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DIREITO EMPRESARIAL

Alexandre Gialluca

Bibliografia:

Fbio Ulha Coelho. Manual de Direito Comercial. Editora Saraiva.

Introduo ao Direito Empresarial

O Cdigo Comercial de 1850 adotava a chamada Teoria dos Atos de

Comrcio. Era uma teoria francesa e, de acordo com ela, existia a figura do comerciante e
da sociedade comercial.

O Cdigo Comercial era dividido em trs partes. A primeira parte se chamava Do

Comrcio em Geral, a segunda parte se chama Do Comrcio Martimo e a terceira parte
se chamava Das Quebras.

Porm, a terceira parte foi revogada pelo Decreto-Lei n. 7.661/45, o qual,

atualmente, foi revogado pela Lei n. 11.101/05.

Quanto primeira parte, era nela que era regulada a figura do comerciante, ou
seja, a pessoa fsica, e a sociedade comercial, ou seja, a pessoa jurdica.

Para que determinada pessoa (fsica ou jurdica) fosse considerada um comerciante

ou uma sociedade comercial, era necessrio que eles possussem habitualidade,
finalidade lucrativa e praticassem atos de comrcio.

Os atos de comrcio estavam disciplinados no Regulamento n. 737, de 1850.

Entretanto, no eram muitos atos que eram considerados atos de comrcio: nesse sentido,
possvel citar a compra e venda de bens mveis e semoventes para revenda ou locao
(no se falava em bens imveis), os atos de cmbio, a atividade bancria, os transportes em
geral, os espetculos pblicos, os contratos martimos, o fretamento de navios e os ttulos
de crdito rurais.

Portanto, a anlise era uma anlise essencialmente objetiva: se a pessoa praticasse

um dos atos previstos no Regulamento n. 737, ela era considerada comerciante ou
sociedade comercial. Caso contrrio, ela no possua essa caracterstica, ainda que
possusse habitualidade e finalidade lucrativa (por exemplo, as imobilirias e as
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prestadoras de servio).

As sociedades que no eram comerciais eram chamadas de sociedades

civis e, se estivessem em crise econmico-financeira, no poderiam ter o
benefcio de uma concordata.

O Cdigo Civil de 2002, diante disso, resolveu essa situao. Segundo o artigo 2045
desse diploma legal, Revogam-se a Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil e a
Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei n 556, de 25 de junho de 1850.

Portanto, o novo cdigo civil revogou APENAS a Primeira Parte do Cdigo

Comercial de 1850. A Segunda Parte, relativa ao comrcio martimo, ainda continua em
vigor.

Entretanto, no que se refere ao Comrcio Martimo, o artigo 740 um artigo que

merece destaque. Ele trata da chamada arribada forada.

Quando determinado navio sai de um porto, ele possui o seu trajeto definido
previamente. O Comrcio martimo no permite que ele faa nenhuma outra parada que
no seja aquela previamente definida, com exceo da arribada forada.

A arribada forada, dessa forma, permite a parada de um navio em um

local no definido previamente, desde que exista justo motivo. Segundo o
artigo 740, um dos motivos l previsto o ataque de piratas.

De outra parte, ao se analisar o Cdigo Civil, verifica-se que ele adotou a chamada
Teoria da Empresa, de origem italiana.

Empresrio

O conceito de empresrio est previsto no artigo 966 do Cdigo Civil. Ele aplicvel
ao empresrio individual e ao empresrio coletivo (sociedade empresria).

O empresrio individual a pessoa fsica. J a sociedade empresria a

pessoa jurdica.

No porque o empresrio individual possua CNPJ que ele seja pessoa jurdica. O
condomnio, por exemplo, tambm possui CNPJ, mas no pessoa jurdica.
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A necessidade de obteno do CNPJ justifica-se pelo fato de que o empresrio

individual, atravs desse registro, ter o mesmo tratamento tributrio da pessoa jurdica.

por isso que no cabe desconsiderao da personalidade jurdica para

empresrio individual. No se desconsidera aquilo que no existe
(personalidade jurdica). O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, inclusive, j possui
deciso nesse sentido.

Segundo o artigo 966 do Cdigo Civil, considera-se empresrio quem exerce

profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de
bens ou de servios.

Portanto, segundo a lei, o empresrio aquele que possui quatro elementos:

1. Profissionalmente: profissionalmente sinnimo de

habitualidade/continuidade. Ser empresrio, portanto, aquele que realiza
determinada atividade de maneira habitual, como profisso, e no de modo
eventual.

2. Atividade econmica: atividade econmica significa finalidade lucrativa.

O empresrio e a sociedade empresria sempre buscam o lucro.

3. Organizao: trata-se da reunio dos quatro fatores de produo: MO-

DE-OBRA (trabalho alheio), MATRIA-PRIMA, CAPITAL E
TECNOLOGIA.

Quando a pessoa fsica ou jurdica organiza esses quatro fatores de produo, ela
ser considerada empresrio ou sociedade empresria, respectivamente.

Quanto tecnologia, a doutrina afirma que no h necessidade que seja uma

tecnologia de ponta: qualquer item que possa ser includo como tecnologia j
suficiente.

Para Fbio Ulha Coelho, ausente qualquer um dos quatro fatores de

produo (por exemplo, mo-de-obra contratada), no possvel falar
em organizao. Logo, no seria possvel caracterizar o agente como empresrio
ou sociedade empresria.
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Ocorre que essa posio um pouco radical, at porque, com a automatizao,

possvel, s vezes, no existir mo-de-obra em determinada empresa.

Dessa forma, possvel afirmar que, se a atividade-fim tiver de ser

exercida com a colaborao de terceiros (pessoas ou bens por
exemplo, um rob), est caracterizada a organizao.

4. Produo ou circulao de bens ou de servios : a princpio, todo e qualquer

tipo de atividade pode ser considerada como atividade empresarial: produo de
bens, produo de servios, circulao de bens ou circulao de servios.

Diante disso, vrias sociedades que antes eram consideradas sociedades civis sob a
gide do Cdigo Comercial de 1950 podem, a princpio, ser consideradas,
atualmente, sociedades empresrias. Trata-se, portanto, de uma anlise
subjetiva.

Ressalte-se, por oportuno, que, em se tratando de uma sociedade, quem ser

classificada como empresria ser a sociedade, ou seja, a pessoa jurdica, eis que ela que
exerce a atividade. Os membros da sociedade so considerados SCIOS, e no podem,
apenas por esse fato, ser chamados de empresrios (a no ser que exeram, fora do mbito
da sociedade, uma atividade empresria como empresrios individuais).

Portanto, a pessoa fsica scia de sociedade empresria no ,

tecnicamente, empresria, pois quem exerce a atividade empresria a
sociedade.

Empresrio o titular da empresa?

Para responder a essa questo, necessrio saber qual o conceito de empresa.

De inicio, necessrio afirmar que empresa no sujeito de direito (quem,

eventualmente, entra em processo de falncia, no a empresa, mas , por exemplo, a
sociedade empresria). Na verdade, empresa sinnimo de atividade econmica
organizada para a produo ou circulao de bens ou servios.

Portanto, o empresrio ou a sociedade empresria so os titulares da

empresa, haja vista que ele o titular da atividade econmica organizada,
explorando-a. Esse entendimento, inclusive, pode ser extrado do artigo 1142 do Cdigo
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Civil: Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio

da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria.

Excludos do conceito de empresrio:

Aquele que no possui a organizao empresarial est excludo do

conceito de empresrio.

Alm disso, o artigo 966, pargrafo nico, do Cdigo Civil tambm prev outras
pessoas que esto excludas do conceito de empresrio: No se considera empresrio
quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com
o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir
elemento de empresa.

Portanto, todo aquele que exerce uma profisso intelectual, de natureza

cientfica, literria ou artstica no ser, a princpio, considerado empresrio.

No Brasil, esse tipo de profissional o profissional liberal (autnomos). o caso,

por exemplo, do mdico, do contador, do advogado, do escritor, do jornalista, do artista
plstico, do ator, do cantor, do bailarino, etc.

Ressalte-se, ainda, que as sociedades entre esses profissionais tambm no so

empresrias (so as chamadas sociedades simples1). O prprio Estatuto da OAB
estabelece que as sociedades de advogados jamais sero mercantis.

Mesmo que a sociedade contrate empregados para l trabalharem (por

exemplo, uma faxineira, uma recepcionista, etc.), ela no ser considerada
empresria, eis que o prprio Cdigo Civil, expressamente menciona que essas
sociedades no so empresrias, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores.

A lei, porm, faz uma ressalva: salvo se o exerccio da profisso constituir

elemento de empresa.

Quando a profisso intelectual se torna um elemento de empresa, ou seja, quando,

alm da atividade intelectual existe outra(s) atividade(s) empresarial(is), uma sociedade,

1 Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o
exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.. O
mtodo adotado pelo legislador o mtodo da excluso: todas as sociedades que no so consideradas
empresrias sero sociedades simples.
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por exemplo, poder, dessa forma, ser considerada uma sociedade empresria. o caso,
por exemplo, de uma clnica mdica que possui uma UTI (atividade de hospedagem), uma
cafeteria, ou, ento, que aluga salas para outros profissionais 2.

Portanto, no que se refere ao chamado elemento de empresa, a

atividade intelectual leva o seu titular a ser considerado empresrio se ela
estiver integrada em um objeto mais complexo, prprio da atividade
empresarial.

Ocorre que existe outra interpretao para o elemento de empresa.

Nesse sentido, quando o prestador de servios profissionais se

impessoaliza e os servios at ento pessoalmente prestados passam a ser
oferecidos pela organizao empresarial, perante a qual se torna um mero
organizador, ser ele, segundo essa corrente, considerado empresrio.

Finalmente, aquele que exerce atividade rural e est sem registro na

Junta Comercial tambm no ser considerado empresrio.

Microempresa e Empresa de Pequeno Porte:

O conceito de microempresa (ME) e de empresa de pequeno porte (EPP) est na Lei

Complementar n. 123/06. Segundo o artigo 3o dessa lei, poder ser considerado como
microempresa o empresrio individual, a sociedade empresria e a sociedade
simples.

Diante disso, ainda que a sociedade simples no explore atividade empresarial, ela
poder ser classificada como microempresa. A classificao, na verdade, importante para
fins tributrios.

Veja-se, por oportuno, o artigo 3o da LC n. 123/03:

Art. 3o. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou

empresas de pequeno porte a sociedade empresria, a sociedade simples e o empresrio
a que se refere o art. 966 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente
registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas

2 Uma situao muito comum a das clnicas veterinrias que possuem tambm um Pet-Shop ou um
hotelzinho para animais.
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Jurdicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso das microempresas, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela equiparada,
aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00
(duzentos e quarenta mil reais);
II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela
equiparada, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta superior a R$ 240.000,00
(duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhes e
quatrocentos mil reais).

Requisitos para ser empresrio individual:

O artigo 972 do Cdigo Civil prev os requisitos para que determinado agente seja
considerado empresrio individual: Podem exercer a atividade de empresrio os que
estiverem em pleno gozo da capacidade civil e no forem legalmente
impedidos.

O incapaz pode ser empresrio individual?

De incio, importante observar que, se o incapaz est emancipado, ele pode

exercer uma atividade empresarial.

Entretanto, se ele no estiver emancipado, ele no pode dar incio a uma

atividade empresarial, mas o Cdigo Civil permite que ele possa continuar uma
empresa, aps a interdio civil, ou, ento, aps a sucesso hereditria. o que
est previsto no artigo 974 do Cdigo Civil:

Art. 974. Poder o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido,

continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor
de herana.

1 Nos casos deste artigo, preceder autorizao judicial, aps exame das
circunstncias e dos riscos da empresa, bem como da convenincia em continu-la,
podendo a autorizao ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes
legais do menor ou do interdito, sem prejuzo dos direitos adquiridos por terceiros.

2 No ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz j possua, ao

tempo da sucesso ou da interdio, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo
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tais fatos constar do alvar que conceder a autorizao.

Trata-se de uma regra de preservao da empresa, no de proteo ao incapaz.

Ocorre que, para que o incapaz possa continuar a empresa, so necessrios dois
requisitos: que o menor esteja devidamente assistido ou representado e que
exista autorizao judicial.

Alm disso, a autorizao judicial pode ser revogada a qualquer tempo.

De outra parte, no Direito Brasileiro existe o chamado princpio da unidade

patrimonial. Atravs dele, a pessoa fsica ou jurdica possui apenas um nico
patrimnio.

No Brasil no existe a sociedade unipessoal: o empresrio individual pessoa fsica

possui um nico patrimnio, no sendo possvel separar os bens pessoais dos bens
empresariais. As dvidas empresarias porventura existentes podero recair sobre qualquer
um desses bens (e o inverso tambm verdadeiro: as dvidas pessoais podem recair sobre
bens empresariais).

por isso que se afirma que, no Brasil, o empresrio individual possui

responsabilidade ilimitada. Caso ele queira limitar a sua responsabilidade, ele dever
constituir uma sociedade (pessoa jurdica).

Entretanto, no caso do menor, o artigo 974, pargrafo 2o, do Cdigo Civil criou uma
regra especial, segundo a qual No ficam sujeitos ao resultado da empresa os
bens que o incapaz j possua, ao tempo da sucesso ou da interdio, desde
que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvar que
conceder a autorizao. uma regra de patrimnio de afetao.

Observe-se, porm, que esses bens devem constar do alvar que conceder a
autorizao.

Impedimentos legais:

Os impedimentos legais esto previstos no material de apoio. Como exemplos

possvel citar os membros do Ministrio Pblico, os magistrados, os servidores pblicos
civis da ativa e os servidores federais, salvo na condio de acionista ou cotista, obstada a
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funo de administrador.

Empresrio casado:

Tudo o que consta no nome do empresrio casado no mbito do

Registro Civil (por exemplo, pacto antenupcial, casamento, divrcio, etc.) deve
tambm ser levado registro na Junta Comercial, conforme dispe o artigo 979 do
Cdigo Civil: Alm de no Registro Civil, sero arquivados e averbados, no Registro
Pblico de Empresas Mercantis, os pactos e declaraes antenupciais do empresrio, o
ttulo de doao, herana, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou
inalienabilidade.

Alm disso, segundo o artigo 980, A sentena que decretar ou homologar a

separao judicial do empresrio e o ato de reconciliao no podem ser
opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Pblico de
Empresas Mercantis.

Contudo, o artigo 978 estabelece uma regra prpria a respeito da alienao de

imveis pelo empresrio individual casado. Nos termos desse dispositivo, o empresrio
casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens,
alienar os imveis que integrem o patrimnio da empresa ou grav-los de nus real.

Desse modo, diferentemente do artigo 1647, inciso I, do Cdigo Civil, que exige a
outorga uxria para a alienao ou gravao de nus real de bens imveis, exceto no
regime de separao absoluta, o empresrio casado pode, SEM NECESSIDADE DE
OUTORGA E QUALQUER QUE SEJA O REGIME DE BENS DO CASAMENTO,
alienar bens imveis que integrem o patrimnio da empresa ou grav-los de
nus real.

Obrigaes do Empresrio

So obrigaes do empresrio o registro, a escriturao dos livros comerciais, a

realizao de balanos e a observncia do artigo 1194 do Cdigo Civil (O empresrio e a
sociedade empresria so obrigados a conservar em boa guarda toda a escriturao,
correspondncia e mais papis concernentes sua atividade, enquanto no ocorrer
prescrio ou decadncia no tocante aos atos neles consignados).
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Registro:

Segundo o artigo 967 do Cdigo Civil, obrigatrio o registro do empresrio

no Registro Pblico de Empresas Mercantis, antes do incio da atividade
empresarial ( obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de
Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua atividade).

Existe, porm, uma exceo obrigatoriedade do registro. Nesse sentido, o

registro facultativo para aquele que executa uma atividade empresarial
rural (artigo 971 do Cdigo Civil: O empresrio, cuja atividade rural constitua sua
principal profisso, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus
pargrafos, requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva
sede, caso em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os
efeitos, ao empresrio sujeito a registro).

Competncia:

O SINREN o Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis. Ele divido

em DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comrcio) e em Juntas Comerciais.

O DNRC rgo federal e as Juntas Comerciais so rgos estaduais.

O DNRC um rgo normatizador e tambm um rgo supervisor, ou seja, ele

supervisiona os atos da Junta Comercial. A Junta Comercial um rgo executor.

O registro do empresrio, portanto, feito na Junta Comercial, que o

rgo executor.

Cabe Mandado de Segurana contra ato do Presidente da Junta

Comercial? Ele julgado pela Justia Estadual ou pela Justia Federal?

A impetrao de mandado de segurana contra ato do presidente da junta comercial

plenamente cabvel. Porm, para saber a competncia de julgamento, necessrio saber
qual o nvel de subordinao da junta comercial.

No mbito tcnico, a Junta Comercial est subordinada ao DNRC. J no mbito

administrativo, a Junta Comercial est subordinada ao Estado.

Desse modo, se o presidente da junta recusar o registro de um

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empresrio, esse ato envolve um aspecto tcnico e, como ela est subordinada
ao DNRC neste aspecto (rgo federal), a competncia para o julgamento ser
da JUSTIA FEDERAL.

Esse , inclusive, o entendimento do Superior Tribunal Federal.

Natureza jurdica do registro:

J foi visto que para algum ser considerado empresrio, ele deve possuir quatro
elementos: profissionalidade, organizao, exerccio de atividade econmica e voltada para
produo ou circulao de bens ou servios.

Portanto, o registro, na verdade, mera condio de regularidade. No

porque o empresrio no realizou o registro que ele deixa de ser empresrio: ele ser, na
verdade, considerado um empresrio irregular.

Sobre o tema, importante analisar os Enunciados n. 198 e 199 do Conselho da

Justia Federal. Segundo eles, o registro no requisito para a caracterizao do
empresrio, admitindo-se o exerccio da empresa sem tal providncia. Trata-se de
requisito delineador da sua regularidade, e no da sua caracterizao.

Entretanto, essa natureza jurdica diferente para o empresrio rural,

haja vista que, pela regra do artigo 971 do Cdigo Civil, mencionado acima,
ele, SOMENTE APS inscrito no Registro Pblico de Empresas Mercantis da
respectiva sede, ficar equiparado, para todos os efeitos, ao empresrio
sujeito a registro.

Desse modo, para empresrio rural, a natureza jurdica do registro uma natureza
constitutiva, conforme dispe, inclusive, o Enunciado n 202 do Conselho da Justia
Federal.

por isso que se afirma que o empresrio ou a sociedade empresria rural que no
possurem registro na junta comercial no so considerados empresrios. Eles, na verdade,
sero considerados profissionais liberais ou sociedades simples, respectivamente.

Principais efeitos da ausncia de registro:

Em primeiro lugar, o empresrio que no efetuou o registro no pode pedir

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recuperao judicial, conforme previso da nova Lei de Falncias.

