar que en la doctrina argentina el "debido proceso legal" ha sido considerado como una garanta innominada e implcita en el espritu del a. 28 de la Constitucin nacional en tanto dispone que los derechos reconocidos por la Constitucin no pueden ser "alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio"; ello ha permitido a la jurisprudencia y doctrina de ese pas desenvolver toda una sistemtica vinculada con el control de razonabilidad de la 1egis1acin.112 4) Nadie puede ser obligado a declarar contra s (Argentina, a. 18; Bolivia, a. 14: en este pas slo en materia penal est dispuesta la garanta, restriccin que no juzgamos conveniente; Colombia, a. 25; Costa Rica, a. 36: limitada la garanta a la materia penal merece la misma observacin ya efectuada; Cuba, a. 58; Chile, a. 19.7.f; Repblica Dominicana, a. 8.2.i; Ecuador, a. 19.171; Guatemala, a. 16; Honduras, a.
112 Cfr. Linares, Juan Francisco, "El debido proceso como garanta innominada de la Constitucin".
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88; Hait, a. 46; Mxico, a. 20.11; Nicaragua, a. 34.7; Paraguay, a. 62; Per, a. 2.20.k: aqu la garanta se ampla a no prestar juramento en forma compulsiva; Uruguay, a. 20; Venezuela, a. 60.4). a) Tampoco se puede declarar contra los parientes consanguneos hasta el cuarto grado inclusive, o sus afines hasta el segundo (Bolivia, a. 14; Colombia, a. 25; Costa Rica, a. 36; aqu la prohibicin comprende hasta el tercer grado de consanguineidad o afinidad; Chile, a. 19.7.f: la prohibicin lo es en el marco de la ley; Ecuador, a. 19.17.f; Guatemala, a. 16: dentro de los grados que establezca la ley; Hait, a. 46; Honduras, a. 88; Nicaragua, a. 34.7: la prohibicin incluye tambin al compaero en unin de hecho estable; Paraguay, a. 62; Per, a. 2.20.k; Venezuela, a. 60.4: se incluye a la persona con quien se haga vida marital). b) Toda presin moral o brutalidad fsica durante la interrogacin estn interdictas (Hait, a. 25). (El c) Las declaraciones obtenidas con violencia carecen de valor Salvador, a. 12; Brasil, a. 5.LVI; Cuba, a. 58; Per, aa. 2.20 y 233.17; Honduras, a. 88; Paraguay, a. 62). d) No es obligatoria la comparecencia ante la autoridad.., si en las citaciones no consta expresamente el objeto de la diligencia (Guatemala, a. 32). e) Las autoridades judiciales son las nicas competentes para interrogar a los detenidos ... , ello podr hacerse para interrogar a los detenidos..., y podr hacerse dentro de las 24 horas... ; el interrogatorio judicial carece de valor probatorio (Guatemala, a. 9). f) Slo valdr como prueba la declaracin ante juez competente (Honduras, a. 88). g) Est prohibido tratar como reos a los acusados en sus declaraciones (Uruguay, a. 20). Sorprende que en Costa Rica no se considere violatorio del principio de defensa y del postulado de ley penal previa a los apremios corporales en materia civil o del trabajo, o a las detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras o concursos (a. 39); esta clusula a tenor del derecho constitucional comparado. En Guatemala los antecedentes penales y policiales no son causa para que a las personas se les restrinja en el ejercicio de sus derechos ... salvo disposicin de ley o sentencia, en otro sentido (a. 22). 5) Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos (Argentina, a. 18; Bolivia, a. 16; Brasil, a. 5.LV; Costa Rica, a. 39; Cuba, a. 58; Chile, a. 19.3; Repblica Dominicana, a. 8.j; Ecuador, a. 19.17.e;
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El Salvador, a. 12; Guatemala, a. 12; Honduras, a. 82; Nicaragua, a. 314; Panam, a. 22; Paraguay, a. 62; Venezuela, a. 60.1; Per, a. 233.9). a) Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido odo... (Bolivia, a. 16; Repblica Dominicana, a. 8.j); ni ser privado de ningn derecho sin ser previamente odo (El Salvador, a. 11; Guatemala, a. 12; Honduras, a. 94; Per, a. 233.10). b) Desde el momento de su apresamiento los detenidos tienen derecho a ser asistidos por un defensor (Bolivia, a. 16; Chile, a. 19.3; Ecuador, a. 19.17.e; Mxico, a. 20.IX; Nicaragua, a. 34.5; Panam, a. 22; Uruguay, a. 16). e) Nadie puede ser interrogado en ausencia de un abogado ... (Hait, a. 25.1; Uruguay, a. 16); en cambio, en Mxico la defensa puede hacerse por s o por persona de su confianza o por ambos, segn su voluntad (a. 20.IX); esto significa que en ese pas no es obligatorio que la defensa la hagan abogados, basta que se trate de una persona de confianza. d) Los detenidos tienen derecho a que se compela a comparecer a los testigos de descargo (Ecuador, a. 19.17.e; Mxico, a. 20.V) y a que se reciban las dems pruebas que ofrezca, concedindosele el tiempo que la ley estime necesario (Mxico, a. 20.V); tienen derecho a ser careados con los testigos que declaren en su contra (Mxico, a. 20.111), y a ser asistidos por un intrprete si no comprenden o no hablan el idioma del tribunal (Nicaragua, a. 34.6). e) Nadie podr litigar en causa propia o ajena, si no es abogado inscrito (Colombia, a. 40); esto implica que para litigar o defenderse se precisa siempre la intervencin de abogado; al prevenido se le notificar de su derecho de ser asistido por un abogado en todas las etapas del proceso (Hait, a. 24.3.c). 'f) La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no pueden procurrselos por s (Chile, a. 19.3; Mxico, a. 20.IX; Nicaragua, a. 34.5). g) Las audiencias sern pblicas, salvo que ello perjudique al orden pblico y a las buenas costumbres (Repblica Dominicana, a. 8.j). h) Le corresponde al Estado nombrar procuradores para la defensa de los pobres ... menores e incapaces ... (Honduras, a. 83). i) No podr disponerse de prisin ni declaratoria de reo sin que preceda plena prueba de haberse cometido un crimen.., y sin que resulte indicio racional de quin sea su autor (Honduras, a. 92). j) Al acusado le sern facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso (Mxico, a. 20.VII; Paraguay, a. 60; Venezuela, a. 60.1).
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k) Queda vedado el juicio criminal en rebelda ... (Uruguay, a. 21); los reos de delito contra la cosa pblica podrn ser juzgados en ausencia... (Venezuela, a. 60.5). 1) El civilmente identificado no ser sometido a identificacin criminal (Brasil, a. 5.LVIII). m) Ser admitida la accin privada en los crmenes de accin pblica, si sta no fuera admitida en el plazo legal (Brasil, a. 5.LIX). n) El detenido tiene derecho a la identificacin de los responsables por su prisin o por su interrogatorio policial (Brasil, a. 5.LXIV). ) Son pblicas todas las actuaciones, documentos y diligencias penales, sin reserva alguna y en forma inmediata ... para las partes, abogados y Ministerio Pblico (Guatemala, a. 14). 6) Son inafianzables e insuceptibles de gracia o amnista la prctica de tortura, el trfico ilcito de estupefacientes, el terrorismo, los crmenes hediondos ... (infamantes), la accin de grupos armados, civiles o militares, contra el orden constitucional o el Estado democrtico (Brasil, a. 5.XLIII y XLIV). a) Es inafianzable e imprescriptible la prctica del racismo (Brasil, a. 5.XLII), as como los delitos contra el orden constitucional o el Estado democrtico (Brasil, a. 5.XLIII). b) Aun con auto de prisin ninguna persona puede ser encarcelada, si otorga caucin suficiente ... (Honduras, a. 93); la constitucin de fianza.., para conceder la libertad provisional no causar impuesto alguno (Venezuela, a. 60.6). 7) Nadie ser llevado a prisin o en ella mantenido, cuando la ley admite la libertad provisoria, con o sin fianza (Brasil, a. 5.LXVI). a) La libertad provisional proceder a menos que la detencin preventiva sea considerada como necesaria para la investigacin del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad ... (Chile, a. 19.7.e). b) La libertad provisional bajo caucin proceder... tomndose en cuenta las circunstancias personales y la gravedad del delito... ; siempre que la pena que merezca no sea mayor de cinco arios de prisin ... la caucin no exceder del equivalente a dos arios del salario mnimo general vigente en el lugar que se cometi el delito.., suma que puede ser incrementada.., mediante resolucin motivada.., hasta el equivalente a cinco aos de dicho salario mnimo ... ; si el delito es intencional y representa para su actor un beneficio econmico o causa a la vctima dao patrimonial, la garanta ser cuando menos tres veces mayor al beneficio obtenido o al dao causado; si el delito es preterin-
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tencional o imprudencial, bastar que se garanticen los daos patrimoniales... (Mxico, a. 20.1). 8) La obediencia debida a una orden superior no sirve de excusa por los atentados contra la seguridad personal (Bolivia, a. 13). a) En caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta; pero los militares en servicio quedan exceptuados de _esta disposicin: respecto de ellos la responsabilidad recaer nicamente en el superior que da la orden (Colombia, a. 21; Panam, a. 34). b) Ningn funcionario civil o militar est obligado a cumplir rdenes manifiestamente ilegales o que impliquen la comisin de un delito (Guatemala, a. 156; Honduras, a. 323). c) No sirven de excusa las rdenes superiores manifiestamente contrarias a la Constitucin y a las leyes (Venezuela, a. 46). 9) La desviacin de poder ser motivo de impugnacin de los actos administrativos: la ley proteger al menos los derechos subjetivos y los intereses legtimos de los administradores (Costa Rica, a. 49). La proteccin de los intereses legtimos en la jurisdiccin administrativa, a nivel constitucional, importa un avance relevante, dirigido a evitar el carcter "necrofilioco" del derecho en el mbito pblico: primero la violacin del derecho y luego su reparacin. C. La regulacin constitucional del habeas corpus En la dogmtica latinoamericana encontramos esta clsica garanta de la libertad personal consagrada en todos los pases. Nos recue-rda el venezolano Humberto La Boche que la primera introduccin legal del habeas corpus en nuestro continente fue en Brasil, pues este pas lo recept en 1830 y 1832 en sus Cdigos Penales y de Procedimientos.113 En la Argentina la recepcin del habeas corpus se ha producido en forma escueta en su texto constitucional; tanto, que la doctrina ha entendido que la institucin se encuentra implcita en la siguiente frmula: ... nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente" (a. 18). Luego las Constituciones provinciales y las leyes locales han reglamentado el Instituto, habindolo hecho, recientemente, por ley el Congreso Federal. En Bolivia, en cambio, hay una minuciosa reglamentacin que dispone: "toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perse113
Op cit.,
nota 90, p. 502.
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guida, detenida, procesada o presa, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre"... "ante cualquier juez o Tribunal, a eleccin suya, en demanda de que se guarden las formalidades legales"... "la autoridad judicial sealar de inmediato da y hora de la audiencia pblica, disponiendo que el actor sea conducido a su presencia...". Tambin se "practicar citacin a la autoridad demandada, orden que ser obedecida sin observacin ni excusa ... sin que se pueda desobedecer arguyendo orden superior...". En ningn caso podr suspenderse la audiencia; instruida de los antecedentes ... se dictar sentencia en la misma audiencia ordenando la libertad (si correspondiere, claro est), haciendo que se reparen los defectos legales o poniendo al demandante a disposicin del juez competente. "El fallo deber ejecutarse en el acto ..."; la apelacin ante la Corte Suprema no producir la suspensin del fallo. "Si el demandado abandona la audiencia antes de escuchar la sentencia, ser notificado en estrados; si l no concurriera, la audiencia se efectuar en rebelda ... Los funcionarios o particulares que resistieran estas decisiones judiciales ... sern remitidos al juez penal para su juzgamiento como reos de atentados contra las garantas constitucionales ..." (a. 18). En Brasil se concede el habeas corpus siempre que alguien sufriere o se encontrare amenazado de sufrir violencia o coaccin en su libertad de locomocin, por ilegalidad o abuso del poder (a. 5.LXVIII). La prisin ilegal ser inmediatamente revisada por los jueces (a. 5.LXV). Esta garanta es un medio idneo para obtener la declaracin de inconstitucionalidad de la ley o acto que determina la restriccin de la libertad." Tampoco en Colombia el habeas corpus est previsto expresamente, pero l surge de la clusula que estipula que "nadie podr ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido ... sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente ... (a. 23). En Costa Rica toda persona tiene derecho al recurso de habeas corpus cuando se considere ilegtimamente privada de su libertad. Este recurso es de conocimiento exclusivo de la Corte Suprema, quedando a su juicio ordenar la comparecencia del ofendido, sin que para impedirlo pueda alegarse obediencia debida u otra causa (a. 48). En Cuba el habeas corpus est implcito en el precepto que establece que "nadie puede ser detenido sino en los casos, en la forma y con las garantas que prescriben las leyes" (a. 57).
Esta es la opinin de Silva, Jos Alonso da, op. cit., nota 84, p. 278.
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HUMBERTO QUIROGA "AVI
En Chile "todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su nombre a la magistratura que seale la ley, a fin de que sta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. El magistrado podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles ... Instruidos de los antecedentes decretar su inmediata libertad o para que se reparen los defectos legales o para poner al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en todo sumariamente ... (a. 21); con lo cual se establece en forma explcita la accin de habeas corpus. Dicha accin es extensiva a cualquier otra amenaza a la libertad personal y seguridad individual (a. 21). En Repblica Dominicana toda persona que tenga bajo su guarda a un detenido estar obligada a presentarlo tan pronto como se lo requiera la autoridad competente. La ley de habeas corpus determinar el procedimiento sumario para: evitar los apremios corporales por deudas no penales; ser privado de la libertad sin orden de funcionario judicial competente, o sin causa o sin las formalidades legales; que no se someta a los detenidos a la autoridad judicial dentro de las 48 horas de la detencin; que el detenido no sea dejado en libertad despus de las 48 horas de estar sometido a la autoridad judicial, si no es elevado a-prisin; ser trasladado de establecimiento carcelario sin orden de autoridad judicial competente (a. 8.2.g). En Ecuador "toda persona que asegure estar ilegalmente privada de su libertad puede acogerse al habeas corpus. Este derecho lo ejercer por s o por interpuesta persona ... ante el alcalde o presidente del Consejo de su jurisdiccin o ante quien haga sus veces. La autoridad municipal ordenar inmediatamente que el recurrente sea conducido a su presencia y se exhiba la orden de privacin de libertad. Su mandato ser obedecido sin observacin ... Instruido de los antecedentes el alcalde o presidente del Consejo dispondr la inmediata libertad del reclamante, si el detenido no fuere presentado o si no se exhibiere la orden, o si sta tuviere vicios.., o si se hubiere justificado el fundamento del recurso (a. 19.17.1 Resulta muy curioso el potestamiento a la autoridad municipal de carcter eminentemente poltico de la competencia para conocer en los habeas corpus: no se encuentra asegurada, de esa forma, la objetividad y juridicidad del procedimiento. Tambin sorprende que la autoridad municipal pueda destituir al empleado reticente en cumplir sus rdenes, otorgndole una superintendencia
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prescindiendo de que al destituido no se le asegure la defensa sobre funcionarios ajenos a su jurisdiccin. En El Salvador se establece escuetamente que "toda persona tiene derecho al habeas corpus cuando cualquier autoridad o individuo restrinja ilegalmente su libertad" (a. 11). Esta accin puede pedirse ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema o ante las Cmaras de Segunda Instancia que no residan en la capital; la resolucin de las Cmaras es revisable ante la Sala Constitucional (a. 247). Aqu se ha optado por dejar librada a la ley la regulacin del procedimiento de esta accin. En Guatemala quien se encuentre ilegalmente preso, detenido o cohibido de cualquier otro modo del goce de su libertad individual, amenazado de la prdida de ella o sufriere vejaciones, aun cuando su detencin fuere fundada en ley, tiene derecho a pedir su inmediata exhibicin, ante los tribunales de justicia, con el fin de que se le restituya o garantice su libertad, se hagan cesar las vejaciones o termine la coaccin a que estuviere sujeto... ; si se decretare la libertad ello ocurrir en el mismo acto o lugar ... la exhibicin reclamada ser practicada en el mismo lugar que se encuentre el detenido, sin previo aviso o notificacin... ; si como resultado de las diligencias practicadas no se localiza a la persona a cuyo favor se interpuso la exhibicin, el tribunal, de oficio, ordenar, inmediatamente, la pesquisa del caso, hasta su total esclarecimiento (aa. 263 y 264). En Hait, en caso de delito o de crimen, el prevenido puede, sin permiso previo y por una simple memoria, pedir que se le lleve ante un Tribunal de Primera Instancia que, a partir de las conclusiones del Ministerio Pblico, resuelva de inmediato, audiencia mediante, sobre las cuestiones planteadas acerca de la legalidad del arresto o detencin (a. 26.1). Si el arresto es juzgado ilegal, el juez ordenar la liberacin inmediata del detenido y esta decisin deber ser ejecutada de inmediato, no obstante apelacin... (a. 26.2). En Honduras toda persona o cualquiera en su nombre, puede interponer habeas corpus cuando se encuentre ilegalmente presa, detenida o cohibida de cualquier modo su libertad individual; tambin cuando se aplicare al detenido torturas..., coacciones o molestias innecesarias para su seguridad individual o para el orden de la prisin. No se precisar para ello formalidad alguna, y proceder en horas hbiles e inhbiles y libres de costas (a. 182). Se agrega que los magistrados intervinientes no podrn desechar la accin, lo cual no debe ser entendido de otro modo que como la obligacin de su sustanciacin, aunque
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del resultado no debe decretarse la libertad, pues ello sera inicuo cuando la detencin fuere ilegal. En Mxico el habeas corpus se encuentra incluido dentro del juicio de amparo:115 En Nicaragua la exhibicin personal est reconocida como procedente en la Constitucin, pero sometida al procedimiento que fije la ley (a. 45), a favor de todos aquellos cuya libertad, integridad fsica y seguridad, sean violados o estn en peligro de serlo (a. 189). En Panam todo individuo detenido fuera de los casos que prescriben la Constitucin o la ley, ser puesto en libertad a peticin suya o de otra persona, mediante recurso de habeas corpus, que podr ser interpuesto inmediatamente despus de la detencin y sin consideracin de la pena aplicable. El recurso se tramitar con prelacin a otros casos pendientes, mediante procedimiento sumarsimo, sin que el trmite pueda ser suspendido por razn de horas o das inhbiles (a. 23). En Paraguay toda persona ilegalmente detenida o coartada de cualquier modo en el ejercicio de su libertad individual, o un tercero en su nombre, sin necesidad de poder, tiene derecho a pedir ante juez competente, en forma verbal, por escrito o por telegrama colacionado, que se le haga comparecer para restituirle su libertad ... ; el juez podr practicar las comprobaciones del caso en el lugar en que se hallare el detenido. El procedimiento ser breve, sumario y gratuito ... (a. 78). Segn la apreciacin de justo J. Prieto, esta norma establece tanto el habeas corpus reparador, como el preventivo, porque cubre no slo la detencin de personas, sino la posibilidad de que quede coartada, de cualquier modo, la libertad.115 En Per la accin u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la accin de habeas corpus (a. 295). Recuerda Domingo Garca Belande que antes de la sancin de la nueva Constitucin peruana de 1978, el habeas corpus como nica garanta constitucional reconocida fue utilizada para proteger no slo la libertad personal, sino los dems derechos, y no slo contra actos arbitrarios sino contra normas inconstitucionales. Sostiene el distinguido jurista peruano que "el Per se incorpor al numeroso elenco de pases latinoamericanos que al ampliar el instituto lo han desnaturalizado, llegando a la conclusin de que el habeas corpus no ha funcionado en el Per, pues su vigencia
115 Vase, al respecto, Fix-Zamudio, Wctor, "La influencia angloamericana en la proteccin de los derechos humanos", Homenaje a Karl Loewenstein, Tubinga, 1971 y de l mismo, op. cit., nota 43, p. 60. 116 Op. cit., nota 9.
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ha estado afectada por una sociedad insuficientemente desarrollada que hace muy difcil su utilizacin; sostiene, tambin, que una jurisprudencia vacilante ha desestimado, en los ltimos cuarenta arios (escribe en 1979) cerca del 80% de recursos. Se ha tratado afirma Garca Belande ms de un mito de la doctrina que de una autntica realidad. Tambin seala que el instituto slo cabe utilizarlo contra todo acto judicial en la medida que el juez haya emanado orden de detencin y hayan pasado 24 horas sin que se hubiera iniciado la declaracin instructiva.117 En Uruguay, en caso de prisin indebida, el interesado o cualquier persona podr interponer ante juez competente el recurso de habeas corpus a fin de que la autoridad aprehensora explique y justifique de inmediato el motivo legal de la aprehensin, estndose a lo que decida el juez indicado (a. 17). En Venezuela el habeas corpus debe considerarse comprendido en el genrico reconocimiento de la accin de amparo.
D. El juicio o accin de amparo

El amparo, como accin jurisdiccional dirigida a proteger la generalidad de los derechos individuales, no est previsto en todos los textos constitucionales de Latinoamrica. En Argentina el silencio, en tal sentido, de su Constitucin histrica, no ha impedido su reconocimiento como garanta implcita por parte de la Corte Suprema de Justicia (fallos 239: 459, en el caso Sin); en este pas el amparo no est instaurado como en Mxico como va para el control de la constitucionalidad de la legislacin (lo prohbe, en forma expresa, la ley 16986 y lo ha ratificado la Corte en el caso Aserradero Clipper, fallos 249: 221); aunque hay fallos de la Corte en sentido contrario (fallos 267: 215, caso Duton, y 269: 393, caso Mate Larangeira), pronuncindose a favor del amparo como va de control de constitucionalidad.118 Advertimos que en Colombia, Repblica Dominicana y Uruguay, los textos constitucionales han omitido toda referencia normativa a esta garanta, situacin que tambin se presenta en Cuba y en Hait. Sin embargo, en Uruguay, aun a falta de ley expresa que introduzca la ins117 Garca Belande, Domingo, El habeas corpus en el Per, Lima, Universidad Nacional de San Marcos, 1979, pp. 76, 80 y 115. 118 En la doctrina argentina se pronuncian a favor de la declaracin de inconstitucionalidad en el trmite del amparo: Bidart Campos, Germn, Rgimen legal y jurisprudencia' del amparo, 1969; Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Ubertone, Pedro Fermn, op. cit., nota 109, pp. 190 y 191; Quiroga Lavi, Humberto, op. cit., nota 2, p. 526.
CAPTULO TRES
EL FUNCIONAMIENTO DE LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL EN LATINOAM RICA 209 D. El juicio o accin de amparo . 216 .. E. El juicio poltico .. 224 F. Los rganos de control 230 . ... G. El Ministerio Pblico . . . . H. Los defensores del pueblo y de los intereses difusos de los 232 ciudadanos 234 I. Los tribunales u rganos de control electorales . 5. El principio de estabilidad . . 236
236 A. La reforma de la Constitucin . B. La proteccin institucional frente a las situaciones de emergencia: el Estado de sitio y otros remedios de naturaleza 244 equivalente
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ha estado afectada por una sociedad insuficientemente desarrollada que hace muy difcil su utilizacin; sostiene, tambin, que una jurisprudencia vacilante ha desestimado, en los ltimos cuarenta arios (escribe en 1979) cerca del 80% de recursos. Se ha tratado afirma Garca Belande ms de un mito de la doctrina que de una autntica realidad. Tambin seala que el instituto slo cabe utilizarlo contra todo acto judicial en la medida que el juez haya emanado orden de detencin y hayan pasado 24 horas sin que se hubiera iniciado la declaracin instructiva.117 En Uruguay, en caso de prisin indebida, el interesado o cualquier persona podr interponer ante juez competente el recurso de habeas corpus a fin de que la autoridad aprehensora explique y justifique de inmediato el motivo legal de la aprehensin, estndose a lo que decida el juez indicado (a. 17). En Venezuela el habeas corpus debe considerarse comprendido en el genrico reconocimiento de la accin de amparo.
D. El juicio o accin de amparo

El amparo, como accin jurisdiccional dirigida a proteger la generalidad de los derechos individuales, no est previsto en todos los textos constitucionales de Latinoamrica. En Argentina el silencio, en tal sentido, de su Constitucin histrica, no ha impedido su reconocimiento como garanta implcita por parte de la Corte Suprema de Justicia (fallos 239: 459, en el caso Sin); en este pas el amparo no est instaurado como en Mxico como va para el control de la constitucionalidad de la legislacin (lo prohbe, en forma expresa, la ley 16986 y lo ha ratificado la Corte en el caso Aserradero Clipper, fallos 249: 221); aunque hay fallos de la Corte en sentido contrario (fallos 267: 215, caso Duton, y 269: 393, caso Mate Larangeira), pronuncindose a favor del amparo como va de control de constitucionalidad.118 Advertimos que en Colombia, Repblica Dominicana y Uruguay, los textos constitucionales han omitido toda referencia normativa a esta garanta, situacin que tambin se presenta en Cuba y en Hait. Sin embargo, en Uruguay, aun a falta de ley expresa que introduzca la ins117 Garca Belande, Domingo, El habeas corpus en el Per, Lima, Universidad Nacional de San Marcos, 1979, pp. 76, 80 y 115. 118 En la doctrina argentina se pronuncian a favor de la declaracin de inconstitucionalidad en el trmite del amparo: Bidart Campos, Germn, Rgimen legal y jurisprudencia' del amparo, 1969; Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Ubertone, Pedro Fermn, op. cit., nota 109, pp. 190 y 191; Quiroga Lavi, Humberto, op. cit., nota 2, p. 526.
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titucin, el Tribunal Contencioso Administrativo ha admitido la accin de amparo, en casos excepcionales, y ante la inexistencia de otra va ap'ra para obtener reparacin.119 En cambio, en Colombia, pas donde el control de constitucionalidad tiene amplio desarrollo a travs de un sistema que resulta tanto difuso como concentrado, el proceso de amparo no ha sido instaurado aunque existan diversas propuestas que aconsejan su implantacin.12 Como bien seala Jorge Carpizo "el amparo es una institucin de ndole procesal cuya finalidad estriba en hacer presente la idea de democracia, en hacer realidad los viejos y siempre nuevos conceptos de libertad, dignidad y justicia". 121 Bajo este exordio desarrollaremos un cuadro comparativo de la institucin: En Bolivia el recurso de amparo "se establece contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de los funcionarios o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir los derechos y garantas de la persona, reconocidos en la Constitucin y las leyes" (a. 19). Se podra sostener que esta redaccin autoriza como implcita a la injuction; sin embargo, la omisin a la cual el texto se refiere es la de los rganos de aplicacin y no la de los poderes de gobierno. Tambin se establece que el amparo se interpondr por la persona agraviada, o por otra a su nombre.., o por el Ministerio Pblico de oficio, y se tramitar en forma sumarsima; siguiendo el trmite del habeas corpus la autoridad citada prestar informacin de lo actuado en el plazo de 48 horas. La resolucin final en el amparo se pronunciar en audiencia pblica, inmediatamente de recibida la informacin denunciada, y a falta de ella, lo har sobre la base de la prueba que ofrezca el recurrente ... ; el amparo proceder si no hubiere otro medio o recurso legal para la proteccin inmediata de los derechos... elevando el juez de oficio su resolucin ante la Corte Suprema, para su revisin, en el plazo de 24 horas. En Brasil se concede el "mandamiento de seguridad" (mandamiento de seguranga) para proteger los derechos efectivos y ciertos (vale decir no los que son expectativa), no amparados por el habeas corpus o el habeas data, cuando el responsable por la ilegalidad o abuso del poder fuera autoridad pblica o representante de persona jurdica en ejercicio de atribuciones del poder pblico (a. 5.LXIX). Como podemos apreciar el amparo en Brasil no cubre las violaciones a los derechos proVescovi, Enrique, op. cit., nota 91, p. 475. Quiroga Cubillos, Hctor E., op. cit., nota 92. 121 Op. cit., nota 54, p. 272.
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ducidas por particulares. Segn Afonso da Silva, no es admisible el mandato de segurana contra actos meramente normativos.122 En Chile el amparo o "recurso de proteccin" (a. 20) est dispuesto frente a "actos u omisiones arbitrarios o ilegales" que produzcan la privacin, perturbacin o amenaza en la legitimidad de los siguientes derechos: a la vida, a la integridad fsica y psquica, a la igualdad ante la ley, a no ser juzgado por comisiones especiales, al respeto y proteccin de la vida privada y pblica, a la honra personal y de la familia, a la inviolabilidad del domicilio y de toda forma de comunicacin privada, a la libertad de conciencia, de manifestacin y culto, a la eleccin del sistema de salud que desee, a la libertad de enseanza, a la libertad de emitir opinin y de informar sin censura previa, a reunirse pacficamente, a asociarse a trabajar (elegir trabajo y contratar libremente), a la no afiliacin obligatoria, a sindicarse, a desarrollar actividad econmica, al trato no discriminatorio, al derecho de propiedad y al de autor sobre las creaciones intelectuales y artsticas. En todos estos casos el afectado podr ocurrir por s o por otro a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho ... Tambin procede el amparo para proteger el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin ... Como podemos apreciar, el amparo chileno no es integral; no cubre a las garantas procesales a favor de la libertad y seguridad individual (aunque debemos inferir que respecto a ellas procede el habeas corpus), el derecho a la educacin, el derecho a peticionar a las autoridades, la admisin a los empleos pblicos, el derecho a la seguridad social, al derecho a tributos proporcionados y justos, la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (restriccin sta que resulta inadmisible), el derecho a no ser discriminado en el trabajo; dichas restricciones afectan derechos cvicos (el de peticionar) o a prestaciones del Estado, de forma tal que en Chile no ser factible la pretensin de operatividad de las normas que las contienen. Segn opinin de Jorge Varela, el recurso de proteccin que estamos considerando tiene aspectos importantes: no protege a los derechos sociales en general, tampoco a quienes hubieren incurrido en violacin del a. 8 (actos dirigidos a propagar doctrinas totalitarias) y est restringida la jurisdiccin interviniente a la Corte de Apelaciones.123 En un sentido equivalente, es decir, que la Constitucin chilena no cubre a los derechos sociales, se manifiesta Mara Pa Silva.'" Finalmente, debemos
122 Op. 123
Cfr. su trabajo en Constitucin 80 ..., cit., nota 15, p. 16. 124 Op. cit., nota 72, p. 122.
Cit., nota 84, p. 279.
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destacar que el amparo en Chile (en el mismo sentido el habeas corpus) no procede durante los estados de excepcin: no pueden los jueces, adems, calificar los fundamentos de hecho de la medida (a. 41.3). Segn opinin de Ramrez Arrayas,125 esta limitacin no puede impedir el control de razonabilidad de lo actuado por el Ejecutivo, porque no cabe confundir la discrecionalidad de lo que se disponga durante la emergencia, con la arbitrariedad de las medidas: las restricciones a los derechos durante las emergencias slo son posibles en el marco de la finalidad que llev a establecer la emergencia. En Ecuador el amparo slo puede inferirse del potestamiento al Tribunal de Garantas Constitucionales para "conocer de las quejas que formule cualquier persona natural o jurdica por quebrantamiento de la Constitucin que atente contra los derechos y libertades garantizados por ella y, de encontrarlas fundadas, observar a la autoridad y organismo respectivo", para excitaras a velar por su cumplimiento (a. 141.1 y 3). En El Salvador "toda persona puede pedir amparo ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema, por violacin de los derechos que otorga la presente Constitucin" (a. 247). En Nicaragua las personas cuyos derechos constitucionales hayan sido violados o estn en peligro de serlo, pueden interponer el recurso de amparo (a. 45). En Guatemala el amparo est institucionalizado con el fin de proteger a las personas contra amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violacin hubiere ocurrido. No hay mbito que no sea susceptible de amparo, y proceder siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implcitos una amenaza, restriccin o violacin a los derechos que la Constitucin y las leyes garantizan (a. 265). En este sistema el amparo procede tambin contra las leyes violatorias de los derechos constitucionales y slo contra actos de autoridad. En Honduras procede el amparo a favor de toda persona agraviada (o cualquiera a su nombre) para que se la mantenga o restituya en el goce de los derechos o garantas constitucionales y para que se declare, en casos concretos, que una ley o acto de autoridad no obliga al recurrente o es inaplicable por contravenir cualesquiera de los derechos reconocidos por la Constitucin (a. 183); como podemos apreciar, el amparo es una de las vas para obtener la declaracin de inconstitucionalidad.
Vase su trabajo en Constitucin 80 ..., cit., nota 15, pp. 152 y ss.
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En Mxico, pas que se precia de ser el padre del juicio de amparo (fue introducido en la Constitucin yucateca de 1841), donde dicha institucin ha adquirido un gran desenvolvimiento y tiene en la Constitucin precisa regulacin, la accin est sometida a las siguientes bases (a. 107): 1) Se seguir siempre a instancia de parte agraviada (no de oficio); sin embargo, en el punto 10 se indican los casos en los cuales la Corte pueden intervenir de oficio. 2) La sentencia slo se ocupa de individuos particulares (no procede el amparo colectivo), amparndolos en el caso especial sobre el que versa la queja, sin declaracin general sobre la ley o acto que la motiv. 3) Los jueces podrn suplir la deficiencia de la queja (de este modo se compensa el privatismo del punto 1). 4) Los ejidos o ncleos de poblacin que de hecho o derecho guarden el estado comunal tienen derecho al amparo (modalidad, por ende, de amparo colectivo): en estos casos procede de oficio la sustanciacin de pruebas; tampoco proceder el sometimiento por inactividad procesal ni la caducidad de la instancia, salvo que fueran en su beneficio; cuando se reclamen actos que afecten los derechos colectivos del ncleo tampoco procedern el desistimiento ni el consentimiento expreso de los propios actos, salvo que fueran acordados por la Asamblea General (del ejido o comunidad). 5) Procede contra sentencias definitivas que pongan fin al juicio, sin que proceda contra ellas recurso ordinario... (esto significa que en Mxico el amparo procede contra decisiones judiciales, al contrario de lo que ocurre en la Argentina), pero siempre que la violacin hubiera sido impugnada en materia civil, es decir, que esta exigencia no quepa en la materia penal en el curso del procedimiento e invocada (mantenida) como agravio en la segunda instancia..., estos requisitos no son exigibles en los juicios sobre estado civil o que afecten al orden o estabilidad de la familia. 6) Procede contra actos en juicio (sentencias u otras resoluciones judiciales) cuya ejecucin sea de imposible reparacin, fuera de juicio o despus de concluido.., agotados los recursos que en su caso procedan; o contra actos (judiciales) que afecten a personas extraas al juicio. 7) Procede contra resoluciones administrativas, que causen agravio no reparable mediante algn recurso, juicio o medio de defensa legal; no ser necesario agotar estos recursos cuando la ley que los establezca exija mayores requisitos, para suspender el acto reclamado, que los que exige la ley sobre amparo.
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8) Procede contra leyes (en esto tambin se marca una diferencia con otros sistemas, como el argentino, por ejemplo, que prohbe la declaracin de inconstitucionalidad de una ley en el trmite del amparo: hay jurisprudencia de la Corte contra esta prohibicin) o contra actos de autoridad administrativa. 9) Se interpone ante el juez de Distrito de la jurisdiccin del lugar en que el acto reclamado se ejecute y su tramitacin se limitar al informe de la autoridad, que se sustanciar en audiencia donde se recibirn las pruebas ofrecidas por las partes y donde se oirn los alegatos, pronuncindose en la misma audiencia la sentencia. 10) Contra las sentencias de los jueces procede revisin ante la Suprema Corte de Justicia: a) Cuando se han impugnado por inconstitucionales, en la demanda de amparo, leyes federales o locales, tratados o reglamentos federales o locales, debiendo subsistir en el recurso el problema de inconstitucionalidad. b) Cuando se trate de leyes o actos federales que restrinjan la soberana de los estados; o de leyes o actos estaduales que invadan la autoridad federal. En ambos casos la Suprema Corte podr intervenir de oficio, o a pedido del tribunal colegiado de circuito o del procurador general de la Repblica, cuando las caractersticas del caso lo ameriten. En los casos no contemplados conocern en revisin los tribunales colegiados de circuito. Si estos tribunales intervienen en forma directa, ante sus decisiones slo procede recurso ante la Suprema Corte por inconstitucionalidad de una ley o por interpretacin de la Constitucin. 11) Los actos reclamados en el amparo podrn ser objeto de suspensin... segn lo determine la ley, tomndose en cuenta la naturaleza de la violacin y la dificultad de reparacin de los daos. En materia civil la suspensin exige fianza por parte del quejoso. La suspensin quedar sin efecto si la otra parte de contrafianza asegura la reposicin de las cosas al estado que guardaban si se concede el amparo, y a pagar los daos y perjuicios consiguientes. 12) En todo caso la demanda de amparo se presentar ante la autoridad responsable (lo cual significa la necesidad de agotar la va administrativa o reparatoria previa). 13) En casos de tesis contradictorias de los tribunales colegiados de circuito o de las salas de la Suprema Corte, se podr denunciar la contradiccin para que resuelvan las salas de la Corte o el Pleno, en su caso.
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14) Si concedido el amparo la autoridad responsable insistiere en el acto reclamado o tratare de eludir la sentencia, ella ser inmediatamente separada de su cargo y consignada ante el juez que corresponda. Si bien es cierto que en Mxico es a travs de la accin de amparo como se hace efectivo el control de constitucionalidad, como seala Emilio Rabasa, dicha funcin jurisdiccional no es excluyente de una simple funcin recursiva dirigida a corregir la aplicacin inexacta de la ley, en el supuesto del a. 14 de la Constitucin.126 En un sentido equivalente, para Ignacio Burgoa quien considera que el amparo no es nicamente un recurso constitucional, sino, adems, un recurso extraordinario de legalidad el principio de legalidad ha sido elevado, por los aa. 107, 14 en un sentido contray 16 a la categora de garanta constitucional; rio, inclinados a defender el carcter dominante del amparo como garanta constitucional dirigida a proteger los derechos humanos bsicos, se pronuncian Azuela, Tena Ramrez, Reyes, Carrillo Flores y Gonzlez Coso.128 En Panam toda persona contra la cual se expida o se ejecute, por cualquier servidor pblico (vale decir que la accin no est prevista contra actos de particulares), una orden de hacer o de no hacer, que viole los derechos y garantas que la Constitucin consagra, tendr derecho a que la orden sea revocada a peticin suya o de cualquier persona...; el recurso se tramitar mediante procedimiento sumario, en la competencia de los tribunales judiciales (a. 50). En Paraguay toda persona que por un acto u omisin ilegtimo, de autoridad o de particular, se crea lesionada o en peligro inminente de serlo, de modo grave, en un derecho o garanta que consagre la Constitucin o la ley, y que por la urgencia del caso no pudiera remediarse por la va ordinaria, podr recurrir ante cualquier juez de primera instancia a reclamar amparo. El procedimiento ser breve, sumario, gratuito, de accin pblica, y el juez tendr facultad para salvaguardar el derecho o garanta, o para restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida (a. 77). En Per la accin de amparo cautela los dems derechos reconocidos por la Constitucin que sean vulnerables o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona...; ella tiene el mismo trmite que el habeas corpus (a. 295). Seala Alberto Borea que este texto se manifiesta a pesar de ser escueto, sobre tres de las cinco cuestiones en que
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Cfr. la obra de Rabasa, El artculo 14 y el juicio constitucional, 1978, p. 97. 127 Cfr. Burgoa, Ignacio, Las garantas individuales, pp. 145-178. 128 Citados todos ellos por este ltimo en op. cit., nota 86, p. 56,
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habra polmica en el Per antes de la sancin constitucional del amparo: ahora est claro nos dice que el amparo procede frente a actos de particulares, frente a las amenazas de violacin a los derechos constitucionales y por omisiones de actos debidos que sean producidos, tambin, por dicha violacin. Lo que no ha resuelto la Constitucin pero s la Ley de Habeas Corpus y Amparo de 1982 es si el amparo procede por caso de violaciones a los derechos producidas por una ley inconstitucional y las originadas por resoluciones judiciales. Tambin seala Borea que los derechos sociales que irrogan nuevos gastos no tienen proteccin por el amparo, a tenor de la Ley de 1982 y por el carcter programtico que ellas poseen. Otra cuestin relevante considerada por Borea es la hiptesis de procedencia del amparo por omisin reglamentaria de una norma constitucional (no el caso de una omisin de un deber por parte de la autoridad, caso previsto), tema tradicionalmente desechado por considerar que se trata de cuestiones polticas. Borea se inclina por la posicin de Bidart Campos, que juzga procedente el amparo en tales, particularmente cuando la omisin fuere de una regulacin particular o individual (no de una regulacin general) indispensable para el goce del respectivo derecho. De hecho la pretensin encontrara lmite en la necesidad de mayores costos para el Estado. Nosotros, aun en dicho caso, consideramos procedente la accin al margen del sistema peruano y como apreciacin general mediando el reconocimiento de una situacin de necesidad para el titular del derecho.129 Finalmente, en Venezuela los tribunales ampararn a todo habitante en el goce y ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin establece...; el procedimiento ser breve y sumario, y el juez competente tendr potestad para restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida (a. 49). E. El juicio poltico Si no estuviera previsto un sistema de juicio poltico contra los gobernantes, su responsabilidad por los excesos que ellos cometieran no tendra control, y el despotismo quedara fcilmente instaurado en el sistema institucional. El juicio poltico no es un juicio de responsabilidad civil ni penal: por eso es que no estn sometidos a la exigencia de tipi129 Cfr. Borea, Alberto, op. cit., nota 81, pp. 18 y 189, y Bidart Campos, Germn, "La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisin", Anuario Juridico, VI, Mxico, 1979, p. 13.
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cidad penal las conductas que lo determinan, ni al incumplimiento de ningn convenio. Se trata de un "juicio poltico", donde se controla el desempeo de orientacin por parte del representante, quedando a discrecin del tribunal que interviene determinar cundo hubo o no el mal desempeo. Esto determina la no justiciabilidad por los tribunales de justicia de los criterios polticos que determinan la remocin; sin embargo, ello no obsta para exigir que se cumpla debidamente con el procedimiento sealado para efectuar la remocin de los enjuiciados; tampoco puede privrseles de su derecho a la defensa en juicio. En tales casos, por vicios de procedimiento o por grave afectacin del debido proceso, un tribunal de justicia debe intervenir para asegurar la supremaca del orden constitucional: no para sustituir al criterio poltico del rgano que produce la remocin. Estas consideraciones son vlidas tambin frente a una declaracin tan terminante como la que hace la Constitucin de Mxico: "lo que resuelvan ambas Cmaras del Congreso es inatacable" (a. 110). Analizaremos en detalle el procedimiento del juicio poltico: 1) Quines estn sometidos a juicio poltico? a) El presidente y el vicepresidente de la Repblica (Argentina, a. 45; Bolivia, a. 68.12: de acuerdo con la Ley de Responsabilidades; Brasil, a. 85; Colombia, a. 102.4; Costa Rica, a. 121.9; Chile, a. 48.2.a; Ecuador, a. 59.f; Repblica Dominicana, a. 67.1; El Salvador, a 236: se incluye a los presidentes designados no asumidos; Guatemala, a. 165.h; Hait, a. I86.a; Honduras, a. 205.15: tambin se incluye a los designados; Mxico, a. 110; Panam, a. 154.1; Per, a. 183; Uruguay, a. 93; Venezuela, aa. 150.8 y 215.1). b) Los ministros secretarios y/o el primer ministro (Argentina, a. 45; Bolivia, a. 107: en este pas sern juzgados de acuerdo con la Ley de Responsabilidades; Brasil, a. 51.1; Colombia, a. 102.4; Chile, a. 48.2.b; Ecuador, a. 59.f; Repblica Dominicana, a. 67.1; El Salvador, a. 236; Guatemala, a. 165.h; Hait, a. 186.b; Honduras, a. 205.15; Mxico, a. 110: incluye a los secretarios de despacho; Per, a. 183; Uruguay, a. 93; Venezuela, a. 215.2). c) Los jueces de la nacin (Argentina, a. 45; El Salvador, a. 236: los jueces de Cmara; Mxico, a. 110). d) Los integrantes de los tribunales superiores de justicia (Cortes Supremas, Tribunales Superiores): Argentina, a. 45; Bolivia, a. 62.4; Brasil, a. 52.11; Colombia, a. 102.4; Chile, a. 48.2.c; Ecuador, a. 59.f; Repblica Dominicana, a. 67.1; El Salvador, a. 236; Guatemala, a. 165.h; Hait, a. 184.1; Honduras, a. 205.15; Mxico, a. 110; Nicaragua, a. 138.10; Pana-
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m, a. 154.10; Paraguay, aa. 151.3 y 153.4; Per, a. 183; Uruguay, a. 93 y Venezuela, a. 215.2. e) Los miembros de los tribunales de garantas constitucionales o del tribunal supremo electoral o del tribunal contencioso administrativo (Ecuador, a. 59.f; El Salvador, a. 236; Guatemala, a. 165.h; Hait, a. 186.c; Honduras, a. 205.15; Nicaragua, a. 138.10; Per, a. 183; Uruguay, a. 93). f) El fiscal general de la Repblica o los miembros del Tribunal Fiscal (Bolivia, a. 66.1; Chile, a. 48.2.c; Ecuador, a. 59.f; El Salvador, a. 236; Honduras, a. 205.15; Mxico, a. 110; Nicaragua, a. 138.10; Uruguay, a. 93; Venezuela, a. 215.2). g) El procurador general de la Repblica (Mxico, a. 110; Brasil, a. 52.11; Repblica Dominicana, a. 67.1; Honduras, a. 205.15). h) Los jefes de misiones diplomticas (Bolivia, a. 68.12; Costa Rica, a. 121.9; Repblica Dominicana, a. 67.1; El Salvador, a. 236; Honduras, a. 205.15). i) Los jefes departamentales administrativos (Mxico, a. 108: tambin los jefes de entes descentralizados, pero no los empleados del Poder judicial y del Congreso). As lo pone de manifiesto Ren Gonzlez de la Vega.13 j) Los Consejeros de Estado (Colombia, a. 102.4). Los superintendentes de bancos y compaas (Ecuador, a. 59.f). El director y subdirector de probidad administrativa (Honduras, a. 205.15). Los miembros de los supremos poderes (Costa Rica, a. 121.9: debe entenderse por tales a los ministros, miembros de la Corte Suprema de Justicia y dems altos funcionarios del Estado y tambin los legisladores; Per, a. 183: en este pas, los altos funcionarios de la Repblica que fije la ley). Los generales o almirantes de las Fuerzas de Defensa (Chile, a. 48.2.d; Honduras, a. 205.15). Los intendentes o gobernadores (Chile, a. 48.2; Mxico, a. 110: slo respecto de los gobernadores y con carcter declarativo). Los miembros de los tribunales superiores de los estados federados (Mxico, a. 110: tan slo con efecto declarativo). Todo aquel funcionario pblico elegido por un periodo determinado (Repblica Dominicana, a. 23.5). El secretario general de la presidencia (Guatemala, a. 165.h).
130 "Rgimen constitucional de responsabilidad de los servidores pblicos", Nuevo derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, p. 391.
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Los fiscales del Ministerio Pblico ante la Corte de Casacin (Hait, a. 186.d). El protector del ciudadano (Hait, a. 186.e). Los legisladores (Costa Rica, a. 121.9; Repblica Dominicana, a. 67.1; El Salvador, a. 236; Honduras, a. 205; Mxico, a. 110; Panam, a. 154.2; Per, a. 183; Uruguay, a. 93; Venezuela, a. 215.2). En los dems pases los legisladores estn sometidos a la remocin de sus respectivas cmaras, como se ver oportunamente. Todo funcionario que goce de inmunidad (Nicaragua, a. 138.24: presidente y vicepresidente, ministros y viceministros, directores de entes autnomos: a. 151). 2) Cules son las causales para que proceda el juicio poltico? a) Mal desempeo (Argentina, a 45; Colombia, a. 97.2: por indignidad o por mala conducta; Costa Rica, a. 149: cuando comprometan cualquier forma de libertad, independencia poltica o integridad territorial del pas, cuando impidan las elecciones populares o la alternatividad presidencial o las funciones de la Asamblea Legislativa o del Poder Judicial, cuando se nieguen a publicar las leyes, cuando por accin u omisin se viole una ley expresa; Chile, a. 48: en caso de actos que hayan comprometido gravemente el honor o seguridad de la nacin o infringido la Constitucin o las leyes, o por notable abandono de sus deberes; Repblica Dominicana, a. 23.5: en caso de mala conducta por faltas graves; Ecuador, a. 59.f: por infracciones en el ejercicio de su cargo; Hait, a. 186: por exceso de poder o por faltas graves en el ejercicio de sus funciones; Mxico, a. 109.1: por actos u omisiones que perjudiquen el inters pblico; Panam, a. 154.1: por actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones en perjuicio del libre funcionamiento del poder pblico o violacin de la Constitucin y las leyes; Per, a. 183: por infraccin a la Constitucin; Uruguay, a. 93: por violacin a la Constitucin). Como podemos ver, en esta enumeracin se mezclan casos de frmulas absolutamente genricas, como el "mal desempeo", la "indignidad" o el "perjuicio del inters pblico", con otras que implican la exigencia de una violacin normativa o el exceso del poder. De todos modos estas causales abren una jurisdiccin eminentemente poltica donde resulta muy claro que la revisin de lo que se resuelva no podr hacerse en una instancia superior. Aun en el caso de la previsin de una violacin normativa, ella es una invocacin muy genrica difcilmente de ser controlada en cuanto a su razonabilidad.
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Segn Silva Bascun, en el caso chileno el presidente no alcanza la inmunidad para los delitos comunes ni para la responsabilidad civil."' Por su parte, Csar Quintero critica a la Constitucin de su pas (Panam) por no haber hecho extensivo el juicio poltico a todo tipo de delito comn.132 b) Delitos en el ejercicio de sus funciones (Argentina, a 45; Bolivia, aa. 62.4 y 68.12; Colombia, a. 97.2; Chile, a. 48.2.e: en el caso de los intendentes y gobernadores las causales son traicin, sedicin, malversacin de fondos pblicos y concusin; Ecuador, a. 59.f: se incluye a la traicin, cohecho o cualquier otra infraccin que afecte el honor nacional, en el caso del juicio al presidente; El Salvador, a. 236; Hait, a. 186: por delito de alta traicin o malversacin; Mxico, a. 108: por traicin a la patria o por manejo indebido de fondos; Per, a. 183). En Mxico seala Carpizo que la frmula "por traicin a la patria y delitos graves de orden comn" no se puede interpretar restrictivamente: en el supuesto de que el presidente aboliera el sistema republicano y decidiera reelegirse, o que suprimiere los otros poderes, el sistema federal o las garantas constitucionales, vale decir: en casos de graves incumplimientos de la Constitucin y agrega Carpizo que hayan causado conmocin nacional, con seguridad ser procedente la remocin presidencial por juicio poltico.'" Esta interpretacin puede hacerse extensiva a todos aquellos pases donde los supuestos de responsabilidad son muy estrictos y no se contienen en la amplia frmula argentina del "mal desempeo"; lo contrario implicara que la propia Constitucin habra colocado un cuello de botella insalvable en el sistema constitucional. En Colombia, el juicio poltico puede realizarse aun cuando el acusado hubiere cesado en el desempeo de su cargo (a. 102.4).134 c) Delitos comunes (Argentina, a. 45; Colombia, a. 97.2; El Salvador, a. 236; Mxico, a. 108; Uruguay, a. 93: en caso de delitos graves; Venezuela, a. 215.2; Costa Rica, implcito en el a. 151). d) Delitos polticos (Venezuela, a. 215.2). e) Por crmenes de responsabilidad por actos que atenten contra la existencia de la Unin, el libre ejercicio de los poderes constitucionales, el ejercicio de los derechos, la seguridad interna del pas, la prioridad
Cfr. su trabajo en Constitucin SO ..., cit., nota 15, p. 15. Cfr. su trabajo, cit., nota 14, p. 112. 133 Op. cit., nota 13, p. 209. 134 Vase, al respecto, Vidal Perdomo, Jaime, Historia de la reforma constitucional de 1968 y sus alcances jurdicos, Universidad Externado de Colombia, 1970, p. 191.
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de la administracin, la ley de presupuesto, el cumplimiento de las leyes o de las decisiones judiciales; en la medida que esos crmenes estn definidos en la ley (Brasil, a. 85). Advertimos que en Guatemala y en Honduras no estn preceptuadas en la Constitucin las causales que determinan el juicio poltico (lo mismo en Paraguay y en Nicaragua, en relacin al enjuiciamiento de magistrados), lo cual puede ser entendido como una habilitacin absoluta para la destitucin. 3) Quin determina el mrito para la procedencia del juicio poltico y con qu procedimiento? a) La Cmara de Diputados con mayora de dos tercios del cuerpo (Argentina, a. 45: esa Cmara hace de fiscal ante el Senado; dem en Bolivia, a. 62.4: slo para enjuiciar a los magistrados de la Corte Suprema y sin exigir mayora especial; Brasil, a. 86; Colombia, a. 102: no se exige los dos tercios; Chile, a. 48: por mayora absoluta y a iniciativa de al menos diez diputados; Repblica Dominicana, a. 26: -por las 3/4 partes del total de sus miembros; Hait, a. 93; Mxico, a. 110: por mayora absoluta y en juicio pblico; Paraguay, a. 152; Per, a. 184: no se exige mayora especial; Uruguay, a. 93: no se exige dicha mayora). b) La Cmara de Senadores, en el enjuiciamiento del presidente, previa declaratoria de la Corte Suprema (Venezuela, a. 150.8). c) El Congreso en pleno o la Asamblea Legislativa (Bolivia, a. 68.12; Costa Rica, a. 121.9: por los dos tercios de sus miembros; Ecuador, a. 59.f; El Salvador, a. 236: oyendo a un fiscal de su seno; Guatemala, a. 105: por el voto de los dos tercios de sus miembros; Honduras, a. 205.15; Panam, a. 154.1). d) El Tribunal Constitucional (Chile, a. 82.8: pero en el caso que el presidente haya infringido el a. 8, se debe siempre requerir el acuerdo del Senado).
4) Qu rgano hace de tribunal para resolver en el juicio poltico y con qu procedimiento? a) El Senado de la nacin (Argentina, a. 51: en juicio pblico; la declaracin de remocin precisa los dos tercios de los presentes; Bolivia, a. 66.1; Brasil, aa. 86 y 52: para los crmenes de responsabilidad; Colombia, a. 97: en juicio pblico y por dos tercios de los presentes; Chile, a. 49.1; Repblica Dominicana, a. 23.5; Mxico, a. 110: por los dos tercios de los presentes y con audiencia del acusado; Paraguay, a. 151; Per, a. 184: no exige mayora especial ni que sea en juicio pblico; Uruguay, a. 102). b) La Asamblea Legislativa (Costa Rica, a. 121.9: dicho rgano determina, en un mismo acto, el mrito del juicio y la remocin del en-
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juiciado; idem en Ecuador, a. 591; Guatemala, a. 165.h: en este pas es nico tribunal interviniente, antes de pasar las actuaciones a la justicia; Panam, a. 154). c) La Alta Corte de Justicia, quien puede elegir, entre sus miembros, una Comisin encargada de la instruccin (Hait, a. 188: por decisin de los dos tercios de sus miembros; Venezuela, a. 215.1: cuando se trata del enjuiciamiento del presidente de la Repblica; adems de la deposicin, la Corte lo juzga en la causa penal correspondiente; lo mismo ocurre con los otros enjuiciados cuando mediare delito poltico, a. 215.2). d) El Supremo Tribunal Federal o Corte Suprema de Justicia (Brasil, a. 86: para los delitos comunes; Honduras, a. 205.15). e) La Cmara de Segunda Instancia que corresponda (El Salvador, a. 236: con apelacin ante la Corte Suprema). 5) Qu efectos produce el juicio poltico? a) La destitucin del acusado y la inhabilitacin para ocupar cualquier empleo pblico, quedando el condenado sujeto a juicio ante los tribunales ordinarios (Argentina, a. 52; Brasil, a. 52, pargrafo nico: la inhabilitacin es por ocho arios; Colombia, a. 97.2; Costa Rica, aa. 121.9 y 151: los enjuiciados pasarn a disposicin de la Corte Suprema; Chile, a. 49.1: la inhabilitacin alcanza al trmino de cinco aos; los dos tercios se exigen slo para el caso de remocin del presidente; Repblica Dominicana, a. 23.5: no est contemplada la inhabilitacin; Ecuador, a. 591; El Salvador, a. 237; Hait, a. 189.1: la inhabilitacin ser entre cinco y quince aos; Mxico, a. 111; Per, implcito en el a. 184; Uruguay, aa. 102 y 103; Venezuela, a. 215.2; en Panam la destitucin est implcita en el a. 154). b) Privacin temporal o absoluta de los derechos polticos (Colombia, a. 97.2: entendernos que ello opera como sancin alternativa o conjunta). c) Decomiso y privacin de la propiedad de bienes mal habidos (Mxico, a. 109). d) Sancin econmica graduada de acuerdo con el lucro obtenido, pero que no podr exceder las tres veces de los beneficios percibidos (Mxico, a. 111). e) Aplicarles la sancin correspondiente, operando como tribunal de justicia (Bolivia, a. 66.1; El Salvador, a. 237: habida cuenta que es la Corte Suprema o la Cmara de Justicia quien sustancia el juicio; Panam, a. 154.1). f) Suspenderlos en el ejercicio de sus funciones, en el caso de que se hubiere instaurado el proceso (Brasil, a. 86.1; Colombia, a. 97.1; Costa
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Rica, a. 121.10: en el caso de enjuiciarlos por delitos comunes; Chile, a. 48; El Salvador, a. 237; Per, a. 184; Venezuela, a. 150.8: cuando se tratare del presidente de la Repblica). 6) A modo de conclusin: Los enjuiciados pueden ser juzgados aun despus de haber cesado los, funcionarios en el ejercicio de sus funciones: a) dentro del ario de haber cesado (Costa Rica, a. 150; Ecuador, a. 59.f; Mxico, a. 114), por hechos que no impliquen delitos (Costa Rica, a. 150); b) dentro de los seis meses subsiguientes a la expiracin en el cargo, en el caso del presidente, y tres meses en los restantes (Chile, a. 48.2.a y e); sin lmite en el tiempo (Colombia, a. 102.4; Per, a. 183). Si transcurre un determinado plazo de tiempo y el juicio poltico no estuviera cumplido, cesar la suspensin del presidente, sin perjuicio de la continuidad del proceso (Brasil, a. 86.2: estn previstos 180 das; Chile, a. 48: en este pas la suspensin cesa, en todos los casos, si a los treinta das el Senado no produce pronunciamiento). No procede el juicio poltico por la mera expresin de ideas (Mxico, a. 108). Los condenados por delitos que den lugar a juicio poltico no pueden ser indultados (Argentina, a 86.6; Mxico, a. 111). En Cuba no est establecido el juicio poltico, trmite que supone una sustanciacin pblica con audiencia del enjuiciado. Slo se prev la revocatoria de las designaciones de los altos funcionarios sin juicio alguno por parte de los rganos con facultad para hacer la designacin. En Nicaragua el juicio poltico no est contemplado en forma explcita: se infiere de la habilitacin general a la Asamblea Legislativa de "conocer y resolver las quejas presentadas contra los funcionarios que gozan de inmunidad"; pero no estn regulados ni las causales, el procedimiento o sus efectos. Tambin es escueto el tratamiento de la institucin en Panam, donde no estn, tampoco, especificados el procedimiento ni los efectos del juicio. Pero los casos ms graves, como ejemplos de un sistema que instaura el poder absoluto por insuficiencia de control, lo establecen Paraguay y Nicaragua, pases donde el juicio poltico slo est estipulado para los miembros de la Corte Suprema u otros tribunales superiores; en el caso de Nicaragua, el presidente y los ministros no estn sometidos al control poltico de los representantes del pueblo. Salvo Hait y Venezuela, los restantes pases han consagrado el juicio poltico de destitucin de los gobernantes a las cmaras o asambleas legislativas; no se les ha querido dar jurisdiccin poltica a las cortes de justicia; el resultado ha sido una magra utilizacin de este sistema de control en los pases latinoamericanos. El otorgamiento de
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HUMBERTO QUIROGA. LAVI
la potestad de destitucin a la Corte de Justicia implica el otro riesgo: la politizacin de dicho tribunal; tan es as, que en Venezuela se ha tenido que incluir a los delitos politicos entre las causales. Es por ello que, aun dentro del marco del presidencialismo, la inclusin de la censura parlamentaria a la gestin de los ministros, como mtodo informal y expeditivo de control poltico, genera una mayor expectativa de utilizacin expeditiva cuando las circunstancias lo aconsejen. Debemos tener en cuenta que el no funcionamiento del juicio poltico en pocas de vaco de poder y en tiempo de crisis, fue uno de los factores propiciatorios de la expansin de la prctica del golpe de Estado: el juicio poltico prctico de la realidad latinoamericana. En la Argentina la doctrina ha abierto una polmica sobre si es factible llevar adelante el juicio poltico con posterioridad a la renuncia del funcionario sujeto de la responsabilidad. Se han pronunciado a favor de dicha hiptesis Jorge R. Vanossi y Mercado Luna, fundamentando su postura en la necesidad de que los funcionarios puedan ser objeto de una inhabilitacin futura en caso de ser encontrados responsables; adems, tampoco puede dejarse en mano del propio sujeto del control institucional, parte directamente interesada en la cuestin, la posibilidad de evitar dicha sancin manejando a su discrecin el abandono del cargo. Nos parece ms que razonable esta postura que implica un acrecentamiento del postulado de control dentro del funcionamiento institucional del Estado. En un sentido contrario se manifiesta Bidart Campos, por entender que la inhabilitacin es slo un accesorio eventual de la remocin, que no puede disponerse si no ha mediado una destitucin previa.135 F. Los rganos de control El sistema de control del ejercicio del poder se integra con un conjunto de rganos que, segn como estuvieren ubicados en relacin con la estructura del Estado, pueden operar con mayor eficacia en la obtencin de sus objetivos. En tal sentido se pueden distinguir rganos internos a la estructura del Estado, que cumplen diversas funciones de contralor, dentro y fuera del Poder Ejecutivo, y rganos externos a dicha estructura, que operan o debieran operar desde la misma sociedad o en atencin de sus intereses. En tal sentido podemos distinguir los siguientes tipos de rganos de control en Amrica Latina:
135 Cfr. el trabajo de Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Mercado Luna, Ricardo, en Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. II, p. 190.
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a. rganos autnomos sin dependencia del Poder Ejecutivo, creados por el Legislativo para controlarlo, en su gestin econmica y financiera, particularmente en la aplicacin del presupuesto nacional. 1) Denominacin: Contralora General de la Repblica en: Panam, a. 275; Chile, a. 87; Ecuador, a. 113; Nicaragua, a. 154; Venezuela, a. 234; Honduras, a. 222; Colombia, a. 59 y Costa Rica, a. 183. Contralora General en Guatemala, a. 233 y Per, a. 146. Tribunal de Cuentas en Brasil, a. 71; Paraguay, a. 203; Uruguay, a. 208. Tribunal Fiscal en Ecuador, a. 99. Corte de Cuentas en El Salvador, a. 195. Corte Superior de Cuentas en Repblica Dominicana, a. 78.c y Hait, a. 200. Consejo de Estado en Colombia, a. 136. 2) Quin designa o remueve a sus miembros? a) El Congreso o Asamblea Legislativa en: Venezuela, a. 238; Uruguay, a. 208; Panam, a. 155.5; Nicaragua, a. 138.8 y 10; Honduras, aa. 223 y 224; Guatemala, a. 233: con cuatro arios de duracin; El Salvador, aa. 131.19 y 196; Ecuador, aa. 59, y 113; Costa Rica, aa. 121.12 y 183. b) El Senado en: Per, a. 146: a propuesta del presidente; Hait, a. 200: duran en su cargo diez arios y son inamovibles; Repblica Dominicana, aa. 78 y 23.5: en este pas la remocin la efecta el Congreso. c) La Cmara de Representantes: Colombia, a. 59: duran cuatro arios en sus funciones. d) El presidente de la Repblica con acuerdo del Senado en: Chile, a. 87: en este pas la remocin se efecta por juicio poltico (a. 48.2.a); Paraguay, implcito en a. 180.8: pero la remocin es por juicio poltico. e) Removidos por la Corte Suprema en: Panam, a. 275; Colombia, a. 151.2. f) Sus miembros son elegidos en forma mixta: dos tercios por el Congreso y uno por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado (Brasil, a. 73). Estos tribunales o cortes de cuentas actan corno rganos autnomos que asisten a las Asambleas Legislativas en la potestad de contralor que se reservan en definitiva. Dicha asistencia se traduce en informes peridicos que deben elevar al Legislativo (Brasil, a. 71.XI.4; Nicaragua, a. 156; Panam, a. 275; Venezuela, a. 236; Honduras, a. 222; Costa Rica, a. 183; Per, a. 146; Uruguay, a. 210; El Salvador, a. 195; Hait, a. 200. En la Repblica Dominicana se le asigna a dicho rgano un carcter exclusivamente tcnico (a. 78). 3) Son atribuciones de estos cuerpos:
a) Apreciar o llevar las cuentas rendidas anualmente por el presidente de la Repblica o por la administracin del Estado (Brasil, a.
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71.1; Panam, a. 276; Honduras, a. 222; Costa Rica, a. 184; Paraguay, a. 203; Chile, a. 87: no se dar curso a los gastos que excedan los lmites constitucionales: a. 88; Uruguay, a. 211: en forma preventiva). b) Ejercern el control de legalidad de los actos administrativos (Chile, a. 87). e) Evaluar o fiscalizar las cuentas rendidas por la administracin de bienes o valores pblicos ... (Brasil, a. 71.11; Panam, a. 276; Nicaragua, a. 155; Venezuela, a. 234; Honduras, a. 222: est previsto el control a posteriori; Colombia, a. 60; Costa Rica, a. 184; Per, a. 146; Uruguay, a. 211; El Salvador, a. 195; Repblica Dominicana, a. 79; Chile, a. 87). d) Apreciar la legalidad de las designaciones de personal (Brasil, a. 71.111). e) Realizar auditoras o investigaciones en las unidades administrativas de los tres poderes ... (Brasil, a. 71.1V; Panam, a. 276; Hait, a. 200.4). f) Fiscalizar las cuentas nacionales de empresas supranacionales (Brasil, a. 71.V). g) Aplicar penalidades sealadas en la ley en caso de irregularidades (Brasil, a. 71.VIII). h) Las decisiones del Tribunal, de las cuales resulten imputaciones de deudas o multas, tendrn eficacia de ttulo ejecutivo (Brasil, a. 71. XI.3). i) Recabar o prestar informaciones sobre la gestin fiscal de las dependencias pblicas (Panam, a. 276; Brasil, a. 71.V11; Colombia, a. 60; Uruguay, a. 211; Ecuador, a. 108; El Salvador, aa. 195 y 199; Hait, a. 204; Repblica Dominicana, a. 79). i) Establecer y promover las medidas necesarias para que se hagan efectivos los crditos a favor de las entidades pblicas (Panam, a. 276; El Salvador, a. 195). k) Representar los decretos con fuerza de ley que excedan la Constitucin o la ley delegatoria (Chile, a. 88): segn la doctrina, esto implica la potestad de declarar la inconstitucionalidad de dichos decretos.i. 1) Demandar la declaratoria de inconstitucionalidad de la legislacin (Panam, a. 276). m) Fiscalizar al banco central y dems bancos en los trminos de la ley (Honduras, aa. 224 y 225).
1" Vase Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., nota 43, p. 30 y Silva Cimma, Enrique, "La Contralora General de la Repblica chilena", Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et a l'trangere, Pars, 1961, p. 286.
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n) Llevar el libro de la deuda pblica del Estado (Colombia, a. 60; El Salvador, a. 195). Prescribir los mtodos de contabilidad de la administracin nacional (Colombia, a. 60; Uruguay, a. 211). o) Aprobar los presupuestos municipales o de las entidades autnomas y fiscalizar su gestin (Costa Rica, a. 184; El Salvador, a. 195; Chile, a. 87). p) Ejercer superintendencia sobre los controles contables de las entidades autnomas (Uruguay, a. 211). q) Vigilar la recaudacin, custodia y erogacin de los fondos pblicos (El Salvador, a. 195); llevar la contabilidad general de la nacin (Chile, a. 87; Ecuador, a. 113; a travs de la Contralora General). r) Vigilar la liquidacin de impuestos (El Salvador, a. 195). s) Conocer de los juicios a que den lugar las cuentas pblicas (El Salvador, a. 195). t) Ejercer la jurisdiccin financiera y administrativa a la cual es llevado el Estado (Hait, a. 200). u) Ser consultado en la elaboracin del presupuesto y sobre toda otra cuestin relativa a la legislacin financiera (Hait, a. 200.4). La verdadera trascendencia de estos organismos de control se manifiesta en la efectiva posibilidad de que ellos impidan, con un carcter preventivo, si fuera posible, la malversacin de los caudales pblicos y la violacin de la ley. Es por ello que no resulta conveniente una limitacin a los efectos de dicho control, tal como lo establece El Salvador cuando hace prevalecer la posicin de la Corte de Cuentas cuando la trasgresin de la administracin consista en disponer gastos no existiendo fondos presupuestarios suficientes, y no frente a toda violacin de la ley, permitindose que el Ejecutivo ratifique dicha ilegalidad (El Salvador, a. 197). En el mismo vicio cae Chile (a. 88) cuando el gobierno en acuerdo pleno pueda llevar adelante los actos objetados por la Contralora, salvo que fueran inconstitucionales o se tratare de decretos con fuerza de ley (en dicho caso dirime la cuestin el Tribunal Constitucional); esto significa que la ilegalidad no inconstitucional queda a discrecin del gobierno chileno, con afectacin de la supremaca que debe tener la ley sobre los actos de aqul. Adems, en Chile la ley puede establecer cules decretos y resoluciones pueden ser materia de control y cules no (a. 88), con lo cual, en este ltimo caso, se le puede estar otorgando al Ejecutivo un poder omnmodo y altamente peligroso.137 Tambin se ha criticado que a tra137
Cumplido, Francisco, op. cit., nota 18, p. 9.
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vs de este expediente la ley pueda dejar sin control de la Contralora a las entidades autnomas.138 En Argentina y en Mxico el control de la cuenta de inversin del presupuesto, la revisin de la cuenta pblica y la vigilancia del desempeo de la Contadura Mayor se encuentra a cargo del Congreso (Argentina, a. 67.7; dem en Mxico, a. 74), no estando dispuestos en sus Constituciones la organizacin y funcionamiento de un Tribunal de Cuentas o de una Contralora General, como rgano autnomo al servicio de la potestad de contralor del Congreso. En la Argentina la aprobacin de la cuenta de inversin del presupuesto se viene realizando con notable atraso en arios por parte del Congreso (en ello ha influido la larga presencia de los gobiernos de facto) con lo cual su funcin como controlador de la gestin econmica del Estado ha quedado relativizada. En Honduras existe la Direccin de Probidad Administrativa como asistente del Legislativo, encargada de determinar el enriquecimiento ilcito de los funcionarios pblicos (aa. 232 y 233). b. rganos dependientes del Poder Ejecutivo o de los otros poderes del Estado, que funcionan como un contralor interno en la gestin contable financiera de la administracin. En tal situacin se encuentra la Contralora General de la Repblica en Bolivia (a. 154), que est bajo dependencia directa del presidente de la Repblica: el contralor es nombrado por aqul de una terna propuesta por el Senado y el cuerpo controla a las entidades autnomas (a. 155). En Colombia acta el Consejo de Estado (a. 136), cuyos miembros son designados por cooptacin del propio cuerpo (la Constitucin no precisa quin los designa por primera vez, de forma que ser el presidente, a tenor del a. 120.4) y duran mientras mantengan buena conducta. Se trata de un cuerpo de carcter. consultivo adems prepara proyectos de cdigos y legislacin, cuya intervencin es necesaria durante el Estado de sitio y dems emergencias constitucionales, as como durante el receso de las Cmaras respecto de los gastos imprescindibles, por lo cual resulta obligatorio su dictamen slo en este ltimo caso (a. 14). El Consejo cumple tambin la funcin de tribunal supremo en lo contencioso administrativo (a. 141.3): en este caso sus resoluciones tienen carcter vinculante en relacin con la administracin pblica.
138 Cfr. el trabajo de Aylwin Azocar, Arturo, en Constitucin SO 15, pp. 27 y 28. , cit., nota
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En Brasil est prescrita la instalacin de rganos de control internos en los tres poderes del Estado, con el objeto de vigilar el cumplimiento de los planes de gobierno, comprobar la legalidad de su aplicacin, as como la eficacia de la gestin pblica, y controlar las operaciones de crdito y patrimoniales del Estado; esos rganos deben colaborar con los rganos de control externo y dar cuenta de las irregularidades del Tribunal de Cuentas (a. 74). En Cuba la Fiscala General de la Repblica ejerce el control econmico-financiero del Estado, pero bajo la estricta subordinacin del Consejo de Estado y de la Asamblea Nacional del Poder Popular (a. 131). La Tesorera Nacional en Costa Rica, que autoriza todos los pagos a nombre del Estado (a. 185) y las Superintendencias de Bancos y de Compaas, en el Ecuador (aa. 114 y 115), si bien estn calificadas como entes autnomos o independientes, son nombrados y removidos por el gobierno en el caso de Costa Rica o de acuerdo con el procedimiento que fije la ley (en el caso de Ecuador), circunstancias, ambas, que le otorgan a dichos cuerpos una tonalidad que permite calificarlos como entes de control interno. En Mxico la Contadura Mayor de Hacienda del Estado no est determinada como rgano de contralora autnomo y externo respecto de la administracin, por lo que est a cargo de la ley la tarea de organizarla (a. 74). c. rganos de control autnomos encargados de supervisar la legalidad de la gestin administrativa, operando, en definitiva, como tribunal en lo contencioso administrativo. 1) Es el caso de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de Colombia, (a. 137). 2) En Hait la Corte Superior de Cuentas lo es, adems, en lo contencioso administrativo (a. 200), y en Chile, la Contralora General ejerce el control de legalidad de los actos de la administracin (a. 87); lo mismo ocurre en Paraguay (a. 203). 3) En Uruguay el Tribunal Contencioso Administrativo es un rgano creado e integrado por la Asamblea General (a. 85.2 y 18), de naturaleza autnoma respecto de los otros poderes del Estado; que est habilitado para solicitar la declaracin de inconstitucionalidad (a. 258) y para declarar nulos los actos administrativos, tambin por vicios de inconstitucionalidad.139
139 Cfr. Vescovi, Enrique, op. cit. cuaderno 6, p. 425; Cros Espiell, Hctor, "La Constitucin y su defensa en Uruguay", La Constitucin y su defensa, cit., nota 43, p. 630.
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G. El Ministerio Pblico El Ministerio Pblico como rgano de control representativo de la sociedad y ajeno al aparato del Estado, no tiene una regulacin uniforme en las Constituciones del continente. Las nicas constituciones que le asignan claramente al Ministerio Pblico la representacin de la sociedad son las de Brasil (a. 127) y Per (a. 250). En este ltimo pas dicho Ministerio acta como "defensor del pueblo" ante la administracin (a. 250.4), pero, no obstante que se afirma su independencia, la Constitucin no fija un procedimiento de eleccin y remocin de sus integrantes que impida el control del Ejecutivo sobre dichas determinaciones. Brasil le otorga al Ministerio Pblico la defensa del ordenamiento jurdico, del rgimen democrtico y de los intereses sociales e individuales indisponibles, encomendndole, adems de la promocin de la accin pblica penal, la civil, para la proteccin del patrimonio pblico y social, del medio ambiente y de otros intereses difusos y colectivos, la promocin de la accin de inconstitucionalidad, la defensa judicial de los indgenas, la promocin de investigaciones policiales y el ejercicio de un control externo sobre la actividad de la polica. En Brasil la intervencin del Ministerio Pblico no excluye la accin pblica de terceros habilitada por la Constitucin y la ley (a. 129.IX.1); en un sentido equivalente Paraguay (a. 215) y Venezuela (a. 220). En cambio, en el resto de los pases la idea predominante es hacer operativo al Ministerio Pblico como defensor de los intereses del Estado (en algunos casos en forma conjunta con los intereses de la sociedad), a partir de velar por el cumplimiento de la ley, particularmente instando la accin penal. Le asignan al Ministerio Pblico la doble representacin del Estado y de la sociedad: Bolivia, a. 129 y El Salvador, a. 193. Le reconoce la defensa de los intereses de la nacin: Colombia, a. 143. Le otorgan la representacin judicial del Estado: Ecuador, a. 110; Guatemala, a. 251; Honduras, a. 228; Panam, a. 217 y Paraguay, a. 214. En Venezuela se encuentran bien diferenciados el Ministerio Pblico a cuyo frente se encuentra el fiscal general de la Repblica de la Procuradura General, a cargo del procurador general (a. 200). El primero, al tener como obligacin principal velar por el respeto de los derechos y garantas constitucionales, viene a ser al decir de La Ro-
che un representante de la conducta pblica y de la sociedad, en tanto que el segundo representa patrimonialmente al Estado.14
I" Vase La Roche, Humberto, op. cit., nota 90, pp. 221 y ss.
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Los miembros del Ministerio Pblico son designados: a) Por el presidente de la Repblica o del gobierno, a propuesta en
terna del Senado (Bolivia, a. 129; Colombia, a. 144: en el caso de los