Alm disso, ele tambm no pode pedir falncia de terceiro. Entretanto,

de se ressaltar que o empresrio irregular pode sofrer pedido de falncia e
tambm pode pedir a prpria falncia.

Por sua vez, em se tratando de sociedade irregular, o seu scio ter

responsabilidade ilimitada.

Finalmente, o empresrio ou a sociedade empresria irregulares no podero

participar de licitao.

Escriturao dos livros:

Os livros empresariais podem ser obrigatrios ou facultativos.

Os livros obrigatrios so aqueles livros exigidos por lei. Eles se dividem em

livros obrigatrios comuns, que so aqueles exigidos de todos os empresrios,
e livros obrigatrios especiais, que so obrigatrios, eis que exigidos pela lei,
mas apenas em casos excepcionais (por exemplo, o livro de registro de duplicata, que
s vai ser escriturado por empresrio que emite duplicata).

Por outro lado, os livros facultativos so aqueles que no so exigidos por lei,
mas que so utilizados para facilitar a vida do empresrio, ou seja, para gerenciar a sua
atividade.

O artigo 1179, caput, do Cdigo Civil prev que O empresrio e a sociedade

empresria so obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou no,
com base na escriturao uniforme de seus livros, em correspondncia com a
documentao respectiva, e a levantar anualmente o balano patrimonial e o de
resultado econmico.

Diante disso, segundo o artigo 1180 do Cdigo Civil, o livro dirio o livro
obrigatrio comum, podendo, todavia, ser substitudo por fichas no caso de
escriturao mecnica ou eletrnica: Art. 1.180. Alm dos demais livros exigidos por lei,
indispensvel o Dirio, que pode ser substitudo por fichas no caso de escriturao
mecanizada ou eletrnica. Todavia, segundo o pargrafo nico do mesmo dispositivo, A
adoo de fichas no dispensa o uso de livro apropriado para o lanamento do balano
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patrimonial e do de resultado econmico.

Qual o princpio que rege a escriturao dos livros comerciais?

O princpio que vigora o princpio da sigilosidade, conforme se observa da

leitura do artigo 1190 do Cdigo Civil: Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma
autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poder fazer ou ordenar
diligncia para verificar se o empresrio ou a sociedade empresria observam, ou
no, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

Todavia, como o prprio dispositivo prev, existem excees sigilosidade:

exibio total, exibio parcial e artigo 1193 do Cdigo Civil.

Na exibio total, conforme se observa pela leitura do artigo 1191 do Cdigo Civil,
o juiz s poder autoriz-la apenas em quatro situaes: quando se tratar de sucesso,
sociedade, administrao ou gesto conta de outrem, ou, ento, em caso de
falncia (O juiz s poder autorizar a exibio integral dos livros e papis de
escriturao quando necessria para resolver questes relativas a sucesso, comunho
ou sociedade, administrao ou gesto conta de outrem, ou em caso de falncia).

Por outro lado, a chamada exibio parcial possui um regramento diferente: ao

contrrio da exibio total, que s admitida em casos excepcionais, a exibio parcial
admitida em qualquer ao judicial.

Alm disso, segundo o artigo 1193 do Cdigo Civil, a sigilosidade no se aplica

s autoridades fazendrias, no exerccio da fiscalizao do pagamento de
impostos: As restries estabelecidas neste Captulo ao exame da escriturao, em
parte ou por inteiro, no se aplicam s autoridades fazendrias, no exerccio da
fiscalizao do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis
especiais.

Excees obrigatoriedade de escriturao:

O artigo 1179, pargrafo 2, do Cdigo Civil dispe que o pequeno empresrio

est dispensado da escriturao.

A Lei Complementar n. 123/06 trata da classificao da microempresa e da empresa

de pequeno porte. Entretanto, no caput do artigo 3 da referida lei afirma-se que pode
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ser considerada microempresa ou empresa de pequeno porte tanto o

empresrio individual e a sociedade empresria, quanto a sociedade simples.

A microempresa aquela que aufere receita bruta anual igual ou inferior a duzentos
e quarenta mil reais e a empresa de pequeno porte aquela que aufere receita bruta anual
superior a duzentos e quarenta mil reais e igual ou inferior a dois milhes e quatrocentos
mil reais.

Todavia, a lei no afirma que a microempresa ou a empresa de pequeno porte esto

dispensados da escriturao. Ela se refere apenas ao pequeno empresrio.

O conceito de pequeno empresrio, na verdade, est previsto no artigo

68 da LC n. 123: trata-se do empresrio individual caracterizado como
microempresa que aufere receita bruta no valor de at trinta e seis mil reais
(Considera-se pequeno empresrio, para efeito de aplicao do disposto nos arts. 970 e
1.179 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o empresrio individual caracterizado
como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de
at R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais).

Dessa forma, pelo que se observa, a pessoa jurdica no pode ser classificada
como pequeno empresrio.

Conseqncias da ausncia de escriturao:

No mbito empresarial, nada acontece, a princpio, pelo fato do empresrio deixar

de escriturar os livros. Ele poder, todavia, sofrer restries trabalhistas, fiscais, etc.

Contudo, se o empresrio entrar em crise e obter uma sentena de

falncia, uma concesso de recuperao judicial ou uma homologao do
plano de recuperao extrajudicial, ele ir praticar crime falimentar previsto
no artigo 178 da Lei n. 11.101/05: Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou
depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou
homologar o plano de recuperao extrajudicial, os documentos de escriturao contbil
obrigatrios.

Observao: o livro empresarial est equiparado, no Cdigo Penal, a

documento pblico para fins de falsidade (artigo 297, pargrafo 2, do Cdigo
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Penal: Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de

entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de
sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular).

Realizao de balanos:

De acordo com o Cdigo Civil, o empresrio deve realizar o balano patrimonial e o

balano de resultado econmico, conforme se observa da leitura dos artigos 1188 (balano
patrimonial)3 e 1189 (balano de resultado econmico)4.

No balano patrimonial avalia-se o ativo e o passivo do empresrio. Por

outro lado, no balano de resultado econmico h a apurao do resultado, ou
seja, da demonstrao da conta de lucros e perdas.

Artigo 1194 do Cdigo Civil:

Segundo o artigo 1194 do Cdigo Civil, o empresrio e a sociedade empresria

so obrigados a manter em boa guarda e conservao toda a sua escriturao
e, tambm, a documentao relativa sua atividade: O empresrio e a sociedade
empresria so obrigados a conservar em boa guarda toda a escriturao,
correspondncia e mais papis concernentes sua atividade, enquanto no ocorrer
prescrio ou decadncia no tocante aos atos neles consignados.

A doutrina, todavia, no comenta muito a respeito dessa obrigao.

Estabelecimento empresarial

O estabelecimento empresarial tambm conhecido como estabelecimento

comercial, azienda e, segundo a doutrina majoritria, fundo de comrcio .

Conceito:

O conceito de estabelecimento empresarial est previsto no artigo 1142 do Cdigo

Civil: Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para

3 Art. 1.188. O balano patrimonial dever exprimir, com fidelidade e clareza, a situao real da empresa e,
atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposies das leis especiais, indicar, distintamente, o
ativo e o passivo.
Pargrafo nico. Lei especial dispor sobre as informaes que acompanharo o balano patrimonial, em
caso de sociedades coligadas.
4 Art. 1.189. O balano de resultado econmico, ou demonstrao da conta de lucros e perdas, acompanhar
o balano patrimonial e dele constaro crdito e dbito, na forma da lei especial.
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exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria.

Portanto, o estabelecimento empresarial no apenas o imvel: trata-se, na

verdade, de um conjunto, de um complexo de bens, corpreos (materiais) por exemplo,
mveis, maquinrios, equipamentos, mercadorias, imveis, veculos, etc. - e incorpreos
(imateriais) por exemplo, ponto comercial, marca, patente, nome empresarial, etc.

Observao: lembre-se, todavia, que estabelecimento no um conjunto de bens e

ponto. , na verdade, um conjunto de bens organizado.

Alm disso, s integra o conceito de estabelecimento os bens diretamente

relacionados atividade empresarial.

Estabelecimento e Patrimnio:

O estabelecimento no se confunde com o patrimnio. Nesse sentido, veja-

se, por exemplo, o seguinte caso prtico: a padaria X possui dois imveis. Em um deles est
localizada a sede do estabelecimento e o outro se encontra alugado. Os valores dos aluguis
so utilizados para a compra de mercadorias da padaria.

Todavia, mesmo nesse caso, o segundo imvel no integra o conceito de

estabelecimento, pois no est diretamente relacionado atividade empresarial, ainda que
seja possvel afirmar que ele integra o patrimnio da padaria.

Natureza jurdica do estabelecimento:

O estabelecimento empresarial no sujeito de direito, visto que quem explora a

atividade empresarial no o estabelecimento.

Dessa forma, embora o estabelecimento seja indispensvel ao exerccio da atividade

empresarial, quem a explorar ser o empresrio ou a sociedade empresria. O
estabelecimento, portanto, objeto UNITRIO de direitos (artigo 1143 do Cdigo
Civil: Pode o estabelecimento ser objeto unitrio de direitos e de negcios jurdicos,
translativos ou constitutivos, que sejam compatveis com a sua natureza).

Portanto, como objeto de direitos, o estabelecimento pode ser vendido, arrendado,

concedido em usufruto, etc.
 17

O estabelecimento uma universalidade de fato ou uma universalidade

de direito?

O estabelecimento uma universalidade DE FATO, haja vista que o

estabelecimento de direito , na verdade, uma reunio de bens decorrente da vontade da
lei (por exemplo, herana, massa falida, etc.).

Trespasse:

Trespasse o nome que se d ao contrato de compra e venda de

estabelecimento empresarial. Ele no se confunde com a cesso de cotas: enquanto no
trespasse h uma transferncia da titularidade do estabelecimento empresarial, na cesso
de cotas h, apenas, uma modificao do quadro societrio (alterao dos scios), sem que
seja feita uma transferncia da titularidade do estabelecimento empresarial.

Trespasse e seus efeitos:

O artigo 1144 do Cdigo Civil estabelece que o trespasse s vai produzir efeitos
perante terceiros se forem atendidos os seguintes requisitos: averbao na junta
comercial e publicao na imprensa oficial (O contrato que tenha por objeto a
alienao, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, s produzir efeitos quanto a
terceiros depois de averbado margem da inscrio do empresrio, ou da sociedade
empresria, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa
oficial).

Por sua vez, a smula n. 451 do STJ dispe a respeito da penhora de imvel que
compe a sede estabelecimento empresarial: legtima a penhora da sede do
estabelecimento comercial. Observe-se, por oportuno, que essa smula no fala em
penhora do estabelecimento, mas em penhora do imvel.

Todavia, se o empresrio comprovar que o imvel essencial atividade

comercial, ele no ir ser penhorado.

Se o estabelecimento alienado, mas no sobram bens suficientes para garantir

eventuais dvidas do alienante, o contrato s ser eficaz se houver o pagamento de todos
ou credores ou, ento, se houver a anuncia destes, expressa ou tcita, em TRINTA DIAS a
partir de sua notificao: Se ao alienante no restarem bens suficientes para
 18

solver o seu passivo, a eficcia da alienao do estabelecimento depende do

pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo
expresso ou tcito, em trinta dias a partir de sua notificao.

Se essa regra no for observada, o credor prejudicado poder no s pedir a

ineficcia do ato, mas poder, tambm, solicitar a falncia do alienante, eis que
essa conduta caracterizada como um ato de falncia (artigo 94, inciso III, alnea c da
Lei n. 11.101/05: transfere estabelecimento a terceiro, credor ou no, sem o
consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu
passivo).

Trespasse e sucesso:

O adquirente de um estabelecimento empresarial responde, por bvio, por todas as

dvidas contradas aps o trespasse.

Todavia, o adquirente, segundo o Cdigo Civil, tambm responde pelas

dvidas anteriores transferncia do estabelecimento, DESDE QUE
REGULARMENTE CONTABILIZADAS.

Veja-se, por oportuno, o que dispe o artigo 1146 do Cdigo Civil: O adquirente do
estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde
que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente
obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e,
quanto aos outros, da data do vencimento.

Alm disso, o devedor primitivo continua SOLIDARIAMENTE obrigado

pelo prazo de UM ANO, contado, quanto aos crditos vencidos, da publicao,
e quanto aos demais, da data do vencimento5.

Essa regra, contudo, no se aplica para toda e qualquer dvida: em se tratando de

dvidas tributrias e de dvidas trabalhistas, aplicam-se as regras especiais previstas no
Cdigo Tributrio Nacional (artigo 133) e na CLT (artigo 10 e 448), respectivamente.

Entretanto, nos casos de estabelecimentos adquiridos em situao de falncia, o

5 No confundir com o prazo de dois anos pelo qual o cedente das cotas fica solidariamente responsvel
com o cessionrio pelas obrigaes que tinha como scio (artigo 1003, pargrafo nico, do Cdigo Civil).
Essa regra aplicvel apenas cesso de cotas.
 19

artigo 141, inciso II, da Lei n. 11.101/05 prev que no haver sucesso do arrematante nas
obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do
trabalho e as decorrentes de acidente do trabalho: o objeto da alienao estar livre
de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do
devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do
trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

Concorrncia:

Quem define se o alienante poder, no futuro, fazer concorrncia com o adquirente

do estabelecimento , na verdade, o contrato.

Todavia, se o contrato for omisso, antes do Cdigo Civil no havia um dispositivo a

respeito desse tema: a situao era regulada atravs das clusulas de no restabelecimento
eventualmente previstas em contratos.

Ocorre que, atualmente, aps o advento do Cdigo Civil de 2002, o artigo 1147
determina que, no havendo previso expressa, a clusula de no
restabelecimento estar, mesmo nesses casos, implcita nos contratos de
trespasse. Nesse sentido, o alienante no poder fazer concorrncia com o
adquirente pelo prazo de cinco anos subseqentes transferncia:

Art. 1.147. No havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no pode

fazer concorrncia ao adquirente, nos cinco anos subseqentes transferncia.

Pargrafo nico. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibio

prevista neste artigo persistir durante o prazo do contrato.

Ressalte-se, por oportuno, que essa clusula no impede o exerccio do

mesmo ramo de atividade: o que se veda a concorrncia, a ser analisada de
acordo com o caso concreto.

Sub-rogao dos contratos:

Quem adquire o estabelecimento empresarial sub-roga-se nos contratos

estipulados para explorao do estabelecimento, desde que no tenham
carter pessoal.
 20

Contudo, os terceiros podem rescindir os contratos em noventa dias, a contar da

publicao da transferncia, se ocorrer justa causa, ficando ressalvada, neste caso, a
responsabilidade do alienante.

Veja-se, nesse sentido, o artigo 1148 do Cdigo Civil:

Art. 1.148. Salvo disposio em contrrio, a transferncia importa a sub-rogao do

adquirente nos contratos estipulados para explorao do estabelecimento, se no tiverem
carter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da
publicao da transferncia, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a
responsabilidade do alienante.

Alm disso, em se tratando de contrato de locao, a Lei n. 8.245/91 possui regra

especfica a respeito do tema (artigo 13): A cesso da locao, a sublocao e o
emprstimo do imvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento
prvio e escrito do locador.

Portanto, em se tratando de imvel locado que compe o estabelecimento, a cesso

da locao depende de consentimento PRVIO E ESCRITO do locador. o que dispe,
inclusive, o enunciado n. 234 do Conselho da Justia Federal: Quando do trespasse do
estabelecimento empresarial, o contrato de locao do respectivo ponto no se transmite
automaticamente ao adquirente.

Aviamento (goodwill of trade):

Aviamento , na verdade, o que se chama de potencial de lucratividade. A

articulao dos bens que compem o estabelecimento na explorao de uma
atividade econmica agregou-lhes um valor que o mercado chama de
aviamento.

A doutrina afirma, ainda, que o aviamento um atributo do estabelecimento.

Ponto comercial:

O ponto comercial o local onde est instalado o estabelecimento

empresarial.
 21

Proteo ao ponto comercial:

A proteo ao ponto comercial se d por meio da chamada ao renovatria. Ela

est prevista na Lei n. 8.245/91 (Lei de Locaes).

A finalidade da ao renovatria a renovao compulsria do contrato de

locao empresarial. Dessa forma, se o locador no quer renovar o contrato de locao,
o locatrio empresrio pode ajuizar essa ao para continuar protegendo o seu ponto
comercial.

Os requisitos para o ajuizamento da ao renovatria esto previstos no artigo 51

da Lei n. 8.245/91 e so todos cumulativos: diante disso, ausente qualquer requisito, a
ao renovatria no poder ser ajuizada.

O primeiro requisito exigido pela lei o seguinte: o contrato deve ser escrito e
com prazo determinado (artigo 51, inciso I). Se o contrato possui prazo
indeterminado, NO cabe ao renovatria.

Alm disso, tambm no cabe a ao renovatria se o contrato verbal.

Em segundo lugar, o contrato ou a soma ininterrupta dos contratos deve

totalizar prazo contratual mnimo de CINCO ANOS (artigo 51, inciso II). Isso
significa que possvel que o contrato seja de cinco anos ou, ento, que a soma de todos os
contratos, desde que ininterrupta, totalize esse prazo.

Finalmente, em terceiro lugar, exige-se que o locatrio esteja explorando o

mesmo ramo de atividade econmica nos ltimos TRS ANOS (artigo 51, inciso
III).

A ideia da ao renovatria no proteger o locatrio ou o locador: resguardar o

ponto comercial. Diante disso, a lei considera como existente um ponto comercial apenas
se o empresrio est instalado naquele local, exercendo o mesmo ramo de atividade, nos
ltimos trs anos.

Portanto, no possvel falar que existe um ponto comercial se, em determinada

localidade, o empresrio, no primeiro ano, possui uma padaria, no segundo, uma farmcia,
no terceiro, uma lavanderia, no quarto, uma escola de ingls, e, finalmente, no quinto ano,
um sex shop.
 22

O prazo para a propositura da ao renovatria (prazo decadencial,

segundo a lei) , segundo o artigo 51, pargrafo 5o, da Lei n. 8.245/91 inicia-se
quando falta um ano para o final do contrato de locao (penltimo semestre)
e termina quando faltam seis meses (Do direito a renovao decai aquele que no
propuser a ao no interregno de um ano, no mximo, at seis meses, no mnimo,
anteriores data da finalizao do prazo do contrato em vigor).

Sublocao:

Em se tratando de sublocao, caso o sublocatrio preencha o requisitos

para a ao renovatria, esta dever ser proposta pelo SUBLOCATRIO,
conforme se observa pela leitura do artigo 51, pargrafo 1o, da Lei n. 8.245/91 (O direito
assegurado neste artigo poder ser exercido pelos cessionrios ou sucessores da locao;
no caso de sublocao total do imvel, o direito a renovao somente poder ser exercido
pelo sublocatrio).