fiscales superiores, de una lista presentada por el procurador). b) Por el presidente con acuerdo del Senado (Paraguay, a. 211; Uruguay, a. 168.13); dentro de los integrantes de la carrera especial, en el caso del procurador general, y sin acuerdo en los restantes casos (Brasil, aa. 128.1 y 3). c) Por el presidente con acuerdo de la Legislatura (Panam, a. 216: en el caso del procurador). d) Por el presidente sin acuerdo del Senado (Guatemala, a. 252: en el caso del Procurador; idem en Mxico, a. 80.11; en Paraguay, a. 211). e) Por el Congreso (Colombia, a. 144: en el caso del procurador, mediando terna del presidente; idem en El Salvador, a. 131.19; Venezuela, a. 219: en sesin conjunta). f) Por el procurador (Colombia, a. 144: en el caso de los fiscales inferiores, de listas presentadas por los fiscales superiores; idem en Panam, a. 221). En general las atribuciones reconocidas al Ministerio Pblico son: 1) Promover la ejecucin de las leyes, sentencias y disposiciones administrativas (Colombia, a. 143; Guatemala, a. 251; Panam, a. 217; Venezuela, a. 220.4). 2) Vigilar la conducta de los empleados pblicos (Colombia, a. 143; El Salvador, a. 193.4; Panam, a. 217; Venezuela, a. 220.5). 3) Hacer efectiva la responsabilidad de dichos funcionarios (Paraguay, a. 214; Venezuela, a. 220.5); eso implica, en Paraguay, la nica posibilidad de hacer efectiva esa responsabilidad declarada en el a. 41, toda vez que en ese pas no est instituido el juicio politico.141 4) Ejercer la accin penal (Colombia, a. 143; El Salvador, a. 193.3; Honduras, a. 230; Mxico, a. 21; Panam, a. 217; Paraguay, a. 214; Per, a. 250.5; Venezuela, a. 220.3). 5) Promciver acciones de la defensa de la legalidad y de los derechos humanos (El Salvador, a. 193.2); Per, a. 250.1; velar por el respeto de los derechos y garantas constitucionales (Paraguay, a. 214; Venezuela, a. 220.1). 6) Velar por la independencia de los jueces y la recta administracin de justicia (Per, a. 250.2; Venezuela, a. 220.2). 7) Defender los intereses fiscales y representar al Estado (El Salvador, a. 193.5; Paraguay, a. 214).
141
Prieto, Justo J., op. cit., nota 9.
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8) Salvaguardar los derechos electorales de los ciudadanos, en el caso del fiscal electoral de Panam (a. 138.1: en este caso es nombrado por el Ejecutivo con aprobacin del Legislativo, y dura diez arios -en sus funciones). 9) Velar por la defensa de la familia y de los menores y de personas de escasos recursos (El Salvador, a. 194). 10) Promover acciones civiles (Honduras, a. 230). 11) Tener a su cargo la polica judicial (Mxico, a. 21). 12) Servir de consejeros jurdicos a los funcionarios administrativos (Panam, a. 217). 13) Ejercer ante la justicia acciones en defensa de los intereses pblicos (Per, a. 250.1). Los miembros del Ministerio Pblico son removidos: Por juicio penal ante la Corte Suprema (Bolivia, aa. 127.7 y 130; Paraguay, a. 212). Por juicio poltico promovido por el presidente ante el Senado Federal (Brasil, a. 128.2: en el caso del procurador general). Por juicio poltico ante el Poder Legislativo (Brasil, a. 128.4: en el caso de los miembros inferiores; Honduras, a. 205.15: respecto del procurador). Por el presidente de la Repblica (Guatemala, a. 252: en el caso del procurador; idem en Mxico, a. 89.11). H. Los defensores del pueblo y de los intereses difusos de los ciudadanos Con la burocratizacin de la funcin del Ministerio Pblico, que lo alej de su papel natural de defensor y promotor de la defensa de los intereses sociales y de los derechos de los habitantes, ha comenzado a perfilarse en Amrica Latina la institucin del "defensor del pueblo" o algunas de sus variables. En rigor, este nuevo rgano de control, de origen nrdico-europeo donde se le conoce con el nombre de ombudsman, cumple la misin de atender los intereses de cada uno de los ciudadanos (no sus derechos, en tanto ellos hayan sido concretamente desconocidos: tarea sta ms especfica del Ministerio Pblico), sino que la administracin pblica preste los servicios a su cargo sin preferencias, respetando la ley, con eficiencia. Este trascendente papel de movilizador social de la justicia, del reparto servicial, es cumplido por "el defensor", como un verdadero operador de la informacin pblica: no tanto en el mbito
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jurisdiccional, sino en el seno de la propia administracin y como intermediario del Congreso o Asamblea Legislativa con el pueblo. Si al Ministerio Pblico le cabe, o le debiera corresponder, en su mejor perfil, a la manera de la moderna Constitucin del Brasil o de la del Per, el papel de defensor de los derechos de la sociedad ante los rganos jurisdiccionales, al "defensor del pueblo" le corresponde la plena vigencia de la satisfaccin de los intereses pblicos, en cabeza de cada ciudadano. Ambos, Ministerio Pblico y defensor del pueblo, deben equilibrar la concentracin del poder en las estructuras organizacionales pblicas, generando ms poder a favor de la sociedad, en forma directa, y sin mediacin de representantes. La divisin de los poderes pblicos est muy lejos de ser tripartita: ella es multipartita. A los poderes clsicamente instalados en la estructura del Estado debe agregarse el poder social, a partir, precisamente, de los medios de prensa, de las asociaciones representativas de intereses sectoriales, del Ministerio Pblico, de los defensores del pueblo. En las Constituciones latinoamericanas slo se habla de "defensor del pueblo", como en la de Per, a. 250.4; otras le otorgan dicha tarea al Ministerio Pblico. De acuerdo con el texto de su Constitucin, dicho Ministerio cumple las funciones del "defensor" en la del Brasil, en razn de la amplia proteccin que all se le dispensa a los intereses sociales e indisponibles (a. 127) y a la tutela jurisdiccional, en general, de los intereses difusos o colectivos (a. 129.111). En Hait est creada la Oficina de Proteccin del Ciudadano, con el objeto de proteger a todos los individuos contra toda forma de abuso de la administracin pblica. A su titular lo designan, por concurso, los presidentes de la Repblica, del Senado y de diputados. Dura siete arios en sus funciones y no es reelegible (a. 207). En Guatemala el Congreso designa dos controladores: a) La Comisin de Derechos Humanos, formada por un diputado por cada partido poltico, cuyas funciones se las da la ley, pero que, de todos modos, le cabe proponerle al Congreso la designacin de: b) El procurador de los derechos humanos, que tendr por misin supervisar a la administracin, para evitar comportamientos lesivos de los intereses y derechos de las personas. Le cabe, tambin, sugerir la modificacin de comportamientos administrativos y censurar pblicamente la violacin de los derechos constitucionales, pudiendo promover las acciones judiciales administrativas que correspondieran (Guatemala, aa. 273, 274 y 275).
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I. Los tribunales u rganos de control electorales El control del desempeo electoral de la ciudadana le ha sido confiado, en los pases del continente, a los siguientes tipos de rganos: a. Tribunales electorales de carcter judicial (Bolivia, a. 225: se trata de juzgados electorales; Brasil, a. 118: se trata del Tribunal Superior Electoral e inferiores; Costa Rica, a. 99: se trata del Tribunal Superior de Elecciones; Chile, a. 84: el Tribunal Calificador de Elecciones; Ecuador, a. 109: se trata del Tribunal Supremo Electoral; Honduras, a. 51: se trdata del Tribunal Nacional de Elecciones; Panam, a. 136: se trata del Tribunal Electoral; Per, a. 286: se trata del Jurado Nacional de Elecciones; Nicaragua, a. 170 y Uruguay, a. 324). Estos tribunales (incluidos los no judiciales) son designados por variados procedimientos: 1) Por el Poder Legislativo: en El Salvador, a. 208: a propuesta de los partidos; en Ecuador, a. 109: a propuesta del Ejecutivo y de la Corte de Justicia, pero a tres de dichos miembros los designa el presidente en forma directa; en Nicaragua, a. 170: a propuesta del presidente de la Repblica; en Uruguay, a. 324: donde se debe, en el caso de cuatro de los miembros, tomar en cuenta la representacin por lemas de los partidos politicos. 2) Por los tribunales de justicia: en Costa Rica (a. 99). 3) En forma conjunta: con intervencin de cada partido poltico y de la Corte de Justicia (Honduras, a. 52); con intervencin de los tres poderes (Hait, a. 192); con intervencin de la Corte de Justicia y por sorteo entre los miembros de las Cmaras legislativas (Chile, a. 84); utilizando la eleccin secreta, hacindose la eleccin entre los miembros de la Corte de Justicia y del Poder Ejecutivo (Brasil, a. 119); con injerencia de los tres poderes (Panam, a. 136); con participacin de la Corte de Justicia, de los colegios de abogados, de las facultades de derecho y por sorteo entre ciudadanos propuestos por los jurados regionales (Per, a. 287). En el caso de Panam observa Csar Quintero que, en virtud de que tanto el Legislativo como la Corte Suprema harn lo que diga el Ejecutivo, dichos Tribunales estn politizados y han dado mal resultado.112 b. rganos administrativos: en Bolivia la Corte Nacional Electoral y Departamental, los notarios electorales (a. 225); en Honduras, el Registro Nacional de las Personas, encargado del censo electoral (a. 53).
142
Op. cit., nota 14, p. 106.
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c. rganos consultivos elegidos por el Legislativo: Consejo Central de Elecciones (El Salvador, a. 208: encargado de la fiscalizacin de las elecciones); elegido por los tres poderes: Consejo Electoral Permanente (Hait, a. 191: con equivalentes funciones de fiscalizacin). En Paraguay no est definida la naturaleza de los organismos electorales, aunque la Constitucin les reconoce a sus miembros inmunidades
e incompatibilidades para asegurarles total independencia e imparcialidad: adems su integracin debe hacerse sobre la base de la representacin proporcional, quedando a cargo de la ley establecer cul ser la autoridad competente para recurrir de sus resoluciones (a. 115). En Brasil los jueces electorales duran dos arios en sus funciones, pero nunca ms de dos bienios (a. 121.2). En Costa Rica permanecen en l seis aos (a. 101). En Chile el periodo es de cuatro arios (a. 84). En Ecuador el lapso es de dos arios (a. 109). En Hait estn en el cargo nueve arios no renovables (a. 194). En Nicaragua la etapa es de seis arios (a. 172). Fuera de sus funciones jurisdiccionales a estos Tribunales les cabe: a) Convocar a elecciones populares (Costa Rica, a. 102). b) Nombrar miembros de juntas electorales (Costa Rica, a. 102). c) Interpretar las normas que le corresponde aplicar (Costa Rica, a. 102; Nicaragua, a. 173.4; Panam, a. 136). d) Investigar denuncias sobre parcialidades polticas de los servidores del Estado (Costa Rica, a. 102; Nicaragua, a. 173.7). e) Garantizar la regularidad del acto eleccionario (Costa Rica, a. 102; Ecuador, a. 109; Nicaragua, a. 173.6; Per, aa. 286 y 287; Panam,
a. 136).
f) Efectuar los escrutinios (Costa Rica, a. 102; Nicaragua, a. 173.8; Per, a. 286). g) Calificar las elecciones de carcter gremial o de los grupos intermedios (Chile, a. 85). h) Reglamentar la ley electoral (Panam, a. 137.3). i) Ejercer funciones de registro electoral (Panam, a. 137.1 y 6). t) Declarar la nulidad de las elecciones (Per, aa. 290 y 292; Uruguay, a. 327). k) Ejercer la superintendencia de los rganos electorales (Uruguay, a. 322). Comentando el funcionamiento del Tribunal Superior de Elecciones de Costa Rica, Ortiz y Ortiz sostiene que la Constitucin lo ha erigido como un verdadero poder del Estado, en razn de que en l se concen-
tran todas las potestades conducentes a la direccin y administracin del proceso electoral, y que en l est definido como un poder indepen-
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diente de los restantes poderes (a. 9). De este modo, el distinguido jurista centroamericano viene a postular una interpretacin cuatripartita de la organizacin del poder estatal; esta apreciacin la corrobora por haber sido suprimido dentro de las facultades de la oficina de Presupuesto la de rechazar las partidas que proponga el Tribunal (a. 177).1" 5. El principio de estabilidad Sin equilibrio dinmico dentro de los lmites del sistema poltico, provedos por el programa constitucional, ste pierde su fiel y el sistema se desestabiliza. Es por ello que todas las Constituciones establecen mecanismos que regulan e impiden la crisis, a favor de asegurar el mantenimiento del equilibrio del sistema y de su transformacin de acuerdo con reglas. El principio de estabilidad constitucional se ve asegurado: si el mecanismo de reforma de la Constitucin es lo suficientemente rgido para evitar su mutacin permanente, pero no tanto que facilite su aniquilamiento, a favor del nominalismo constitucional; si las emergencias polticas y econmicas encuentran solucin con la instauracin de regmenes transitorios y no permanentes; si son sometidas a control y no se facilita la instauracin del despotismo; si se establecen frente a episodios reales y no ficticios; si se respeta efectivamente el orden de las competencias del Estado; es decir, que tampoco en tal caso las intervenciones federales o en las autonomas municipales o regionales, deben exceder las puntuales previsiones de las Constituciones para situaciones de desgobierno. Analizaremos las variables que aseguran el mantenimiento de la estabilidad constitucional en el sistema institucional latinoamericano. A. La reforma de la Constitucin Es un lugar comn en la doctrina sociopoltica latinoamericana que sus Constituciones no han reflejado la realidad de cada uno de los pases, sino que han preferido adoptar modelos ajenos a sus necesidades y/o posibilidades. El ecuatoriano Camilo Mena sostiene que la "causa fundamental para la inestabilidad politica del Ecuador (17 Constituciones desde 1830) obedece a que sus textos, copiados del exterior, no respondieron a la realidad socioeconmica del pas".144 Nosotros pensamos
Op. cit., nota 23, p. 269. Cfr. "Evolucin de la organizacin poltico-constitucional en Amrica Latina (1950-1975); situacin del Ecuador", Evolucin de la organizacin , ct., noti143 144
23, vol. II, p. 223.
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que dichas apreciaciones son verdaderas slo a medias: Mxico, con ms de doscientas reformas constitucionales registradas en su historia poltica, ha mostrado un pragmatismo "realista" que le ha permitido consolidar su sistema institucional, a costa de un verdadero pluralismo poltico; en este caso el realismo tampoco ha sido el factor suficiente para la correccin de los desequilibrios; no podernos abandonar la idea de que es a partir de modelos equilibradores como se podr revertir dicho estado de cosas: dichos modelos debern ser propios pero alimentados con las mejores propuestas y por las experiencias de otros mundos. Los sistemas polticos institucionales, si se cierran, tambin construyen el camino para su muerte. En todos los pases el sistema de reforma es rgido no se reforma la ley fundamental con el mismo procedimiento que las leyes ordinarias, sino de una forma ms agravada, varan, solamente, las modalidades e intensidad de dicha rigidez. El estudio comparativo nos indica lo siguiente: a. La iniciativa o poder preconstituyente lo ejerce: 1) El Congreso o Asamblea Legislativa (Argentina, a. 30; Bolivia, a. 230; Costa Rica, a. 196: para la reforma total; El Salvador, a. 248; Repblica Dominicana, a. 118; Hait, a. 282.1; Honduras a. 373; Nicaragua, a. 191: para la reforma total; Panam, a. 308; Paraguay, a. 220; Uruguay, a. 331; Venezuela, aa. 245 y 246: se requiere una cuarta parte de los miembros de cada Cmara si la reforma es parcial y una tercera si es total). a) Se dispone a tal efecto la necesidad de la reforma: vale decir indicndose qu puntos o materias corresponde que sean reformados (Argentina, a. 30; Bolivia, a. 230; Repblica Dominicana, a. 117; Guatemala, a. 277; Honduras, a. 373; Nicaragua, a. 192; Paraguay, a. 220). b) A cuyo efecto se precisa el voto de una mayora calificada del Congreso o Asamblea (exigen dos tercios: Argentina, a. 30; Bolivia, a. 230; Costa Rica, a. 196; Guatemala, a. 278; Hait, a. 282.1; Honduras, a. 373; Paraguay, a. 220; Nicaragua, a. 194; Venezuela, a. 246; exigen dos quintos: Uruguay, a. 331; exigen tres quintos: Chile, a. 116: salvo que la reforma recaiga sobre los cap. I, III, VII, X, XI o XIV, en cuyo caso bastan los dos tercios, a. 116.2). c) Se utiliza el procedimiento legislativo ordinario (Argentina, segn la prctica constituyente; Bolivia, a. 230; Costa Rica, a. 196; Chile, a. 116: por el trmite de urgencia; Repblica Dominicana, a. 117; Nicaragua, a. 192: pero la iniciativa deber ser aprobada en dos legislaturas). d) La declaracin de la necesidad de la reforma la llevar a cabo la reunin de ambas Cmaras y el Consejo de Estado (Paraguay, a. 220).
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HUMBERTO QULROCA LAVIE
2) La iniciativa la puede ejercer cualquiera de las Cmaras (Bolivia, a. 230; Brasil, a. 60.1: se exige al menos un tercio de los miembros; Repblica Dominicana, a. 116: tambin se exige un tercio; Paraguay, a. 221; Venezuela, a. 245: se exige una cuarta parte de los miembros). 3) La iniciativa tambin la ejerce el presidente de la Repblica (Brasil, a. 60.11; Chile, a. 116: salvo los tributos; Repblica Dominicana, a. 116; Ecuador, a. 143; Guatemala, a. 277: reunido en Consejo de Ministros; Nicaragua, a. 191: en caso de reforma parcial; Paraguay, a. 221; Per, a. 306: con aprobacin del Consejo de Ministros; Uruguay, a. 331). 4) Idem las Asambleas Legislativas de los estados de la Federacin (Brasil, a. 60.111: ms de la mitad de ellos por la mayora relativa de sus miembros; Venezuela, a. 245: una cuarta parte de ellas, en el caso de las reformas parciales, o la mayora absoluta si se tratare de la reforma total). 5) Idem el gabinete (Panam, a. 308). 6) Idem por un nmero de diputados (Costa Rica, a. 195: en las reformas parciales se precisa al menos diez miembros y tres lecturas; El Salvador, a. 248: se requiere un nmero no menor de diez diputados; Guatemala, a. 277: se requiere, al menos, diez diputados). 7) 'dem por cualquier legislador (Chile, a. 116: salvo el caso de los tributos; Ecuador, a. 143; Per, a. 306; Uruguay, a. 331). 8) Idem por la Corte Suprema (Ecuador, a. 143; Guatemala, a. 277; Panam, a. 308; Per, a. 306: pero slo en materia judicial). 9) Idem por iniciativa popular (Ecuador, a. 143; Guatemala, a. 277: al menos por 5,000 ciudadanos; Per, a. 306: al menos por 50,000 ciudadanos; Uruguay, a. 331: al menos el 10% del padrn). La iniciativa no puede ser vetada por el Ejecutivo (Bolivia, a. 230; Costa Rica, a. 196; Repblica Dominicana, a. 117; Nicaragua, a. 194; Paraguay, a. 220; Per, a. 306). Chile prev en forma expresa el veto del presidente a la iniciativa de reforma, pero el Congreso puede insistir con dos terceras partes de los votos de cada Cmara, si las observaciones son totales, con mayora de tres quintas o dos terceras partes de los miembros de cada Cmara si se hicieren observaciones parciales (a. 117). Ecuador prescribe dictamen total o parcialmente desfavorable del presidente, lo cual equivale a un veto (a. 143).
b. Lleva
a cabo la reforma:
efecto (Argentina, a. 30; Costa Rica, a. 196: para el caso de reforma total; Guatemala, a. 277: para reformar el procedimiento o los derechos humanos; Nicaragua, a. 193: para la reforma total; Uruguay, a. 331: por
1) Una convencin o asamblea constituyente especialmente elegida al
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proyectos presentados por un legislador o el presidente y aprobados por la Asamblea General). La convencin se debe reunir dentro del ao de promulgada la iniciativa (Uruguay, a. 331).
los diputados o representantes (Argentina, a. 30; Guatemala, a. 279; Nicaragua, a. 193; Uruguay, a. 331). b) Es necesario que voten la reforma el 70% de los representantes (Nicaragua, a. 194). c) Sin poder apartarse de los puntos indicados para la reforma (Argentina, por prctica constituyente, sin que el sistema difuso de control de constitucionalidad permita garantizar dicho postulado). 2) El rgano legislativo ordinario (Bolivia, a. 231; Brasil, a. 60; Colombia, a. 218; Costa Rica, a. 195: para las reformas parciales; Cuba, a. 141; Chile, a. 117: reunido el Congreso en pleno; Repblica Dominicana, a. 118; Ecuador, a. 143; El Salvador, a. 248; Guatemala, a. 280: para las reformas que no hace la Convencin; Hait, a. 283.1; Honduras, a. 373; Mxico, a. 135; Nicaragua, aa. 192 y 194: para las reformas parciales; Panam, a. 308; Per, a. 306; Uruguay, a. 331; Venezuela, aa, 245 y 246). a) Se requiere para ello los dos tercios de votos de cada Cmara (Bolivia, a. 231; Costa Rica, a. 195: tanto para la aprobacin del dictamen sobre la conveniencia, como para la votacin definitiva; Cuba, a. 141; Repblica Dominicana, a. 118; Ecuador, a. 143; El Salvador, a. 248; Guatemala, a. 280; Hait, a. 284.1; Honduras, a. 373; Mxico, a. 135; Uruguay, a. 331). b) Se exige los tres quintos de votos de cada Cmara (Brasil, a. 60). c) Se exige el 60% de los representantes (Nicaragua a. 194). d) Se exige que la votacin se haga en doble turno (Brasil, a. 60.2; Colombia, a. 218: la segunda votacin debe hacerse en la siguiente legislatura). Sobre las modalidades y conveniencia de la segunda votacin para reformar la Constitucin, puede verse un profundo estudio efectuado por Luis Carlos Schica,145 en el que se seala que no pudindose introducir en la segunda votacin, modificacin alguna al texto aprobado en la primera, "se le resta utilidad a la segunda vuelta, haciendo rgido el sistema". e) Tambin exigen doble votacin: Panam, a. 308: con el agregado
a) Ella se elije a travs del sistema electoral utilizado para elegir a
de que en cada turno debe haber tres debates, no pudiendo en el segundo introducirse modificaciones; y Per, donde la segunda votacin se
145
hace en la siguiente Legislatura (a. 306).

Reforma constitucional y constituyente, 1982.
240
f) Se exigen tres debates en Costa Rica (a. 195); Eduardo Ortiz y Ortiz observa que en Costa Rica es ms fcil hacer una reforma total de la Constitucin que una parcial, habida cuenta de que las tres lecturas y debates que se exigen, adems de los dos tercios requeridos para su aprobacin, hacen mucho ms difcil reformar un artculo del texto que su totalidad.' 46 3) El Ejecutivo promulga pero no puede observar la reforma (Bolivia, a. 232; Uruguay, a. 331; Venezuela, a. 248). a) La reforma es promulgada por el Congreso (Brasil, a. 60). b) Se requiere que las reformas sean aprobadas por la mayora de las Legislaturas de los estados (Mxico, a. 135). c) Se requiere la ratificacin de las reformas por los dos tercios de las Asambleas Legislativas estaduales aprobadas en dos votaciones, cuando la reforma es parcial (Venezuela, a. 245). 4) Se establece un referndum ratificatorio de la reforma efectuada por el rgano habilitado: en Cuba, a. 141: slo en el caso que se reforme la integracin y facultades de la Asamblea Nacional, de su Consejo de Estado o de los derechos y deberes constitucionales; en Chile el presidente puede lograr el plebiscito de fa insistencia del proyecto vetado en su totalidad (a. 117); en Ecuador se establece el plebiscito del proyecto de reforma iniciado por el presidente si l hubiera sido rechazado total o parcialmente por el Congreso, o cuando el aprobado por el Congreso tuviere dictamen desfavorable del presidente (a. 143); en Guatemala se efecta plebiscito de la reforma efectuada por el Congreso (a. 280); en Panam se llevan a referndum las reformas aprobadas en dos tratamientos legislativos de tres debates cada uno (a. 308); en Uruguay se dispone la consulta popular sobre la iniciativa de reforma presentada por el 10% de los ciudadanos, o por la Asamblea General (a. 331), en ese pas tambin el electorado deber ratificar las reformas efectuadas por una Convencin Constituyente o a travs del procedimiento de leyes constitucionales; en Venezuela se dispone el referndum popular sobre las reformas totales de la Constitucin (a. 246). En Hait est expresamente prohibida la consulta popular dirigida a modificar la Constitucin (a. 284.3). Ha resultado notable en algunos casos que la complejidad del procedimiento previsto para introducir reformas a la Constitucin ha hecho inviable su aplicacin, frente a la urgencia de realizar determinadas reformas. Eso fue lo ocurrido en Panam en 1983, oportunidad en que se dej de lado el procedimiento constitucional, que exige dos trata146
Op. cit., nota 23, p. 266.
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mientos parlamentarios con tres debates cada uno y luego referndum, apelndose a la formacin de una Comisin Especial formada Por expertos y polticos, cuyo proyecto fue reformado. Lo curioso es que, como seala Csar Quintero al comentar el episodio, la Comisin se excedi en sus cometidos y en vez de introducir reformas parciales en temas especialmente preceptuados, elabor una nueva Constitucin, la cual fue sometida a referndum para evitar dilaciones.141 c. El alcance de la reforma puede ser: 1) Total o parcial (Argentina, a. 30; Costa Rica, aa. 195 y 196: se habla de reforma general; Cuba, a. 141; Nicaragua, a. 191; Paraguay, a. 219: en este pas la reforma total no puede ser hecha hasta despus de diez arios de su promulgacin; Venezuela, aa. 245 y 246). En Costa Rica, Jorge E. Romero afirma que por "reforma general" no debe entenderse una reforma total del sistema (una revolucin dentro de la ley), sino, como su nombre lo indica, un cambio "general", que respete las estructuras bsicas de aqu1.148 2) Slo parcial (Bolivia, a. 230). Las dems Constituciones no hacen referencia al carcter total o parcial de las reformas, lo cual autoriza a interpretar que su alcance puede ser amplio o parcial. 3) La reforma del periodo presidencial slo puede ser efectuada en el periodo legislativo siguiente (Bolivia, a. 233). d. Oportunidad de la reforma: 1) Ella no puede ser efectuada: a) Durante la intervencin federal (Brasil, a. 60.1). b) Durante el Estado de sitio o de defensa (Brasil, a. 60.1) 2) Una reforma rechazada no puede ser insistida durante la misma sesin legislativa (Brasil, a. 60.5). 3) Una reforma no puede entrar en vigencia hasta la instalacin del prximo presidente electo (Hait, a. 284.2). e. Clusulas ptreas (o irreformables). Muchos textos han optado por incluir este tipo de previsiones, cuyo efecto negativo consiste en limitar la potestad del poder constituyente del presente, estableciendo un perpetua tutela por parte del poder constituyente histrico; ello implica, como lo hemos sealado en otro estudio, una incitacin a la rebelin frente a la imposibilidad de reforma.'48
Op. cit., nota 14, pp. 116 y 117. Cfr. su trabajo Notas sobre el problema de la Constitucin poltica, San Jos, Costa Rica, 1977, pp. 206 y 207. 349 Vase nuestro trabajo, cit., nota 2, p. 52.
147 148
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La defensa doctrinaria de las clusulas ptreas ha sido hecha en la Argentina por Germn Bidart Campos y en Costa Rica por Eduardo Ortiz y Ortiz.15 A nuestro juicio el poder constituyente no admite tutelas: si la necesidad de reforma es real, dicho impedimento se deja, de hecho, de lado, con lo cual el dao es mayor porque se obliga al incumplimiento de la Constitucin, y con ello se genera el descrdito en el rol ordenador de la ley fundamental. Por otra parte, si se hace cumplir a rajatabla una clusula ptrea que ya no sea funcional al sistema, se produce el traslado del poder constituyente a los rganos de control, cuerpos stos de pocos miembros que pueden operar al servicio de intereses minoritarios. Anotamos las siguientes clusulas ptreas en Latinoamrica: 1) La forma federativa del Estado (Brasil, a. 60.4). 2) El voto secreto, directo, universal o peridico (Brasil, a. 60.4). 3) La separacin de poderes (Brasil, a. 60.4). 4) Los derechos individuales o garantas (Brasil, a. 60.4). 5) La forma de gobierno (Repblica Dominicana, a. 119; El Salvador, a. 248; Guatemala, a. 281; Hait, a. 284; Honduras, a. 374). 6) La modificacin del territorio de la Repblica (El Salvador, a. 248; Honduras, a. 374). 7) La alternatividad en el ejercicio de la presidencia (El Salvador, a. 248; Guatemala, a. 281). 8) La no extensin del mandato presidencial (Guatemala, a. 281; Honduras, a. 374). 9) Las incompatibilidades para ser presidente (Guatemala, a. 281; Honduras, a. 374). 10) El procedimiento para la reforma de la Constitucin (Honduras, a. 374). f. Entrada en vigor de las reformas: Las reformas introducidas no pueden entrar en vigor sino despus de la instalacin del prximo presidente electo. El presidente bajo cuyo gobierno se realiza la reforma no puede beneficiarse con ella (Hait, a. 284.2). Si se vota simultneamente una reforma al sistema electoral y a la integracin de los respectivos cargos, stos debern ser cubiertos por el sistema vigente y no por el nuevo propuesto (Uruguay, a. 331).
1" Vase del primero, Derecho constitucional, Ediar, 1968, t. 1, pp. 171 y ss. y de Ortiz y Ortiz, Eduardo, De las reformas constitucionales e inconstitucionales. Reforma general de la Constitucin. Revolucin y golpe de Estado, San Jos, Costa Rica, 1977, p. 76.
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Las reformas rechazadas no podrn ser nuevamente sentadas en el mismo periodo constitucional (Venezuela, a. 247). g. Suspensin o anulacin de la reforma: En la Repblica Dominicana est dispuesto que ninguna autoridad podr jams suspender ni anular una reforma de la Constitucin (a. 120); de este modo, se presenta el dilema de qu hacer si la Asamblea Legislativa se excede de los puntos o se reforma una clusula ptrea; frente a una norma de ese carcter ningn rgano se encuentra habilitado para remediar el exceso. h. Interpretacin de la Constitucin: En muchos textos constitucionales se ha introducido la clusula que habilita al Poder Legislativo a interpretar la Constitucin (Bolivia, a. 234: se exige mayora especial de dos tercios; Ecuador, aa. 59.c y 139). Este tipo de habilitaciones no puede considerarse como una competencia nueva o especial a favor del Legislador, dado que ella no difiere, en absoluto, de la funcin implantadora que l debe cumplir, y no podr ser entendida como excluido del control de constitucionalidad al que se ven sometidas todas las leyes. i. Consulta popular o referndum ratificatorio de la reforma: ello est previsto: 1) En caso de reforma total a la integracin y atribuciones de la Asamblea, o del Consejo de Estado, o de los derechos y deberes (Cuba, a. 141). 2) En caso de una iniciativa popular previa (Uruguay, a. 331): se llevan a plebiscito el proyecto popular y los que hubiere presentado la Asamblea General; o en caso de una iniciativa de los dos quintos de los miembros de la Asamblea General. Para tenerlo por aprobado debe votar por el s la mayora absoluta de los sufragantes y el 35% de los inscritos (Uruguay, a. 331). 3) En caso de un proyecto aprobada por la Convencin Constituyente o por una ley constitucional; en tal caso se precisa la mayora de los votos de los sufragantes y el 35% de los inscritos (Uruguay, a. 331). 4) En caso de las reformas que requieran trmite agravado, a opcin del presidente, cuando el Congreso hubiere insistido luego de un veto presidencial (Chile, a. 118; Ecuador, a. 143). 5) En caso de reformas efectuadas por el Congreso (Ecuador, a. 143; Panam, a. 308: en este caso cuando la Asamblea Legislativa, en el segundo turno, hubiera introducido reformas a la primera sancin). 6) En caso de reformas iniciadas por un tercio de los miembros del Congreso o de la mayora de las Legislaturas de los estados, exigindose el voto de la mayora de los sufragantes (Venezuela, a. 246).
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Un curioso precepto contiene la Constitucin de Hait: prohbe toda consulta popular para introducir reformas en su texto (a. 284.3). j. Ratificacin federativa: En Mxico las enmiendas a la Constitucin introducidas por el Congreso slo entran en vigor si son ratificadas por la mayora de las Legislaturas de los estados, segn cmputo que efecta el Congreso federal (a. 135); el mismo procedimiento se utiliza en Venezuela, slo que all se exige la ratificacin de las dos terceras partes de dichas Legislaturas (a. 245). En cuanto al procedimiento de la reforma constitucional en Costa Rica, Ortiz y Ortiz comenta que las normas que regulan dicho procedimiento no son reformables a travs de una reforma parcial (slo a travs de una reforma total ello es posible), porque, sostiene, la tesis contraria podr hacer que una simple ley ordinaria pueda modificar la Constitucin, lo cual no pudo estar en el pensamiento del constituyente. De este modo, Ortiz y Ortiz plantea una semipetreidad implcita en la Constitucin de su pas, aunque ello podra quedar desvirtuado si como l mismo observa es ms fcil en Costa Rica reformar totalmente la Constitucin que hacerlo en forma parcia1.151 k. Conclusin. Nos parece que como conclusin importante del anlisis comparativo que estamos haciendo, podemos apreciar que la regla en Latinoamrica es la "rigidez" en materia de reforma de la Constitucin. Esa apreciacin es vlida aun para el caso de Per y Panam, pases donde menor es la complicacin procedimental en relacin con el trmite ordinario para hacer las leyes; all slo se exige doble votacin por parte del Legislador, siendo el resto el mismo trmite especificado para las leyes. Por otra parte, el peculiar caso de Mxico nos muestra que si bien el trmite de reforma constitucional es en las formas muy complejo, debido a que se exige la ratificacin de la mayora de los estados de la Federacin a las reformas sancionadas por los dos tercios de -cada Cmara del Congreso, ello no ha sido impedimento para que en setenta aos se hayan llevado a cabo ms de cien reformas, pero esto debe computarse al sistema de partidos que impera en dicho pas: frreamente estructurado por la dominancia del PRI, circunstancia que ha permitido superar la complejidad del trmite reformador. B. La proteccin institucional frente a las situaciones de emergencia: el Estado de sitio y otros remedios de naturaleza equivalente Que el sistema poltico debe protegerse de conmociones, insurrecciones o levantamientos contra la autoridad, ataques provenientes del exte151
Op. cit., nota anterior, p. 206.
DERECHO CONSITTUCIONAL LATINOAMERICANO
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rior y otra variada gama de hiptesis desestabilizantes, es algo evidente
y que tiene antigua tradicin en la historia constitucional universal. Dichas medidas, tanto preventivas del golpe de Estado, como curativas de las secuelas del sndrome generado por los gobiernos de facto, han tenido amplia recepcin en Latinoamrica; lo grave es que, por encima de la necesidad de evitar la quiebra del orden institucional y asegurar la continuidad del sistema democrtico, los remedios aplicables a las emergencias han generado una endemia muchas veces ms grave que la enfermedad: la dictadura fundamentada en la propia Constitucin.152 Muchas veces el exceso en la utilizacin de los remedios provienen de su propia insuficiencia: una habilitacin excesiva por parte de la Constitucin o, sin los lmites adecuados, es una invitacin permanente a su utilizacin desmedida y a la instauracin del despotismo. Iremos marcando dichas carencias a lo largo de nuestro anlisis comparativo.
a. El Estado de sitio
Frente a las situaciones de grave conmocin interna que ponen en peligro la continuidad del sistema, desde antiguo ha sido la declaracin del Estado de sitio el modus vivendi utilizado para proteger institucionalmente a los gobiernos. Mario de la Cueva en Mxico apunta que esta institucin form parte de los derechos del hombre, para hacer frente a la emergencia.153 Este punto de partida en el anlisis valorizara la institucin, si no fuera que, en los hechos, la utilizacin prctica del Estado de sitio ha sido determinada por motivaciones eminentemente polticas, ms que por su encuadramiento en conceptos jurdicos o institucionales. La vaguedad conceptual de los textos constitucionales implica una invitacin al exceso: en definitiva una insinuacin al ejercicio de la voluntad del gobernante, forma concreta de imponer la razn de Estado. Como bien seala Diego Valads, "no hay un solo pas de este continente donde el exceso o desvo de poder no haya sido, alguna vez, fundado en la ambigedad de las normas que prevn los Estados de excepcin": causa
152 Acerca del Estado de sitio como dictadura constitucional con referencia concreta a Amrica Latina, vase el libro de Valacls, Diego, La dictadura constitucional en Amrica Latina, Mxico, UNAM, 1974. 153 Cfr. Cueva, Mario de la, "La suspensin de garantas y la vuelta a la normalidad", Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Mxico, 1945.
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determinante del fenmeno que l califica como "dictadura constitucional".154 Desde otra perspectiva resulta cierto que el Estado de sitio se ha convertido en un mecanismo preventivo de la subversin, desvirtuando su carcter como rgimen restaurador de la normalidad.155 En Brasil el Estado de sitio y, an ms, la legalidad extraordinaria dictada sin necesidad, han sido, segn palabras de Afonso da Silva, el instrumento ms arbitrario y dictatorial que ha conocido el pas, bajo el imperio del acto institucional nmero 5 de 1968, emanado del gobierno militar.156 Desde un punto de vista eminentemente terico, el jurista argentino Vanossi seala que es una regla insalvable en todo Estado de derecho que "a todo acrecentamiento del poder debe corresponder un acrecentamiento de los mecanismos de control como algo necesario para que la limitacin del poder sea efectiva". El abandono de esta regla significara nos dice Vanossi, irremediablemente, el entronizamiento de la dictadura. Esta cuestin la llama Vanosssi "la cuadratura del crculo constitucional", que debe ser resuelta por un nuevo punto de equilibrio entre la necesidad de asegurar la permanencia del Estado (esto justifica el Estado de sitio) y, al mismo tiempo, asegurar la permanencia de las libertades. La solucin para Vanossi es, sin eliminar la necesidad de mayores poderes para el gobierno a partir del Estado de sitio, lograr "acrecentar la esfera de las facultades regladas, limitando en lo posible los poderes discrecionales" a ser ejercidos por el gobierno durante la emergencia: se debe ampliar el poder de revisin de los jueces sobre todos los actos del gobierno que puedan, durante la emergencia, afectar derechos subjetivos .157 En un comentario sobre la aplicacin del Estado de sitio en Colombia, Carlos Restrepo Piedrahita sostiene "que es una de las deficiencias ms sensibles de la ciencia jusconstitucionalista colombiana que no se haya investigado a fondo este trascendental tema. Entiende que en el a. 121 del texto que impone el Estado de sitio en ese pas, hay un foco de "necrosis constitucional": la legislacin ejecutiva del Estado de sitio fue un recurso de utilizacin cotidiana que hizo innecesario utilizar el rgano Legislativo"? 5
Cfr. Valads, Diego, op. cit., nota 152, pp. 46 y 156. Cfr. Galln Giraldo, Gustavo, Quince aos de Estado de sitio en Colombia, 1958-1978, Bogot, Ed. Amrica Latina, 1979, pp. 12 y 21. 1.16 Cfr. Silva, Afonso da, La Constitucin y su reforma, Mxico, UNAM, 1984, p. 304. 157 Vase Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Ubertone, Pedro Fermn, op. cit., nota 109, pp. 46 y ss. 158 Op. cit., nota 32, p. 72.
154 155
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1) De las causales del Estado de sitio:

Para casos de conmocin interior o ataque exterior, que pongan en peligro el ejercicio de la Constitucin y de las autoridades (Argentina, a. 23). Por conmocin interna o guerra internacional (Bolivia, a. 111). En casos de grave conmocin nacional o de ineficacia del estado de defensa o de guerra internacional (Brasil, a. 137). En caso de evidente necesidad pblica (Costa Rica, a. 121.7). En caso de guerra exterior o conmocin interior (Colombia, a. 121). En caso de guerra interna o conmocin interior (Chile, a. 40). En caso de alteracin de la paz o calamidad pblica (Repblica Dominicana, a. 37.7). En caso de grave agresin externa o conmocin interna: como Estado de emergencia (Ecuador, a. 78.n). En caso de guerra, invasin del territorio, rebelin, sedicin, catstrofe, calamidad general, o graves perturbaciones al orden pblico, como suspensin de las garantas individuales (El Salvador, a. 29). En casos de invasin del territorio, perturbacin grave de la paz, actividades contra la seguridad del Estado, o calamidad pblica, para el Estado de sitio, de alarma, de calamidad, de prevencin o de guerra, a tenor de lo que disponga una ley de orden pblico (Guatemala, aa. 138 y 139). En caso de guerra civil o invasin extranjera (Hait, a. 278). En caso de invasin territorial, perturbacin grave de la paz, o calamidad general (Honduras, a. 187). En casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica o grave peligro o conflicto de la sociedad (Mxico, a. 29). En caso de guerra o cuando lo demande la seguridad de la nacin, la economa o en situacin de catstrofe (Nicaragua, a. 185). En caso de guerra exterior o perturbacin externa que amenace la paz o el orden pblico, para el Estado de emergencia (Panam, a. 51). En caso de guerra internacional, invasin exterior o conmocin interior o amenaza de ellos (Paraguay, a. 79). En caso de invasin, guerra exterior o civil o peligro de que se produzcan (Per, a. 231.b). En caso de traicin o conspiracin contra la patria, ataque exterior o conmocin interior, para la suspensin de la seguridad individual o las medidas prontas de seguridad (Uruguay, aa. 31 y 168.17). En casos de conmocin que perturbe la paz o de graves circunstancias que afecten la vida econmica o social (Venezuela, a. 240).
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Observa Hctor Cros Espiell que en el caso uruguayo la suspensin de la seguridad individual ha sido una medida de aplicacin indita en su pas, con anterioridad a 1967; a partir de all ha sido utilizada en la lucha antisubversiva contra los "tupamaros", para la cual tambin se utiliz la "declaracin del Estado de guerra interno".159 2) Qu rgano es competente para declarar el Estado de sitio: a) Establecen la competencia del Poder Legislativo: Argentina, a. 67.26: para el caso de conmocin interior; Brasil, a. 137, pargrafo nico; Costa Rica, a. 121.7; Chile, a. 40.2: se utiliza el sistema de aprobacin fieta si el Congreso no se pronuncia en diez das; Repblica Dominicana, a. 37.7; El Salvador, a. 130.27: se exige los dos tercios de votos de los diputados electos; Hait, a. 278.1: para pronunciarse sobre la oportunidad de la medida; Per, a. 231: slo para el caso de prrroga; Uruguay, a. 31. b) Se prev la posibilidad de que lo establezca por decreto el Ejecutivo en caso de receso del Legislativo, pero sujeta la medida a la aprobacin o suspensin de sus efectos por parte del Legislativo (Argentina aa. 67.26 y 86.19: slo para el caso de conmocin interior; Brasil, aa. 137 y 138: en este caso la autorizacin del Congreso es siempre previa; Costa Rica, a. 140.4: se requieren los dos tercios de votos para confirmar la medida; con cualquier qurum en segunda reunin; El Salvador, a. 167.6: dando cuenta de inmediato al Legislativo). La intervencin del Legislativo es una garanta para evitar la tentacin hacia la dictadura; si el Ejecutivo no remite la medida a la consideracin de dicho poder debe entenderse habilitado el Poder Judicial para declarar la inconstitucionalidad de la declaracin; si lo remite y el Legislativo no se pronuncia debe considerarse que est convalidando la medida, ello siempre que en el texto constitucional no hubiere una previsin sobre aprobacin o rechazo ficto de la medida. Debe entenderse que, salvo el caso apuntado del Brasil, los efectos de la declaracin son inmediatos, por lo que el levantamiento dispuesto por el Legislativo no tiene efectos retroactivos (en el derecho pblico, a diferencia del privado, la condicin resolutoria opera slo para el futuro). e) El Ejecutivo lo puede declarar por s solo, sin necesidad de intervencin ulterior del Legislativo: En Chile, en caso de perturbacin de la paz interior, mientras dure el gobierno militar, sin que sean susceptibles de recurso alguno las medidas adoptadas (Chile, clusula transitoria 24); teniendo en cuenta la
159 Cros Espiell, Hctor, "Evolucin de la organizacin poltico-constitucional en Amrica Latina, 1950-1975: Uruguay", Evolucin de la organizacin . . . , cit., nota 23, vol. II, p. 315.
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amplitud de las atribuciones que se le conceden al presidente detencin, expulsin del pas, afectacin del derecho de reunin y de informacin esta habilitacin implica la instauracin de una virtual dictadura constitucional.1" En Brasil, en el supuesto de la declaracin del Estado de defensa, para preservar en lugares determinados la paz social o el orden pblico amenazados... (a. 136). En Panam slo para el caso de que la emergencia no se prolongue ms de diez das (a. 51). d) La declaracin del Ejecutivo debe ser puesta en conocimiento del Legislativo para que ste lo ratifique o levante: En caso de ataque exterior (Argentina, a. 86.19: se exige acuerdo del Senado, a falta del cual la intervencin judicial debe considerarse habilitada). En caso de guerra exterior o conmocin interior (Colombia, a. 121; Bolivia, a. 111: se debe convocar a sesiones extraordinarias para la intervencin del Legislativo; Chile, a. 40.2: previo acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional; Repblica Dominicana, a: 55.7; Ecuador, a. 78.n: con notificacin alternativa al Tribunal de Garantas; Guatemala, a. 138; Hait, a. 278.1: en este caso sin el pronunciamiento legislativo la medida ejecutiva no puede ser aplicada antes que la Asamblea intervenga para establecer qu garantas pueden quedar suspendidas a. 278.2; Honduras, a. 187: la medida se toma en acuerdo de ministros; Mxico, a. 29: por medio de prevenciones generales y sin que la suspensin se contraiga a determinado individuo; Nicaragua, a. 185; Panam, a. 51: en este caso el Legislativo interviene si la emergencia se prolonga ms de diez das; Paraguay, aa. 79 y 181; Per, a. 231.b; Uruguay, a. 168.17: en caso de las medidas prontas de seguridad, dando cuenta a la Asamblea General en el plazo de 24 horas; Venezuela, aa. 240, 242 y 243: se debe poner en conocimiento del Congreso la medida dentro de los diez das siguientes a su publicacin; se puede suspender slo la libertad personal si no hubiera mrito para decretar el Estado de emergencia a. 242). En todos estos casos el levantamiento de la medida por el Legislativo no produce efectos retroactivos. Adems debe entenderse que los efectos de la medida dispuesta por el Ejecutivo son inmediatos, pudiendo el Legislativo, solamente, dejar sin efecto aqulla sin efectos retroactivos, como qued dicho, dado el carcter de la condicin resolutoria en el derecho pblico. De este modo, cuando el potestarniento es muy amplio caso de Nicaragua, el peligro de la instauracin de la
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149 y 150.
el trabajo de Ramrez A., Jos, en Constitucin 80..., cit., nota 15, pp.
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dictadura constitucional se facilita. En Chile, si el Congreso no se pronuncia dentro de los diez das de consultado se entiende que aprueba la declaracin del Estado de sitio (a. 40.2). En el caso paraguayo, Justo J. Prieto observa que este facultamiento al Ejecutivo pretende evitar el control de su ejercicio por el Legislativol Cuando se encuentre perturbado, en forma grave o inminente, el orden econmico o social (Colombia, a. 122: en este caso se declara el Estado de emergencia). 3) Los efectos del Estado de sitio son: a) Quedan suspendidas las garantas constitucionales (Argentina, a. 23; Costa Rica, a. 121.7: slo los derechos a transitar, de reunin, de opinin, de pensamiento y a la informacin, la inviolabilidad de dominio y de correspondencia y la libertad personal; Chile, a. 41.2: se restringen y suspenden los derechos de reunin, locomocin, informacin y opinin; Repblica Dominicana, a. 37.7: nicamente se suspenden las garantas de la libertad individual, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, de trnsito, de expresin y de asociacin; Ecuador, a. 78.n.6: sin afectar el derecho a la vida y a la integridad personal; tampoco se puede disponer la expatriacin o el confinamiento fuera de las capitales o del lugar de su domicilio).12 Tambin se dispone la suspensin de las garantas constitucionales en: El Salvador, a. 29: se suspende la libertad de entrar y salir del pas, de expresin, de asociarse polticamente y de inviolabilidad de la correspondencia; Guatemala, a. 138: se suspende la proteccin de la libertad de expresin y el derecho de huelga de los trabajadores del Estado, la libertad personal, el derecho de reunin y a portar armas; Honduras, a. 187: se suspende la libertad personal, la de expresin, de reunin y asociacin, de circulacin, el derecho de otorgar caucin, la inviolabilidad de domicilio y el derecho de propiedad; Mxico, a. 29: todas aquellas libertades que fueran un obstculo para hacer frente a la situacin; el Congreso debe conceder las autorizaciones necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situacin; Nicaragua, a. 185: se suspenden las garantas de la libertad y seguridad, a la privacidad, a la proteccin diplomtica, a la libertad de expresin, a la circulacin, a la garanta de la ley previa, a la accin de habeas corpus, a sindicarse, a peticio161 Qp cit., nota 9. 162 En opinin de Hernn Salgado Pesantes esta nmina de derechos intangibles para el presidente durante la emergencia, debera ser ampliada; en general, dicho autor considera adecuado el rgimen de emergencia ecuatoriano y no est de acuerdo con incorporar la emergencia econmica a la manera del a. 122 colombiano. Cfr. su trabajo "Reformas constitucionales y convivir democrtico", Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador, nm. 44, 1986, p. 286.
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nar, de reunin, de asociacin poltica, a la informacin y el derecho de huelga; Panam, a. 51: se suspende la libertad personal, las garantas procesales y el habeas corpus, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, la libertad de trnsito, la de expresin; Per, a. 231: en la declaratoria del Estado de sitio dbese especificar qu garantas quedan suspendidas; Venezuela, a. 241: se suspenden todas las garantas salvo el derecho a la vida, a la prohibicin de incomunicacin o de torturar y a no ser condenado a pena perpetua o infamante. La doctrina y la jurisprudencia argentinas han coincidido luego de un amplio debate en el pas que slo se suspenden aquellas garantas o derechos cuyo ejercicio puede considerarse vinculado con las causales de la declaracin de la emergencia: los derechos que no se encuentran en esa situacin mantienen su vigencia. b) Los tribunales no podrn calificar los fundamentos ni los hechos invocados para adoptar las medidas durante la excepcin; la tramitacin del amparo y del recurso de proteccin no suspenden los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan los jueces en dichos recursos (Chile, a. 41.3). Se debe destacar el alto contenido equvoco de esta norma que, por un lado, no suspende ni el habeas corpus ni el amparo durante el Estado de sitio, pero por otro, mantiene el efecto de todas las medidas dispuestas por el Ejecutivo con motivo de la emergencia. c) Se puede disponer la obligacin de permanencia en localidad determinada, la detencin en lugares especiales, la suspensin de la libertad de reunin, la intervencin de las empresas de servicios pblicos, la requisicin de bienes (Brasil, a. 139). d) Se suspenden tan slo aquellas garantas establecidas por la Asamblea y el gobierno en la declaracin del Estado de sitio (Hait, a. 278.2; Per, a. 231). e) Las garantas y derechos no quedan suspendidos por el Estado de sitio... (Bolivia, a. 112.3: salvo la libertad personal de quienes estn asociados para atentar contra el orden pblico, virtual suspensin del habeas corpus a la manera de los Estados Unidos). f) Son potestades del presidente de la Repblica durante el Estado de sitio: Se limitar, respecto a las personas, a arrestarlas o trasladarlas a un punto u otro del pas, si ellas no prefirieran salir fuera del territorio (Argentina, a. 23: como vemos, la limitacin es respecto de "las personas", lo cual implica que respecto de los dems derechos el lmite lo tija no la Constitucin, sino el principio de razonabilidad; Bolivia, a. 112: pero los afectados debern ser puestos a disposicin de juez competente
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en 48 horas; Brasil, a. 136: las puede arrestar no ms de diez das, debindolas poner a disposicin del juez competente, y quedando prohibida su incomunicacin; Costa Rica, a. 121.7: la detencin debe ser hecha en establecimientos especiales, pero no se prev la opcin para salir del pas; El Salvador, a. 29: se las puede detener por quince das slo si est habilitado por las tres cuartas partes de los diputados electos; Paraguay, a. 78: no tienen los detenidos derecho de opcin para salir del pas, ellos no deben ser ubicados en prisiones para reos comunes; Uruguay, a. 168.17: la detencin por el presidente es el nico efecto de las medidas prontas de seguridad, el arresto no puede efectuarse en locales destinados a delincuentes; Chile, a. 41.2: trasladar o arrestar a las personas en lugares distintos a los destinados a reos comunes). Slo podr restringir los derechos de reunin, el secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telegrficas o telefnicas; tambin podr disponer la ocupacin temporaria de bienes y servicios pblicos (Brasil, a. 136: para el caso del Estado de defensa). Dispondr de las facultades legales del tiempo de guerra (propias del derecho de gentes en el caso de guerra internacional): podr suspender, pero no derogar leyes (durante el Estado de sitio) y dictar decretos con fuerza de ley dirigidos a conjurar la crisis (durante el Estado) de emergencia (Colombia, aa. 121 y 122). Puede prohibir a determinadas personas la entrada v salida del pas, mientras no se levante el Estado de sitio (Chile, a. 40.2 y 7; Paraguay, a. 81: adems quedan restringidos el derecho de reunin y manifestacin). Puede aumentar las fuerzas de seguridad (Bolivia, a. 111). Puede anticipar las contribuciones indispensables, pero no disponer de ellas (Bolivia, a. 112; Ecuador, a. 78.n.1); utilizar fondos destinados a otros objetos, salvo los de sanidad y asistencia (Ecuador, a. 78.n.2); establecer impuestos extraordinarios en caso de guerra (Colombia, a. 43); ocupar inmuebles en tiempo de guerra (Colombia, a. 33); negociar y exigir emprstitos: en este caso s hay potestad dispositiva (Bolivia, a. 112). Restringir el derecho de huelga y prohibirlo en los servicios pblicos (Colombia, a. 118). Restringir reuniones pblicas (Colombia, a. 46). Restringir la libertad del culto religioso (Colombia, a. 53). Trasladar la sede del gobierno (Ecuador, a. 78.n.3). Habilitar o cerrar puertos (Ecuador, a. 78.n.4). Establecer censura previa a los medios de comunicacin (Ecuador, a. 78.n.5): como el Estado de emergencia lo declara por s solo el presi-
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dente, esta potestad puede generar un verdadero Estado de despotismo. Dicha censura tambin es factible de ser ejercida en Colombia, con apoyo en el a. 42.163 La censura puede extenderse a la correspondencia, aunque limitada al caso de guerra internacional (Bolivia, a. 112). Se establece el control de la circulacin de impresos (Colombia, a. 38). Habilitar los tribunales militares para el conocimiento de los delitos contra el Estado y la paz pblica, salvo excepcin legal, sin efecto retroactivo (El Salvador, a. 29); virtual extensin de los efectos de la ley marcial a la suspensin de las garantas. Aprobar el presupuesto general, debindolo remitir a la Asamblea para su reconocimiento (Nicaragua, a. 185): pero, mientras dicho reconocimiento no se produzca todo lo actuado por el titular del Ejecutivo ser vlido, lo cual implica una virtual suma del poder econmico. El Estado de sitio no afecta las inmunidades de los representantes nacionales (Bolivia, a. 115; Chile, a. 41.7; Paraguay, a. 79; Venezuela, a. 241). En Argentina la Corte ha sostenido que dicho remedio no suspende el funcionamiento de los poderes del Estado: l se declara para mantenerlos (caso Alem, fallos 54:432); en el mismo sentido Guatemala, a. 139; Honduras, a. 187; Paraguay, a. 79; Venezuela, a. 241. De este anlisis detallado de efectos del Estado de sitio surge que el rgimen ms benigno es el del Uruguay, dado que slo se suspenden en dicho pas la libertad personal por disposicin del Legislativo y en caso alguno por parte del presidente. Cuba, en cambio, es el nico pas donde no hay previsin alguna sobre Estados de emergencia, quizs porque siendo tan magro el estado de libertades quede muy poco por ser suspendido. 4) La duracin del Estado de sitio: a) Disponen que sea por tiempo determinado, con clusula de caducidad a su trmino: Bolivia, a. 111, por noventa das; Brasil. aa. 36 y 37: por treinta das y no puede ser prorrogado por ms de ese tiempo; Colombia, a. 122: no ms de 90 das al ao; Chile, a. 40.2: durante noventa das, pudindose prorrogar; Costa Rica, a. 121.7: por treinta das; El Salvador, a. 29: por treinta das, prorrogables; Guatemala, a. 138: por treinta das, prorrogables; Hait, a. 278.3: quince das, prorrogables; Honduras, a. 187: cuarenta y cinco das, prorrogables; Mxico, a. 29: se fija el trmino en la declaracin; Panam, a. 51: se fija el trmino en la declaracin; Paraguay, a. 79: en el mismo sentido que Panam; Per, a. 231: cuarenta y cinco das, pero la prrroga precisa aprobacin del Congreso; Venezuela, a. 244: noventa das, pero slo en el caso de la
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Cfr. Schica, Luis Carlos, op. cit., nota 44, p. 365.
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HUMBERTO QTJIROCA LAVI
suspensin de la libertad personal; Argentina, a. 86.19: nicamente en el caso de ataque exterior. b) Mientras dura la emergencia (Chile, a. 41.7; Repblica Dominicana, a. 37.7). 5) mbito de aplicacin del Estado de sitio o dems emergencias: a) Alcance a uno o varios puntos del pas (Argentina, a. 23; Chile, a. 40.2; Costa Rica, a. 121.7; Colombia, a. 121; Mxico, a. 29; Panam, a. 51). b) En la extensin del territorio que fuera necesaria (Bolivia, a. 111; Repblica Dominicana, a. 37.7). c) En los locales o reas determinadas (Brasil, a. 136: para el caso del Estado de defensa). 6) Responsabilidad del gobierno por lo actuado durante el Estado de sitio o dems emergencias: a) El gobierno debe rendir cuenta al prximo Congreso de los motivos y uso que hizo durante la emergencia (Bolivia, a. 113). b) El gobierno debe poner en conocimiento de la Corte Suprema los decretos por los cuales ejerce sus facultades durante el Estado de sitio o de emergencia, para que el Tribunal decida sobre su constitucionalidad; si no lo hace, la Corte debe proceder de oficio a su conocimiento (Colombia, aa. 121 y 122). El Tribunal de Garantas Constitucionales puede revocar la declaratoria (Ecuador, a. 78.n.7). b. La retencin de personas La retencin de personas, aun en tiempo de paz, que puede disponer el presidente de la Repblica en Colombia, por el lapso de diez das vencidos los cuales los detenidos deben ser puestos a disposicin de juez competente en casos de graves motivos para temer perturbacin del orden pblico (a. 28), previa consulta al Consejo de Estado (a. 141), es una institucin que con razn Luis Carlos Schica ha definido como un potestamiento al Ejecutivo, producto de una concepcin autoritaria y en extremo peligrosa para la libertad persona1.14 Respecto a estas normas, Luis Carlos Schica manifiesta que "resulta difcil determinar qu es lo emergente y qu es lo extraordinario, en pases imposibilitados de obtener un desarrollo no independiente"; ello puede dar lugar a excesos en su aplicacin, a veces no remediados por la intervencin prevista de la Corte para controlar la constitucionalidad
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Idern, p. 362.
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de las medidas que fueron declaradas; obviamente que, en este caso, se le est otorgando al Alto Tribunal un poder de control poltico de indiscutible importancia.165 En Venezuela una institucin equivalente est prevista en el a. 244: el presidente en acuerdo de ministros puede detener o confinar individuos si existieren fundados indicios para temer inminentes trastornos del orden pblico que no justificare la suspensin de las garantas constitucionales, debiendo las medidas ser puestas a consideracin del Congreso dentro de los diez das de su adopcin; si el Congreso guarda silencio, las medidas pueden extenderse hasta por noventa das. En la Argentina existi una institucin equivalente a la retencin de personas en el texto originario de la Constitucin de 1853 (suprimido en 1860); luego, la reforma de 1949 introdujo, bajo la denominacin del "estado de prevencin y alarma", una previsin semejante, dejada sin efecto cuando se restableci la vigencia de la Constitucin de 18531860.16e
c. El Estado de asamblea Esta emergencia consiste en el potestamiento al gobierno para movilizar, militar y cvicamente, a la poblacin, segn se ha entendido tradicionalmente a la institucin. Ella ha sido prevista en Chile durante la situacin de guerra externa para ser declarada por el presidente de la Repblica con acuerdo del Consejo de Seguridad, con los siguientes efectos: a) La suspensin de la libertad personal, de reunin, de informacin, de opinin y de trabajo (a. 41.1). b) La restriccin a los derechos de asociacin y sindicacin, as como del derecho de propiedad (a. 41.1). c) La imposicin de censura a la correspondencia y a las comunicaciones (a. 41.2). d) La requisicin de bienes (a. 41.1). e) No proceder durante esta emergencia el habeas corpus, sin posibilidad de contralor judicial (a. 41.3).
16.5 p. 365, y de l, op. cit., nota 1, p. 126; tambin puede consultarse Vidal Perdomo, Jaime, op. cit., nota 134, pp. 261 y SS. Sobre la inconveniencia de ambas experiencias puede verse el estudio de Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Ubertone, Pedro Fermn, op. cit., nota 109, p. 167.
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d. El Estado de emergencia Con esta denominacin est contemplada en Chile una "emergencia" para casos de grave alteracin del orden pblico, dao o peligro para la seguridad nacional, a ser declarada por el presidente, por noventa das renovables (aa. 40.3 y 41.4). En Chile no proceder el amparo respecto de los actos de autoridad dispuestos con sujecin a la Constitucin y a la ley (a. 40.3). En Colombia este "estado" funciona para atender las emergencias econmicas y es declarado por el presidente con acuerdo de ministros, por tiempo determinado no mayor de noventa das al ario, pudindose dejar de lado o sin efecto por el Congreso en cualquier momento. Durante la emergencia se pueden dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis, pero no podr desmejorar los derechos sociales de los trabajadores consagrados en las leyes (a. 122). Se pregunta con toda lucidez Schica: se puede hablar con propiedad de emergencia econmica en pases subdesarrollados donde sta es crnica? Nos parece que la idea de emergencia implica excepcionalidad y no situacin rutinaria y repetida; en tales casos la Constitucin formal del Estado hace posible institucionalizar el aspecto enfermo de la Constitucin material. En la Repblica Dominicana, cuando la soberana nacional se encuentre en peligro grave, se puede declarar el Estado de emergencia, por parte del Congreso, suspendindose todos los derechos individuales, salvo el de la vida; en receso del Congreso tiene esta atribucin elpresidente (a. 37.8): caso muy claro de una habilitacin irrestricta que puede conducir a la dictadura constitucional. En Ecuador la declaracin de la emergencia equivale al Estado de sitio (a. 78.n); lo mismo ocurre en Nicaragua (a. 185). En Venezuela acontece algo equivalente (a. 240). En Brasil el Estado de emergencia se denomina "Estado de defensa" y puede ser declarado por el presidente de la Repblica odo el Consejo de la Defensa Nacional, con el objeto de preservar o prontamente- restablecer, en lugares fijos y por tiempo determinado, el orden pblico o la paz social amenazados por grave e inminente inestabilidad institucional, o por calamidades de grandes proporciones en la naturaleza (a. 136). Las medidas que pueden adoptarse, en los trminos de la ley, slo pueden estar vinculadas a la restriccin de los derechos de reunin (tambin las realizadas en el seno de las asociaciones), al secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telegrficas o telefnicas, a la ocupacin temporaria de bienes y de servicios pblicos, a la detencin por
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no ms de diez das, salvo autorizacin judicial, no pudindose incomunicar al preso. El "Estado de defensa" no puede extenderse ms all de treinta das, que pueden prolongarse por otros treinta das ms. La emergencia decretada por el Ejecutivo debe ser puesta a consideracin del Congreso dentro de las 24 horas (sirviendo ello de convocatoria si estuviera en receso), debindose expedir dentro del plazo de diez das: rechazado que fuera el decreto respectivo, cesa de inmediato la medida (ello significa que el no rechazo por el Congreso autoriza la continuidad de la emergencia, pero el Congreso debe permanecer reunido, en tal caso). Volviendo al caso colombiano, podemos sealar que es tan amplio el concepto de "emergencia econmica" contenido en el a. 122 de ese pas, que la Corte Suprema pudo, frente a legislacin tributaria equivalente dictada por dos presidentes que lo invocaron, declarar, en 1974, la exequibilidad de las medidas dispuestas por Alfredo Lpez Michelsen, en tanto que en 1983, encontr exequibles la reforma tributaria de Belisario Betancourt, que no difera, por su contenido, a lo actuado nueve arios antes por Lpez Michelsen.167
e. El estado de catstrofe
Esta emergencia se encuentra dispuesta en Chile, como facultad del presidente, como consecuencia de una calamidad producida en una determinada zona mientras dura la emergencia, con el efecto de poder restringir la circulacin de las personas y bienes y las libertades de trabajo, informacin, opinin, reunin, as como la requisicin de bienes con derecho de indemnizacin. No proceder la accin de amparo respecto de los actos de autoridad dispuestos con sujecin a la Constitucin y a la ley (aa. 40.4 y 41.5). En la Repblica Dominicana tiene esta atribucin el presidente de la Repblica, sin especificarse sus efectos (a. 55.7).
f. La suma del poder pblico

As como el Estado de sitio es una previsin constitucional para evitar ataques a las instituciones o autoridades que, generalmente, provienen de fuera del sistema, la absoluta prohibicin de la suma del poder pblico tiene por objeto evitar la concentracin del poder y del despotismo
167 Cfr. Cepeda Espinosa, Manuel Jos, Derecho, poltica y control constitucional, Bogot, 1986.
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provenientes de maniobras producidas por el propio funcionamiento desmedido de los poderes pblicos, al quedar quebrado el principio de funcionalidad (de la divisin de los poderes). Para evitar dicho defecto es que se ha dispuesto que "el Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas queden a merced de gobiernos o persona alguna; actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable... (Argentina, a. 29; Bolivia, a. 115: sin prever el efecto de la nulidad; en el mismo sentido Paraguay, a. 40; Colombia, a. 61). En Mxico no pueden reunirse dos o ms poderes del Estado en una sola persona o corporacin, salvo el caso del otorgamiento de atribuciones extraordinarias durante el Estado de sitio o las econmico-financieras previstas en el a. 131 (a. 49).
g. La suspensin de los derechos sindicales

Esta medida est prevista en Repblica Dominicana a favor del presidente, con la obligacin de informar al Congreso, cuando su ejercicio perturbe el orden pblico o la seguridad del Estado (a. 55.8); de este modo, el presidente puede suspender el derecho de huelga y el funcionamiento sindical invocando, discrecionalmente, razones de orden pblico.
h. Ejercicio de poderes extraordinarios

Los textos constitucionales han previsto el facultamiento de los Poderes Ejecutivos para dictar medidas extraordinarias en materia econmico-financiera, de acuerdo con las siguientes modalidades: a) Cuando lo requiriera el inters nacional, con cargo de dar cuenta al Congreso (Per, a. 211.20; Venezuela, a. 190.8: en este caso siempre que haya sido autorizado por ley especial). Segn La Roche, en el caso venezolano, estas medidas slo se pueden adoptar en el marco del Estado de emergencia.18 b) El Ejecutivo puede dictar decretos con fuerza de ley para planificar la economa, luego de que el Congreso hubiera agotado los plazos constitucionales sin hacerlo once meses en total (Colombia, a. 80).169
Op cit., nota 90, p. 613. Sobre la conveniencia de esta atribucin excepcional en un Estado que requiere eficiencia sin desmedro de la democracia, vase Vidal Perdomo, Jaime, op. cit., nota 134, pp. 251 y 252.
168 169
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c) Si existen graves motivos para temer la perturbacin del orden pblico, puede el Ejecutivo aprehender o retener a las personas (previo dictamen de los ministros), cuando contra ellas hubiera indicios de que atentan contra la paz pblica (Colombia, a. 28). Segn Schica esta disposicin resulta inadecuada para afrontar la alteracin del orden pblico y solucionar, por medios de simple represin, la descomposicin social que fomenta la nueva violencia y al no estar adecuado a los conflictos de nuestro tiempo ha sido empleada abusivamente.170 d) En Mxico las potestades extraordinarias a favor del presidente nicamente estn previstas por delegacin del Congreso para aumentar, disminuir o suprimir las tarifas de exportacin e importacin o para restringir o prohibir las importaciones o el trnsito de productos (a. 131.2), o en el caso de haberse, previamente, suspendido las garantas individuales; 171 por su parte, el a. 49 prohibe en forma expresa, fuera de dichos casos, el otorgamiento de las facultades extraordinarias para legislar.
i. La proteccin al orden constitucional

El Estado de emergencia mximo es el golpe de Estado, generador del rgimen militar de facto latinoamericano, de tan triste historia en el continente. A tenor de esa historia es que han proliferado en las Constituciones clusulas destinadas a proteger al sistema democrtico e institucional. Se establece que la Constitucin no perder su vigencia si dejan de observarse por acto de fuerza o fuere derogada por medio distinto al por ella previsto. Todo ciudadano, con o sin autoridad, tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de su vigencia (Venezuela, . 250; Per, a. 307; Mxico, a. 136; Honduras, a. 375). Tambin se reconoce al pueblo el derecho de resistencia a la opresin, para el slo objeto de restablecer el orden constitucional alterado...; el ejercicio de este derecho no podr producir la abrogacin de la Constitucin y se limitar a separar, en cuanto sea necesario a los transgresores, reemplazndolos hasta ser sustituidos en la forma establecida (El Salvador, a. 87). El reconocimiento del derecho a la insurreccin tambin est dispuesto en Honduras (a. 3), Per (a. 82) y Guatemala (a. 45). Ya hicimos consideraciones sobre el anacronismo de este derecho desde el punto de vista jurdico y lo contradictorio que significa
170
Op cit., nota 1, p. 142, Carpizo, Jorge, op. cit., nota 54, pp. 101 y 108.
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negarle al mismo tiempo al pueblo su potestad deliberativa. En todo caso la subversin triunfante podr invocar estas clusulas para propiciar la amnista del delito de sedicin que se hubiere cometido, legitimando, en muchos casos, una usurpacin del poder en contra del sistema democrtico: quid de remedios que no pueden ser aplicados con objetividad. Extrapolando el sentido ideolgico de lo que estamos sosteniendo, pero con el sentido de evitar la violencia en el ejercicio de la accin poltica, en Chile se califica al terrorismo como contrario a los derechos humanos, se inhabilita a quienes lo hubieren cometido para ocupar cargos pblicos o los cargos de rector o director de establecimientos de educacin, para desempearse en funciones relacionadas con la difusin de informaciones, ni ser dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial; tambin se declara improcedente durante dicha emergencia la aplicacin de la amnista, el indulto y la institucin de la libertad provisional respecto de los delitos que como consecuencia de dicho comportamiento se cometan (a. 9). 'Esta disposicin, que fue reformada en julio de 1989, ha agravado an ms la situacin de las inhabilidades previstas en el anterior texto, ampliando sustancialmente los supuestos, aunque se suprime la delegacin a la ley, dispuesta antes, para ampliar las mismas. Un modo inverso de implantar la defensa de la Constitucin es prohibir que se asuma la representacin del pueblo, arrogndose sus derechos o haciendo peticiones a su nombre; el infractor a esta norma comete delito de sedicin (Costa Rica, a. 4; Honduras, a. 2; Guatemala, a. 152; Per, a. 82; Argentina, a. 22). Un captulo aparte constituye la normativa que dispone la nulificacin de los actos provenientes de la usurpacin del poder. "Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus efectos nulos" (Venezuela, a. 119); "nadie debe obediencia a un poder usurpador... ; son nulos los actos de toda autoridad usurpada" (Per, aa. 81 y 82; Honduras, a. 3). Son nulos los actos de los que usurpen funciones que no les competen, as como los actos de los que ejerzan jurisdiccin o potestad que no emane de la ley (Chile, a. 7). Las consideraciones sobre las nulidades previstas como efecto dispuesto para las violaciones o demasas constitucionales han sido efectuadas cuando estudiamos los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad. De todas maneras podemos indicar aqu que la nulidad de lo actuado durante los gobiernos de facto genera, ciertamente, un verdadero problema para la estabilidad de las relaciones sociales; sin dicha estabilidad la convivencia se dificulta y se generan nuevos conflictos y divisiones
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en el seno de la sociedad. Todo aquel que actu de buena fe no puede ser sorprendido, a posteriori, por nulidades a cuyas causas es ajeno. Por ello es que la nulidad de lo actuado durante los gobiernos de facto slo cabe para los actos pblicos, realizados en el mbito de la gestin de gobierno y no para todo aquello que se encuentra incluido en las relaciones privadas y la gestin administrativa del Estado. Finalmente, tambin hay previsiones de responsabilidad especial para los usurpadores o para los funcionarios cmplices en: Venezuela, a. 250; Uruguay, a. 330; Per, a. 307; Mxico, a. 136; Honduras, a. 375.
CAPTULO CUATRO
LA FORMA DE GOBIERNO EN LATINOAMRICA 1. El presidencialismo en Latinoamrica 263
263 A. Desenvolvimiento institucional B. Alcance de los poderes del presidente en Amrica Latina 272 C. La institucin ministerial en el presidencialismo latinoamericano 283 D. Alternativas parlamentarias dentro del presidencialismo lati286 noamericano E. Evaluacin de las modalidades parlamentarias en el presi295 dencialismo latinoamericano 297 F. El caso del sistema parlamentario en Hait 298 G. El sistema democrtico popular cubano
CAPTULO CUATRO
LA FORMA DE GOBIERNO EN LATINOAMRICA
1. El presdencialismo en Latinoamrica
A. Desenvolvimiento institucional Bajo la influencia indiscutible del modelo estadounidense, Latinoamrica adopt el cuo gubernamental presidencialista, aunque no siguiendo la orientacin congresional que caracteriza a la democracia del Norte. Tanto en la letra de sus Constituciones, como en la prctica, el caudillismo y la falta de espritu asociativo y democrtico que caracteriza al subdesarrollo cvico y econmico de esta parte del continente, han determinado una presencia hegemnica del poder presidencial y un papel sealadamente debilitado para las asambleas legislativas y congresos. De todos modos, las variables o modalidades de corte parlamentario no escasean en nuestros pases, aunque los efectos niveladores del ejercicio del poder, que dichas inclusiones debieran haber producido, no se han hecho efectivas en la medida de las expectativas de esas inclusiones. El presidencialismo latinoamericano est influido por el modelo bolivariano, "cargado de competencias propias y con medios de influjo y presin sobre los dems organismos del Estado"; estamos siguiendo en esto el pensamiento de Luis Carlos Schica, quien agrega que el "apogeo del Ejecutivo se explica por antecedentes histricos", provenientes de los regmenes precolombino y colonial, de "motivaciones sicolgicas, derivadas de la prestancia carismtica de conquistadores y caudillos", de una "estructura social donde se advierte inexistencia de pluralidad de poderes distintos y opuestos". Schica remata este pensamiento observando que "en el estadio del subdesarrollo, el poder no se ha institucionalizado..., todava es poder subjetivo, autoridad encarnada... ; ello determina la necesidad funcional, frente a la complejidad del Estado moderno, de instaurar 'giles rganos unipersonales', que desfavorecen a las vocingleras asambleas deliberantes". Sntesis exacta de las razones que han determinado el fenmeno concentracionista del poder en nues263
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tros pases: en un marco universal equivalente, aunque con equilibrios ms ajustados y sin el sndrome corporativo que luce Latinoamrica" A partir de un anlisis sociopoltico, Marcos Kaplan considera que la multiplicacin de funciones y de poderes en el Estado latinoamericano provoca el refuerzo del presidencialismo, afectando decisivamente el papel y alcance de los partidos polticos, de los grupos intermedios, de los sistemas electorales, de la participacin poltica y, tambin, del Parlamento (la poca trascendencia del debate parlamentario), y del Poder Judicial. Observa Kaplan que se advierte la importancia y el peso en el Estado del Ejecutivo, de los administradores, del establishment policiaco militar, de la tecnoburocracia, de polticos y managers pblicos (corrompidos y corruptores) en colusin con grupos y constelaciones de intereses privados: ... sus polticas oscilan entre un sesgo nacional populista estatizante y otro elitista-privado-neocolonialista, o su combinacin en proporciones variables.1" Desde una perspectiva ahora institucional, Allan R. Brewer-Caras afirma que la separacin de poderes en Amrica Latina ha originado el inmovilismo del Estado y le ha impedido cumplir sus cometidos; ello apoyado, adems, por la ausencia de representatividad de las asambleas legislativas. Por ello sostiene que el presidencialismo con sujecin parlamentaria, tal como existe en Venezuela, debe ser modificado, fortaleciendo el Poder Ejecutivo.1" En contra de la parlamentarizacin del sistema de gobierno argentino frente a una hiptesis de reforma constitucional se ha pronunciado Jorge R. Vanossi, inclinndose, ms bien, a favor de una racionalizacin en el desempeo del Ejecutivo y de la modernizacin en el funcionamiento del Congreso. La alta temperatura polmica que provoca la puja parlamentarismopresidencialismo en nuestro continente, se pone de manifiesto cuando se cotejan algunas opiniones extremas, como la de Pinto Ferreira, quien sostiene enfticamente que "el modelo del gobierno presidencial se revela bien inferior, en su forma y en su esencia, en relacin al sistema parlamentario, pues provoca una separacin ms profunda entre el electorado, el Parlamento y el gobierno, causa generadora de graves conflictos constitucionales, inexistentes en el equilibrio poltico articulado
172 Op. Cit., nota 1, p. 128; vase, tambin, Fix-Zamudio, Hctor, "El sistema presidencial y la divisin de poderes", Libro de homenaje a Manuel Garca Pelayo, Caracas, Universidad Central, p. 311. 173 Cfr. Kaplan, Marcos, "El presidencialismo latinoamericano", separata de Contribuciones, publicacin trimestral de la Konrad Adenauer, abril de 1985. 174 Cfr. la obra de este autor, citada en la nota 37, p. 173.
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por el parlamentarismo". Agrega Ferreira que el presidencialismo, adems, no facilita que los mejores hombres de cada pas sean llevados a la primera magistratura en Amrica Latina: seala el caso de Rui Barbosa, en su patria uno de los ms eminentes brasileos, candidatos varias veces a presidente, y siempre vencido por la camarilla conjugada de las fuerzas polticas?" Destacamos que la presencia del presidente en el ejercicio del poder es manifiesta dentro de la estructura del Estado: slo los factores reales le ponen coto a esa realidad y, en algunos casos, la prohibicin de la reeleccin y el control jurisdiccional de su desempeo. Los ministros no controlan en la prctica la gestin presidencial, porque ellos pueden ser elegidos y destinados libremente: "sus lazos personales y polticos con el presidente los hace asesores subalternos". En ese orden de ideas agrega Schica que "el rgimen pseudopresidencial latinoamericano ha devenido casi un sistema de colaboracin de poderes, con igual origen e intereses, dirigido por el Ejecutivo, con un control formal de legalidad que ejercen los jueces". El esquema clasificado del presidencialismo latinoamericano realizado por Karl Lowenstein, que distingue presidencialismo puro, atenuado (por la participacin ministerial) y neopresidencialismo (por la incorporacin de variables parlamentarias), no resulta til, de cara a la realidad, para entender a nuestro presidencialismo. Lo real es que los ministros estn previstos en todos los pases, e intervienen en estado de sumisin al presidente, sin controlarlo efectivamente; y las variables parlamentarias, si bien han ido creciendo en los textos constitucionales son, tambin, propuestas que han quedado ms en la letra que en el rol efectivo de la desconcentracin del poder que suponen.
Ms bien estamos de acuerdo con Jorge Carpizo cuando sencillamente define al presidencialismo latinoamericano como aquel carac-
terizado por un estricto predominio del presidente, y un papel importante asumido por el ejrcito.176 Nosotros podemos agregar que no slo el ejrcito determina el poder del presidente en Amrica Latina, en general son las corporaciones econmicas (nacionales y transnacionales), gremiales y religiosas, las que impiden la realizacin del modelo. Analizaremos las diversas variables funcionales del presidencialismo:
175 Cfr. Pinto Ferreira, Principios gerais do direito constitucional moderno, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1971, vol. I, p. 308. 17'6 En un sentido concordante Biscaretti di Ruffia; cfr. Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, Mxico, Siglo XXI Editores, 1978, p. 17 y Biscaretti di Ruffia, Paolo, Introduccin al derecho constitucional comparado, Mxico, FCE, 1975, p. 103.
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a. Cmo se elije al presidente y al vicepresidente de la Repblica en el caso de existir este ltimo? 1) Por el procedimiento de eleccin directa: Bolivia, a. 86: siempre que obtuviera mayora absoluta; Colombia, a. 114; Repblica Dominicana, a. 49; Ecuador, a. 74; Honduras, a. 236: en este caso por mayora simple; Mxico, a. 81: segn lo fije la ley, que no requiere mayora absoluta; Nicaragua, a. 146: por mayora simple; Panam, a. 172: en este pas por mayora de votos; Paraguay, a. 173; Uruguay, a. 151: aqu por mayora simple de votos, sin que se pueda acumular los sublemas; Venezuela, a. 183: aqu por mayora relativa de votos. 2) Por doble vuelta, si no se obtiene mayora absoluta en la primera, entre los dos ms votados (Brasil, a. 77.3: a los veinte das de la primera votacin; Costa Rica, a. 138: si ningn candidato obtiene el 40% de los sufragios, en caso de empate se elige al de mayor edad; Chile, a. 27: a los cuarenta das de la primera votacin; Guatemala, a. 184: en un lapso no mayor de sesenta das ni menor de cuarenta y cinco das; Per, a. 203: dentro de los treinta das siguientes). 3) Por eleccin indirecta, a cargo de un colegio electoral elegido como los diputados, siempre que se obtenga la mayora absoluta de los sufragios, y, en su defecto por el Congreso, precisando en primera votacin mayora absoluta, con resolucin del presidente del Senado, en caso de empate (Argentina, aa. 81-84). Por eleccin indirecta del Congreso, si no resulta la eleccin directa, primero entre los tres ms votados y si no resulta mayora absoluta, entre los dos ms votados (Bolivia, a. 90). En El Salvador la Constitucin guarda silencio sobre el procedimiento electoral de presidente y de vicepresidente de la Repblica. b. En qu pases est prevista la figura del vicepresidente y qu funciones tiene, adems de la sustitucin del presidente? 1) Est previsto en: Argentina: es el presidente del Senado, a. 75; idem en Bolivia, a. 94; Brasil, a. 79: para auxiliar al presidente; Costa Rica, a. 131: se eligen dos vicepresidentes, slo para sustituir al presidente; Repblica Dominicana, a. 51: slo para sustitucin del presidente; Ecuador, aa. 80 y 82: es el presidente nato del Consejo Nacional de Desarrollo; El Salvador, a. 150: slo para sustituir al presidente; Guatemala, aa. 190 y 191: coadyuva con el presidente en la fijacin de la poltica de Estado, interviene en las deliberaciones del Consejo de Ministros y coordina la labor ministerial; Nicaragua, a. 145: para cumplir las funciones que le delegue el presidente; Panam, aa. 172 y 180: se eligen dos vicepresidentes, que asisten sin voto al Consejo del Gabinete y asesoran al presidente; Per, a. 203: se eligen dos vicepresidentes que
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slo sustituyen al presidente; Uruguay, a. 150: es el presidente de la Asamblea General y del Senado. 2) En Honduras no hay vicepresidente, pero estn contemplados tres designados por el pueblo, en la misma eleccin del presidente, a los efectos de sustituirlo ( a. 236); idem en Colombia, pero aqu el Congreso elige un designado cada dos arios ( a. 124). c. Qu requisitos se deben cumplir para ser elegido presidente o vicepresidente? 1) Ser nativos (Argentina, a. 76; Bolivia, aa. 61 y 88; Brasil, a. 12.3; Colombia, aa. 94 y 115; Costa Rica, a. 131; Chile, a. 25; Repblica Dominicana, a. 50; Ecuador, a. 74; El Salvador, a. 151; Guatemala, a. 185; Honduras, a. 238; Mxico, a. 82; Nicaragua, a. 147; Panam, a. 174; Paraguay, a. 172; Per, a. 202; Uruguay, a. 151; Venezuela, a. 182). 2) Ser nativos por opcin (Argentina, a. 76). 3) Ser hijo de padre o madre nativa (El Salvador, a. 151; Mxico, a. 82). 4) La edad mnima requerida es: a) Veinticinco arios: Nicaragua, a. 147. b) Treinta arios: Argentina, a. 76; Colombia, aa. 94 y 115; Costa Rica, a. 131; Repblica Dominicana, a. 50; El Salvador, a. 151; Honduras, a. 238. c) Treinta y cinco arios: Bolivia, aa. 64 y 88; Ecuador, a. 74; Mxico, a. 82; Panam, a. 174; Per, a. 202; Uruguay, a. 151; Venezuela, a. 182. d) Cuarenta arios: Chile, a. 25; Paraguay, a. 172. 5) Tener ciudadana en ejercicio: Argentina, a. 76: se exigen seis aos; Colombia, aa. 94 y 115; Costa Rica, a. 131; Chile, a. 25; Repblica Dominicana, a. 50; Ecuador, a. 74; El Salvador, a. 151: se exigen seis arios antes de la eleccin; Honduras, a. 238; Mxico, a. 82; Nicaragua, a. 147; Per, a. 202; Uruguay, a. 151. 6) Tener residencia en el distrito electoral al cual pertenece (Argentina, a. 75: se exigen dos arios; Mxico, a. 82: un ao en el pas). 7) Pertenecer a la comunin catlica (Argentina, a. 76; Paraguay, a. 172). 8) Renunciar seis meses antes al cargo de ministro o de presidente de entidad econmica en la cual intervenga el Estado (Bolivia, a. 89). 9) No ser parientes consanguneos o afines en segundo grado del presidente o vicepresidente en ejercicio (Bolivia, a. 89; Brasil, a. 14.7; El Salvador, a. 152.2: para el 49 grado de consanguineidad o segundo
de afinidad; en este ltimo sentido: Guatemala, a. 186.c; Honduras, a.
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240.6: incluye a los parientes del designado en el mismo sentido; Per, a. 204). 10) No ser miembros de las Fuerzas Armadas (Bolivia, a. 89; Repblica Dominicana, a. 50: al menos durante el ario anterior a la eleccin; El Salvador, a. 152: tres arios antes del comicio; Guatemala, a. 186.e: cinco arios antes; Honduras, a. 239; Mxico, a. 82: seis meses antes de la eleccin; en este ltimo sentido: Per, a. 204.4). 11) No ser miembro del clero de ninguna religin (Bolivia, a. 89; Costa Rica, a. 131; El Salvador, a. 151; Guatemala, a. 1861; Honduras, a. 238; Mxico, a. 82; Venezuela, a. 182). 12) No estar condenado a pena corporal, salvo rehabilitacin del Senado (Bolivia, aa. 61 y 88; Colombia, a. 94: salvo por delitos polticos; Panam, a. 174: por delitos contra la administracin; Venezuela, enmienda de 1973: por delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica). 13) Haber desempeado un alto cargo en la jerarqua del Estado o haber ejercido, al menos durante cinco arios, una profesin universitaria (Colombia, a. 94). 14) No haberse desempeado en un alto cargo del Estado segn la nmina del a. 108 durante el periodo anterior a la eleccin (Colombia, a. 129); idem, segn la nmina del a. 152, durante el lapso de seis meses (El Salvador, a. 152.1); no haber sido ministro durante los ltimos seis meses previos a las elecciones, ni ser miembro del Tribunal Electoral (Guatemala, a. 186.d y g); no haber desempeado un alto cargo del Estado, incluido el de designado (Honduras, a. 240.1); idem en Mxico, segn la nmina del a. 82.VI, salvo renuncia con anterioridad de seis meses a la eleccin; los ministros, si no han renunciado los ltimos seis meses (Per, a. 204.3); los ministros, gobernadores o secretarios de la Presidencia, al momento de la postulacin y hasta la eleccin (Venezuela, a. 184). 15) Estar afiliado a un partido poltico (Ecuador, a. 74; El Salvador, a. 15). De hecho, en el presidencialismo latinoamericano el presidente ejerce la jefatura del partido gobernante, lo cual es un factor directo de concentracin de poder en el sistema, con tendencia al autoritarismo.177 16) Poseer moralidad e instruccin notoria (El Salvador, a. 151): esta exigencia implica una gran potestad de veto a favor del rgano que no est precisado en la Constitucin encargado de aplicar esta norma; en sus manos estar abrir o cerrar las puertas a quienes aspiran a la
Vase Carpizo, Jorge, op. cit., nota anterior, p. 25.
1"
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presidencia, por motivos altamente subjetivos y haciendo peligrar la objetividad del trmite electoral; en el mismo sentido Paraguay, a. 172. 17) No ser vicepresidente o designado a quien se hubiere encargado el ejercicio del cargo de presidente en caso de falta de ste (El Salvador, a. 152.6; Guatemala, a. 187). 18) No tener deudas pendientes con el Estado (El Salvador, a. 127: segn las especificaciones de esta disposicin; Honduras, a. 240.7: incluyendo a los concesionarios del Estado). 19) No haber sido jefes de movimientos revolucionarios que hayan alterado el orden constitucional, ni ocupado, como consecuencia de ello, el gobierno (Guatemala, a. 186.a). En Mxico la doctrina ha discutido si estos requisitos en el caso de ese pas deben ser extensivos a los designados por el Congreso como interinos. Carpizo y Tena Ramrez as lo han entendido con argumentos convincentes.'" d. Cunto dura el presidente en su cargo? 1) Cuatro arios: Bolivia, a. 87; Colombia, a. 114; Costa Rica, a. 134; Repblica Dominicana, a. 49; Ecuador, a. 73; Honduras, a. 237. 2) Cinco aos: Brasil, a. 82; El Salvador, a. 154; Guatemala, a. 784; Panam, a. 172; Paraguay, a. 174; Per, a. 205; Uruguay, a. 152; Venezuela, a. 135: slo un periodo constitucional. 3) Seis arios: Argentina, a. 177; Mxico, a. 83; Nicaragua, a. 148. 4) Ocho aos: Chile, a. 25. e. Cmo se resuelve la acefala presidencial? 1) Ocupa el cargo el vicepresidente (Argentina, a. 75; Bolivia, a. 93; Brasil, a. 79; Costa Rica, a. 135; Repblica Dominicana, aa. 58 y 59; Ecuador, a. 76; El Salvador, a. 150; Guatemala, a. 189; Nicaragua, a. 149; Panam, aa. 182 y 184; Per, a. 208; Uruguay, a. 150). 2) Cuando no puede serlo el vicepresidente o por no estar prevista la vicepresidencia: a) Elige un nuevo presidente el Congreso (Argentina, a. 75: hasta que cese la causa de la inhabilidad o se elija un nuevo presidente). b) Ocupan el cargo los presidente del Senado, de Diputados, de la Corte Suprema de Justicia, en ese orden (Bolivia, a. 93; Brasil, a. 80: primero el presidente de Diputados; Costa Rica, a. 135: el presidente de la Asamblea; Repblica Dominicana, aa. 58 y 59: el presidente de la Corte de Justicia; Ecuador, a. 76: el presidente del Congreso y de la Corle; Nicaragua, a. 149: el presidente de la Asamblea Nacional; Per, a. 208: el presidente del Senado, quien llama de inmediato a elecciones;
1"
Idem,
p. 53'.
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Uruguay, a. 153: el senador que ocupa el primer lugar de la lista ms votada del lema ms votado; Venezuela, a. 187: el presidente o el vicepresidente del Congreso, o el presidente de la Corte, en ese orden, si no puede asumir el electo, o el ministro que elija el presidente, si la vacante fuere temporaria. e) Ocupa el cargo un sustituto designado previamente por el Congreso, cosa que debe hacerse cada dos aos; a falta de designado lo ocupan los ministros o los gobernadores, segn el orden legal o de probabilidad, en el caso de los segundos (Colombia, a. 124; El Salvador, a. 131.17: sin el requisito de los dos arios; a falta de designado se designa otro; en este ltimo sentido: Guatemala, a. 189: para ser designado se precisan los dos tercios de los votos de los miembros del Congreso); en Honduras ocupa el cargo el designado de turno y a falta de todos ellos lo ocupa el presidente del Congreso o de la Corte, en ese orden, y si est pendiente la eleccin del presidente y de los designados, lo ocupa el del Consejo de Ministros (a. 242). d) Ocupa el cargo, si la acefala es temporal, el ministro de acuerdo con su precedencia legal o, en su defecto, el presidente del Senado, de la Corte o de Diputados; idem si es definitiva hasta el llamado a elecciones (Chile, a. 29); en Panam ocupa el cargo el ministro elegido por sus colegas (aa. 82 y 184). e) Ocupa el cargo quien designe el Congreso por los dos tercios de votos producida la acefala temporal o absoluta, y estando en receso aquel quien designe la Comisin Permanente hasta que se produzca aquella eleccin (Mxico, a. 84); el Congreso designar un ministro (Paraguay, a. 179); idem en Venezuela, en caso de acefalia absoluta, dentro de los treinta das siguientes (Venezuela, a. 187). f. Hasta cuando ocupa el cargo el sustituto? 1) Hasta la finalizacin del periodo (Bolivia, a. 93: pero si falta el vicepresidente y no han pasado tres arios del periodo se convoca a elecciones; Colombia, a. 127: salvo que no sea el designado quien asume, sino un ministro o un gobernador, en cuyo caso hay que llamar a elecciones; Costa Rica, a. 135; implcito en Repblica Dominicana, a. 59: pero si es por falta de vicepresidente, corresponden nuevas elecciones; Ecuador, por inferencia del silencio normativo, pero si falta el vicepresidente, el Congreso elige uno nuevo; El Salvador, a. 155; Guatemala, a. 189; Honduras, a. 242; Mxico, a. 85: siempre que la vacante se produjere dentro de los ltimos cuatro aos del mandato; Nicaragua, a. 149: debindose nombrar nuevo vicepresidente; Panam, a. 184; Paraguay, a. 179: siempre que faltare menos de dos aos para concluir el periodo;
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Uruguay, a. 155: por interpretacin frente al silencio de la norma; Venezuela, a. 187: en caso de vacante absoluta del presidente en ejercicio). 2) Hasta que cese el impedimento o un nuevo presidente sea elegido (Argentina, a. 75; Chile, a. 29: si es temporal; idem en El Salvador, a. 155; Uruguay, a. 177: cuando el sustituto lo fuera en forma temporaria). 3) Se proceder a una nueva eleccin a los noventa das de dada la vacante (Brasil, a. 79: para completar periodo); o despus de la eleccin general del Parlamento, si faltan menos de dos arios para finalizar el periodo, o dentro de los diez das si faltaren ms de dos arios (Chile, a. 29; Mxico, a. 84: dentro de los cien das de elegido el interino, para completar mandato; Panam, a. 184: siempre que le tocare ocupar el cargo a un ministro y la vacante se produjere despus de dos arios de iniciado el periodo); si faltare ms de dos arios para concluir el periodo y la acefala fuera absoluta (Paraguay, a. 179); se debe llamar de inmediato a elecciones: Per, a. 208; el llamado se har slo cuando la acefala se produjere antes de asumir el presidente electo, y ser convocada por el Congreso (Venezuela, a. 187). g. Puede ser reelegido el presidente? La respuesta a esta transcendente cuestin ha sido dismil: 1) Hay pases que nicamente admiten la reeleccin despus de un periodo: Argentina, a. 77; Bolivia, a. 87; Brasil, a. 82; Colombia, a. 129; Chile, a. 25; Per, a. 205. En Chile no se admite la reeleccin de quien cubre la acefala presidencial (a. 29). 2) Otros disponen que la reeleccin tan slo es posible de un periodo y medio: El Salvador, por inferencia del a. 152.1. 3) En tanto que hay los que establecen que ello es posible slo despus de dos periodos: Panam, a. 173; nicamente despus de cinco aos de su cese: Uruguay, a. 152: incluso los sustitutos; solamente si han pasado ms de cien das de ejercer la presidencia durante el periodo anterior o ms de diez aos, si el anterior presidente ocup ms de la mitad de un periodo: Venezuela, a. 185. 4) Puede ser reelegido sin restriccin de ninguna naturaleza: Repblica Dominicana y Nicaragua, por silencio normativo; dem en Paraguay, con apoyo en el a. 173. En este ltimo pas la reeleccin indefinida fue dispuesta en la reforma de 1977 con miras a perpetuar el ejercicio presidencial del dictador Stroesner.179 5) En ningn caso est admitida la reeleccin en: Costa Rica, aa. 132 y 134; Ecuador, a. 73; Guatemala, a. 187: ni siquiera el sustituto; Hon1" Prieto, Justo J., op. cit., nota 9.
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duras, a. 239; Mxico, a. 83: inclusive los interinos, provisionales o sustitutos. Carlos Restrepo Piedrahita considera que la reeleccin presidencial, aun despus de un periodo intermedio, no es una buena institucin poltica, porque auspicia la consolidacin de liderazgos ex presidenciales (las jefaturas naturales), con afectacin en el desenvolvimiento partidario.18 Nosotros creemos que la ley no debe compulsar la voluntad popular: el pragmatismo de los Estados Unidos ha optado por la solucin intermedia de permitir una sola reeleccin, prohibiendo las posteriores. En Mxico no es pacfica la posicin de la doctrina sobre si resulta conveniente o no mantener la prohibicin absoluta de la reeleccin presidencial. Emilio Rabasa ha sostenido que la prohibicin no slo es intil sino atentatoria; Felipe Tena Ramrez la ha calificado de antidemocrtica, en forma correspondiente con el pensamiento de Daniel Moreno; por su parte, Jorge Carpizo sostiene que el principio de no reeleccin es una de las principales reglas del juego del sistema, si ella se alterara se modificara el equilibrio sobre el cual se sustentan las bases constitucionales del sistema politico mexicano."' B. Alcance de los poderes del presidente en Amrica Latina No cabe duda que no obstante que en varias de las Constituciones latinoamericanas se sostiene, en forma enftica, que el Poder Ejecutivo lo ejercen el presidente de la Repblica y los ministros de Estado (Panam, a. 170), el presidente y el vicepresidente, los ministros, viceministros y funcionarios dependientes (Guatemala, a. 182 y El Salvador, a. 150), el presidente y los ministros (Costa Rica, a. 130 y Bolivia, a. 85) o que en Uruguay se establezca, asimismo, que el presidente ejerce dicho Poder "actuando con los ministros o con el Consejo de Ministros" (a. 149) y que en Venezuela dicho ejercicio le es asignado al presidente y dems funcionarios que fije la Constitucin y las leyes (a. 181), a pesar de tales precisiones normativas, ellas no dejan de ser una simple expresin de deseos: la concentracin de poder a favor del presidente lo convierte, efectivamente, en el titular del gran "poder del Estado" que l encarna. No hay poder compartido sino, en todo caso, el control ministerial del ejercicio unipersonal del poder.
180 Op cit., nota 32, p. 112. 181 Carpizo, Jorge, op. cit., nota 176, p. 59; Rabasa, Emilio, La Constitucin y la dictadura, Mxico, Porra, 1956, p. 135; Tena Ramrez, Felipe, op. cit., nota 87, p. 444; Moreno, Daniel, Derecho constitucional, Mxico, Ed. Pax, 1972, p. 391.
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Un criterio diferente al sostenido por nosotros lo sustenta Csar Quintero, al menos respecto de Panam, pas donde segn el jurista citado, el Ejecutivo es colegiado, porque est integrado por el presidente "y" los ministros. Por su lado, Humberto La Roche interpreta que los dems funcionarios a los cuales se refiere el a. 181 de la Constitucin de Venezuela, son los ministros, los comisionados del presidente y los jefes de las oficinas centrales de la presidencia y el gobernador del Distrito Federa1.182 Importa, por consiguiente, determinar cmo se conforma el campo de potestades del presidente de la Repblica en Latinoamrica, y en qu medida su gran vastedad ha podido ser morgerada por la inclusin de variables parlamentarias, robusteciendo el papel del primer ministro como ocurre en Per o del Consejo de Ministros como ocurre en Uruguay. Tambin deberemos analizar el potencialismo de las asambleas legislativas en el control de las decisiones polticas, a partir de Ja introduccin de la investidura ministerial o de la censura a esos funcionarios. Es determinante precisar qu tipo de "jefaturas" ejercen los presidentes en Latinoamrica. Si ellos se reservan la decisin final de la jefatura poltica en el gobierno y no la ceden a ningn rgano, por ms que se unjan primeros ministros o consejos ministeriales, la figura presidencial es el eje de todo el sistema de gobierno. Las otras jefaturas se agregan a aqullas y consolidan el cuadro de concentracin de poder. Veamos cmo se configuran las referidas jefaturas. a. El presidente es el /efe del Estado y, en consecuencia de ello: 1) Es el jefe supremo de la nacin (argentina, a. 86.1; Paraguay, a. 180.1); de tal forma que l representa al Estado hacia afuera, en sus relaciones internacionales, y tambin hacia adentro, ejerciendo la conduccin poltica; con tal carcter defiende la seguridad exterior de la Repblica (Bolivia, a. 96.18; Colombia, a. 120.9; Chile, a. 24; Nicaragua, a. 150.2; Uruguay, a. 168.1). 2) Dirige las relaciones internacionales de la Repblica (Costa Rica, a. 140.12; Chile, a. 32.17; El Salvador, a. 168.5; Guatemala, 183.o; Honduras, a. 245.12; Per, a. 211.14; Nicaragua, a. 150.8; Panam, a. 179.9; Paraguay, a. 180.6; Colombia, a. 120.9 y 20; Venezuela, a. 190.5). 3) Le corresponde al gobierno la administracin de la Repblica ... (Chile, a. 24). 4) Mantiene ilesa la soberana de la Repblica y la integridad del territorio (El Salvador, a. 168.2; Guatemala, a. 183.n; Honduras, a. 245.3).
182 Quintero, Csar, op. cit., nota 14, p. 111; La Roche, Humberto, op. cit., nota 90, pp. 124 y 125.
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5) Provee a la defensa y seguridad de la nacin ... (Guatemala, a. 1831; Per, a. 211.4). 6) Representa al Estado (Honduras, a. 245.2; Per, a. 211.2 y 14; Venezuela, a. 190.5). 7) Determina la poltica exterior y asume la direccin poltica de la guerra (Ecuador, a. 78.f y 11). 8) Finalmente, en el ejercicio de la jefatura del Estado, el presidente maneja las relaciones internacionales, concluye y firma tratados, nombra y recibe embajadores, declara la guerra, aunque lo haga con la intervencin del Congreso (Argentina, a. 87.1, 10, 14 y 18; Bolivia, a. 96.2 y 3; Brasil, a. 84.VII, VIII y XIX; Colombia, a. 120.9, 10, 17 y 21; Repblica Dominicana, a. 55.4, 5 y 6; Ecuador, a. 78.f; El Salvador, a. 168.4, 5 y 13; Guatemala, a. 183.k, o y p; Honduras, a. 245.13, 14, 15 y 17; Mxico, a. 89.111, VIII y X; Paraguay, a. 180.6; Per, a. 211.14, 15, 16 y 19; Uruguay, a. 168.15, 16 y 20; Venezuela, a. 90.5). 9) Tambin dirige la poltica de integracin econmica y social en el mbito internacional y en el nacional (Honduras, a. 245.34). b. El presidente es el jefe poltico, en su carcter de jefe supremo de la nacin (Argentina, a. 86.1; Paraguay, a. 180.1). Ello est explcito en Honduras cuando se le asigna la direccin de la poltica general del Estado (a. 245.2) y en Nicaragua cuando se le otorga la direccin del gobierno, (a. 150.12); idem en Per, a. 211.3. Esta atribucin se encuentra especificada del siguiente modo: 1) En los mensajes de apertura de las sesiones legislativas el presidente establece las pautas y directivas de la poltica nacional, responsabilizndose por su conduccin (Argentina, a. 86.11; Bolivia, a. 96.10; Brasil, a. 84.XI; Colombia, a. 118.4; Costa Rica, a. 139.4; Repblica Dominicana, a. 55.22; Ecuador, a. 78.o; El Salvador, a. 168.6; Guatemala, a. 183.i; Honduras, a. 245.8; Nicaragua, a. 150.15; Panam, a. 178.5; Paraguay, a. 180.10; Per, a. 211.7; Uruguay, a. 168.5). 2) Nombra y remueve discrecionalmente a los ministros, sin intervencin del Congreso (Argentina, a..86.5; Bolivia, a. 99; Brasil, a. 84.1; Colombia, a. 120.1; Costa Rica, a. 139.1; Chile, a. 32.8; Repblica Dominicana, a. 55.1; Ecuador, a. 78.e; El Salvador, a. 162; Honduras, a. 245.5; Nicaragua, a. 150.6; Panam, a. 178.1; Paraguay, a. 180.7; 'Per, a. 216: tambin nombra al presidente del Consejo de Ministros; Venezuela, a. 190.2). Destacamos que en Mxico se requiere aprobacin del Senado (a. 89. III) y en Per del presidente del Consejo de Ministros (a. 216). 3) Tiene la iniciativa legislativa (Argentina, a. 68; Brasil, a. 84.111; Colombia, a. 118.7; Costa Rica, a. 140.5; Guatemala, a. 183.g; Honduras.
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a. 245.9; Nicaragua, a. 150.3; Uruguay, a. 168.7: inclusive presentar proyectos de urgente tratamiento). Esta potestad que en los papeles puede parecer ingenua o inocua, pues tambin es compartida por cada legislador, en los hechos es muy importante, dado que la influencia de la disciplina partidaria, hace que, generalmente, los proyectos que tienen va libre en el Legislativo, sean los iniciados por el Ejecutivo. 4) Dicta reglamentos autnomos en todas aquellas materias ajenas a la competencia de la ley (Chile, a. 32.7); sta es, prcticamente una atribucin legislativa remanente a favor del presidente, de carcter ordinario y no provisorio. 5) Dicta medidas provisorias con fuerza de ley (Colombia, a. 118.8: previa intervencin del Congreso; dem en Chile, a. 32.3: previa delegacin del Congreso; Nicaragua, a. 150.4 y 138.16: durante el receso de la Asamblea; Paraguay, a. 183: en caso del receso del Congreso, debindolos poner en conocimiento de las Cmaras dentro de los sesenta das del prximo periodo; Per, a. 211.10: previa delegacin del Congreso). Esta potestad implica un verdadero poder legislativo a favor del presidente que, si es ejercido sin control, significa una virtual suma del poder pblico. A partir del ejercicio restringido o excesivo de este poder, podemos dimensionar adecuadamente el alcance del presidencialismo latinoamericano. Recordamos que en Mxico el Ejecutivo tiene atribuciones legislativas a travs del Consejo de Salubridad General, sobre materias de su competencia.183 Claro que todos estos casos no son equivalentes, porque mientras en Colombia y Chile se exige previa intervencin o delegacin del Congreso, en Paraguay y Nicaragua no existe dicha condicin; la nica exigencia es que el Legislativo est en receso. El potestamiento en Mxico es regular, pero tan slo en las materias indicadas. Quizs el facultamiento ms peligroso sea aquel que es ejercido en situaciones extraordinarias o de urgencia, debido a que no resultar difcil invocar dicha circunstancia, mxime si ello no est sujeto a Control de razonabilidad. 6) Dicta medidas extraordinarias, previa autorizacin del Congreso o con cargo de darle cuenta (Per, a. 211.20; Venezuela, a. 190.8; Colombia, a. 80; Mxico, a. 131.2; Panam, a. 153.16). Nos remitimos a las especificaciones que ya efectuamos sobre el tema al tratar 'las "atribuciones extraordinarias" durante las emergencias.
183
Carpizo, Jorge, op. cit., nota 176, p. 104.
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7) Asume las facultades legislativas que le delegue la Asamblea General durante el receso (Nicaragua, a. 150.7; Panam, a. 153.16). 8) Veta total o parcialmente las leyes (Argentina, a. 72; Bolivia, a. 76; Brasil, a. 84.V; Colombia, a. 118.7; Costa Rica, a. 140.5; Chile, a. 70; Repblica Dominicana, a. 41; Ecuador, a. 78.b; El Salvador, a. 137; Guatemala, a. 183.b; Honduras, a. 245.33; Mxico, a. 72.c; Nicaragua, a. 150.3; Panam, a. 178.6; Paraguay, aa. 157 y 158; Per, a. 211.8; Uruguay, a. 168.6; Venezuela, a. 173); poder de bloqueo relativo, de indiscutible importancia poltica. En Argentina si el veto es parcial lo no vetado no puede ser promulgado, para no afectar la unidad del proyecto; en Mxico no son susceptibles de veto presidencial las reformas constitucionales. 184 [Completar el estudio del veto en el punto referido a la formacin de las leyes.] 9) Es el presidente del Consejo de Ministros (Uruguay, a. 161; Venezuela, a. 193; Costa Rica, a. 147; Guatemala, a. 195; Honduras, a. 252; Panam, a. 196; Per, a. 215: slo cuando lo convoca o cuando asiste a sus reuniones). 10) Invalida las rdenes que dieran los ministros, a partir de sus instrucciones (Colombia, a. 135), pero slo cuando ellas fueran inconstitucionales (Panam, aa. 178.7 y 181). 11) Crea y suprime servidos pblicos (Colombia, a. 120.21: crea cargos pblicos; Honduras, a. 245.35; Uruguay, a. 168.22: respecto de bancos; Venezuela, a. 190.11: en caso de urgencia). 12) Nombra y remueve a los gobernadores de los estados y los rene en Convencin con el objeto de coordinarlos (Venezuela, aa. 22 y 168. 19); la potestad de designacin slo subsistir hasta en tanto se dicte la ley que fije el procedimiento de designacin democrtica. 13) Vela por la armona entre el capital y el trabajo, pudiendo revisar y fijar el salario mnimo (Honduras, a. 245.41 y 42); esta es otra atribucin del presidente que le otorga un poder poltico exclusivo de enorme importancia. 14) Concede privilegios por tiempo determinado a los inventores de algn ramo industrial (Mxico, a. 89.XV; Uruguay, a. 168.21). 15) Regula las tarifas arancelarias de conformidad con la ley (Colombia, a. 120.22: en materia aduanera, Honduras, a. 245.23; Per, a. 221.22); aun en el caso de que la ley fije topes mximos y mnimos tarifarios, este potestamiento implica un gran poder poltico a favor del presidente.
184 Idem, p. 87.
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16) Organiza el crdito pblico y regula el cambio internacional y el comercio exterior (Colombia, a. 120.22). 17) Dirige la poltica econmica y financiera del Estado (Honduras, a. 245.30; Nicaragua, a. 150.13). 18) Determina la poltica de seguridad nacional (Ecuador, a. 78.d). 19) Dirige y orienta la educacin pblica (a. 245.28). 20) Elabora el presupuesto (Bolivia, a. 96.7; Brasil, a. 84.XXIII; Costa Rica, a. 140.15; Colombia, a. 118.4; Repblica Dominicana, a. 55.23; Guatemala, a. 183.j; Nicaragua, a. 150.5; Panam, a. 179.7; Paraguay, a. 180.4; Uruaguay, a. 168.19); iniciativa sta que debe ser considerada como de carcter preminente en la conduccin poltica del Estado. 21) Decreta crditos adicionales al presupuesto (Venezuela, a. 190.14); esta atribucin, sin control por parte del Congreso, da pie a un manejo discrecional de las fianzas pblicas por parte del presidente. 22) Procura la armona social y conserva la paz y tranquilidad interiores y la seguridad de la persona humana (El Salvador, a. 168.3); potestamiento que otorga una indiscutible preeminencia poltica. En un sentido equivalente, al potestar al presidente para la conservacin del orden pblico (Guatemala, a. 183.b; Ecuador, a. 78.d; Costa Rica, a. 140.6; Colombia, a. 120.7; Bolivia, a. 96.18; Honduras, a. 245.4; Panam, a. 178.3; Per, a. 211.4; Uruguay, a. 168.1). 23) Dicta o presenta planes de desarrollo (Bolivia, a. 96.8; Colombia, a. 118.3; Guatemala, a. 183.m; Honduras, a. 245.22; Nicaragua, a. 150.13; Per, a. 211.21). Luis Carlos Schica destaca que al asumir la iniciativa de la planeacin econmica, el presidente intensific su poder poltico sobre las decisiones de mayor y ms largo alcance.185 24) Convoca a elecciones generales (Per, a. 211.5). 25) Decreta por s solo el Estado de sitio (u otras emergencias); cuando no interviene el Congreso el poder poltico del Ejecutivo es de enorme magnitud. Dichas hiptesis fueron comparadas al estudiar el tema. Pero podemos destacar que en Honduras puede el presidente dictar medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, cuando lo requiera el inters nacional, exigindosele tan slo dar cuenta al Congreso (a. 245.20). 26) Decreta amnistas por delitos polticos (Bolivia, a. 96.13); atribucin sta de neto corte poltico, tradicionalmente reservada al legislativo. 27) Otorga indultos (Chile, a. 32.16; Repblica Dominicana, a. 55.27; El Salvador, a. 168.10; Guatemala, a. 183.r: respeto de las multas por
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impuestos; Honduras, a. 245.24; Mxico, a. 89.XIV; Panam, a. 179.12; Paraguay, a. 180.9; Per, a. 211.23; Venezuela, a. 190.21). 28) Interviene en el banco de emisin y en el resto del sistema bancario privado (Colombia, a. 120.14); atribucin que le confiere un gran poder poltico al presidente y que muchos especialistas han propuesto que sea suprimida."6 29) Convoca a plebiscito o consulta popular (Chile, a. 32.4); potestad de indiscutible importancia politica. 30) Convoca al Congreso o a la Asamblea Legislativa a sesiones extraordinarias (Argentina, a. 55; Bolivia, a. 96.5; Colombia, a. 118.2; Costa Rica, a. 140.14; Chile, a. 32.2; Guatemala, a. 183.1; Honduras, a. 245.6; Mxico, a. 89.XI; Panam, a. 178.4; Per, a. 211.6; Uruguay, a. 168.8; Venezuela, a. 190.9); es una tradicin parlamentaria negarle a dichos cuerpos legislativos la potestad de autoconvocatoria de las sesiones extraordinarias. 31) Disuelve el Congreso (Paraguay, a. 182: debe convocar a nuevas elecciones para completar mandato, salvo que faltare menos de un ario para ello) o la Cmara de Diputados, una sola vez durante el periodo presidencial (Chile, a. 32.5); lo cual indica, tambin, la alta dosis de poder poltico que concentra el presidente. Esta potestad tambin est reconocida en Per, luego de tres censuras al Consejo de Ministros (aa. 277 a 230). 32) Designa como senadores a un ex rector y a un ex ministro (Chile, a. 32.6). 33) Hace expulsar extranjeros cuyas actividades fueran perjudiciales al orden pblico (Repblica Dominicana, a. 55.16); norma que, sin el respeto al debido proceso legal, puede generar graves violaciones a la libertad individual y afectar la integracin latinoamericana. 34) Adopta medidas de salubridad a travs del Consejo de Salubridad y de la Secretara de Estado respectiva (Mxico, a. 73.XVI). En Mxico, adems de los poderes explcitos con implicaciones polticas, el presidente ejerce, de hecho, una trascendente potestad no escrita: ser el gran elector de su sucesor, para muchos una de las notas ms sobresalientes del sistema institucional de ese pas, que ha permitido conservar al PRI como protagonista excluyente de la poltica nacional.187 c. El presidente es el jefe de la administracin general del pas, y en tal carcter:
186 Vase Restrepo Piedrahita, Carlos, op. cit., nota 32, p. 93. 187 Vase Carpizo, Jorge, "Mxico, Pekler Ejecutivo. 1950-1975", Evolucin de la organizacin . , cit., nota 23, p. 85.
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1) Expide instrucciones y reglamentos para poder ejecutar las leyes de la nacin (Argentina, a. 86.2; Bolivia, a. 96.1; Brasil, a. 84.1V; Colombia, a. 120.3; Costa Rica, a. 140.3; Chile, a. 32.8; Repblica Dominicana, a. 55.2; Ecuador, a. 78.c: en el plazo de noventa das prorrogables; El Salvador, a. 168.14; Guatemala, a. 183.e; Honduras, a. 245.11; Nicaragua, a. 150.10; Panam, a. 179.14; Paraguay; a. 180.1; Per, a. 211.8 y 11; Uruguay, a. 168.4; Venezuela, a. 90.10). En Cuba es atribucin del jefe del gobierno firmar decretos-leyes (a. 91.h), siendo el Consejo de Ministros el encargado de reglamentar las leyes (a. 97), atribucin sta mucho ms amplia que la de dictar reglamentos. Salvado el caso del rgimen parlamentario de Hait donde el poder reglamentario lo ejerce el primer ministro, Mxico es el nico pas latinoamericano que no le otorga (en forma explcita) la potestad reglamentaria al presidente. La Constitucin slo dice que l deber proveer "en la esfera administrativa a la exacta observancia" (de las leyes), texto que le ha permitido a la jurisprudencia y a la doctrina sostener que all se encuentra implcita dicha potestad.128 No podemos olvidar que el modelo de los Estados Unidos tampoco le asigna la potestad reglamentaria al presidente (las leyes se otorgan cuando lo juzguen necesario), sino que lo obliga a "velar por su_ fiel cumplimiento" (el de las leyes). De esta forma, en dicho pas no se le facilita al presidente la posibilidad de desnaturalizar de hecho a las leyes o a no cumplirlas cuando el manejo poltico del presidente lo juzgue conveniente, como ha acontecido en Latinoamrica. En Mxico se discute si el presidente puede dejar de aplicar una ley por inconstitucional, a partir de la circunstancia de que siendo ministro de gobierno Gabino Fraga, ste se pronunci afirmativamente. En sentido contrario, a partir de que el presidente tuvo oportunidad de pronunciarse a travs del veto."9 2) Coordina la administracin pblica (Panam, a. 178.2). 3) Vigila el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas (Costa Rica, a. 140.8). 4) Vela por la eficaz gestin de los negocios pblicos (El Salvador, a. 168.15). 5) Hace designaciones de jueces, embajadores y funcionarios de la administracin, en su caso con acuerdo del Senado, y los remueve, salvo que gozaren de estabilidad o de un procedimiento de remocin especial (Argentina, a. 86.5 y 10; Bolivia, a. 96.14, 15 y 16; Brasil, a.
Carpizo, Jorge, op. cit., nota 176, p. 105. 'dem, p. 97, y Carrillo Flores, Antonio, "El Ejecutivo y las leyes inconstitucionales", Revista de la Escuela Nacional de Juristas, Mxico, 1942, p. 258.
88 158
280
84.XIV, XV y XVI; Colombia, aa. 119.1 y 120.1, 4 y 5; Costa Rica, a. 140.1 y 2; Chile, a. 32.11, 12 y 14; Repblica Dominicana, a. 55.9 y 11; Panam, a. 179.3, 6 y 11; Paraguay, a. 180.7 y 8; Uruguay, a. 168.9, 12 y 13: incluye el poder de destitucin con acuerdo del Senado; pero si dicho cuerpo no se pronuncia en noventa das, la decisin presidencial vale por s sola; Venezuela, a. 190.16, 17 y 18). Segn Carpizo, el presidente slo puede remover a los trabajadores que gocen de su confianza, con apoyo en el a. 123 constitucional.19 6) Concede jubilaciones, pensiones y montepos (Argentina, a. 86.7; Guatemala, a. 183.t; Honduras, a. 245.39; Uruguay, a. 168.3). 7) Ejerce vigilancia y control de las instituciones bancarias (Colombia, a. 120.14 y 15; Honduras, a. 245.1). 8) Negocia emprstitos nacionales (Venezuela, a. 190.13). 9) Concede personera jurdica a asociaciones (Honduras, a. 245.40). 10) Celebra contratos de inters nacional (Colombia, a. 120.13; Venezuela, a. 168.15). 11) Recauda las rentas y decreta su inversin, de acuerdo con el presupuesto (Argentina, a. 86.13; Bolivia, a. 96.6; Colombia, a. 120.11; Costa Rica, a. 140.7; Chile, a. 32.22 hasta el 2% del presupuesto para pagos impostergables sin autorizacin del Congreso; Repblica Dominicana, a. 55.3; Guatemala, a. 183.9; Honduras, a. 245.19 y 26; Panam, a. 179.5; Paraguay, a. 180.5; Per, a. 211.20; Uruguay, a. 168.18; Venezuela, a. 190.12). 12) Distribuye las competencia entre los ministros (Colombia, a. 132: potestad administrativa pero de inocultable alcance poltico que confirma al presidente como jefe del gobierno). 13) Delega potestades (administrativas) a los gobernadores (Colombia, a. 135). 14) Hace cumplir las resoluciones judiciales (Bolivia, a. 96.12; Colombia, a. 119.2; Costa Rica, a. 140.9; Chile, a. 32.15; El Salvador, a. 168.9; Honduras, a. 245.10; Mxico, a. 89.XII; Per, a. 211.12 y 13; Uruguay, a. 168.23). 15) Concede patentes de privilegio temporal a inventores (Colombia, a. 120.18). 16) Crea y habilita puertos (Bolivia, a. 96.22 se refiere a los puertos menores; Repblica Dominicana, a. 55.19; Mxico, a. 89.XIII). 17) Concede y cancela cartas de naturalizacin (Colombia, a. 120.17; Honduras, a. 245.38).
190
Op. cit., nota 187, p. 87.
281
18) Celebra contratos administrativos (Panam, a. 179.8) y negocia emprstitos (Per, a. 211.20). d. El presidente es el jefe supremo de las Fuerzas Armadas como ya qued sealado al estudiar este tema y en tal carcter: 1) Provee empleos militares y dispone de dichas Fuerzas (Argentina, a. 86.16 y 17; Bolivia, a. 96.19; Brasil, a. 84.XII; Colombia, a. 120.6; Chile, a. 32.18 y 19; Repblica Dominicana, a. 55.14; Ecuador, a. 78.i y 1; El Salvador, a. 168.12; Honduras, a. 245.36; Mxico, a. 89.IV, V, VI y VII; Panam, a. 179.2 y 13; Paraguay, a. 180.11; Uruguay, a. 168. 11 y 14: tambin los remueve). 2) Dispone movilizaciones y requisiciones de Fuerzas (Ecuador, a. 78.j; Brasil, a. 84.XIX). 3) Fija el contingente de las mismas (Venezuela, a. 190.4) y dispone de ellas y de la Guardia Nacional para la defensa exterior y la seguridad interior (Mxico, aa. 76.IV y 89.VI). 4) Repele todo ataque o agresin exterior (Repblica Dominicana, a. 55.15; Colombia, a. 120.g; Honduras, a. 245.4; Per, a. 211.18). 5) Permite el trnsito de fuerzas extranjeras por el territorio nacional (Brasil, a. 84.XXII; Honduras, a. 245.43). 6) Preside el sistema de defensa nacional (Per, a. 211.7). Luis Carlos Schica sostiene que en Colombia la jefatura de las Fuerzas Armadas por parte del presidente es simblica, porque, en la prctica, se ha instaurado la tradicin de que el ministro de Defensa sea el jefe de ms alta graduacin de las Fuerzas, y no que libremente decida el presidente.191 Aun siendo as, lo cierto es que el presidente mantiene su potestad de destituir a un ministro que no compatibiliza con su poltica y, al intervenir en la designacin de los mandos, conserva las potestades bsicas que le asigna la Constitucin, aun frente a una prctica mutacionista generadora de tensiones posibles. De todos modos no puede negarse que la tendencia penetrativa de las Fuerzas Armadas en el poder poltico, tan acentuada en la historia de los pases latinoamericanos, abre una permanente hiptesis de desconfianza o escepticismo sobre la efectiva prevalecencia del poder civil sobre el militar en nuestro continente. e. Funciones jurisdiccionales del Ejecutivo: Es una sola regla de oro de la forma republicana de gobierno la divisin entre los poderes que lo integran; ello hace que la independencia del Poder Judicial sea un postulado intocable del sistema. En la Constitucin argentina se establece que el presidente de la Repblica
191
Op.
cit., nota 1, p. 102.
282
en ningn caso puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas (a. 95). En Mxico, en cambio, ello se encuentra ms relativizado, en la medida que el presidente se encuentra habilitado por la Constitucin para resolver controversias por lmites de terrenos comunales si las partes estuvieren conformes, la decisin ser irrevocable; caso contrario, podrn reclamar ante la Corte de Justicia; para resolver las solicitudes de restituciones o dotacin de tierras o aguas (a. 27: sin proceder respecto de ello la accin de amparo). Carpizo afirma que tiene el presidente esta atribucin en materia agraria, de acuerdo con el a. 27.192 Como bien podemos observar, esta enunciacin de atribuciones indica, en el presidencialismo latinoamericano, una concentracin de poder poltico indiscutible, que se encuentra plasmada en las cuatro jefaturas y en las potestades jurisdiccionales, cuyas atribuciones han sido especificadas, pero particularmente en el ejercicio de la direccin o conduccin poltica del Estado. Ello se aprecia ntidamente a partir del poder presidencial de disponer de los cargos ministeriales; del ejercicio de las potestades legislativas extraordinarias o por delegacin; del establecimiento por s solo de los estados de emergencia y de la intervencin efectiva en la fijacin de la politica general del pas y en su ejecucin en los variados campos que hemos detallado. Dicho fenmeno se hace an ms patente en Panam, donde el presidente no expide refrendo ministerial para nombrar a los ministros, ni para vetar las leyes, ni para velar por la conservacin del orden pblico (a. 178): aunque ello se encuentre morigerado por la necesidad de contar con el acuerdo del Gabinete para otras importantes decisiones de gobierno (a. 195). Tampoco en Costa Rica se necesita refrendo para la designacin de ministros y para ejercer el mando supremo. En tanto que en Honduras la enumeracin de potestades presidenciales es vasta y exhaustiva, incluso en terrenos donde la intervencin de la ley se convierte en insoslayable dentro del rgimen republicano, caso de la fijacin de los salarios mnimos, la creacin de privilegios industriales, la regulacin de las tarifas arancelarias. Son tambin destacables los poderes que se dan en Paraguay y en Chile, al otorgarle al presidente el poder de disolucin del Congreso o de la Cmara de Diputados, con el atenuante en Chile de que tan slo puede ejercerlo una vez en cada periodo (en Paraguay no existe tal restriccin), sin que se exija que para ello deba mediar voto de censura
192
op. cit., nota 176, p. 176.
En sentido ratificatorio de estos conceptos puede consultarse Carpizo, Jorge,
al gobierno, ni ninguna otra condicin; o el poder de designar senadores, en dicho pas, o el de conceder amnistas (facultad tpicamnte legislativa) en Bolivia; o el de intervenir en el sistema bancario en Colombia; o el de expulsar extranjeros en la Repblica Dominicana. C. La institucin ministerial en el presidencialismo latinoamericano Segn sea la funcin de los ministros, quin los designa o remueve, si ellos tienen o no autonoma en la gestin poltica del Estado, puede o no afirmarse que el sistema presidencial se encuentra ms o menos atenuado o convertido hacia alguna variable parlamentaria. Analizaremos las diversas cuestiones que presenta la institucin ministerial. 1) Quin designa a los ministros del Poder Ejecutivo? Vimos ya en qu pases ello es atribucin exclusiva del presidente: all no puede dudarse que el rol poltico prevaleciente del presidente no se encuentra afectado. 2) Cul es el carcter de las atribuciones ministeriales? No obstante que los ministros tienen a su cargo el despacho de los negocios de la nacin (Argentina, a. 87; Costa Rica, a. 141; Repblica Dominicana, a. 61; Ecuador, a. 85; El Salvador, a. 159; Guatemala, a. 193; Mxico, a. 90; Paraguay, a. 184), su autonoma de decisin se encuentra limitada, porque no pueden por s solos, en ningn caso, tomar resoluciones, salvo lo concerniente al rgimen interno de su respectivo departamento (Argentina, a. 8). Son los negocios de la administracin pblica los que ellos despachan (no los polticos)... (Bolivia, a. 99). Ejercen la orientacin, coordinacin y supervisin de los rganos administrativos (Brasil, a. 87.1). Son rganos de comunicacin del gobierno con el Congreso... ; son los jefes superiores de la administracin... (Colombia, aa. 134 y 135). Son colaboradores directos del presidente en el gobierno y administracin del Estado (Chile, a. 33); son colaboradores del presidente en la orientacin, coordinacin, direccin y supervisin de la administracin (Honduras, a. 247), y ejercen la direccin y gestin de los servicios pblicos (Per, a. 212); son rganos directos del presidente (Venezuela, a. 193). En Brasil se potesta a los ministros a otorgar instrucciones para ejecutar la legislacin (a. 87.11), lo cual debe ser entendido dentro del marco de los reglamentos dictados por el Ejecutivo y en el mbito de su respectivo ministerio. Pero, en la generalidad de las Constituciones no se les asigna a los ministros la potestad de dictar resoluciones internas (como en el caso de Argentina o Brasil), aunque ello puede ser considerado implcitamente.
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Dicha restriccin potestativa marca el estricto sentido de la gestin ministerial: asesorar al presidente, implantar la gestin administrativa de su ramo y controlar, a travs del refrendo, los actos del presidente. La potestad de refrendo est consignada en casi todas las Constituciones. Como bien se ve, no hay autonoma poltica en la gestin ministerial; no se trata del ministerio parlamentario, sino de la Secretara de Estado coadyuvante a la gestin del Ejecutivo en el presidencialismo. Hemos destacado que la atribucin del refrendo ministerial de los actos del presidente est sealada en casi todas las Constituciones (Argentina, a. 87; Bolivia, a. 102; Brasil, a. 87.1; Costa Rica, a. 146; Chile, a. 35; El Salvador, a. 163; Guatemala, a. 194; Honduras, a. 248; Mxico, a. 92; Panam, a. 181; Paraguay, a. 184; Per, a. 213; Uruguay, aa. 181.7 y 168.25). La falta de refrendo provoca la nulidad del acto o su falta de validez (Bolivia, a. 102; Costa Rica, a. 146; El Salvador, aa. 163 y 164; Honduras, a. 248; Panam, a. 181; Per, a. 213); o la falta de eficacia del mismo (Argentina, a. 87); forma impropia de disponer la nulidad. En Chile (a. 35) y en Mxico (a. 92) se dice que la falta de refrendo hace que el decreto no sea obedecido: un efecto directo de su falta de validez. El refrendo necesario para la validez de los actos presidenciales no convierte a los ministros en copartcipes del ejercicio del poder, sino en meros convalidatarios jurdicos de las decisiones del titular. La preminencia politica la tiene siempre el presidente, porque l los remueve a discrecin: ellos responden a directivas del presidente y no a la poltica del Congreso. La idea de Matienzo citado por Juan V. Sola de que los ministros deben readquirir una posicin relevante en el modelo presidencial, es una expresin de deseos de lege ferenda, sujeta a la modificacin del sistema, pero no realizada por la mera aplicacin de la normativa vigente.193 En sentido coincidente con la opinin que expresamos en el texto, se manifiesta Jorge Carpizo, al analizar el presidencialismo mexicano.194 3) El presidente de la Repblica puede delegarles a los ministros determinadas funciones (Brasil, a. 87.IV; Colombia, a. 135 en el marco de la ley; Chile, a. 35: se les otorga autorizacin para firmar decretos). Esta delegacin es revocable y reformable (Colombia, a. 135). 4) Los ministros son responsables de los actos que legalizan (Argentina, a. 88; Bolivia, a. 101; Chile, a. 36; Ecuador, a. 85; Guatemala, a.
Vase Sola, Juan V., Las dos caras del Estado, Ed. Planeta, pp. 33 y SS. Vase el libro de ese autor, cit., nota 176, p. 35; Burgas, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1973, p. 868.
193 194
285
195; Honduras, a. 248; Nicaragua, a. 153; Panam, a. 181; Paraguay, a. 186; Per, a. 221; Uruguay, a. 175; Venezuela, a. 196: la responsabilidad no desaparece por haberle el Congreso aprobado la cuenta de inversin a un ministro: a. 198). Dicha responsabilidad es solidaria respecto de los actos que acuerda con sus colegas (Argentina, a. 88; Bolivia, a. 101; Chile, a. 36; Guatemala, a. 195; Honduras, a. 248; Paraguay, a. 186; Per, a. 221: aunque salven su voto, salvo renuncia inmediata; Venezuela, a. 196: salvo cuando ellos salvaren su voto). Las rdenes presidenciales no eximen de responsabilidad a los ministros (Bolivia, a. 106; Uruguay, a. 179: siempre que la responsabilidad fuera por delito). Los ministros gozan de la inmunidad de los legisladores (Uruguay, a. 178). 5) Qu requisitos se necesitan para ser ministro? a) Ser nacional, mayor de veintin arios y en ejercicio de los derechos polticos (Brasil, a. 87; Chile, a. 34; Repblica Dominicana, a. 61: se exige veinticinco aos; Ecuador, a. 87: se exige treinta arios, al igual que en Guatemala, a. 196 y Mxico, a. 91; Nicaragua, a. 152: se requiere veinticinco aos; Panam, a. 191: tambin veinticinco arios y no ser condenado por delitos contra el Estado; Paraguay, a. 185: se exige treinta aos y notoria reputacin y versacin; Per, a. 217: se exige veinticinco aos; Venezuela, a. 195: se requiere treinta aos y ser seglar). b) Los mismos requisitos que para ser diputados (Bolivia, a. 100; Colombia, a. 133; Costa Rica, aa. 142 y 108: y cuatro aos ms de edad y ser seglar). e) Los mismos requisitos que para ser senador (Uruguay, a. 176).
d) Los mismos requisitos que para ser presidente de la Repblica (Honduras, a. 249).
6) Qu inhabilidades estn preceptuadas para ser ministro?
(Argentina, a. 91; Costa Rica, a. 143: no ejercer otro cargo pblico; Chile, a. 54: pero la renuncia debe ser efectuada un ao antes de la eleccin; Ecuador, a. 62: ni otro cargo pblico; idem en Honduras, a. 253; Paraguay, a. 144; Uruguay, a. 122: tampoco pueden ejercer otro cargo pblico vinculado a empresas proveedoras del Estado, estando prevista la suspensin del legislador mientras ejerza el cargo de ministro; la incompatibilidad alcanza hasta el ao posterior a la terminacin de sus funciones; Venezuela, a. 140.1: si son designados los ministros, los legisladores mantienen su investidura, volviendo al cargo al finalizar su designacin).
a) No ser legisladores sin hacer dimisin de sus empleos de ministros
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Esta inhabilidad marca claramente la diferencia del presidencialismo con el sistema parlamentario clsico, donde los ministros, por el contrario, son miembros del Parlamento sin perder su condicin de tales. Per admite dicha compatibilidad en forma expresa (a. 219) y en los pases donde nada se establece debe estarse por una interpretacin positiva a favor del ejercicio de ambos cargos. b) No ser parientes del presidente o de otro ministro, dentro del cuarto grado de consanguineidad o del segundo de afinidad (Guatemala, a. 197; Honduras, a. 250: ni de los designados; Panam, a. 192; ni parientes de otros ministros). c) No ser acreedores del Estado (Guatemala, a. 197). d) No ser deudores del Estado (Honduras, a. 250). e) No ser ministro de un culto (Guatemala, a. 197). f) No ser condenado por juicios de cuentas no saldadas (Guatemala, a. 197; Honduras, a. 250). g) No ser representantes de quienes exploten servicios pblicos (Guatemala, a. 197). 7) Presencia de los ministros en las Cmaras Legislativas: La presencia de los ministros en las Cmaras es una funcin tpica del presidencialismo, que cumple el objeto de que el Poder Ejecutivo se relacione fluidamente con el otro poder poltico dentro del Estado. Ellos concurren como los titulares de los distintos departamentos administrativos, no slo a or las deliberaciones de los parlamentarios, sino, adems, con derecho a ser odos, pero no se les reconoce el derecho al voto (Argentina, a. 92; Bolivia, a. 103; Colombia, a. 134; Costa Rica, a. 145; Chile, a. 37; Guatemala, aa. 193 y 168; Per, a. 222; Uruguay, a. 180; Venezuela, a. 199).
D. Alternativas parlamentarias dentro del presidencialismo latinoamericano
Desde los orgenes del presidencialismo latinoamericano se le han introducido a l notas de neto curio parlamentario a dicho modelo, pero, salvo el caso de Hait, donde funciona un sistema parlamentario con todas las de la ley, en el resto de los pases salvado el caso de Cuba las variables parlamentarias que hemos sealado no alcanzan para modificar el corte presidencial que caracteriza a todos sus gobiernos. Vemos cul es el alcance de las referidas notas parlamentarias insertadas en el modelo del presidencialismo fuerte latinoamericano:
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1) La interpelacin parlamentaria seguida de voto de censura: a) Sea dicha medida de carcter individual a un ministro o colectiva al Consejo de Ministros, la misma debe ser presentada al menos por el 15% de los diputados y resuelta por no menos del tercio de los representantes hbiles (Per, aa. 225 y 226). El voto de censura peruano no obliga a la renuncia del ministro o del Consejo de Ministros censurados, y se debe presentar por no menos del 25% de los diputados, as como decidir por la mitad ms uno del cuerpo (a. 226): salvo durante el Estado de sitio, oportunidad en que se necesitan los dos tercios de votos. b) La censura prevista en Ecuador es la resolucin del juicio poltico y no el resultado de una interpelacin parlamentaria (a. 59.f). En cambio, en Panam s est contemplada una censura a los ministros, adoptada por los dos tercios de la asamblea, cuyo efecto, no obstante no estar especificado en el texto, no puede ser otro que la renuncia del ministro (a. 155.7). c) En Uruguay tambin se establece el voto de censura, que puede ser dispuesto por la Asamblea General, por la mayora absoluta de los miembros del cuerpo, en sesin especial y pblica, salvo especficas circunstancias que la hagan secreta. La censura podr ser individual o colectiva y determina la renuncia del censurado; pero de todos modos quedan suspendidos si la censura cont con los dos tercios de votos (aa. 147 y 148). Si el voto no se pronuncia por los dos tercios de los miembros de la Asamblea, el presidente de la Repblica lo puede observar, debiendo la Asamblea insistir por un nmero mayor a tres quintos, lo cual, si no se obtiene, permite al presidente que insista en su observacin, tras lo cual puede disolver las Cmaras. La disolucin no se puede disponer durante los ltimos doce meses del mandato presidencial: en ese lapso la censura requiere los dos tercios de votos de la Asamblea. La disolucin de dicho cuerpo nicamente puede ser efectuada una vez durante el periodo de mando, cuando la censura fue individual (ello implica que en caso de censura colectiva la disolucin puede efectuarse cuantas veces fuera). Slo si la nueva Asamblea mantiene el voto de desaprobacin cae el Consejo de Ministros (hay una laguna normativa respecto a la situacin de los ministros censurados individualmente): aa. 147 y 148 de la Constitucin uruguaya. En opinin de Alberto Ramn Real estas notas hacen del sistema uruguayo un neoparlamentarismo alejado del modelo angloamericano que no dispone la censura ministeria1.195
1:95
Cfr. Homenaje a Sayagues Laso, pp. 181-206.
288
HUMBERTO QUIROGA
LAvr
d) En Venezuela tambin est sealada la censura de los ministros por la Cmara de Diputados, para lo cual se necesitan los dos tercios de votos a los efectos de su remocin (a. 153.2); ello ha significado que en los antecedentes que se han producido luego de los votos de censura no se produjeron remociones ministeriales por no haberse logrado los dos tercios de los votos. Humberto La Roche destaca que la existencia de un Gabinete de Ministros en Venezuela con atribuciones especficas, as como la potestad de los ministros de iniciar proyectos de ley, son variables propias de un sistema parlamentario que hace de dicho pas un modelo mixto.196 e) En Bolivia la censura ministerial se puede disponer por la mayora absoluta de cada Cmara, sea en forma individual o colectiva, pero en este ltimo caso con el objeto de modificar el procedimiento poltico impugnado (a. 70). f) En El Salvador la previsin de la interpelacin a los ministros por parte de la Asamblea Legislativa (a. 131.34) y la posibilidad de recomendar a la presidencia su destitucin, se encuentra normada (a. 134.37), aunque se advierte que dicha medida no tiene carcter vinculante; sin embargo, bien puede entenderse que la misma implica una virtual censura deslegitimante de la funcin ministerial. g) En Costa Rica la Asamblea Legislativa puede interpelar a los ministros por los dos tercios de votos y censurarlos por actos inconstitucionales o ilegales o errores graves, que puedan causar perjuicios a los intereses pblicos: salvo en los asuntos diplomticos o referidos a acciones militares pendientes (a. 121.24). Ji) En Guatemala las interpelaciones a los ministros, adems de impedir que ellos se ausenten del pas, puede desembocar en un voto de falta de confianza por parte del Congreso lo cual equivale al voto de censura, que obliga al afectado a presentar su dimisin, quedndole la alternativa de recurrir de aquella medida al Congreso (este cuerpo slo puede ratificar su primera decisin por los dos tercios de votos: a. 167). La interpelacin puede ser efectuada por uno o ms diputados (a. 166), pero Garca Laguardia seala que la prctica ha sido interpretar que la mayora del cuerpo, a partir de una decisin de la Junta Directiva en tal sentido, debe intervenir autorizando la interpelacin, con lo cual se relativiza la eficacia y frecuencia de este medio de control.' i) Debemos destacar que en Colombia le est prohibido al Congreso, as como a sus Cmaras, dar votos de censura o de aplauso, respecto de
198 1" cit., nota 106, p. 305. Op. cit., nota 21, p. 18.
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actos oficiales (a. 78.3), prohibicin sta que fue morigerada en la reforma de 1979 (luego dejada sin efecto), en tanto atribua al Congreso el poder de control poltico sobre los actos del gobierno y de la administracin.., y como consecuencia de ello la potestad de formular observaciones mediante proposiciones aprobadas por las dos terceras partes de los asistentes (aa. 76 y 103.4, de la reforma de 1979, que no rige). Segn Schica esta reforma pudo cobrar el sentido de una censura, pues aunque no tuviera el efecto de un voto de desconfianza, la alta votacin exigida tendra, a no dudarlo, un efecto poltico graye.1.98
2) El pedido de confianza:
Cuando dicho pedido es solicitado por un ministro, si es rechazado, tambin obliga al respectivo ministro a renunciar; pero no cuando se trata de simples presentaciones de iniciativas ministeriales (Per, a. 226). En Guatemala opera como pedido de confianza el derecho que tiene el ministro que ha sido objeto de un voto de falta de confianza por parte del Congreso, de reunir nuevamente a ese cuerpo; si no se produce dicho recurso, el ministro queda separado de su cargo (a. 167); debe interpretar que el Congreso, de frente al recurso interpuesto, puede o ratificar su falta de confianza u otogarla al recurrente, con lo cual queda confirmado en su cargo.
3) La disolucin de la Cmara de Diputados:

Medida sta que puede ser dispuesta por parte del presidente, luego de tres censuras al Consejo de Ministros, debindose convocar a elecciones en treinta das, segn lo prev la Constitucin del Per. La falta de convocatoria restablece el funcionamiento de la Cmara y hace caducar al Consejo de Ministros, sin que ninguno de sus miembros pueda ser designado nuevamente durante el periodo presidencial. Tambin refirindonos al Per, no se puede disolver la Cmara durante el Estado de sitio ni de emergencia, ni el ltimo ario del mandato presidencial. La disolucin tan slo puede llevarse a cabo una vez durante el respectivo mandato (Per, aa. 227 a 229). Esta atribucin tambin estaba reconocida en Chile, pero solamente una vez durante el perodo constitucional, en el texto originario de la Constitucin de 1980; sin embargo, la reforma de 1989 suprimi esta atribucin. En Paraguay tambin est reglada la disolucin del Congreso (a. 182) por parte del presidente, pero a diferencia del caso peruano, donde la disolucin est condicionada por tres censuras al Consejo de Ministros, en dicho pas se trata de una atribucin incondicionada (discrecional)
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del presidente, circunstancia que favorece la instauracin de la suma del poder pblico en manos presidenciales. En Uruguay la disolucin de la Asamblea General est prevista en los trminos que hemos analizado cuando consideramos la potestad de censura a los ministros que tiene dicho cuerpo (aa. 147 y 148). 4) La interpelacin a los ministros: Esta medida procede cuando los ministros son llamados por las Asambleas Legislativas o por las Cmaras, para recibir las explicaciones o informes que estimen convenientes (Argentina, a. 62; Bolivia, a. 96.11; Brasil, a. 58.111: ellos pueden ser citados por las Comisiones internas de las Cmaras; Costa Rica, a. 145; Repblica Dominicana, a. 37.22: la citacin procede por los dos tercios de votos de los presentes; El Salvador, a. 165: si los ministros no concurren sin justa causa quedan depuestos del cargo, esto significa una cesanta automtica que no necesita voto de censura). La interpelacin tambin est sealada en: Guatemala, a. 199: salvo por asuntos diplomticos o militares; Honduras, a. 251; Mxico, a. 93; Nicaragua, a. 138.4; Panam, a. 155.9; Paraguay, a. 143; Uruguay, a. 119; Venezuela, a. 199. En cuanto al sistema mexicano, Jorge Carpizo niega que esta interpelacin implique parlamentarizar el presidencialismo de su pas, dado que, A su juicio, los ministros no responden polticamente ante el Congreso, sino ante el presidente, no obstante el juicio poltico al cual pueden encontrarse sometidos: a. 110.1" Sin embargo, Diego Valads destaca que despus de 1970 se ha incrementado notablemente la comparecencia de altos funcionarios del gobierno citados por las Cmaras en Mxico, lo cual de hecho ha fortalecido el papel del Congreso como rgano de control, aunque los efectos de dicha comparecencia no impliquen censura.21) Respecto al sistema venezolano, Humberto La Roche opina que la interpelacin a los ministros, como control poltico, ha resultado inoperante.201 Estas convocatorias, si bien no revisten el carcter de las interpelaciones en el sistema parlamentario, dado que ellas estn previstas como la condicin previa para un eventual voto de censura que hara caer al ministro o al Gabinete, le otorgan al presidencialismo un sesgo mixto, de forma tal que las Cmaras pueden controlar al Ejecutivo, a travs de los interrogatorios que se formulen en dichas audiencias, con el corresOp. cit., nota 176, p. 38. Valads, Diego, "El Poder Legislativo en Mxico (1950-1975)", Evolucin de la organizacin ... , cit., nota 23, p. 63. 201 Op cit., nota 90, p. 66.
199 200
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pondiente efecto poltico positivo o negativo que toda absolucin de posiciones irroga. En este punto, el sistema latinoamericano se apart del modelo de los Estados Unidos, donde no se encuentra establecido que los ministros sean refrendatarios del presidente, ni objeto de interpelacin alguna. 5) La compatibilidad, aunque no la necesidad, del ejercicio para los ministros, de funciones legislativas, est prevista, en forma expresa, slo en el Per (a. 219): esto implica que el ministro-legislador ejerce simultneamente ambas funciones. En cambio, en los pases donde se permite que los legisladores sean designados ministros, ello es en el entendimiento de que el legislador deja su cargo transitoriamente, con retencin del mismo, hasta que cesa en sus funciones ministeriales (as debemos interpretar la autorizacin sealada en el a. 64 de la Constitucin argentina). 6) La previa consulta, por parte del presidente, para lograr apoyo parlamentario, a los efectos de designar a los ministros se encuentra preceptuada en Uruguay (a. 174); esto implica una virtual investidura parlamentaria. 7) La obligacin de los ministros de presentar una memoria detallada del estado de los negocios relativos a sus respectivos departamentos (Argentina, a. 90; Bolivia, a. 104; Colombia, a. 134; Costa Rica, a. 144; Ecuador, a. 88; Guatemala, a. 198; Honduras, a. 254; Mxico, a. 93; Panam, a. 193; Paraguay, a. 186; Uruguay, a. 177; Venezuela, a. 197). 8) El acuerdo del Senado: Recaudo este previsto para nombrar a los ministros (Mxico, a. 76.11) o para destituir empleados o funcionarios del Estado o embajadores (Uruguay, a. 168.10), resulta, en el caso de los ministros, una variante parlamentaria, que, como hemos adelantado, tan slo est contemplada en Mxico, pas que sigue, en este punto, la tradicin de los Estados Unidos. 9) La obligacin de los ministros de contestar los pedidos de informes que les haga la Cmara de Diputados, sin comprometer su responsabilidad poltica, cumpliendo con el hecho de entregar la respuesta, es una medida prevista en: Bolivia, a. 70; Chile, a. 48.1; Nicaragua, a. 137.4; Panam, a. 155.9; Per, a. 222; Uruguay, a. 118: en este pas puede ser formulado el pedido por parte de cualquier legislador, a travs de la Presidencia de la Cmara. Los pedidos de informes estn regulados, tradicionalmente, como atribuciones de las Cmaras, en los reglamentos internos de dichos cuerpos. 10) Fiscalizar los actos de la funcin ejecutiva o de otros rganos del poder pblico, es una previsin dispuesta en Ecuador (a. 59.e); frmula
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imprecisa de establecer una modalidad de control parlamentario, que puede valer tanto para un simple pedido de informes, como para una interpelacin ministerial (sin censura). 11) rganos cuasiparlamentarios de apoyo a la gestin presidencial. En varios pases se han constituido rganos de apoyo a la gestin presidencial, de neto carcter consultivo, en unos casos, o con el objeto de coordinar la gestin ministerial para evitar la ruptura o incomunicacin de los diversos sectores del gobierno. De tal forma nos encontramos con: a) La figura de un ministro coordinador en Chile, que cumple funciones de integracin interna entre todos los ministros y facilita la comunicacin con el Ejecutivo o con el Congreso; sin significar, con @lo, la hiptesis de un primer ministro, al modo parlamentario (a. 33). b) La figura del presidente del Consejo de Ministros en Per, que siendo designado por el presidente de la Repblica sin investidura parlamentaria, y removido discrecionalmente por l, no ejerce la conduccin de. la poltica del gobierno, como veremos ms adelante, razn por la cual no puede ser considerado como un equivalente a un primer ministro. Podemos decir que la misma apreciacin vale respecto de todos los presidentes de los Consejos de Ministros, en los pases donde existe dicho cuerpo, aun en el supuesto de que no lo presida el presidente de la Repblica: la circunstancia de que dichos Consejos no ejerzan la conduccin poltica del Estado y la falta de la investidura parlamentaria, avala nuestra apreciacin. e) Cuerpos de carcter consultivo, sin que sus dictmenes sean en principio vinculantes para el gobierno, aunque, en muchos casos, su intervencin resulta necesaria como condicin de validez de determinados actos de gobierno; en tal situacin se encuentran: En Brasil el Consejo de la Repblica, integrado por el vicepresidente y los presidentes de ambas Cmaras, por los lderes parlamentarios, por el ministro de Justicia y por seis ciudadanos de ms de treinta y cinco aos elegidos por el presidente de la Repblica y por los presidentes de ambas Cmaras (dos cada uno). El rgano tiene injerencia en casos de intervencin federal, Estado de sitio o de defensa y otras cuestiones relevantes para la estabilidad democrtica (aa. 89 y 90). Tambin en ese pas el Consejo de Defensa Nacional interviene en asuntos relacionados con la soberana y est integrado por el vicepresidente y los presidentes de ambas Cmaras y los ministros vinculados al tema (a. 91). En Colombia el Consejo de Estado est integrado por miembros designados por cooptacin del propio cuerpo. Se trata de un cuerpo de
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carcter consultivo; su intervencin es necesaria durante el Estado de sitio y otras emergencias, as corno durante el receso de las Cmaras respecto de gastos imprescindibles. El Consejo es tambin el tribunal supremo en lo contencioso (a. 141). En Costa Rica el Consejo de Gobierno integrado por el presidente y los ministros interviene en la declaracin del Estado de "defensa", en el reclutamiento de tropas, la negociacin de la paz, el otorgamiento del derecho de gracia, el nombramiento de diplomticos y de directores de entidades autnomas, y cuando lo consulte el presidente (a. 147). En Ecuador el Consejo Nacional de Desarrollo fija las polticas econmicas y sociales del Estado y elabora los planes de desarrollo y poblacionales. Est integrado por el vicepresidente, cuatro ministros designados por el presidente, un delegado del Congreso y un representante de los alcaldes, de los trabajadores organizados, de las cmaras de la produccin y de las universidades. Luego de ser aprobadas por el presidente, las polticas del Consejo son obligatorias para los ministros (aa. 89 a 91). En El Salvador el Consejo de Ministros est integrado por el presidente y vicepresidente de la Repblica y por los ministros. Sus funciones son: elaborar el plan de gobierno y el proyecto de presupuesto, autorizar gastos no incluidos en este ltimo, proponer a la Asamblea la suspensin de las garantas constitucionales y suspenderlas o restablecerlas en receso de aqulla, convocar a extraordinarias a la Legislatura (aa. 166 y 167). En Guatemala el Consejo de Ministros se compone tambin por todos los ministros y por el presidente y el vicepresidente; interviene en los asuntos que le someta el presidente y el vicepresidente (a. 195). La misma operatoria est prevista en Honduras para su Consejo de Ministros, aunque all no se indica quines lo integran (a. 252). En Mxico el "acuerdo de los ministros" est contemplado slo como exigencia constitucional para que el presidente pueda solicitar al Congreso la suspensin de las garantas o facultades extraordinarias (a. 29), sin que ello pueda, de manera alguna, introducir una variable parlamentaria en el sistema.202 En Nicaragua se menciona la existencia de un gabinete sin que se establezcan sus atribuciones ni cmo se organiza (a. 150.12). En Panam el Consejo de Gabinete es la reunin del presidente o
del encargado de la presidencia, con los vicepresidentes y los ministros.

Carpizo, Jorge, op. cit., nota 176, p. 38.
1.9
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Dicho cuerpo acuerda con el presidente la designacin de magistrados, la celebracin de contratos, emprstitos y enajenaciones de bienes, el sometimiento del Estado al arbitraje; decreta el Estado de emergencia y requiere informes a los empleados pblicos (aa. 194 y 195). En este pas existe, adems, el Consejo de Gabinete ampliado con los directores de los entes autnomos, el comandante de la Guardia, el contralor y los procuradores generales, el presidente de la Asamblea Legislativa y los de los consejos provinciales. Este rgano se pronuncia ante consultas de ambos poderes del Estado (aa. 196 y 197). En Paraguay el Consejo de Estado se instituye para dictaminar sobre asuntos que le someta el Poder Ejecutivo y est integrado por los ministros, el arzobispo de Asuncin, el rector de la Universidad Nacional de Asuncin, el presidente del Banco Central, tres miembros de las Fuerzas Armadas, los representantes de las actividades agropecuarias, uno de la industria, uno del comercio y uno de los trabajadores. El cuerpo dictamina necesariamente sobre los decretos con fuerza de ley, sobre asuntos de poltica internacional y econmica y sobre los mritos del candidato a fiscal general. Los miembros tienen las inmunidades de los legisladores (aa. 188-192). En Per el Consejo de Ministros est formado por todos los ministros del Poder Ejecutivo y tiene por atribucin aprobar los proyectos de ley y los decretos legislativos que firma el presidente, y deliberar sobre todo asunto de inters pblico ( aa. 215, 216 y 218). En Uruguay el Consejo de Ministros est integrado por todos los ministros y tiene competencia en todos los actos de gobierno y administracin que planee el presidente; es su deber intervenir necesariamente en la declaratoria de urgencia de los proyectos de ley, en la ruptura de relaciones y en la declaracin de guerra, en la preparacin del presupuesto, en la delegacin de funciones que haga el presidente (aa. 160 y 161). En Venezuela el Consejo de Ministros est compuesto por todos los ministros, pero sus atribuciones no estn especificadas en la Constitucin, salvo que debe intervenir en el nombramiento y remocin de los ministros y en el ejercicio de la jefatura de las Fuerzas Armadas por parte del presidente, as como en la declaracin del Estado de emergencia (aa. 190, 193 y 243). Humberto La Boche seala que el Consejo de Ministros en Venezuela decide por mayora de votos y que aunque el presidente de la Repblica no estuviere de acuerdo con la mayora, debe someterse a ella: no ocurri lo mismo .en Estados ,Unidos durante
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la presidencia de Lincoln, quien estando en contra de todos sus ministros (7 a 1) en una votacin del gabinete, hizo prevalecer su posicin." E. Evaluacin de las modalidades parlamentarias en el
presidencialismo latinoamericano
La evaluacin que podemos hacer sobre si la introduccin de estas variables parlamentarias en el sistema presidencial han logrado su objetivo de moderar la concentracin de poder en el presidente, tiene como respuesta una conclusin negativa. En Per, que es donde ms se ha avanzado en aquel sentido, la interpelacin y la censura a los ministros o a su Consejo, as como el no otorgamiento de confianza a ellos, no puede compensar el tremendo poder de gobierno que le est reconocido al presidente: l dirige la poltica general del gobierno ( es por esto que el presidente del Consejo de Ministros no es el jefe del gobierno y pasa desapercibido), dicta medidas legislativas y reglamenta las leyes y hasta adopta medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, con la sola carga de dar cuenta al Congreso. Continuando el anlisis, en Uruguay el ejercicio de la presidencia del Consejo de Ministros por el presidente de la Repblica, la potestad de tornar medidas prontas de seguridad, el derecho de veto legislativo, y de dictar reglamentos, as como el de disponer el urgente tratamiento de las leyes y la destitucin de los empleados del Estado, confirma la apreciacin de que la jefatura politica la ejerce efectivamente el presidente y no el Consejo de Ministros. Las mismas consideraciones valen para Venezuela. Una evaluacin equivalente debe hacerse a la luz de la funcin que tienen los Consejos de Ministros o Consejos de Estado, segn hemos ido analizando. Dichos cuerpos no hacen otra cosa que establecer el orden funcional del gabinete ministerial a los efectos de poder concretar la responsabilidad solidaria dispuesta en la mayora de las Constituciones. Fuera de ese refrendo colectivo que se sustancia en el debate en conjunto entre todos los ministros, su labor tiene un neto corte de rgano asesor, ya que no se dispone en ningn caso que las resoluciones de dichos cuerpos se imponen por s solas, frente a la voluntad del presidente: su intervencin es condicin sine qua non para que determinados actos trascendentales del presidente tengan validez, pero no constituyen actos de gobierno por s solos.
21a3
Op cit., nota 90, p. 161.
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Una excepcin a lo que estamos diciendo la establecera, en relacin con la revocacin de sus propias decisiones, la Constitucin del Uruguay ( a. 164), que prev dicha medida por mayora absoluta del Consejo respecto de una decisin anterior; en este caso s hay un acto de autoridad del cuerpo, que podra contrariar la voluntad presidencial, pero tan slo logra impedir (una suerte de veto), pero no establecer, una nueva medida. La apreciacin general sigue siendo vlida: los Consejos de Ministros no restringen la conduccin poltica del presidente; operan nicamente como cuerpos asesores y de contralor interno dentro del gobierno (en forma impidiente, sobre todo), ms que como rgano dirimente de las situaciones de conflicto. En el caso de los votos de censura incluidos en varias Constituciones latinoamericanas, ellos establecen una instancia dinamizadora del control del gobierno, en tanto no requieren para su formulacin el engorro procedimental que llevan implicados los juicios polticos. Dinamizacin del trmite: s, porque la mera decisin poltica convergente en la mayora de votos requerida, basta para que, sin mayores recaudos del debido proceso, quede deslegitimada la gestin ministerial y a la puerta de la cesanta. Pero ello no disminuye por s solo el poder del presidente, que hemos visto es el centro principal que lo atesora en nuestros pases; el problema sigue siendo el mismo: hay ms control o, al menos, mejor planteado en trminos de eficiencia, pero l no recae sobre el ncleo de quien tiene el poder, sino sobre un ejecutor importante, como son los ministros (incluso, el primer ministro), pero no sobre quien lo posee. No hay censura al presidente de la Repblica en el presidencialismo. El distinguido iusfilsofo brasileo Miguel Reale ha considerado, comentando la flamante Constitucin del Brasil, aprobada en 1988, que sta ha fortalecido al Congreso ms de lo necesario, subordinando al presidente a deliberaciones precarias de un Legislativo apoyado en clientelas personalistas y no en partidos distintos en materia programtica.2" No podemos coincidir con una apreciacin tan severa del profesor Reale, pues no se encuentra fundamentada en ninguna consideracin concreta relativa a poderes excesivos a favor del Congreso, que pudieran desequilibrar el funcionamiento entre los poderes del Estado. En todo caso, coincidimos ms con el pensamiento del profesor Bolvar Lamouniere, quien destaca que el sistema impuesto ha estado
204
Cfr. la nota de Reale aparecida en O Estado de Sao Paulo, cit., nota 35.
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dirigido a ablandar el carcter semidictatorial y la inclinacin visceralmente populista del presidencialismo brasileo.205 F. El caso del sistema parlamentario en Hait En este pas caribeo s, bajo la inocultable influencia del neopresidencialismo francs, nacido de la crisis que gener el parlamentarismo inestable de la IV Repblica, se ha instaurado un sistema parlamentario, donde, si bien la figura del presidente concentra importantes poderes, hace recaer el gobierno en manos del primer ministro. En Hait el presidente ejerce la jefatura del Estado, pero no in jefatura del gobierno, y por ende la conduccin administrativa, a cargo ambas de un primer ministro (a. 133). El presidente es elegido directamente, a doble vuelta (a la manera del ballotage francs), dura cinco arios y no puede ser reelegido sino despus de un periodo. En caso alguno est permitida la tercera reeleccin (a. 134.3). Para ello se necesita ser nativo de origen, con treinta y cinco aos de edad y cinco de residencia en el pas, estar en el goce de sus derechos civiles y polticos y no haber sido condenado por delito comn, y ser propietario, al menos, de un inmueble (a. 135). Una vez elegido, el ministro no puede retener la banca (a. 164). El presidente vela por el respeto y ejecucin de la Constitucin y por la estabilidad de las instituciones: es el garante de la independencia nacional y de la integridad del territorio (aa. 136 y 138). Es el jefe de las Fuerzas Armadas y tiene las siguientes atribuciones: 1) Elegir al primer ministro entre los miembros del partido que tengan mayora en el Parlamento. Si no hay tal mayora, debe consultar con los presidentes de ambas Cmaras. En ambos casos la eleccin debe ser ratificada por el Parlamento (a. 137). El origen del primer ministro y la investidura cualifica las notas parlamentarias del gobierno. 2) Preside al Consejo de Ministros (a. 154). 3) Acepta la renuncia del primer ministro (a. 137.1). 4) Abre las sesiones de la Asamblea y emite un mensaje sobre la situacin del gobierno (a. 151). 5) Firma tratados, acredita embajadores y declara la guerra, con intervencin de la Asamblea Nacional (aa. 139 y 140). 6) Designa a los comandantes de las Fuerzas Armadas, con acuerdo del Senado y a los directores generales de la administracin (aa. 141 y 142).
Z05
Ibidein.
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7) Promulga y veta las leyes, y vela su ejecucin por los jueces (aa. 144 y 145). 8) Acuerda amnistas en materia poltica y otorga indultos (aa. 146 y 147). En caso de vacante temporaria de la presidencia ocupa el cargo el Consejo de Ministros. Si la vacante es definitiva lo ocupa el presidente o el vicepresidente de la Corte de Casacin o alguno de sus miembros, por orden de edad. Entre cuarenta y cinco y cincuenta das de producida la vacante, se debe convocar a elecciones por un nuevo periodo (aa. 148 y 149). El gobierno lo ejerce el primer ministro y el Consejo de Ministros: ambos conducen la poltica de la nacin (aa. 155 y 156) y son responsables ante el Parlamento. Para ser primer ministro se requieren las mismas condiciones que para ser presidente, salvo la de tener treinta aos (a. 157). Son atribuciones del gobierno: a) Elegir a los ministros conjuntamente con el presidente y pedir un voto de confianza al Parlamento para investirlos. Dicho voto lo deben dar las dos Cmaras, por mayora absoluta (a. 158). b) Hace ejecutar las leyes y las reglamenta (a. 159); pero en ningn caso puede suspenderlas. c) Es responsable, junto con el presidente, de la defensa nacional (a. 159). d) Nombra y remueve a los funcionarios pblicos (a. 160). e) Los ministros refrendan los actos del primer ministro y ste los del presidente (aa. 162 y 163). Los ministros y el gobierno todo son responsables solidariamente por los actos que cumplen; dicha responsabilidad se lleva a cabo a travs de la interpelacin presentada por lo menos por cinco miembros de cada una de las Cmaras y decidida por la mayora del cuerpo. La censura planteada por una cuestin programtica o de poltica general, si procede, determina la dimisin del gobierno. Este tipo de censura es individual a un acto ministerial, ello produce la destitucin del ministro (aa. 129.1 a 6, 169 y 172). Como podemos notar, no se le ha reconocido al presidente de la Repblica la potestad de disolver las Cmaras. G. El sistema democrtico popular cubano La revolucin marxista-leninista cubana impulsada por el firme liderazgo de Fidel Castro, ha consolidado en la isla centroamericana un
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sistema de gobierno basado en la revolucin proletaria y en el partido nico. La Constitucin proclama que Cuba es un Estado socialista de obreros y campesinos y dems trabajadores manuales e intelectuales (a. 1). En Cuba todo el poder pertenece al pueblo trabajador, que lo ejerce por medio de la Asamblea del Poder Popular y dems rganos del Estado que de ella se derivan (a. 4), de modo tal que el sistema se ejerce a travs de un gobierno de Asamblea, donde el Partido Comunista es la fuerza dirigente superior de la sociedad y del Estado ... (a. 5). En Cuba existe reconocimiento constitucional de agrupaciones intermedias, tales como la Unin de Jvenes comunistas, organizacin de la juventud avanzada, bajo la direccin del Partido, as como la Central de Trabajadores de Cuba, los Comits de Defensa de la Revolucin, la Federacin de Mujeres Cubanas, la Asociacin Nacional de Agricultores Pequeos, la Federacin Estudiantil Universitaria, de la Enseanza Media, la Unin de Pioneros de Cuba y otras, todas ellas incorporadas a la tarea de la edificacin, consolidacin y defensa de la sociedad socialista (aa. 6 y 7). Como bien puede advertirse, estas agrupaciones son intermedias slo en las formas, porque su vinculacin ntima con el Estado a travs del Partido Comunista, les quita el efectivo carcter que tienen dichas asociaciones en el Estado liberal, donde ellas operan como efectivos ncleos de control al poder pblico estatal. Tambin est relativizado en Cuba el "Estado de derecho" porque debiendo "todos los rganos del Estado, sus dirigentes, funcionarios y empleados, observar estrictamente la legalidad socialista y velar por el respeto a la misma en toda la vida de la sociedad" (a. 9); resulta claro que la ley en Cuba no es la ley del Estado sino la que fija el Partido nico gobernante. A partir del frreo papel de control poltico que opera el Partido en el sistema comunista cubano, puede comprenderse en profundidad el sentido de la consagracin de la democracia en dicho pas, porque sobre la base de la proclamacin de la democracia socialista, la unidad de poder y el centralismo democrtico (a. 66) y a partir de la funcin que le ha sido asignado al Partido puede entenderse cmo queda relativizada la proclamacin constitucional de que "las masas populares controlan la actividad de los rganos estatales" (a. 66.a) y pie los electos tienen el deber de rendir cuenta de su actuacin ante sus electores y stos tienen el derecho de revocarlos cuando no justifican la confianza puesta eh ellos (a. 66.b); ello si ro permite la conduccin del Partido. La contradiccin queda patente en la misma norma que estamos glsando, porque a rengln seguido se, proclama, como hemos visto;
300
la democracia de base: se sostiene que "las disposiciones de los rganos estatales superiores son obligatorias para los inferiores, debindole stos rendirles (a aqullos) cuenta de su gestin" (a. 66.d y e). Luego se sostiene que en la actividad de los rganos ejecutivos y administrativos
locales rige un sistema de doble subordinacin: al rgano del poder popular correspondiente a su instancia y a la instancia superior (a. 66.f);
lo real es que el control que opera efectivamente es el segundo, en funcin del papel del Partido en el sistema. Tambin se destaca que la libertad de discusin, el ejercicio de la crtica y autocrtica y la subordinacin de la minora a la mayora, rigen en todos los organismos estatales colegiados (a. 66.g). Norma que tambin establece una contradiccin, porque la proclamacin del derecho de crtica queda relativizado por la subordinacin dispuesta de la minora a la mayora. En las formas el sistema cubano es un sistema parlamentario con gobierno unicfalo, porque la presidencia del Consejo de Estado y del Consejo de Ministros, luego de la reforma de 1976, se ha concentrado en una misma persona. La primera Constitucin comunista de 1959 haba establecido el parlamentarismo bicfalo, donde el jefe del Estado era el presidente de la Repblica y el jefe del gobierno el presidente del Consejo de Ministros. El sistema que rige actualmente ha venido a concentrar el poder en una sola persona, esto es, en Fidel Castro, llevando a la letra de la ley lo que ya ocurra en los hechos, por virtud de que la jefatura del Partido se encontraba y se encuentra en manos del referido lder poltico. Decimos que se trata en las formas de un sistema parlamentario porque la Asamblea Nacional del Poder Popular es el rgano legislativo supremo (el Parlamento) que representa y expresa la voluntad soberana de todo el pueblo trabajador (a. 67). Dicho cuerpo ejerce con exclusividad el Poder Constituyente y Legislativo de la Repblica (a. 68), pero, adems, l es el potestado para elegir al jefe del Estado y del gobierno mediante la propuesta que haga a los dems ministros que integran el Consejo de Ministros (a. 73.1 y 11), con lo cual la referida Asamblea cumple la funcin clsica de los Parlamentos cuando eligen o forman al Departamento Ejecutivo del Estado. Tambin le corresponde a la Asamblea la potestad de revocar la designacin de las personas electas por ella (a. 73.o), lo cual implica una virtual revocatoria o voto de censura parlamentaria.
En el mismo orden de ideas tambin le corresponde a la Asamblea ejercer la ms alta fiscalizacin sobre los rganos del Estado y del gobierno y revocar los decretos-leyes del Consejo de Estado y los que dic-
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tare el Consejo de Ministros que contradigan a la Constitucin y a las leyes (a. '73.p y r). Dicha potestad de control se ampla a niveles inconvenientes propios de la suma del Poder Legislativo y del Judicial en tanto se le concede la potestad general de declaracin de inconstitucionalidad de las leyes (a. 73.c). Por supuesto que las potestades legislativas y de definicin de la poltica interior y exterior del pas, tambin le corresponde a la Asamblea, as como la planificacin y la direccin de la economa nacional (a. 73.f y h); salvo en relacin con los decretos-leyes que se dicten durante el receso del cuerpo por parte del Consejo de Estado (a. 88.c). Este conjunto de potestades del "parlamento cubano" queda relativizado en tanto al Consejo de Ministros se le otorga al menos en el papel la potestad de organizar y dirigir la ejecucin de las actividades polticas y proponer los proyectos de planes generales de desarrollo econmico-social del Estado (a. 96.a y b). Ello implica que dicho Consejo detenta el gobierno cubano, dentro de un mbito competencial que se enriquece con el ejercicio de potestades internacionales exclusivas y la direccin de la administracin del Estado (a. 96.ch, d, i). En el mismo orden de ideas, se advierte que el Consejo de Ministros puede "dictar decretos y disposiciones sobre la base y en cumplimiento de las leyes vigentes", lo cual implica la potestad reglamentaria del Estado, tradicionalmente otorgada al Departamento Ejecutivo del Estado (a. 96.k). El Consejo de Estado, a su turno, tiene una serie de competencias de carcter ms legislativo que el Consejo de Ministros. Por un lado, la diferencia entre ambos cuerpos se concentra en su integracin, porque el primero slo puede estar formado por miembros de la Asamblea Nacional (a. 72), en tanto que el Consejo de Ministros se forma con miembros extraparlamentarios (a. 94). Decamos que las atribuciones de este Consejo son de carcter ms legislativo, porque dicta decretos-leyes en receso de la Asamblea Nacional y est facultado para darle a las leyes vigentes, en caso necesario, una interpretacin general y obligatoria (a. 88.c y ch); tambin autoriza referendos, decreta la movilizacin general del pas en caso de guerra, en caso de receso de la Asamblea, imparte instrucciones de carcter general a los Tribunales (otra funcin legislativa que menoscaba la independencia del Poder Judicial) y tiene poderes internacionales, en tanto ratifica y denuncia tratados, y designa embajadores (a. 88 en diversos incisos). Este Consejo de Estado sera un Poder Legislativo en subsidio de la Asamblea, sobre todo durante
su receso.
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Finalmente, se puede colegir que el verdadero control del gobierno se encuentra en manos del jefe de Estado y del gobierno, magistratura que se encuentra en manos del presidente del Consejo de Estado y del Consejo de Ministros, concentrados desde 1976 en una misma persona (Fidel Castro). Dicha jefatura representa al Estado y al gobierno y dirige su funcin poltica general, preside ambos Consejos, atiende el desenvolvimiento administrativo del Estado y controla su desenvolvimiento, es el jefe de las Fuerzas Armadas y firma los decretos-leyes y otros acuerdos del Consejo de Estado (a. 91). En sntesis, de ese modo queda expresado cmo en dicha jefatura est concentrada la conduccin poltica de Cuba, circunstancia que se ratifica si se tiene en cuenta que dicho funcionario es el jefe o secretario general del Partido Comunista cubano: corporacin bsica donde reside el poder en dicho pas. H. El derecho parlamentario en Latinoamrica
a. La organizacin y atribuciones de las asambleas legislativas

Despus de haber esbozado las caractersticas principales del .presidencialismo en Latinoamrica, de donde resulta que el equilibrio de poderes logrado en el modelo de los Estados Unidos se ha ido rompiendo a favor de la concentracin de potestades del presidente; despus de dichos anlisis, la lgica y negativa consecuencia para la suerte de los "Parlamentos" en nuestro continente, es advertir una marcada atrofia en su funcionamiento, a partir de una realidad difcil de modificar. Por un lado, nos encontramos con que por la complejidad del Estado y de la sociedad moderna slo pueden ser medianamente controlados por una tecnoburocracia que se desarrolla en el mbito de la administracin pblica. Ello produce la impotencia de las Asambleas Legislativas para compelir con solvencia en la tarea primordial que ellas se
han reservado histricamente: hacer las leyes. Por otro lado, la tcnica de organizacin de nuestros parlamentos no se ha modernizado a la altura de las necesidades de los tiempos, sobre todo en relacin con
la fundamental funcin de control que aqullos deben cumplir.
b. La asamblea o el Congreso, como mbito para el debate de las ideas polticas

En estos cuerpos deliberativos se expresa el pluralismo poltico de nuestros pueblos salvo el caso de Cuba, donde impera el criterio
CAPTULO CUATRO
LA FORMA DE GOBIERNO EN LATINOAMRICA 302 H. El derecho parlamentario en Latinoamrica I. El funcionamiento de las Asambleas Legislativas . . 326 J. De los ttulos, inmunidades y prerrogativas de los legisladores y de su responsabilidad frente a las Cmaras . . 343
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Finalmente, se puede colegir que el verdadero control del gobierno se encuentra en manos del jefe de Estado y del gobierno, magistratura que se encuentra en manos del presidente del Consejo de Estado y del Consejo de Ministros, concentrados desde 1976 en una misma persona (Fidel Castro). Dicha jefatura representa al Estado y al gobierno y dirige su funcin poltica general, preside ambos Consejos, atiende el desenvolvimiento administrativo del Estado y controla su desenvolvimiento, es el jefe de las Fuerzas Armadas y firma los decretos-leyes y otros acuerdos del Consejo de Estado (a. 91). En sntesis, de ese modo queda expresado cmo en dicha jefatura est concentrada la conduccin poltica de Cuba, circunstancia que se ratifica si se tiene en cuenta que dicho funcionario es el jefe o secretario general del Partido Comunista cubano: corporacin bsica donde reside el poder en dicho pas. H. El derecho parlamentario en Latinoamrica
a. La organizacin y atribuciones de las asambleas legislativas

Despus de haber esbozado las caractersticas principales del .presidencialismo en Latinoamrica, de donde resulta que el equilibrio de poderes logrado en el modelo de los Estados Unidos se ha ido rompiendo a favor de la concentracin de potestades del presidente; despus de dichos anlisis, la lgica y negativa consecuencia para la suerte de los "Parlamentos" en nuestro continente, es advertir una marcada atrofia en su funcionamiento, a partir de una realidad difcil de modificar. Por un lado, nos encontramos con que por la complejidad del Estado y de la sociedad moderna slo pueden ser medianamente controlados por una tecnoburocracia que se desarrolla en el mbito de la administracin pblica. Ello produce la impotencia de las Asambleas Legislativas para compelir con solvencia en la tarea primordial que ellas se
han reservado histricamente: hacer las leyes. Por otro lado, la tcnica de organizacin de nuestros parlamentos no se ha modernizado a la altura de las necesidades de los tiempos, sobre todo en relacin con
la fundamental funcin de control que aqullos deben cumplir.
b. La asamblea o el Congreso, como mbito para el debate de las ideas polticas