Como a lei no visa proteo do locatrio, do locador ou do sublocatrio, mas do

ponto do comercial, no possvel falar que a ao renovatria no cabvel. Dessa forma,
como o sublocatrio quem est, no momento, exercendo a atividade comercial, ser ele
quem dever ajuizar a renovatria.

Exceo de retomada:

A lei admite a chamada exceo de retomada por parte do locador. Ela deve ser
feita na prpria contestao.

Trata-se de casos excepcionais que permitem a retomada do imvel.

A primeira hiptese de exceo de retomada refere-se situao na qual o Poder

Pblico solicita reforma no imvel que implique em sua radical
transformao (artigo 52, inciso I, da Lei n. 8.245/91: por determinao do Poder
Pblico, tiver que realizar no imvel obras que importarem na sua radical
transformao; ou para fazer modificaes de tal natureza que aumente o valor do
negcio ou da propriedade).

Alm disso, quando o prprio locador realizar reforma no imvel que

resulte em sua valorizao, tambm no obrigatria a renovao do contrato.
 23

Em terceiro lugar, se h proposta insuficiente, o contrato no precisa ser

renovado. Nesse caso, a proposta deve ser por escrito, com firma reconhecida, e
o interessado deve mencionar o seu ramo de atividade.

Ressalte-se, por oportuno, que o locatrio poder cobrir o valor da proposta.

Se o terceiro interessado for do mesmo ramo de atividade, o locatrio

que perdeu o imvel ter direito a uma indenizao, pelo fato de que ele perder,
tambm, a sua clientela.

De outra parte, o contrato no precisa ser renovado, ainda, se o imvel for

solicitado para uso prprio ou, ento, para estabelecimento comercial (fundo
de comrcio) existente h mais de UM ANO, sendo detentor da maioria do
capital o locador, seu cnjuge, ascendente ou descendente (artigo 52, inciso II, da
Lei n. 8.245/91: o imvel vier a ser utilizado por ele prprio ou para transferncia de
fundo de comrcio existente h mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o
locador, seu cnjuge, ascendente ou descendente).

Entretanto, em se tratando de shopping center, ainda que seja possvel

propor ao renovatria contra ele e ele, por sua vez, possa alegar a exceo
de retomada, no ser possvel fundament-la nessas duas ltimas situaes
(uso prprio e transferncia de fundo de comrcio existente h mais de um ano, sendo
detentor da maioria do capital o locador, seu cnjuge, ascendente ou descendente), at
porque o shopping no possui cnjuge, ascendente ou descendente.

Nesse sentido, observe-se o que dispe o artigo 52, pargrafo 2o, da Lei n. 8.245/91:
Nas locaes de espao em shopping centers, o locador no poder recusar a renovao
do contrato com fundamento no inciso II deste artigo.

Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/96)

A propriedade industrial espcie do gnero propriedade intelectual, a qual possui

como espcie, tambm, o direito autoral.

Bens da propriedade industrial:

Os bens protegidos pela lei de propriedade industrial so classificados como bens

mveis. So eles: INVENO, MODELO DE UTILIDADE, DESENHO
 24

INDUSTRIAL E MARCA (IMDM).

A Lei de Propriedade Industrial, alm de proteger esses bens, busca reprimir,

tambm, a concorrncia desleal e a falsa indicao geogrfica.

Os programas de computador no so protegidos pela lei de propriedade

industrial, mas pelo sistema de proteo do direito autoral.

Finalidade:

A finalidade da proteo propriedade industrial garantir exclusividade de

uso. Diante disso, possvel a produo prpria do bem ou, ento, o licenciamento
de seu uso.

A remunerao decorrente da licena de uso chama-se royalties.

A inveno e o modelo de utilidade devem ser PATENTEADOS. De outra

parte, o desenho industrial e a marca so passveis de REGISTRO.

Tanto a patente, quanto o registro, so realizados no Instituto Nacional de

Propriedade Industrial (INPI). uma autarquia federal com sede no Rio de Janeiro.

O prazo de exclusividade de uma inveno de VINTE ANOS. O do modelo de

utilidade de QUINZE ANOS.

Finalmente, o prazo de exclusividade do desenho industrial e da marca so de

DEZ ANOS.

Os prazos da inveno, do modelo de utilidade e do desenho industrial so

contados da DATA DO DEPSITO. O da marca contato da DATA DA
CONCESSO.

O prazo da inveno e do modelo de utilidade so improrrogveis. Aps o

decurso do prazo, eles caem em domnio pblico.

O registro, por outro lado, admite a prorrogao.

O desenho industrial pode ser prorrogado por at trs vezes e cada vez
que ele prorrogado equivale a cinco anos de prorrogao.
 25

A marca no tem limite de prorrogao e ela se d sempre por igual

perodo.

Inveno:

Requisitos da inveno:

O primeiro requisito da inveno a novidade. O conceito de novidade est

previsto no artigo 11 da Lei n. 9.279/96: aquilo que no est compreendido no
estado da tcnica (A inveno e o modelo de utilidade so considerados novos quando
no compreendidos no estado da tcnica).

O segundo requisito a atividade inventiva: sempre que, para um tcnico

no assunto, no decorra de maneira evidente ou bvia do estado da tcnica
(artigo 13 da Lei n. 9.279/96: A inveno dotada de atividade inventiva sempre que,
para um tcnico no assunto, no decorra de maneira evidente ou bvia do estado da
tcnica). Ou seja, o real progresso.

O Estado da tcnica compreende todos os conhecimentos a que pode

ter acesso qualquer pessoa, especialmente os estudiosos de um assunto em
particular, no Brasil ou no exterior (artigo 11, pargrafo 1o da Lei de Propriedade
Industrial: O estado da tcnica constitudo por tudo aquilo tornado acessvel ao
pblico antes da data de depsito do pedido de patente, por descrio escrita ou oral, por
uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12,
16 e 17).

O terceiro requisito a aplicao industrial: s possvel falar em inveno se

ela pode ser industrializada.

Finalmente, no deve existir nenhum impedimento legal inveno.

Diante disso, para tanto, necessrio analisar o artigo 18 da Lei de Propriedade Industrial:

Art. 18. No so patenteveis:

I - o que for contrrio moral, aos bons costumes e segurana, ordem e sade
pblicas;

II - as substncias, matrias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espcie, bem

 26

como a modificao de suas propriedades fsico-qumicas e os respectivos processos de

obteno ou modificao, quando resultantes de transformao do ncleo atmico; e

III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgnicos que
atendam aos trs requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e
aplicao industrial - previstos no art. 8 e que no sejam mera descoberta.

Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, microorganismos transgnicos so organismos,

exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante interveno
humana direta em sua composio gentica, uma caracterstica normalmente no
alcanvel pela espcie em condies naturais.

Observe-se, por oportuno, que constitui impedimento legal

patenteabilidade, alm do que contrrio moral, aos bons costumes, ordem e
sade pblicas, o que resultante da transformao do ncleo atmico e,
tambm, o todo ou parte dos seres vivos, exceto os micro-organismos
transgnicos.

Portanto, micro-organismos transgnicos podem ser patenteados.

Licena compulsria:

A licena compulsria est prevista no artigo 71 da Lei de Propriedade Industrial.

Ela pode ser invocada nos casos em que est presente o interesse pblico ou a
emergncia nacional:

Art. 71. Nos casos de emergncia nacional ou interesse pblico, declarados em ato do
Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado no atenda a
essa necessidade, poder ser concedida, de ofcio, licena compulsria, temporria e no
exclusiva, para a explorao da patente, sem prejuzo dos direitos do respectivo titular.
(Regulamento)

Pargrafo nico. O ato de concesso da licena estabelecer seu prazo de vigncia e a

possibilidade de prorrogao.

Todavia, a licena compulsria dever ser temporria (enquanto durar o

interesse pblico ou a emergncia nacional) e no ter exclusividade: qualquer
interessado que tenha condies para tanto poder produzir aquele determinado invento.
 27

Alm disso, no haver prejuzo para o titular da patente, eis que ele ter
direito a uma indenizao.

Modelo de utilidade:

O conceito de modelo de utilidade est previsto no artigo 9o da Lei de Propriedade

Industrial: patentevel como modelo de utilidade o objeto de uso prtico, ou parte
deste, suscetvel de aplicao industrial, que apresente nova forma ou disposio,
envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua
fabricao.

Trata-se, portanto, do objeto de uso prtico, ou parte deste, suscetvel de

aplicao industrial, que apresente nova forma ou disposio, envolvendo ato
inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua
fabricao.

O modelo de utilidade no deixa de ser uma inveno. Porm, a sua principal

finalidade melhorar um invento j existente.

Os requisitos do modelo de utilidade so os mesmos da inveno.

Desenho industrial:

O desenho industrial a forma plstica ornamental de um objeto ou o

conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto,
proporcionando resultado visual novo e original na sua configurao externa
e que possa servir de tipo de fabricao industrial. o que prev exatamente o
artigo 95 da Lei de Propriedade Industrial: Considera-se desenho industrial a forma
plstica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa
ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua
configurao externa e que possa servir de tipo de fabricao industrial.

O desenho industrial , portanto, o chamado design. A doutrina, inclusive, chama o

desenho industrial de elemento ftil, haja vista que ele se preocupa apenas com a esttica.

Marca:

Marca o sinal distintivo visualmente perceptvel, no compreendido nas

 28

proibies legais (artigo 122 da Lei de Propriedade Industrial: So suscetveis de

registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptveis, no compreendidos
nas proibies legais).

Com base nesse conceito, o sinal sonoro no pode ser registrado como
marca, eis que no visualmente perceptvel.

Requisitos da marca:

Os requisitos da marca so: novidade relativa, no colidncia com marca notria e

no impedimento legal.

A novidade relativa porque, ao se registrar a marca, o INPI deve analisar

apenas a classificao do produto e verificar se, dentro dessa classificao, no existe
outra marca semelhante registrada.

A marca notria, que impede o registro de uma marca, aquela de

reconhecimento internacional. o caso, por exemplo, da Ferrari, da Microsoft, da
Apple, etc.

Assim como os fatos notrios no precisam ser provados no Processo Civil, a

marca notria no precisa de registro no INPI para ter proteo legal, tendo
em vista que o Brasil signatrio da Conveno da Unio de Paris.

Todavia, a marca notria no se confunde com a marca de alto renome, prevista

no artigo 125 da Lei de Propriedade Industrial ( marca registrada no Brasil
considerada de alto renome ser assegurada proteo especial, em todos os ramos de
atividade). Nesse caso, busca-se a proteo em todos os itens de classificao
dos produtos, ou seja, em todos os ramos de atividade.

Marca de alto renome Marca notria

Proteo especial para todos os ramos de
atividade
Precisa de registro no INPI
Proteo somente no territrio nacional
Proteo em apenas um ramo de atividade
No precisa de registro no INPI
Proteo em todos os pases signatrios da
Conveno da Unio de Paris

De outra parte, quanto ao impedimento legal, todos os casos esto previstos no

 29

artigo 124 da Lei de Propriedade Industrial. Tendo em vista a diversidade de casos, sero
mencionados apenas os mais importantes.

Segundo o artigo 124, inciso I, no so registrveis como marca braso, armas,

medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais, pblicos,
nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva
designao, figura ou imitao.

Contudo, embora no sejam passveis de registro como marca prpria, nada

impede que esses smbolos sejam utilizados para a propaganda, para o
marketing.

Alm disso, tambm no passvel de registro designao ou sigla de

entidade ou rgo pblico, quando no requerido o registro pela prpria
entidade ou rgo pblico (artigo 124, inciso IV da Lei de Propriedade Industrial) e,
ainda, o sinal que induza a falsa indicao quanto origem, procedncia,
natureza, qualidade ou utilidade do produto ou servio a que a marca se
destina (inciso X).

Espcies de marca:

As espcies de marca esto previstas no artigo 123 da Lei de Propriedade Industrial.

So elas a marca de produto ou servio, a marca de certificao e a marca coletiva.

A marca de produto ou servio aquela utilizada para fazer a distino

de um produto ou servio de outro idntico ou semelhante (artigo 123, inciso I).
a espcie de marca mais conhecida.

A marca de certificao aquela usada para atestar a conformidade de

um produto ou de um servio com determinadas normas ou especificaes
tcnicas (artigo 123, inciso II). o caso, por exemplo, do ISO 9001, do INMETRO, etc.

Finalmente, a marca coletiva a usada para identificar produtos ou

servios provindos de uma determinada entidade ou coletividade (por exemplo
Associao Brasileira dos Produtores de Caf) artigo 123, inciso III.
 30

Formas de extino da propriedade industrial:

A primeira forma de extino da propriedade industrial a expirao do prazo.

Contudo, tambm possvel que a propriedade industrial seja extinta atravs da

renncia ou, ento, da inobservncia do artigo 217 da Lei de Propriedade
Industrial.

Segundo o artigo 217 da Lei n. 9.279/96, a pessoa domiciliada no exterior

dever constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado
no pas (Art. 217. A pessoa domiciliada no exterior dever constituir e manter
procurador devidamente qualificado e domiciliado no Pas, com poderes para
represent-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citaes).

Alm disso, a propriedade industrial tambm pode se extinguir por caducidade.

No caso da marca, isso ocorre se ela no for utilizada pelo prazo de CINCO ANOS.

Finalmente, a falta de pagamento dos valores exigidos pelo INPI tambm

conduzem extino da propriedade industrial.

Aspectos processuais da propriedade industrial:

No tocante ao aspecto processual, importante mencionar, de incio, que a ao

envolvendo questes a respeito de propriedade industrial deve ser ajuizada
na Justia Federal. Alm disso, se o INPI no for o autor da ao, ele dever
intervir no processo.

O prazo geral de contestao, nesse caso, ser de SESSENTA DIAS.

Prazos prescricionais:

Em se tratando de patente (inveno e modelo de utilidade), possvel

impugn-la administrativamente no prazo de seis meses, o qual contado a
partir da sua concesso.

Todavia, no caso de impugnao judicial, ela pode ser feita enquanto a

patente for vigente.

Quanto ao desenho industrial, o seu registro pode ser impugnado

 31

administrativamente no prazo de cinco anos da concesso. J no mbito

judicial, aplica-se o mesmo regramento da patente (passvel de impugnao
enquanto o registro for vigente).

Finalmente, o registro da marca pode ser impugnado

administrativamente no prazo de cento e oitenta dias, contados da expedio
do certificado de registro. J a impugnao judicial pode ser feita no prazo de
cinco anos, contados da concesso.

Nome Empresarial

Nome empresarial o elemento de identificao do empresrio ou da

sociedade empresria.

Segundo o artigo 1155 do Cdigo Civil, existem duas espcies de nome

empresarial: a firma e a denominao (Considera-se nome empresarial a firma ou
a denominao adotada, de conformidade com este Captulo, para o exerccio de
empresa). A firma, por sua vez, est dividida em firma individual e firma social.

Na prtica, o nome empresarial chamado de razo social. Todavia,

tecnicamente, razo social sinnimo de firma social.

A firma individual aplicvel ao empresrio individual. J as sociedades podem

adotar a firma social ou a denominao.

Firma individual:

A composio da firma individual se d da seguinte forma: coloca-se, em primeiro

lugar, o nome civil do empresrio, podendo ele, se quiser ( uma faculdade,
portanto), acrescentar uma designao mais precisa de sua pessoa ou do seu
ramo de atividade (por exemplo, Joo Carlos Ribeiro, o Alemo, ou Joo Carlos Ribeiro,
o Rei do Pastel).

Firma social:

A firma social compe-se a partir da colocao do(s) nome(s) civil(is) do(s)

scio(s) (por exemplo, Renata Franco e Joo Flvio, ou R. Franco e J. Flvio, ou, ento,
R. Franco e Cia.).
 32

Observe-se, por oportuno, que a expresso e cia. NO FINAL do nome

empresaria indica que existem outros scios na sociedade. Porm, a sua
colocao no incio do nome empresarial significa que a sociedade em questo uma
Sociedade Annima (por exemplo, Cia. Brasileira de Distribuio).

No obrigatrio acrescentar o ramo de atividade para a firma social.

Trata-se de uma faculdade, assim como ocorre na firma individual.

Denominao:

Via de regra, no se coloca nome de scio na denominao: usual que ela seja
composta, na verdade, por uma expresso, uma frase, um termo, uma
palavra, etc. (por exemplo, Primavera, Pingo de Ouro, Casa do Chocolate).

Entretanto, admite-se, de forma excepcional, que o nome de um scio

conste na denominao, como forma de homenagem pela sua contribuio ao
sucesso da sociedade.

Diferentemente da firma individual e da firma social, o acrscimo do ramo de

atividade na denominao OBRIGATRIO. o que se observa da leitura do artigo
1158, pargrafo 2o, do Cdigo Civil: A denominao deve designar o objeto da sociedade,
sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais scios.

Aplicao do nome empresarial:

A firma social aplicvel quando a sociedade possui scios com

responsabilidade ILIMITADA. o caso, por exemplo, da sociedade em nome coletivo.

A denominao, por outro lado, aplicvel quando a sociedade possui

scios com responsabilidade LIMITADA. o que ocorre, por exemplo, na sociedade
limitada e na sociedade annima.

Contudo, existe uma exceo a essa regra, a qual est prevista no artigo 1158 do
Cdigo Civil: Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominao, integradas pela
palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.

Dessa forma, da leitura do dispositivo mencionado acima, infere-se que a

sociedade limitada pode adotar a firma social ou a denominao. O mesmo se
 33

pode dizer da sociedade em comandita por aes.

Proteo e registro:

A Lei n. 8.934/94 (Lei de Registros Pblicos de Empresas Mercantis), no artigo 33,

dispe que a proteo ao nome empresarial decorre automaticamente do
registro do empresrio ou da sociedade empresria na Junta Comercial.

Contudo, a extenso geogrfica de proteo do nome empresarial

ESTADUAL, haja vista que o mbito de competncia das Juntas Comerciais estadual.
Isso est previsto, inclusive, no artigo 1166 do Cdigo Civil: A inscrio do empresrio, ou
dos atos constitutivos das pessoas jurdicas, ou as respectivas averbaes, no registro
prprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

Contudo, o pargrafo nico do mesmo dispositivo prev que a proteo pode se

estender a todo o territrio nacional, desde que o registro seja feito na forma da lei especial
(O uso previsto neste artigo estender-se- a todo o territrio nacional, se registrado na
forma da lei especial). O grande problema, porm, que essa lei no existe.

Princpios do nome empresarial:

Segundo o artigo 34 da Lei n. 8.934/94, o nome empresarial deve atender aos

princpios da veracidade (ou autenticidade) e da novidade.