En estos cuerpos deliberativos se expresa el pluralismo poltico de nuestros pueblos salvo el caso de Cuba, donde impera el criterio
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del partido nico y se agregan valores y articulan intereses a la altura de las necesidades de cada poca. Sin embargo, el rezago a que se han visto sometidas estas asambleas, por las razones apuntadas ms arriba, no han hecho sino colocarlas como convidadas de piedra en relacin con la conduccin poltica del Estado funcin cumplida prevalecientemente por los gobiernos encarnados en el departamento ejecutivo de la mano del imperante sistema de partidos que ha logrado establecer el reinado de la conduccin partidaria en el desempeo del comportamiento poltico. De todos modos la funcin legitimadora de las decisiones adoptadas por el gobierno, es un papel insoslayable de las asambleas legislativas, y por ms que el mandato imperativo haya renacido en la prctica poltica, en razn de la disciplina que gobierna la vida partidaria, ello no desmerece la funcin convalidadora y sustanciadora de consenso cumplida en la casa donde se sancionan las leyes. Estas asambleas se denominan: Congreso en Argentina (a. 36), Bolivia (a. 46), Brasil (a. 44), Colombia (aa. 56 y 92), Chile (a. 42), Repblica Dominicana (a. 16). Ecuador (a. 56), Guatemala (a. 157), Honduras (a. 189), Mxico (a. 50), Paraguay (a. 133), Per ( a. 164), Venezuela ( a. 138); Asamblea Legislativa en Costa Rica (a. 105), El Salvador (a. 121), Panam (a. 140); Asamblea Nacional en Nicaragua (a. 132), Cuba (a. 67); Asamblea General en Uruguay (a. 83), y Cuerpo Legislativo o Parlamento en Hait (a. 88). Ellas estn organizadas bicameralmente, a partir de una Cmara de Diputados o de representantes del pueblo y de una Cmara de Senadores que representa a las unidades territoriales en que se divide el Estado en: Argentina (a. 36), Bolivia (a. 46), Brasil (a. 44), Colombia (a. 93) aqu el criterio de representacin es el mismo para ambas Cmaras: es mixto, por unidad territorial y poblacin, Chile (a. 42), Repblica Dominicana (a. 16), Hait (a. 88), Mxico (a. 50), Paraguay (a. 133), Uruguay (a. 84), Venezuela (a. 138) y Per ( a. 164). Con motivo de la nueva Constitucin que dict Per en 1978 se dio un profundo debate sobre si establecer el unicameralismo tsis ardientemente sostenida por Luis Alberto Snchez en la constituyente o mantener por razones histricas, temperamento que prevaleci, el bicameralismo. En la doctrina peruana, Domingo Garca Belande se ha pronunciado a favor del unicameralismo, por razones fundamentalmente funcionales.206 Por lo general, la Cmara de Diputados representa al pueblo de la nacin, en tanto que el Senado representa a las unidades territoriales
?O6
cit., nota 8, pp. 137 y SS.
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o estados; salvo el caso de pases donde este ltimo tambin representa al pueblo: Colombia (a. 93), Paraguay (a. 150), Hait (a. 94), Per (a. 176), Uruguay (a. 94). 0 donde estn organizadas unicameralmente: Costa Rica (a. 105) (un cuerpo de 57 diputados fijos que representan a las provincias), Ecuador (a, 56), un cuerpo de doce diputados por voluntad nacional, dos por cada. provincia (las que tienen menos de cien mil habitantes eligen uno) y por cada trescientos mil habitantes o fraccin de doscientos mil; El Salvador (a. 121), Guatemala (a. 157), Honduras (a. 189), Nicaragua (a. 132) un cuerpo de noventa representantes, Panam (a. 140). Seala Julio Csar Trujillo Vzquez que en Ecuador ningn estadista ha sido unicameralista y cita a Bolvar, Garca Moreno, Eloy Alfaro, Velazco Ibarra, Rocafuerte, Urbina y Ponce Enrquez.207 El bicameralismo, donde la Cmara de Diputados o la Cmara de Representantes hace de foro de transformacin y la del Senado de mbito de reflexin o control, le coloca cierto ripio o complejidad al trmite legislativo, circunstancia que ha coadyuvado al desgaste, ante la opinin pblica, de la funcin parlamentaria. Veamos cmo se encuentran organizadas ambas Cmaras en los pases donde estn establecidas. 1) La Cmara de Diputados (Argentina, a. 37; Bolivia, a. 60; Brasil, a. 45: cada Estado no podr elegir menos de ocho ni ms de setenta diputados; Chile, a. 43: un cuerpo de 120 miembros; Repblica Dominicana, a. 24; Hait, a. 89; Mxico, a. 51; Paraguay, a. 152; Per, a. 167; Venezuela, a. 131: al menos dos diputados por estado y por territorio), la de Representantes (Colombia a. 99; Uruguay, a. 88), o las asambleas unicamerales, en su caso, todos estos cuerpos estn integrados por representantes electos directamente por el pueblo, segn el sistema electoral de cada pas, y en proporcin a la poblacin, tema analizado ms arriba. La simple pluralidad de sufragios est preceptuada en Argentina, a. 36 y Bolivia, a. 60. En Hait se exige la mayora absoluta para imponer un diputado en cada circunscripcin (a. 90.1). a) Debemos destacar que en Colombia hay dos representantes por cada departamento y uno por cada cien mil habitantes o fraccin (a. 99). En Mxico hay trescientos diputados por circunscripciones uninominales y doscientos por representacin proporcional, de acuerdo con listas propuestas por los partidos: de los diputados de partido (aa. 52 y 54). En tanto que en Nicaragua integran la Asamblea Nacional los candidatos a presidente y vicepresidente de la Repblica que no hubieren
27 Vase Actualidad o crisis del constitucionalismo social en Ecuador, Quito, Universidad Catlica, 1977, p. 13.
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sido elegidos, siempre que obtenga el cociente electoral legal (a. 133). En Per hay 180 diputados (a. 167) y en Uruguay hay 99 representantes (salvo modificacin legal), dos por cada departamento, al menos; de este modo, el Uruguay es el nico pas donde el criterio territorial para asignar "representantes" no est referido al Senado. b) Los diputados o representantes duran: Seis arios en: Nicaragua, a. 136. Cinco aos en: Panam, a. 142; Guatemala, a. 162; Paraguay, a. 136; Per, a. 167; Uruguay, a. 89 y Venezuela, implcito en el a. 135. Cuatro arios en: Argentina, a. 42; Bolivia, a. 60; Brasil, a. 44; Colombia, a. 101; Costa Rica, a. 107; Chile, a. 43; Repblica Dominicana, a. 24; Ecuador, a. 57: dos arios los que representan a las provincias; Hait, a. 92; Honduras, a. 196. Tres arios en El Salvador, a. 124 y Mxico, a. 51.. Csar Quintero critica la larga duracin de los diputados panameos y que ellos sean elegidos simultneamente con el presidente, porque tal situacin entorpece la votacin, complica los escrutinios, favorece los fraudes y demora las proclamaciones.08 c) Los diputados o representantes son reelegibles en Argentina, a. 42; Colombia, a. 101; Chile, a. 47; Ecuador, a. 57; El Salvador, a. 124; Guatemala, a. 162; Hait, a. 92; Paraguay, a. 136. La reeleccin est implcita en el silencio de la ley en: Bolivia, Brasil, Repblica Dominicana, Honduras, Nicaragua, Panam, Per, Uruguay y Venezuela. En tanto que no son reelegibles en forma sucesiva en: Costa Rica, a. 107 y Mxico, a. 59. d) Estas Cmaras se renuevan completamente al trmino del mandato en: Bolivia, a. 60; Chile, a. 43; El Salvador, a. 124; Hait, a. 92; Mxico, a. 51; Per, a. 167. Dicha renovacin se produce por silencio normativo en: Brasil, Colombia, Costa Rica: en el caso de la Asamblea, Repblica Dominicana, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam, Paraguay, Uruguay y Venezuela. La renovacin es por mitades cada dos arios en Argentina (a. 42). e) Son requisitos para ser diputados o representantes: Tener veinticinco arios (Argentina, a. 40; Bolivia, a..61; Colombia, a. 100; Repblica Dominicana, a. 22; Ecuador, a. 57: slo los que representan a las provincias; El Salvador, a. 126; Hait, a. 91; Paraguay, a. 152; Per, a. 171; Uruguay, a. 90). Tener veintin arios (Brasil, a. 14; Costa Rica, a. 108; Chile, a. 44; Honduras, a. 198; Mxico, a. 55; Nicaragua, a. 134; Panam, a. 147 y Venezuela, a. 152). Tener treinta arios (Ecuador, a. 57).
2"
Op. cit., nota 14, p. 107.
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Ser ciudadano en ejercicio (Argentina, a. 40: se exigen cuatro arios; Brasil, a. 14; Colombia, a. 100; Costa Rica, a. 108; Chile, a. 44; Repblica Dominicana, a. 22; Ecuador, a. 57; El Salvador, a. 126: se exige que sean los cinco arios anteriores a la eleccin; Guatemala, a. 162; Hait, a. 91; Honduras, a. 198; Mxico, a. 55; Nicaragua, a. 134; Panam, a. 147; Per, a. 171; Uruguay, a. 90). Ser natural de la provincia que lo elija (Argentina, a. 40: o- con dos aos de residencia inmediata en ella). Ser nativo (Bolivia, a. 61; Brasil, a. 14; Ecuador, a. 57; El Salvador, a. 126; Guatemala, a. 162; Hait, a. 91: y no haber renunciado a la nacionalidad; Honduras. a. 198; Mxico, a. 55; Nicaragua, a. 134; Paraguay, a. 152; Per, a. 171 y Venezuela, a. 152). Haber cumplido con los deberes militares (Bolivia, a. 61). Tener residencia en el Distrito que lo elige (Brasil, a. 14; Chile, a. 44: se exigen dos arios; Repblica Dominicana, a. 25: cinco arios en el caso de los naturalizados; Ecuador, a. 57: se exigen tres arios para representar a las provincias; Hait, a. 91: dos aos; Honduras, a. 198: cinco aos; Mxico, a. 55: seis meses; Panam, a. 147: un ao). Estar inscrito en el Registro Cvico (Bolivia, a. 61; Brasil, a. 14). Ser postulado por un partido poltico (Bolivia, a. 61: o por agrupaciones reconocidas; Brasil, a. 14: slo ser afiliado; Ecuador, aa. 37 y 56: se exige para la postulacin como para la afiliacin partidaria). Comentando la exigencia ecuatoriana, Hernn Salgado Pesantes se pronuncia contra de la afiliacin obligatoria para ser candidato, criterio al cual nos adherimos, porque de lo contrario se le imprime un carcter corporativo y cerrado al quehacer poltico, impidiendo la postulacin de candidatos extrapartidarios."9 Ser propietario de un bien en el Distrito que lo elige, y ejercer una profesin o industria (Hait, a. 91). Haber cursado la enseanza media (Chile, a. 44; El Salvador, a. 126: se exige adems ser de notoria honradez e instruccin). Ser hijo de padre o madre nativos (El Salvador, a. 126). Ser de estado seglar (Honduras, a. 198). Los mismos requisitos que para ser elegido senador (Repblica Dominicana, a. 25). f) Los naturalizados pueden ser diputados en: Argentina, a. 40; Colombia, implcito en el a. 100; Costa Rica, a. 108: con diez arios de residencia; Chile, implcito en el a. 44; Repblica Dominicana, a. 25;
Op nota 162, p. 281.
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cit.,
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Panam, a. 147: siempre que tengan quince aos de residencia en el pas; Uruguay, a. 90: con cinco arios de ejercicio. g) Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados: Fiscalizar los actos del gobierno (Chile, a. 48.1: la modalidad fiscalizadora opera nicamente a travs de observaciones a ser trasmitidas por escrito, con obligacin de respuesta en treinta das). Alejandro Silva Bascun destaca en esto una restriccin al poder de control legislativo, porque, salvo que la ndole de la respuesta determinare el juicio poltico, dichas observaciones resultarn irrelevantes. Tambin se destaca como una grave limitacin a dicho poder la posibilidad de que los legisladores sean separados de su cargo por el Tribunal Constitucional (integrado por dos militares) cuando l considere, sin posibilidad de revisin alguna, que aqullos han violado la Constitucin o alterado el orden pblico (a. 57.5 y 6). Podemos tambin destacar que al Senado le est expresamente prohibida la potestad de controlar al gobierno (a. 49: segn el texto originario de 1980 tampoco poda emitir opinin sobre los actos del gobierno, restriccin suprimida en 1989).210 Hacer efectiva la responsabilidad poltica del Consejo de Ministros o de los ministros (Per, a. 226 y Venezuela, a. 153). Ejercer el derecho de acusar a los sometidos a juicio poltico (Argentina, a. 45; Bolivia, a. 62.4; Brasil, a. 51.1; Colombia, a. 102; Chile, a. 48.2; Repblica Dominicana, a. 26; Hait, a. 93; Mxico, a. 74.V: incluye la potestad para autorizar el enjuiciamiento penal de dichos funcionarios; Paraguay, a. 153.4; Per, a. 183; Uruguay, a. 93). Tener iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (Argentina, a. 44; Bolivia, a. 59.3 y 14: slo sobre la ley de presupuesto; Chile, a. 62: incluye tambin el presupuesto; Mxico, a. 72.h; Paraguay, a. 153: incluye adems, las leyes sobre monedas, bancos y emprstitos, pero no sobre reclutamiento de tropas; Venezuela, a. 153: sobre presupuesto, pero no incluye la ley sobre reclutamiento). Elegir a los magistrados de la Corte Suprema entre la terna propuesta por el Senado: Bolivia, a. 62.1; Brasil, a. 51.V: slo a los miembros de la Repblica y sin terna; Colombia, a. 102: nicamente al procurador y al contralor general, al primero en terna que le presenta el presidente. Tener iniciativa en los planes de desarrollo del gobierno (Bolivia, a. 59.4).
21 La opinin de Alejandro Silva Bascuiln puede consultarse en el trabajo que de l apareci en Constitucin SO , cit., nota 15, p. 3.
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Aprobar emprstitos o contratos relativos a la explotacin de riquezas nacionales (Bolivia, a. 59.5). Considerar la rendicin de cuentas del Ejecutivo acerca de lo cumplido durante el Estado de sitio (Bolivia, a. 62.3). Proponer ternas para la designacin de presidentes de entidades econmicas y sociales del Estado (Bolivia, a. 62.5). Recibir la rendicin de cuentas del presidente cuando ste no lo hiciere al Congreso dentro de los sesenta das de la apertura de sesiones (Brasil, a. 51.11). Aprobar el presupuesto de egresos (Mxico, a. 74.1V). Aprobar la cuenta de inversin del presupuesto (Colombia, a. 102; Mxico, a. 74.IV; Paraguay, a. 153: no tanto como facultad de aprobacin sino para tomar medidas en el caso de que surjan malos manejos de la rendicin). Erigirse en Colegio Electoral para intervenir en la eleccin de presidente de la Repblica (Mxico, a. 74.1). Vigilar a la Contadura Mayor y nombrar sus empleados (a. 74.11 y III). 2) La Cmara de Senadores (Argentina, a. 46; Bolivia, a. 63; Brasil, a. 46; Colombia, a. 53; Chile, a. 45; Repblica Dominicana, a. 21; Hait, a. 94; Mxico, a. 56; Paraguay, a. 150; Per, a. 165; Uruguay, a. 94 y Venezuela, a. 148). a) Se encuentra integrada por representantes de cada provincia o unidad territorial (Argentina, a. 46: y dos por la capital federal; Bolivia, a. 63: tres, dos por la mayora y uno por la minora; Brasil, a. 46: tres senadores por cada estado y por el Distrito Federal; Colombia, a. 93: dos por cada departamento y uno por cada doscientos mil habitantes o fraccin; Chile, a. 45: dos por cada regin electoral; Repblica Dominicana, a. 21: uno por cada provincia y por el Distrito Federal; Hait, a. 94.1: tres por departamento; Mxico, a. 56: dos por cada estado y por el Distrito Federal; Paraguay, a. 150; Per, a. 166: sesenta senadores, ms los ex presidentes que no forman qurum; Uruguay, a. 94: treinta senadores; Venezuela, a. 148: dos por cada estado y por el Distrito Federal, ms los senadores por la minora que fije la ley y los ex presidentes de la Repblica, siempre que hubieren cumplido la mitad del periodo, salvo que hubieren sido condenados por delitos en el desempeo de sus funciones). En Chile el Senado est compuesto, adems de los electos por el pueblo, por senadores que representan a diversos sectores (ex ministros, ex
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comandantes y ex magistrados), otorgndole un carcter netamente corporativo al cuerpo (a. 45). Se advierte, adems, que los senadores de origen corporativo ms los que elige el presidente son mayora en relacin con los electos por el pueblo. b) Los senadores son elegidos: Por las legislaturas de cada provincia o distrito (Argentina, a. 46), por las regiones (Per, a. 166). Directamente por el pueblo (Bolivia, a. 63; Brasil, a. 46: por el principio mayoritario; Colombia, a. 171; Chile, a. 45; Repblica Dominicana, a. 17; Hait, a. 94; Mxico, a. 56; Paraguay, a. 150; Uruguay, a. 94 y Venezuela, a. 148). Por la Corte Suprema (Chile, a. 45: tres entre sus ex integrantes y un ex contralor). Por el Consejo de Seguridad (Chile, a. 45: tres, entre los ex comandantes de las Fuerzas Armadas). Por el presidente de la Repblica (Chile, a. 45: dos, uno entre los ex ministros y otro entre los ex rectores). c) Los senadores duran en sus funciones: Cuatro arios: Bolivia, a. 65; Colombia, a. 95; Repblica Dominicana, a. 21. Cinco arios: Paraguay, a. 136; Per, a. 166; Uruguay, a. 97; Venezuela, implcito en el a. 135. Seis arios: Hait, a. 95; Mxico, a. 56: implcito en ese texto. Ocho arios: Brasil, a. 46; Chile, a. 45. Nueve aos: Argentina, a. 48. d) Son requisitos para ser senador: Ser nativo: Brasil, a. 14; Colombia, a. 94; Hait, a. 96; Mxico, a. 58; Paraguay, a. 150; Per, a. 171; Uruguay, a. 98; Venezuela, a. 149. Tener la edad de: veinticinco arios: Repblica Dominicana, a. 22; treinta arios: Argentina, a 47; Colombia, a. 94; Hait, a. 96; Mxico, a. 58; Uruguay, a. 98; Venezuela, a. 149; treinta y cinco aos: Bolivia, a. 64; Brasil, a. 14; Per, a. 171; cuarenta arios: Chile, a. 46; Paraguay, a. 150. Ser ciudadano en ejercicio: Argentina, a. 47: durante seis aos; Colombia, a. 94; Chile, a. 46; Repblica Dominicana, a. 22. Haber ocupado un alto cargo pblico o, al menos, haber ejercido durante cinco aos una profesin con ttulo universitario: Colombia, a. 54: modo concreto de regular la idoneidad. No estar condenado judicialmente, salvo por delitos polticos: Colombia, a. 54.
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Tener dos aos de residencia en la regin: Chile, a. 46; Repblica Dominicana, a. 22: cinco aos; Hait, a. 96: cuatro aos. Y, adems, los mismos requisitos que para ser diputado: Argentina, a. 47; Bolivia, a. 64; Brasil, a. 14; Chile, a. 46; Hait, a. 96; Mxico, a. 58; Per, a. 171; Uruguay, a. 98. e) El Senado tiene las siguientes atribuciones exclusivas: Sustancia el juicio poltico (Argentina, a. 51; Bolivia, a. 66.1; Brasil, a. 52.1 y 11; Colombia, aa. 96 y 97; Chile, a. 49.1 y 8; Repblica Dominicana, a. 23.5; Hait, a. 97; Mxico, a. 76.VII; Paraguay, a. 151; Per, a. 184; Uruguay, a. 102; Venezuela, a. 150). Rehabilita a quienes hubieran perdido la ciudadana (Bolivia. a. 66.2; Chile, a. 49.4). Autorizar a los nacionales a ejercer empleos o recibir honores del extranjero (Bolivia, a. 66.3). Decreta honores pblicos (Bolivia, a. 66.5). Aprueba las patentes o impuestos municipales (Bolivia, a. 66.4). Propone ternas para la designacin de jueces de la Corte y otros altos funcionarios (Bolivia, aa. 66 y 67; Hait, a. 97). Ratifica el nombramiento de los ministros (Mxico, a. 76.11: acuerdo ministerial que equivale a una investidura). Presta acuerdos para la designacin de magistrados, embajadores y oficiales de las Fuerzas Armadas (Argentina, a. 86.5, 10 y 16; Bolivia, a. 66.10: slo a embajadores; Brasil, a. 52.111 y IV: no a los oficiales; Chile, a. 49.5: para el contralor general; Repblica Dominicana, a. 23: slo para los diplomticos; Mxico, a. 76.11 y VIII: incluye nicamente a los miembros de la Corte y a los empleados superiores de Hacienda, pues el a. 79 le otorga los otros acuerdos a la Comisin Permanente; Paraguay, a. 151: en el caso de los jueces tan slo respecto de los miembros de la Corte; Venezuela, a. 150: entre los magistrados slo al procurador general). Elegir magistrados entre ternas presentadas por la Corte (Bolivia, a. 66.11; Repblica Dominicana, a. 23). Autoriza la declaracin del estado en caso de ataque exterior (Argentina, a. 86.19). Autoriza operaciones externas de naturaleza financiera: federales, estaduales o municipales (Brasil, a. 52.V). Fija el lmite de la deuda consolidada y de las operaciones de crdito interno y externo de la Unin, estadual o municipal, as como el de la deuda mobiliaria de los estados y municipal (Brasil, a. 52.V1, VII, VIII y IX). Exonera al procurador general de la Repblica (Brasil, a. 52.Xl).
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Elige dos integrantes del Consejo de la Repblica (Brasil, a. 52. XIV). Admite o no las renuncias del presidente o del vicepresidente de la Repblica (Colombia, a. 98.1; Chile, a. 49.7). Concede licencia al presidente de la Repblica (Colombia, a. 98.3). Autoriza a declarar la guerra (Colombia, a. 98.6). Autoriza nuevas demarcaciones territoriales (Colombia, a. 98.5). Autoriza que los ministros sean juzgados cuando hubieren sido demandados por particulares damnificados por aqullos en el ejercicio de sus funciones (Chile, a. 49.2). Conoce de las contiendas de competencias entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia (Chile, a. 49.3); a solicitud de los propios poderes en conflicto o cuando se haya interrumpido el orden constitucional por las armas (Mxico, a. 76.VI: intento mexicano de evitar los golpes de Estado abriendo una instancia jurisdiccional frente a los sucesos). Presta acuerdo para que el presidente se ausente del pas (Chile, a. 49.6). Declara la inhabilidad del presidente de la Repblica o del electo (Chile, a. 49.7). Llena la vacancia del cargo del presidente de la Repblica (Chile, a. 49.9). Asesora con dictmenes al presidente de la Repblica (Chile, a. 49.10). Autoriza al presidente de la Repblica a movilizar fuera de los estados federados a la Guardia Nacional y a fijar las Fuerzas (Mxico, a. 76.IV) y a salir fuera del territorio de la Repblica (Venezuela, a. 150). Declara la necesidad de nombrar un gobernador provincial en los estados y lo designa a propuesta en terna por el presidente (Mxico, a. 76.V); esto equivale a la intervencin federal. Tiene la iniciativa legislativa exclusiva en materia de defensa nacional, aprobacin de tratados internacionales, expropiaciones y limitacin a la propiedad inmobiliaria (Chile, a. 62: tan slo en materia de amnista e indultos; Paraguay, a. 151; Venezuela, a. 150: slo relativa a tratados). Autoriza la entrada y salida de fuerzas militares extranjeras y nacionales del pas (Colombia, a. 98; Mxico, a. 76.111; Paraguay, a. 151; Venezuela, a. 150). Autoriza la enajenacin de bienes inmuebles del dominio privada de la nacin (Venezuela, a. 150).
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Autoriza a los funcionarios pblicos a aceptar honores o recompensas de gobiernos extranjeros (Venezuela, a. 150). Acuerda a los nacionales ilustres los honores del Panten Nacional. 3) Quines estn inhabilitados para ser diputados o senadores? a) El presidente de la Repblica, ministros y altos magistrados judiciales (Argentina, a. 91: referido a los ministros; Brasil, a. 14; salvo los magistrados; Colombia, a. 108; Costa Rica, a. 109; Chile, a. 54: no hace referencia al presidente; Ecuador, a. 58; El Salvador, a. 127; Guatemala, a. 164; Honduras, a. 199; Mxico, a. 55: no se menciona al presidente; Per, a. 172: tampoco se menciona al presidente; Uruguay, a. 91: pero un senador puede ser convocado a la presidencia, en forma transitoria; Venezuela, a. 140). b) Los gobernadores de provincia o de los estados (Argentina, a. 65; Brasil, a. 14; Colombia, a. 108; Chile, a. 54; Mxico, a. 55: aunque renunciare a su cargo; Per, a. 172; Venezuela, a. 140: incluye a los gobernadores territoriales y a los secretarios de la gobernacin). c) Los gerentes de instituciones autnomas (Costa Rica, a. 109; Per, a. 172; Uruguay, a. 91; Venezuela, a. 140). d) Los magistrados en general (Colombia, a. 108: salvo los de fuera de la jurisdiccin; Costa Rica, a. 109; Chile, a. 54: los jueces de letras y los integrantes del Ministerio Pblico; El Salvador, a. 127; Guatemala, a. 164; Honduras, a. 199: segn lo fije la ley; Mxico, a. 55: respecto de los diputados de su distrito; Per, a. 172: y los integrantes del Ministerio Pblico y el contralor general; Uruguay, a. 91). e) Los militares en servicio (Costa Rica, a. 109; Guatemala, a. 164; Bolivia, a. 50; Ecuador, a. 58; Honduras, a. 198; Mxico, a. 55.1V; Per, a. 172). f) Los parientes del presidente hasta el segundo grado (Costa Rica, a. 109; El Salvador, a. 127: incluye hasta el cuarto grado de consanguineidad y segundo de afinidad; idem en Guatemala, a. 164; idem en Honduras, a. 199: extensivo a los parientes de todos los inhabilitados; Brasil, a. 14: idem en el territorio de jurisdiccin del titular). g) Los inalistables (como electores) y los analfabetos (Brasil, a. 14). h) Las autoridades bancarias (Ecuador, a. 58; Chile, a. 54: referidos al banco central). i) Los contratistas del Estado (Ecuador, a. 58; El Salvador, a. 127; Guatemala, a. 164; Bolivia, a. 50; Colombia, a. 111: o quienes hagan negocios con el Estado; Chile, a. 54; Hait, a. 131: o sus representantes; Honduras, a. 199). j) Los ministros del culto (Ecuador, -a. 58; Argentina, a. 65; Bolivia, a. 50; Mxico, a. 55).
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k) Los apoderados de compaas extranjeras (Ecuador, a. 58). 1) Los administradores de fondos pblicos mientras tuvieran pendientes cuentas (El Salvador, a. 127; Bolivia, a. 50). m) Los deudores de la Hacienda Pblica (El Salvador, a. 127; Bolivia, a. 50; Hait, a. 91; Honduras, a. 199). n) Los condenados judicialmente (Bolivia, a. 61: salvo rehabilitacin por el Senado; Colombia, aa. 94 y 100: salvo los delitos polticos; Guatemala, a. 164: en juicio de cuentas no saldadas; Hait, a. 91; Panam, a. 147: por delitos contra la administracin pblica o contra la libertad del sufragio). ) Los alcaldes (Colombia, a. 108; Chile, a. 54: y los consejales; Per, a. 172: los prefectos y subprefectos; Uruguay, a. 91: intendentes y miembros de juntas locales y departamentales; Brasil, a. 14: los prefectos). o) En general, todos los empleados pblicos (Bolivia, a. 50; Colombia, a. 108: salvo los de fuera de la circunscripcin electoral; Chile, a. 55: incluyendo a los de los entes descentralizados; Ecuador, a. 58; Hait, a. 132; Honduras, a. 159: segn lo fije la ley; Uruguay, a. 91; Venezuela, a. 140). p) Los directores gremiales o vecinales (Chile, a. 54). q) Los directores o administradores de empresas descentralizadas (Honduras, a. 199; Venezuela, a. 140: o de empresas donde el Estado tenga participacin decisiva, salvo cargos accidentales, electorales, asistenciales o docentes). En Colombia las inhabilidades duran hasta un ario despus de haber cesado las mismas (aa. 108 y 111); en Costa Rica hasta los seis meses (a. 109); en Chile, a. 54: desde dos arios antes de la eleccin, no pudiendo volver al cargo hasta dos arios despus, si no fueron electos; en Hait, seis meses, a. 132; en Per, seis meses, a. 172; en Venezuela, tres meses, a. 140; en Brasil, a. 14, seis meses. 4) Qu incompatibilidades tienen los legisladores desde que asumen
su cargo?
a) No pueden recibir empleos de escala (del escalafn) del Ejecutivo (Argentina, a. 64: los restantes, que estn fuera del escalafn, los pueden recibir con autorizacin de la respectiva Cmara; Bolivia, a. 54: en general ningn tipo de empleo, incluso de entes descentralizados; Brasil, a. 54: tambin establece una prohibicin amplia; Colombia, a. 109: idem, prohibicin amplia; Colombia, a. 109: idem, prohibicin amplia; Costa Rica, a. 111: salvo para cargos en delegaciones internacionales; Chile, a. 56: hasta seis meses despus de haber cesado, pero pueden ser designados presidente, ministros y diplomticos con retencin del cargo, aun-
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que no ejercerlo; Repblica Dominicana, a. 18; Ecuador, a. 62: salvo la docencia universitaria; El Salvador, a. 127; Hait, a. 129: en general ningn cargo del Estado; idem en Honduras, a. 203. Establecen tambin una prohibicin amplia: Mxico, a. 62: salvo para las funciones transitorias; Panam, a. 150; Per, a. 173; Uruguay, a. 122: salvo consentimiento de las Cmaras; la incompatibilidad dura hasta un ario de terminadas sus funciones (a. 125). b) No pueden adquirir, arrendar bienes pblicos ni contratar con el Estado (Bolivia, a. 54; Brasil, a. 54: la prohibicin incluye a los directores o asesores de las empresas que contratan; Colombia, a. 109; Costa Rica, a. 112; Chile, a. 57: incluye a quienes litigaren contra el Estado; El Salvador, a. 128; Honduras, a. 204; Nicaragua, a. 135; Panam, a. 152: se exceptan los contratos de uso personal, cuando se hicieren por licitacin o cuando se hicieren en el ejercicio de la profesin de abogado; Per, a. 173; Uruguay, a. 124). c) No pueden ser titulares de ms de un cargo electivo (Brasil, a. 54; Colombia, a. 108; Costa Rica, a. 112; Uruguay, a. 123). d) No pueden ser ministros (Argentina, a. 91: salvo en forma temporaria, por interpretacin del a. 64; Brasil, a. 56; Colombia, a. 109; El Salvador, a. 129; Honduras, a. 203; Panam, a. 150; Costa Rica, a. 111; Per, a. 173: con autorizacin de la Cmara respectiva; Uruguay, a. 122; Venezuela, a. 141: con expresa indicacin de que no se autoriza el ejercicio simultneo de los cargos). e) No pueden ser gobernadores (Argentina, a. 65 y Venezuela, a. 141); salvo en forma temporaria (Brasil, a. 56; Colombia, a. 109; Uruguay, a. 122). f) No pueden ser embajadores o diplomticos, salvo en forma transitoria en: Brasil, a. 56; Colombia, a. 109; El Salvador, a. 129; Honduras, a. 203; Panam, a. 150; Per, a. 173; Venezuela, a. 141: sin ejercicio temporario de los cargos. g) No pueden ser directores de bancos o de sociedades annimas (Chile, a. 57; Per, a. 174: se incluye a las empresas pblicas o de economa mixta). h) No pueden ser gerentes de entes descentralizados (Honduras, a. 203; Panam, a. 150: salvo que lo fuera por tiempo determinado). i) No pueden realizar actividades estudiantiles con el objeto de atentar contra su normal funcionamiento (Chile, a. 57). j) No pueden ejercer su profesin durante su mandato (Ecuador, a. 62; Per, a. 174: siempre que lo hagan ante los rganos del Ejecutivo; idem, en este ltimo sentido, en Uruguay, a. 124).
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c. Cmo quedan unificadas competencialmente las dos Cmaras legislativas en el bicameralismo? Ello ocurre a partir de la unificacin en un solo cuerpo de los diputados o representantes con los senadores, de modo tal que se forme una suerte de asamblea legislativa conjunta, a la cual se le asignan determinadas atribuciones, por lo general de carcter excepcional y de alta trascendencia pblica. De ese modo, el bicameralismo se convierte en unicameralismo, aunque no sea la forma regular de la actuacin parlamentaria. Las competencias que le han sido asignadas a estas "asambleas" conjuntas son las siguientes: 1) Inaugurar y clausurar las sesiones del Congreso (Bolivia, a. 68.1; Brasil, a. 57.3.1; Hait, a. 98.1). 2) Recibir el informe sobre el estado de la nacin y el programa futuro de gobierno por parte del presidente de la Repblica (Argentina, a. 86.11; Repblica Dominicana, a. 29; Hait, a. 98.3; Paraguay, a. 180.10; Per, a. 211.7; Venezuela, a. 191: el mismo informe lo recibe de los ministros: a. 197). 3) Dispone la censura de la gestin de los ministros (Uruguay, a. 147). 4) Hace el escrutinio de la eleccin de presidente y vicepresidente de la Repblica y, en segundo turno, la eleccin de los mismos (Argentina, aa. 83 y 84: esto ltimo en el caso de que el colegio electoral encargado de esa tarea no lograra la mayora absoluta de votos en primera votacin; Bolivia, a. 68.2; Repblica Dominicana, a. 36: slo el escrutinio de la eleccin). 5) Elige a los designados para reemplazar al presidente (Colombia, a. 74). 6) Influye diplomticamente en los compromisos internacionales del Poder Ejecutivo (Bolivia, a. 68.5). 7) Designa a los integrantes de la Corte Suprema (Honduras, a. 303; Uruguay, a. 236; Venezuela. a. 214). 8) Considera las leyes vetadas por el Ejecutivo (Bolivia, a. 68.6; Brasil, aa. 57.3.IV y 66.4; Colombia, a. 88; Venezuela, a. 173). 9) Resuelve sobre la declaracin de guerra (Bolivia, a. 68.11; Hait, a. 98.3). 10) Fija los efectivos de las Fuerzas Armadas (Bolivia, a. 68.8). 11) Considera los proyectos de ley que, estando aprobados por la Cmara de origen, no lo fueren en la revisora (Bolivia, a. 68.9; Uruguay, a. 135; Venezuela, a. 167); y considera los proyectos de urgente tratamiento (Uruguay, a. 168.7).
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12) Aprueba el Plan de Desarrollo Econmico y Social (Venezuela, enmienda 2). 13) Interviene con motivo de la declaracin y aplicacin o mantenimiento del Estado de sitio (Bolivia, a. 68.11; Uruguay, a. 168.17; Hait, a. 98.3). 14) Conoce sumariamente de los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por el presidente y vicepresidente de la Repblica, ministros, diplomticos y contralor general (Bolivia, a. 68.12): en este caso ya no se trata del juicio de remocin a dichos funcionarios, sino del juicio penal, ante lo cual funciona como un tribunal de justicia, luego de la remocin. 15) Aprueba o rechaza los tratados internacionales (Hait, a. 98.3). 16) Reforma la Constitucin (Hait, a. 98.3). 17) Cambia la capital del Estado o el asiento del gobierno (Hait, a. 98.3). 18) Concurre a la formacin del Consejo Electoral Permanente (Hait, a. 98.3). 19) Transfiere competencias a entes internacionales de carcter regional (Costa Rica, a. 121.4). 20) Toma conocimiento de la proclamacin del presidente electo por el Tribunal Calificador (Chile, a. 27). 21) Toma juramento al presidente y al vicepresidente de la Repblica (Argentina, a. 80; Bolivia, a. 68.3; Brasil, a. 57.3.111; Colombia, a. 74; Repblica Dominicana, a. 36; Mxico, a. 87; Paraguay, a. 176.b; Uruguay, a. 158; Venezuela, a. 186). 22) Admite o rechaza la renuncia del presidente y del vicepresidente de la Repblica (Bolivia, a. 68.4; Repblica Dominicana, aa. 36 y 57). 23) Dicta el reglamento comn para ambas Cmaras (Brasil, a. 57.3.11; Venezuela, a. 138). 24) Realiza actos conmemorativos (Repblica Dominicana, a. 29). 25) Fija las remuneraciones de los legisladores (Uruguay, a. 117), del presidente y del vicepresidente de la Repblica y de los intendentes (Uruguay, a. transitorio D). 26) Dispone la prrroga de las sesiones ordinarias (Venezuela, a. 154). 27) Autoriza gastos no previstos en el presupuesto nacional (Venezuela, aa. 227 y 190.14). d. Quin preside la Asamblea legislativa? El presidente del Senado en: Argentina, a. 80; Brasil, a. 57: en forma implcita; Repblica Dominicana, a. 35; Hait, a. 99.5; Paraguay, a. 139; Uruguay, a. 104; Venezuela, a. 138.
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e. Cules son las atribuciones del Congreso o de las Asambleas
legislativas?
Haremos una clasificacin comparativa de las atribuciones de estos cuerpos, de acuerdo con las materias principales que definen su contenido. Anotamos que en el caso de Hait las atribuciones de su Asamblea Nacional han sido ya reseadas al considerar a dicho cuerpo como cmara nica dentro del sistema bicameral. 1) Atribuciones polticas o de gobierno: a) Controlar al Poder Ejecutivo cuando l se exorbite en sus atribuciones con motivo de la delegacin legislativa (Brasil, a. 49.5: o en general la actuacin del Ejecutivo: a. 49.10; Ecuador, a. 59.C: tambin en forma general; Paraguay, a. 149.18: se incluye la aprobacin, modificacin o derogacin de los decretos-leyes; Cuba, a. 73.ch: se incluye la revocacin de los decretos-leyes del Consejo de Estado). b) Formular interpelaciones y censuras a los miembros, ministros o secretarios de Estado (Costa Rica, a. 121.24; Repblica Dominicana, a. 37.22: slo la interpelacin; El Salvador, a. 131.34 y 37; Guatemala, aa. 166 y 167; Panam, a. 155.7 y 9; Uruguay, a. 85.19: la Asamblea General nicamente censura, las Cmaras pueden interpelar). c) Aprueba o desaprueba los informes de labores del Ejecutivo (El Salvador, a. 131.18: y de otros altos funcionarios del Estado: a. 131.36; Honduras, a. 205.20: su conducta administrativa; Nicaragua, a. 138.15; Cuba, a. 73.g). d) Elegir y revocar a las altas autoridades del Estado: jefe de Estado y del gobierno, autoridades de la Asamblea y del Consejo de Estado (Cuba, a. 73.k, 1, 11 y o). e) Fiscalizar a todos los rganos del Estado y del gobierno (Cuba, a. '73.p; incluidos los Tribunales, la Fiscala General y las Asambleas Provinciales: a. 73.g). f) Solicitar informes a los ministros y dems funcionarios del Estado (Nicaragua, a. 138.4). g) Elegir el lugar donde deban residir las primeras autoridades de la nacin (Uruguay, a. 85.16); esta clusula indica que la capital en el Uruguay no se puede cambiar sino por reforma de la Constitucin; el Congreso slo puede hacerlo en la primera oportunidad. h) Conferir poderes extraordinarios y temporarios al presidente de la Repblica (Colombia, a. 76.12; Panam, a. 153.16: en receso de la Asamblea).
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i) Otorgar poderes especiales a las Asambleas Departamentales (Colombia, a. 76.7). j) Delegar facultades legislativas al presidente, durante su receso (Nicaragua, a. 138.16). k) Interpretar la Constitucin (Ecuador, a. 59.c; Per, a. 186.1: se trata de una potestad que, si no es cumplida con motivo de un caso judicial, ella ser ejercida en oportunidad de la sancin legislativa). 1) Conceder permisos al presidente y al vicepresidente de la Repblica (Ecuador, a. 59.i). m) Expedir y organizar la emisin del Pacto Social (Panam, a. 153.13). n) Admitir o desechar los motivos de dimisin del presidente o del vicepresidente de la Repblica (Argentina, a. 67.18: y declarar el caso de realizar una nueva eleccin; Costa Rica, a. 121.8; Ecuador, a. 59.g: y de otros altos funcionarios; El Salvador, a. 131.15; Guatemala, a. 165.e; Mxico, a. 73.XXVII). ) Conceder amnistas (Argentina, a. 67.17; Bolivia, a. 59.19: tambin indultos; Brasil, a. 48.8: no son susceptibles de gracia o amnista los delitos de terrorismo, de aplicacin de torturas, el trfico de estupefacientes y los crmenes infamantes hediondos--; a. 5.XLIII; Colombia, a. 76.19: tambin indultos, en ambos casos por delitos polticos; idem en Costa Rica, a. 121.21: salvo los delitos electorales; Chile, a. 60.16; Repblica Dominicana, a. 37.2: por delitos polticos; Ecuador, a. 59.k: e indultos por delitos comunes y las amnistas por delitos polticos; El Salvador, a. 131.26: e indultos por delitos polticos o comunes; Guatemala, a. 171.g: por delitos polticos y comunes conexos; idem en Honduras, a. 205.16; Mxico, a. 73.XXII; Nicaragua, a. 138: amnistas e indultos; Panam, a. 153.6: por delitos politicos; Paraguay, a. 149.12; Per, a. 186.6; Uruguay, a. 85.14: e indultos; Cuba, a. 73.t. Nosotros consideramos a la amnista como un acto de alto contenido poltico, pero con funcin jurisdiccional; en cambio, lo ms selecto de la doctrina no le reconoce este ltimo carcter.211 o) Decretar honores (Argentina, a. 67.17; Colombia, a. 76.17; Costa Rica, a. 121.16; Chile, a. 60.5; El Salvador, a. 131.22: y autoriza a recibirlos, a. 131.23; Guatemala, a. 171.e; Honduras, a. 205.17 y 31: y autoriza a recibirlos; Nicaragua, a. 138.13 y 19; Uruguay, a. 85.13). p) Apreciar las concesiones de emisoras (Brasil, a. 49.12). q) Autorizar el refrendo o el plebiscito (Brasil, a. 49.15; Cuba, a. 73.b y u).
211 Vase el trabajo de Prez Guilhou, en Constitucin SO. . , cit., nota 15, p. 313.
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r) Fijar la poltica internacional (Cuba, a. 73.b). s) Promover el progreso de las ciencias y de las artes (Costa Rica, a. 121.18; Mxico, a. 73.XXIV). t) Nombrar comisiones de investigacin (Costa Rica, a. 121.23; El Salvador, a. 131.32; Guatemala, a. 71.m; Honduras, a. 205.21; Nicaragua, a. 138.18; Panam, a. 155.6). u) Designar un presidente provisional en caso de acefala temporal (El Salvador, a 131.26 y 17: y desconoce a quien se ha excedido en sus funciones; Guatemala, a. 165.g: slo est previsto dicho desconocimiento; Mxico, a. 73.XXVI; Nicaragua, a. 138.22). y) Decretar o modificar los smbolos patrios (Chile, a. 60.6; El Salvador, a. 131.33; Honduras, a. 205.44; Mxico, a. 73.XXIX; Nicaragua, a. 138.12; Venezuela, a. 136.3). w) Convocar a elecciones generales (Guatemala, a 169). x) Fijar las directivas y bases de la educacin nacional (Venezuela, a. 136.16). y) Velar por su competencia normativa frente a la de los otros poderes (Brasil, a. 49.11). 2) Atribuciones de organizacin: a) Fijar las competencias no establecidas en la Constitucin (El Salvador, a. 131.21). b) Crear o suprimir empleos (Argentina, a. 67.17; Bolivia, a. 59.17; Brasil, a. 48.10 y 11; Colombia, a. 76.9; El Salvador, a. 131.9: y fijar sus sueldos; Mxico, a. 73.XI; Panam, a. 153.12 y 2: y fijar sus sueldos; Uruguay, a. 85.13). c) Reformar la Constitucin o declarar la necesidad de su reforma (Argentina, a. 30; Bolivia, a. 230; Brasil, a. 60; Colombia, a. 218; Costa Rica, a. 195; Cuba, a. 141; Chile, aa. 116 y 117; Repblica Dominicana, a. 37.16; El Salvador, a. 248; Ecuador, a. 143; Guatemala, a. 278; Hait, a. 282; Honduras, a. 373; Mxico, a. 135; Nicaragua, a. 191; Panam, a. 308; Paraguay, a. 220). d) Establecer tribunales de justicia (Argentina, a. 67.17; Brasil, a. 48.9: y crear cargos del Ministerio Pblico; Costa Rica, a. 121.20; Repblica Dominicana, a. 37.10 y 11; El Salvador, a. 131; Mxico, a. 73.XXIX: en lo contencioso administrativo; Paraguay, a. 149.13; Uruguay, a. 85.2; Venezuela, a. 136.23). e) Establecer correos (Argentina, a. 13; Mxico, a. 73.XVII: y oficinas sobre vas de comunicacin; idem en Venezuela, a. 136.2). f) Crear y suprimir aduanas (Argentina, a. 67.9; Honduras, a. 205.42). g) Crear nuevas provincias u otras divisiones territoriales (Argentina, a. 67.14: y fijar sus lmites; Bolivia, a. 59.18; Brasil, a. 48.6; Colombia,
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a. 76.5; Chile, a. 60.11: modificar la divisin politica y administrativa del pas; Repblica Dominicana, a. 36.6; Mxico, a. 73.1, II y IV: o admitir nuevos estados ya existentes y arreglar sus lmites; Nicaragua, a. 138.20; Panam, a. 153.7; Paraguay, a. 149.3; Per, a. 186.7; Uruguay, a. 85.9: y fijar sus lmites; Cuba, a. 73). h) Organizar el Distrito Federal y los territorios nacionales (Argentina, a. 67.14; Mxico, a. 73.VI; Venezuela, a. 136.6). ti) Organizar las milicias que se convoquen en las provincias y que estuvieren al servicio de la nacin (Argentina, a. 67; Uruguay, a. 85.15). j) Reglamentar el gobierno de las Fuerzas Armadas (Argentina, a. 67.23; Mxico, a. 73.XV; Paraguay, a. 149.14; Venezuela, a. 136.11). k) Dictar los cdigos de fondo (Argentina, a. 67.11: si bien esta atribucin no se refiere a la organizacin del Estado, si lo hace respecto de las relaciones civiles de los ciudadanos; Colombia, a. 76.2; Chile, a. 60.3 y 4; Mxico, a. 73.XXI: definir los delitos; Panam, a. 153.1; Paraguay, a. 149.1; Uruguay, a. 85.1; Venezuela, a. 136.24). 1) Dictar la legislacin electoral (Paraguay, a. 149.7; Venezuela, a. 136.24). m) Legislar en los establecimientos de utilidad nacional que posee la nacin en las provincias (Argentina, a 67.27). n) Dictar leyes orgnicas sobre ciudadana y nacionalidad (Argentina, a. 67.11; Mxico, a. 73.XVI); telecomunicaciones y radiodifusin (Brasil, a. 48.12; Mxico, a. 73.X; Venezuela, a. 136.4: y sobre expulsin y extradicin de extranjeros). ti) Cambiar la sede del gobierno (Argentina, a. 3; Brasil, a. 48.7: y su propia sede, a. 49.6; Colombia, a. 76.8; Repblica Dominicana, a. 37.20: el traslado de su sede; Honduras, a. 205.14; Mxico, a. 73.V; Paraguay, a. 149.19). o) Dictar los estatutos orgnicos de los entes autnomos (Colombia, a. 76.10; Panam, a. 153.11). p) Organizar los servicios pblicos (Panam, a. 153.13; Venezuela, a. 136.5: en particular los servicios de identificacin y de polica nacional). q) Aprobar los planes de desarrollo que eleve el Poder Ejecutivo (Bolivia, a. 59.4; Brasil, a. 48.2 y 4; Colombia, a. 76.4; Mxico, a. 73.XXIX; Nicaragua, a. 138.21; Cuba, a. 73.d y f: dirigir la economa nacional). r) Regular la responsabilidad de los funcionarios pblicos (Colombia, a. 76.10). s) Asegurar la propiedad intelectual (Costa Rica, a. 121.18; Venezuela, a. 136.24).
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t) Regular la migracin (Argentina, a. 67.16; Repblica Dominicana, a. 37.9; Mxico, a. 73.XVI y XXIX: y la poltica demogrfica; Venezuela, a. 136.24: y sobre colonizacin). u) Regular sobre salubridad general (Mxico, a. 73.XVI; Venezuela, a. 136.17). y) Organizar el cuerpo diplomtico (Mxico, a. 73.XX). w) Regular el urbanismo (Venezuela, a. 136.14). 3) Atribuciones de poltica econmica: a) Fijar el presupuesto de gastos del Estado (Argentina, a 67.7: anualmente; Bolivia, a. 59.3; Brasil, a. 48.2; Colombia, a. 76.3 y 13; Costa Rica, a. 121.11; Cuba, a. 73.e; Repblica Dominicana, a. 37.12; El Salvador, a. 131.8 y 10; Guatemala, a. 171.b; Honduras, a. 205.32 y 33; Nicaragua, a. 138.6; Panam, a. 153.4; Paraguay, a. 149.6; Per, a. 186.4). b) Aprobar o desechar la cuenta de inversin del presupuesto (Argentina, a. 67.7; Bolivia, a. 59.11; Brasil, a. 49.9; Repblica Dominicana, a. 37.2; Guatemala, a. 171.d; Honduras, a. 205.38 y 40; Panam, a. 135.8; Uruguay, a. 85.5). c) Arreglar el pago de la deuda exterior e interior de la nacin (Argentina, a. 67.6; Brasil, a. 48.2 y 14; Colombia, a. 76.22; Repblica Dominicana, a. 37.15; Guatemala, a. 171.1; Honduras, a. 205.39; Mxico, a. 73.VIII; Uruguay, a. 85.6; Venezuela, a. 136.24). d) Regular el sistema monetario: emitir billetes y fijar el valor de las monedas (Argentina, a. 67.5; Bolivia, a. 59.10; Brasil, a. 48.13; Colombia, a. 15; Costa Rica, a. 121.17; Cuba, a. 73.g; Chile, a. 60.12; El Salvador, a. 131.13; Guatemala, a. 171.h; Honduras, a. 205.34; Mxico, a. 73.XVIII: establecer casas de moneda; Panam, a. 153.8; Paraguay, a. 149.5; Uruguay, a. 85.10; Venezuela, a. 136.7). e) Establecer un banco central o nacional (Argentina, a. 67.5; Mxico, a. 73.X). f) Dictar el rgimen sobre pesas y medidas (Argentina, a. 67.10; Bolivia, a. 59.10; Colombia, a. 78.15; Costa Rica, a. 121.17; Chile, a. 60.12; Honduras, a. 205.34; Mxico, a. 73.XVIII; Paraguay, a. 149.5; Uruguay, a. 85.10; Venezuela, a. 136.12). g) Disponer el uso y enajenacin de las tierras pblicas (Argentina, a. 67.4; Bolivia, a. 59.7 y 8; Brasil, a. 49.17; Colombia, a. 76.11 y 21; Costa Rica, a. 121.14: en general de los bienes propios de la nacin; idem en Chile, a. 60.10; Repblica Dominicana, a. 36.4: sobre los bienes privados del Estado y, adems, su conservacin y fructificacin; tambin en Dominicana, a. 37.19; Honduras, a. 205.41; Mxico, a. 73.XIX; Panam, a. 153.9; Paraguay, a. 149.17; Venezuela, a. 136.10:
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incluye minas e hidrocarburos, salinas, ostrales y dems riquezas naturales). h) Reglar el comercio y la navegacin (Argentina, a. 67.12; Honduras, a. 205.43; Mxico, a. 73.IX y X; Paraguay, a. 149.9: referido a la navegacin; Venezuela, a. 136.20). i) Proveer lo conducente a la prosperidad del pas (Argentina, a. 67.16: esta clusula habilita la intervencin del Estado en el desarrollo econmico; Colombia, a. 76.20; Mxico, a. 73.X; Uruguay, a. 85.3: dictar leyes para el fomento de la ilustracin, agricultura, industria, comercio; iclem en Venezuela, a. 136.18; incluyendo la produccin pesquera y forestal). j) Disponer emisiones de curso forzoso (Brasil, a. 48.2). k) Promover las inversiones extranjeras y la transferencia de la tecnologa (Mxico, a. 73.XXIX). 1) Regular la proteccin del ambiente (Mxico, a. 73.XXIX). m) Conceder monopolios, tanto a favor del Estado o de los particulares (Uruguay, a. 85.17). n) Otorgar subsidios (Argentina, a. 67.8: a las provincias; Bolivia, a. 59: para la realizacin de obras pblicas; Honduras, a. 205.37). 11) Fiscalizar los entes autrquicos (Bolivia, a. 59.22). 4) Atribuciones financieras: a) Establecer derechos de importacin (Argentina, a. 67.1; Colombia, a. 76.22; Uruguay, a. 85.9). b) Establecer derechos de exportacin (Argentina, a. 67.1; Colombia, a. 76.22; Uruguay, a. 85.9). c) Establecer impuestos y contribuciones (Argentina, aa. 4 y 67.2: directos e indirectos, los primeros por tiempo determinado y en situaciones de excepcin; Bolivia, a. 59.2: de cualquier clase; Brasil, a. 48.1; Colombia, a. 76.13 y 14: los extraordinarios; Costa Rica, a. 121.13; Repblica Dominicana, a. 37.1; El Salvador, a. 131.6; Guatemala, a. 171.c; Honduras, a. 205.35; Mxico, a. 73.VII y XXIX; Panam, a. 153.10; Paraguay, a. 149.4; Uruguay, a. 85.4; Venezuela, a. 136.8). d) Contraer emprstitos (Argentina, a. 67.4; Bolivia, a. 59.5; Colombia, a. 76.11; Costa Rica, a. 121.15: mediante dos tercios de votos de la Asamblea Legislativa; Chile, a. 60.7 y 8; Repblica Dominicana, a. 37.13; El Salvador, a. 131.6; Guatemala, a. 171; Honduras, a. 205.36; Mxico, a. 73.VIII; Paraguay, a. 149.5; Per, a. 186.5). e) Aprobar contratos de explotacin de las riquezas nacionales (Bolivia, a. 59.5; Colombia, a. 76.11 y 16; Repblica Dominicana, a. 37.19: todos aquellos donde queden afectadas las rentas nacionales; Honduras,
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a. 205.19: aquellos contratos que deban cumplirse al siguiente periodo de gobierno; Panam, a. 153.14 y 15). f) Decretar beneficios u otorgar incentivos fiscales (El Salvador, a. 131.11; Argentina, a. 67.16: por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo; El Salvador, a. 131.24; Honduras, a. 205.18). 5) Atribuciones para la defensa y seguridad: a) Autorizar al Ejecutivo a declarar la guerra o hacer la paz (Argentina, a. 67.21; Brasil, a. 49.2; Costa Rica, a. 121.6; Cuba, a. 73.i; Chile, a. 60.15; El Salvador, a. 131.25; Guatemala, a. 171.f; Honduras, a. 205.28; Mxico, a. 73.XII; Panam, a. 153.5; Uruguay, a. 85.7). b) Fijar las Fuerzas Armadas (Argentina, a. 67.23: las fuerzas de Lnea; Bolivia, a. 59.14; Brasil, a. 48.3; Chile, a. 60.13; Honduras, a. 205.25; Mxico, a. 73.X111; Uruguay, a. 85.8). c) Autorizar la reunin de las milicias provinciales (Argentina, a. 67.24; Paraguay, a. 149.15: a los ciudadanos de la reserva). d) Permitir la introduccin de tropas extranjeras (Argentina, a. 67.25; Bolivia, a. 59.15: y la salida de las nacionales, a. 59.16; Brasil, a. 49.2; Costa Rica, a. 121.5; Chile, a. 60.13; El Salvador, a. 131.29; Honduras, a. 205.26: y la salida de las nacionales: a. 205.27; Paraguay, a. 149.16; Uruguay, a. 85.11: y la salida de las nacionales, a. 85.12). e) Declarar el Estado de sitio o de otras emergencias; nos remitimos al anlisis comparativo efectuado al considerar anteriormente el tema. f) Proveer a la seguridad de las fronteras (Argentina, a. 67.15). 6) Atribuciones administrativas: a) Disponer expropiaciones (Argentina, a. 17; Venezuela, a. 136.24). 19) Fijar los procedimientos para la administracin pblica (Chile, a. 60.18). c) Dar pensiones (Argentina, a. 67.17; Nicaragua, a. 138.19; Uruguay, a. 85.13). d) Autorizar rdenes religiosas (Argentina, a 67.20). e) Habilitar puertos (Argentina, a. 67.9; Bolivia, a. 59.18; Honduras, a. 205.42; Uruguay, a. 85.9; Venezuela, a. 136.20). f) Establecer aduanas (Argentina, a. 67.9; Bolivia, a. 59.18; Uruguay, a. 85.9; Venezuela, a. 136.9). g) Nombrar a los ministros de la Corte Suprema (Bolivia, a. 59.20: y a los jueces ante las Cortes Electorales: a. 59.21; Costa Rica, a. 121.3; Cuba, a. 73.m; El Salvador, a. 131.19: y miembros del Consejo Central de Elecciones; Guatemala, a. 215; Honduras, a. 205.9; Nicaragua, a. 138.7; Panam, a. 155: y al procurador general y al magistrado del Tribunal Electoral; Uruguay, a. 85.18).
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h) Autorizar al presidente de la Repblica a salir fuera del pas (Brasil, a. 49.3; Argentina, a. 86.21; Repblica Dominicana, a. 37.17; Guatemala, a. 165.c: y le otorga licencia; Honduras, a. 205.13; Mxico, a. 73.XXV; Nicaragua, a. 138.23). i) Fijar las retribuciones del presidente, ministros y las propias (Brasil, a. 49.7 y 8; Colombia, a. 76.9: en general de todos los empleos). j) Nombrar los dos tercios de los miembros del Tribunal de Cuentas (Brasil, a. 49.13; Costa Rica, a. 121.12: a los contralores generales; Cuba, a. 73.n: al fiscal general y a los vicefiscales; Ecuador, a. 59.j: al contralor y al procurador general, al ministro fiscal y a los superintendentes; dem en El Salvador, a. 131.1; Honduras, a. 205.11: al contralor y subcontralor, al procurador y subprocurador, al director de probidad administrativa; Nicaragua, a. 138: al contralor general; Panam, a. 155.5: contralor general; Uruguay, a. 85.18). k) Dictar reglamentos del Congreso (Colombia, a. 76.6: y el de las Cmaras; Costa Rica, a. 121.22; El Salvador, a. 131.1; Honduras, a. 205.3; Nicaragua, a. 138.25; Panam, a. 153.17; Paraguay, a. 149.20; Cuba, a. 73.v). 1) Abrir y cerrar sus sesiones (Costa Rica, a. 121.2; Guatemala, a. 165.a; Honduras, a. 205.2); o suspenderlas (Costa Rica, a. 121); o prorrogarlas (Costa Rica, a. 121.2; Argentina, a. 55). m) Recibir el juramento de los supremos poderes (Costa Rica, a. 121.8: menos a los ministros; Ecuador, a. 59.b; El Salvador, a. 131.14: del presidente y del vicepresidente de la Repblica; Guatemala, a. 165.b; Honduras, a. 205.12). n) Crear y sostener establecimientos de enseanza y cientficos (Costa Rica, a. 121.15; Mxico, a. 73.XXIV). fi) Declarar la incapacidad fsica o mental del presidente y del vicepresidente de la Repblica y dems designados por la Asamblea (El Salvador, a. 131.20; Guatemala, a. 165.i). o) Aprobar concesiones para la realizacin de obras pblicas (El Salvador, a. 131.30). p) Calificar las credenciales de sus miembros (Guatemala, a. 170.a; Honduras, a. 205.5 y 6; Panam, a. 153.1). q) Aprobar el pago de los crditos contra el Estado (Guatemala, a. 17.j). r) Conferir los grados de las Fuerzas Armadas (Honduras, a. 205.24). s) Rehabilitar a quienes hubieren perdido su ciudadana (Panam, a. 155.10). t) Autorizar el establecimiento de nuevas industrias y de servicios pblicos (Paraguay, a. 149.10).
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7) Atribuciones internacionales:
a) Aprobar o desechar los tratados con las dems naciones (Argentina, a. 67.19; Bolivia, a. 59.12; Brasil, a. 49.1; Colombia, a. 76.18; Costa Rica, a. 121.4; Repblica Dominicana, a. 14; Ecuador, a. 59.h; El Salvador, a. 131.7; Guatemala, a. 171.1; Honduras, a. 205.30; Nicaragua, a. 138.11; Panam, a. 153; Paraguay, a. 149.8; Per, a. 186.3). b) Ejercer influencia diplomtica sobre los actos no consumados por el Ejecutivo (Bolivia, a. 59.13). c) Fijar los lmites de la nacin (Brasil, a. 48.5; Argentina, a. 67.14). d) Decretar reparaciones en caso de reclamacin internacional (Guatemala, a. 171.k). e) Autorizar la recepcin de misiones militares extranjeras (Honduras, a. 205.26). 8) Atribuciones jurisdiccionales: a) Sustanciar el juicio poltico (Costa Rica, a. 121.9 y 10; Ecuador, a. 59.f; Guatemala, a. 165.h; Honduras, a. 205.15; Nicaragua, a. 138.10 y 24; Panam, a. 154). b) Examinar anualmente todos los actos del Poder Ejecutivo y aprobarlos, si estn ajustados a la Constitucin y a las leyes (Cuba, a. 73.r y s; Repblica Dominicana, a. 137.18). Se trata de un control de legalidad a cargo del Congreso que difcilmente puede ser ejercido en forma exhaustiva, por lo cual debe considerrsele como potestativo, salvo que por ley se establezca, en forma concreta, cules actos deben pasar, bajo condicin resolutoria, por este control dispuesto en la Constitucin. En este caso si quedaran afectados derechos adquiridos, ellos debern tener una suficiente reparacin. c) Remover a sus miembros (El Salvador, a. 131.2 y 3); aprobar sus ttulos y aceptarles la renuncia (Nicaragua, a. 138.9). d) Hacer efectiva la responsabilidad de todos aquellos que violen la Constitucin (Per, a. 149.2). Si esta norma no se interpreta como una modalidad de ejercicio del juicio poltico o de la censura ministerial, coloca al Congreso en la instancia de un tribunal de justicia para saldar la responsabilidad de todos los infractores a la Constitucin, lo cual resultara algo equivalente a la declaracin de inconstitucionalidad: algo impropio como funcin del Congreso. e) Decidir sobre la constitucionalidad de la legislacin (Cuba, a. 73.c); valen las consideraciones del punto anterior.
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I. El funcionamiento de las Asambleas Legislativas Para poder constituirse y desempear sus funciones propias, las Asambleas Legislativas (o las Cmaras que la integran) estn sometidas a las siguientes reglas: a. Funcionamiento de las Cmaras Las Asambleas Legislativas o las Cmaras que las conforman tienen autonoma funcional y no dependen de la voluntad poltica del Ejecutivo para poder constituirse: ellas se encuentran convocadas por imperio de la propia Constitucin o se autoconvocan. Ello puede verificarse de acuerdo con el siguiente detalle: 1) Ambas Cmaras se renen en sesiones ordinarias: del lo. de mayo al 30 de septiembre en Argentina, a. 55; el 6 de agosto en Bolivia, a. 46; del 15 de febrero al 30 de junio y del lo. de agosto al 15 de diciembre en Brasil, a. 57; el 20 de julio en Colombia, a. 68; del lo. de mayo al 31 de julio, y del lo. de septiembre al 30 de noviembre en Costa Rica, a. 116; del 21 de mayo al 18 de septiembre en Chile, a. 51; el 27 de febrero y el 16 de agosto por noventa das en Repblica Dominicana, a. 33; el 10 de agosto por sesenta das en Ecuador, a. 59; el lo. de mayo, para iniciar su periodo, que no est especificado, en El Salvador, a. 122; el 15 de enero durante todo el tiempo que precise, en Guatemala, a. 158; del 25 de enero al 31 de octubre en Honduras, a. 189; del lo. de noviembre al 31 de diciembre, y del 15 de abril al 15 de julio en Mxico, aa. 65 y 66; desde el lo. de septiembre al 31 de diciembre y desde el lo. de mayo al 30 de junio en Panam, a. 143; del lo. de abril al 20 de diciembre en Paraguay, a. 138; del 27 de julio al 15 de diciembre y del lo. de abril al 31 de mayo en Per, a. 168; desde el 15 de marzo al 15 de diciembre en Uruguay, a. 104; del 2 de marzo al 6 de julio y desde el lo. de octubre al 30 de noviembre en Venezuela, a. 154: pero en el primer ario de cada periodo constitucional las sesiones comenzarn el 23 de enero, enmienda 2. En Mxico, el presidente tiene la potestad de adelantar la clausura del periodo ordinario de sesiones (a. 66). 2) Se renen por derecho propio (Cuba, a. 71 en dos periodos anuales: a. 76). De tal modo, el lapso de duracin de las sesiones ordinarias es: dos meses en Ecuador, tres meses en Bolivia, cuatro meses en Chile, cinco meses en Argentina, Colombia y Mxico, seis meses en Costa Rica, Repblica Dominicana, Panam y Venezuela, siete meses en Per, nueve
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meses en Brasil, Paraguay y Uruguay, diez meses en Honduras, y todo el tiempo que sea necesario en Guatemala y Hait (por interpretacin del a. 98.1); en las Constituciones de El Salvador, Nicaragua y Cuba no se encuentra especificado el nmero de reuniones. 3) Adems, pueden reunirse en sesiones extraordinarias: a) Por autoconvocatoria (Bolivia, a. 47; Brasil, a. 57.6: en casos de urgencia; Cuba, a. 76: a solicitud de un tercio de sus miembros; Chile, a. 52: slo durante el receso; Ecuador, a. 64; Guatemala, a. 158; Honduras, a. 190; Mxico, a. 67: por decisin de la Comisin Permanente, puede ser convocada una sola Cmara en asuntos de su competencia; Per, a. 168: no pueden exceder de quince das; Uruguay, a. 104: se puede convocar una sola Cmara). b) Convocadas por el Ejecutivo (Argentina, a. 55; Bolivia, a. 47; Brasil, a. 57: en casos de urgencia; Colombia, a. 68; Costa Rica, a. 118; Cuba, a. 76; Chile, a. 52: diez das antes de finalizar las ordinarias o durante el receso; Repblica Dominicana, a. 33; Ecuador, a. 64; Guatemala, a. 158; Hait, a. 105: el jefe del Ejecutivo rinde cuenta de la medida en un mensaje; Honduras, a. 190; Panam, a. 143; Paraguay, a. 138; Per, a. 168: no pueden exceder de quince das; Uruguay, a. 104: se puede convocar una sola Cmara). Observa Carlos Restrepo Piedrahita que a falta de la autoconvocatoria del Congreso colombiano, la circunstancia de que la Comisin Permanente pueda sesionar por iniciativa propia, atena el dficit del sistema, porque slo es autnomo un sistema legislativo si l puede reunirse por propia determinacin.212 c) Convocadas por los presidentes de las Cmaras (Brasil, a. 57.6: para decretar el Estado de sitio, de defensa o para tomar el juramento al presidente; Ecuador, a. 64; Honduras, a. 190). d) En sesiones de prrroga dispuestas indistintamente por cualquiera de los dos poderes (Argentina, a. 55; Bolivia, a. 46: por 120 das; Honduras, a. 189; Venezuela, a. 154: slo por las Cmaras en sesin conjunta). e) En las extraordinarias slo pueden tratarse los asuntos incluidos en la convocatoria (Brasil, a. 57.7; Colombia, a. 68; Chile, a. 52; Ecuador, a. 64; Guatemala, a. 158; Hait, a. 107; Honduras, a. 190; Mxico, a. 67; Panam, a. 143; Paraguay, a. 138; Per, a. 168; Uruguay, a. 104; Venezuela, a. 155); adems, para nombrar funcionarios o por asuntos indispensables (Costa Rica, a. 118); para tratar el presupuesto o ejercer sus atribuciones exclusivas (Chile a. 52); para conocer los temas que in212
Op. cit., nota 32, p. 102.
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dignen el 25% de los diputados (Guatemala, a. 158); o para cuestiones conexas a las declaradas de urgencia por cualquiera de las Cmaras (Venezuela, a. 155). En Venezuela, al no estar indicado quin convoca a extraordinarias, debe interpretarse que ello le corresponde a ambos poderes.213 En Nicaragua no existe ninguna previsin sobre oportunidad de reunin, duracin y clases de sesiones de la Asamblea Legislativa. b. Qurum para sesionar Las Asambleas necesitan qurum para poder sesionar y/o votar, que es: La mayora absoluta de sus miembros (Argentina, a. 56, Bolivia, a. 48; Brasil, a. 47; Colombia, a. 82: pero basta un tercio para sesionar, aa. 70 y 82; Cuba, a. 77; Chile, a. 117: slo la reforma constitucional; Repblica Dominicana, a. 27; El Salvador, a. 123; Hait, a. 102; Honduras, a. 192; Mxico, a. 63: en la Cmara de Diputados; Nicaragua, a. 141; Paraguay, a. 147; Per, a. 169). Dos tercios de sus miembros (Costa Rica, a. 117; Hait, a. 284: slo para la reforma de la Constitucin; Mxico, a. 63: en el Senado). La tercera parte de sus miembros (Chile, a. 53; Venezuela, enmien(la 2: o el qurum que fije el reglamento). Pero una minora puede compeler a los ausentes a que concurran a las sesiones (Argentina, a. 56: bajo las penas que cada Cmara establecer; Colombia, a. 71; Costa Rica, a. 117; Mxico, a. 63: si ellos no concurren en treinta das se entender que no aceptan el cargo, incorporndose los suplentes; Paraguay, a. 140; Per, a. 170: es el presidente de la Cmara respectiva quien conmina por tres veces, durante quince das, a los inasistentes, tras lo cual se incorpora a los suplentes, aqullos quedan inhabilitados por diez aos a ocupar una funcin pblica; Uruguay, a. 109). Requieren una mayora para decidir vlidamente que es la mayora ms uno de los electos: Argentina, a. 71: en primera revisin; Bolivia, a. 74; Colombia, a. 83; Costa Rica, a. 119; Repblica Dominicana, a. 27; El Salvador, a. 123; Guatemala, a. 159; Hait, a. 117; Panam, a. 159: para las leyes orgnicas; Venezuela, enmienda 2. Establecen slo la mayora (relativa) para decidir vlidamente: Brasil, a. 47; Cuba, a. 74; Chile, aa. 67 y 68; Honduras, a. 214: slo para impulsar el trmite de urgencia, guardando silencio en cuanto al resto;
213
La Roche, Humberto, op. cit., nota 90, p. 23.
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Mxico: implcito en aa. 72.d y e, 110 y 111; Nicaragua, a. 141; Panam, a. 159: para las leyes ordinarias; Paraguay, a. 163: implcito en los aa. 160 y 161; Per: implcito en los aa. 193, 194 y 226; Uruguay: implcito en varios textos. Basta un tercio de votos de los miembros de cada Cmara para interpelar a los ministros: Uruguay, a. 119. Este qurum es el requerido en la generalidad de los casos, pero en diversas circunstancias, que las Constituciones consideran trascendentes, se exige un qurum agravado, por ejemplo: 1) Mayora absoluta: en Brasil, para la insistencia por las Cmaras frente al veto del Ejecutivo, para insistir, durante el mismo periodo legislativo, con un proyecto rechazado, para aprobar leyes complementarias y para decidir sobre el Estado de sitio o de defensa (aa. 53.7, 66.4, 67, 69, 136.V.4 y 137, prrafo nico); en Chile, para las leyes de qurum calificado (a. 63); en Mxico, para la insistencia de la Cmara de origen frente a las modificaciones de la revisora, o de la revisora frente a dicha insistencia (a. 72.d y e) y para la acusacin de diputados en el juicio poltico (aa. 110 y 111); en Nicaragua, para insistir sobre el veto del Ejecutivo (a. 143); en Paraguay, para insistir las Cmaras sobre el veto del Ejecutivo (aa. 157 y 158) y para la insistencia de la Cmara de origen sobre las modificaciones de la revisora (aa. 160 y 161); en Per, para insistir las Cmaras en su proyecto frente al veto del Ejecutivo, para el voto de las leyes orgnicas, para emitir un voto de censura contra un ministro y para la reforma de la Constitucin (aa. 193, 194, 226 y 306); en Uruguay, para autorizar la deuda pblica nacional, decretar la guerra y aprobar los tratados internacionales, para otorgar amnistas, para conceder monopolios a favor del Estado, para admitir las renuncias de sus miembros (mayora relativa), para resolver, ambas Cmaras, en los vetos parciales del Ejecutivo, para aprobar en primer intento una mocin de censura contra un ministro (aunque en este caso bastara la mayora relativa) y para resolver sobre ello en definitiva, para mantener, una nueva legislatura, el voto de censura dispuesto por la anterior (aa. 85.6, 7 y 17; 115, 139, 147, 148); en Venezuela, para allanar las inmunidades de los legisladores, para que el Senado autorice al enjuiciamiento poltico del presidente, para la prrroga de sus sesiones, para resolver la divergencia sobre el lugar y oportunidad de sus sesiones, para resolver (por mayora relativa) en sesin conjunta de las dos Cmaras las divergencias sobre un proyecto, para considerar nuevamente durante el ao un proyecto rechazado, para insistir, por segunda vez, sobre un proyecto vetado, que haya sido insistido por mayora absoluta la primera vez, para reformar la Constitucin (aa. 145, 154, 157, 167, 169, 245.1).
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2) Dos tercios: en Argentina, para la insistencia legislativa por parte del Congreso tras el veto del Ejecutivo o de las Cmaras en segundo trmite de revisin del juicio poltico y para declarar la necesidad de la reforma de la Constitucin (aa. 71, 72, 45, 51 y 30); en Bolivia, para convertir en secreta una sesin, en el trmite del juicio poltico, para dirimir cuestiones de competencia, para insistir sobre el veto del Ejecutivo, para reformar la Constitucin (aa. 58, 68.10, 77, 230 y 231); en Brasil, en el trmite del juicio poltico, para suspender las inmunidades legislativas durante el Estado de sitio (aa. 51 y 52, prrafo nico); en Colombia, para modificar el rgimen de las elecciones, para rechazar las observaciones del Ejecutivo (veto) respecto de los cdigos, el presupuesto, la planificacin econmica y la divisin territorial, en el juicio poltico dentro del trmite del Senado (aa. 83, 88 y 97.4); en Costa Rica, para trasladar el asunto de la legislatura y para suspender sus sesiones, para aprobar tratados internacionales, para suspender las garantas individuales, para el trmite del juicio poltico, para contratar emprstitos con el exterior, para otorgar amnista o indulto, para modificar su Reglamento, para interpelar a los ministros, para insistir sobre el veto del Ejecutivo, para reformar la Constitucin (aa. 114, 121.4, 7, 9, 15, 21, 22, 24; 127, 195.4 y 196); en Cuba, para la reforma de la Constitucin (a. 141); en Chile, para el trmite del juicio poltico en el Senado, para poder rechazar la Cmara revisora un proyecto insistido por el Ejecutivo, para la insistencia de las Cmaras en los proyectos que no cuentan con la aprobacin de la Comisin Mixta o de la Cmara de origen, para rechazar las modificaciones de la revisora, para insistir las Cmaras sobre el veto del Ejecutivo, para la reforma de la Constitucin en caso de insistencia de las Cmaras frente a las observaciones del Ejecutivo y para la procedencia del plebiscito (aa. 49.1, 65, 67, 68, 70, 117 y 118); en Repblica Dominicana, para el trmite de urgencia de las leyes, para interpelar a los ministros, para la reforma de la Constitucin (aa. 30, 37.22 y 118); en Ecuador, para introducir en segundo debate, modificaciones al proyecto original, para convocar a sesiones extraordinarias, para insistir al Congreso sobre las observaciones del Ejecutivo a un proyecto, para la reforma de la Constitucin (aa. 64, 67, 69 y 143); en El Salvador, para declarar la incapacidad fsica o mental del presidente de la Repblica u otros funcionarios electos por la Asamblea, para suspender las garantas eonstitucionales, para ratificar un proyecto vetado por el Ejecutivo, para contraer emprstitos en el extranjero, para la reforma de la Constitucin (aa. 131.20 y 27; 137, 148 y 248); en Guatemala, para el trmite del juicio poltico, para declarar la incapacidad fsica o mental del presidente de la Repblica, para ratificar la confianza
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a un ministro, en segunda instancia, para aprobar un tratado internacional, para declarar el trmite de urgencia en el procedimiento legislativo, para insistir sobre el veto del Ejecutivo, para reformar la Constitucin (aa. 165.h, i; 167, 172, 176, 179, 278 y 280); en Hait, para el trmite del juicio poltico, para aplicar sanciones a los legisladores, para la reforma de la Constitucin (aa. 93, 112.1, 282.1 y 284.1); en Honduras, para insistir en un proyecto vetado por el Ejecutivo, para la reforma de la Constitucin (aa. 216 y 373); en Mxico, para la insistencia de las Cmaras en un proyecto vetado por el Ejecutivo, para que el Senado nombre un gobernador sustituto, para que dicho cuerpo aplique sanciones en el juicio poltico, para la reforma de la Constitucin (aa. 72.c, 76.v, 110 y 135); en Nicaragua, para la reforma total de la Constitucin (a. 194 el 60% de los votos de los representantes, si la reforma es parcial); en Panam, para emitir un voto de censura contra un ministro, para insistir sobre el veto del Ejecutivo (aa. 155, 164 y 165); en Paraguay, para sancionar a los legisladores o para privarlos de sus fueros, para el trmite del juicio poltico, para la insistencia de la Cmara revisora sobre la decisin de la de origen y para la reforma de la Constitucin (aa. 141, 142, 151.3, 153.4, 160, 163 y 220); en Per, para la insistencia de las Cmaras de origen y revisoras en sus proyectos, frente a la otra (a. 192); en Uruguay, para crear nuevos departamentos, para conceder indultos, para conceder monopolios a favor de particulares, para que el Senado pronuncie sentencia en el juicio poltico, para sancionar a sus miembros y para fijar sus retribuciones, para resolver ambas Cmaras sobre los proyectos observados en la Cmara revisora, para disponer una censura ministerial susceptible de ser vetada por el Ejecutivo y para disponer una reforma de la Constitucin (aa. 85.9 y 17, 102, 115, 117, 135, 148 y 331.D); en Venezuela, para votar una mocin de censura contra un ministro, para la separacin de un legislador, para declarar el trmite de urgencia de una ley, para insistir sobre un proyecto vetado por el Ejecutivo, para que la Asamblea General autorice a la Comisin Legislativa a aprobar proyectos de ley (aa. 153.2, 158.1, 168 y 173, enmienda 2). 3) Tres cuartos: en El Salvador, para ratificar un tratado internacional que someta a arbitraje una cuestin de lmites (a. 147). 4) Tres quintos: en Brasil, para reformar la Constitucin (a. 60.111.2); en Chile, para las leyes orgnicas y las que interpretan la Constitucin y para aprobar un proyecto de reforma (aa. 63 y 116); en Uruguay, para que cada Cmara sancione sus presupuestos (a. 108), para resolver en los proyectos vetados totalmente por el Ejecutivo (a. 138), para insistir sobre el veto del Ejecutivo en una censura ministerial (a. 148).
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5) En aquellos pases, como Ecuador, donde no est sealado ni el qurum para sesionar ni la mayora necesaria para decidir (salvo los casos de mayora especiales), la cuestin queda a criterio de las reglamentaciones o de las prcticas parlamentarias. c. Procedimiento de formacin y sancin de las leyes
Se pueden advertir las siguientes modalidades en el trmite legislativo: 1) Tienen iniciativa legislativa: a) El presidente de la Repblica (Argentina, a. 68; Bolivia, a. 7: tambin el vicepresidente y el proyecto debe ser sostenido en los debates por el ministro respectivo; Brasil, a. 61: en forma exclusiva sobre fijacin de efectivos de Fuerzas Armadas y organizacin administrativa; Colombia, a. 79: slo para iniciar leyes que decreten inversiones, creen servicios, establezcan impuestos, sobre presupuestos y sobre planificacin, de organizacin administrativa, crdito pblico y comercio exterior, materias todas stas sobre las que tiene iniciativa exclusiva el presidente; Costa Rica, a. 123; Chile, a. 62: iniciativa exclusiva en materia de finanzas pblicas, organizacin y divisin administrativa del Estado, presupuestaria, sueldos, negociacin colectiva y seguridad social; Repblica Dominicana, a. 38; Ecuador, a. 65; El Salvador, a. 133: por medio de sus ministros; Guatemala, a. 174; Hait, a. 111: al Poder Ejecutivo le corresponde exclusivamente lo relativo al presupuesto, impuestos y autorizaciones de gastos; Honduras, a. 213; Mxico, a. 71.1; Nicaragua, a. 140; Paraguay, a. 154: tan slo cuando l tiene iniciativa exclusiva; Per, a. 190; Uruguay, a. 133: las leyes que crean empleos o jubilaciones, fijen salarios o determinen exoneraciones tributarias son exclusivas del Ejecutivo; Venezuela, a. 165). b) Cada uno de los legisladores (Argentina, a. 68; Bolivia, a. 71; Brasil, a. 61; Colombia, a. 79: salvo las iniciativas reservadas al presidente, dentro de las cuales no estn incluidas la legislacin de fomento; Costa Rica, a. 123; Cuba, a. 86: y las comisiones legislativas; Chile, a. 62; Repblica Dominicana, a. 38; Ecuador, a. 65; El Salvador, a. 133; Guatemala, a. 174; Hait, a. 111; Honduras, a. 213; Mxico, a. 71.11; Nicaragua, a. 140; Panam, a. 159: las leyes orgnicas, las comisiones legislativas; Paraguay, a. 154; Per, a. 190; Uruguay, a. 133; Venezuela, a. 165: en nmero no menos de tres legisladores y tambin las comisiones legislativas).2"
2 1.4 Sobre el debate y la interpretacin abierta acerca del alcance de la iniciativa legislativa en Colombia, vase Vidal Peddomo, Jaime, op. cit., nota 134, p. 222.
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c) Los ministros (Colombia, a. 79; Costa Rica, a. 123; Cuba, a. 86.6: al Consejo de Ministros; Panam, a. 159: con autorizacin del Gabinete). d) La Corte Suprema (Bolivia, a. 71: slo en materia judicial; Brasil, a. 61: tambin los tribunales superiores y el procurador general; Cuba, a. 86.e y la Fiscala General; Repblica Dominicana, a. 38: nicamente en temas judiciales y, adems, la Junta Electoral, en asuntos propios; Ecuador, a. 65: los tribunales Fiscal y Contencioso; El Salvador, a. 133: slo en temas judiciales; Guatemala, a. 174: y el Tribunal Supremo Electoral; idem en Honduras, a. 213: sobre temas propios, la Corte tendr intervencin necesaria en la reforma de los cdigos, a. 219; Nicaragua, a. 140: y el Consejo Supremo Electoral, en materias de su competencia; Panam, a. 159: y los procuradores generales de la administracin, respecto de las reformas de los cdigos; Per, a. 190: en las materias propias; idern en Venezuela, a. 165). e) El Consejo de Estado (Cuba, a. 86.b). f) Por iniciativa popular (Brasil, a. 61: 1% del electorado; Cuba, a. 86.g: diez mil ciudadanos; Ecuador, a. 65; Venezuela, a. 165: veinte mil ciudadanos). g) El Comit Central de Trabajadores y de otras organizaciones sociales (Cuba, a. 86.d). Los consejos municipales (El Salvador, a. 133: en proyectos sobre impuestos locales). i) La Universidad de San Carlos (Guatemala, a. 174). j) Las legislaturas de los estados (Mxico, a. 71.111); una modalidad federativa importante que otorga ms protagonismo a los estados. k) El presidente de los Consejos Provinciales (Panam, a. 159: con autorizacin del Consejo; Per, a. 190: el rgano de gobierno local, en las materias propias). En la Repblica Dominicana quienes tienen iniciativa legislativa pueden sostener sus proyectos en las Cmaras: los legisladores en la otra a la cual no pertenecen (a. 38). Idem en Panam (a. 159) y en Venezuela los ministros y un representante de la Corte (a. 170). 2) En los pases bicamerales, si las Cmaras revisoras aprueban los proyectos que fueron sancionados por la de origen, ellos pasan al Poder Ejecutivo para su promulgacin (Argentina, a. 69; Bolivia, a. 72; Brasil, a. 65: Colombia, a. 85: se requiere aprobacin del proyecto, en primer debate, por la Comisin Permanente de cada Cmara y luego del pleno, a. 81; se observa que en Colombia no se pueden hacer modificaciones de proyectos en la Cmara revisora; tambin se observa que no se pueden introducir modificaciones en el Congreso respecto de los proyectos que son de iniciativa exclusiva del presidente, si dichas modificaciones
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no se refieren a las materias especficas del proyecto; 215 Mxico, a. 72.a; Paraguay, a. 155; Uruguay, a. 136; Venezuela, a. 167: son necesarias dos discusiones en cada Cmara, salvo el trmite de urgencia). 3) Si la Cmara revisora o la nica, en los pases unicamerales rechaza totalmente el proyecto, ste no puede tratarse ms en las sesiones del ao (Argentina, a. 71; Bolivia, a. 73; Brasil, aa. 65 y 67: salvo insistencia por mayora especial; Chile, a. 67: en tal caso el proyecto pasa a una comisin mixta, volviendo luego a las Cmaras, aun en caso de rechazo el presidente puede insistir; Repblica Dominicana, a. 43; El Salvador, a. 143: en los prximos seis meses; Guatemala, a. 176; Hait, a. 124; Honduras, a. 220; Mxico, a. 72.d: en este pas dicho efecto slo se produce despus de un retorno del proyecto desechado totalmente a la Cmara revisora y si sta insiste en su rechazo total; Uruguay, a. 142). En Mxico el efecto bloqueante del rechazo total nicamente est preceptuado cuando ello ha sido dispuesto en la Cmara de origen (a. 72.g). Idem en Paraguay (a. 159) y en Per (a. 191). En Venezuela el efecto est contemplado para el rechazo de ambas Cmaras (a. 169); aunque ello se encuentra relativizado porque una mayora especial puede decidir la insistencia. 4) Si la Cmara revisora rechaza totalmente el proyecto, ste vuelve a la de origen para su nueva consideracin, debiendo retornar a la revisora, la cual slo puede rechazarlo por mayora especial; si no la obtiene, el proyecto pasa al Ejecutivo para su promulgacin (Paraguay, a. 160 y Per, a. 192). 5) Si es la Cmara de origen la que rechaza en general un proyecto, el presidente puede solicitar que, en los proyectos de su iniciativa, el proyecto pase a la otra Cmara para que sta se pronuncie; la Cmara de origen, en tal caso, tan slo puede insistir en su rechazo con mayora especial (Chile, a. 65). 6) La aprobacin de leyes en comisiones permanentes de las Cmaras est reglada nicamente en Brasil, sin necesidad de pasar por el plenario, salvo que el 10% de los miembros de la respectiva Cmara lo solicitare. Esta potestad que produce un aceleramiento notable en el trmite legislativo, est sujeta a la reglamentacin de cada Cmara (a. 58.2.1). Tambin en Brasil est normada la posibilidad que las comisiones permanentes realicen "audiencias pblicas" con entidades de la sociedad civil, dentro del mbito de su competencia (a. 58.2.11).
215 'dem, p. 232.
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7) Si kas adiciones o correcciones a los proyectos fueren parciales y la Cmara de origen no las acepta, se presentan las siguientes variables: a) El proyecto vuelve hasta dos veces a la Cmara de origen, quien prevalece sobre la revisora (Argentina, a. 71; Brasil, a. 65: se indica un solo retorno; Repblica Dominicana, a. 40: se establece un solo retomo a la de origen con nueva revisin; Mxico, a. 72.e: se indica un retorno con vuelta a la revisora, en tal caso, si no hay coincidencia entre las Cmaras, el proyecto no se trata en las sesiones del ario, salvo que ambas Cmaras decidan sancionar los artculos aprobados; Paraguay, a. 161: con una sola vuelta y retorno a la Cmara revisora, que decide en definitiva; Per, a. 192: tambin con una sola vuelta y retorno a la revisora, en la cual se necesita mayora especial para prevalecer). La Cmara de origen no puede considerar sino las modificaciones introducidas en la revisora (Argentina, a. 71); las modificaciones slo pueden referirse a la idea fundamental del proyecto: en ambas Cmaras (Chile, a. 66); la nueva discusin slo versa sobre lo desechado a las modificaciones, sin poder alterarse los artculos aprobados (Mxico, a. 72.e); el proyecto vuelve una sola vez a la Cmara de origen y retorna a la revisora, quien necesita mayora especial para rechazarlo; si no lo logra aqul pasa al Ejecutivo para su promulgacin (Per, a. 192). De acuerdo con este procedimiento, en cuanto exista coincidencia entre las Cmaras (sin necesidad de un nuevo reenvo) el proyecto sancionado pasa al Ejecutivo para su promulgacin. b) Las dos Cmaras se renen en pleno, en un plazo de veinte das, para tratar el proyecto (Bolivia, a. 74: si se rechaza, no puede ser tratado ese ario, si se aprueba pasa al Ejecutivo; Uruguay, a. 135: sin indicacin de plazo; idem en Venezuela, enmienda 2: pero en este pas el pleno puede efectuar una redaccin diferente). 8) Si la Cmara revisora no aprueba el proyecto (sea que lo rechace totalmente o le introduzca modificaciones), ste pasa a una Comisin Parlamentaria Bicameral para ser compatibilizado (si el proyecto no fuere de iniciativa exclusiva del Ejecutivo, debe haber, previamente, otro tratamiento en la Cmara Revisora): sus conclusiones vuelven a las respectivas Cmaras y si stas no las aprueban, el proyecto se retira (Hait, aa. 111.3 y 4: lo aprobado en una Cmara no puede ser materia de un proyecto autnomo en la otra: a. 120). En Chile el procedimiento es equivalente, interviniendo una Comisin Mixta: aqu si la Cmara de origen rechazare las modificaciones por dos tercios no habr ley, pero si el rechazo fuere por menos de dos tercios, el proyecto pasar a la revisora y se entender aprobado por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes (a. 68).
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9) Si la Cmara revisora no despachare el proyecto aprobado por la de origen en tres meses, el proyecto pasa al Ejecutivo para su promulgacin (Paraguay, a. 162). 10) Si no hubiere despacho de Comisin en la Cmara de origen, luego de transcurrido un mes, el proyecto puede tratarse en la otra Cmara (Mxico, a. 72.i). 11) Se requiere ms de un debate en cada Cmara (Repblica Dominicana, a. 39 dos debates; Venezuela, a. 166: dos debates). 12) En los pases unicamerales la aprobacin de los proyectos requiere, antes de pasar al Ejecutivo para su promulgacin: Tres debates (Costa Rica, a. 124; Honduras, a. 214; Panam, a. 160: el primero en Comisin, la Asamblea puede ir a segundo debate luego del rechazo del proyecto por la Comisin). Dos debates (Ecuador, a. 67: pero en el segundo no se podrn introducir modificaciones al proyecto). 13) La promulgacin (y publicacin) de las leyes est a cargo del Poder Ejecutivo, y ella se reputa realizada si el proyecto sancionado por el Legislativo no es devuelto en el trmino de diez das hbiles (Argentina, a. 71; Bolivia, a. 78; Brasil, a. 66.3: en quince das; Colombia, a. 86: seis das y hasta veinte das, segn la extensin del proyecto; Costa Rica, a. 126; Chile, a. 72: treinta das; Repblica Dominicana, a. 41: ocho das para promulgar, quince para publicar; Ecuador, a. 68; El Salvador, a. 137: ocho das; Guatemala, a. 178: quince das; Hait, a. 122: ocho das; Honduras, a. 216; Mxico, a. 72.b; Nicaragua, a. 142: quince das; Panam, a. 163: treinta das; Paraguay, a. 155; Per, a. 193: quince das; Uruguay, aa. 137 y 144; Venezuela, a. 173). A falta de promulgacin del Ejecutivo, lo hace el presidente del Legislativo (Brasil, a. 66.7: el presidente del Senado; Colombia, a. 89; El Salvador, a. 139; Panam, a. 166; Per, a. 193: o, a su falta, el presidente de la Comisin Permanente; Venezuela, a. 175). Si el Legislativo entra en receso durante dicho trmino, tratar las observaciones durante el prximo periodo de sesiones (Bolivia, a. 76; Chile, a. 72: el presidente puede devolver el proyecto dentro de los diez das del nuevo periodo; Guatemala, a. 178: se corre el trmino para las observaciones al prximo periodo legislativo: en el mismo sentido, Hait, a. 123). Si ello ocurre (el receso del Legislativo) el Ejecutivo debe publicar (promulgar) el proyecto (Colombia, a. 86; en tal caso seguir abierta la Legislatura hasta el vencimiento de los respectivos trminos (Repblica Dominicana, a. 42); en este ltimo sentido Honduras (a. 217): pero slo en el caso de que la Legislatura no hubiere prorrogado sus sesiones
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ordinarias; en ese caso la devolucin con observaciones debe hacerse el primer da hbil del nuevo periodo (Mxico, a. 72.b). 14) No necesitan promulgacin por parte del Ejecutivo: La ley que suspende las garantas constitucionales (Costa Rica, a. 124; Brasil, a. 49.IV: incluyendo los Estados de emergencia y la intervencin federal). Las interpelaciones y el voto de censura a los ministros (Costa Rica, a. 124; El Salvador, a. 131.34 y 37; Guatemala, a. 181). La aprobacin de contratos u otros actos administrativos (Costa Rica, a. 124; Honduras, a. 218.7; Brasil, a. 49.XVII: la venta o concesin de tierra pblica superior a mil quinientas hectreas). La declaracin de la incapacidad fsica o mental del presidente (El Salvador, a. 131.20; Guatemala, a. 181: en general, lo que se resuelva en el juicio poltico; idem en Honduras, a. 218.2). Las leyes relativas al rgimen interior del Poder Legislativo (Guatemala, a. 181; Honduras, a. 218.4; Mxico, a. 70; Brasil, a. 49.V1, VII y XI). La Ley de Presupuesto (Honduras, a. 218.6). Toda aquella materia legislativa que se refiera al Ejecutivo (Honduras, a. 218.3; Brasil, a. 49.111, V, VIII, IX y X). La reforma de la Constitucin (Honduras, a. 218.8). La resolucin sobre tratados internacionales que acarreen compromisos gravosos al patrimonio nacional (Brasil, a. 49.1). La autorizacin al presidente a declarar la guerra o hacer la paz y permitir el trnsito de fuerzas extranjeras (Brasil, a. 49.11). Las aprobaciones de las concesiones o renovaciones de concesin de radio y televisin y las iniciativas del Ejecutivo sobre actividades nucleares (Brasil, a. 49.X11 y XIV). La autorizacin, en tierras indgenas, de la exploracin y aprovechamiento de los recursos hdricos y la investigacin y explotacin minera (Brasil, a. 49.XV1). El ejercicio de las atribuciones exclusivas de ambas Cmaras del Congreso. En todos estos casos es lgico que no se requiera la promulgacin del Ejecutivo porque se trata de actos propios del Congreso, los cuales, junto a muchos otros, o estn directamente vinculados con el rea de inters del Ejecutivo (salvo el caso de la suspensin de garantas en Costa Rica, que nos parece impropia), o son actos de gobierno interno del Legislativo. La resistencia a promulgar operara como forma de veto implcito que, si bien puede ser salvada por el propio Congreso, introduce una exigencia innecesaria. En Guatemala este es el sentido del
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juego de los aa. 181 y 165, y en Honduras se extiende a todos los casos de prohibicin de promulgacin, la del veto. 15) El proyecto puede ser observado (vetado) total o parcialmente por el Ejecutivo, en cuyo caso es devuelto al Legislativo para un nuevo tratamiento, que se inicia en la Cmara de origen (Argentina, a. 72; Bolivia, a. 77: no prev el veto parcial; Brasil, a. 66: se lo devuelve siempre al Senado; Colombia, a. 87: el veto total es tratado directamente en el pleno de la Cmara, el parcial, primero en Comisin; Costa Rica, a. 126: no contempla el veto parcial; Ecuador, a. 69: en caso de veto total, las Cmaras slo pueden volver a tratar el proyecto despus de un ario; en tal caso el Congreso puede pedir una consulta popular; El Salvador, a. 137; Guatemala, a. 178: est prohibido el veto parcial; Hait, a. 121; Honduras, a. 216: no se asienta el veto parcial; Mxico, a. 72.c; Nicaragua, a. 142; Panam, a. 164: si el veto es total se requiere tercer debate, si es parcial slo dos; Paraguay, aa. 157 y 158; Per, a. 193; Uruguay, aa. 137 y 139; Venezuela, a. 173: en Consejo de Ministros). En caso de veto las Cmaras tan slo pueden insistir en su primera sancin (o confirmarla) con una mayora especial (Argentina, a. 72: en este caso por votacin nominal; Bolivia, a. 77; Brasil, a. 66.4: en sesin conjunta y secreta del Congreso, en un plazo de treinta das; Colombia, a. 88: se exige mayora especial de dos tercios slo para los proyectos referidos a los Cdigos, presupuesto, planificacin econmica-social y divisin territorial; Costa Rica, a. 127; Chile, a. 70; Repblica Dominicana, a. 41; Ecuador, a. 69; El Salvador, a. 137; Guatemala, a. 179; Hait, a. 121.1 a 6: si las Cmaras no logran la mayora absoluta para rechazar las observaciones, stas deben ser aceptadas; Honduras, a. 216; Mxico, a. 72.c: con votacin nominal; Nicaragua, a. 143; Panam, a. 164; Paraguay, a. 157; Per, a. 193; Uruguay, a. 137: la insistencia la debe tratar la Asamblea General; en el caso del veto parcial si la Asamblea no se pronuncia en sesenta das, las observaciones deben ser aprobadas, a. 138; en todos los casos las votaciones sern nominales, a. 141; Venezuela, a. 173: la insistencia tambin la resuelve el pleno, pudindosele dar una
nueva redaccin).
En el caso uruguayo, a criterio de Alberto Ramn Real, la aprobacin ficta establecida implica un fortalecimiento de las atribuciones del Poder Ejecutivo.216 En el caso venezolano est regulado un doble veto, cuando la insistencia del pleno se hubiere tomado por simple mayora, pero, en este caso, vuelto al Congreso el proyecto, la simple mayora basta para hacer prevalecer la posicin legislativa (a. 173).
216 019
Cit., nota 195, pp. 181-206.
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Podemos advertir que Brasil, Hait, Nicaragua, Paraguay y Per, establecen la necesidad de una mayora absoluta para que el Legislativo pueda insistir frente a las observaciones del Ejecutivo (claro que en todos estos pases la mayora exigida para sancionar las leyes, en primer trmite, es la simple); Uruguay marca una exigencia excepcional de tres quintas partes de los votos, y los dems pases se adhieren al requisito de los dos tercios. Para coincidir con el Ejecutivo por parte del Legislativo, en caso de veto basta con la mayora ordinaria (Argentina y Brasil, implcito; Bolivia, a. 77; Costa Rica, a. 127; Chile, a. 70; Repblica Dominicana, implcito; Ecuador, a. 69: aun en este caso se requiere la mayora especial; El Salvador, implcito; Hait, a. 121.1 y 2: se habla de cambiar el proyecto, pero debe entenderse que ello ser en el sentido de las observaciones del Ejecutivo). Si las Cmaras difieren con las observaciones del Ejecutivo, el proyecto no puede repetirse en las sesiones de ese ao (Argentina, a. 72;
Costa Rica, a. 127; Hait, a. 121.6: si no se consigue la mayora especial
para rechazar las observaciones, stas se consideran aprobadas; Panam, a. 164: sin prohibicin de repeticin durante el ao; Paraguay, a. 157: pero si el veto es total, el proyecto puede ser insistido durante el mismo ao si lo decide una mayora especial de ambas Cmaras, a. 158; Uruguay, a. 140). Si las razones del veto son su inconstitucionalidad, el proyecto debe pasar a la Corte Suprema; si sta vota negativamente, aqul se debe promulgar (Colombia, a. 90; Costa Rica, a. 128; El Salvador, a. 138: previa ratificacin de la Legislatura; Honduras, a. 216: sin indicar los efectos de la vista a la Corte; Panam, a. 165; Venezuela, a. 173). Los efectos del veto parcial slo alcanzan a la parte vetada (Brasil, a. 66.2). No procede el veto respecto de las siguientes leyes: del presupuesto (Costa Rica, a. 125); de las que regulan el funcionamiento interno del Congreso (Mxico, a. 70), cuando las Cmaras ejerzan funciones electorales o jurisdiccionales (Mxico, a. 72); de los actos de los cuerpos legislativos (las Cmaras) en ejercicio de sus atribuciones privativas (Venezuela, a. 159). Entendemos que, ms all del silencio que en esta materia pueda observarse en los textos constitucionales, no es propio ni corresponde que el Ejecutivo haga observaciones o vete aquellas leyes o actos del Legislativo que tienen por objeto principal disponer un control de aquel Poder del Estado, o que lo pueda afectar de algn modo en su desempeo poltico. Los resultados de investigaciones parlamentarias, las apro-
340
HUMBERTO QUIROGA LAVIt
baciones de las rendiciones de cuentas de la ejecucin del presupuesto y ste mismo (como lo dispone con buen criterio, Costa Rica) y, por supuesto, los votos de censura y las interpelaciones, no pueden ser materia del veto presidencial. As se lo ha entendido en Honduras, donde las prohibiciones de promulgacin se extienden a la potestad del veto (a. 218). 16) E/ trmite de urgencia en la formacin de las leyes est previsto con las siguientes modalidades: a) En Brasil, el presidente puede solicitar el trmite urgente en los proyectos donde l tiene iniciativa, en cuyo caso ellos sern colocados (de oficio) en el orden del da, cuando ambas Cmaras no los trataran dentro de los 45 das (a. 64.1 y 2). La revisin del Senado del proyecto aprobado por la Cmara de Diputados (estos proyectos slo se inician en esta Cmara) se debe hacer en diez das (a. 64.3). b) En Colombia el presidente, al solicitar la urgencia, logra que cada Cmara se pronuncie en treinta das y esos proyectos deben tener prelacin sobre cualquier otro; tambin se debern formar Comisiones bicamerales para acelerar el trmite (a. 91). Segn Carlos Restrepo Piedrahita, en el caso de que el Congreso no le diere prioridad a un proyecto impulsado por el Ejecutivo y por el trmite de urgencia, cabe la inconstitucionalidad de lo actuado por el Congreso.217 c) En la Repblica Dominicana el trmite urgente hace que el tratamiento en las Cmaras sea sucesivo, y no con un intervalo de tiempo entre una y otra discusin (a. 39); a su vez, las observaciones del Ejecutivo deben ser hechas dentro de los tres das (a. 41). d) En Guatemala el procedimiento de urgencia, declarado por mayora especial del Congreso, hace obviar las tres votaciones exigidas ordinariamente para aprobar una ley (a. 176). e) En Chile, por indicacin del presidente, en cuyo caso las Cmaras deben pronunciarse en treinta das (a. 71), pero en caso de que el pedido de urgencia fuera dirigido al Senado respecto al consentimiento que este cuerpo le debe al presidente, si aqul no contesta en dicho plazo, se tiene por otorgado el asentimiento (a. 49.5). f) En Ecuador la declaracin de urgencia en el trmite de una ley en materia econmica (estn excluidas las otras materias) implica que el Congreso debe tratarlo en el lapso de quince das: si no lo hace, el presidente puede promulgarlo como decreto-ley (a. 65). Esto significa la inclusin de la aprobacin ficta en la tramitacin legislativa.
217 Op.
cit., nota 32, p. 91.
341
g) En Paraguay el nico trmite urgente contemplado se aplica al trmite de la ley de presupuesto, en cuyo caso las Cmaras deben pronunciarse en el trmino de treinta das respecto del proyecto del Ejecutivo; en caso de no producirse despacho en ese lapso, se considera aprobado dicho proyecto (a. 163). h) En Per los proyectos enviados por el Ejecutivo con trmite urgente tienen preferencia del Congreso (a. 189). i) En Uruguay el trmite de urgente. es objeto de un tratamiento complejo; tienen intervencin ambas Cmaras y la Asamblea General, durante un trmino que, sumado, se extiende a 85 das. Cada Cmara puede dejar sin efecto la declaracin de urgencia si logra una mayora especial. Vencidos los trminos sealados, el proyecto remitido por el Ejecutivo ser ley. No podrn estar sujetos a este trmite: el presupuesto y aquellos proyectos que requieren para su aprobacin una mayora especial de tres quintos o de dos tercios de votos de cada Cmara (a. 168.7). Hctor Gros Espiell sostiene que este instituto de las leyes de urgencia en el Uruguay est vinculado con el objetivo que tuvieron los constituyentes en 1966 de fortalecer y aumentar la competencia del Ejecutivo, a efecto de hacer una poltica ms dinmica y eficaz, para dar impulso a una gestin econmica y social desarrollista.218 d. Conclusiones sobre el procedimiento legislativo La evaluacin que podemos hacer de la descripcin que acabamos de hacer sobre el procedimiento legislativo latinoamericano es que, sobre todo en los pases que adoptan el sistema bicameral, hay tres modalidades que se destacan como alternativas en el estudio comparativo, a la hora de resolver el problema de cmo compatibilizar las diferencias posicionales entre ambas Cmaras (tanto entre s, como frente al veto del Ejecutivo). Por un lado, est la clsica circulacin de los proyectos (una o dos veces) entre las Cmaras, haciendo prevalecer a la de origen; Argentina es el nico pas que establece dos reenvos, con prevalecencia de la Cmara de origen; en Repblica Dominicana, Mxico, Paraguay y Per, hay un retorno con vuelta a la revisora, que prevalece; en Brasil hay un solo retorno, sin vuelta a la revisora, prevaleciendo la de origen. El segundo procedimiento es no admitir modificaciones al proyecto original: tenindolo por aprobado nicamente si hay coincidencia con l (caso de Colombia). La tercera variante es la remisin a la Asamblea General para que ella resuelva las diferencias. En tanto que la cuarta
218
OP. Cit., nota 159, p. 308.
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y ltima variante es la de remitir las diferencias que plantee la Cmara revisora a una Comisin Mixta y someter lo que ella resuelva a la aprobacin o rechazo de las Cmaras (caso de Chile y Hait). Nos parece que entre estas alternativas, lo ms dinmico y equilibrado sera sintetizar a las dos ltimas propuestas, de forma tal que, interviniendo la Comisin Mixta (al estilo parlamentario o chileno), no fuera necesario que su resolucin volviera a las Cmaras, como ocurre en Bolivia, Uruguay y Venezuela (salvo el caso de rechazo total en la revisora); para salvar diferencias entre las Cmaras basta lo que decida dicha Comisin. Destacamos tambin que slo Uruguay tiene incluido en su trmite legislativo ordinario a la aprobacin ficta por el paso del tiempo (ello ocurre cuando la Asamblea General no se pronunciare dentro de los ochenta y cinco das en el trmite de urgente tratamiento y dentro de los sesenta das de haberse producido un veto parcial). Obviamente que la utilizacin de este procedimiento agiliza notablemente el trmite legislativo. En Colombia, si vencen los plazos previstos (cinco meses para la Comisin Permanente y tres para cada Cmara), sin que estos cuerpos se manifiesten, ellos pierden la competencia para aprobar los planes de desarrollo econmico-social; a partir de all los podr elaborar el Ejecutivo sin control parlamentario (a. 80): una forma concreta de estimular la responsabilidad de las Asambleas Legislativas. En la Argentina la Constitucin no dispone en forma expresa el procedimiento abreviado o de aprobacin ficta en la formacin de las leyes. Sin embargo, hay doctrina en el sentido de que no sera violatorio de la Constitucin una delegacin de ese carcter por parte del pleno de las Cmaras a sus comisiones internas.219 Coincidimos con esta posicin a partir del argumento indiscutible de que si el Congreso puede delegar, como lo hace en mltiples circunstancias, funciones legislativas a favor del Ejecutivo, cmo vamos a impugnar de inconstitucionalidad una modalidad de delegacin a favor de un cuerpo interno de dicho Poder, sobre todo si le queda reservada la posibilidad al pleno de ejercer un control de la actividad delegada, en el supuesto de que uno de los legisladores o de los bloques partidarios solicitaran la intervencin de la respectiva Cmara para debatir el tema. En cambio, no nos parece factible que una ley del Congreso disponga el procedimiento ficto de aprobacin de las leyes, porque all no se trata de una delegacin sujeta a control, sino de una forma de sancin al margen del procedimiento
219 tal sentido se pronuncia Miguel A. Elanekdjian en su trabajo "Las comisiones parlamentarias pueden legislar sin necesidad de reformar la Constitucin", La Ley, 6 de noviembre de 1985.
343
constitucional. Germn Bidart Campos opina en contra de la posibilidad de ambas modificaciones al procedimiento legislativo sin mediar una reforma de la Constitucin:2z
J. De los ttulos, inmunidades y prerrogativas de los legisladores y de su responsabilidad frente a las Cmaras
El siguiente es un detalle comparativo relativo a las materias sealadas en el acpite, en el sistema constitucional latinoamericano: 1) Cada Cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez (Argentina, a. 56; Bolivia, a. 67.1: pero quien decide en definitiva es la Corte Nacional Electoral; Guatemala, a. 170; Hait, a. 108; Mxico, a. 60: el Colegio Electoral se integrar con los presuntos legisladores electos y en el caso de los senadores, adems, con los que continan en funciones; Paraguay, a. 140). 2) Cada Cmara puede, por una mayora especial, corregir a cualquiera de sus miembros, por desorden de conducta en sus funciones (Argentina, a. 58; Bolivia, a. 67.4: suspenderlo temporalmente; Guatemala, a. 161.b; Hait, a. 112.1; Mxico, a. 63; Paraguay, a. 141; Per, a. 178: los legisladores no pueden ser suspendidos ms de 120 das por Legislatura; Uruguay, a. 115; Venezuela, a. 147: establece slo la suspensin de los legisladores por violar las incompatibilidades); o puede removerlo de su seno (Argentina, a. 58: por inhabilidad fsica o moral sobreviniente, o excluirlo en otros supuestos; Bolivia, a. 67.4; Brasil, a. 55.2 y 3; en caso de no concurrencia a la tercera parte de las sesiones anuales, por prdida de los derechos polticos o por resolverlo el Tribunal Electoral: la remocin la decreta la mesa de cada Cmara); siempre se debe asegurar el derecho de defensa (Hait, a. 113: los legisladores que han sido condenados por un tribunal de derechos comn; Honduras, a. 197: sern expulsados quienes inasisten injustificadamente a sus funciones y quedarn inhabilitados por diez arios para optar a cargos pblicos; Paraguay, a. 141; Uruguay, a. 115: por inhabilidad fsica o moral sobreviniente o por actos de indignidad). 3) Cada Cmara puede aceptar sus renuncias, sin mayora especial (Argentina, a 58; Mxico, a. 63: se presume que han renunciado si faltan diez das consecutivos sin causa justificada; Paraguay, a. 141; Uruguay, a. 115). 4) Ningn legislador puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando sus funciones (Argentina, a. 60; Bolivia, a. 51; Brasil, a. 53; Colombia, a.
2"
Cfr. su trabajo en Tratado elemental..., cit., nota 135, t. II, p. 87.
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106; Costa Rica, a. 110: salvo que el legislador lo consienta; Chile, a. 58; Repblica Dominicana, a. 31; El Salvador, a. 125; Guatemala, a. 161.b: la inmunidad se extiende a la manera de tratar los negocios pblicos; Hait, a. 114.1 y 2; Honduras, a. 200: adems no pueden ser sometidos a registro personal ni obligados a prestar el servicio militar; Mxico, a. 61; Nicaragua, a. 139; Panam, a. 148; Paraguay, a. 142; Per, a. 176; Uruguay, a. 112; Venezuela, a. 142). El alcance de esta inmunidad es discutida por la doctrina. En Venezuela, La Boche sostiene que los legisladores, gracias a esta inmunidad, pueden cometer cualquier tipo de delito en el uso de la palabra (injurias o calumnias, hacer apologa del crimen, causar agravios a las instituciones).221 En Brasil, Jos A. da Silva distingue la inviolabilidad (que opera como eximente absoluta de responsabilidad) de la inmunidad (que exime de proceso judicial al legislador antes del desafuero): dicha distincin se apoya en el texto de la Constitucin vigente hasta 1988; pero, frente al texto que se sancion ese ario, que ha suprimido la excepcin de los delitos contra el honor, se hace difcil mantener dicha distincin, a pesar de que la Constitucin siga hablando de "inviolabilidad".222 Nosotros no creemos que sea as: la Constitucin no puede habilitar al delito a quienes tienen ms responsabilidades ante la comunidad en su carcter de representantes del pueblo. La inmunidad tan slo establece la necesidad del desafuero, como ante juicio que debe producir cada Cmara, si se encuentra que el legislador ha delinquido. Vencido el mandato, la jurisprudencia en la Argentina ha mantenido la inmunidad, hacindola perpetua. Nosotros no coincidimos con esta interpretacin, pues ello implicara una suerte de amnista implcita y automtica dispuesta por la Constitucin, lo cual no encuentra justificacin. 223 Bidart Campos coincide con nuestra apreciacin, pero slo de lege ferenda, esto es, en caso de reformar la Constitucin.224 5) Ningn legislador, desde el da de su eleccin hasta su cese, puede ser arrestado, excepto si fuere encontrado in fraganti delito, de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva (Argentina, a. 61; Bolivia, a. 52: no contempla la detencin in fraganti; tampoco puede ser llevado ante la justicia civil, desde sesenta das antes de la reunin del Congreso; Brasil, a. 53.1 y 2: desde la expedicin de su diploma; Colombia, a. 107: cuarenta das antes y veinte das despus de las sesiones vale decir
2-21 Op. cit., nota 90, p. 40. Vase Silva, Jose Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, Sao Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1984, p. 93. Vase Quiroga Lavi, Humberto, op. cit., nota 2, p. 768. 224 Vase El derecho constitucional del poder, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 278.
222
345
que la inmunidad no cubre todo el periodo; Cuba, a. 81; Costa Rica, a. 110; Chile, a. 58; Repblica Dominicana, a. 32: en caso de detencin por in fraganti las Cmaras pueden ordenar la libertad; Ecuador, a. 62; El Salvador, a. 125: slo dice que los legisladores son inviolables; Guatemala, a. 161.a; Hait, a. 115; Honduras, a. 200: no pueden ser demandados civilmente desde quince das antes y quince das despus de las sesiones (no del periodo), y la inmunidad se extiende a los candidatos; Panam, a. 149: la inmunidad se extiende a cinco das antes del periodo legislativo y a cinco das despus, y desde el comienzo del ejercicio no podrn sufrir secuestros a medidas cautelares sobre su patrimonio; Paraguay, a. 142: el legislador detenido deber ser puesto en custodia en su residencia; Per, a. 176: hasta treinta das despus de finalizadas sus funciones; Uruguay, a. 113; Venezuela, a. 143: ni sometidos a registro personal domiciliario ni ser coartados en el ejercicio de sus funciones, hasta veinte das de vencido su mandato; los detenidos in fraganti sern llevados en custodia a sus domicilios, pero recobrarn su libertad si en 96 horas las Cmaras no autorizaran que continen en ese estado. Csar Quintero critica, en el caso de Panam, la limitacin de esta responsabilidad, a rengln seguido de reconocer la Constitucin que ellos son responsables civilmente.225 6) Las Cmaras pueden suspender en sus funciones a sus miembros y ponerlos a disposicin del juez competente, cuando ellos fueren querellados ante la justicia ordinaria (Argentina, a. 62; Bolivia, a. 52: en vez de suspensin se dispone la licencia del legislador; idem en Brasil, a. 58.1: los juzga el Supremo Tribunal Federal; Costa Rica, a. 110; Chile, a. 58; Guatemala, a. 161.a; Paraguay, a. 142; Uruguay, a. 114; Venezuela, a. 144: conocer en la causa judicial la Corte Suprema). 7) Las inmunidades cesan en caso de licencia mayor de veinte das (Venezuela, a. 147). 8) Los legisladores no estn obligados a testimoniar sobre informaciones recibidas durante el ejercicio de su mandato ni sobre las personas que han facilitado la informacin (Brasil, a. 58.5).
9) Durante el Estado de sitio slo pueden ser suspendidas las inmunidades de los legisladores por mayora especial y por actos realizados fuera del recinto, vinculados con la adopcin de la medida (Brasil, a. 58.7).
Z2 5
Op. cit., nota 14, p. 107.
CAPTULO CUATRO
LA FORMA DE GOBIERNO EN LATINOAMRICA K. De las otras atribuciones de las Cmaras legislativas . . 346 L. El papel de las Comisiones Permanentes en el funcionamiento de las Asambleas Legislativas 346 M. Las clases de leyes contempladas en el derecho constitucional latinoamericano 348 2. La organizacin y funcionamiento del Poder judicial en Amrica Latina 359 A. Consideraciones generales B. Cmo est organizado el Poder Judicial? C. La organizacin de los tribunales inferiores D. La jurisdiccin constitucional E. Algunas conclusiones 359 363 369 376 382
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K. De las otras atribuciones de las Cmaras Legislativas 1) Aplicar sanciones a quienes cometan faltas contra ellas, asegurando el derecho de defensa (Bolivia, a. 67.7; Honduras, a. 201); se trata de un tpico caso de cuestin de privilegio colectivo de las Cmaras, donde se les otorga atribuciones jurisdiccionales de carcter disciplinario o contravencional. 2) El presidente de la Repblica est obligado a poner a disposicin del Congreso las Fuerzas Pblicas necesarias que se les soliciten (Per, a. 182: pero esas Fuerzas no pueden ingresar al recinto del Congreso sin autorizacin; Honduras, a. 201). 3) Crear comisiones de investigacin (Bolivia, a. 67.6: aqu se faculta realizar investigaciones a la Comisin Permanente; Costa Rica, a. 121.23; El Salvador, a. 131.32: todos los funcionarios pblicos estn obligados a colaborar con las Comisiones de investigacin, sus conclusiones no son vinculantes, pero deben ser puestas en conocimiento de la Fiscala General; Ecuador, a. 59.e: a partir de la potestad de fiscalizar a la funcin Ejecutiva; Guatemala, a. 171.m; Honduras, a. 205.21; Per, a. 180: es obligatorio comparecer al requerimiento de dichas Comisiones; Uruguay, a. 120; Venezuela, a. 160: los poderes pblicos y los particulares estn obligados a prestar el apoyo y las informaciones requeridas; esta funcin de investigacin no afecta las atribuciones del Poder Judicial: a. 161). Dichas comisiones tienen atribuciones propias del Poder Judicial, siempre que cuenten con el voto de un tercio de sus miembros; sus conclusiones pueden ser dirigidas al Ministerio Pblico, para promover la responsabilidad correspondiente (Brasil, a. 58.3). 4) Habilitar a los legisladores en forma individual a pedir informes a los departamentos de gobierno (Chile, a. 48.1: exclusivamente a favor de los diputados, con prohibicin expresa para el Senado: a. 49, in fine; Cuba, a. 84; Per, a. 179; Uruguay, a. 118: no se podrn pedir informes relativos a la competencia del Poder Judicial). L. El papel de las Comisiones Permanentes en el funcionamiento de
las Asambleas Legislativas