O princpio da veracidade impe que a firma individual ou a firma social

seja composta a partir do nome do empresrio ou dos scios,
respectivamente.

por fora desse princpio que o artigo 1165 do Cdigo Civil determina que, se um
dos scios falece, o nome dele deve ser retirado do nome da sociedade (O nome de
scio que vier a falecer, for excludo ou se retirar, no pode ser conservado
na firma social).

Por outro lado, o princpio da novidade determina que no podero

coexistir, na mesma unidade federativa, dois nomes empresariais idnticos
ou semelhantes, prevalecendo aquele j protegido pelo prvio arquivamento.
 34

Caractersticas do nome empresarial:

A ao de anulao do nome empresarial IMPRESCRITVEL, podendo,

desse modo, ser ajuizada a qualquer tempo, conforme prev o artigo 1167 do Cdigo Civil:
Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ao para anular a inscrio do nome
empresarial feita com violao da lei ou do contrato.

Alm disso, o nome empresarial no pode ser objeto de alienao, por fora do
previsto no artigo 1164 do Cdigo Civil: O nome empresarial no pode ser objeto
de alienao.

Direito Societrio

O Direito Societrio composto pelas chamadas sociedades no personificadas e

pelas chamadas sociedades personificadas. As sociedades no personificadas, como o
prprio nome diz, no possuem personalidade jurdica, ao contrrio das sociedades
personificadas.

Existem duas espcies de sociedades no personificadas: a sociedade em

comum e a sociedade em conta de participao.

Sociedade em comum:

Segundo o artigo 986 do Cdigo Civil, a sociedade que no for levada a

registro receber o nome de sociedade em comum (Enquanto no inscritos os
atos constitutivos, reger-se- a sociedade, exceto por aes em organizao, pelo
disposto neste Captulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem
compatveis, as normas da sociedade simples). No se fala mais em sociedade irregular,
sociedade de fato, etc.

Entretanto, o dispositivo mais importante a ser analisado a respeito do tema o

artigo 990, o qual prev que Todos os scios respondem solidria e
ilimitadamente pelas obrigaes sociais, excludo do benefcio de ordem,
previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

J se sabe que, enquanto uma sociedade no registrada, os seus scios tero

responsabilidade ilimitada, ou seja, eles respondero com o seu patrimnio pessoal pelas
dvidas da sociedade.
 35

Todavia, existem dois tipos de responsabilidade: a responsabilidade que

os scios possuem perante sociedade (pessoa jurdica) e a responsabilidade
que os scios possuem perante os demais scios.

A responsabilidade dos scios perante a sociedade no uma

responsabilidade solidria: trata-se de uma responsabilidade SUBSIDIRIA,
por fora do que est disposto no artigo 1024 do Cdigo Civil: Os bens particulares dos
scios no podem ser executados por dvidas da sociedade, seno depois de executados os
bens sociais.

Ou seja, somente podem ser executados os bens dos scios, por dvidas da
sociedade, depois de executados os bens sociais.

A responsabilidade solidria, na verdade, refere-se a responsabilidade

do scio perante os outros scios.

O patrimnio da sociedade em comum, segundo o artigo 988 do Cdigo Civil,

chamado de patrimnio especial, e a sua titularidade atribuda aos scios, em
comum (Os bens e dvidas sociais constituem patrimnio especial, do qual os scios so
titulares em comum). No possvel, por bvio, atribuir a titularidade desse patrimnio
sociedade, haja vista que ela no possui personalidade jurdica.

Sociedade em conta de participao:

Na sociedade em conta de participao, outra espcie de sociedade sem

personalidade jurdica, h uma regra interessante, prevista no artigo 991 do Cdigo Civil:

Art. 991. Na sociedade em conta de participao, a atividade constitutiva do objeto

social exercida unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome individual e sob sua
prpria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados
correspondentes.

Pargrafo nico. Obriga-se perante terceiro to-somente o scio ostensivo; e,

exclusivamente perante este, o scio participante, nos termos do contrato social.

A sociedade em conta de participao possui duas categorias de scios: o scio

ostensivo e o scio participante, tambm chamado de scio oculto. O scio ostensivo o
nico que exerce o objeto social, possui responsabilidade exclusiva e age em
 36

seu nome individual (at porque a sociedade em conta de participao no

tem personalidade jurdica e, por consequncia, no tem nome empresarial).

J o scio participante (scio oculto) participa apenas dos resultados

correspondentes. Ele no possui responsabilidade perante terceiros.

Se a sociedade em conta de participao for levada a registro, ela passa a

ser uma sociedade personificada?

Para responder a essa pergunta necessrio, em primeiro lugar, analisar o artigo

993 do Cdigo Civil: O contrato social produz efeito somente entre os scios, e a eventual
inscrio de seu instrumento em qualquer registro no confere personalidade jurdica
sociedade.

Portanto, ainda que o contrato social seja registrado no rgo prprio, a

sociedade em conta de participao no ir adquirir personalidade jurdica.

Sociedades personificadas:

A sociedade personificada (que possui personalidade jurdica) pode ser uma

sociedade empresria ou uma sociedade simples, de acordo com o seu objeto.

A sociedade empresria aquela que tem por objeto uma atividade de

empresrio. Por outro lado, se a atividade explorada pela sociedade no uma
atividade de empresrio (atividade no empresarial intelectual, de natureza
cientfica, literria ou artstica, ou, ento, se ela no possuir organizao empresarial),
ento, a sociedade ser simples.

o que prev o artigo 982 do Cdigo Civil: Salvo as excees expressas, considera-
se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de
empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Por sua vez, nos termos do artigo 983 do Cdigo Civil, a sociedade empresria
pode adotar um dos seguintes tipos societrios: sociedade em nome coletivo,
sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por aes,
sociedade annima ou sociedade limitada (A sociedade empresria deve
constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples
pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, no o fazendo, subordina-se
 37

s normas que lhe so prprias).

J a sociedade simples pode tambm adotar os tipos societrios

mencionados acima, ressalvadas algumas excees. A primeira delas, inclusive,
est prevista no artigo 982, pargrafo nico, do Cdigo Civil: Independentemente de seu
objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.

Ou seja, a sociedade em comandita por aes e a sociedade annima, por

serem espcies de sociedades por aes, sero sempre consideradas
sociedades empresrias. Alm disso, a cooperativa sempre ser considerada
uma sociedade simples, independentemente de seu objeto.

Desse modo, as sociedade simples pode adotar os seguintes tipos societrios:

sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada e
cooperativa.

Todavia, se a sociedade simples no adotar nenhum dos tipos societrios

acima mencionados, aplicar-se-o a ela as regras da sociedade simples,
previstas a partir do artigo 997 do Cdigo Civil. o que prev o artigo 983 do
Cdigo: A sociedade empresria deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos
arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um
desses tipos, e, no o fazendo, subordina-se s normas que lhe so prprias.

Portanto, a sociedade simples pode ser a natureza de uma sociedade, um

tipo societrio (sociedade simples-simples (S/S) ou sociedade simples pura),
ou, ento, as regras gerais de Direito Societrio. Veja-se, nesse sentido, os artigos
1040 e 1053 do Cdigo Civil.

A sociedade adquire personalidade jurdica quando ela faz o registro de

seus atos constitutivos no rgo competente (artigo 985 do Cdigo Civil: A
sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no registro prprio e na
forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)). A sociedade empresria deve
ser registrada na Junta Comercial e a sociedade simples deve ser registrada no Registro
Civil de Pessoas Jurdicas (Cartrio).

Existem, todavia, duas excees a essa regra: a sociedade de advogados

adquire personalidade jurdica com o arquivamento do seu ato constitutivo
 38

na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e a COOPERATIVA, apesar de ser

uma sociedade simples, deve ser registrada na Junta Comercial.

A justificativa para tanto est no artigo 32 da Lei n. 8.934/94.

Classificao das sociedades personificadas:

A sociedade personificada, em primeiro lugar, pode ser uma sociedade de pessoas

ou uma sociedade de capital.

Esse critrio de classificao leva em conta o grau de dependncia da sociedade em

relao s qualidades subjetivas dos scios. Nesse sentido, quando um atributo
pessoal do scio, uma caracterstica sua, importante para a manuteno e o
desenvolvimento da atividade, porque se trata de uma sociedade de pessoas.

J a sociedade de capitais, por outro lado, no se importa com eventuais

atributos que seus scios possuam. o caso, por exemplo, da sociedade annima.

Em segundo lugar, uma sociedade pode ser contratual ou institucional. O critrio de

classificao, nesse caso, o regime de constituio e dissoluo.

A sociedade contratual aquela sociedade que tem como ato constitutivo

um contrato social. De outra parte, a sociedade institucional tem como ato
constitutivo um estatuto social.

Se o ato constitutivo um contrato social, aplica-se a ele os princpios contratuais, o

que no ocorre com o estatuto social, que deve observar o regramento da Lei n. 6.404/76.

Por sua vez, em terceiro lugar, uma sociedade pode ser de responsabilidade
limitada, ilimitada ou mista. O critrio adotado a responsabilidade do scio pelas
obrigaes sociais.

Quando a sociedade de responsabilidade ilimitada, o scio responde com o seu

patrimnio pessoal pelas dvidas da pessoa jurdica. E quando a sociedade de
responsabilidade mista, alguns scios possuem responsabilidade limitada e outros
possuem responsabilidade ilimitada.

Finalmente, em quarto lugar, uma sociedade pode ser nacional ou estrangeira, de

acordo com a sua nacionalidade.
 39

Uma sociedade nacional quando ela observa os requisitos cumulativos do

artigo 1126 do Cdigo Civil: nacional a sociedade organizada de conformidade com a
lei brasileira e que tenha no Pas a sede de sua administrao. Desse modo, a
sociedade deve ser organizada de acordo com a lei brasileira e a sede da sua
administrao deve ser no Pas.

Por outro lado, se qualquer um desses requisitos no estiver presente, a

sociedade ser considerada estrangeira. Nesse caso, no importa o tipo de sociedade
ou a atividade explorada, dever haver autorizao do Poder Executivo Federal
para que essa sociedade funcione no Pas (artigo 1134 do Cdigo Civil: A sociedade
estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, no pode, sem autorizao do Poder
Executivo, funcionar no Pas, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo,
todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade annima
brasileira).

Sociedades contratuais:

Para constituir uma sociedade contratual necessrio, em primeiro lugar, que ela
atenda aos chamados requisitos comuns: agente capaz, objeto lcito e forma
legal.

Quanto forma legal, necessrio que o contrato seja escrito e seja feito
por instrumento pblico (escritura pblica realizada no Cartrio de Notas) ou
instrumento particular.

A respeito do tema, importante mencionar que o artigo 4o da Lei n. 8.906/94

(Estatuto da OAB) prev que, se esse instrumento, seja pblico ou particular, no
possui o visto de um advogado, ele ser NULO.

Por outro lado, existem tambm alguns requisitos especficos para que uma
sociedade contratual seja constituda. O primeiro deles a pluralidade de scios (dois
ou mais scios): no se admite uma sociedade contratual unipessoal.

possvel sociedade entre cnjuges?

A sociedade entre cnjuges possvel, mas deve ser observada a regra do artigo 977
do Cdigo Civil: Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros,
 40

desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da

separao obrigatria.

Diante disso, no se admite a constituio de sociedade entre marido e

mulher se eles estiverem casados no regime da comunho universal de bens
ou no regime da separao obrigatria.

Existe, todavia, o Parecer n. 125 do DNRC (Departamento Nacional de Registro

de Comrcio), que afirma que as sociedades constitudas antes do Cdigo Civil
permanecero como esto em razo do ato jurdico perfeito e do direito
adquirido.

A justificativa para essa proibio refere-se ao fato de que a comunho universal

conduz confuso patrimonial e a separao obrigatria pode dar ensejo a fraudes,
principalmente nos casos em que este regime imposto pela lei (por exemplo, casamento
com pessoa acima de sessenta anos).

Alguns autores (minoria) passaram a afirmar que essa regra aplicava-se somente
sociedade empresria, no sociedade simples. O Superior Tribunal de Justia, todavia,
em 2009, entendeu que a vedao legal prevista no artigo 977 do Cdigo Civil
aplica-se a todas as sociedades, sejam elas empresrias ou simples.

Por sua vez, o segundo requisito especfico para a constituio de uma sociedade
contratual a affectio societatis.

Segundo Fbio Ulha Coelho, affectio societatis a disposio dos scios em

formar e manter a sociedade uns com os outros. Quando no existe ou
desaparece esse animus, a sociedade no se constitui ou deve ser dissolvida.

Em outras palavras, affectio societatis o ajuste de vontade entre os scios.

O terceiro requisito especfico a distribuio dos resultados. Os lucros de uma

sociedade devem ser distribudos entre os scios e a clusula contratual que exclua
qualquer scio dessa participao nula de pleno direito, conforme prev o artigo 1008 do
Cdigo Civil: nula a estipulao contratual que exclua qualquer scio de
participar dos lucros e das perdas.

Finalmente, o ltimo requisito especfico para a constituio de uma sociedade

 41

contratual a contribuio dos scios com a formao do capital social.

O ato pelo qual o scio apenas se compromete a colocar um percentual do capital

social na sociedade chamado de subscrio. De outra parte, quando h a efetiva
contribuio dos scios, esse ato chamado de integralizao.

Sociedade Simples

Constituio:

A sociedade simples uma espcie de sociedade contratual, visto que a sua

constituio se d por meio de um contrato social.

Observe-se que, de acordo com o artigo 998 do Cdigo Civil, esse contrato deve ser
registrado, no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no prazo de at trinta dias
subsequentes sua constituio:

Art. 998. Nos trinta dias subsequentes sua constituio, a sociedade dever requerer a
inscrio do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurdicas do local de sua sede.
1 O pedido de inscrio ser acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e,
se algum scio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva
procurao, bem como, se for o caso, da prova de autorizao da autoridade competente.
2 Com todas as indicaes enumeradas no artigo antecedente, ser a inscrio tomada
por termo no livro de registro prprio, e obedecer a nmero de ordem contnua para
todas as sociedades inscritas.

Scios:

Podem ser scios de uma sociedade simples tanto pessoas fsicas quanto
pessoas jurdicas. Admite-se, ainda, que o capital social seja integralizado
atravs do aporte de dinheiro, de bens ou, ento, de crditos.

Porm, na sociedade simples, E SOMENTE NELA, admite-se tambm a

integralizao do capital social por meio da prestao de servios (artigo 1006
do Cdigo Civil: O scio, cuja contribuio consista em servios, no pode, salvo
conveno em contrrio, empregar-se em atividade estranha sociedade, sob pena de
ser privado de seus lucros e dela excludo). Nesse caso, ressalte-se, ele no pode, salvo
conveno em contrrio, empregar-se em atividade estranha sociedade, sob pena de ser
 42

privado de seus lucros e dela excludo.

Responsabilidade do scio:

O contrato social de uma sociedade simples pode prever se a responsabilidade do

scio limitada ou ilimitada. Alm disso, ele pode prever, tambm, se a responsabilidade
solidria (o credor da sociedade pode acionar judicialmente os scios) ou subsidiria, nos
termos do artigo 997 do Cdigo Civil.

Todavia, se o contrato for omisso, a responsabilidade do scio ser

ilimitada e subsidiria, conforme prev o artigo 1.023 do Cdigo Civil: Se os bens da
sociedade no lhe cobrirem as dvidas, respondem os scios pelo saldo, na proporo em
que participem das perdas sociais, salvo clusula de responsabilidade solidria.

Direitos dos scios:

O primeiro direito dos scios o direito de participao nos lucros da sociedade

(artigo 1.008 do Cdigo Civil: nula a estipulao contratual que exclua qualquer scio
de participar dos lucros e das perdas). Ainda que se possa limitar essa participao, ela
no pode ser excluda.

Alm disso, o scio tambm possui o chamado direito de retirada (direito de

recesso), que se refere possibilidade do scio sair da sociedade, se desejar.

Contudo, para tanto, deve ser analisado o prazo da sociedade: se ela possui prazo
determinado, o scio s poder se retirar se provar judicialmente justa causa para tanto; se
ela de prazo indeterminado, os demais scios devero ser notificados com antecedncia
mnima de trinta dias.

Nesse sentido, veja-se o que dispe o artigo 1.029 do Cdigo Civil:

Art. 1.029. Alm dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer scio pode retirar-se
da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificao aos demais
scios, com antecedncia mnima de sessenta dias; se de prazo determinado,
provando judicialmente justa causa.

Pargrafo nico. Nos trinta dias subsequentes notificao, podem os demais scios
optar pela dissoluo da sociedade.
 43

Atente-se, porm, para a regra do artigo 1003, pargrafo nico, do Cdigo Civil:
At dois anos depois de averbada a modificao do contrato, responde o cedente
solidariamente com o cessionrio, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigaes que
tinha como scio. Ou seja, o scio que se retira da sociedade ser responsvel
pelas obrigaes que possua no prazo de at dois anos aps a averbao da
modificao do contrato social.

Lembre-se, ainda, que o scio admitido em uma sociedade j constituda

no se exime das dvidas sociais anteriores admisso (artigo 1.025 do Cdigo
Civil: O scio, admitido em sociedade j constituda, no se exime das dvidas sociais
anteriores admisso).

De outra parte, os scios tambm tem direito de participar das deliberaes

sociais, nos termos do artigo 1010 do Cdigo Civil:

Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos scios decidir sobre os
negcios da sociedade, as deliberaes sero tomadas por maioria de votos,
contados segundo o valor das quotas de cada um.
1 Para formao da maioria absoluta so necessrios votos correspondentes a mais de
metade do capital.
2 Prevalece a deciso sufragada por maior nmero de scios no caso de
empate, e, se este persistir, decidir o juiz.
3 Responde por perdas e danos o scio que, tendo em alguma operao interesse
contrrio ao da sociedade, participar da deliberao que a aprove graas a seu voto.

Da anlise do dispositivo mencionado infere-se que as deliberaes sociais, na

sociedade simples, so tomadas por maioria de votos, os quais so contados segundo o
valor das quotas de cada scio.

Diante disso, veja-se o seguinte exemplo: uma sociedade possui trs scios: um
possui cinquenta por cento do capital social e os demais possuem, respectivamente, trinta
e vinte por cento. O primeiro scio votou a favor e os demais contra (ou seja, ningum
atingiu a maioria do capital social). Qual o critrio de desempate?

Segundo o artigo 1.010, pargrafo 2o, do Cdigo Civil, o primeiro critrio de

desempate o nmero de scios (no caso, portanto, prevaleceria a deciso dos que
votaram contra) e, se ele persistir, caber ao juiz decidir.
 44

Excluso de scio:

A primeira hiptese de excluso de scio na sociedade simples ocorre com o scio

remisso. Trata-se do scio que no integralizou a sua parte no capital social
(artigo 1004, pargrafo nico, do Cdigo Civil: Verificada a mora, poder a maioria dos
demais scios preferir, indenizao, a excluso do scio remisso, ou reduzir-lhe a quota
ao montante j realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no 1 do art.
1.031).

Todavia, admite-se, tambm, a excluso de scio no caso de falta grave ou

incapacidade superveniente, conforme prev o artigo 1.030, caput, do Cdigo Civil:
Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu pargrafo nico, pode o scio ser excludo
judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais scios, por falta grave no
cumprimento de suas obrigaes, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Podem ser
mencionados, como exemplos de falta grave, o desvio de dinheiro e a concorrncia desleal.

Ocorre que, em que pese a previso legal, a doutrina entende que

necessrio, na verdade, analisar se a sociedade uma sociedade de pessoas ou
uma sociedade de capitais. Se a sociedade de capitais, no se admitiria a
excluso do scio em virtude de incapacidade superveniente do scio (haja
vista que, para essa espcie de sociedade, as caractersticas pessoais dos scios no so
relevantes).

Sociedades Contratuais Menores

As sociedades contratuais menores so a sociedade em nome coletivo e a sociedade

em comandita simples.

Sociedade em nome coletivo:

O que interessa na sociedade em nome coletivo a regra do artigo 1039 do Cdigo

Civil: Somente pessoas fsicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo,
respondendo todos os scios, solidria e ilimitadamente, pelas obrigaes sociais.

Ou seja, na sociedade em nome coletivo, os scios s podem ser PESSOAS

FSICAS e tero responsabilidade ilimitada.
 45

Sociedade em comandita simples:

Na sociedade em comandita simples existem duas categorias de scios: o scio

comanditado e o scio comanditrio.

O scio COMANDITADO s pode ser PESSOA FSICA e possui

responsabilidade ilimitada. J o scio COMANDITRIO pode ser tanto pessoa
fsica quanto pessoa jurdica e a sua responsabilidade uma responsabilidade
limitada6.

Nesse sentido, observe-se o que dispe o artigo 1.045 do Cdigo Civil:

Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte scios de duas categorias:
os comanditados, pessoas fsicas, responsveis solidria e ilimitadamente pelas
obrigaes sociais; e os comanditrios, obrigados somente pelo valor de sua quota.

Pargrafo nico. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditrios.

Sociedade Limitada

Legislao aplicvel:

O Cdigo Civil possui um captulo prprio a respeito da sociedade limitada (artigos

1.052 e ss.). Entretanto, o artigo 1.053 prev que, em havendo omisso nesse
captulo, aplicam-se as regras das sociedades simples (A sociedade limitada
rege-se, nas omisses deste Captulo, pelas normas da sociedade simples).

Porm, esse mesmo dispositivo, em seu pargrafo nico, dispe que o

contrato social da sociedade limitada poder prever regncia supletiva da lei
de sociedade annima (O contrato social poder prever a regncia supletiva da
sociedade limitada pelas normas da sociedade annima).

Diante disso, se o contrato social prev expressamente a regncia supletiva da Lei n.

6.404/76, os casos omissivos no sero regulados pelas normas que regem as sociedades
simples, mas pelas normas que regem as sociedades por aes.

Caractersticas:

6 Lembrete: comanditado lembra advogado e comanditrio lembra estagirio. O primeiro, que s pode
ser pessoa fsica, possui responsabilidade maior do que o segundo.
 46

A sociedade limitada uma sociedade contratual, ou seja, ela regida por um

contrato social.

Em segundo lugar, quanto sua natureza ou quanto ao objeto, a sociedade pode

ser uma sociedade limitada simples ou uma sociedade limitada empresria.
Ou seja, admite-se que a sociedade limitada seja uma sociedade simples ou, ento, uma
sociedade empresria.

A responsabilidade dos scios restrita ao valor de suas quotas, conforme prev o

artigo 1.052 do Cdigo Civil. Contudo, esse mesmo dispositivo prev que todos os scios
respondem solidariamente pelo que falta para a integralizao do capital social (Na
sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas
quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital
social).

Diante disso, se um dos scios no integralizar a sua parte no capital

social, eventual credor poder cobrar o restante de qualquer um dos scios,
visto que a responsabilidade quanto a essa integralizao, neste caso, solidria.

Cotas sociais:

As cotas sociais de uma sociedade limitada podem ser integralizadas com dinheiro,
bens ou crditos. Porm, ao contrrio da sociedade simples, proibida a contribuio
que consista em prestao de servios (artigo 1055, pargrafo 2o, do Cdigo Civil:
vedada contribuio que consista em prestao de servios).

Integralizao com bens:

No que se refere integralizao com bens, o artigo 1055, pargrafo 1o, do Cdigo
Civil prev que, pela exata estimao (avaliao) dos bens conferidos ao capital
social respondem solidariamente todos os scios, at o prazo de cinco anos da
data do registro da sociedade (Pela exata estimao de bens conferidos ao capital
social respondem solidariamente todos os scios, at o prazo de cinco anos da data do
registro da sociedade).

Observe-se, ainda, que a transmisso de um bem imvel para uma sociedade um

caso de imunidade especial quanto incidncia do ITBI, nos termos do artigo 156,
 47

pargrafo 2o, inciso I, da Constituio Federal:

Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre:

2 O imposto previsto no inciso II:

I - no incide sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de

pessoa jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou direitos
decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, salvo se, nesses
casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou
direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil

Cesso de cotas:

A transferncia de uma cota social chamada de cesso de cotas. A cota, lembre-se,

atribui ao cotista o status de scio na sociedade.

Segundo o artigo 1057 do Cdigo Civil, o contrato social que define a cesso
de cotas em uma sociedade limitada. Se ele omisso, o scio poder ceder a
sua cota aos outros scios livremente, independentemente de prvio aviso ou
anuncia.

Todavia, se o scio quiser ceder a sua cota a um terceiro, esta cesso s

ser possvel se no houver a oposio de mais de um quarto do capital social.
Ou seja, deve haver a aprovao de, pelo menos, trs quartos do capital.

Observe-se, por oportuno, o que prev o dispositivo em anlise:

Art. 1.057. Na omisso do contrato, o scio pode ceder sua quota, total ou parcialmente,
a quem seja scio, independentemente de audincia dos outros, ou a estranho, se no
houver oposio de titulares de mais de um quarto do capital social.

Pargrafo nico. A cesso ter eficcia quanto sociedade e terceiros, inclusive para os
fins do pargrafo nico do art. 1.003, a partir da averbao do respectivo instrumento,
subscrito pelos scios anuentes.

O menor pode ser scio de uma sociedade limitada?

SIM. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, ao julgar o RE n. 82.433/SP, decidiu

 48

que possvel que o menor seja scio de uma sociedade limitada, desde que se atenda a
trs requisitos: o menor deve estar devidamente assistido ou representado, no
pode exercer a administrao da sociedade e o capital social deve estar
totalmente integralizado.

Isso porque, se o capital social est totalmente integralizado, evita-se a

responsabilidade solidria dos scios quanto a esta integralizao.

possvel penhora de cotas sociais?

Segundo a doutrina, deve-se analisar se a sociedade uma sociedade de

pessoas ou uma sociedade de capitais. Se a sociedade de pessoas, entendem
os autores que a cota impenhorvel, visto que, como as caractersticas pessoais dos
scios interessam sociedade, no qualquer scio que pode ingressar na sociedade.

Entretanto, tem prevalecido o posicionamento da jurisprudncia. Diante

disso, para o Superior Tribunal de Justia, tanto faz se a sociedade de pessoas ou de
capitais: a cota social sempre ser penhorvel.

A justificativa para esse entendimento fundar-se-ia no princpio da ordem pblica: o

devedor deve responder com todos os seus bens, presentes e futuros (e a cota social um
bem mvel). Alm disso, o artigo 649 do Cdigo de Processo Civil no prev nada a
respeito no rol dos bens absolutamente impenhorveis.

E observe-se, ainda que, o artigo 655, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil prev,
na ordem de penhora, as aes e quotas das sociedades empresrias.

Todavia, admite-se que quem scio tenha prioridade de arrematao,

principalmente se a sociedade de pessoas.

Observe-se, ainda, que o artigo 1.026 do Cdigo Civil admite que a execuo
recaia no sobre a cota do scio, mas sobre a parte que a este couber nos
lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidao:

Art. 1.026. O credor particular de scio pode, na insuficincia de outros bens do devedor,
fazer recair a execuo sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que
lhe tocar em liquidao.
 49

Pargrafo nico. Se a sociedade no estiver dissolvida, pode o credor requerer a

liquidao da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, ser
depositado em dinheiro, no juzo da execuo, at noventa dias aps aquela liquidao.

Administrao:

Em primeiro lugar, necessrio mencionar que o administrador da sociedade

limitada deve ser necessariamente PESSOA FSICA, por fora do que dispe o
artigo 997, inciso VI, do Cdigo Civil (aplicao subsidiria das regras da sociedade
simples). Entretanto, no necessrio que o administrador seja scio da
sociedade (por exemplo, administrador profissional).

Contudo, se o administrador no scio da sociedade, imprescindvel a

observncia de certos requisitos: previso expressa no contrato social e
aprovao dos scios.

Essa aprovao, ainda, possui um quorum diferenciado, a depender do capital

social. Se o capital social est totalmente integralizado, necessria apenas a
aprovao de dois teros do capital social. Porm, se o capital no est
integralizado, necessria aprovao unnime.

o que prev o artigo 1.061 do Cdigo Civil:

Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores no scios, a designao deles

depender de aprovao da unanimidade dos scios, enquanto o capital no estiver
integralizado, e de dois teros, no mnimo, aps a integralizao

A prtica de um ato pelo administrador, em princpio, imputada sociedade

representada por ele. Ser a sociedade limitada que ir responder pelos atos de
seu administrador.

A jurisprudncia, nesse sentido, defende a chamada teoria da aparncia:

segundo essa teoria, quando algum possui poderes de administrao em uma sociedade,
ele, aparentemente, possui todos os poderes para praticar atos em nome dela, ainda que
exceda os seus poderes (admitindo-se, por bvio, o direito de regresso contra o
administrador).

Ocorre que o Cdigo Civil, no artigo 1.015, pargrafo nico, trata de situaes nas
 50

quais quem ir responder ser o administrador, diretamente, e no a sociedade limitada.

Trata-se da chamada teoria dos atos ultra vires (alm das foras):

Art. 1.015. No silncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos

pertinentes gesto da sociedade; no constituindo objeto social, a onerao ou a venda
de bens imveis depende do que a maioria dos scios decidir.
Pargrafo nico. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a
terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipteses:
I - se a limitao de poderes estiver inscrita ou averbada no registro prprio
da sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operao evidentemente estranha aos negcios da
sociedade.

Dessa forma, ato ultra vires aquele praticado pelo administrador, alm
das foras a ele atribudas pelo contrato social, isto , com extrapolao dos
limites de seus poderes estatutrios. Segundo essa teoria, portanto, no
imputvel sociedade o ato ultra vires.

Portanto, o excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a
terceiros se a limitao estiver inscrita ou averbada no registro prprio da sociedade, se
houver a prova de que ela era conhecida do terceiro ou, ento, se se tratar de operao
evidentemente estranha aos negcios da sociedade.

A jurisprudncia, porm, a despeito da previso do Cdigo Civil, continua julgando

os casos com base na teoria da aparncia. A doutrina, inclusive, critica a previso do cdigo
e considera-a um retrocesso, pelo prejuzo que causa s relaes comerciais.

Observao: a ideia da teoria da aparncia proteger o terceiro de boa-f.

O professor Jos Edwaldo Tavares Borba afirma, ainda, que, como a sociedade deve
tomar cuidado ao contratar um administrador, ela sempre ir responder pelos atos
causados por ele, pela existncia, no caso, de culpa in eligendo.

Portanto, em razo da dinmica das relaes contratuais (modernidade e

massificao das operaes), aliada proteo do terceiro de boa-f, que se
impe a aplicao da teoria da aparncia.
 51

Srgio Campinho, entretanto, possui uma posio interessante segundo

a qual a teoria ultra vires deve ser aplicada para as operaes junto s
instituies financeiras de crdito. Isso porque, como o banco sempre solicita s
sociedades empresrias uma cpia do contrato social, ele poderia analisar se o
administrador est agindo ou no com excesso de poder.

Deliberaes da sociedade limitada:

As deliberaes em uma sociedade limitada so tomadas ou em reunio ou em

assembleia, nos termos do artigo 1.072 do Cdigo Civil: As deliberaes dos scios,
obedecido o disposto no art. 1.010, sero tomadas em reunio ou em assembleia,
conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos
casos previstos em lei ou no contrato.

A diferena reside no fato de que, enquanto a assembleia possui diversas

formalidades, a reunio pode ser mais simples. Todavia, o contrato social
deve prever expressamente essas regras simplificadoras, sob pena de se
aplicarem a elas as mesmas regras das assembleias (artigo 1.079 do Cdigo Civil:
Aplica-se s reunies dos scios, nos casos omissos no contrato, o estabelecido nesta
Seo sobre a assembleia, obedecido o disposto no 1 do art. 1.072).

Observe-se, entretanto, que, se a sociedade limitada possuir mais de DEZ

SCIOS, OBRIGATRIA a realizao de assembleia: A deliberao em
assembleia ser obrigatria se o nmero dos scios for superior a dez.

Os votos, na assembleia ou na reunio, seguem as regras do artigo 1.010

do Cdigo Civil, j analisado acima (inclusive no que se refere questo do empate
se h empate, prevalece a deciso tomada pelo maior nmero de scios e, se ele ainda
persiste, caber ao juiz decidir).

Conselho Fiscal:

O Conselho Fiscal, em uma sociedade limitada, facultativo. O contrato social

poder estipul-lo, se desejar (artigo 1.066 do Cdigo Civil: Sem prejuzo dos poderes da
assemblia dos scios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de trs ou mais
membros e respectivos suplentes, scios ou no, residentes no Pas, eleitos na assemblia
anual prevista no art. 1.078).
 52

Se o contrato social prever um conselho fiscal, a sua composio ser a seguinte:

trs ou mais membros e respectivos suplentes, scios ou no e residentes no
pas.

Excluso de scio:

A excluso de scio, na sociedade limitada, possvel no caso de scio remisso, de

falta grave ou de incapacidade superveniente, assim como ocorre na sociedade
simples. Contudo, o artigo 1.085 do Cdigo Civil trata tambm da excluso do scio
minoritrio, quando este praticar um ato de inegvel gravidade:

Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos scios,
representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais scios
esto pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegvel
gravidade, poder exclu-los da sociedade, mediante alterao do contrato social, desde
que prevista neste a excluso por justa causa.

Pargrafo nico. A excluso somente poder ser determinada em reunio ou assembleia

especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hbil para permitir
seu comparecimento e o exerccio do direito de defesa.

Essa situao diferencia-se da prtica de falta grave porque, neste caso,

no h necessidade de deciso judicial autorizando a excluso. Basta apenas que
haja a deciso de mais da metade do capital social e da maioria dos scios, e,
tambm, que ocorra a alterao do contrato social.

Alm disso, o contrato social deve conter clusula de excluso por justa
causa.

Todavia, de se mencionar que deve ser conferido ao scio minoritrio o direito de

defesa: por isso que a excluso s pode ser determinada em reunio ou assembleia
especialmente convocada para esse fim e desde que o acusado seja cientificado em tempo
hbil para permitir o seu comparecimento e o exerccio do direito de defesa, sob pena de
nulidade.

Sociedades Annimas

A lei que regula as Sociedades Annimas a Lei n. 6.404/76.

 53

Sociedade Annima a sociedade cujo capital social est dividido em aes.

Trata-se de uma sociedade institucional.

Alm disso, nos termos do artigo 982, pargrafo nico, do Cdigo Civil, a sociedade
annima sempre ser uma sociedade empresria (ao contrrio da limitada, que
pode ser uma sociedade empresria ou uma sociedade simples - Independentemente de
seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa).
Logo, o seu registro sempre ser feito, necessariamente, na Junta Comercial.

Espcies de sociedades annimas:

As sociedades annimas podem ser companhias abertas ou companhias fechadas.

Nos termos do artigo 4o da Lei n. 6.404/76, companhia aberta aquela em

que seus valores mobilirios so admitidos negociao no mercado de
valores mobilirios. J a companhia fechada aquela em que seus valores
mobilirios NO so admitidos negociao no mercado de valores
mobilirios (Para os efeitos desta Lei, a companhia aberta ou fechada conforme os
valores mobilirios de sua emisso estejam ou no admitidos negociao no mercado
de valores mobilirios).

Portanto, ser uma companhia aberta, por exemplo, a sociedade annima cujas
aes so negociadas em bolsa.

O Mercado de Valores Mobilirios pode ser primrio ou secundrio. O mercado

primrio aquele no qual o investidores compram os valores mobilirios
diretamente da companhia que emitiu o ttulo. Por outro lado, o mercado
secundrio aquele em que o acionista vende os seus valores mobilirios
diretamente ao investidor.

O Mercado de Valores Mobilirios est subdividido em bolsa de valores e

mercado de balco.

A bolsa de valores tem a finalidade de aumentar o fluxo de negociao dos valores

mobilirios. Ela pode ser uma associao civil de direito privado ou uma sociedade
annima constituda por corretoras de valores mobilirios de uma mesma base territorial
que, autorizada pela Comisso de Valores Mobilirios, organiza e mantm o prego de
 54

aes e outros valores mobilirios.

Por sua vez, o mercado de balco toda operao realizada fora da bolsa de valores
(por exemplo, compra de aes diretamente de sociedades corretoras ou de uma
instituio financeira).

A bolsa de valores possui mercado primrio ou secundrio?

Na verdade, a bolsa de valores um mercado secundrio. apenas o

mercado de balco que realiza o mercado primrio (ainda que ele realize tambm
o mercado secundrio).

Constituio de uma Sociedade Annima:

Para se constituir uma sociedade annima (aberta ou fechada), necessrio que

sejam observados, de incio, os chamados requisitos preliminares, previstos no artigo
80 da Lei n. 6.404/76:

Art. 80. A constituio da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos

preliminares:
I - subscrio, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as aes em que se divide o
capital social fixado no estatuto;
II - realizao, como entrada, de 10% (dez por cento), no mnimo, do preo de emisso
das aes subscritas em dinheiro;
III - depsito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancrio autorizado
pela Comisso de Valores Mobilirios, da parte do capital realizado em dinheiro.
Pargrafo nico. O disposto no nmero II no se aplica s companhias para as quais a
lei exige realizao inicial de parte maior do capital social

Da anlise do dispositivo mencionado infere-se que, em primeiro lugar, necessria

a subscrio de todas as aes em que se divide o capital social fixado no
estatuto por pelo menos dois scios (pluralidade de scios).