El ms reciente derecho parlamentario introduce la figura de las Comisiones Permanentes en el desempeo del Poder Legislativo, con el objeto, fundamentalmente, de cubrir los largos recesos a que se encuentran sometidos los rganos que ejercen dicho poder, y asegurar, de tal modo, la trascendente funcin de control que a l le compete.
347
Esta Comisin est formada por el doble de diputados en relacin con los senadores en Bolivia (a. 82), Paraguay (a. 168) y Per (a. 185); ella debe ser representativa de los diversos sectores polticos (Brasil, a. 58.VI.4), y est formada por un legislador de cada Cmara por rea territorial (Colombia, a. 80); el Plenario de las Comisiones Legislativas es la modalidad ecuatoriana de formar este tipo de Comisiones (a. 66) y el Reglamento fijar la integracin de la Comisin Permanente (Guatemala, a. 163); est formada en forma igualitaria: 19 diputados y 18 senadores (Mxico, a. 78); est formada por cuatro senadores y siete diputados (Uruguay, a. 127); la Comisin Delegada del Congreso est formada por 23 miembros que reflejan la composicin del cuerpo (Venezuela, enmienda 2). En Panam estn previstas las Comisiones Permanentes de las Asambleas Legislativas, pero no se establece su integracin (a. 159). Sus atribuciones son: 1) Hacer cumplir la Constitucin y las leyes (Bolivia, a. 82; Paraguay, a. 169.1; Uruguay, a. 129; Venezuela, a. 180.1). 2) Ejercer funciones de investigacin y control (Bolivia, a. 82; Uruguay, a. 132); pedidos de informes (Venezuela, a. 179.2 y 3). 3) Convocar a la Asamblea General o al Congreso (Uruguay, a. 130; Paraguay, a. 169.3); a las Cmaras del Congreso (Paraguay, a. 169.4 y 5) o a sesiones preparatorias (a. 169.6). 4) Pedir al Ejecutivo la convocatoria a extraordinarias (Bolivia, a. 82; Mxico, a. 78.4; Paraguay, a. 169.7) y preparatorias (Venezuela, a. 180.4). 5) Ratificar las designaciones efectuadas por el presidente para nombrar ministros, embajadores, agentes consulares, agentes superiores de Hacienda, jefes superiores de las Fuerzas Armadas, ministros de la Corte Suprema (Mxico, a. 79.V y VII); esta norma entra en colisin con el a. 89.111, en tanto dispone la aprobacin del Senado para las designaciones de ministros, embajadores, agentes consulares, jefes de las Fuerzas Armadas; segn Valads, prevalece el a. 79 (quizs porque es posterior al a. 89), de forma tal que el Senado ha visto reducidas sus potestades institucionales en manos de esta Comisin Permanente.226 6) Conceder licencia al presidente y legisladores (Mxico, a. 78.VI y VIII). 7) Elaborar proyectos o dictmenes (Bolivia, a. 82; Mxico, a. 78.111; Ecuador, a. 66; Panam, a. 159). 8) Sus atribuciones las fijar el Reglamento (Brasil, a. 58.VI.4; Guatemala, a. 163; Per, a. 185).
226
Op. cit., nota 200, p. 62.
348
9) Intervienen en los debates (en el primer debate) y en la vigilancia de la ejecucin de los proyectos y/o leyes sobre planes y programas de desarrollo econmico y social; ella pierde su competencia si no se expide en cinco meses (Colombia, a. 80). Jaime Vidal Perdomo destaca que esta potestad le confiere en Colombia, a la Comisin Permanente, el carcter de un verdadero fiscal de la administracin pblica.227 10) Presentar proyectos y aprobarlos, slo durante el receso (Ecuador, a. 66); esta atribucin es la mxima que se le reconoce a una Comisin Permanente, que en tal caso, viene a ubicarse en el lugar del propio Parlamento. En Venezuela la Comisin Legislativa puede ser autorizada a compatibilizar los proyectos por la Asamblea General, pero el proyecto debe volver al pleno para su aprobacin (enmienda 2). 11) Prestar su consentimiento para el uso de la Guardia Nacional (Mxico, a. 79.1). 12) Recibirle el juramento al presidente y a los magistrados federales (Mxico, a. 79.11). 13) Resolver cuestiones de competencia (Mxico, a. 79.111). 14) Autorizar la creacin o supresin de servicios pblicos (Venezuela, a. 180.5). 15) Autorizar crditos adicionales al presupuesto (Venezuela, a. 180.6). 16) Autorizar al presidente a salir del pas (Venezuela, a. 180.7). 17) Computar los votos de las legislaturas, aprobando o rechazando las reformas constitucionales que se efecten, y declarar que han sido efectuadas las adiciones (Mxico, a. 135). En Hait no est preceptuada la existencia de una Comisin Permanente, sino la posibilidad de designar una Comisin Parlamentaria encargada de resolver las diferencias entre las Cmaras del Parlamento, que se presentan en el trmite legislativo (a. 111.4). M. Las clases de leyes contempladas en el derecho constitucional
latinoamericano
El procedimiento legislativo clsico nicamente atin a figurar y conceptuar un solo tipo de "ley", como instrumento operativo del quehacer parlamentario. Este unicato simplificador no puede hacerse cargo de la variedad de necesidades funcionales que en forma creciente deban ser atendidas por las Asambleas Legislativas. Que un cdigo no es lo mismo que otorgar una pensin; que un acto dispositivo patrimonial no es lo mismo que un acto de control; que fijar posicin poltica no es lo mismo
227
Op cit., nota 134, p. 178.
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que dictar un reglamento; o que hacer un plan no es lo mismo que dictar una ley orgnica; todas ellas son cuestiones difcilmente discutibles a esta altura de los tiempos. Sin embargo, nuestras Constituciones latinoamericanas, muy clsicas en su concepcin sobre cmo abordar cuestiones de tecnologa legislativa, an se encuentran muy rezagadas respecto del movimiento diferenciado que, en tal sentido, se advierte en Europa.228 Refirindose al caso colombiano, Luis Carlos Schica seala que
el cambio de la tcnica legislativa ha contribuido a disminuir su ejercicio constante y directo por el Congreso, puesto que las leyes normativas y orgnicas que complementan la Constitucin son de suyo muy estables; las leyes programas dan pautas al Ejecutivo, para muy largo tiempo, sin necesidad de ajustes frecuentes, y las leyes cuadro de vigencia duradera, ya que aportan un marco flexible, y de contenido variable.., con esto la legislacin directa es escasa: el Congreso ha dejado de ser el legislador nato; pas a serlo ocasionalmente.229 De todos modos, el tiempo no ha pasado en vano ya que, no obstante su rezago, visualizado a nivel continental, se puede advertir una tendencia modernizadora en tal sentido, que ha adquirido caracteres ms ntidos en la reciente Constitucin del Brasil, pero que ya haba comenzado a manifestarse en las Constituciones latinoamericanas. Podemos detallar el siguiente cuadro clasificatorio de las leyes o tenor de los textos constitucionales que estamos estudiando.
a. Decisiones polticas Adoptadas utilizando el procedimiento ordinario de hacer las leyes (porque en tal sentido no se han introducido variables tiles) tienen el carcter de definir posiciones en situaciones particularmente importantes para la conduccin del Estado; en ellas no se advierte el establecimiento de un contenido prescriptivo (mucho menos reglamentario), sino la instancia inicial o final de una situacin que, encontrndose indefinida, urga de solucin. La importancia de estas decisiones determina la conveniencia de que sean adoptadas por la Asamblea General Legislativa. La adopcin de decisiones polticas se lleva a cabo, entre otros modos de darse, a travs de la fijacin de directrices o direcciones de gobierno.
228 2.2 9
to de 1989.
Al respecto puede verse nuestro estudio publicado en La Ley del 10 de agos-
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HUMBERTO QU1ROGA LAVI
En esa situacin se encuentran: los votos de censura a los ministros (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Panam, Per, Ecuador, Venezuela, Chile y Uruguay), aunque debe advertirse que en Uruguay la medida est dispuesta por la Asamblea General; la eleccin del presidente de la Repblica, sustitutos o designados (Argentina, Bolivia, Colombia, Repblica Dominicana, Mxico, Paraguay, Venezuela), en todos los casos por la Asamblea General; declarar la guerra o acordar la paz, al igual que el Estado de sitio u otras situaciones de emergencia (en todos los pases), aunque en Bolivia y en Hait, ello lo dispone dicha Asamblea; la fijacin de directrices con el objeto de fijar metas y prioridades en la Administracin, a efectos de elaborar el Presupuesto (Brasil, a. 165.111.2); tambin tiene ese carcter la "influencia diplomtica de la Asamblea General boliviana, en los compromisos internacionales del Ejecutivo (Bolivia, a. 68.5). Las decisiones polticas de especial trascendencia tienen previsin constitucional en Guatemala, donde ellas pueden ser sometidas a consulta popular por el Tribunal Supremo Electoral a iniciativa del presidente de la Repblica o del Congreso, debindose precisar las preguntas que se sometern a los ciudadanos (a. 173). En Mxico la potestad del Senado de analizar la poltica exterior del gobierno (a. 76.1), implica la posibilidad de que dicho cuerpo adopt decisiones polticas en tal sentido, ratificando o variando las directivas que se hubieran adoptado en consecuencia. En Nicaragua la potestad de la Asamblea Nacional de conocer las "politicas" sobre desarrollo econmico y social del pas, le otorga tambin entidad a dicho instrumento (a. 138.21). b. Leyes orgnicas Son aquellas que regulan el funcionamiento de los rganos del Estado o de las instituciones bsicas establecidas en la Constitucin. Ellas suelen requerir, como recaudo de mayor exigencia, una mayora especial para ser aprobadas, lo cual le otorga el carcter de semirigidez. En la reciente Constitucin chilena de 1980 ellas estn sealadas como "leyes orgnicas constitucionales (a. 63), se requiere una mayora especial agravada y estn indicados los casos concretos a los cuales corresponde (por ejemplo: la de la organizacin de los tribunales, a. 74; la del Tribunal Calificador de Elecciones, a. 84, entre muchos casos). En Panam son leyes orgnicas aquellas que se refieren a determinados numerales (a. 153) que otorgan las potestades de la Asamblea Legislativa, pero entre ellas se encuentran materias muy diversas: dictar los Cdigos, aprobar tratados, disponer sobre el uso de bienes pblicos, aprobar contratos (a. 158.1); vale decir que se incluyen actos normativos generales
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y actos administrativos, sin fundamento suficiente para calificar esta categora de leyes, sobre todo cuando las "ordinarias" quedan reducidas a la ley de presupuesto y a las amnistas. En Per las leyes orgnicas que no estn definidas ni caracterizadas en el texto requieren de una mayora especial para su aprobacin (a. 194). En Venezuela las leyes orgnicas son las as designadas en la Constitucin o por la ley que lo disponga por mayora especial (a. 163). En Ecuador existe una somera y puntual referencia a ley orgnica de la funcin legislativa (a. 61), sin establecerse procedimiento especial para su aprobacin; sin embargo, la doctrina se ha hecho cargo de su existencia, reconocindole a las leyes Orgnicas una jerarqua superior a las leyes ordinarias, aunque no respondan a la Constitucin vigente.230 c. Leyes de planificacin Sabido es que un "plan" o el planteamiento no es un instrumento equivalente a la "ley", en tanto sta pueda definir por su carcter prescriptivo, mxime si se tiene en cuenta la cualidad preferentemente "indicativa" que ha tenido la moderna planificacin dentro del Estado. Contemplan el plan como variable legislativa: Argentina, muy fugazmente, al hablar de "planes de instruccin general y universitaria (a. 67.16); Bolivia, en tanto el Congreso "considera" planes de desarrollo (a. 59.4); Brasil, en tanto que le corresponde a la ley planificar la actividad econmica (a. 174) y al plan nacional de educacin (a. 214); Colombia, a travs de planes de desarrollo econmico y social, elaborados por el Congreso por un procedimiento especial (aa. 76.4 y SO); Cuba, en un sentido equivalente (a. 73.d); Honduras, al aprobar el Congreso el Plan Nacional de Desarrollo (a. 245.22); Mxico, al tener el Congreso la potestad de dictar leyes sobre planeacin nacional del desarrollo econmico y social (a. 73.XXIX.D); Nicaragua tambin tiene previsto que el Legislativo dicte el Plan de Desarrollo Econmico y Social del pas (a. 138.21); Venezuela establece que las Cmaras aprueben, el primer ario del periodo constitucional, el Plan de Desarrollo Econmico y Social (enmienda 2). A partir del anlisis de la planeacin constitucional en Colombia, Jaime Vida! Perdomo destaca que ella ser imperativa, indicativa o concertada, segn lo sean las leyes que la establezcan, quedando a criterio de sus realizadores apuntar el carcter de las sanciones o estmulos, en
230
Cfr. Salgado Pesantes, Hernn, op. cit., nota 162, p. 279.
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su respectivo caso, para lograr efectividad en el cumplimiento del plan.231 Una variante de la ley-plan son las leyes de presupuesto, previstas en todas las Constituciones, sea como planes anuales o plurianuales de obtencin de recursos y ordenamiento de gastos. d. Las leyes de bases o marco De reciente desarrollo en el constitucionalismo europeo Alemania, Francia, Espaa, las utilizan en su despliegue institucional, tienen por objeto establecer los lmites, positivos o negativos, del ejercicio de la discrecionalidad poltica, estableciendo el "marco" para el desenvolvimiento y control de la delegacin legislativa. Latinoamrica donde s ha proliferado la delegacin legislativa, no ha sabido entrar en esta variante tcnica, salvados casos aislados, tales como los de Brasil, que prev el establecimiento de bases para el planteamiento del desenvolvimiento nacional equilibrado (a. 174.1): en este pas el concepto de bases vinculado a la delegacin legislativa, se encuentra implcito en la regla que dispone que aquella deber "especificar su contenido y los trminos de su ejercicio" (a. 68.111); Cuba, donde la Asamblea Nacional aprueba los "principios" del sistema de planificacin (a. 73.f); Chile, a partir de otorgarle carcter legislativo a las "materias bsicas" referidas a lo laboral, sindical, previsional y de seguridad social (a. 60.4) y en tanto prev el dictado de bases generales para la administracin del Estado (a. 38); Mxico tiene previsto que el Congreso de "bases" sobre las cuales el Ejecutivo pueda celebrar emprstitos y para pagar la deuda externa ( a. 73.VIII); Venezuela, bajo la denominacin de "lneas generales del Plan Econmico, tambin incorpora el concepto de "bases" legislativa ( enmienda 2). En Colombia este tipo de leyes se denominan "cuadro", segn la terminologa con la que las identifica la doctrina; 232 resulta de aplicacin para la determinacin de la estructura de la administracin pblica por parte del Congreso (a. 76.9); el gobierno puede, en ese marco, crear, suprimir y fusionar empleos, as como fijar emolumentos (a. 120.21). Tambin son utilizadas este tipo de leyes para organizar el crdito pblico, reconocer la deuda nacional, regular el cambio y el comercio internacional, modificar los aranceles aduaneros (a. 76.22), as como adoptar las medidas de ejecucin que demanden las necesidades pblicas.
231 232
Op. cit., nota 134, pp. 192 y SS. Cfr., en tal sentido, Restrepo Piedrahita, Carlos, op. cit., nota 32, p. 90.
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e. Leyes complementarias Esta modalidad legislativa ha sido acuada por la reciente reforma constitucional del Brasil y, segn la propia definicin de su texto, ellas "disponen reglas sobre la elaboracin, redaccin, alteracin y consolidacin de las leyes" (a. 59, prrafo nico). De este modo, las leyes complementarias vienen a ubicarse a mitad de camino entre las leyes orgnicas y las que en Espaa se llaman "de refundicin" (en tanto estas ltimas logran la "consolidacin" de una legislacin dispersa, confusa y redundante). En Brasil, una aplicacin concreta de este tipo de leyes est dispuesta en relacin con el ejercicio financiero y con la organizacin presupuestal (a. 165.9.1 y II), de modo tal que, en este ltimo sentido, ellas operan a la manera de las leyes orgnicas. f. Leyes ordinarias Estas leyes son las consideradas por la unanimidad de las Constituciones como el gnero legislativo y a ellas se les aplica las reglas "ordinarias" (y no las especiales), para su formacin y sancin. A falta de un procedimiento especial corresponde utilizar el estipulado como "ordinario" para dicha formacin. En Brasil esta clase de leyes ha sido individualizada en la taxonoma incluida en su Constitucin (a. 59.111). En Panam slo son ordinarias las materias que versan sobre declaracin de guerra, de amnistas por delitos polticos, dictan el reglamento orgnico de la Asamblea Legislativa (a. 158): como bien seala Quintero esta ltima es una tpica ley "orgnica" y est definida, errneamente, en la Constitucin como ley ordinaria.233 g. Las leyes delegadas Plantean una serie de problemas vinculados a lo propio que la delegacin del poder implica (el peligro de la suma del poder pblico), a los resguardos que hay que tomar para evitar dicho peligro y, por ltimo, al necesario deslinde que hay que hacer entre ellas y los decretos leyes dictadas por cuenta exclusiva del Ejecutivo. Aclarado el primer punto en el sentido que delegacin legislativa no puede significar suma del poder pblico, a partir de la intervencin necesaria del legislativo en el control del ejercicio de dicha delegacin a cuyo efecto las leyes de bases cumplen un papel fundamental y de su correspondiente re233
Op. cit., nota 14, p. 110.
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vocacin (con lo cual est tambin aclarado el segundo punto), queda por especificar lo concerniente a los decretos-leyes ejecutivos, los que slo pueden ser admisibles en situaciones de necesidad y urgencia (nunca como expediente legislativo de rutina). Veamos cmo han sido reguladas las leyes delegadas en nuestras Constituciones. 1) En Brasil ellas son una clase especfica de leyes (a. 59.1V) que pueden ser elaboradas por el presidente de la Repblica, previa solicitud en tal sentido al Congreso; est prohibida la delegacin de la competencia exclusiva de ese poder, as como de la que corresponde, en forma privativa a ambas Cmaras, de las leyes complementarias y sobre organizacin del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, sobre nacionalidad y ciudadana, derechos individuales, polticos y electorales y sobre planificacin y directrices presupuestarias y presupuesto (a. 68). La delegacin debe especificar el contenido y los trminos de su ejercicio y puede (o no) requerir que dicho ejercicio sea slo "proyectivo" sometindolo a la apreciacin del Congreso, quien resolver en tal caso, en votacin nica (una forma concreta de agilizar el trmite legislativo); queda vedada cualquier enmienda a lo proyectado: se aprueba o se rechaza (a. 68.111.3). De esta forma, en Brasil hay dos modalidades posibles de delegacin: de plenos efectos, que no quedan sometidas a ratificacin del Congreso, sin que ello signifique que este ltimo no pueda derogar lo actuado o revocar la delegacin, debido a que est sancionado el control por el Congreso sobre las extralimitaciones del Ejecutivo (a. 45.V) y condicionada a la ratificacin del Congreso, modalidad esta ltima que se compatibiliza con nuestra propuesta de delegacin a travs de bases que pauten los reglamentos legislativos.234 2) En Colombia la delegacin est regulada en forma temporaria para que el presidente ejerza facultades extraordinarias en caso de necesidad, pero el facultamiento es previo; tambin cabe para la celebracin de contratos, emprstitos y enajenacin de bienes (en enumeracin que no es taxativa), y para la planificacin econmica y social (a. 118.8). - 3) En Chile el presidente puede solicitar autorizacin para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao, en materias que le corresponden al dominio de la ley. (a. 61). Estn excluidas las leyes orgnicas constitucionales, las de qurum calificado, las que regulan las garantas constitucionales, la nacionalidad y la ciudadana, las electorales, y las que disponen plebiscitos (a. 61). La delegacin debe ser precisa y puede estar sometida a limitaciones; de -ella
234
Vanse obras citadas.
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debe tomar intervencin la Contralora General, rgano que puede rechazar los decretos-leyes dictados en exceso de la autorizacin (a. 61). 4) En Nicaragua la Constitucin norma el dictado de un Decreto-Ley Anual Delegatorio "de las funciones legislativas" (no se precisa quin dicte dicho instrumento, pero si es decreto lo debe dictar el Ejecutivo, fijando las materias que le debe delegar la Asamblea Nacional), a partir del cual procede una delegacin de facultades legislativas a favor del presidente, durante el periodo del receso de la Asamblea (a. 138.16). 5) En Panam el presidente puede recibir por delegacin la atribucin de facultades extraordinarias precisas, durante el receso de la Asamblea Legislativa, en casos de necesidad, para ser ejercidas a travs de decretos-leyes (a. 153.16). Pero esas medidas no podrn alcanzar a los tratados internacionales, al presupuesto, a los impuestos, ni a las garantas fundamentales, el sufragio, el rgimen de los partidos y la tipificacin de delitos (a. 153.16). Las medidas adoptadas estarn sometidas a revisin del Legislativo. Como se puede apreciar, en Panam la Constitucin ha tomado debido recaudo para impedir los excesos que pueda producir el ejercicio de las atribuciones extraordinarias. Csar Quintero, autor del clsico libro en la literatura latinoamericana Los decretos con valor de /ey,235 sostiene que es impropio considerar a esta facultad como "extraordinaria" porque se trata de una potestad legislativa delegada; afirma que, a tenor de la Constitucin vigente, su utilizacin es improbable porque el receso del Legislativo en Panam es slo de dos meses.2-36 6) En Per el Congreso puede delegar en el Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre las materias y por el trmino que especifique la ley autoritativa (a. 188). 7) En Venezuela el Congreso puede autorizar al presidente de la Repblica a dictar medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, cuando lo requiera el inters pblico (a. 190.8). h. Decretos leyes elecutivos Son dictados por el presidente de la Repblica sin necesidad de una delegacin legislativa, por imperio de una competencia que en tal sentido le reconoce la propia Constitucin, con valor de ley propia (sin sujecin a una ratificacin legislativa) y al margen de situaciones de urgencia (de forma tal que quedan diferenciados de los sectores de ne226 236
Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958. Op cit., nota 14, p. 108.
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HumsEwro
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cesidad y de urgencia). Esto implica una virtual suma del poder pblico aunque lo sea en materias especficas y por lo tanto parcial capaz de generar un ejercicio autoritario del gobierno. Veamos en qu pases se produce esta hiptesis. 1) En Chile, a partir de que el presidente se encuentra facultado para dictar "reglamentos autnomos", en todas aquellas materias ajenas a la competencia de la ley (a. 32.8), con lo cual se le est asignando una atribucin legislativa remanente, de carcter ordinario y no provisorio (muy del tipo de la reserva legislativa reglamentaria dispuesta a favor del presidente en el artculo 37 de la Constitucin francesa). 2) En Colombia, en el caso de las leyes de planes econmicos sociales, si bien el Congreso no se pronuncia sobre los proyectos que le concierne en el lapso de once meses, el Poder Ejecutivo se encuentra habilitado para legislar en dicha materia a travs de decretos leyes (a. 80). 3) En Nicaragua, donde el presidente est facultado para dictar decretos ejecutivos con fuerza de ley (a. 150.4), pero slo en materia fiscal y administrativa. 4) En Cuba, a partir de que el Consejo de Estado (rgano ejecutivo colegiado) con la firma de su presidente (jefe del gobierno) dicta decretos-leyes en receso de la Asamblea Nacional (aa. 88.c y 91.h). 5) En Brasil la Constitucin de 1988 suprimi el rgimen vigente que hasta entonces le otorgaba al presidente el poder de dictar decretosleyes, que entraban inmediatamente en vigor y, si no eran rechazados dentro de los sesenta das por el Congreso, quedaban firmes, sin que su rechazo anulara los efectos cumplidos. Con la derogacin apuntada, la Constitucin del Brasil avanza notablemente en la restriccin de los plenos poderes que, prcticamente, se le haban conferido al Ejecutivo.
i. Leyes de necesidad y urgencia

Cuando el Legislativo no pudiere (por su receso o por otras razones) atender debidamente a una situacin de verdadera necesidad determinante de urgencia, con intervencin ulterior del Congreso para que ratifique o deje sin efecto lo resuelto por el Departamento Ejecutivo. Veamos los casos. 1) En Brasil, dichas leyes estn asentadas bajo la denominacin de "medidas provisorias" (a. 59.V), para casos de relevancia y urgencia, adoptadas por el presidente con fuerza de ley, debindolas poner de inmediato a consideracin del Congreso (si est en receso se convoca en cinco das). Estas medidas pierden eficacia (validez) desde su nacimiento si no han sido convertidas en ley en treinta das; pero el Congreso
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debe regular las relaciones jurdicas por ellas producidas (a. 62). De este modo est claro que el efecto retroactivo de la invalidacin no es absoluto, pues se debern respetar los derechos adquiridos. 2) En Colombia estas leyes estn consideradas slo para ser dictadas durante la declaracin del Estado de sitio o de emergencia y requieren la firma de todos los ministros (aa. 121 y 122). Tambin tiene este trmite la declaracin de las emergencias en: Costa Rica (a. 140.4: slo en receso del Legislativo); Chile (a. 40); Repblica Dominicana (a. 37.8); Ecuador (a. 78.n); El Salvador (a. 167.6); Guatemala (a. 138); Honduras (a. 187); Mxico (a. 29); Nicaragua (a. 150.9); Panam (a. 51); Paraguay (a. 79); Per (a. 231.b); Uruguay (a. 168.17); Venezuela (aa. 240, 242 y 243). 3) En Honduras el presidente puede dictar medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters nacional, debiendo dar cuenta de ello al Congreso (a. 245.20). 4) En Paraguay, durante el receso del Congreso o encontrndose ste desintegrado no olvidar que el presidente puede disolver dicho cuerpo (a. 182), este ltimo puede dictar decretos con fuerza de ley, con dictamen del Consejo de Estado, con la obligacin de someterlos a consideracin de las Cmaras dentro de los sesenta das del siguiente periodo de sesiones (a. 183). Si bien no est indicada la condicin de urgencia, ella est implcita en esta autorizacin: la obligacin de dar cuenta al Congreso impide calificar a sta atribuciones en forma equivalente a la de dictar decretos-leyes ejecutivos. 5) En Per el presidente puede expedir medidas extraordinarias en materia econmica y financiera por razones de inters nacional (no se tiene en cuenta la urgencia, pero ella est implcita), con cargo de dar cuenta al Congreso (a. 211.20); esto ltimo es lo que impide calificar esta atribucin como equivalente a la de dictar decretos-leyes ejecutivos. A la hora de realizar una evaluacin de las atribuciones legislativas extraordinarias del presidente, debemos distinguirlas, antes que nada, de las que ejerce a travs de decretos-leyes, porque stos son dictados no como atribuciones de excepcin sino como potestadas propias o reservadas del Ejecutivo, ajenas al mbito competencial del Legislativo. El mayor poder, en tal caso, lo tiene el Ejecutivo chileno, el cual puede llegar a convertirse en legislador ordinario si cuenta con un Tribunal Constitucional complaciente que no atine a limitar las pretensiones lerelativo en los hechos de que los decretos-leyes slo pueden dictarse
gisferantes del presidente. Cuba tambin marca un caso de poder irrestricto a favor del Ejecutivo, pero con el lmite que puede resultar
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en receso de la Asamblea Nacional. Nicaragua establece un poder legislativo ordinario a favor del presidente, pero slo en materia fiscal (lo cual puede resultar desbordante) y administrativa. El caso colombiano es mucho ms razonable porque habilita al presidente luego de la inercia del Congreso y sobre materias precisas: la planificacin. Puestos a analizar los poderes legislativos extraordinarios, stos encuentran un lmite preciso y suficientemente regulado en Brasil, porque, a falta de ratificacin por el Congreso, lo actuado por el presidente queda derogado. En Per, Venezuela, Nicaragua, Honduras y Paraguay, est exigido que la legislacin de excepcin dictada por el Ejecutivo sea puesta en conocimiento del Poder Legislativo, pero no se dispone ningn mecanismo de aprobacin o de rechazo ficto, que atene el poder del presidente. En todo caso, se advierte que en Honduras, Venezuela y Per, dichas potestades nicamente pueden ser ejercidas en materias econmicas y financieras, acotamiento que otorga la seguridad de que no podrn ser utilizadas por razones puramente polticas. En Venezuela, Panam, Chile y Mxico dichos poderes exigen delegacin expresa del Legislativo, circunstancia que restringe mucho ms su ejercicio en el caso de Mxico, pues cabe en materia tarifaria o de comercio. Finalmente, en Nicaragua y en Paraguay la restriccin viene de que los poderes extraordinarios slo pueden ser ejercidos en receso del Legislativo, circunstancia que resulta un eufemismo en Paraguay, toda vez que el presidente puede disolver, a su antojo, al Congreso. El caso de Colombia es peculiar, porque los poderes legislativos que le otorga al presidente la Constitucin, slo pueden ser ejercidos a partir de la declaracin del Estado de sitio o de emergencia econmica, con la limitacin de que no podr derogar leyes, sino slo suspender las que sean incompatibles con la emergencia; aunque s tiene las potestades legales que no interfieran la legislacin vigente y las que la Constitucin autoriza en tiempo de guerra. Las potestades extraordinarias que los sistemas constitucionales reconocen para ser ejercidos durante el Estado de sitio, suponen la declaracin previa de la emergencia, a partir de procedimientos que implican la intervencin legislativa; aunque s es cierto que las Constituciones reconocen la atribucin ejecutiva para dicha declaracin en ciertos pasos sin necesaria intervencin ratificadora (vase lo que llevamos dicho al estudiar el Estado de sitio); en todo caso, se trata de medidas y no leyes, lo cual tambin ocurre en el potestamiento colombiano a favor del presidente para retener personas sin que exista Estado de sitio.
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j. Leyes medidas Son aquellos actos de carcter esencialmente administrativo y no recurrentes, dentro de los cuales tambin pueden incluirse los actos de control, que estn asignados a los cuerpos Legislativos. Los ejemplos son numerosos pero pocos los pases en los cuales las Constituciones han tomado conciencia diferenciadora en este sentido. Una excepcin es
Costa Rica, cuyo a. 124 establece que no tendrn carcter de leyes aunque se hagan a travs del trmite ordinario (le falt a la Constitucin especificar un trmite diferenciado), la aprobacin legislativa de contratos y otros actos de naturaleza administrativa. En la doctrina latinoamericana, Humberto La Roche, de Venezuela, introduce el concepto de legislacin contingente, manera de denominar, a nuestro juicio, a las leyes-medida delegadas a favor del Ejecutivo.237
k. Leyes de enmienda constitucional El estudio de estas leyes lo hemos efectuado cuando consideramos lo referente a la reforma constitucional. 2. La organizacin y funcionamiento del Poder Judicial en Amrica Latina A. Consideraciones generales El Poder Judicial latinoamericano, en el marco del sistema presidencialista que lo gobierna, y aun dentro de la alternativa parlamentaria que ofrece la Repblica de Hait, constituye el poder de contralor por excelencia de los poderes de gobierno. La inamovilidad de sus miembros sustento de su independencia, constituye uno de los pilares funcionales que asegura su autonoma decisional. En Argentina los jueces conservan sus empleos mientras dure su buena conducta (a. 96), estndole prohibido al presidente de la nacin ejercer funciones judiciales: arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas (a. 95). En Bolivia la justicia es gratuita, independiente y los tribunales gozan de autonoma econmica. La justicia es pblica y se suprime el carcter secreto de la prueba en los sumarios criminales (aa. 116 y 120). En Brasil la justicia tiene asegurada su 'autonoma administrativa y financiera, los jueces son inamovibles y
2"
Op. cit., nota 90, p. 113.
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vitalicios hasta los setenta arios y luego de dos arios en el ejercicio de sus cargos (aa. 95 y 99). En Colombia se salvaguarda la inamovilidad de los jueces y la necesidad de la motivacin de las sentencias judiciales (aa. 160 y 163). En Costa Rica se asegura la independencia del Poder Judicial slo est sometido a la Constitucin y a la ley contando para sus funciones con la ayuda de la fuerza pblica (aa. 153 y 154); ningn tribunal puede avocarse al conocimiento de causas pendientes (a. 155). En Chile ni el presidente ni el Congreso pueden ejercer funciones judiciales, ellos no pueden excusarse de ejercer su autoridad aun a falta de ley, y la fuerza pblica les debe prestar su apoyo, sin posibilidad de calificar el fundamento de la medida ni su oportunidad (a. 73). En Ecuador el sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia y l no se sacrifica por la sola omisin de formalidades. Las leyes procesales procurarn la simplificacin, uniformidad y eficacia de los trmites y se adoptar, en lo posible, la oralidad; el retardo injustificado de justicia es reprimido por la ley y en caso de reincidencia constituye motivo para la destitucin del magistrado. La administracin de justicia es gratuita y pblica. En ningn juicio habr ms de tres instancias. La funcin jurisdiccional es independiente (aa. 92-96). En El Salvador los magistrados son independientes y estn sometidos exclusivamente a la Constitucin y a las leyes (a. 172). La administracin de justicia ser gratuita (a. 181). En Guatemala, a quienes atentaren contra la independencia del organismo Judicial, se les inhabilitar para ejercer cualquier cargo pblico. Los otros organismos del Estado deben prestar a los tribunales su auxilio, para el cumplimiento de sus funciones. Ninguna otra autoridad podr intervenir en la administracin de justicia (aa. 203 y 204). En ningn juicio habr ms de dos instancias. El presupuesto judicial estar formado por no menos del 2% del presupuesto general (aa. 211 y 213). En Hait los jueces no pueden ser afectados a nuevo destino ni promover sin su consentimiento; ellos son inamovibles (a. 177). En Honduras la potestad de emitir justicia emana del pueblo y se administra gratuitamente por magistrados independientes. El Poder Judicial tendr una asignacin anual no menor del 3% del presupuesto. En ningn juicio habr ms de dos instancias y los tribunales de justicia podrn requerir el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento de los ciudadanos, pero, si les fuera negado lo requerirn de los ciudadanos (aa. 303, 306 y 310); esto ltimo plantea una forma inslita de descentralizacin del ejercicio de la fuerza, impropio del modo natural de organizarse el Estado, y propiciadora de enfrentamientos sociales.
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Adems, el Congreso puede aprobar o desaprobar la conducta administrativa del Poder Judicial (a. 205.20); lo cual marca una injerencia indebida de un poder poltico sobre aquel. En Mxico se consagra la inamovilidad de los integrantes del Poder Judicial (a. 97). En Nicaragua la justicia emana del pueblo y ser impartida en su nombre y delegacin por el Poder Judicial. Los magistrados son independientes y tan slo deben obediencia a la Constitucin y a la ley; ellos se regirn por los principios de igualdad, publicidad y derecho a la defensa. La justicia en Nicaragua es gratuita; la administracin de justicia se organizar con participacin popular ... ; los fallos y resoluciones judiciales son de ineludible cumplimiento para las autoridades del Estado, para las organizaciones y para las personas naturales y jurdicas afectadas. La administracin de justicia garantiza el principio de legalidad, protege y tutela los derechos humanos mediante la aplicacin de la ley en los asuntos de su competencia (aa. 158, 160, 165, 166 y 167). En Panam la administracin de justicia es gratuita, expedita e ininterrumpida; los magistrados son independientes en el ejercicio de sus funciones y no estn sometidos ms que a la Constitucin y a la ley pero los inferiores estn obligados a acatar y cumplir las decisiones de los superiores al revocar las resoluciones proferidas por aqullos; las leyes procesales se inspiran en el principio de simplicidad de los trmites, en la economa procesal y en la ausencia de formalismos. La ley arbitrar los medios para prestar asesoramiento y defensa jurdica a quienes por su situacin econmica no puedan procurrselos por s mismos (aa. 198, 207 y 212). En Paraguay la independencia del Poder Judicial queda garantizada. En ningn caso los otros poderes pueden arrogarse funciones judiciales...;; actos de esta naturaleza llevan una nulidad insalvable. Los que atentaren contra la independencia del Poder Judicial ... quedarn inhabilitados para ejercer funcin pblica por cinco arios. La ley prover lo necesario para la defensa de los derechos e intereses de los incapaces, (aa. 195, 202 y 205). En Per la potestad de administrar justicia emana del pueblo. Son garantas de la administracin de justicia: la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional (no hay justicia independiente, salvo la arbitral y militar); la independencia en su ejercicio; ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes; la publicidad en los juicios penales (se puede deliberar en reserva pero las votaciones son pblicas: los juicios
de los ausentes y de los que no tuvieren medios econmicos suficientes
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por responsabilidad de los funcionarios, los delitos de prensa y los que se reiteran a los derechos fundamentales, siempre son pblicos); la motivacin escrita de las resoluciones; no dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley; el derecho de toda persona de hacer uso de su propio idioma, as como el de formular anlisis y crticas a las sentencias judiciales y el derecho a la instancia plural (a. 233). En Uruguay la justicia ser gratuita para los declarados pobres con arreglo a la ley: sean demandantes o demandados. No se podr iniciar ningn juicio en materia civil sin intentar la conciliacin ante la justicia de paz (aa. 254 y 255). En Venezuela los jueces son autnomos e independientes de los dems poderes pblicos; la ley establecer la carrera judicial, para asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia de los jueces (aa. 205 y 207); las dems autoridades de la Repblica prestarn a los jueces la colaboracin que stos requieran para el mejor cumplimiento de sus funciones (a. 209). La ley determinar lo relativo a la inspeccin del funcionamiento de los tribunales.., sin menoscabo de su autonoma (a. 210). Queremos cerrar este resumen dogmtico normativo con la enunciacin drstica de la valoracin que le merece el desenvolvimiento de la justicia a un jurista venezolano, cuyas conclusiones pueden hacerse extensivas, seguramente, al resto de Amrica Latina (al menos lo son para la Argentina). Nos dice Allan R. Brewer-Caras al respecto:
la administracin de justicia en Venezuela est caracterizada por el signo de la lentitud, producto de una organizacin tribunalicia anticuada y de un procedimiento judicial realmente arcaico, lo cual si produce consecuencias desastrosas en el procedimiento civil y comercial, en el penal son denigrantes y atentatorias contra la seguridad y libertad personales. La administracin de la justicia se encuentra reservada a quienes pueden esperar aos.., por lo tanto a quienes pueden afrontar los costos derivados de la lentitud de los procesos.
En Cuba no se encuentra garantizada la independencia del Poder Judicial; por el contrario, los tribunales reciben instrucciones del Consejo de Gobierno, encontrndose subordinados jerrquicamente a la Asamblea Nacional y a dicho Consejo (a. 122). Los tribunales son siempre colegiados y deben velar por "mantener y reforzar la legalidad socialista", as como "elevar la conciencia social del pueblo en tal sentido" (aa. 123 y 127). En dicho sistema se advierte una trastocacin en la asignacin de poderes: mientras, por un lado, se le otorga la funcin judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes a la Asamblea Nacional, por el otro, se le da poderes de gobierno al Tribunal Supre-
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mo, al encomendarle la salvaguarda del rgimen econmico, social y poltico de la Constitucin (aa. 73.c y 123.b). B. Cmo est organizado el Poder Judicial?
Los tribunales de justicia operan bajo el principio de su autonoma decisional, pero sus resoluciones se encuentran sujetas al control o revisin de los rganos jurisdiccionales con competencia superior o de alzada. El encadenamiento de estos tribunales inferiores, con competencia en razn de divisin territorial o de materia, remata en un "tribunal supremo o corte suprema" de justicia cuyas notas de organizacin son las siguientes: a. Se denomina Corte Suprema de Justicia en: Argentina, a. 94; Bolivia, a. 116; Colombia, a. 147; Costa Rica, a. 152; Chile, a. 75; Ecuador, a. 98; El Salvador, a. 172; Guatemala, a. 214; Honduras, a. 303; Nicaragua, a. 159; Panam, a. 199; Paraguay, a. 193; Per, a. 237.1, y Venezuela, a. 204. Suprema Corte de Justicia se llama en: Repblica Dominicana, a. 63; Mxico, a. 94; Uruguay, a. 233. Supremo Tribunal en: Brasil, a. 92.
Tribunal Supremo Popular en: Cuba, a. 124. Corte de Casacin en: Hait, a. 173. b. Dicho tribunal se integra por el nmero .de miembros que fije la ley: Argentina, implcito; Colombia, a. 147: se divide en Salas; Costa Rica, a. 157; Panam, a. 200: dividido en salas, y cada miembro tiene un suplente; Paraguay, a. 193: pero no pueden ser menos de cinco los miembros; El Salvador, a. 173: dividido en salas; Venezuela, a. 212: se divide en tres salas de al menos cinco magistrados cada una (en lo poltico, administrativo, penal, civil, mercantil, del trabajo y de trnsito). Est formado por once ministros y presidente, y est dividido en salas (Bolivia, a. 123); once ministros (Brasil, a. 101). Formado por nueve miembros (Repblica Dominicana, a. 64; Guatemala, a. 214; Honduras, a. 303). Compuesto por veintin miembros (Mxico, a. 94: dividido en salas). Por siete miembros como mnimo (Nicaragua, a. 163). Por cinco miembros (Uruguay, a. 234). c. Sus miembros son designados por un procedimiento poltico: 1) Por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado (Argentina, a. 86.5; Brasil, a. 101; Colombia, a. 149: slo a los interinos- y sin acuerdo; Chile, a. 75: entre una propuesta de cinco nombres que le haga la Cor-
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te; Hait, a. 175: de una terna proveda por el Senado; Mxico, a. 96: nicamente a los ministros de la Corte, en el improrrogable trmino de diez das: si la Cmara guarda silencio se reputa concedido el acuerdo; Panam, a. 200: por acuerdo de Gabinete con aprobacin del Legislativo; Paraguay, a. 195; Per, a. 245: previa propuesta del Consejo de la Magistratura. 2) Por la Cmara de Diputados entre una terna propuesta por el Senado (Bolivia, a. 125). 3) Por la Asamblea Legislativa: en Costa Rica, a. 157: tambin se designan de ese modo los suplentes; Cuba, a. 73.m; Ecuador, a. 101: por el Congreso; El Salvador, a. 173; Guatemala, a. 215: cuatro miembros por el Congreso libremente y cinco a propuesta de la Comisin de Decanos de Derecho, de la Asamblea del Colegio de Abogados y del organismo Judicial; Honduras, a. 303: por el Congreso y est dividida en salas; Uruguay, a. 236: por la Asamblea General por dos tercios de votos, si no se produce la designacin en noventa das, queda designado automticamente el juez de apelaciones ms antiguo; Venezuela, a. 214: por las Cmaras en sesin conjunta, y renovables por terceras partes cada tres aos; Nicaragua, a. 163: por la Asamblea Nacional entre una terna presentada por el Ejecutivo. 4) El Senado: en Repblica Dominicana, a. 23.1. 5) Por la propia Corte: en Colombia, a. 148: la ley reglamenta la carrera judicial; Chile, a. 75: los ministros suplentes; Mxico, a. 97: los magistrados de circuito y de distrito. d. Se requieren las siguientes condiciones para la designacin de sus miembros: 1) Ser abogado de la nacin, con ocho aos de ejercicio (Argentina, a. 97: y las cualidades para ser senador; Bolivia, a. 124; Chile, a. 74: tan slo abogado; Mxico, a. 95: y cinco arios de ejercicio; Nicaragua, a. 161: no se requiere antigedad en la profesin; Panam, a. 201: diez arios en la profesin, magistratura o docencia; Paraguay, a. 194: sin exigencia de antigedad; Colombia, a. 155: ser abogado titulado y haberse desempeado como magistrado, fiscal o procurador general, profesionalmente, o en la ctedra durante cuatro, tres o diez arios respectivamente; Repblica Dominicana, a. 65: doce arios en sus funciones; Ecuador, a. 100: quince aos de ejercicio profesional o carrera judicial cumplida; El Salvador, a. 176: seis aos de ejercicio en la magistratura de segunda instancia, nueve en la de primera o diez en la profesin; Honduras, a. 307: cinco aos de magistrado o diez arios como abogado; Per, a. 244: haber desempeado la magistratura durante diez arios, o la abogaca o la ctedra universitaria durante veinte aos; Uruguay,
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a. 235: con ocho arios de ejercicio de la magistratura o diez de la profesin; Venezuela, a. 213: la ley puede fijar un tiempo de ejercicio de la profesin, de la magistratura o de la docencia; Guatemala, a. 216: haberse desempeado un periodo completo como magistrado de apelaciones). 2) Notable saber jurdico (Brasil, a. 101; Repblica Dominicana, a. 65; Mxico, a. 95; Paraguay, a. 194: y reputacin de honorabilidad). 3) Treinta y cinco arios de edad y menos de 65 arios (Brasil, a. 101; Repblica Dominicana, a. 65; Mxico, a. 95; Paraguay, a. 194); slo el requisito de los 35 arios en: Colombia, a. 155; Repblica Dominicana, a. 65; Honduras, a. 307; Panam, a. 201; exigen cuarenta arios de edad: Ecuador, a. 100; El Salvador, a. 176; Uruguay, a. 235; treinta arios exige Venezuela, a. 213; 25 arios Nicaragua, a. 161 y cincuenta arios en Per, a. 244. 4) Ser nativo y estar en ejercicio de la ciudadana (Colombia, a. 155; Repblica Dominicana, a. 65; Ecuador, a. 100; El Salvador, a. 176; Honduras, a. 307; Per, a. 244; Uruguay, a. 235: con diez arios de ejercicio de la ciudadana y residencia en el pas; Venezuela, a. 213; Mxico, a. 95: con cinco aos de residencia inmediata anterior). 5) Gozar de buena salud y no haber sido condenado (Mxico, a. 95; Venezuela, enmienda 1 de 1973). 6) Las mismas condiciones que para ser juez (Costa Rica, a. 159; Guatemala, a. 216). e. La competencia de la Corte Suprema o del Tribunal Superior es Ea siguiente: 1) Conoce en forma originaria y exclusiva en todas las causas en que una provincia o estado fuere parte (Argentina, a. 101; Mxico, a. 105; Brasil, a. 102); tambin por esa va conocen: a) De los asuntos concernientes a embajadores y cnsules extranjeros (Argentina, a. 101; Brasil, a. 102: y cuando un Estado extranjero es parte, excluidos los asuntos de embajadores y cnsules; Colombia, a. 151.3: slo en las causas de agentes diplomticos). b) Contra las resoluciones del Legislativo que afecten derechos (Bolivia, a. 127.10). e) En las acciones directas de inconstitucionalidad (Brasil, a. 102; Honduras, a. 319.12: en los casos que fije la ley; El Salvador, a. 174; Uruguay, aa. 239.1 y 257; Venezuela, a. 215.3, 4 y 6: con potestad de nulificar la legislacin estatal, nacional y municipal y dems actos ejecutivos, y resolver las colisiones entre normas: a. 215.5).
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d) Para juzgar a todos los infractores de la Constitucin (implcitamente por delitos), por delitos contra el derecho de gentes y causas de almirantazgo (Uruguay, aa. 239.1 y 257). e) De las causas que indique la ley (Per, a. 240). 2) Conoce por apelacin (sea ordinaria o extraordinaria por inconstitucionalidad) segn las reglas que establezca el Congreso (Argentina, a. 101; Bolivia, a. 127.4 y 5: en los recursos de nulidad e inconstitucionalidad; Brasil, a. 102: en los habeas corpus, mandamientos de seguridad y habeas data, resueltos por tribunales inferiores; Chile, a. 80; Repblica Dominicana, a. 67.3; El Salvador, a. 174: por intermedio de la Sala Constitucional declara inconstitucionales las leyes; Hait, a. 183; Honduras, a. 319.3; Mxico, a. 105: en las causas en que el Estado federal sea parte y en los juicios de amparo por apelacin en caso de inconstitucionalidad: a. 107.VIII.a; Nicaragua, a. 164.2; Panam, a 203.1; Paraguay, a. 200; Per, a. 240; Venezuela, a. 206: en las causas contenciosas administrativas). En Chile la ley ha implantado los recursos de queja, de casacin y de inaplicabilidad de ley; en tal sentido, la doctrina considera que en la prctica la Corte ha dejado ser un tribunal de casacin y que se interponen pocos recursos de inaplicabilidad, entre otras cosas por la absoluta preferencia por interponer recursos de queja; esto asegura rapidez en la decisin, pero debilita el fundamento de lo resuelto.238 3) Conoce de oficio en los juicios de amparo (Mxico, a. 107.V) y en las declaraciones de inconstitucionalidad (Chile, a. 80; Ecuador, a. 138; Panam, a. 203.1; Uruguay, a. 258.2). 4) Conoce en causas contenciosas contra el Estado (Bolivia, a. 127.8; El Salvador, a. 184: por apelacin ante la Sala Contenciosa de la Corte; Panam, a. 203.2: con la potestad de anular lo actuado, interpretar prejudicialmente los actos administrativos, restablecer el derecho violado y establecer nuevas disposiciones en reemplazo de las impugnadas esta ltima atribucin coloca a la Corte en posicin legislativa, instaurando un verdadero gobierno de los jueces; Venezuela, a. 215.6 y 7: el efecto es la nulidad de los actos del Ejecutivo por inconstitucionalidad o cuando la accin fuere procedente). 5) Conoce en los habeas corpus, mandamientos de seguridad, habeas data contra los altos funcionarios del Estado, cuya responsabilidad penal l juzga (Brasil, a. 102.d; El Salvador, a. 174: en los amparos y habeas corpus; Honduras, a. 319.8: en los amparos; Mxico, a. 107.V: en los
238 Opinin de Gastn Gmez Bernales, en Constitucin 80... , cit., nata 15, pp. 57 y 58.
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juicios de amparo por apelacin de los Tribunales de Circuito o del procurador general, en los casos que las circunstancias lo ameriten; Nicaragua, a. 164.3: en los juicios de amparo). 6) Decide en el juicio poltico respecto del presidente y vicepresidente de la Repblica y de sus ministros (Bolivia, a. 127.6; Honduras, a. 319.5: respecto de los funcionarios que la ley determine; Venezuela, a 215.17: respecto del presidente, de los miembros del Congreso y de la propia Corte, de los ministros, del fiscal de Estado, del procurador y del contralor general). 7) Falla en nica instancia en los juicios de responsabilidad de altos funcionarios (Bolivia, a. 127.7; Brasil, a. 102: al presidente y vicepresidente de la Repblica, legisladores, ministros, procurador general, magistrados superiores y diplomticos; Colombia, a. 151.1: a los altos funcionarios removidos por juicio poltico; Repblica Dominicana, a. 67.1: en las causas penales del presidente y del vicepresidente de la Repblica, legisladores, ministros, magistrados y diplomticos; El Salvador, a. 182.6; Honduras, a. 319.2; Venezuela, a. 215.2: respecto del presidente de la Repblica, en todo tipo de delitos, y los restantes funcionarios sometidos a juicio poltico, slo en caso de delitos polticos). 8) Dirime cuestiones de competencia (Bolivia, a. 127.9 y 11: entre municipalidades y departamentos; Brasil, a. 102: entre los tribunales judiciales; Chile, a. 79: entre las autoridades administrativas y polticas y los tribunales, cuando no le correspondan al Senado; El Salvador, a. 174: las controversias entre el Legislativo y el Ejecutivo por cuestiones de inconstitucionalidad y las que se planteen entre los tribunales judiciales; Hait, a. 182: en general sobre todos los conflictos de competencias que se produzcan; Paraguay, a. 198: en general; Venezuela, a. 215.8 y 9: entre el estado federal y los estados federados, entre estos entre s y entre los municipios de diversos estados, y entre los tribunales de justicia cuando no le estuviera asignado a otro cuerpo esta competencia). 9) Nombra a los jueces ordinarios (Bolivia, a. 127.2: y propone ternas al Senado para designar vocales de tribunales especiales; Colombia, a. 152: los integrantes de las Cortes Superiores de Distrito; El Salvador, a. 182.9; Guatemala, a. 209; Honduras, a. 319; Mxico, a. 97; Nicaragua, a. 164.5; Uruguay, a. 239.4: con aprobacin del Senado, inclusive a los defensores de oficio y jueces de paz). 10) Elige a tres integrantes del Tribunal Constitucional y a tres miembros del Tribunal Calificador de Elecciones (Chile, aa. 81 y 84). 11) Elabora su propio presupuesto (Bolivia, a. 127.3; Honduras, a. 319.3; Panam, a. 212: su presupuesto no ser inferido al 2% del presu-
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puesto nacional; idem en Per, a. 238; Paraguay, a. 206; Uruguay, a. 239.3). 12) Defiende ante el Congreso los proyectos que presente (Per, a. 239; Uruguay, a. 240). 13) Investiga la conducta de los jueces a travs de uno de sus miembros o de un juez de distrito cuando hubieren violado una garanta o un voto pblico o cometido un delito (Mxico, a. 97). Fix-Zamudio le otorga a esta potestad carcter instructorio, pero no jurisdiccional; en el mismo sentido se pronuncia Carpizo.239 14) Conoce de causas de extradicin (Brasil, a. 102; El Salvador, a. 182.3; Honduras, a. 319.6). 15) Dispone la homologacin de sentencias extranjeras (Brasil, a. 102; El Salvador, a. 182.3: y derogatorias para ser ejecutadas fuera del pas). 16) Conoce la injuetion cuando la reglamentacin omitida provenga del presidente y del vicepresidente de la Repblica, del Congreso, y de los Tribunales Superiores de Justicia (Brasil, a. 102). 17) Juzga sobre la responsabilidad de los funcionarios pblicos por violacin de la Constitucin y las leyes (Colombia, a. 151.2). 18) Conoce de los recursos de casacin conforme a la ley (Repblica Dominicana, a. 67.2; Ecuador, a. 102; Honduras, a. 319.7; Mxico, a. 107.XII: en los juicios de amparo para uniformar su propia jurisprudencia o la de los Tribunales de Circuito; Per, a. 241; Venezuela, a. 215.10). Fix-Zamudio sostiene en relacin con Mxico que la competencia de la Suprema Corte en materia de casacin ha sido un factor determinante para que dicho Tribunal no pueda cumplir el papel de intrprete mximo de la Constituci6n.24 19) Ejerce la jurisdiccin disciplinaria sobre los jueces (Repblica Dominicana, a. 67.4; Paraguay, a. 198; Uruguay, a. 239.2). 20) Dicta su reglamento interior y econmico (Argentina, a. 99). 21) Organiza y dirige la administracin de justicia (Nicaragua, a. 164.1); investiga en forma permanente y obligatoria la conducta funcional de los jueces y les aplica sanciones, garantizndoles el derecho de defensa (Per, a. 248). 22) Traslada de una jurisdiccin a otra a los jueces (Repblica Dominicana, a. 67.5). 23) Decide las cuestiones de suspensin o prdida de la ciudadana (El Salvador, a. 174).
Op. cit., nota 13, p. 199. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "Mxico: el organismo Judicial (1950-1975)", Evolucin de la organizacin . . . , cit., nota 23, vol. I, p. 46.
239 "o
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24) Autoriza el ejercicio de la profesin de abogado (El Salvador, a. 183.12; Honduras, a. 319.4). 25) Conoce de las causas que no estuvieren reservadas a otra autoridad (El Salvador, a. 181.3). C. La organizacin de los tribunales inferiores a. Los tribunales inferiores son creados de acuerdo con los siguientes procedimientos: 1) Por la propia Constitucin (Bolivia, a. 116: Cortes Supremas de Distrito; Brasil, aa. 92, 105 al 125: Tribunal Superior de Justicia, Tribunales Regionales y jueces federales, idem del Trabajo, Electorales, Militares y de los estados o del Distrito Federal y territorios; en este pas se regula pormenorizadamente la competencia de esos tribunales: los recursos extraordinarios que no dirimen cuestiones de constitucionalidad son resueltos por el Tribunal Superior de Justicia, en ltima instancia; Colombia, a. 154: en cada departamento habr un tribunal administrativo; Repblica Dominicana, aa. 68, 72, 73 y 76: Cortes de Apelacin, Tribunales de Tierras, jueces de primera instancia y jueces de paz; Ecuador, a. 101: Tribunal Fiscal y Contencioso Administrativo; Guatemala, aa. 219, 220 y 221: Tribunales Militares de Cuentas y en lo Contencioso Administrativo; Hait, a. 173: Corte de Apelaciones, Tribunales de Primera Instancia, Tribunales de Paz y Especiales; Honduras, a. 318: Tribunales Contencioso Administrativos; Nicaragua, a. 159: la jurisdiccin militar; Mxico, aa. 104 y 123.A.XX: Tribunales Administrativos y las Juntas de Conciliacin y Arbitraje, para resolver conflictos entre capital y trabajo; Panam, aa. 59 y 73: la justicia de los menores y del trabajo). 2) Por ley del Congreso (Argentina, a 94; Bolivia, a. 116; Colombia, a. 152: pero no se podrn formar categoras entre los tribunales, a. 153; Costa Rica, a. 152: slo se pueden suprimir tribunales guardando los recaudos para la reforma de la Constitucin, a. 157; Chile, a. 73; Ecuador, a. 103; Panam, a. 199; Paraguay, a. 193; Per, a. 237; Uruguay, aa. 241, 243 y 248; Venezuela, a. 204). Los tribunales as creados lo son: a) Para conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes nacionales (Argentina, a. 100). b) Para conocer en todos los litigios entre particulares y entre stos y el Estado, y para resolver los recursos de nulidad por usurpacin de funciones (Bolivia, a. 122).
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3) Por la Suprema Corte de Justicia (Mxico, a. 94: estos tribunales conocen de la aplicacin de las leyes federales y tratados internacionales, de los recursos contencioso administrativos y de las controversias de derecho martimo, de los juicios en los que la nacin sea parte, de los que se susciten entre dos o ms estados, o un estado y la Federacin, o entre un estado y vecinos de otros estados, y en casos concernientes al cuerpo diplomtico o consular, a. 104. Tambin conocen de las cuestiones de competencia entre los Tribunales de la Federacin, o de sta con tribunales de los estados o de los Tribunales de los estados entre s, a. 106). 4) Por las Constituciones o las leyes provinciales (en los Estados federales) para aplicar el derecho nacional o local, segn sus respectivas jurisdicciones (Argentina, a. 67.11; Brasil, a. 125: observando los principios establecidos en la Constitucin Federal). b. Quines designan a los jueces de los tribunales inferiores? 1) El Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado (Argentina, a. 86.5; Chile, a. 73: de ternas propuestas por la Corte Suprema o de Apelaciones, segn sean 'jueces de Corte o de primera instancia; Hait, a. 175: de una terna del Senado, los jueces de la Corte de Apelaciones y de una terna de las Asambleas Departamentales los jueces de primera instancia; Paraguay, a. 195; Per, a. 245: a propuesta del Consejo de la Magistratura). 2) Por concurso de antecedentes y pruebas (Brasil, a. 93: con participacin de la orden de abogados, ingresando a tal efecto a la carrera judicial; un quinto de las vacantes sern ocupadas por integrantes del Ministerio Pblico y por abogados de notorio saber, con diez aos de actividad, nominados por el Poder Ejecutivo: a. 94). 3) El Senado (Repblica Dominicana, a. 23.1). 4) La Corte Suprema de Justicia (Colombia, a. 152: los magistrados de los tribunales superiores de distrito; El Salvador, a. 182.9; Guatemala, a. 209: a partir de la carrera judicial; Honduras, a. 319: en el marco de la carrera judicial; Mxico, a. 97; Nicaragua, a. 164.5; Panam, a. 206: los tribunales de apelacin). 5) Los tribunales superiores de distrito (Colombia, a. 157: los jueces inferiores, tomndose en cuenta los antecedentes de la carrera judicial, a. 162; Panam, a. 206: los jueces inferiores). 6) Por eleccin popular de jueces de paz (Brasil, a. 98.11). 7) Por las Asambleas Legislativas locales (Cuba, a. 128; Guatemala, a. 217: los magistrados de las cortes de apelaciones a propuesta de la Corte Suprema).
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Omite la Constitucin disponer quin designa a los jueces inferiores: en Costa Rica, Bolivia, Uruguay salvo el caso de los miembros del Tribunal Contencioso Administrativo, a quienes los nombra la Asamblea Legislativa, Ecuador y Venezuela. En este ltimo pas designa a los jueces inferiores el Colegio de la Magistratura, segn lo establece la Ley Orgnica del Poder Judicia1.241 c. Cules son los requisitos para la designacin de los jueces? 1) Tener la antigedad, antecedentes e idoneidad suficientes, acreditados en la carrera judicial (Brasil, a. 93; El Salvador, a. 186: con intervencin del Congreso de la Magistratura). 2) Equivalentes requisitos que para ser juez de la Corte, y treinta aos los miembros de los Tribunales Superiores de Distrito (Colombia, a. 157). 3) Ser nativos (Costa Rica, a. 159; Repblica Dominicana, a. 69; Guatemala, a. 207) o naturalizados (Costa Rica, a. 159: con diez aos de domicilio). 4) Ser ciudadano en ejercicio (Costa Rica, a. 159; Repblica Dominicana, a. 69; El Salvador, a. 177; Guatemala, a. 207; Uruguay, aa. 242 y 245: con siete, cuatro o dos arios de ejercicio, segn fueren jueces de apelaciones, de primera instancia o de paz). 5) Pertenecer al estado seglar (Costa Rica, a. 159; El Salvador, a. 177). 6) Tener ms de treinta y cinco aos (Costa Rica, a. 159; El Salvador, a. 177; Guatemala, a. 217: para los magistrados de apelaciones; Uruguay, a. 242: los jueces de los Tribunales de Apelaciones); veintiocho arios (Uruguay, aa. 245 y 247) y veinticinco los jueces de paz (Uruguay, idem). 7) Tener ttulo de abogado y diez aos de ejercicio de la profesin o cnco como funcionario con prctica judicial (Costa Rica, a. 159; Repblica Domnicana, a. 69: durante cuatro arios para juez de la Corte de Apelaciones y dos para juez de primera instancia; El Salvador, a. 177: seis arios como magistrado de primera instancia y ocho como abogado para ocupar cargos en segunda instancia, y uno y dos arios, respectivamente, para cargos de primera instancia; Guatemala, a. 207: sin exigencia de antigedad en el ejercicio, salvo para los magistrados de apelaciones, que requieren cinco arios de ejercicio de abogado o haber sido juez de primera instancia; Uruguay, aa. 242 y 245: con ocho o cuatro aos de ejercicio, segn fueren ellos jueces de apelaciones o de
primera instancia, o magistrados por seis aos o dos, en las mismas circunstancias).
241
La Roche, Humberto, op. cit., nota 90, p. 191.
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8) No ser pariente en tercer grado de consanguineidad o afinidad de un miembro de la Corte (Costa Rica, a. 150; El Salvador, a. 178: en el cuarto grado; Honduras, a. 308: dentro del cuarto grado, para los que pertenecen a una misma Corte). 9) No ser condenados por delitos dolosos (Panam, a. 202). 10) Los concesionarios del Estado (Honduras, a. 308: para magistrados de la Corte de Apelaciones). 11) Los deudores morosos del Estado (Honduras, a. 308: para los magistrados de la Corte de Apelaciones). No se establecen requisitos especiales, dejando dicha determinacin a criterio de la ley en: Argentina, Chile, Mxico, Paraguay (a. 194) y Per (a. 244). d. Cunto duran en sus funciones los jueces? 1) Son inamovibles en: Argentina, a. 96; Brasil, a. 95.11; Colombia, aa. 148 y 160; Chile, a 77; El Salvador, a. 186; Guatemala, a. 208; Hait, a. 177; Mxico, a. 97; Panam, a. 208: implcito respecto de los jueces inferiores; Per, a. 242.2; Uruguay, a. 246: son trasladables por la Suprema Corte. El jurista panameo Csar Quintero sostiene que siempre la inamovilidad de los jueces es el principal factor para lograr la independencia judicial y una buena administracin de justicia; ello depender ms de una seria carrera judicial para la designacin de los magistrados inferiores y de la cooptacin para designar los miembros de la Corte Suprema.242 2) Diez arios (Bolivia, a. 126: los integrantes de la Corte Suprema; Hait, a. 174: los jueces de la Corte de Casacin y Apelaciones; Panam, a. 200; Uruguay, a. 237: los miembros de la Suprema Corte, ellos slo pueden ser reelectos despus que medien cinco arios entre el cese y la nueva eleccin). 3) Nueve arios (Venezuela, a. 214: los jueces de la Corte Suprema). 4) Ocho arios (Costa Rica, a. 158: los integrantes de la Corte, y son reelegibles). 5) Siete arios (Hait, a. 174: los jueces de primera instancia). 6) Seis aos (Bolivia, a. 126: los integrantes de las Cortes de Distrito; Guatemala, a. 215: los integrantes de la Corte; Mxico, a. 97: son reelegibles y luego inamovibles; Nicaragua, a. 162). 7) Cinco arios (El Salvador, a. 186: los jueces de la Corte, y sern prorrogables por igual trmino; idem en Guatemala, a. 208; en Paraguay, a. 196: para todos los jueces y son reelegibles).
242 Cfr. Quintero, Csar, "Evolucin de la organizacin poltico-constitucional de Ja judicatura panamea entre 1950 y 1975", Evolucin de la organizacin . , cit., nota 23, p. 285.
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8) Cuatro aos (Bolivia, a. 126: los jueces de partido e instruccin). 9) Se prev el retiro obligatorio (Brasil, a. 93.VI: a los setenta aos de edad; Chile, a. 77: a los setenta y cinco aos, salvo el presidente de la Corte, que puede completar periodo; Per, a. 242.2: a los setenta aos; idem en Uruguay, a. 250). 10) La ley puede fijar un tiempo de duracin para sus funciones (Chile, a. 77). e. Cul es el procedimiento para remover a los jueces? 1) El juicio poltico (Argentina, a. 45: a todos los jueces; Bolivia, a. 62.4: slo a los integrantes de la Corte Suprema; idem en Brasil, a. 52.11; idem en Costa Rica, aa. 121.9 y 165: se omite reglar lo propio a los jueces inferiores; Cuba, a. 128: por las Asambleas que los eligieron; Chile, a. 48.c: a los Tribunales Superiores; Ecuador, a. 99; El Salvador, a. 236: respecto de los ministros de la Corte y jueces de Cmara; Guatemala, a. 206: respecto de los miembros de la Corte; Hait, a. 184.1: a los jueces de la Corte de Casacin; Honduras, a. 205.15: para los miembros de la Corte; Mxico, a. 110: a todos los jueces federales; Panam, a. 154.1: slo respecto de los miembros de la Corte; Paraguay, aa. 150 y 153: nicamente a los miembros de la Corte y por delitos o mal desempeo; Per, a. 183: tan slo a los miembros de la Corte Suprema; Uruguay, a. 93: solamente a los integrantes de la Corte Suprema, a los del Tribunal Contencioso Administrativo, del Tribunal de Cuentas y de la Corte Electoral). 2) Por sentencia judicial (Bolivia, aa. 126 y 127.12: a los jueces inferiores por decisin de la Corte Suprema; Brasil, a. 93: incluso a los miembros del Supremo Tribunal, por el propio cuerpo, con respecto del derecho de defensa; Colombia, a. 160; Chile, a. 77: a los jueces inferiores, por decisin de la Corte Suprema, en caso de mal comportamiento; El Salvador, a. 182.9: a los jueces de primera y segunda instancias; Guatemala, a. 206: la Corte sustancia la remocin de los jueces inferiores; Hait, a. 184.1: a los jueces inferiores por decisin de los Tribunales de Apelacin; Paraguay, a. 196: a los jueces inferiores, por delitos y mal desempeo; Per, a. 248: a los jueces inferiores, por proceso administrativo ante la Corte). 3) Se delega a la Asamblea Nacional la determinacin de las causales y el procedimiento para remover a los jueces (Nicaragua, a. 162; Panam, a. 208: respecto de los jueces inferiores; Venezuela, a. 208). En Uruguay no se regula la remocin de los jueces inferiores: es insuficiente la previsin de que los jueces de paz puedan ser removidos en cualquier tiempo si as conviene a los fines del mejor servicio pblico, sin establecer ni rgano ni procedimiento de remocin (a. 219). Tam-
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poco en la Repblica Dominicana pero, en este caso, respecto de todos los magistrados porque ellos, al no designarse por tiempo determinado, no pueden estar incluidos dentro de las previsiones del juicio poltico (a. 23.5). f. De qu prerrogativas gozan los jueces? 1) Gozan del derecho de antejuicio (Guatemala, a. 206); esta prerrogativa est implcita en el juicio poltico previsto para su remocin en los restantes pases. En Panam se establece que no pueden ser detenidos sin orden escrita de autoridad competente, lo cual es redundante, dado que esta garanta es para todos los ciudadanos por virtud del habeas corpus (a. 213); en el mismo sentido en Paraguay (a. 201). 2) No pueden ser obligados a prestar el servicio militar ni a concurrir a prcticas militares (Honduras, a. 312). 3) En Nicaragua se establece, sin especificacin, que los jueces gozan de inmunidad (a. 162). g. Qu rgimen tienen las remuneraciones de los jueces? 1) No pueden ser disminuidas de manera alguna (Argentina, a. 96; Brasil, a. 95.111; Colombia, a. 160; Mxico, a. 94). 2) Pueden ser gravadas con impuestos (Brasil, a. 95.111). 3) Deben asegurar un nivel de vida digno de su misin y jerarqua (Per, a. 242.3). h. Qu incompatibilidades tienen los magistrados judiciales? Les es incompatible: 1) Ejercer todo otro cargo o funcin, salvo el magisterio (Brasil, a. 95, pargrafo nico; Colombia, a. 160; Ecuador, a. 104; Guatemala, a. 207: no pueden ocupar cargos en sindicatos ni ser ministros de un culto; Mxico, a. 101; Panam, a. 209: y, adems, ejercer el comercio; Paraguay, a. 207; Per, a. 243). 2) No pueden ejercer la abogaca (Brasil, a. 95: pargrafo nico; Colombia, a. 160; El Salvador, a. 188; Honduras, a. 311; Panam, a. 209; Uruguay, a. 252). 3) Les est vedada la actividad politica (Brasil, a. 95, pargrafo nico; Guatemala, a. 207; Honduras, a. 311: no podrn sindicarse ni hacer la huelga; en el mismo sentido en Per, a. 243; Panam, a. 209). 4) Ser funcionario de los otros Supremos Poderes (Costa Rica, a. 161; Repblica Dominicana, a. 63: ningn otro empleo pblico; idem en El Salvador, a. 188, salvo la docencia; Hait, a. 179; Honduras, a. 311; Panam, a. 205: ningn otro empleo pblico, salvo la docencia; Uruguay, a. 251: ninguna otra funcin pblica, salvo la docencia, previa autorizacin de la Suprema Corte).
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5) Los designados a la presidencia (Honduras, a. 308: para los magistrados de la Corte de Apelaciones).
rganos de apoyo al desempeo del Poder Judicial

Los Consejos de la Magistratura experiencia europea utilizada en varios pases del viejo continente (en Francia e Italia se denominan Consejo Superior de la Magistratura), son cuerpos con representatividad intersectorial que cumplen la funcin de compatibilizar los tres problemas bsicos que presenta el desempeo del Poder Judicial: la politizacin, la corporatizacin y la burocratizacin de ese poder. Dichos rganos, que incluyen representantes tanto del sector poltico (legisladores o representantes del Ejecutivo), magistrados (elegidos por sus pares) y abogados (elegidos por los colegios profesionales), intervienen en la designacin y remocin de los jueces y colaboran en la fijacin de la poltica judicial. En Per el Consejo Nacional de la Magistratura se conforma por: el fiscal nacional, que lo preside, dos representantes de la Corte Suprema, un representante de la Federacin Nacional de Colegios de Abogados y no del Colegio de Abogados de Lima, y dos representantes de las facultades de derecho. Ellos duran tres aos y no estn sujetos a mandato imperativo. Son atribuciones del Consejo proponer la designacin de magistrados de la Corte Suprema y de los Tribunales Superiores, actuando para las propuestas de los magistrados inferiores un consejo distrital en cada sede de la Corte; dichas propuestas se hacen previo concurso de mritos (evaluacin personal). Tambin califica las denuncias que se efecten contra los miembros de la Corte Suprema, las cursa al fiscal de la nacin si hay presuncin de delito, y a la propia Corte para la aplicacin de medidas de carcter disciplinario (aa. 246, 247 y 249). En Venezuela la ley organizar un Consejo de la Judicatura, determinando sus atribuciones, con el objeto de asegurar la independencia, eficacia, disciplina y decoro de los tribunales y de garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial (a. 217). En Colombia se ha constituido un Tribunal Disciplinario, integrado por cuatro miembros elegidos por el Congreso (de acuerdo con su Ley Orgnica), al cual le corresponde conocer de las faltas disciplinarias que cometan los integrantes de la Corte Suprema y del Consejo de Es-. tado y dirimir la competencia entre la jurisdiccin comn y la administrativa (a. 217). La Ley Orgnica ha ampliado la competencia de este Tribunal a las faltas disciplinarias que cometan los abogados.
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D. La jurisdiccin constitucional Como bien seala el ilustrado jurista mexicano Hctor Fix-Zamudio, abanderado en Latinoamrica por la consolidacin de la justicia constitucional en nuestro continente, "el control de la constitucionalidad de los actos de autoridad ha atenido (en dichos pases) un desarrollo que podemos calificar de sorprendente"? La sorpresa se hace patente a partir de la cada vez ms creciente y compleja gama de variantes de control de constitucionalidad que se ha ido introduciendo en los textos constitucionales (y en las leyes orgnicas que los han completado), hasta hacer de ellos un sistema de control completo (aunque la eficacia depende de las circunstancias polticas de cada pas y de la cultura de cada pueblo). En Amrica Latina existen los tres sistemas de control que nos marca Fix-Zamudio en su obra clsica: el control difuso (a la manera angloamericana); el control concentrado (a la manera europea) y el control legislativo (a la manera colectivista: Cuba, en nuestro caso). Pero tambin podemos sealar que hay una gran tendencia por incrementar el carcter mixto de los sistemas de control (coexistencia del sistema difuso y del concentrado), lo cual no hace otra cosa que ratificar la complejidad del sistema. Veamos qu nos dice el cuadro comparativo de las diferentes alternativas de control que se han utilizado, para luego sacar algunas conclusiones. En Latinoamrica se han adoptado dos vas jurisdiccionales concentradas para salvaguardar la supremaca de la Constitucin (algunos pases tambin aceptan el sistema difuso), a saber: a. Creando Tribunales Constitucionales como rganos especialmente afectados a dicha funcin, de los cuales tenemos los siguientes casos: 1) El Tribunal Constitucional de Chile (aa. 81 y 83 formado por siete miembros (tres ministros de la Corte y cuatro abogados: dos elegidos por el Consejo de Seguridad, uno por el presidente de la Repblica y uno por el Senado), que duran ocho arios en sus funciones (renovables cada cuatro), y que son inamovibles. Es muy criticable que un rgano de carcter castrense, como el Consejo de Seguridad, intervenga en la integracin del Tribunal Constitucional: ello demuestra la intencin del actual gobierno de facto de continuar influyendo en la vida institucional, aun despus del retorno de la democracia en Chile.244
243 Cfr. Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional, 1940-1965, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1968, pp. 149 y ss. , cit., 244 Cfr. el trabajo de Snchez Edwards, Mario, en Constitucin SO nota 15, p. 81.
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Los antecedentes chilenos indican que en la reforma de 1970 que introdujo un Tribunal Constitucional en ese pas, es donde se mezclaron los modelos franceses y austriacos, mezcla que fue receptada por el texto vigente.245 El Tribunal conoce: a) Del control preventivo de constitucionalidad de las leyes orgnicas y de aquellas que interpretan un precepto constitucional, as como en general todo proyecto de ley o de la reforma constitucional. b) Sobre la inconstitucionalidad de un decreto con fuerza de ley, sobre la convocatoria a un plebiscito, sobre un decreto considera como inconstitucional el control (a pedido del presidente), sobre organizaciones o partidos polticos que propaguen doctrinas que atenten contra la familia o propaguen la violencia a un sistema totalitario (as como decidir sobre la responsabilidad en que incurran esos actos y sobre la de los decretos supremos de carcter reglamentarios, dictados por el presidente). c) A pedido del Senado, sobre la inhabilidad del presidente de la Repblica, sobre las que le corresponden a un aspirante a ministro, sobre los que tienen los parlamentarios y sobre el cese en sus cargos. Es altamente inconveniente que un rgano tan influido por el poder corporativo, como lo es este Tribunal, tenga a su cargo la remocin de los representantes del pueblo. d) Sobre el control de la constitucionalidad de las leyes que interpretan la Constitucin. La Ley Orgnica del Tribunal, en su a. 102, le asigna la obligacin al presidente del Tribunal de hacer un informe anual sobre el trabajo efectuado durante ese periodo. Segn lo entiende Gastn Gmez B., dicho informe no slo tiene un carcter meramente declarativo sino que configura una funcin poltica para la presidencia: indicativa de posibles orientaciones o indicaciones sobre el desenvolvimiento judicia1.246 Si el Tribunal Constitucional resuelve que un precepto legal es constitucional, la Corte Suprema no podr declararlo inaplicable por el mismo vicio (a. 83). Esto implica que, estando habilitados ambos tribunales para ejercer el control de constitucionalidad, prevalece el Tribunal Constitucional. 2) El Tribunal de Garantas Constitucionales de Ecuador (aa. 140 y 141) formado por once miembros electos por el Congreso (tres de fuera de su seno y los restantes por ternas: dos de presidente, dos electos
245 Vase Fix Zamudio, Hctor, Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1980. '215 Op. cit., nota 238, p. 45.
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por la ciudadana a travs de colegios electorales, uno por los alcaldes cantonales, y otro por los prefectos provinciales, uno por las centrales de trabajadores y uno por las cmaras de la produccin) que duran dos arios en sus funciones. Los ministros, el contralor general y los directores de los partidos polticos participan de SUS sesiones, pero sin voto. Le compete a este Tribunal: a) Velar por el cumplimiento de la Constitucin, para lo cual podr excitar a las autoridades. b) Emitir opinin sobre la constitucionalidad de la legislacin, luego de or a la autoridad que la hubiera emitido. c) Conocer de las quejas de particulares por quebrantamiento de la Constitucin y observar a la autoridad que produjo la violacin. Las autoridades que desacatan las observaciones del Tribunal cometen desacato y pueden ser removidas. d )Declarar la inconstitucionalidad de la legislacin y suspender sus efectos; de esta resolucin tornar conocimiento el Congreso para decidir sobre ella. Lo resuelto por el Tribunal y/o el Congreso no tendr efectos retroactivos. e) Concede licencia al presidente de la Repblica en receso del Congreso. Segn opinin de Hctor Fix-Zamudio el Tribunal de Garantas ecuatoriano tiene el carcter de un mero auxiliar del rgano Legislativo, dado que las suspensiones de la legislacin inconstitucional que disponga, quedan sometidas a lo que resuelva el Congreso nacional.247 Nosotros creemos que la suspensin dispuesta por el Tribunal, tiene efectos inmediatos, aunque sujetos a lo que resuelva el Congreso; de todos modos, es verdad que, en general, las decisiones del Tribunal no parece que puedan imponerse sobre la voluntad del legislador, con lo cual su funcin se encuentra desnaturalizada. 3) La Corte Constitucional de Guatemala (aa. 268-272) est compuesta por cinco miembros titulares y dos alternos (que intervienen cuando la Corte debe manifestarse acerca de cuestiones de inconstitucionalidad en contra de los poderes del Estado) que duran cinco arios en sus funciones y son designados: uno por la Corte, uno por el Congreso, uno por el presidente de la Repblica, uno por la universidad y uno por el Colegio de Abogados. Se requiere para ser designado, adems de las condiciones para ser juez, tener quince arios de ejercicio profesional. Sus atribuciones son:
247
Op cit., nota 245, p. 154.
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a) Conocer en nica instancia en cuestiones de constitucionalidad y en grado de apelacin, por las mismas cuestiones. Se establece, por lo tanto, un proceso constitucional autnomo cuando media una accin directa de inconstitucionalidad, o de un recurso, si procede por apelacin de una decisin judicial inferior (la Constitucin lo autoriza en el a. 266):248 b) Conocer preventivamente en las cuestiones de constitucionalidad que se les formulen a los proyectos de ley o tratados y a los vetados por el Ejecutivo. c) Conocer en los conflictos de jurisdiccin en materia de constitucionalidad. d) Conocer directamente en los amparos contra los poderes del Estado, y por apelacin en aquellos resueltos en los tribunales inferiores. 4) El Tribunal de Garantas Constitucionales del Per (aa. 296, 297 y 298) est compuesto por nueve miembros (tres designados por el Congreso, tres por el Ejecutivo y tres por la Corte Suprema), que tienen que cumplir con los mismos requisitos que para ser miembros de la Corte; ellos duran seis arios en sus funciones, son reelegibles, y el Tribunal se renueva por tercios cada dos arios. El Tribunal tiene jurisdiccin para: a) Declarar, a peticin de partes, la inconstitucionalidad parcial o total de la legislacin. b) Conocer en casacin las resoluciones denegatorias del amparo y del habeas corpus, agotada la va judicial. Como bien observa Hctor Fix-Zamudio, este Tribunal de Garantas, a diferencia del ecuatoriano, se inserta en el modelo austriaco de corte constitucional, prevaleciendo con su imperium sobre los actos de gobierno que resulten inconstitucionales.249 5) En Colombia, en oportunidad de la reforma constitucional de 1968, el senador Carlos Restrepo Piedrahita propuso la creacin de una Corte Constitucional en dicho pas, con el objeto de convertir en concentrado el control de constitucionalidad y de lograr, a travs de plazos cortos y precisos, una proteccin integral de la supremaca constitucional, que se hiciere cargo tanto de las objeciones presidenciales de los decretos extraordinarios y de emergencia y de la inconstitucionalidad de los tratados, como, en general, de las dems acciones pblicas de inexequibilidad. El proyecto, que fue aprobado en primera vuelta por
48 la discusin planteada al respecto en Guatemala, antes de la Constitucin vigente, a partir de 1985, puede verse la obra de Hctor Fix-Zamudio, citada en la nota 245. Idem, p. 155.
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el Senado y la Cmara de Representantes, no obtuvo aprobacin en la segunda vuelta.250 6) Recientemente se ha introducido una Sala Constitucional dentro de la organizacin de la Corte Suprema de Costa Rica (por reforma constitucional de 1990), camino que va llevando en forma paulatina al ideal como proclama Fix-Zamudio del Tribunal Constitucional en el continente. b. Habilitando la jurisdiccin constitucional de la Corte Suprema del Estado de acuerdo con las siguientes modalidades: 1) Por accin directa de inconstitucionalidad (Brasil, a. 102.I.a; Colombia, a. 214: por accin popular de inexequibilidad, en reunin plena, previa intervencin de la sala constitucional, con intervencin necesaria del procurador general; Chile, a. 80: en las materias propias; El Salvador, a. 183: por peticin de cualquier ciudadano, ante la sala constitucional; Honduras, a. 319.12: se trata de una habilitacin imprecisa que hace presumir esta jurisdiccin; Panam, a. 203.1: por impugnacin de cualquier persona; Paraguay, a. 200; Uruguay, a. 258.1: ante la Suprema Corte de Justicia). 2) Por apelacin extraordinaria (Argentina, a. 101 y ley 48; Bolivia, a. 127.5: y en las cuestiones de puro derecho; Brasil, a. 102.III.a; Colombia, aa. 214 y 216: por apelacin de las decisiones contencioso administrativas que resuelvan el caso constitucional; Chile, a. 80; Paraguay, a. 200: el incidente no suspende el juicio; Uruguay, a. 258.2: por va de excepcin planteada ante cualquier juez). 3) En forma preventiva respecto de los proyectos de ley objetados por el gobierno como inconstitucionales (Colombia, a. 214.1: sea por vicios formales o materiales; Chile, a. 82.1 y 2: pero el recurso no suspende el trmite del proyecto, aunque no se podr sancionar la parte impugnada antes del plazo que tiene el Tribunal Constitucional para pronunciarse, luego s, si no ha sido declarado inconstitucional; Guatemala, a. 272.e y h: cuando emite opinin sobre la constitucionalidad de tratados leyes y vetos del Ejecutivo). En Colombia, la Corte Suprema tambin controla todos los decretos legislativos dictados durante el Estado de sitio y el Estado de emergencia econmica: si el Ejecutivo no los remite, la Corte se avocar de oficio (aa. 121 y 122). En Chile el trmite suspensivo parcial de un proyecto de ley con la consiguiente obligacin de sancionar lo no vetado ha merecido la crtica de Marcos Snchez Edwards, porque de este modo el congreso
250
op. cit., nota 134, p. 293.
Historia de la reforma constitucional, p. 164, cit. por Vidal Perdomo, Jaime,
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se encontrara en la necesidad de sancionar un texto deformado, a tenor del propsito original, o de la voluntad de un rgano no representativo. Lo lgico sera suspender tambin la sancin de la parte no objetada del proyecto. 4) De oficio (Chile, a. 80; Ecuador, a. 138: por avocacin puede pronunciarse la Corte, con efecto slo en la causa; Panam, a. 203.1; Uruguay, a. 258: en tal caso se suspenden los procedimientos; Colombia, aa. 121 y 122: respecto de los decretos legislativos dictados durante el Estado de sitio y la emergencia econmica). Recuerda Vanossi que en la Argentina la Corte ha sostenido la procedencia de la inconstitucionalidad de oficio respecto de normas que afectan a las funciones del Poder Judicia1.253 En la doctrina latinoamericana se pronuncian a favor de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, con apoyo en el principio jura novit curia.252 5) Con el efecto de producir la nulidad total o parcial de la legislacin (Venezuela, a. 215.3 y 4). 6) Queda a resolucin de la ley el carcter del recurso de inconstitucionalidad ante la Corte (Argentina, aa. 100 y 101; Bolivia, a. 127.5; Nicaragua, a. 164.4). 7) Se controla tambin el vicio formal en la elaboracin de las leyes: toda reunin del Congreso, que con la mira de cumplir funciones propias, se cumpliere fuera de las condiciones constitucionales, carecer de validez (Colombia, a. 75); esto implica, a nuestro juicio, la plena justiciabilidad del trmite legislativo (en un sentido restrictivo a la aplicacin de la norma, no hacindola extensiva a la falta de qurum, por ejemplo, sino a la falta de las condiciones orgnicas que hacen la unidad del Congreso).253 c. Habilitando la jurisdiccin constitucional de la Asamblea Legislativa: es el caso de Cuba, en la medida que le otorga a la Asamblea Nacional la potestad de decidir sobre la constitucionalidad de la legislacin (a. 73.c).
cit., nota 109, p. 109. Alsina, Hugo, Tratado de derecho procesal, Buenos Aires, 1957, t. II; Bidart Campos, Germn, "La declaracin de inconstitucionalidad sin peticin 1de parte", Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, nm. 2, 1966 y su trabajo cit. en la nota 224, t. II, cap. XXIX; Haro, Ricardo, "El control de oficio de inconstitucionalidad", El derecho, t. 64; Vanossi, Jorge Reinaldo A., Teora constitucional, Buenos Aires, t. II, p. 318; Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Ubertone, Pedro Fermn, op. c., nota 109, p. 108; Garca Laguardia, Jorge Mario, "La defensa de la Constitucin", Revista de la Universidad de San Carlos, 1957 y de l mismo, op. cit., nota 21, p. 56. 253 A favor de ello se manifiesta Luis Carlos Schica, op. cit., nota 1, p. 99.
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d. El Consejo de Estado en Colombia ejerce el control de constitucionalidad sobre los decretos y actuaciones administrativas; destaca S chica que esta jurisdiccin es abierta y se ensancha da con da en perjuicio de la Corte Suprema.2-54 En Chile, la Contralora General ejerce el mismo control en relacin con los decretos-leyes del Ejecutivo; pero decide en ltima instancia el Tribunal Constitucional.255 e. La jurisdiccin difusa de control de la supremaca de la Constitucin, es decir, que dicha declaracin puede ser efectuada por cualquier juez, lo cual se encuentra dispuesto en: Argentina, a. 100; Brasil, a. 97; Bolivia, a. 122.2; Colombia, a. 216; Guatemala, a. 272.d; Ecuador, a. 138; Honduras, a. 315; Mxico, a. 103; Nicaragua, a. 165; Paraguay, a. 200; Per, a. 236. Dicha atribucin ha sido conferida con las modalidades que hemos considerado ya, cuando estudiamos el principio de control. E. Algunas conclusiones Podemos sealar, por fortuna, que la prdica iniciada por Fix-Zamudio,256 desde comienzos de la dcada de los arios sesenta, siguiendo el pensamiento del maestro italiano Mauro Cappelletti, no ha cado en saco roto, pues los sistemas de control de constitucionalidad que se han establecido, no obstante su variedad, no se han politizado; por el contrario, han mantenido y acrecentado la virtud institucional de que dicho control sea cumplido por un Poder Judicial independiente. Se ha entendido, como lo destaca Fix-Zamudio, que "la fuerza del cuerpo judicial como rgano supremo de justicia constitucional no descansa, como es ostensible, en medios de carcter material, de los cuales carece, sino en su prestigio moral y en su estricta imparcialidad ...". Salvo el caso cubano, no se ha intentado el control poltico de la constitucionalidad de las leyes: los tribunales constitucionales o de garantas establecidos en Guatemala, Chile y Ecuador, tienen un neto corte judicial (salvada la circunstancia de la intervencin militar a travs del Consejo de Seguridad en el Tribunal chileno). Esta prdica tam-
264 266 266
Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., nota 43, p. 47. Vase Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., nota 243, p. 153; asimismo, op. cit., nota 43; tambin de l, "Introducin al estudio de la defensa de la Constitucin", Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, ao I, nm. 1, enero-abril de 1968; y de l mismo, la abra citada en la nota 245.
iden71, p. 136, y de l, op. cit., nota 44, p. 355.
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bin ha sido sostenida en Argentina por German ilidart Campos y por Jorge R. Vanossi.257 Tambin podemos apreciar que el carcter cada vez ms complejo del sistema de control de constitucionalidad, lo ha hecho menos rgido, habida cuenta de que al sistema difuso se puede llegar tanto por accin directa (por excepcin de inconstitucionalidad), sea a pedido de parte, o, incluso, por accin popular; habindose llegado, tambin, al reconocimiento de la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa: caso de la injuction en Brasil. De todos modos, el alcance de la intervencin de las supremas cortes de justicia no ha tenido la misma trascendencia en todos los pases. Como ejemplos extremos podemos destacar el caso argentino, pas donde su Corte Suprema ha jugado, incluso frente a los avatares de los gobiernos de facto, la funcin de un verdadero rgano de control de los poderes de gobierno, integrados, asimismo, a travs de su jurisprudencia, de la Constitucin material de ese pas: un papel equivalente al que ha jugado la Corte Suprema de los Estados Unidos. El caso mexicano, en cambio, parece ubicarse en posicin opuesta a esta valoracin. Hctor Fix-Zamudio ha sealado, en ese sentido, que la Suprema Corte de Mxic no ha tenido una trascendencia similar a la que ha tenido en los Estados Unidos, por dos razones fundamentales: una, el agobio de tareas producido por la dedicacin absorbente que le demanda la casacin y dos, porque la gran cantidad de reformas al texto histrico de 1917 (ms de 200 desde esa fecha) ha determinado que en Mxico se haya preferido esa va que la de la interpretacin jurisprudencial para adaptar la Constitucin a las cambiantes y dinmicas condiciones sociales, polticas y econmicas 258 Tampoco en El Salvador la funcin de la Corte Suprema ha merecido un juicio de encomio. Luis Domnguez Parada sostiene que la tutela de la Sala de Amparo del Alto Tribunal en su pas, en relacin con las garantas individuales, ha sido ilusoria y la violacin constante, especialmente en materia de garantas sociales: los embates que ha sufrido el derecho de asociacin profesional ha limitado la formacin de sindicatos. Salvo contados casos dice Domnguez Parada el recurso de inconstitucionalidad ha sido utilizado por la Corte para confirmar en ltima instancia las actuaciones viciadas e ilegales de los poderes de gobierno.255
257 Del primero vase op. cit., nota 224, t. II; y del segundo, Aspectos del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, Buenos Aires, 1966. 258 Op. cit., nota 240, p. 47. 259 Cfr, Domnguez Parada, Luis, "Notas sobre el rgimen constitucional salvadoreo", Evolucin de la organizacin..., cit., nota 23, vol. I, p. 252.
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Advertimos, en cambio, una apreciacin ms optimista en el juicio valorativo que expresa Humberto Ricord en relacin con el sistema panameo de defensa jurisdiccional de la supremaca constitucional; l considera que dicho sistema puede ser apreciado como perfecto en sus directivas esenciales, a tenor de la amplitud de cobertura que comprende.26
Cfr. Ricord, Humberto, "Rasgos de la evolucin constitucional panamea de , cit., nota 23, p. 315. 1950 a 1975", Evolucin de la ofganizacin
CAPTULO CINCO
LA DESCENTRALIZACIN DEL PODER EN EL MBITO TERRITORIAL ... . 385 1. Introduccin general al tema . . . .. . 386 2. El Estado federal en el continente . . . 3. La distribucin territorial del poder y de la administracin en 410 los Estados unitarios 416 4. El rgimen municipal en Latinoamrica A. Caracterizacin 416 B. Las bases de la organizacin del rgimen municipal 418 C. Los cuerpos de gobierno municipales 423
CAPTULO CINCO
LA DESCENTRALIZACIN DEL PODER EN EL MBITO TERRITORIAL