Todavia, existem duas excees a essa regra (sociedade unipessoal): as

empresas pblicas e as subsidirias integrais (artigo 251 da Lei de Sociedades
Annimas: A companhia pode ser constituda, mediante escritura pblica, tendo como
nico acionista sociedade brasileira). So exemplos de subsidirias integrais: a
 55

Transpetro S/A e a Ita S/A.

De outra parte, alm do requisito acima mencionado, so necessrios, tambm, a

realizao, como entrada, de 10%, no mnimo, do preo de emisso das aes
subscritas em dinheiro e o depsito, no Banco do Brasil, ou em outro
estabelecimento bancrio autorizado pela CVM, da parte do capital realizado
em dinheiro.

Ressalte-se que, tratando-se de instituio financeira, esse percentual de

10% passa para 50%.

Atendidos os requisitos preliminares, passa-se chamada constituio

propriamente dita. Nesta fase, h uma diferena de tratamento entre as companhas
abertas e as companhias fechadas.

Companhias abertas:

A constituio propriamente dita de uma companhia aberta chamada de

subscrio pblica ou sucessiva (porque h uma sucesso de atos). Neste caso, deve
ser feito, em primeiro lugar, o registro de emisso das aes na Comisso de Valores
Mobilirios.

Se a CVM no autorizar esse registro, encerra-se o processo de constituio.

Contudo, se o registro for concedido, ser contratada uma instituio financeira para
realizar a venda dessas aes ( por isso que se fala que a bolsa de valores no um
mercado primrio).

Finalmente, ser realizada uma assembleia de fundao.

Companhias fechadas:

A constituio propriamente dita de uma companhia fechada conhecida como

constituio particular ou simultnea. Ela ocorre da seguinte forma: os acionistas
realizam uma assembleia de fundao ou, ento, vo at o Tabelionato de Notas e
constituem a S/A atravs de uma escritura pblica ( por isso que a subsidiria integral
sempre constituda dessa forma no h mais de um acionista para realizar a assembleia).
 56

Valores mobilirios:

Valores mobilirios so ttulos de investimento emitidos pela sociedade

annima para obteno de recursos que necessita.

So espcies de valores mobilirios: as aes, as debntures, o comercial paper, o

bnus de subscrio e as partes beneficirias.

Aes:

Aes so fraes do capital social que conferem ao seu titular direito de

scio de uma sociedade annima.

Responsabilidade do acionista:

Nos termos do artigo 1o da Lei de Sociedades Annimas, a companhia ou

sociedade annima ter o capital dividido em aes, e a responsabilidade dos scios ou
acionistas ser limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou
adquiridas.

Portanto, aquele que adquire aes de uma sociedade annima responde apenas
pelo preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas. Ou seja, no h, neste caso,
qualquer responsabilidade solidria pela integralizao do capital social, diferentemente
do que ocorre na sociedade limitada.

Formas de integralizao:

A integralizao das aes de uma sociedade annima pode se dar, a princpio,

atravs de dinheiro ou bens, nos termos do que dispe o artigo 7o da Lei n. 6.404/76:
O capital social poder ser formado com contribuies em dinheiro ou em qualquer
espcie de bens suscetveis de avaliao em dinheiro. Todavia, admite-se tambm a
integralizao com crditos, por fora da previso do artigo 10, pargrafo
nico: Quando a entrada consistir em crdito, o subscritor ou acionista responder
pela solvncia do devedor.

Observe-se, portanto, que no possvel, na sociedade annima, a integralizao do

capital social com prestao de servios.
 57

Classificao das aes quanto espcie:

Quanto espcie, as aes podem ser classificadas em ordinrias, preferenciais ou

de gozo/fruio.

As aes ordinrias so aqueles que conferem direitos comuns ao acionista

(por exemplo, participao nos lucros, fiscalizao, etc.). Segundo o artigo 110 da Lei n.
6.404/76, a cada ao ordinria corresponde um voto nas deliberaes da assembleia-
geral, ou seja, toda ao ordinria confere direito de voto ao acionista (A cada
ao ordinria corresponde 1 (um) voto nas deliberaes da assembleia-geral).

J as aes preferenciais conferem vantagens econmicas ou polticas ao

acionista. So exemplos de vantagens econmicas: prioridade de recebimento dos lucros,
inclusive com o recebimento de dividendos dez por cento maiores do que os atribudos a
cada ao ordinria, etc.

Contudo, nos termos do artigo 111, o estatuto pode deixar de conferir s

aes preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos s aes
ordinrias, inclusive o direito de voto: O estatuto poder deixar de conferir s
aes preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos s aes ordinrias,
inclusive o de voto, ou conferi-lo com restries, observado o disposto no artigo 109.
Portanto, as aes preferenciais podem no ter voto ou este pode ser limitado.

Ocorre que, se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, que no pode ser maior
do que trs exerccios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mnimos a que
os acionistas preferenciais fizerem jus, a ao preferencial ir adquirir direito de voto, nos
termos do artigo 111, pargrafo 1o: As aes preferenciais sem direito de voto
adquiriro o exerccio desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no
estatuto, no superior a 3 (trs) exerccios consecutivos, deixar de pagar os
dividendos fixos ou mnimos a que fizerem jus, direito que conservaro at o
pagamento, se tais dividendos no forem cumulativos, ou at que sejam pagos os
cumulativos em atraso.

Qual o nmero mximo de aes preferenciais sem direito de voto que

uma companhia pode emitir?

Segundo o artigo 15, pargrafo 2o, da Lei n. 6.404/76, o nmero de aes

 58

preferenciais sem direito de voto ou sujeitas restrio no pode ultrapassar a

CINQUENTA POR CENTO do total das aes emitidas: O nmero de aes
preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrio no exerccio desse direito, no
pode ultrapassar 50% (cinqenta por cento) do total das aes emitidas.

Qual a ao de emisso obrigatria?

Toda e qualquer sociedade annima obrigada a emitir AES ORDINRIAS.

As aes preferenciais no so de emisso obrigatria.

Finalmente, a ltima espcie de aes existentes em uma sociedade annima so as

aes de gozo ou de fruio.

No momento da dissoluo de uma sociedade annima, o acervo (patrimnio

restante aps o pagamento dos dbitos) da sociedade annima distribudo aos scios.
Dessa forma, possvel que, atravs das aes de gozo ou fruio, sejam pagos
antecipadamente aos scios a parte do acervo que futuramente competiria a
cada um (antecipao, amortizao do acervo).

Observe-se, por bvio, que, se a sociedade, porventura, vier a ser dissolvida, esse
scio no participar da distribuio do acerto.

Acionista controlador:

Nem sempre o acionista controlador o acionista que possui o maior nmero de

aes. Na verdade, ser acionista controlador aquele que detiver o maior nmero de
aes com direito a voto.

O artigo 116 da Lei das Sociedades Annimas regula a figura do acionista

controlador:

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurdica, ou o grupo
de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos
votos nas deliberaes da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o
funcionamento dos rgos da companhia.
 59

Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a
companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e
para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar
e atender.

Da anlise do dispositivo mencionado infere-se que o acionista controlador aquele

que titular de direitos de scio que lhe assegurem a maioria de votos nas
deliberaes e o poder de eleger a maioria dos administradores da
companhia. Alm disso, ele deve usar efetivamente o seu poder para dirigir as
atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos da companhia (direcionar os
negcios da empresa) ou seja, no basta o acionista ter o poder e no us-lo.

Direitos essenciais do acionista:

Os direitos essenciais do acionista esto previstos no artigo 109 da Lei n. 6.404/76 7.

Nem a assembleia geral, nem o estatuto social podem privar o acionista desses direitos.

So, portanto, direitos essenciais do acionista: participao nos lucros;

participao no acervo da companhia, em caso de liquidao; direito de
fiscalizao; direito de preferncia para a subscrio de novas aes, partes
beneficirias conversveis em aes, debntures conversveis em aes e
bnus de subscrio; direito de retirada.

Observao: o direito de voto NO direito essencial do acionista. por

isso que pode no ser atribudo o direito de voto s aes preferenciais.

7 Art. 109. Nem o estatuto social nem a assemblia-geral podero privar o acionista dos direitos de:
I - participar dos lucros sociais;
II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidao;
III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gesto dos negcios sociais;
IV - preferncia para a subscrio de aes, partes beneficirias conversveis em aes, debntures
conversveis em aes e bnus de subscrio, observado o disposto nos artigos 171 e 172;
V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.
1 As aes de cada classe conferiro iguais direitos aos seus titulares.
2 Os meios, processos ou aes que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos no podem
ser elididos pelo estatuto ou pela assemblia-geral.
3 O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergncias entre os acionistas e a companhia, ou
entre os acionistas controladores e os acionistas minoritrios, podero ser solucionadas mediante
arbitragem, nos termos em que especificar.(Includo pela Lei n 10.303, de 2001)
 60

Acordo de Acionistas:

O acordo de acionistas est previsto no artigo 118 da Lei de Sociedades Annimas.

Trata-se, na verdade, de um contrato celebrado com a finalidade de garantir
estabilidade das relaes entre os acionistas signatrios:

Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas aes, preferncia
para adquiri-las, exerccio do direito a voto, ou do poder de controle devero ser
observados pela companhia quando arquivados na sua sede.(Redao dada pela Lei n
10.303, de 2001)
1 As obrigaes ou nus decorrentes desses acordos somente sero oponveis a
terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das aes, se
emitidos.
2 Esses acordos no podero ser invocados para eximir o acionista de
responsabilidade no exerccio do direito de voto (artigo 115) ou do poder de controle
(artigos 116 e 117).
3 Nas condies previstas no acordo, os acionistas podem promover a
execuo especfica das obrigaes assumidas.
4 As aes averbadas nos termos deste artigo no podero ser negociadas em bolsa ou
no mercado de balco.
5 No relatrio anual, os rgos da administrao da companhia aberta informaro
assembleia-geral as disposies sobre poltica de reinvestimento de lucros e distribuio
de dividendos, constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia.
6 O acordo de acionistas cujo prazo for fixado em funo de termo ou condio
resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulaes. (Includo pela Lei n
10.303, de 2001)
7 O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para proferir, em
assembleia-geral ou especial, voto contra ou a favor de determinada deliberao, poder
prever prazo superior ao constante do 1 do art. 126 desta Lei.(Includo pela Lei n
10.303, de 2001)
8 O presidente da assembleia ou do rgo colegiado de deliberao da
companhia no computar o voto proferido com infrao de acordo de
acionistas devidamente arquivado.(Includo pela Lei n 10.303, de 2001)
9 O no comparecimento assembleia ou s reunies dos rgos de administrao da
companhia, bem como as abstenes de voto de qualquer parte de acordo de acionistas
 61

ou de membros do conselho de administrao eleitos nos termos de acordo de acionistas,

assegura parte prejudicada o direito de votar com as aes pertencentes ao acionista
ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administrao, pelo conselheiro
eleito com os votos da parte prejudicada.(Includo pela Lei n 10.303, de 2001)
10 Os acionistas vinculados a acordo de acionistas devero indicar, no ato de
arquivamento, representante para comunicar-se com a companhia, para prestar ou
receber informaes, quando solicitadas.(Includo pela Lei n 10.303, de 2001)
11 A companhia poder solicitar aos membros do acordo esclarecimento sobre suas
clusulas.(Includo pela Lei n 10.303, de 2001).

Alm disso, o contrato dever sempre ser observado pela sociedade

annima quando arquivado em sua sede. Se, dessa forma, for proferido voto com
infrao do acordo de acionistas, ele no ser computado pelo presidente da assembleia ou
do rgo colegiado de deliberao da companhia, conforme prev o artigo 118, pargrafo
8o, mencionado acima.

Observe-se, ainda, que, nas condies previstas no acordo, os acionistas podem

promover a execuo especfica das obrigaes assumidas, alm de eventual
responsabilidade por perdas e danos por parte daquele que votou contra o
contrato (artigo 118, pargrafo 3o).

Debntures:

Debntures so ttulos representativos de um contrato de mtuo no qual a

sociedade annima a muturia e o debenturista o mutuante.

Portanto, o debenturista ter um direito de crdito contra a sociedade, conforme

prev o artigo 52 da Lei n. 6.404/76: A companhia poder emitir debntures que
conferiro aos seus titulares direito de crdito contra ela, nas condies constantes da
escritura de emisso e, se houver, do certificado.

O reembolso, porm, a mdio ou longo prazo. A lei no prev prazo para o

reembolso: quem ir definir isso a companhia.

Se, todavia, o reembolso no foi pago pela sociedade no prazo previsto, o titular da
debnture, por possuir um direito de crdito, poder ajuizar uma ao de execuo, haja
vista que, por fora do artigo 585, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, a debnture
 62

um ttulo executivo extrajudicial.

Observe-se, ainda, que as debntures PODERO ser conversveis em aes

(artigo 57 da Lei das Sociedades Annimas). Todavia, isso no uma regra aplicvel a toda
e qualquer debnture.

Comercial paper:

O comercial paper tambm conhecido como nota promissria da sociedade

annima, dada a semelhana entre eles. A nica especificidade que ele est regulado
na Instruo Normativa n. 134 da CVM, a qual prev que, em se tratando de
companhia aberta, o reembolso dever ser feito no prazo de trinta a trezentos
e sessenta dias e, em se tratando de companhia fechada, isso dever ocorrer
no prazo de trinta a cento e oitenta dias.

Bnus de subscrio:

O Bnus de Subscrio conferir aos seus titulares direito de subscrever aes

do capital social, que ser exercido mediante apresentao do ttulo
companhia e pagamento do preo de emisso das aes (artigo 75 da Lei n.
6.404/76).

Partes beneficirias:

As partes beneficirias esto previstas no artigo 46 da Lei de Sociedades Annimas.

So ttulos negociveis ESTRANHOS ao capital social que conferem ao seus
titulares direito de crdito eventual contra a companhia, consistente na
participao dos lucros anuais:

Art. 46. A companhia pode criar, a qualquer tempo, ttulos negociveis, sem valor
nominal e estranhos ao capital social, denominados "partes beneficirias".
1 As partes beneficirias conferiro aos seus titulares direito de crdito eventual contra
a companhia, consistente na participao nos lucros anuais (artigo 190).
2 A participao atribuda s partes beneficirias, inclusive para formao de reserva
para resgate, se houver, no ultrapassar 0,1 (um dcimo) dos lucros.
3 vedado conferir s partes beneficirias qualquer direito privativo de acionista,
salvo o de fiscalizar, nos termos desta Lei, os atos dos administradores.
 63

4 proibida a criao de mais de uma classe ou srie de partes beneficirias.

O direito de crdito eventual porque, se a companhia no obteve lucro, o titular da

parte beneficiria no ter direito a nada.

Alm disso, esses valores mobilirios no se confundem com as aes, haja vista que
as partes beneficirias no atribuem aos seus titulares os direitos dos scios (por exemplo,
fiscalizao, direito de voto, etc.). por isso que a lei prev que so ttulos estranhos ao
capital social.

Observao: a partir de 2001, as companhias abertas no podem mais

emitir partes beneficirias.

rgos da sociedade annima:

Os rgos de uma sociedade annima so os seguintes: assembleia geral, conselho

de administrao, diretoria e conselho fiscal.

Assembleia geral:

A assembleia geral o rgo mximo de deliberao da sociedade annima.

As principais decises da companhia so tomadas em assembleia geral.

Existem dois tipos de assembleia: a assembleia geral ordinria e a assembleia geral

extraordinria.

A competncia da assembleia geral ordinria est prevista no artigo 132 da Lei

n. 6.404/76. Ela dever ser realizada anualmente, nos primeiros quatro meses
seguintes ao trmino do exerccio social, e possui competncia privativa para
deliberar sobre: destinao dos lucros, tomada de contas dos
administradores, eleio de administradores e membros do conselho fiscal e
atualizao da expresso monetria do capital social:

Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao trmino do exerccio
social, dever haver 1 (uma) assemblia-geral para:
I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstraes
financeiras;
II - deliberar sobre a destinao do lucro lquido do exerccio e a distribuio de
 64

dividendos;
III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso;
IV - aprovar a correo da expresso monetria do capital social (artigo 167).

Os demais temas constituem a competncia residual da assembleia geral

extraordinria (por exemplo, alterao do estatuto social, destituio de administradores,
etc.).

Conselho de Administrao:

O conselho de administrao o nico rgo facultativo das sociedades

annimas. Ele ser obrigatrio apenas em trs situaes: nas companhias
abertas, nas sociedades de capital autorizado (artigo 168) e nas sociedades de
economia mista.

As duas primeiras excees esto previstas no artigo 138 da Lei n. 6.404/76 (As
companhias abertas e as de capital autorizado tero, obrigatoriamente, conselho de
administrao) e a terceira est prevista nos artigos 238 e 239 (As companhias de
economia mista tero obrigatoriamente Conselho de Administrao, assegurado
minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior nmero no lhes couber pelo
processo de voto mltiplo).

O Conselho de Administrao deve ser composto por, no mnimo, TRS

membros, TODOS ACIONISTAS. Eles so eleitos pela assembleia geral e destituveis a
qualquer tempo (O conselho de administrao ser composto por, no mnimo, 3 (trs)
membros, eleitos pela assembleia-geral e por ela destituveis a qualquer tempo, devendo
o estatuto estabelecer).

Alm disso, no se admite que pessoas jurdicas faam parte do conselho

de administrao.

Compete ao conselho de administrao definir as diretrizes da sociedade

annima e supervisionar os atos da diretoria. por isso que importante que ele
esteja presente nas companhias abertas e nas sociedades de economia mista.

Diretoria:

A diretoria composta por, no mnimo, DOIS membros, SEJAM SCIOS

 65

OU NO. Porm, os diretores DEVEM SER RESIDENTES NO PAS.

Conselho Fiscal:

A respeito do conselho fiscal importante mencionar a previso do artigo 161 da Lei

das Sociedades Annimas. Segundo esse dispositivo, a companhia ter um conselho fiscal e
o estatuto dispor sobre o seu funcionamento, de modo permanente ou nos
exerccios sociais em que for instalado a pedido dos acionistas (A companhia
ter um conselho fiscal e o estatuto dispor sobre seu funcionamento, de modo
permanente ou nos exerccios sociais em que for instalado a pedido de acionistas).

O conselho fiscal, portanto, rgo de existncia obrigatria. O seu

funcionamento, porm, pode ser permanente ou apenas nos exerccios sociais
em que for instalado a pedido dos acionistas, nos termos do que estiver previsto no
estatuto social (rgo de existncia obrigatria, mas de funcionamento facultativo).

Reorganizao Societria

Existem quatro formas de reorganizao societria: transformao, fuso,

incorporao e ciso.

A transformao a modificao do tipo societrio (por exemplo, uma

sociedade limitada que se transforma em uma sociedade annima). Neste caso, a pessoa
jurdica no se extingue: o que ocorre, apenas, a mudana de sua roupagem (observe-
se, inclusive, que at o CNPJ da sociedade permanece o mesmo).