1. Introduccin general al tema
En Latinoamrica la relacin centralizacin-descentralizacin del poder, que se desarrolla en el mbito territorial, muestra una tendencia inequvoca a la concentracin, forma concreta de reforzar el monopolio del poder poltico plasmado en la forma presidencialista de gobierno que la caracteriza. Slo cuatro pases se han definido por la forma federativa (Argentina, Brasil, Mxico y Venezuela), sin que debamos olvidar el frustrado intento de consolidar una confederacin de Estados en Centroamrica. El resto de los pases se han orientado hacia la forma unitaria de organizacin del Estado, a partir de diversas modalidades de descentralizacin en la gestin administrativa, que sern consideradas ms adelante. El municipio latinoamericano cierra el cuadro institucional en el rea territorial: se trata de la experiencia ms acotada en el esfuerzo por impulsar la autonoma comunitaria. La sealada tendencia hacia el centralismo unitario, sin embargo, puede quedar sometida a una lectura o interpretacin positiva, en trminos de valoracin de resultados; ello siempre que se considere imprescindible para hacer posible una descentralizacin autonomizante del poder territorial, que previamente se haya consolidado el Estado a partir de una eficaz y estructurada organizacin centralizada. Ello parece ser lo que ha ocurrido en el viejo continente europeo, donde despus del firme cumplimiento del modelo provedo por la administracin napolenica, no slo en Francia, sino en el resto del continente, se ha ido pasando a una descentralizacin de carcter regional o departamental, de gran trascendencia a la hora de evaluar el proceso de modernizacin del Estado.
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2. El Estado federal en el continente a. Con la adopcin nominativa del modelo federal seguido por los Estados Unidos, pases como Argentina, Brasil, Mxico y Venezuela son los nicos exponentes de esta modalidad poltica, cuya caracterstica bsica consiste en reconocer la autonoma y la autocef ala poltica a las unidades territoriales histricamente consolidadas en cada uno de dichos pases. 1) En la Argentina la definicin institucional del federalismo indica que "las provincias se dan sus propias instituciones locales dictan sus Constituciones bajo el sistema representativo y republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin nacional, eligen sus gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios, sin intervencin del gobierno federal" (aa. 5, 105 y 106). De esta forma est reconocida la autonoma y la autocef ala provincial en la Argentina, en el marco de la supremaca federal consistente en que la legislacin local no debe contrariar a la Constitucin nacional, a las leyes nacionales y a los tratados internacionales (a. 31). 2) En Mxico la Federacin se compone de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior, en los trminos respectivamente establecidos por la Constitucin federal y por los particulares de los estados, los que en ningn caso podrn contravenir las estipulaciones del pacto federal ( aa. 40 y 41). Jorge Carpizo sostiene que estas disposiciones establecen la "coincidencia e igualdad" en el sistema federal mexicano, respecto de las decisiones jurdico-polticas fundamentales; agrega el maestro mexicano que, en general, las entidades federativas de su pas no han sido muy fuertes.' Podemos destacar que el uso de la expresin :`soberana" en la Constitucin de Mxico, es impropio, debindolo entender en trminos de "autonoma", tanto por la lgica de la propia Constitucin (la "soberana" se ejerce limitadamente en el marco de la Constitucin federal), como por el sentido que la doctrina ha acordado para estas expresiones.262 Por otra parte, la autocefala en la Constitucin Mexicana resulta implcita en la autonoma general consagrada, y en la omisin de reglas estipulativas de los procedimientos de eleccin de los gobernadores. 3) En Brasil los estados se organizan y rigen por las Constituciones que ellos adoptaren, observando los principios de esta Constitucin
261 Cfr. Carpizo, Jorge, Federalismo en Latinoamrica, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1973, p. 58. 252 Vase, al respecto, la obra nuestra citada en la nota 2.
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(a. 25); de este modo escueto, pero suficientemente significativo, se define la autonoma de los estados en el sistema federal brasileo. En la interpretacin de Jorge Carpizo, esta norma (se trata de la reiteracin del a. 13 de la Constitucin brasilea de 1967) consagra la autonoma igualitaria entre la Federacin y los estados en el Brasi1.263 La eleccin de los gobernadores no est regulada en cuanto a su procedimiento (slo se regula el periodo del mandato y la oportunidad de la eleccin y se fijan incompatibilidades), lo cual implica la potestad de ejercer, por parte de los estados, la atribucin de autocefala (nombrar a los gobernadores y fijar su procedimiento). 4) En Venezuela se establece que los estados son autnomos e iguales como entidades polticas (a. 16). Sin embargo, el federalismo venezolano se ha demostrado tradicionalmente como muy relativo y dbil tanto a partir de que la designacin y remocin de los gobernadores (mientras no se dicte una ley que establezca el sistema de eleccin democrtica, ser efectuada por el presidente de la Repblica), como por la posibilidad de que la ley nacional regula las designaciones de los funcionarios locales y que el Ejecutivo nacional le imparta rdenes a los gobernadores (esto ltimo es una norma de tpico cuo de un Estado unitario). Debemos recordar que la Constitucin ha establecido un procedimiento agravado para aprobar la ley que democratice la eleccin de los gobernadores: debe ser sancionada por ambas Cmaras en sesin conjunta, y obtener el voto de las dos terceras partes de sus miembros (a. 22). Recientemente se ha iniciado una firme corriente de opinin dirigida a que se sancione dicha eleccin popular de los gobernadores estaduales, habiendo encontrado el tratamiento legislativo de la cuestin grandes resistencias de orden poltico. En cambio, no podemos considerar como un menoscabo a la autonoma estatal, la circunstancia de estar prevista la atribucin a favor del presidente de la Repblica de reunir en convencin a los gobernadores, para la mejor coordinacin de su gestin pblica ( a. 190.19), debido a que ello debe resultar funcional, al ejercicio armnico del poder en todo el pas. b. El alcance de la autonoma estadual se enmarca, en los cuatro pases, en el modelo de "federalismo residual o remanente" a favor de los estados (y no taxativo como se da en Canad), de forma tal que "las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al gobierno federal" (Argentina, a. 104); que "las facultades que no
263
Op. cit., nota 261, p. 56.
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estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados" (Mxico, a. 124); que es competencia de cada estado todo lo que no corresponda, de conformidad con esta Constitucin o la competencia nacional o municipal (Venezuela, a. 17.7); y que estn reservadas a los estados las competencias que no les sean vedadas por esta Constitucin (Brasil, a. 25.1). Definido este criterio de distribucin de competencias, no parece lgico que las Constituciones pasen a enumerar potestades concretas a favor de los estados, dado que aquello que ya se encuentra en el "saco" de los poderes no delegados, resulta impropio que sea especificado casusticamente, ya que ello hace dudar sobre si el marco no enumerado les corresponde o no a los gobiernos locales. Brasil incurre en dicho vicio al establecerse que "cabe" a los estados explorar directamente o mediante concesin estatal, con exclusividad de distribucin, los servicios locales de gas canalizado (a. 25.2); tambin Mxico incurre en dicha actitud al sealarse que las Constituciones y leyes locales podrn instituir Tribunales en lo contencioso administrativo dotados de plena autonoma (a. 116.IV) y al disponer que los estados estn facultados para celebrar convenios con sus municipios, a los efectos de que stos asuman la prestacin de los servicios pblicos (a. 116.VI). No es ese el caso de Venezuela, porque si bien su a. 17 hace algo equivalente cuando define el alcance de la autonoma local (organizacin de los poderes pblicos, de los municipios y dems entidades territoriales, administracin de sus bienes y potestamiento para el ejercicio del poder de polica urbano y rural), en lo dems establece una norma vacua, cual es aquella que dispone que los estados pueden usar el crdito pblico (nacional), con las limitaciones que establezca la ley (pues ello es obvio), y la previsin de que la Federacin le delegue atribuciones nacionales a los estados. Tampoco incurre en tautologa normativa la Constitucin argentina en su a. 107, en tanto dispone qu potestades pueden ejercer las provincias, dado que lo que se est haciendo en esa norma es regular atribuciones concurrentes entre el Estado federal y aqullas, materia que mereciera una consideracin por separado en este estudio. De este modo, al menos por la letra de las Constituciones, las provincias o estados locales tienen ms poderes que el propio Estado federal, debido a que este ltimo slo tiene competencia para desenvolverse dentro del marco estricto de las atribuciones que cada Constitucin le otorga a cada uno de los poderes del Estado. Los poderes del Estado federal son taxativos, los de los estados miembros son los restantes o no enumerados. Sin embargo, este fortalecimiento de las autonomas lo-
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cales no pasa de ser una expresin ms de carcter nominal del federalismo latinoamericano, toda vez que el avance del Estado central ha sido creciente, de la mano de la gran concentracin del poder real en torno del aparato que sostiene al gobierno central: factores de la gran concentracin demogrfica y econmica alrededor de los distritos federales (Buenos Aires y Mxico son los casos ms notables; Caracas no desmiente el fenmeno y Ro de Janeiro slo modific la tendencia a partir del crecimiento industrial paulista y de la instalacin del nuevo Distrito Federal en Brasilia). c. Las condiciones exigidas para que el gobierno federal garantice la autonoma de los estados locales (la garanta federal) estn estipuladas en los textos constitucionales a partir de la exigencia de una serie de cargas o prestaciones institucionales, las cuales en caso de no ser cumplidas, pueden llegar a determinar la intervencin federal en los gobiernos locales. Dichas condiciones son: 1) Que las Constituciones provinciales respeten el sistema representativo republicano (Argentina, aa. 5 y 6). 2) Que dichas Constituciones estn de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin nacional (Argentina, a. 5). 3) Que las provincias aseguren su administracin de justicia (se entiende con ello la independencia de ese poder), su rgimen municipal (debe interpretarse que se hace referencia a la autonoma municipal) y l educacin primaria (ello hace referencia a la obligacin del Estado de garantizar la prestacin gratuita de dicha educacin) (Argentina, a. 5).. 4) Que los estados eviten la desaparicin de todos los poderes constitucionales (Mxico, a. 76.V). La doctrina mexicana considera que ello implica que los estados estn obligados a no romper con el ordenamiento jurdico y a garantizar la forma republicana de gobierno en el orden interno estata1.2{" Por otra parte, el a. 116 dispone que el poder pblico de los estados se dividir para su ejercicio en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y- no podrn reunirse dos o m.s poderes en una sola persona o corporacin, ni depositarse el Legislativo en una sola persona ( esta disposicin es equivalente a la prohibicin del otorgamiento de la suma del poder pblico o los poderes Ejecutivo nacional y provincial por los legislativos que se establecen en la Argentina: a. 29). 5) Los estados deben garantizar la observancia de la forma republicana del sistema representativo y del rgimen democrtico (Brasil, a.
34.VII).
"4
Idem,
p. 75 y grficos anexos.
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6) Los estados deben garantizar la observancia de los derechos de la persona humana (Brasil, a. 34.VII). 7) Los estados deben garantizar la autonoma municipal (Brasil, a. 34.VII). 8) Los estados deben garantizar la prestacin de cuentas de la administracin pblica, directa e indirecta (Brasil, a. 34.V11). 9) Los estados deben asegurar en su orden interno los principios democrticos, representativos, de responsabilidad y de alternatividad (Venezuela, por interpretacin de los aa. 3 y 22); adems, ellos estn obligados a mantener la independencia e integridad de la nacin y a cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes de la Repblica (a. 16). d. La intervencin federal proceder, por disposicin del gobierno central, cuando, adems de haberse producido las condiciones previstas para dejar de prestar la garanta federal, se hubieren cumplido o presentado los siguientes recaudos o circunstancias: 1) Si se encontrare subvertida la forma republicana de gobierno (Argentina, a. 6); para garantizar el libre ejercicio de cualquiera de los poderes en las unidades de la Federacin (Brasil, a. 34.IV); en este caso slo a requerimiento de los poderes Legislativos o Ejecutivos locales o del Supremo Tribunal Federal, si fuera el Poder Judicial el que se encontrare afectado (Brasil, a. 36.1). 2) Si fuere necesario repeler invasiones exteriores (Argentina, a. 6); proteger a los estados contra toda invasin o violencia exterior (Mxico, a. 122); o repeler invasin extranjera (Brasil, a. 34.11). 3) Si fuere necesario mantener la integridad nacional (Brasil, a. 34.1). 4) Para sostener o restablecer las autoridades provinciales constituidas, si hubieren sido dispuestas por la sedicin o por invasin de otra provincia, en todos estos casos a requisicin de dichas autoridades (Argentina, a. 6); en caso de sublevacin o trastorno interior, siempre que el gobierno federal fuera excitado por la Legislatura del estado o por su Ejecutivo, si aquella no estuviese reunida (Mxico, a. 122) para repeler la invasin de una unidad de la Federacin en otra (Brasil, a. 34.11); en este caso sin necesidad de requerimiento del gobierno local. 5) Por encontrarse gravemente comprometido el orden pblico (Brasil, a. 34.111). 6) Para reorganizar las finanzas de los estados locales, cuando stos suspendieran el pago de su deuda por ms de dos aos consecutivos (salvo motivos de fuerza mayor), o cuando dejaren de entregar a los municipios los aportes fiscales fijados en la Constitucin (Brasil, a. 34.V).
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7) Para disponer la ejecucin de una ley federal, orden o decisin judicial (Brasil, a. 34.VI): previo dictamen del Congreso Nacional o de la Asamblea Legislativa local, pudindose limitar la intervencin a suspender la ejecucin del acto impugnado, si dicha medida bastara para el restablecimiento de la normalidad (Brasil, a. 36.IV.3). Esta ltima modalidad tambin se aplica a la intervencin federal sealada para los casos en que los estados no cumplieren con las condiciones de la garanta federal (Brasil, aa. 34.V11 y 36.IV.3). Cuando la intervencin proceda en caso de desobediencia a una orden judicial, ser necesaria la requisicin del Supremo Tribunal Federal, del Superior Tribunal de Justicia o del Tribunal Superior Electoral (Brasil, a. 36.11). La intervencin federal tiene que ser dispuesta por el Congreso Nacional (Argentina, a. 6: el "gobierno federal", dice esta norma, expresin que ha sido interpretada con el sentido del Congreso por la Corte Suprema; no obstante, los antecedentes marcan la desvirtuacin de esta regla, por cuanto en Argentina ha sido el Ejecutivo quien con mayor frecuencia ha establecido estas intervenciones). Jorge I. Garca 265 recuerda que hasta 1962 se han producido en la Argentina 220 intervenciones federales, de las cuales ms de 150 han sido ordenadas por el Ejecutivo. En Brasil, la intervencin puede ser dispuesta por decreto del Ejecutivo, con especificacin de plazo y condiciones de ejecucin, pero dicha decisin deber ser sometida a la apreciacin del Congreso o de la Asamblea Legislativa del Estado, en un plazo de veinticuatro horas (Brasil, a. 36.1V.1); en caso de encontrarse en receso dichos cuerpos, se les deber convocar a sesiones extraordinarias, en el trmino de veinticuatro horas (Brasil, a. 36.1V.2). En Mxico es el Senado quien tiene la facultad exclusiva de "declarar cuando hayan desaparecido todos los poderes constitucionales de un estado", designando, en tal caso, un gobernador provisional (interventor); ste deber convocar a elecciones conforme a las leyes del estado intervenido (Mxico, a. 76.V); Jorge Carpizo recuerda que en Mxico, como en la Argentina y el Brasil, las intervenciones federales han respondido a fines polticos, ms que a razones institucionales.2" En Venezuela, como la autocefala de los estados federados an se encuentra pendiente de implantacin legislativa, es el presidente el que elige y remueve discrecionalmente a los gobernadores hasta en tanto se establezca por ley el sistema autnomo respectivo (a. 22). Esta situa265 Garca, Jorge I., "El federalismo argentino", Lecturas Jurdicas, Chihuahua, Mxico, nm. 20, 1964. 26'6 Cfr. Carpizo, Jorge, "Sistema federal mexicano", Los sistemas federales del continente americano, Mxico, UNAM, FCE, 1972.
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cin, largamente transitoria, que afecta sensiblemente al federalismo venezolano, hace que la intervencin federal haya quedado como hiptesis futura en el desenvolvimiento institucional venezolano. En Brasil, cesados los motivos de la intervencin federal, las autoridades separadas de sus cargos volvern a ocuparlos, salvo impedimento legal (Brasil, a. 36.IV.4); esto implica que en este pas la intervencin tiene la funcin de medida transitoria o revocable, posible de ser sancionada en la medida que las circunstancias lo hicieren posible. e. La autonoma de los estados locales encuentra diversas limitaciones en los cuatro pases latinoamericanos que estamos estudiando, las cuales se deben sumar en todos los casos a las condiciones establecidas para que les sea asegurada la garanta federal: 1) En Argentina las limitaciones consisten en una serie de prohibiciones a su capacidad de autogobierno; las provincias no pueden: celebrar tratados parciales (interprovinciales o exteriores que no afecten al Estado federal), de carcter poltico; expedir leyes sobre comercio o navegacin interior o exterior; establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorizacin del Congreso; establecer aduanas provinciales; acuar monedas; dictar los cdigos de derecho comn, despus que el Congreso los haya dictado; expedir leyes sobre ciudadana y naturalizacin; armar buques de guerra; levantar ejrcitos, salvo caso de invasin exterior o de peligro; nombrar o recibir agentes extranjeros; admitir rdenes religiosas (a. 108). En materia de tratados parciales no se puede modificar la organizacin poltica de las provincias, tanto si el acuerdo fue con otra provincia o con un ente internacional; si el tratado es comercial, y no afecta a los intereses nacionales, es plenamente vlido (pero deber tomar conocimiento el Congreso a. 107 e intervenir /as autoridades federales del ramo que participen en el comercio exterior). 2) En Brasil la Constitucin federal establece el nmero de diputados que deben tener las Asambleas Legislativas: el triple de la representacin de cada estado en la Cmara de Diputados, no pudiendo ser menor a 36 (a. 27); el mandato de dichos diputados ser de cuatro arios, con aplicacin a ellos de la Constitucin federal sobre sistema electoral, prerrogativas, remuneraciones, prdida de mandato, licencias, impedimentos, incorporacin a las Fuerzas Armadas (a. 27.1); tambin establece que la ley local dispondr sobre la iniciativa popular y que el gobernador y el vicegobernador durarn cuatro arios, perdiendo su cargo si asumiera otro en la administracin pblica directa o indirecta (a. 28, prrafo nico). De igual forma est limitada la autonoma estadual en tanto se fijara requisitos para la organizacin de los tribunales judiciales locales: que
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dichas leyes tengan su iniciativa en los tribunales de justicia; se prohbe la atribucin de legitimacin para interponer acciones locales de inconstitucionalidad, ante un nico rgano; se regulan las instancias de la justicia militar estadual que se creare, siempre que los efectivos militares fueren superiores a 20,000 integrantes; se limita la competencia de los tribunales militares para los delitos militares definidos en la ley, se prev la creacin de la justicia agraria; se dispone que siempre que fuere necesario para la eficiente prestacin de justicia, el juez se har presente en el lugar del litigio (aa. 125 y 126). Entre otras limitaciones a la autonoma estadual en el Brasil pueden indicarse: la obligacin de que el 25% de lo recaudado por sus impuestos est afectado a la manutencin y desenvolvimiento de la enseanza (a. 212); y que los estados debern dispensar a las pequeas empresas de un tratamiento jurdico diferenciado, para incentivarlas en su desenvolvimiento (a. 179). Estas limitaciones son explcitas. Hay otras implcitas en su articulado, tal el caso del Poder Ejecutivo unicameral, segn se desprende de la normativa contenida en los aa. 27 y 28 de la Constitucin: hablan de un gobernador y de una Asamblea Legislativa.267 3) En Mxico las limitaciones a la autonoma estadual pasan por: la determinacin detallada de cmo debe ser la organizacin municipal (que ser analizada ms abajo); los gobernadores de los estados no podrn durar ms de seis aos, su eleccin deber ser directa y no podrn ser reelectos: slo pueden ser electos los mexicanos de nacimiento o con residencia efectiva de cinco arios inmediatamente anterior al da de la eleccin (a. 116.1); el nmero de representantes en las legislaturas de los estados ser proporcional al nmero de habitantes de cada uno, pero no podr ser menor de siete diputados en los estados cuya poblacin no llegue a 400,000 habitantes, de nueve cuando no se llegue a 800,000 y de once cuando la poblacin exceda este nmero: los diputados no podrn ser reelectos; se introducir el sistema de diputados de minora (a. 116.11); los jueces locales debern reunir los requisitos exigidos para ser juez de la Corte Federal, ellos debern ser elegidos por el Tribunal Superior de Justicia de cada estado, preferentemente entre aquellos que hayan prestado servicios con eficiencia y probidad en la administracin de justicia: los jueces pueden ser reelectos (a. 116.111). Estas seran las limitaciones positivas indicadas para los estados en la Constitucin mexicana.
de Silva, Jos Afonso da, op. cit., nota 222.
267
cfr. la interpretacin del texto equivalente de la Constitucin anterior (a. 13)
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Tambin hay en Mxico limitaciones negativas que se traducen en prohibiciones. En ese sentido, los estados no pueden: celebrar alianzas, tratados o coaliciones con otro estado o con potencias extranjeras (en este punto se marca una diferencia explcita con la Constitucin argentina, que permite la celebracin de tratados parciales con conocimiento del Congreso); acuar moneda, estampillas y papel sellado; gravar el trnsito de personas o cosas que atraviesen su territorio; prohibir o gravar la entrada o salida de mercaderas en su territorio; gravar la circulacin y el consumo de efectos nacionales o extranjeros; disponer impuestos que importen diferencias de impuestos o requisitos por razones de la procedencia de las mercaderas; contraer emprstitos u obligaciones con el extranjero, y cuando fueren emprstitos internos ellos deben estar destinados a inversiones pblicas productivas (a. 117.1 a VIII). Una modalidad especial de prohibicin es aquella donde la restriccin queda levantada si media consentimiento del Congreso nacional. Ello est contemplado en Mxico: para establecer los derechos de tonelaje o de puertos; para imponer contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones; tener en ningn tiempo tropa permanente ni buques de guerra y hacer la guerra por s a alguna potencia extranjera, salvo caso de invasin o de peligro inminente, en cuya situacin se deber dar cuenta inmediata al presidente de la Repblica (a. 118.1, II y III). En Argentina estas prohibiciones susceptibles de ser levantadas por el consentimiento del Congreso, slo estn sealadas para el caso de la emisin de billetes, en tanto que para celebrar tratados parciales se utiliza el hbrido concepto de poner en conocimiento de lo acordado al Congreso, haciendo jugar a dicho poder federal el papel de un convidado de piedra en la cuestin. 4) En Venezuela el Poder Legislativo se ejerce en cada estado por una Asamblea Legislativa, cuyos miembros deben reunir las mismas condiciones que para ser diputado nacional y ser elegidos por voto directo con representacin proporcional; dichas Asambleas son competentes para controlar a la administracin pblica local; los legisladores locales gozarn de inmunidades, regidas por la Constitucin federal. Son atribuciones de las Asambleas Legislativas: legislar sobre las secretaras de la competencia estatal (norma de neto carcter tautolgico); aprobar o desaprobar la gestin del gobernador; sancionar el presupuesto del estado: que no podr exceder de la estimacin de ingresos del respectivo periodo (aa. 19 y 20). Para ser gobernador se requiere ser nativo, mayor de treinta aos y de estado seglar (a. 21). Son atribuciones y deberes del gobernador: cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes (postulado de supremaca constitucional, que no puede ser considerado res-
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trictivo de la autonoma estatal); ejeoutar y hacer ejecutar las rdenes del Poder Ejecutivo nacional (analizaremos ms adelante esta norma); nombrar y remover los funcionarios de su dependencia, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes sobre carrera administrativa (si se interpreta que a las leyes que hace referencia esta norma son nacionales, ello resulta lgico porque de lo contrario la referencia ser obvia; esta limitacin importa una gran restriccin a la autonoma estadual); presentar a la Asamblea Legislativa un informe de su administracin; presentar el proyecto de la ley de presupuesto (a. 23.1 a 4). La desaprobacin de la gestin del gobernador acarrear su inmediata destitucin, acordada por el voto de los dos tercios de los miembros de la Asamblea Legislativa (a. 24). En cuanto a las prohibiciones dispuestas, los estados no podrn: crear aduanas ni impuestos de importacin, de exportacin o de trnsito sobre extranjeros o nacionales, o sobre las dems materias rentsticas de la competencia nacional o municipal; gravar bienes de consumo antes de que entren en su territorio; prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, crear impuestos sobre el ganado limpio o sus subproductos (a. 18.1 a 4). f. Las potestades concurrentes entre la Federacin y los estados locales, se ejercen de forma tal que una nmina de materias puede ser regulada por parte de ambas jurisdicciones en el mbito de sus respectivas competencias. Este es el sano criterio que hubiera debido prevalecer a la hora del ejercicio de estas atribuciones concurrentes; por ejemplo, en el caso del poder de polica, en las materias federales lo ejerce el poder central, en las locales el estadual. Ello hubiera implicado un ejercicio simultneo de dicha potestad. Sin embargo, el criterio generalizado ha sido considerar que, toda vez que una potestad concurrente es ejercida por el gobierno federal quedan desplazadas las potestades locales correspondientes, los estados slo pueden regular dichas materias en ausencia de legislacin nacional. El efecto prctico de entender las atribuciones concurrentes de las provincias como supletorias y no como simultneas, ha sido la unidad del sistema, y el ejercicio de una verdadera intervencin federal en diversos mbitos competenciales locales. Al menos esto es lo que ha ocurrido en la Argentina. Carpizo seala que la Constitucin mexicana es de competencia rgida, puesto que no ha admitido la existencia de facultades concurrentes.268 La observacin es exacta; sin embargo, en dicha Constitucin hay
268
Op cit., nota 261, p. 36.
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dos propuestas de ejercicio de atribuciones en forma cooperativa, que se insertan en una variable de federalismo que ser analizada ms adelante: el federalismo de cooperacin mejora notablemente el modelo estrecho y bloqueante brindado por el clsico esquema de las potestades concurrentes. Jorge Carpizo y Jorge Madrazo hacen la siguiente divisin de competencias en el sistema mexicano: facultades explcitas, segn sean atribuidas o prohibidas a la Federacin o a los estados; facultades implcitas, que han tenido poco desarrollo; facultades concurrentes (y no concurrentes) a ser realizadas tanto por la Federacin y los estados, pero sin superponerse; y facultades coexistentes (para nosotros cooperativas), que son aquellas que una parte de la facultad la ejerce la Federacin y la otra los estados.269 En cambio, en la Argentina se encuentran enunciadas las potestades concurrentes, no en forma explcita sino por la necesaria inferencia de que los aa. 67.16 y 107 le otorgan, respectivamente, al gobierno federal y a las provincias, un campo competencial equivalente: promover su industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad provincial, la intrduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importancia de capitales extranjeros y la explotacin de sus ros. Tambin en Brasil estn preceptuadas las atribuciones concurrentes pero, en este caso, enunciadas en forma explcita. Sin embargo, el sistema brasileo marca definiciones importantes: en primer lugar la legislacin federal concurrente ser solamente para establecer normas generales, que podrn ser Complementadas por la legislacin de los estados (en este punto se advierte que la Constitucin ha pensado a la legislacin cbncurrente como si fuera de carcter cooperativo, confundiendo ambos trminos); al no existir ley federal general, los estados ejercern su potestad legislativa plena, para atender a las peculiaridades de cada materia; las leyeS federales generales prevalecen sobre las estaduales particulares, en tanto estas las contradigan (a. 24.1 a 4). Las materias sobre las cuales puede dictarse legislacin concurrente son: derecho tributario, financiero, penitenciario, econmico y urbanstico; presupuesto; juntas comerciales; costas en juicios; produccin y consumo; floresta; caza, pesca; fauna; conservacin de la naturaleza, proteccin del medio ambiente; proteccin del patrimonio histrico y artstico; responsabilidad por dao al medio ambiente, al consumidor y al patrimonio cultural; educacin, cultura, enseanza, deporte; enjuiciamiento de pequeas causas; procedimientos judiciales; seguridad social; proteccin y defensa
289
De ambos autores, Derecho constitucional, Mxico, UNAM, 1981, p. 34.
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de la salud; asistencia jurdica y defensora pblica; proteccin a minusvlidos; a la infancia y a la juventud; organizacin de las policas civiles (a. 24.1 a XVI). En Venezuela no estn regulados en forma explcita poderes concurrentes, aunque la doctrina sostiene que ellos se encuentran implcitos en el texto constitucional en materia de educacin, obras pblicas, sanidad y asistencia social, agricultura y ganadera.2" g. El federalismo cooperativo marca una avanzada de ndole tcnica en lo organizado, consistente en distribuir las potestades no en funcin de reas temticas, sino del mbito de realizacin de las medidas de gobierno (concertacin, planificacin, decisin, implantacin, ejecucin y control). Los ejemplos ms notables en esta materia se pueden observar en el federalismo alemn occidental y en la Constitucin espaola de 1978. En Latinoamrica la avanzada orgnica en el tema la ha efectuado Brasil, en su nueva Constitucin de 1988, advirtindose, sin embargo, algunos avances en Mxico, y ms tenuemente en Venezuela. Brasil estipula que son de competencia comn del Estado federal, de los estados, del Distrito Federal y de los municipios, una serie de materias, las cuales estarn sujetas a un rgimen de cooperacin entre dichas jurisdicciones, segn los criterios que marque la ley, teniendo a la vista el equilibrio del desenvolvimiento y del bienestar nacional (a. 23, pargrafo nico). Las materias que estn sometidas a ese rgimen son las referentes a: la guarda de la Constitucin, de las leyes, de las instituciones democrticas y del patrimonio pblico; al cuidado de la salud y la asistencia pblica; la proteccin de los bienes de valor histrico o cultural; el mejoramiento del acervo a la cultura, a la educacin y a la ciencia; la proteccin del medio ambiente, la floresta, la fauna y la flora; el fomento de la produccin agropecuaria y la organizacin del abastecimiento alimentario; el combate de la pobreza y el marginamiento; la fiscalizacin de la concesin de derechos de exploracin de recursos hdricos y minerales; la implantacin de una prctica de educacin para la seguridad del trnsito (Brasil, a. 23.1 a XII). En Mxico est contemplado que las relaciones de trabajo entre los Estados y sus trabajadores se regirn por las bases establecidas en el artculo 123 constitucional, por las leyes federales y por las leyes estaduales (a. 116.V), y que la Federacin con los Estados podrn convenir la ejecucin, por parte de estos ltimos, de obras y de servicios pblicos, cuando el desarrollo econmico y social lo haga necesario (a. 116.VI). Para nosotros estas normas implican un virtual federalismo cooperativo
27'9
La Roche, Humberto, op. cit., nota 90, pp. 368 y SS.
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que, en el caso de Mxico, ha resultado ser pionero en nuestro continente y merecedor de seguimiento y ampliacin, en el propio pas y en los restantes federalismos. En Venezuela el avance fue mucho ms incipiente: est reglamentado que "El Congreso, por el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cmara, podr atribuir a los Estados o a los Municipios, determinadas materias de competencia nacional, a fin de promover la descentralizacin administrativa" (a. 137); se trata de una alternativa de cooperacin federativa por delegacin del Congreso, pautado por el objetivo descentralizador sealado. h. La ejecucin federal por parte de las provincias es tambin una alternativa de cooperacin en el federalismo, claro que en este caso de un cuo ms tradicional. La antigua Constitucin argentina seala que "los gobernadores de provincia son los agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Constitucin y las leyes de la nacin (a. 110). Como se advierte, la cooperacin no est dispuesta en el nivel normativo, sino en el cumplimiento de normas que han sido creadas por entero por el gobierno central. Si bien hemos defendido la tesis de que los gobernadores de provincia estn habilitados en la Argentina para reglamentar las leyes federales que ellos tienen que cumplir (en virtud, precisamente, del citado a. 110), nuestra posicin no encuentra adhesiones en la prctica institucional de nuestro pas.271 En Brasil la vigente Constitucin de 1988 ha suprimido la previsin del texto de 1967, segn el cual la Unin, los estados y los municipios podan celebrar convenios para la ejecucin de sus leyes (a. 13.3). Ello resulta lgico si tenemos en cuenta que la nueva Constitucin al incorporar el rgimen de atribuciones concurrentes en cooperacin hace innecesaria la previsin de convenios ejecutivos, dado que las nuevas reglas los implican. En Mxico "los gobernadores de los estados estn obligados a publicar y hacer cumplir las leyes federales" (a. 120), norma que contiene la misma inspiracin que el a. 110 de la Constitucin argentina. Lo mismo ocurre en Venezuela, donde "es deber de los gobernadores cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes, ejecutar y hacer ejecutar las rdenes y resoluciones que reciba del Ejecutivo nacional" (a. 23.1); adems, los gobernadores son los agentes del Ejecutivo nacional de sus respectivas circunscripciones. i. El sistema tributario federal resulta fundamental para lograr un equilibrio adecuado en los recursos patrimoniales y presupuestarios de
271
Vase nuestro Derecho constitucional, cit., nota 2, p. 744.
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ambos niveles estaduales. Podemos hacer el siguiente cuadro comparativo de atribuciones fiscales en el federalismo latinoamericano. 1) Les corresponde a los Estados federales los siguientes impuestos: a) Los externos o los aduaneros, es decir, los de importacin y exportacin: en Argentina estn prohibidas las aduanas interiores (aa. 4 y 9) y es libre de derechos la circulacin de productos (aa. 10 y 11); en Brasil, adems, no se puede gravar el trfico de personas o bienes por tributos interestaduales (a. 150.V); en Mxico, el precepto relativo es el a. 73.XXIX; en Venezuela (a. 136.8) se hace mencin slo de los impuestos a la importacin, pero en el a. 18 se establece que a los estados les est prohibido crear aduanas, ni impuestos de importacin y exportacin, ni los de trnsito. b) Los internos, de acuerdo con el siguiente criterio: Las dems contribuciones que se establezcan proporcionalmente a la poblacin (Argentina, a. 4): la interpretacin generalizada es que se refiere a los impuestos indirectos, los que si bien son concurrentes, de hecho son percibidos en forma exclusiva por la nacin, en razn de que la legislacin nacional que los impone desplaza la potestad provincial para evitar la doble imposicin; imponer las contribuciones necesarias a cubrir el presupuesto (Mxico, a. 73.V11). Los impuestos a la renta o provechos de cualquier naturaleza (Brasil, a. 153.111) y Venezuela (a. 136.8). Los impuestos sobre productos industrializados (Brasil, a. 153.IV). Los impuestos sobre operaciones de crdito, cambio y seguro o sobre los ttulos mobiliarios (Brasil, a. 153.V); sobre sociedades de crdito de seguros (Mxico, a. 73.XXX). Los impuestos sobre la propiedad territorial rural (Brasil, a. 153.V1); sobre el aprovechamiento y explotacin de los recursos naturales (Mxico, a. XXIX). Los impuestos sobre las grandes fortunas (Brasil, a. 153.VII). Los impuestos sobre servicios pblicos concesionados o explotados directamente por la Federacin (Mxico, a. 73.XXIX). Los impuestos especiales sobre energa elctrica, tabacos, gasolina, fsforos, productos de fermentacin, explotacin forestal y cerveza (Mxico, a. 73.XXIX); sobre alcoholes, licores, cigarrillos, fsforos y salinas (Venezuela, a. 136.8). Los impuestos al capital y a las sucesiones o donaciones (Venezuela, a. 136.8). Los impuestos extraordinarios en caso de guerra externa o de ser inminente ella (Brasil, a. 154.11), o de emergencias extraordinarias, cau-
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HUMBERTO OUIROGA LAVI
sales de calamidad pblica o de emprendimientos urgentes o de relevante inters nacional (Brasil, a. 148.1). Los impuestos no previstos en la enumeracin constitucional (clusula residual) siempre que no sean acumulativos a otros (para evitar la doble imposicin), y que no sean generados sobre bases discriminadas por la Constitucin (Brasil, a. 154.1). 2) Le corresponde a los estados locales: a) Las contribuciones directas (Argentina: por inferencia del a. 67.2, salvo que el Congreso las impusiere por tiempo determinado, por razones de defensa, seguridad y bien general; en este pas la excepcin se ha constituido una regla porque los impuestos a las rentas y a las ganancias los percibe el Estado federal, a partir de sucesivas prrrogas que desnaturalizan el presupuesto constitucional); gravar las rentas que no fueren de competencia nacional o municipal (Venezuela, a contrario sensu del a. 7.18.1). b) Los impuestos sobre trasmisiones causa monis y sobre donaciones
(Brasil, a. 155.I.a). c) Los impuestos sobre operaciones relativas a la circulacin de mercaderas o sobre prestaciones del servicio de transporte interestadual o intermunicipal y de comunicacin, aunque las operaciones se iniciaren en el exterior (Brasil, a. 155.1.b); como podemos advertir, en Brasil estn admitidas las aduanas interiores, que alcanzan aun a los productos importados; gravar el consumo de bienes despus que entren en circulacin en el territorio estatal (Venezuela, a contrario sensu del a. 18.2, pero dicho gravamen no puede ser diferenciado en relacin con los gravmenes de los bienes producidos segn las condiciones establecidas en el a. 18.3). La transferencia del impuesto a la circulacin de mercaderas (I.C.M.) del Estado federal a los estados locales, ha significado en Brasil una modificacin importante de la Constitucin de 1988 a favor de los estados para lograr el incremento de sus recursos fiscales. d) Los impuestos sobre vehculos automotores (Brasil, a. 155.I.c). e) Impuesto adicional de hasta el 5% al impuesto a la renta de carcter federal (Brasil, a. 155.11). f) Las dems contribuciones no concedidas al Estado federal por la Constitucin, por inferencia de la clusula residual a favor de los estados (Mxico, a. 124); sin embargo, la doctrina y jurisprudencia mexicana marcan que en caso de potestades impositivas concurrentes entre la Federacin y los estados, la potestad de aqulla desplaza a la de estos l-
timos; lo cierto es que la proporcin impositiva que le ha tocado a los
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estados ha resultado tradicionalmente magra.272 En Venezuela tambin se considera en manos de los estados todas las potestades impositivas remanentes o posedas por el Estado federa1.273 j. Subsidios y criterios de reparto de lo recaudado por la nacin a los estados. La insuficiencia de los recursos propios estatales ha hecho necesario que el Estado federal concurra a socorrer a los estados, sea con subsidios puntuales para efectos determinados, sea fijando un rgimen de redistribucin federal entre aqullos de lo recaudado por la nacin. En Argentina est contemplado que el Congreso puede otorgar subsidios a las provincias, cuando sus rentas no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios (a. 67.8). Por otra parte, el denominado rgimen de coparticipacin federal impositivo establece que el Estado federal debe distribuir entre las provincias el 65% del total de los recursos impositivos que hubiere recaudado, distribucin que se hace de acuerdo con tres criterios, de acuerdo con la brecha de desarrollo en que se encuentra la provincia receptora (en relacin con la provincia modelo que es Buenos Aires y en proporcin con su poblacin). En Brasil el Estado federal distribuir el 47% de la renta producida por la recaudacin de los impuestos a la renta y a las ganancias de cualquier naturaleza y sobre los productos industrializados de la siguiente forma: el 21.05% es destinado al Fondo en Participacin para los Estados y el D. F., el 22.05% para el Fondo de Participacin Municipal y el 3% para programar el financiamiento de sectores productivos regionales. Tambin est especificado que el 10% de la recaudacin del impuesto sobre los productos industrializados, se distribuir entre los estados y el D. F. proporcionalmente de sus respectivas exportaciones, con la limitacin de que ningn Estado puede distribuirse ms del 20% de dicho monto, dividindose el excedente entre los participantes de acuerdo con el misma criterio de reparto (a. 159). En Mxico las entidades federativas participarn en el rendimiento de las contribuciones especiales, en la proporcin que la ley federal determine (a. 73.XXIX); pero la Constitucin no establece un criterio fijo para realizar dicho reparto. En Venezuela la ley establecer un sistema de asignaciones econmicas especiales en beneficio de los estados en cuyo territorio se encuentren las minas u otros bienes fijados en la Constitucin, as como en todo el pas, Cfr. op. cit., nota 261, p. 51.
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212 Carpizo seala que en 1965 ello no ha excedido el 8.9% del total recaudado Cfr. La Roche, Humberto, "El federalismo en Venezuela", Los sistenum fe-
derales..., cit., nota 266.
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en beneficio de otros estados; dichas asignaciones se distribuirn el 30% por partes iguales y el 70% en proporcin a la poblacin de cada estado. La partida anual a distribuir no ser menor del 15% del total de ingresos ordinarios estimados en el presupuesto (a. 229). Dicho monto a distribuirse en Venezuela con el nombre de "situado", y su inversin podr ser coordinada con los planes administrativos del Poder Ejecutivo nacional; el situado se reajustar proporcionalmente en caso de disminucin de los ingresos (a. 229). k. El dominio territorial de las entidades federativas. 1) En la Argentina no est reconocido, en forma expresa, el dominio territorial de las provincias, aunque existe una tendencia favorable a considerar que dicho ttulo se encuentra comprendido a su favor en las atribuciones no delegadas por aqullas al gobierno federal. En la reforma constitucional de 1949 dejada de lado en 1957 se revirti esa idea disponindose a favor de la nacin la propiedad imprescriptible de las fuentes naturales de energa (salvo las vegetales), con participacin provincial en su producto (a. 40). En la Constitucin argentina vigente la nica disposicin referente al dominio est puesta a favor del Estado federal, en cuanto dispone que el Congreso ejerce una legislacin exclusiva sobre los lugares adquiridos por compra o cesin, en cualquiera de las provincias para establecimientos de utilidad nacional (a. 67.27). Esta norma le ha permitido a la nacin ir desposeyendo a las provincias de su rea de dominio (diversas fuentes de energa), con el agravante que lo ha hecho sin contar con el consentimiento de ellas, produciendo una verdadera confiscacin de carcter federativo. En cambio, s est previsto en el texto argentino que el desmembramiento territorial a los efectos de la formacin de nuevas provincias o para establecer la capital federal requiere el consentimiento de las respectivas legislaturas, disponiendo a tal fin la intervencin necesaria del Congreso (aa. 3 y 13). Los limites de las provincias los establece el Congreso (a. 67.14), pero los litigios entre aqullas por causa de lmites los dirime la Corte Suprema (a. 109). 2) En Mxico la proteccin del dominio de los estados federados consiste en exigir el consentimiento de sus respectivas Legislaturas para el caso de que el Estado federal quisiera adquirir inmuebles destinados al uso pblico que se encontraren en territorios de aqullos (a. 132); se advierte una diferencia sustancial con el texto argentino que no exige, en forma expresa, dicho consentimiento, aunque s se hable de "compra o cesin" (forma implcita de requerirlo). Pero la falta de consentimiento
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estadual no implica que el Estado federal no pueda dictar legislacin exclusiva regulando el aprovechamiento de recursos naturales (hidrocarburos o minera), porque ello est previsto como atribucin del Congreso (a. 73.X). Para formar nuevos estados dentro de los lmites de los existentes se requiere que stos sean odos previamente y que luego ratifiquen dicha creacin la mayora de las legislaturas de los estados de todos y no slo de los afectados, debiendo prestar su consentimiento necesario a la Legislatura del estado de cuyo territorio se trate; bien es cierto que la falta de este ltimo requisito se supera si se obtiene la ratificacin favorable de los dos tercios de todas las Legislaturas estaduales (a. 73.111). Los estados pueden arreglar entre s, por convenios, sus respectivos lmites, pero no se elevarn a efecto dichos arreglos sin la aprobacin del Congreso (a. 46). 3) En Brasil se reconoce dentro del dominio territorial de los estados los siguientes bienes: las aguas superficiales o subterrneas, las afluentes, emergentes y depositadas, sin que se perjudiquen las utilizadas por las obras pblicas del Estado federal; las islas ocenicas y costeras, que estuvieren en su dominio, las islas fluviales y lacustres no pertenecientes a la nacin, y las tierras "devolutas" no pertenecientes a la Unin (a. 26). Se podrn formar nuevos estados o incorporarse, subdividirse o desmembrarse para anexarse a otros, mediante aprobacin del pueblo a travs de plebiscito o por ley del Congreso (a. 18.3); pero para la incorporacin, subdivisin o desmembramiento de reas territoriales estatales debern ser odas las respectivas Asambleas Legislativas (a. 48.VI). 4) En Venezuela los estados podrn fusionarse, modificar sus limites y ceder su territorio mediante convenios aprobados por sus Asambleas Legislativas y ratificados por el Senado. El mismo procedimiento cabe respecto de las modificaciones de limites que se efecten entre el Distrito Federal, los territorios federales y los estados (a. 10). 1. El rgimen institucional del Distrito Federal. En Argentina la capital federal es el lugar de residencia de las autoridades que ejercen el gobierno federal, la que se declarara por ley del Congreso, previa cesin hecha por una o ms Legislaturas provinciales del territorio que haya de federalizarse (a. 3); Buenos Aires es la capital federal por ley 1029 de 1880. El Congreso ejerce una legislacin exclusiva sobre el territorio de la capital (ya que la ley orgnica de la municipalidad de la capital dicta que delegue facultades de carcter municipal a dicho organismo);
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el presidente de la Repblica es el jefe inmediato y local de la capital (a. 86.3). La capital est representada por dos senadores. En Brasil el Distrito Federal se rige por una ley orgnica dictada en dos turnos por los dos tercios de la Cmara Legislativa (a. 32); en su rea est prohibida la divisin en municipios. El Distrito Federal est representado por tres senadores (a. 46). Brasilia es el Distrito Federal (por imperio de la ley) y su gobernador es electo directamente por el pueblo mediante el sistema de doble vuelta (a. 32.2). De esta forma, el Distrito Federal brasileo adquiere por la Constitucin de 1988 una autonoma poltica que no tena cuarenta aos antes, pues ahora l ejerce el poder constituyente de carcter secundario a la hora de dictar la referida ley orgnica (virtualmente la Constitucin del Distrito Federal), y poner rganos de gobierno propios como son su Cmara Legislativa, con competencia equivalente a la de las Legislaturas y de los municipios (a. 32.1) que se encuentra organizada del mismo modo que las Asambleas Legislativas locales, y un gobernador y un vicegobernador del Distrito (a. 32.2 y 3). En Mxico el Congreso federal legisla sobre el Distrito Federal (que es Mxico, Distrito Federal) y su gobierno est a cargo del presidente de la Repblica, quien lo ejerce a travs del rgano que determina la ley respectiva (a. 73.VI.1). La ley orgnica del Distrito Federal establecer los medios para la descentralizacin de la administracin pblica con la finalidad de propiciar el desarrollo econmico, social y cultural de la entidad (a. 73.VI.2). El Distrito Federal elige dos senadores, por eleccin directa para integrar la Cmara de Senadores (a. 56). Existe una Asamblea de Representantes del Distrito Federal integrada por cuarenta miembros elegidos por el sistema de distritos uninominales y veintisis por el de representacin proporcional, que deben reunir los mismos requisitos exigidos para los diputados nacionales; las atribuciones de esta Asamblea son de polica y buen gobierno en el marco de las leyes federales, as como asesorar al presidente de la Repblica en lo concerniente al presupuesto del Distrito e informar a la Cmara de Diputados del Congreso de la nacin sobre la ejecucin de dicho presupuesto; tambin ejerce la iniciativa legislativa y el poder de peticin ante las autoridades federales, la iniciativa de consulta popular, aprobar designaciones de jueces distritales y ejercer control sobre el desarrollo de servicios y la ejecucin de obras cumplidas en el Distrito (a. 73.VI.31.A a I). Como podemos observar, en Mxico al igual que en la Argentina, y a diferencia del Brasil, no se goza de autonoma constituyente de segundo nivel, siendo potestad del Congreso lo relativo a su organizacin. Lo que s podemos averiguar es que se mantiene en
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Mxico la supresin en el Distrito Federal de una administracin municipal aut6noma.274 En Venezuela la capital de la Repblica es la ciudad de Caracas, que sirve de asiento permanente de los rganos supremos del poder nacional, aunque se admite su ejercicio transitorio en otros lugares de la Repblica. Es el Congreso (al igual que en Mxico y en Argentina) quien regula, por leyes orgnicas, la organizacin de la capital, dejando a salvo la autonoma municipal del rea metropolitana de Caracas (aa. 11, 12 y 136.6). El presidente nombra y remueve al gobernador del Distrito Federal; tambin elige dos senadores (a. 148). m. Quin dicta el derecho comn y quin el derecho federal? En la Argentina es el Congreso el potestado para dictar los cdigos Civil, de Comercio, Penal, de Minora y del Trabajo y de la Seguridad Social (a. 67.11); las provincias no pueden hacerlo despus que ellos hubieren sido sancionados (a. 108); ello implica que en ausencia de Cdigo nacional o de regulacin dentro del Cdigo sobre una determinada materia, las provincias mantienen su competencia. Los cdigos de procedimientos son locales a tenor de la respectiva jurisdiccin (a. 67.11). En Mxico, en principio, son los estados los que tienen la potestad de dictar los Cdigos de fondo, no por una habilitacin expresa de la Constitucin, sino porque no han delegado en la Constitucin dicha atribucin a la Federacin, ni les est prohibido hacerlo. Sin embargo, hay excepciones a dicha regla, pues el Congreso est habilitado para legislar sobre comercio y acerca del derecho martimo de paz y. de guerra, lo que le ha permitido al Congreso mexicano dictar el Cdigo mercantil (a. 73.X y XIII); para legislar sobre delitos y faltas de ndole federal (no los restantes delitos) (a. 73.XXI); para legislar sobre minera e hidrocarburos (a. 73.X); y para dictar la legislacin del trabajo (a. 73.X). Como potestad no delegada, los cdigos de procedimiento tambin son de competencia estadual. En Brasil, es competencia privativa de la unin legislar sobre derecho civil, comercial, penal, procesal, electoral, agrario, martimo, aeronutico, espacial y del trabajo (a. 22.1); el carcter exclusivo de esta competencia implica que ni aun en ausencia de normas federales pueden los estados suplir dicha omisin con legislacin local. Sin embargo, es de competencia concurrente entre la Federacin y los estados legislar en materia procesal (a. 24.XI).
214 Sobre los antecedentes de este tema, vase Carpizo, Jorge, op. cit., nota 261,
P. 66.
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En Venezuela tambin hay una orientacin unitaria en materia de derecho comn y procesal, toda vez que es atribucin del Congreso dictar la legislacin civil, mercantil, penal, penitenciaria y de procedimientos, asimismo en materia de trabajo, previsin y seguridad social (a. 136.24), quedndole solamente a los estados la posibilidad que el Congreso le delegue determinadas materias de dicha competencia (a. 137). n. La participacin de los estados en la formacin de /a voluntad federal. En los cuatro pases federales que estamos estudiando la participacin estadual en la formacin de la voluntad federal se traduce en la integracin de la Cmara de Senadores en el Congreso, como cuerpo de reflexin o para la funcin de atemperar el impulso renovador que suele animar a la denominada Cmara Baja (Diputados). Salvo Brasil, donde cada estado elige tres senadores, en los otros tres pases la representacin es de dos senadores por distrito (en los cuatro pases, como vimos, el Distrito Federal est representado en el Senado); sin embargo, en Venezuela est regulada una representacin senatorial por la minora en cada estado, segn el sistema que establezca la ley. A su turno, salvo Argentina, donde la eleccin de los senadores es indirecta, a cargo de las Legislaturas provinciales, en los otros pases la eleccin es directa, por el sistema mayoritario (Brasil y Mxico). o. La organizacin del Poder Judicial en los estados federados. En la Argentina es requisito establecido en la Constitucin nacional que las provincias aseguren su administracin de justicia (a. 5), lo que implica la exigencia de sus respectivas Constituciones orgnicas de un Poder Judicial local independiente. En Brasil la Constitucin federal le otorga a los estados la potestad de organizar su propia justicia, la que deber estar definida en la Constitucin de cada estado, sobre la base de una ley orgnica de iniciativa del Tribunal de justicia local (a. 125.1). Se potesta a los estados para establecer la declaracin de inconstitucionalidad en relacin con la Constitucin estadual, con la limitacin de no poder otorgar la legitimacin procesal a un solo rgano (a. 125.2). Est normada la creacin de la justicia militar estadual, as como la justicia agraria para dirimir conflictos sobre los fundos (aa. 125.3 y 4, y 126). En Mxico el Poder Judicial de los estados se ejercer por los tribunales que establezcan las Constituciones locales; la independencia de los jueces que lo integran deber estar garantizada en el derecho local, debiendo reunir los requisitos exigidos para ser integrantes de la Corte Suprema; ellos sern designados por el Supremo Tribunal de Justicia
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' de cada estado, preferentemente entre quienes hayan prestado servicios con eficiencia y probidad en la administracin de justicia (a. 116.111); se podrn crear tribunales de lo contencioso administrativo (a. 116.1V). En Venezuela no est consagrada ni la autonoma ni la existencia de un Poder Judicial estadual; ello est confirmado por Brewer-Caras, quien afirma que "a pesar de la Constitucin del Estado venezolano como una Federacin, el ejercicio de la administracin de justicia est reservado al poder naciona1".275 Esta circunstancia, ms el hecho que a los gobernadores los elige el presidente de la Repblica, hace que el caso venezolano se constituya en un ejemplo menos tpico del federalismo entre los que lucen en Latinoamrica. p. La validez de la fe pblica en el federalismo. En Argentina "los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las dems, y el Congreso puede, por leyes generales, determinar cul ser la forma probatoria de estos actos y los efectos legales que producirn" (a. 7). En Brasil le est vedado a la nacin, a los estados, al Distrito Federal y a los municipios impugnar (recursar) la fe de los documentos pblicos (a. 19.11); esta norma implica el reconocimiento de la validez de los actos pblicos en todo el territorio del pas cualquiera sea el lugar donde se hubieren realizado. En Mxico, en cada estado de la Federacin se dar entera fe y crdito a los actos pblicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la nacin, por medio de leyes generales prescribir la manera de probar dichos actos y el efecto de ellos, sujetndose a las bases siguientes: las leyes de un estado slo tendrn efecto en su propio territorio; los bienes se regirn por el lugar de su ubicacin; las sentencias judiciales de un estado sobre derechos reales de bienes ubicados en otro estado, slo tendrn fuerza ejecutoria en ste, cuando as lo dispongan sus propias leyes; y las sentencias sobre derechos personales slo sern ejecutadas en otro estado, cuando la persona condenada se hallare sometida a esa jurisdiccin (a. 121.1, II y III). Tambin tiene validez en los otros estados los actos del Estado Civil y los ttulos profesionales ajustados o expedidos de acuerdo con las leyes de otro estado (a. 121.IV y V). En Venezuela los estados darn fe a los actos pblicos emanados de las autoridades nacionales, de los otros estados y de los municipios, y harn que se ejecuten (a. 16).
275
Op. cit., nota 37, p. 547.
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q. La regionalizacin como instancia superadora y de modernizacin dentro del modelo federal. Una tendencia muy de nuestro tiempo, dirigida a superar el estrecho marco jurisdiccional determinado por las divisiones territoriales histricas (estados, provincias o municipios), ha llevado a reconocer la posibilidad institucional de crear "regiones metropolitanas, aglomeraciones urbanas y microrregiones, constituidas por agrupamientos municipales limtrofes, con el objeto de integrar la organizacin, planeamiento y ejecucin de funciones pblicas de inters comn" (Brasil, a. 25.3). Adems de esta hiptesis, en el Brasil est prevista la posibilidad de que la unin disponga por ley las condiciones para integrar regiones, pertenecientes a un mismo complejo geoeconmico y social, dirigidas a reducir las desigualdades regionales (a. 43.1), a partir de los siguientes incentivos: igualdad de tarifas, fletes, seguros y otros costos; financiamiento de actividades prioritarias, exenciones tributarias federales, prioridad para el aprovechamiento hdrico a favor de regiones sujetas a secas peridicas (a. 43.2). Sin embargo, esta nueva tendencia no fue la originaria posicin adoptada por las Constituciones histricas de Argentina y Mxico; en la primera porque su a. 108 prohbe a las provincias celebrar entre s tratados parciales de carcter poltico, con el inequvoco objeto de evitar que ellas modifiquen el organigrama de la distribucin territorial del poder en el Estado; en Mxico, en forma ms radical an, porque su a. 117 les prohbe a los estados celebrar entre s todo tipo de alianza, tratado o coalicin. Si bien en esos pases exigen la decisin de regionalizar determinadas reas del desarrollo nacional, ello slo podr ser realizado por actos institucionales del poder central. En Venezuela el silencio de la Constitucin sobre una habilitacin de esta naturaleza autoriza a interpretar que tambin le est negada a los estados esa posibilidad. r. Los territorios federales como remanentes de las entidades federativas. En tres de los cuatro pases federales del continente, existen superficies territoriales no sujetas a la autonoma federativa (a un lado tambin los Distritos Federales), las cuales estn sometidas a la organizacin que sobre ellas disponga el Congreso nacional (Argentina, a. 07.27; Brasil, a. 33; Venezuela, aa. 12 y 137.6). En Mxico todos los histricos territorios federales se han convertido en estados. En Brasil los territorios con ms de cien mil habitantes tendrn un gobernador, designado por el Senado federal, y una Cmara territorial con competencia deliberativa; tambin tendrn rganos judiciales y
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miembros del Ministerio Pblico (a. 33.3). Adems, cada territorio elegir cuatro diputados al Congreso federal (a. 45.2). En Venezuela la ley podr establecer un rgimen jurdico especial para aquellos territorios que, por libre determinacin de sus habitantes y con la aceptacin del Congreso, se incorporen a la Repblica (a. 15). El presidente de la Repblica nombra y remueve a los gobernadores de los territorios (a. 190.17).
s. La intervencin de las entidades federativas en la reforma constitucional. Salvo en la Argentina, los otros tres federalismos latinoamericanos incluyen en el proceso constituyente a las entidades federativas. En Brasil dicha participacin est contemplada al reconocrsele a las Asambleas Legislativas de los estados el derecho de proponer enmiendas
a la Constitucin siempre que las propongan ms de la mitad de dichos cuerpos (a. 60.111). En Mxico, en cambio, la intervencin de los estados no es para la iniciativa, sino para aprobar las reformas introducidas por el Congreso de la nacin, a cuyo efecto se necesita el voto favorable de la mayora de las Legislaturas locales (a. 135). Por ltimo, en Venezuela la intervencin es doble porque, por un lado, una cuarta parte de las Asambleas Legislativas estaduales tienen la iniciativa para hacei propuesta de enmiendas, en tanto que luego, aprobada por el Congreso, la enmienda debe ser ratificada, para entrar en vigor, por las dos terceras partes de dichas Asambleas; dicho procedimiento est regulado para las enmiendas parciales, en tanto que para la reforma general de la Constitucin la intervencin estadual slo est sealada para la iniciativa en caso de que sea incrementada, pues se requiere el voto de la
mayora absoluta de las Asambleas (aa. 245.1 y 5, y 246.1). t. Conclusin. El federalismo latinoamericano muestra un proceso ine-
quvoco de "desfederalizacin". Como bien lo ha sealado Pedro J. Fras en la Argentina, dicho proceso es una consecuencia directa del incremento del predominio de los Ejecutivos centrales en los pases del rea, confirmando la tesis escptica expuesta por Emile Giraud en 1938, de que pudiera funcionar correctamente el federalismo en nuestro Continente. Como destaca Fras, "el Poder Ejecutivo crece a partir de toda interrelacin que pueda preverse o reglarse, porque se convierte en administracin, y la administracin es rea ejecutiva". A su vez, la dependencia de los estados particulares crece, en relacin con el gobierno central, en un rea cada vez ms amplia de supuestos.2T1 Si este fenmeno no
276
Introduccin al derecho pblico provincial, p. 62.
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se revierte, a partir del establecimiento de la organizacin adecuada que haga posible un sistema federativo cooperativo, dirigido a equilibrar el conjunto de las energas recursivas, a favor de la totalidad del sistema y, tambin, del crecimiento autosostenido de cada una de las partes, el federalismo no ser la propuesta vlida que nuestros pases necesitan, sino una manifestacin ms del nominalismo que caracteriza a la regin. 3. La distribucin territorial del poder y de la administracin en los Estados unitarios Est regulada del siguiente modo: a. En Bolivia el territorio de la Repblica se divide polticamente en departamentos, provincias, secciones y cantones. El gobierno departamental estar a cargo de prefectos, que representan al Poder Ejecutivo y tienen bajo su dependencia a subprefectos en las provincias y a corregidores en los cantones (aa. 108 y 109). b. En Colombia son entidades territoriales de la Repblica los departamentos, las intendencias, las comisaras, los municipios. Los nuevos departamentos pueden formarse a solicitud de las tres cuartas de los consejos de la comarca que ha de formar el nuevo departamento, siempre que ste tenga al menos 15,000 habitantes y 50 millones de renta anual y que intervenga a tal fin, con dictamen favorable, el gobierno nacional y el Consejo de Estado (a. 5.1 a 5). La ley proveer a la organizacin de estas unidades territoriales (a. 6). En cada departamento habr un gobierno que ser al mismo tiempo agente del gobierno y jefe de la administracin seccional (a. 181). Los bienes y rentas de las entidades territoriales son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantas que las propiedades de los particulares (a. 183). En cada departamento habr una asamblea departamental de eleccin popular formada por diputados, y un gobernador nombrado y separado libremente por el presidente de la Repblica (aa. 185, 187 y 120.4). c. En Cuba el territorio nacional, para los fines polticos administrativos, se divide en provincias y municipios, aunque la ley puede establecer otras divisiones (a. 100). Las asambleas de delegados del poder popular son los rganos superiores locales (provinciales) de poder del Estado; ellas se apoyan en la iniciativa y amplia participacin de la poblacin y actan en estrecha coordinacin con las organizaciones sociales y de masas (aa. 101 y 103). El Comit Ejecutivo Provincial es elegido por dichas asambleas, que determinan, a su vez, la organizacin, funcionamiento y tareas de las direcciones administrativas por ra-
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mas de actividades econmicas y sociales (a. 105.ch y e). Las sesiones de dichas asambleas se celebran ante el pueblo, salvo en casos referidos a secretos de Estado o al decoro de las formas (a. 107). Hay adems comisiones permanente de trabajo, organizadas por ramas de la produccin y de los servicios o por esferas de actividades, que auxilian a las asambleas y a sus comits ejecutivos en sus respectivas actividades y en el control administrativo y de las empresas locales (a. 110). El mandato de los electores populares es revocable por sus electores (a. 112). d. En Chile el gobierno y administracin interior del Estado se divide en regiones, stas en provincias, las que a su vez se dividen en comunas (a. 99). Cada regin ser gobernada por un intendente que ser de exclusiva confianza del presidente de la Repblica y de acuerdo con sus rdenes e instrucciones, porque es su agente natural e inmediato en el territorio de su jurisdiccin (a. 100). En cada regin habr un concejo regional de desarrollo presidido por el intendente e integrado por los gobernadores de las provincias respectivas, por un representante de las Fuerzas Armadas y por representantes del sector privado, que sern mayora en dicho Concejo (a. 101). El gobierno y administracin de cada provincia estar a cargo de un gobernador de exclusiva confianza del presidente de la Repblica y subordinado al intendente respectivo (a. 105). e. En la Repblica Dominicana habr en cada provincia un gobernador civil, designado por el Poder Ejecutivo. La ley determinar el nmero, nombre y lmites de las provincias, as como su organizacin y rgimen (aa. 5, 86 y 87). f. En Ecuador para el gobierno seccional se establecen provincias, cantones y parroquias. La ley determinar los requisitos para tener dichas calidades. En las provincias la funcin ejecutiva la ejerce un gobernador, en los cantones un jefe poltico y en las parroquias un teniente poltico. Estas autoridades son dependientes de la funcin Ejecutiva nacional (a. 119). Pero en cada provincia hay un poder autnomo constituido por un concejo provincial elegido por votacin popular; un prefecto provincial, tambin elegido por el pueblo, es la autoridad ejecutiva, que preside el concejo, ambos cuerpos propondran el progreso de las provincias y su vinculacin con los organismos centrales (a. 120). Los concejos provinciales gozan de autonoma funcional econmica y administrativa (a. 122). g. En El Salvador, para la administracin poltica, se divide el territorio de la Repblica en departamentos, cuyo nmero y lmites son fijados por la ley. En cada departamento habr un gobernador y un
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suplente nombrado por el rgano Ejecutivo, cuyas atribuciones son determinadas por la ley (a. 200). h. En Guatemala el territorio de la Repblica se divide para su administracin en departamentos, y stos en municipios; la administracin ser descentralizada y se formarn regiones de desarrollo entre varios departamentos; las modificaciones a las regiones que establezca el Congreso no afectarn la autonoma municipal (a. 224). Las regiones que se conformen de acuerdo con la ley, contarn con un concejo regional de desarrollo urbano y rural, presidido por un representante del presidente de la Repblica e integrado por los gobernadores de los departamentos que forman la regin, por representantes de los municipios, y de las entidades pblicas y privadas que la ley establezca (a. 226). El gobierno de los departamentos est a cargo de un gobernador nombrado por el presidente de la Repblica. En cada departamento habr un concejo departamental, presidido por el gobierno, e integrado por los alcaldes de todos los municipios y representantes de los sectores pblico y privado con el fin de promover su desarrollo (aa. 227 y 228). i. En Hait el territorio de la Repblica se divide y subdivide en departamentos, en arrondissements, comunas, cuarteles y secciones comunales, que estarn determinados en su organizacin por la ley (aa. 9 y 9.1). La seccin comunal es la ms pequea entidad territorial administrativa de la Repblica que es administrada por un concejo de tres miembros elegidos por sufragio universal; el concejo de administracin de la seccin comunal es asistido por una asamblea (aa. 62, 63 y 63.1). El Departamento es la ms grande divisin territorial que agrupa a los arrondissements municipales; l constituye una persona moral y autnoma. Cada departamento es administrado por un concejo de tres miembros elegidos por la asamblea departamental, cuerpo ste formado por un representante de cada asamblea municipal; tienen acceso a sus deliberaciones los diputados y senadores departamentales; un representante de cada asociacin profesional o sindical; el delegado departamental y los directores del servicio pblico del departamento (aa. 76 a 80). Un concejo interdepartamental, elegido cada miembro por las asambleas departamentales, asiste al Ejecutivo nacional, y estudia con ste la planificacin y los proyectos de descentralizacin y desenvolvimiento del pas. El concejo interdepartamental tambin asiste al Concejo de Ministros (aa. 87, 87.1, 87.2 y 87.3). j. En Honduras el territorio nacional se dividir en departamentos cuya creacin y lmites sern decretados por el Congreso nacional; los departamentos se dividirn en municipios (a. 294).
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k. En Nicaragua el territorio nacional se dividir para su administracin en regiones, departamentos y municipios; la ley determinar la extensin, nmero, organizacin, estructura y funcionamiento de los mismos (a. 175). /. En Panam el territorio del Estado se divide polticamente en provincias, stas en distritos, los que, a su vez, se dividen en corregimientos; la ley podr crear otras divisiones polticas (a. 5). En cada provincia habr un gobernador de libre nombramiento y remocin por el Poder Ejecutivo: aqul ser el representante de ste en su circunscripcin (cada gobernador tendr un suplente designado del mismo modo); la ley determinar las funciones y deberes del gobernador (a. 249). Las provincias tendrn el nmero de distritos que la ley disponga (a. 250). En cada provincia funcionar un concejo provincial integrado por todos los representantes de los corregimientos y otros representantes que, sin voto, determine la ley (a. 251). Cada corregimiento eligir un representante y su suplente por votacin popular directa: durante cinco aos y pueden ser reelectos (a. 222). En cada corregimiento habr una junta comunal para promover el desarrollo de la comunidad, que estar integrada por el representante del corregimiento -L-que la presidir y por cinco ciudadanos elegidos en la forma que fije la ley (aa. 247 y 248). m. En Paraguay, para la estructuracin poltica y administrativa de la Repblica, el territorio se divide en departamentos: la ley establecer las autoridades delegadas del Ejecutivo nacional para el gobierno departamental, sus funciones y atribuciones; tambin establecer la forma de realizar la descentralizacin judicial y administrativa (a. 14). n. En Per el gobierno local se ejerce a travs de las municipalidades (que pueden ser provinciales y distritales) y de las regiones; stas se constituyen sobre la base de reas contiguas integradas histrica, econmica, administrativa y culturalmente, pues conforman unidades geoeconmicas (aa. 252 y 259); el plan de regionalizacin est orientado a la descentralizacin. Los rganos de gobierno regional son la asamblea regional, el concejo regional, y la presidencia del concejo. La asamblea est formada por personas electas por voto directo, por los alcaldes provinciales de la regin, y por delegados de las actividades econmicas, sociales y culturales; pero los directamente elegidos no pueden superar el 40% (a. 264). Las normas aprobadas por la asamblea regional se elevan al Ejecutivo para su promulgacin y pueden ser vetadas por dicho Poder (a. 267). Las regiones tienen autonoma econmica y administrativa, disponen de los recursos propios indicados en la Constitucin: bienes, rentas, recursos transferidos, impuestos cedidos, emprsti-
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tos, redistribucin de rentas nacionales y fondo de compensacin regional (aa. 121, 261, 262 y 263). o. En Uruguay el gobierno y administracin de los departamentos, con excepcin de los servicios de seguridad pblica, sern ejercidos por una junta departamental y por un intendente municipal. Las juntas departamentales se componen de treinta y un miembros, que duran cinco arios en sus funciones (est sealado que existan tres suplentes); ellos son elegidos directamente por el pueblo, por el sistema de ley de lemas, asegurando al partido que elige al intendente la mayora de los cargos de la junta (los restantes cargos se redistribuyen por el sistema proporcional: aa. 262 a 272). En toda poblacin fuera de la planta urbana de la capital del departamento, podr haber juntas locales, de cinco miembros, distribuidos en la misma proporcin poltica que las juntas departamentales (a. 287). Como en Uruguay el gobierno departamental es simbitico con el municipal, nos remitimos al estudio de este ltimo para hacer all un anlisis ms detallado. Son atribuciones de los cuerpos deliberativos de las unidades territoriales (en Colombia la asamblea departamental; en Cuba las asambleas provisionales y municipales del poder popular; en Chile y Guatemala el concejo regional; en Panam el concejo provincial; en Per la asamblea regional; en Ecuador el Concejo provincial; en Hait la Asamblea, y en Uruguay la Junta Departamental): 1) Reglamentar la prestacin de los servicios a su cargo (Colombia, a. 187.1). 2) Ejercer la funcin legislativa que le delegue el gobierno nacional (Per, a. 265.3; Uruguay, 173.1). 3) Programar y fomentar el desarrollo departamental (Colombia, a. 187.2 y 3; Chile, a. 102; Panam, a. 252.3 y 6; Per, a. 265.6). 4) Crear y suprimir municipios (Colombia, a. 187.4; Uruguay, a. 273.9). 5) Organizar la estructura departamental (Colombia, a. 187.5 y 8) y crear establecimientos pblicos en el marco de la ley (Colombia, a. 187.6; Cuba, a. 105.e y f). 6) Expedir anualmente su presupuesto (Colombia, a. 187.7; Per, a. 265; Uruguay, a. 273.6). 7) Ejercer atribuciones de polica local (Colombia, a. 187.9). 8) Autorizar al gobernador a celebrar contratos (Colombia, a. 187.10). 9) Cumplir y hacer cumplir la legislacin emanada de los rganos del Estado (Cuba, a. 105.a). 10) Revocar, suspender o modificar las disposiciones inconstitucionales emanadas de los rganos inferiores, o cuando afecten los intereses
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generales del pas o de otras comunidades (Cuba, a. 105.c: potestad jurisdiccional, sta, impropia de un rgano legislativo). 11) Elegir y revocar a jueces (Cuba, a. 105.h). 12) Controlar al comit o departamento ejecutivo (Cuba, a. 109.i; Panam, a. 252.4; Uruguay, a. 273.4: a travs del Tribunal de Cuentas). 13) Proteger los derechos del ciudadano y de la legalidad socialista (Cuba, a. 105.D. 14) Hacer efectiva la participacin de la comunidad en el progreso econmico-social de la regin (Chile, a. 102). 15) Actuar como rgano de consulta del gobernador de la provincia (Panam, a. 252.1). 16) Recomendar los cambios convenientes en las divisiones polticas de la provincia (Panam, a. 252.5). 17) Elegir al concejo regional y a su presidente (Per, a. 265). 18) Crear impuestos (Uruguay, a. 273.3). Son atribuciones de los rganos ejecutivos territoriales o departamentales (en Bolivia, los prefectos; en Colombia, El Salvador, Repblica Dominicana, Ecuador, Guatemala y Panam, los gobernadores; en Cuba, los comits ejecutivos; en Hait, el concejo departamental; en Chile, el intendente; en Per, el presidente del concejo regional): a) Cumplir y hacer cumplir la legislacin que concierne al departamento (Colombia, a. 194.1; Cuba, a. 116.b; Per, a. 268.5). b) Ejecutar el presupuesto regional (Per, a. 268.2). c) Dirigir la administracin departamental (Colombia, a. 194.2; Cuba, a. 116.f, g y h; Hait, a. 83: administra los recursos financieros y rinde cuenta a la asamblea departamental; Per, a. 268.3 y 4). d) Ejercer la iniciativa legislativa en el mbito departamental (Colombia, a. 194.3); y proceder a su promulgacin (Colombia, a. 194.7). e) Reglamentar las normas de la asamblea regional (Per, a. 268.6). f) Revocar por motivos de inconstitucionalidad los actos de los alcaldes y revisar los de los concejos municipales, ponindolo en conocimiento del tribunal competente (Colombia, a. 194.8); la primera de estas atribuciones implica el ejercicio de una potestad judicial a favor de un departamento ejecutivo (algo poco apropiado en el concepto republicano) y un cercenamiento a la autonoma municipal; en el mismo sentido en Cuba tienen esta facultad los comits ejecutivos respecto de actos de rganos de jerarqua inferior (a. 116.c y ch). g) Formular la poltica de desarrollo de la regin (Chile, a. 100). h) Fiscalizar los servicios pblicos (Chile, a. 100).
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4. El rgimen municipal en Latinoamrica A. Caracterizacin El gobierno de la ciudad o de los mbitos territoriales delimitados, con el objeto de la prestacin de servicios comunitarios que permitan robustecer la integracin urbana y su correspondiente hbitat (con prescindencia de que los municipios estn organizados en el marco de un ejido urbano o de un partido o divisin territorial ms amplio), ha ido encontrando en los textos constitucionales latinoamericanos, un reconocimiento cada vez ms creciente, a partir de la toma de conciencia de que la definicin institucional del gobierno de la unidad cvica menor (que es el municipio), reviste una trascendencia equivalente a lo relativo a la organizacin general del Estado. No hay organizacin del todo sin organizacin de las partes que lo integran y viceversa. A partir de estos conceptos introductores, podemos observar que en Amrica Latina el tratamiento constitucional del municipio ha merecido las siguientes orientaciones: 1) Meramente referencial, sin previsin en cuanto a la organizacin y sin determinacin concreta sobre su posible autonoma. Tal es el caso de Argentina, donde slo se predica el rgimen municipal como condicin o exigencia para que las provincias encuentren garantizada su autonoma institucional (a. 5). Esta magra referencia ha permitido que la autonoma municipal no haya sido exigida como condicin necesaria para cumplir debidamente la referida clusula constitucional: basta que exista algn tipo de rgimen municipal, ya que la Corte Suprema ha sostenido, desde antao, "que las municipalidades no son entidades polticas autnomas, ni la base del sistema de gobierno representativo y republicano federal" (F. 194.111).277 Sin embargo, nuevos vientos se perciben en la doctrina de dicha Corte, puesto que recientemente sostuvo en el caso de la municipalidad de Rosario, que el rgimen municipal de la Constitucin implica autonoma. Lo cierto es que el explayamiento institucional del municipio argentino se ha cumplido con el derecho pblico interno, a travs de su regulacin bsica en las Constituciones provinciales, donde, generalmente, est predicada su autonoma. 2) Reconocimiento de la autonoma municipal, con establecimiento de bases para su organizacin en: Brasil, aa. 18 y 29 a 31: se debe te277 Citado por Gordillo, Agustn, Derecho municipal iberoamericano, Madrikl, A.I.E.A.L., 1985.
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ner en cuenta que la ley orgnica es dictada por la propia cmara municipal, sin intervencin federal ni estadual; Guatemala, a. 253: del texto constitucional no surge limitacin a la propuesta de autonoma; Per, a. 252: la competencia municipal est establecida en la Constitucin y aunque est previsto que la ley puede establecer otros campos eompeticionales (a. 254.9), no se puede restringir la competencia fijada en la ley suprema. 3) Reconocimiento formal de la autonoma municipal, restringida luego a bases de diversos mecanismos de intervencin: Bolivia (aa. 200 a 206): en este pas la ley orgnica municipal dictada por el Congreso restringe la proclama de autonoma; Costa Rica, a. 170: pero los acuerdos municipales estn sujetos a veto y los actos de disposicin a autorizacin legislativa, aa. 173 y 174; Repblica Dominicana, a. 83: no obstante que se les reconoce independencia, la ley fija sus atribuciones (a. 84); Ecuador, a. 122: la autonoma que reconoce la Constitucin est relativizada, pues la ley puede imponerle deberes y regulaciones al desenvolvimiento municipal; El Salvador, a. 203: la autonoma reconocida lo es en el marco de un cdigo municipal y de la obligacin de los municipios a colaborar con otras instituciones pblicas; Hait, a. 66: la autonoma se encuentra limitada en la medida que un concejo tcnico formado por la administracin central asiste el desempeo de cada concejo municipal (a. 71); Honduras, a. 298: la independencia municipal se ejerce en el marco de la ley que la organiza y de los programas de desarrollo nacional (aa. 296 y 299); Mxico, a. 115: el municipio es libre pero est sometido a las prescripciones de las leyes estaduales y de la Ley Federal de Desarrollo Urbano; el Ejecutivo federal y los gobernadores tienen el mando de la fuerza pblica municipal; Nicaragua, a. 177: los municipios gozan de autonoma sin detrimento de las facultades del gobierno central; Panam, a. 299: la autonoma municipal est limitada porque sus autoridades tienen el deber de hacer cumplir no slo toda la legislacin del Estado sino tambin los decretos y rdenes del Ejecutivo (a. 231); Paraguay, a. 17: la autonoma municipal es nominal, no slo porque la ley define sus modalidades en lo poltico, en lo jurdico, en lo econmico y en lo administrativo, sino porque los municipios pueden ser intervenidos por el Ejecutivo (a. 23); Venezuela, aa. 25 y 29: si bien la autonoma municipal comprende la eleccin de sus autoridades, la libre gestin interna y la creacin, recaudacin e inversin de impuestos, ella est limitada en el marco de la doble legislacin federal y estadual (a. 26), sobre todo si se tiene en cuenta que la ley les puede imponer un mnimo obligatorio de servicios (a. 30); sin embargo, el hecho de que no se puedan impugnar los actos municipa-
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les sino ante los jueces (a. 29), robustece el perfil autonmico de estos entes pblicos. 4) Regulacin constitucional de las bases de la organizacin municipal, sin reconocimiento de su autonoma: Colombia, a. 182: los departamentos ejercern sobre los municipios tutela administrativa; Chile, aa. 107 a 111: adems de faltarles autonoma, los municipios chilenos estn organizados corporativamente y sus cuerpos de gobierno son elegidos por voto popular. 5) Confusin entre la distribucin territorial del poder y la asignacin de funciones municipales: caso de Cuba (a. 105), donde las asambleas provinciales y municipales del poder popular tienen funciones equivalentes, no obstante que funcionen como cuerpos separados (estos cuerpos se encuentran sometidos a la vinculacin jerrquica propia del centralismo democrtico urbano). Tambin en el Uruguay existe una notable superposicin entre el gobierno departamental y el municipal; prueba de ello es que los departamentos unidades territoriales dentro del sistema unitario uruguayo estn gobernados por juntas departamentales y por intendentes (aa. 262 y ss.). En Uruguay la autonoma municipal es relativa pues se sujeta a lo que disponga la ley orgnica de los gobiernos departamentales (por inferencia del a. 273.11); adems, la Cmara de Representantes puede revisar el ejercicio de las atribuciones impositivas ejercido por las juntas departamentales por apelacin del Poder Ejecutivo (a. 300), lo que implica, tambin, una hiptesis de restriccin de dicha autonoma. B. Las bases de la organizacin del rgimen municipal Segn se seala en las Constituciones del continente, son las siguientes: En Bolivia, a partir de la autonoma del gobierno comunal, se establece que habr concejos municipales y alcaldes en los departamentos y juntas municipales en las provincias, en las secciones y en los puertos. Los miembros de dichos concejos y juntas sern electivos, segn el sistema de lista incompleta, y durarn dos aos; los alcaldes sern elegidos por dichos cuerpos (a. 200). Los concejos municipales departamentales ejercen control sobre los provinciales; lo mismo ocurre con los respectivos alcaldes (a. 202). Mediante ley se dictaminar la jurisdiccin territorial municipal (a. 203), con lo cual est contemplada una importante restriccin a la proclamada autonoma municipal. En Brasil la creacin, incorporacin, funcin o desmembramiento de municipios deber preservar la continuidad y unidad histrico-cultural
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del ambiente urbano; ello se debe hacer por ley estadual, previa consulta a las poblaciones interesadas (a. 18.3); los municipios se rigen por leyes orgnicas aprobadas por las Cmaras municipales, en tanto respeten la Constitucin federal y estadual; los prefectos, viceprefectos y vereadores (integrantes de dichas Cmaras) sern electos por voto directo y simultneo en todo el pas; habr un nmero de vereadores proporcional a la poblacin de cada municipio; los vereadores son inviolables por sus opiniones en el ejercicio de su mandato: ellos tendrn las mismas incompatibilidades que los legisladores federales; los prefectos sern enjuiciados ante los tribunales de justicia; previsin de iniciativa municipal para la legislacin municipal (a. 29). La fiscalizacin del municipio ser realizada por el Poder Legislativo municipal, mediante control externo y por los sistemas de control interno por parte del Ejecutivo municipal, en los trminos de la ley (a. 31). En Colombia, qued dicho, los municipios carecen de autonoma, pues estn sujetos a la tutela departamental (a. 182); en cada distrito Municipal habr un concejo municipal (de no menos de seis, ni ms de veinte miembros, de acuerdo con la poblacin respectiva). Los concejos podrn crear juntas administradoras locales para sectores territoriales, con delegacin de funciones (a. 196). La ley puede establecer diversas categoras de municipios, organizar a varios de ellos para atender las necesidades de las reas metropolitanas: los respectivos concejos municipales debern ser odos previamente. Las asambleas departamentales pueden disponer la asociacin obligatoria de los municipios (a. 198). En todo municipio habr un alcalde como agente del gobernador, que ser jefe de la administracin municipal. En Costa Rica el gobierno municipal est formado por un cuerpo deliberante integrado por regiones municipales de eleccin popular y de un funcionario ejecutivo designado por la ley, que se denomina regidor municipal. Cada distrito estar representado ante la municipalidad por un sndico propietario (aa. 169 a 172), modalidad sta que certifica, tambin, lo relativo de la autonoma municipal. Si las municipalidades no revocan o reforman que han sido vetados por el gobierno central, decidir en definitiva el Poder Judicial (a. 173). En Cuba las asambleas municipales del poder popular son elegidas y revocadas en su poder por voto del pueblo, encontrndose confundidas, simultneamente, las asambleas provinciales (aa. 102, 105, 111 y 112). Ellas eligen un comit ejecutivo que, a su vez, elige un presidente (aa. 114 y 115). En Chile la administracin local de cada comuna reside en una municipalidad, constituida por un alcalde y por un concejo comunal; ellas
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son corporaciones de derecho pblico, con personera jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local. Una ley orgnica determinar sus atribuciones. El alcalde es designado por el concejo regional de desarrollo respectivo, a propuesta en terna del concejo comunal, pudiendo los intendentes vetar dicha terna: el presidente de la Repblica designa los alcaldes de los municipios que la ley disponga. Est preceptuada la descentralizacin municipal por parte de los alcaldes. Los concejos de desarrollo comunal, que preside el alcalde, estn formados por representantes de las organizaciones comunitarias, con excepcin de los sindicatos y de la administracin pblica. La ley determinar las materias en las cuales la consulta a dichos concejos, por parte del alcalde, es obligatoria (aa. 107 y 110). En la Repblica Dominicana los municipios estn a cargo de ayuntamientos, cuyos regidores son elegidos cada cuatro arios, por voto popular, y su nmero es proporcional a la poblacin, sin que en ningn caso puedan ser menos de cinco. Los extranjeros pueden desempearse en dichos cargos en las condiciones que fije la ley. Tambin se eligen por voto popular sndicos municipales, cada cuatro aos, en proporcin a la poblacin (aa. 82 a 85). En Ecuador cada cantn constituye un municipio, cuyo gobierno encontramos a cargo del concejo municipal, y cuyos miembros son elegidos por votacin popular, directa y secreta; en los concejos de las capitales de provincia y los dems que establezca la ley habr un alcalde electo, quien preside el consejo, con slo voto dirimente (a. 121). Los municipios pueden asociarse para alcanzar objetivos comunes. Las autoridades municipales duran cuatro arios (aa. 123 y 124). En El Salvador los municipios estarn regidos por concejos formados por un alcalde, un sndico y dos o ms regidores, cuyo nmero ser proporcional a la poblacin, que duran tres arios en sus funciones y pueden ser reelegidos (a. 202). Los fondos municipales no podrn centralizarse en el fondo general del Estado, ni emplearse sino en servicios para provecho de los municipios. Las municipalidades pueden asociarse o concertar entre ellas convenios cooperativos de inters comn. Para garantizar el desarrollo y la autonoma econmica y social de los municipios, se crear un fondo especial. Los concejos municipales rendirn cuentas ante la Corte de Cuentas de la Repblica (a. 207). En Guatemala el gobierno municipal ser ejercido por una corporacin integrada por el alcalde, sndicos y concejales, todos elegidos por voto popular y directo, en la forma y por el periodo que determine la ley (a. 254). La ley clasificar las municipalidades en categoras, atendiendo a la realidad demogrfica, a la capacidad econmica, a su impor-
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tancia poltica o al desarrollo cultural del municipio. El presupuesto general del Estado distribuir el 8% entre las municipalidades del pas a travs del Concejo de Desarrollo Urbano y Rural, con el objeto de que sea utilizado en obras de infraestructura y servicios pblicos que no
puedan ser financiados por los municipios (aa. 256 y 257). Para la ejecucin de sus ordenanzas las municipalidades pueden crear su juzgado
de asuntos municipales y su cuerpo de polica. En Hait existen secciones comunales y comunas. Las primeras son los ms pequeos entes territoriales de la Repblica, que son administrados por un concejo de tres miembros electos por sufragio universal, por cuatro arios y reelegibles; dichos concejos estn asistidos por una asamblea de la seccin comunal (aa. 62 y 63). Las comunas son administradas por concejos municipales de tres miembros electos por sufragio universal; sus miembros duran cuatro arios y son reelegibles. A cada concejo municipal lo asiste un concejo tcnico formado por la administracin central. Los arrondisements son agrupamientos de varias comunas municipales que forman una divisin administrativa diferente (aa. 66 a 75). En Honduras la ley establecer la organizacin y funcionamiento de las municipalidades y los requisitos para ser funcionario municipal (a. 296). El desarrollo econmico-social de los municipios debe formar parte de los programas de desarrollo nacional: todo municipio tendr tierras ejidales suficientes que le aseguren su existencia y normal desarrollo (aa. 299 y 300). En Mxico cada municipio ser administrado por un ayuntamiento de eleccin popular directa, sin ninguna autoridad intermedia entre l y el
gobierno del estado. Los presidentes municipales, regidores y sndicos
no electos directamente, no podrn ser reelegidos. Las legislaturas locales pueden suspender ayuntamientos, declararlos desaparecidos o revocar el mandato de sus miembros. Los municipios tienen formalidad jurdica y manejan un patrimonio conforme a la ley. Las leyes de los estados introducirn la representacin proporcional en la eleccin de los ayuntamientos (a. 115.1 a VIII). En Nicaragua el municipio es la unidad-base de la divisin poltica administradora del pas. La ley determinar su nmero y extensin; el gobierno y la administracin de los municipios corresponde a las auto-
ridades municipales, y a los gobiernos municipales los elige el pueblo, mediante sufragio universal, directo, libre y secreto. Las autoridades
municipales duran tres aos (aa. 176, 177 y 178). En Panam la organizacin municipal ser democrtica y responder al carcter esencialmente administrativo del gobierno local. Ningn ser-
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vidor pblico municipal podr ser suspendido ni destituido por las autoridades administrativas nacionales. En cada distrito habr un concejo municipal integrado por los representantes de todos los corregimientos elegidos dentro del distrito: no puede haber menos de cinco integrantes en cada concejo; este cuerpo designar un presidente y un vicepresidente de su seno. La ley puede establecer el sistema de sndicos especializados para prestar los servicios que aqulla establezca. Los municipios de una provincia pueden unificar su rgimen, creando al efecto un concejo intermunicipal (aa. 230 a 235). Los alcaldes y dos suplentes sern elegidos por voto popular por el periodo de cinco aos, pero la ley puede determinar que los designe el rgano Ejecutivo. En cada municipio habr un tesorero que es elegido por el concejo, aunque la ley puede disponer una auditora designada por la Contralora General de la Repblica (aa. 238 y 239). En Paraguay la ley podr establecer diferentes regmenes para la organizacin, gobierno y administracin de los municipios, atendiendo a las condiciones de poblacin, desarrollo econmico, situacin geogrfica y otros factores determinantes de su desenvolvimiento. Los municipios de un mismo departamento podrn asociarse para determinados fines; podrn formar mancomunidades interdepartamentales con igual objeto, cuando medien intereses concordantes entre municipios de ms de un departamento (aa. 19, 21 y 22). La autonoma de los municipios comprende la eleccin de sus autoridades, la libre gestin de las materias de su competencia, la disposicin de sus bienes e ingresos, la responsabilidad del gobierno y los recursos contra sus resoluciones (a. 17). En Per las municipalidades son los rganos del gobierno local. La administracin municipal se ejerce por los concejos municipales provinciales, distritales y los que establezca la ley. Los alcaldes y regidores de los concejos municipales son elegidos, en sufragio directo, por los vecinos de la respectiva jurisdiccin. El concejo municipal consta del nmero de regidores que seale la ley, de acuerdo con la poblacin; es presidido por el alcalde. Las minoras se encuentran representadas cuando los regidores son cinco o ms (aa. 252 y 253). Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participacin de los mismos en el desarrollo comunal. En Uruguay el gobierno y administracin de los departamentos (con excepcin de los servicios de seguridad), sern ejercidos por una junta departamental de tres miembros cada una y un intendente municipal, elegidos directamente por el pueblo, por el sistema de lemas, que durarn cinco aos, pudiendo los intendentes ser reelegidos por una sola vez (se eligen tres suplentes por cada miembro de junta y cuatro por in-.
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tendente). Pero la ley puede modificar el nmero de los miembros de las juntas departamentales (aa. 267 a 271). La junta departamental ejerce las funciones legislativas y de control en el gobierno departamental (a. 273). Los cargos de los miembros de las juntas departamentales sern honorarios, y ellos y los intendentes estn sometidos a juicio poltico ante el Senado por acusacin de criterio de votos de la junta: el Senado dispone la remocin por los dos tercios de votos (aa. 295 y 296). Los decretos del gobierno municipal que fueren contrarios a la Constitucin y a las leyes, no susceptibles de ser impugnados ante el Tribunal Administrativo, sern apelables ante la Cmara de Representantes, por un tercio de la junta o por mil ciudadanos; en este ltimo caso la apelacin no tiene efecto suspensivo si lo decretado aumenta las rentas departamentales; el silencio de la Cmara despus de sesenta das de pospuesta la apelacin, implica el rechazo de la misma (a. 303). En Venezuela los municipios constituyen la unidad poltica primaria y autnoma dentro de la organizacin nacional. Ellos son personas jurdicas y se rigen por las leyes orgnicas federales y las que de conformidad con aqullas dictan los estados. La ley podr establecer diversos regmenes para la organizacin municipal, pero en todo caso ella ser democrtica y responder a la naturaleza propia del gobierno local. Los municipios podrn ser agrupados por distritos o por mancomunidades para determinados fines de su competencia. Les est vedado a los municipios: crear aduanas; gravar bienes de consumo antes que entren a su territorio; el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en l; crear impuestos sobre el ganado en pie y en los productos de la agricultura y la cra y pesquera de animales comestibles con otros impuestos que no sean los ordinarios (aa. 25 al 34). Los actos de los municipios no podrn ser impugnados sino ante los rganos jurisdiccionales (a. 29, in fine).
C. Los cuerpos de gobierno municipales 1) Los cuerpos deliberativos municipales (concejos municipales en Bolivia, Per, Panam, Colombia, El Salvador, Guatemala y Costa Rica; cmaras municipales en Brasil; ayuntamientos en Mxico y Repblica Dominicana, y juntas departamentales en Uruguay) tienen las siguientes atribuciones: a) Dictar ordenanzas para el buen servicio de las poblaciones (Bolivia, a. 201.1; Brasil, a. 30.1: con potestad de legislacin; Colombia, a. 197.1 y 2; El Salvador, a. 204.5; Guatemala, a. 253; Mxico, a. 115.11; Per, a. 254; Uruguay, a. 273.1).
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b) Aprobar el presupuesto municipal (Bolivia, a. 201.2; Colombia, a. 197.5; Costa Rica, a. 175; con aprobacin de la Contralora General; El Salvador, a. 204.2; Per, a. 254.2; Uruguay, a. 273.2 y 6; Repblica Dominicana, a. 85). c) Establecer impuestos (Bolivia, a. 201.4: previa aprobacin del Senado; Brasil, aa. 30.11 y 156: a las tierras, a la trasmisin entre vivos, a los combustibles, a los servicios de cualquier naturaleza, salvo a la circulacin de mercaderas; Repblica Dominicana, a. 85: siempre que no coliguen con los impuestos nacionales; El Salvador, a. 204.1; Guatemala, a. 253.b; Panam, aa. 242 y 243; Per, a. 254.4; Uruguay, a. 273.3; Venezuela, a. 29.3). d) Realizar designaciones (Bolivia, a. 202.5: slo proponerlas; Colombia, a. 197.6; El Salvador, a. 204.4; Guatemala, a. 253.a; Uruguay, a. 273.7). e) Conocer por apelacin de las resoluciones de los alcaldes (Bolivia, a. 202.6). f) Complementar la legislacin federal y estadual que le concierna (Brasil, a. 30.11: importante atribucin de carcter cooperativo; Mxico, a. 115.11 y V: en general y particularmente en relacin con los planes de desarrollo urbano). g) Crear, organizar y suprimir distritos (Brasil, a. 30.IV y VIII: y disponer el ordenamiento territorial; Uruguay, a. 273.9: nuevas juntas locales). h) Promover la proteccin del patrimonio histrico cultural local (Brasil, a. 30.IX). i) Disponer la organizacin interna municipal (Colombia, a. 197.3; Guatemala, a. 253.c: el ordenamiento territorial; Per, a. 254.1). j) Crear sociedades de economa mixta y otras empresas (Colombia, a. 197.4; Panam, a. 244). k) Autorizar contratos (Colombia, a. 197.7; Panam, a. 246: contratar emprstitos; Per, a. 254.7; Uruguay, a. 273.8: otorgar concesiones para servicios pblicos). 1) Dictar planes de desarrollo local (El Salvador, a. 206; Per, a. 254.8). m) Destituir a los miembros de las juntas locales (Uruguay, a. 273.5). n) Hacer uso del crdito pblico (Venezuela, a. 33). 2) Los rganos ejecutivos municipales (alcaldes en Bolivia, Guatemala y Per; prefectos en Brasil; presidentes municipales en Mxico; presidente del concejo en Panam; intendente en Uruguay) tienen las siguientes atribuciones:
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a) El ejercicio de la polica en diversas materias (Bolivia, a. 205: abastecimiento, salubridad, urbanismo, cultura, moral pblica, asistencia social; Brasil, a. 30: servicios pblicos de inters local, educacin y salud; Guatemala, a. 253.c: atender los servicios pblicos; Mxico, a. 115.111: atender los servicios pblicos de agua y alcantarillado, alumbrado, limpieza, mercados, panteones, rastro, calles y seguridad; Paraguay, a. 18: ejercer competencia en materia de urbanismo, abasto, educacin y cultura, asistencia sanitaria y social, montepo, trnsito, turismo, inspeccin y polica municipal; Per, a. 254.6: dispuesto en forma general, y en particular en zonificacin y urbanismo, educacin, cultura, recreacin y deportes, turismo y conservacin histrica y arqueolgica, cementerios a. 255; Uruguay, a. 275.9: velar por la salud pblica y la instruccin en sus diversos niveles; Venezuela, a. 30: en materia de urbanismo, abasto, circulacin, cultura, salubridad, asistencia social, institutos populares de crdito y turismo). b) Recaudar e invertir las rentas municipales (Bolivia, a. 205.8; Hait, a. 73; Mxico, a. 115.1V y V; Panam, a. 240.2; Per, a. 254.3). e) Negociar emprstitos (Bolivia, a. 205,g). d) Nombrar y remover a los corregidores y dems funcionarios municipales (Panam, a. 240.3); designar a los miembros de las juntas locales y dems funcionarios (Uruguay, a. 275.5 y 8). e) Designar los bienes sujetos de expropiacin, con anuencia de la junta departamental (Uruguay, a. 275.7).
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III II HE II' II i (V '111,0CA [AVE

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS Serie B: Estudios Comparativos, d) Derecho Latinoamericano, Nm. 28

HUMBERTO QUIROGA LAVI

DERECHO CONSTITUCIONA L LATINOAMERICANO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO Mxico, 1991

Los prembulos en las Constituciones latinoamericanas

G. La proteccin de las comunidades indgenas H. La proteccin del deporte

LA FORMA DE GOBIERNO EN LATINOAMRICA 1. El presidencialismo en Latinoamrica .. .. 263

359 363 369 376 382

LA DESCENTRALIZACIN DEL PODER EN EL MBITO

INDICE los Estados unitarios 4. El rgimen municipal en Latinoamrica

543 410 416

3. La distribucin territorial del poder y de la administracin en

2. Obras generales por pases 3. Bibliografa temtica

454 454 470

Derecho constitucional latinoamericano,

decisionismo de Karl Schmitt

que le otorga pleno carcter normativo,

Por nuestra parte hemos sealado que el prembulo puede tener,

HUMBERTO QUEROCA LAVI

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HUMBERTO QUEROGA LAVII

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HUMBERTO QUIROGA LAVI1

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DERECHO CONSITTUCIONAL LATINOAMERICANO

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B. Constituciones que prohiben la utilizacin de formas semidirectas

HUMBERTO QUIROGA LAVIE

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HUMBERTO QUIROGA LAVI1

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Op. cit., nota 1.

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Cfr. Garca Belande, Domingo, Constitucin y poltica, Lima, 1981, p. 105.

HUMBERTO QUIROCA LAVI

DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO

HUMBERTO QUIBOGA LAVLE

DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO

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