Uma sociedade annima fechada que se torna uma sociedade annima

aberta caracteriza uma transformao?

Na verdade, isso NO caracteriza uma transformao, haja vista que o tipo

societrio permanece o mesmo. O que mudou, apenas, foi a espcie de sociedade annima.

Por sua vez, fuso a operao pela qual se unem duas ou mais sociedades
para formar sociedade nova, que se suceder em todos os direitos e
obrigaes. Ou seja, todas as sociedades que se uniram so extintas e criada outra
sociedade.

Em terceiro lugar, a incorporao a operao pela qual uma ou mais

 66

sociedades (incorporadas) so absorvidas por outra (incorporadora), que

lhes sucede em todos os direitos e obrigaes. A sociedade incorporadora, portanto,
mantida e continua com as suas atividades, mas acrescentada da sociedade
incorporada: h extino, somente, da sociedade incorporada.

Finalmente, a ciso a operao pela qual a sociedade transfere parcelas

do seu patrimnio para uma ou mais sociedades, constitudas para esse fim
ou j existentes, extinguindo-se a sociedade cindida, se houver a verso de
todo o patrimnio (ciso total), ou dividindo-se o seu capital, se parcial a
verso (ciso parcial).

Ligaes Societrias (Sociedades Coligadas)

Essa matria est regulada no Cdigo Civil (artigos 1.097 e ss.). Segundo esse
dispositivo, consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relaes de capital, so
controladas, filiadas, ou de simples participao, na forma dos artigos seguintes.

Da anlise do artigo mencionado infere-se que so trs as espcies de sociedades

coligadas: sociedade filiada (artigo 1.099), sociedade de simples participao (artigo 1.100)
e sociedade controladora (artigo 1.098).

Sociedade filiada aquela de cujo capital outra sociedade participa com

dez por cento ou mais, do capital da outra, sem control-la (Art. 1.099. Diz-se
coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por
cento ou mais, do capital da outra, sem control-la).

Por outro lado, a sociedade de simples participao a sociedade de cujo

capital outra sociedade possua menos de dez por cento com voto (Art. 1.100.
de simples participao a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez
por cento do capital com direito de voto).

Por fim, a sociedade controladora aquela que tem a maioria de votos de

outra sociedade e o poder de eleger a maioria dos administradores desta:

Art. 1.098. controlada:

I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas
deliberaes dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos
 67

administradores;

II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra,

mediante aes ou quotas possudas por sociedades ou sociedades por esta j
controladas.

Falncia

A falncia, atualmente, est regulada na Lei n. 11.101/05. Essa lei, na verdade, alm
da falncia, trata, tambm, dos institutos da recuperao judicial e da recuperao
extrajudicial.

A grande garantia que os credores de uma empresa possuem de que iro receber o
seu crdito , justamente, o patrimnio desta. Todavia, quando a empresa est em uma
situao de insolvncia e no possui condies de pagar todos os seus credores, o instituto
da falncia importante porque ele tenta conferir uma igualdade de tratamento a todos os
credores e permitir que todos recebam o seu crdito, se possvel (par conditio creditorum).

Alm disso, a falncia importante porque ela visa arrecadao de todos os bens
do devedor e cria uma espcie de execuo coletiva: no apenas o credor que ajuizou a
ao que ir receber o seu crdito.

Portanto, segundo Ricardo Negro (Aspectos Objetivos da Lei de Recuperao e

Falncia), a falncia um processo de execuo coletiva, no qual todo o
patrimnio de um empresrio declarado falido (pessoa jurdica ou pessoa
fsica) arrecadado, visando ao pagamento da universalidade de seus
credores, de forma completa ou proporcional. um processo judicial
complexo, que compreende a arrecadao dos bens, sua administrao e
conservao, bem como a verificao e o acertamento dos crditos, para
posterior liquidao dos bens e rateio entre os credores.

Incidncia:

A Lei n. 11.101/05 incide apenas sobre as figuras do empresrio individual ou da

sociedade empresria. No possvel, portanto, pedir a falncia de uma sociedade
simples.
 68

Pressupostos da falncia:

A falncia possui trs pressupostos:

a) condio de empresrio ou de sociedade empresria;

b) estado de insolvncia;

c) declarao judicial de falncia.

O estado de insolvncia pode se dar atravs de uma insolvncia presumida ou,

ento, por meio de uma insolvncia confessada.

A insolvncia presumida ocorre nos seguintes casos:

a) impontualidade injustificada (artigo 94, inciso I, da Lei n. 11.101/05: sem

relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em
ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40
(quarenta) salrios-mnimos na data do pedido de falncia). Na impontualidade
injustificada o empresrio deixa de pagar, no vencimento e sem relevante razo
de direito (por exemplo, dvida j paga, cheque clonado, duplicata fria, etc.), uma
obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos (judiciais ou
extrajudiciais) protestados cuja soma ULTRAPASSE o equivalente a
QUARENTA salrios-mnimos na data do pedido de falncia.

Portanto, se o valor da obrigao totalizar exatamente quarenta salrios-mnimos, o

juiz no poder decretar a falncia da empresa.

Ressalte-se, por oportuno, que o artigo 94, pargrafo 1o, admite o litisconsrcio
entre os credores: Credores podem reunir-se em litisconsrcio a fim de perfazer o limite
mnimo para o pedido de falncia com base no inciso I do caput deste artigo.

b) execuo frustrada (artigo 94, inciso II, da Lei n. 11.101/05: executado por
qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia penhora bens
suficientes dentro do prazo legal). Neste caso, o devedor, j executado por qualquer
quantia lquida, no efetua o pagamento, no realiza o depsito e no nomeia
penhora bens suficientes dentro do prazo legal.

O credor, neste caso, deve extrair cpias do processo de execuo e, com base nesses
 69

documentos, ajuizar o pedido de falncia. Ressalte-se, por oportuno, que, ao contrrio

da situao anterior, admite-se o pedido de falncia com base em QUALQUER
QUANTIA.

c) atos de falncia (artigo 94, inciso III, da Lei n. 11.101/05). Os atos de falncia
referem-se a diversas condutas que, se praticadas pelo empresrio,
caracterizam insolvncia presumida (por exemplo, liquidao precipitada o
empresrio se desfaz de seus bens sem reposio ou, ento, descumprimento de
obrigao assumida no plano de recuperao judicial)8.

J a insolvncia confessada ocorre quando o prprio empresrio ou a prpria

sociedade empresria confessam que esto em crise. Trata-se da chamada autofalncia,
prevista no artigo 105 da Lei n. 11.101/05: O devedor em crise econmico-financeira que
julgue no atender aos requisitos para pleitear sua recuperao judicial dever requerer
ao juzo sua falncia, expondo as razes da impossibilidade de prosseguimento da
atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos.

Observe-se, porm, que a autofalncia s admitida quando o devedor est

em crise econmico-financeira e, tambm, quando ele julgar no atender aos
requisitos de uma recuperao judicial. Alm disso, segundo dispe o artigo 105,
mencionado acima, o devedor que se encontre nessa situao DEVE requerer a
sua autofalncia, no sendo esta conduta, portanto, uma faculdade (embora no exista
sano para o descumprimento).

8 Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que:

III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperao judicial:
a) procede liquidao precipitada de seus ativos ou lana mo de meio ruinoso ou fraudulento para
realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequvocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar
credores, negcio simulado ou alienao de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou no;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou no, sem o consentimento de todos os credores e sem
ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferncia de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislao ou a
fiscalizao ou para prejudicar credor;
e) d ou refora garantia a credor por dvida contrada anteriormente sem ficar com bens livres e
desembaraados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores,
abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domiclio, do local de sua sede ou de seu principal
estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigao assumida no plano de recuperao judicial.
 70

O juiz, para declarar a falncia de um empresrio, deve analisar a sua

insolvncia econmica?

Na verdade, a insolvncia falimentar uma insolvncia jurdica, ou seja, ela s ser

decretada se ocorrer alguma das hipteses previstas na lei, independentemente do
patrimnio do empresrio ( possvel, inclusive, decretar a falncia de um empresrio que
possui o ativo maior do que o passivo).

Processo falimentar:

O processo falimentar est subdividido em trs fases: fase pr-falimentar (que se

inicia com o pedido de falncia e termina com a prolao da sentena declaratria de
falncia), fase falimentar (que se inicia com a sentena declaratria e se encerra com a
prolao da sentena de encerramento) e fase de reabilitao (que se inicia com a
sentena de extino das obrigaes do falido).

Legitimidade processual:

Legitimidade ativa:

Podem requerer a falncia:

a) o prprio devedor, nos casos em que ele ajuza a sua autofalncia;

b) qualquer scio ou acionista da sociedade;

c) qualquer credor. Se o credor for um empresrio ou uma sociedade

empresria, ele s poder pedir a falncia do devedor se ele estiver
devidamente registrado (artigo 97, pargrafo 1o, da Lei n. 11.101/05: 1 O credor
empresrio apresentar certido do Registro Pblico de Empresas que comprove a
regularidade de suas atividades).

A sociedade em comum (aquela que ainda no foi levada registro),

portanto, no pode pedir falncia de terceiro, mas pode pedir a sua prpria
falncia (autofalncia). o que se infere da leitura do artigo 105, inciso IV, da Lei n.
11.101/05: prova da condio de empresrio, contrato social ou estatuto em vigor ou, se
no houver, a indicao de todos os scios, seus endereos e a relao de seus bens
pessoais.
 71

De outra parte, nos termos do artigo 97, pargrafo 2o, da Lei de Falncias, se o
credor no possui domiclio no pas, ele deve prestar cauo, relativa s custas e
ao pagamento da indenizao prevista no artigo 101 9: O credor que no tiver domiclio no
Brasil dever prestar cauo relativa s custas e ao pagamento da indenizao de que
trata o art. 101 desta Lei.

Quais so os princpios norteadores do processo falimentar?

A resposta a essa questo est prevista no artigo 75, pargrafo nico, da Lei n.
11.101/05: O processo de falncia atender aos princpios da celeridade e da
economia processual.

d) cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o

inventariante. Essa hiptese cabvel apenas para o empresrio individual, nos casos em
que se requer a falncia do esplio.

Ressalte-se, por oportuno, que essa requisio deve ser feita no prazo de UM
ANO, contado da morte do empresrio individual.

Legitimidade passiva:

S pode ser ru no processo de falncia o empresrio individual e a sociedade

empresria.

Ocorre que, dentro desse universo, existem alguns empresrios e sociedades que
esto excludos da incidncia da Lei n. 11.101/05. Eles se dividem em totalmente excludos
(artigo 2o, inciso I) e parcialmente excludos (artigo 2o, inciso II).

Esto, portanto, totalmente excludos da incidncia da Lei de Falncias a

empresa pblica e a sociedade de economia mista. Ou seja, em hiptese alguma
esses entes podem falir.

Por sua vez, esto parcialmente excludos da incidncia da Lei de Falncias:

instituio financeira pblica ou privada, consrcios, seguradoras, entidades
de previdncia complementar, cooperativas de crdito, operadoras de plano
9 Art. 101. Quem por dolo requerer a falncia de outrem ser condenado, na sentena que julgar
improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidao de sentena.
1 Havendo mais de 1 (um) autor do pedido de falncia, sero solidariamente responsveis aqueles que
se conduziram na forma prevista no caput deste artigo.
2 Por ao prpria, o terceiro prejudicado tambm pode reclamar indenizao dos responsveis.
 72

de sade e sociedades de capitalizao. Alm disso, as outras entidades legalmente

equiparadas a essas tambm esto parcialmente excludas (por exemplo, sociedade de
leasing e administradora de carto de crdito).

Nesses casos, essas entidades podem passar por uma liquidao

extrajudicial, a ser conduzida por um liquidante nomeado, e somente ele pode
requerer a falncia.

Juzo competente:

O juzo competente para o processo de falncia sempre a Justia Comum

Estadual, como se observa, inclusive, da leitura do artigo 109, inciso I, da Constituio
Federal, que trata da competncia da Justia Federal: as causas em que a Unio,
entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de
autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho.

Portanto, ainda que o autor do pedido de falncia seja, por exemplo, uma autarquia
federal, a competncia continuar sendo da justia comum estadual.

Alm disso, segundo o artigo 3o da Lei n. 11.101/05, ser competente o juiz do

local do principal estabelecimento. Se, porventura, a sede da empresa for fora
do Brasil, ser competente o juiz do local da filial: competente para homologar
o plano de recuperao extrajudicial, deferir a recuperao judicial ou decretar a
falncia o juzo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa
que tenha sede fora do Brasil.

Petio Inicial:

O fundamento jurdico do pedido de falncia uma das hipteses previstas no artigo

94 (incisos I impontualidade injustificada -, II execuo frustrada - ou IIII atos de
falncia) ou no artigo 105 (autofalncia).

Hipteses do devedor aps sua citao:

Aps a citao do devedor, ele pode:

a) apresentar contestao, no prazo de DEZ DIAS (artigo 98 da Lei n.

 73

11.101/05: Citado, o devedor poder apresentar contestao no prazo de 10 (dez) dias).

b) efetuar depsito elisivo: se o devedor efetuar o depsito elisivo, o juiz estar

impedido de decretar a falncia (lembre-se que a presuno de insolvncia no uma
presuno absoluta, mas relativa).

Observe-se, porm, que o depsito elisivo deve ser feito dentro do prazo de
contestao. Alm disso, a Smula n. 29 do Superior Tribunal de Justia foi incorporada
ao texto legal, ou seja, deve ser depositado o valor principal, a correo monetria, os juros
e os honorrios advocatcios (No pagamento em juzo para elidir falncia, so devidos
correo monetria, juros e honorrios de advogado).

c) efetuar depsito elisivo e apresentar contestao

d) pleitear a sua recuperao judicial, dentro do prazo de contestao

(artigo 95 da Lei n. 11.101/05: Dentro do prazo de contestao, o devedor poder pleitear
sua recuperao judicial). A recuperao judicial suspende o andamento do processo de
falncia.

Sentena:

A sentena de falncia pode ser uma sentena procedente ou uma sentena

improcedente. Se procedente, a sentena se chama DECLARATRIA; se
improcedente, ela se chama DENEGATRIA.

Recursos:

Segundo o artigo 100 da Lei n. 11.101/05, se a sentena declaratria

(procedente, portanto), o recurso cabvel o AGRAVO DE INSTRUMENTO,
pelo fato de que, neste caso, a sentena no pe fim ao processo falimentar e acaba tendo,
na verdade, os efeitos de uma deciso interlocutria.

So partes legtimas para recorrer dessa deciso: o devedor, o Ministrio Pblico

(como fiscal da lei) e, tambm, o prprio credor (ele pode, em certos casos, ter interesse na
reforma da sentena, ainda que declaratria).

Contudo, se a sentena denegatria (improcedente, portanto), o recurso

cabvel a APELAO. Neste caso, so partes legtimas para recorrer dessa deciso: o
 74

credor, o Ministrio Pblico (como fiscal da lei) e, tambm, o devedor, quando se tratar de
autofalncia.

Sentena declaratria:

Requisitos:

Todos os requisitos da sentena declaratria de falncia esto previstos no artigo 99

da Lei n. 11.101/05:

Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determinaes:
I - conter a sntese do pedido, a identificao do falido e os nomes dos que forem a esse
tempo seus administradores;
II - fixar o termo legal da falncia, sem poder retrotra-lo por mais de 90 (noventa) dias
contados do pedido de falncia, do pedido de recuperao judicial ou do 1 (primeiro)
protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que
tenham sido cancelados;
III - ordenar ao falido que apresente, no prazo mximo de 5 (cinco) dias, relao
nominal dos credores, indicando endereo, importncia, natureza e classificao dos
respectivos crditos, se esta j no se encontrar nos autos, sob pena de desobedincia;
IV - explicitar o prazo para as habilitaes de crdito, observado o disposto no 1 do
art. 7 desta Lei;
V - ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o falido, ressalvadas as
hipteses previstas nos 1 e 2 do art. 6 desta Lei;
VI - proibir a prtica de qualquer ato de disposio ou onerao de bens do falido,
submetendo-os preliminarmente autorizao judicial e do Comit, se houver,
ressalvados os bens cuja venda faa parte das atividades normais do devedor se
autorizada a continuao provisria nos termos do inciso XI do caput deste artigo;
VII - determinar as diligncias necessrias para salvaguardar os interesses das partes
envolvidas, podendo ordenar a priso preventiva do falido ou de seus administradores
quando requerida com fundamento em provas da prtica de crime definido nesta Lei;
VIII - ordenar ao Registro Pblico de Empresas que proceda anotao da falncia no
registro do devedor, para que conste a expresso "Falido", a data da decretao da
falncia e a inabilitao de que trata o art. 102 desta Lei;
IX - nomear o administrador judicial, que desempenhar suas funes na forma do
inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuzo do disposto na alnea a do inciso II do
 75

caput do art. 35 desta Lei;

X - determinar a expedio de ofcios aos rgos e reparties pblicas e outras
entidades para que informem a existncia de bens e direitos do falido;
XI - pronunciar-se- a respeito da continuao provisria das atividades do falido com o
administrador judicial ou da lacrao dos estabelecimentos, observado o disposto no art.
109 desta Lei;
XII - determinar, quando entender conveniente, a convocao da assemblia-geral de
credores para a constituio de Comit de Credores, podendo ainda autorizar a
manuteno do Comit eventualmente em funcionamento na recuperao judicial
quando da decretao da falncia;
XIII - ordenar a intimao do Ministrio Pblico e a comunicao por carta s
Fazendas Pblicas Federal e de todos os Estados e Municpios em que o devedor tiver
estabelecimento, para que tomem conhecimento da falncia.
Pargrafo nico. O juiz ordenar a publicao de edital contendo a ntegra da deciso
que decreta a falncia e a relao de credores.

Os requisitos mais importantes so:

a) fixao do termo legal (perodo de tempo que antecede a falncia). Carvalho de

Mendona chamava esse perodo de perodo suspeito, haja vista que os atos praticados
nesta poca sero investigados e, se ficar constatada que houve tentativa de
fraudar os credores, eles sero considerados ineficazes.

A Lei, porm, prev expressamente que o termo legal no pode retrotrair por
mais de NOVENTA DIAS, contados do pedido de falncia (artigo 97, inciso
III), do pedido de recuperao judicial ou da data do primeiro protesto (artigo
94, incisos I e II): fixar o termo legal da falncia, sem poder retrotra-lo por mais de
90 (noventa) dias contados do pedido de falncia, do pedido de recuperao judicial ou
do 1 (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os
protestos que tenham sido cancelados.

b) determinao ao falido para que apresente, no prazo mximo de CINCO

DIAS, relao nominal dos credores e a indicao da natureza e classificao
dos respectivos crditos, sob pena de desobedincia (ordenar ao falido que
apresente, no prazo mximo de 5 (cinco) dias, relao nominal dos credores, indicando
endereo, importncia, natureza e classificao dos respectivos crditos, se esta j no se
 76

encontrar nos autos, sob pena de desobedincia).

c) nomeao do administrador judicial. No existe mais a figura do sndico na

falncia.

A figura do administrador judicial est prevista no artigo 21 da Lei n. 11.101/05:

Art. 21. O administrador judicial ser profissional idneo, preferencialmente advogado,

economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurdica especializada.

Pargrafo nico. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurdica, declarar-se-,

no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsvel pela
conduo do processo de falncia ou de recuperao judicial, que no poder ser
substitudo sem autorizao do juiz.

Existem doutrinadores que entendem que, ainda que o administrador judicial no

deva ser, necessariamente, advogado, deve ser observada a ordem prevista no artigo 21 da
Lei de Falncias (advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou
pessoa jurdica especializada).

Dentre as obrigaes do administrador judicial na falncia, previstas no artigo 22,

inciso III, alnea d, est a de receber e abrir a correspondncia dirigida ao devedor,
entregando a ele o que no for assunto de interesse da massa. A doutrina, porm,
entende que esse dispositivo inconstitucional por violar o sigilo de correspondncia
(todavia, alguns concursos entendem como correto).

Efeitos da sentena declaratria em relao ao falido:

O artigo 102 da Lei n. 11.101/05 prev que, quando o juiz declara a falncia, o
empresrio torna-se inabilitado para exercer a atividade empresarial, at a
sentena que extingue as suas obrigaes:

Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir
da decretao da falncia e at a sentena que extingue suas obrigaes, respeitado o
disposto no 1 do art. 181 desta Lei.

Pargrafo nico. Findo o perodo de inabilitao, o falido poder requerer ao juiz da

falncia que proceda respectiva anotao em seu registro
 77

Ocorre que, atualmente, a maioria das sociedades so sociedades limitadas e

sociedades annimas. Ou seja, a responsabilidade do scio limitada.

Portanto, quando o juiz declara a falncia da sociedade, quem ir ficar

inabilitado para exercer a atividade empresarial a sociedade, e no os
scios.

Contudo, se a sociedade possui scio com responsabilidade ilimitada, os efeitos da

falncia se estendem tambm a ele, nos termos do artigo 81 da Lei n. 11.101/05: A
deciso que decreta a falncia da sociedade com scios ilimitadamente
responsveis tambm acarreta a falncia destes, que ficam sujeitos aos mesmos
efeitos jurdicos produzidos em relao sociedade falida e, por isso, devero ser citados
para apresentar contestao, se assim o desejarem.

De outra parte, a decretao da falncia pelo juiz causa de dissoluo

total da sociedade, conforme prev o artigo 1.044 do Cdigo Civil: A sociedade se
dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se
empresria, tambm pela declarao da falncia.

Em se tratando de concessionria de servio pblico, o artigo 195 da Lei n. 11.101/05

prev que a decretao da falncia provoca, tambm, a extino da concesso: A
decretao da falncia das concessionrias de servios pblicos implica
extino da concesso, na forma da lei. No compete, portanto, ao juiz ao
administrador judicial decidir se haver ou no a extino da concesso: trata-se de um
efeito automtico da decretao da falncia.

Efeitos da sentena declaratria em relao aos contratos do falido:

A respeito do assunto, aplica-se a regra do artigo 117 da Lei de Falncias, a qual

prev que compete ao administrador judicial decidir sobre a continuidade ou
no dos contratos celebrados pelo falido, se for necessrio manuteno e
preservao dos ativos da empresa: Os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia
e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o
aumento do passivo da massa falida ou for necessrio manuteno e preservao de
seus ativos, mediante autorizao do Comit.
 78

Efeitos da sentena declaratria em relao aos credores:

Em relao aos credores do falido, a sentena declaratria de falncia produz os

seguintes efeitos:

a) formao da massa falida (reunio de bens massa falida objetiva - e

credores massa falida subjetiva - do falido);

b) suspenso de todas as aes e execues envolvendo bens, interesses

e negcios do falido: na falncia existe o chamado juzo universal, o qual atrai para si
todas as aes e execues que envolvem bens, interesses e negcios do falido.

Existem, todavia, algumas excees ao juzo universal.

Segundo o artigo 76 da Lei n. 11.101/05, o juzo da falncia indivisvel e

competente para conhecer todas as aes sobre bens, interesses e negcios do falido,
ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas no reguladas nesta Lei em que o
falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

Portanto, o juzo universal da falncia no competente para conhecer

aes trabalhistas, aes fiscais, aes em que o falido for autor ou
litisconsorte ativo e aes que demandam quantia ilquida.

E se a ao de execuo j est com a hasta designada?

Neste caso, pelo princpio da economia processual (artigo 75, pargrafo nico da Lei
n. 11.101/05), o VALOR OBTIDO com a venda ser levado para a massa falida.

c) vencimento antecipado de toda a dvida do falido.

d) suspenso da fluncia de JUROS: decretada a falncia, no correm mais

juros, a fim de se permitir que todos os credores, eventualmente, possam receber os seus
crditos;

e) suspenso do curso da prescrio das obrigaes do falido (artigo 157

da Lei n. 11.101/05: O prazo prescricional relativo s obrigaes do falido recomea a
correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentena do encerramento da
falncia).
 79

Qual a natureza jurdica da sentena declaratria?

Embora se fale em sentena declaratria de falncia, a sua natureza jurdica,

na verdade, CONSTITUTIVA (alguns processualistas at chegam a afirmar que a
sentena seria declaratria, mas esse entendimento no adotado pelos comercialistas).
Isso porque a partir da sentena declaratria que incidir o regime falimentar
sobre o empresrio ou a sociedade empresria, colocando-os em uma
situao jurdica diversa da anterior, tendo como efeitos, dentre outros, o
vencimento antecipado da dvida, a constituio da massa falida, a nomeao do
administrador judicial, etc.

Ineficcia e revogao de atos praticados antes da falncia:

O objetivo dessas regras garantir a recomposio patrimonial do falido.

Fbio Ulha Coelho afirma que existem casos de ineficcia objetiva

(artigo 129) e casos de ineficcia subjetiva (artigo 130). Todavia, a lei utiliza
nomes diferentes para distinguir as duas situaes (a doutrina, entretanto, entende que os
efeitos jurdicos so os mesmos, ainda que a nomenclatura seja diferente): os casos de
ineficcia objetiva so chamados apenas de ineficcia e os casos de
ineficcia subjetiva so chamados de revogao.

Nesse sentido, segundo o artigo 129 da Lei n. 11.101/05,

Art. 129. So ineficazes em relao massa falida, tenha ou no o contratante

conhecimento do estado de crise econmico-financeira do devedor, seja ou no
inteno deste fraudar credores:
I - o pagamento de dvidas no vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal,
por qualquer meio extintivo do direito de crdito, ainda que pelo desconto do prprio
ttulo;
II - o pagamento de dvidas vencidas e exigveis realizado dentro do termo legal, por
qualquer forma que no seja a prevista pelo contrato;
III - a constituio de direito real de garantia, inclusive a reteno, dentro do termo
legal, tratando-se de dvida contrada anteriormente; se os bens dados em hipoteca
forem objeto de outras posteriores, a massa falida receber a parte que devia caber ao
credor da hipoteca revogada;
IV - a prtica de atos a ttulo gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretao da
 80

falncia;
V - a renncia herana ou a legado, at 2 (dois) anos antes da decretao da falncia;
VI - a venda ou transferncia de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o
pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, no tendo restado ao devedor
bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, no
houver oposio dos credores, aps serem devidamente notificados, judicialmente ou
pelo oficial do registro de ttulos e documentos;
VII - os registros de direitos reais e de transferncia de propriedade entre vivos, por
ttulo oneroso ou gratuito, ou a averbao relativa a imveis realizados aps a
decretao da falncia, salvo se tiver havido prenotao anterior.
Pargrafo nico. A ineficcia poder ser declarada de ofcio pelo juiz, alegada em defesa
ou pleiteada mediante ao prpria ou incidentalmente no curso do processo.

Portanto, nessas situaes, independentemente da inteno do falido, os atos

praticados so considerados ineficazes. por isso que se fala que h, no caso, ineficcia
objetiva.

Alm disso, segundo o pargrafo nico do dispositivo mencionado, a ineficcia

pode ser declarada de ofcio pelo juiz, alegada em defesa, pleiteada mediante
ao prpria ou incidentalmente no curso do processo.

J o artigo 130, por outro lado, prev que so revogveis os atos praticados
com a inteno de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento
entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuzo sofrido
pela massa falida.

Nessas hipteses, como menciona o dispositivo mencionado, deve-se provar o

conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar, alm do efetivo
prejuzo sofrido pela massa falida. So, portanto, casos de ineficcia subjetiva.

Portanto, como h necessidade de um conjunto probatrio que

demonstre o conluio fraudulento, o juiz no poder declarar a ineficcia
subjetiva (revogao) de ofcio.

Fbio Ulha Coelho entente que, nas hipteses do artigo 130, deve ser ajuizada uma
ao revocatria e, nas hipteses do artigo 129, utiliza-se uma ao inominada que vise
declarao de ineficcia (pois no h previso a respeito do tema na Lei de Falncias).
 81

Contudo, um posicionamento minoritrio.

Nesse sentido, Amador Paes de Almeida entende que, tanto nas hipteses do artigo
129 (ineficcia objetiva), quanto nas hipteses do artigo 130 (ineficcia subjetiva), deve ser
ajuizada uma ao revocatria. O artigo 132 da Lei n. 11.101/05 atribuiu legitimidade ao
administrador judicial, a qualquer credor e, tambm, ao MINISTRIO PBLICO para o
ajuizamento dessa ao, no prazo de trs anos contado da decretao da falncia (A ao
revocatria, de que trata o art. 130 desta Lei, dever ser proposta pelo
administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministrio Pblico no
prazo de 3 (trs) anos contado da decretao da falncia).

Arrecadao de bens do falido:

O administrador judicial deve arrecadar todos os bens que esto na

POSSE do falido. No compete a ele, diante disso, analisar se o falido realmente o
proprietrio desses bens ou no.

Restituio:

Se, eventualmente, o proprietrio de um bem arrecadado em processo de falncia

que, poca, se encontrava em poder do devedor, quiser reav-lo, dever observar as
disposies do artigo 85 da Lei n. 11.101/05:

Art. 85. O proprietrio de bem arrecadado no processo de falncia ou que se

encontre em poder do devedor na data da decretao da falncia poder
pedir sua restituio.

Pargrafo nico. Tambm pode ser pedida a restituio de coisa vendida a crdito e
entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falncia, se
ainda no alienada

H a possibilidade de restituio em dinheiro?

H a possibilidade de restituio em dinheiro. A Smula n. 495 do Supremo

Tribunal Federal, inclusive, dispe que a restituio em dinheiro da coisa vendida a
crdito, entregue nos quinze dias anteriores ao pedido de falncia ou de concordata,
cabe, quando, ainda que consumida ou transformada, no faa o devedor prova de
haver sido alienada a terceiro.
 82

Alm disso, atualmente, tem-se admitido a restituio em dinheiro

quando o bem que est na posse do falido , na verdade, dinheiro (por exemplo,
o empregador desconta o INSS do funcionrio e no efetua o pagamento previdncia o
Procurador Federal, nesses casos, deve fazer o pedido de restituio em dinheiro).

A restituio dos bens feita de acordo com o disposto no artigo 88 da Lei de

Falncias:

Art. 88. A sentena que reconhecer o direito do requerente determinar a

entrega da coisa no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

Pargrafo nico. Caso no haja contestao, a massa no ser condenada ao pagamento

de honorrios advocatcios.

Porm, a restituio em dinheiro no feita dessa forma. Ela deve obedecer

ao procedimento de pagamento dos credores na falncias, o qual ser analisado
posteriormente.

Liquidao no processo falimentar:

Formas de realizao do ativo:

O ativo, na falncia, pode ser realizado por meio de leilo, proposta fechada ou
prego (modalidade hbrida que mistura a proposta fechada e o leilo) 10.

10 Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo orientao do Comit, se houver, ordenar
que se proceda alienao do ativo em uma das seguintes modalidades:
I - leilo, por lances orais;
II - propostas fechadas;
III - prego.
1 A realizao da alienao em quaisquer das modalidades de que trata este artigo ser antecedida por
publicao de anncio em jornal de ampla circulao, com 15 (quinze) dias de antecedncia, em se
tratando de bens mveis, e com 30 (trinta) dias na alienao da empresa ou de bens imveis, facultada a
divulgao por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda.
2 A alienao dar-se- pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliao.
3 No leilo por lances orais, aplicam-se, no que couber, as regras da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de
1973. Cdigo de Processo Civil.
4 A alienao por propostas fechadas ocorrer mediante a entrega, em cartrio e sob recibo, de
envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o
escrivo o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas aos autos da falncia.
5 A venda por prego constitui modalidade hbrida das anteriores, comportando 2 (duas) fases:
I - recebimento de propostas, na forma do 3 deste artigo;
II - leilo por lances orais, de que participaro somente aqueles que apresentarem propostas no
inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada, na forma do 2 deste artigo.
6 A venda por prego respeitar as seguintes regras:
I - recebidas e abertas as propostas na forma do 5 deste artigo, o juiz ordenar a notificao dos
ofertantes, cujas propostas atendam ao requisito de seu inciso II, para comparecer ao leilo;
II - o valor de abertura do leilo ser o da proposta recebida do maior ofertante presente, considerando-se
 83

Observao: em qualquer modalidade de alienao (leilo, proposta fechada ou

prego), o Ministrio Pblico deve ser intimado pessoalmente, sob pena de
nulidade (artigo 142, pargrafo 7o, da Lei n. 11.101/05: Em qualquer modalidade de
alienao, o Ministrio Pblico ser intimado pessoalmente, sob pena de nulidade).

Classificao dos crditos:

A classificao dos crditos est prevista no artigo 83 da Lei n. 11.101/05 e obedece

seguinte ordem:

a) crdito trabalhista, at cento e cinquenta salrios-mnimos por

credor, e crditos decorrentes de acidente de trabalho. Perceba-se que a limitao
de cento e cinquenta salrios-mnimos existe apenas para os crditos trabalhistas e no
para os crditos decorrentes de acidente de trabalho.

Ressalte-se, por oportuno, que o que exceder a cento e cinquenta salrios mnimos
ser considerado crdito quirografrio.

A cesso de crditos trabalhistas possvel (a Lei de Falncias no poderia impedir

esta cesso, pois isso no era de sua alada), porm, neste caso, o crdito ser considerado
QUIROGRAFRIO por fora do que dispe o artigo 83, pargrafo 4o: Os crditos
trabalhistas cedidos a terceiros sero considerados quirografrios.

b) crdito com garantia real.

c) crditos tributrios, EXCETUADAS AS MULTAS TRIBUTRIAS.

d) crdito com privilgio especial. (por exemplo, aqueles previstos no artigo

964 do Cdigo Civil de 2002).

e) crditos com privilgio geral (por exemplo, aqueles previstos no artigo 965
do Cdigo Civil de 2002).

f) crditos quirografrios.

esse valor como lance, ao qual ele fica obrigado;

III - caso no comparea ao leilo o ofertante da maior proposta e no seja dado lance igual ou superior ao
valor por ele ofertado, fica obrigado a prestar a diferena verificada, constituindo a respectiva certido do
juzo ttulo executivo para a cobrana dos valores pelo administrador judicial.
7 Em qualquer modalidade de alienao, o Ministrio Pblico ser intimado pessoalmente, sob pena de
nulidade.
 84

g) multas (INCLUINDO AS MULTAS TRIBUTRIAS).

h) crditos subordinados.

Pagamento dos credores:

Antes do pagamento dos crditos previstos no artigo 83 da Lei n. 11.101/05, so

pagos, nesta ordem:

a) os crditos previstos no artigo 150 (despesas com a administrao da

falncia: As despesas cujo pagamento antecipado seja indispensvel administrao
da falncia, inclusive na hiptese de continuao provisria das atividades previstas no
inciso XI do caput do art. 99 desta Lei, sero pagas pelo administrador judicial com os
recursos disponveis em caixa);

b) os crditos previstos no artigo 151 (crditos trabalhistas de natureza

estritamente salarial vencidos nos trs meses anteriores decretao da
falncia, at o limite de cinco salrios-mnimos por trabalhador: Os crditos
trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (trs) meses anteriores
decretao da falncia, at o limite de 5 (cinco) salrios-mnimos por trabalhador, sero
pagos to logo haja disponibilidade em caixa);

c) os chamados crditos extraconcursais, previstos no artigo 84 da Lei:

Art. 84. Sero considerados crditos extraconcursais e sero pagos com precedncia
sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:
I - remuneraes devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e crditos
derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a
servios prestados aps a decretao da falncia;
II - quantias fornecidas massa pelos credores;
III - despesas com arrecadao, administrao, realizao do ativo e distribuio do seu
produto, bem como custas do processo de falncia;
IV - custas judiciais relativas s aes e execues em que a massa falida tenha sido
vencida;
V - obrigaes resultantes de atos jurdicos vlidos praticados durante a recuperao
judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou aps a decretao da falncia, e tributos
relativos a fatos geradores ocorridos aps a decretao da falncia, respeitada a ordem
 85

estabelecida no art. 83 desta Lei.

Dentre as vrias espcies de crditos extraconcursais, dois deles merecem destaque:

a remunerao do Administrador Judicial e os tributos cujo fato gerador
ocorreu depois da sentena declaratria de falncia (lembre-se que os crditos
tributrios cujo fato gerador anterior sentena declaratria enquadram-se na previso
do artigo 83).

Sentena de encerramento:

A sentena de encerramento encerra o processo falimentar.

Sentena de extino das obrigaes:

A sentena de extino das obrigaes aquela que reabilita o falido. Todavia,

ela s pode ser proferida se ocorrerem uma das quatro situaes previstas no
artigo 158 da Lei n. 11.101/05:

Art. 158. Extingue as obrigaes do falido:

I - o pagamento de todos os crditos;
II - o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqenta por cento)
dos crditos quirografrios, sendo facultado ao falido o depsito da quantia necessria
para atingir essa porcentagem se para tanto no bastou a integral liquidao do ativo;
III - o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falncia, se o
falido no tiver sido condenado por prtica de crime previsto nesta Lei;
IV - o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falncia, se o falido
tiver sido condenado por prtica de crime previsto nesta Lei.

Portanto, o falido s poder ser reabilitado se pagar todos os crditos ou,

ento, se, depois de realizado todo o ativo, pagar mais de cinquenta por cento
dos crditos quirografrios. Alm disso, amite-se a reabilitao se houver
transcorrido o prazo de CINCO ANOS, contado do encerramento da falncia,
ou DEZ ANOS, se o falido tiver sido condenado pela prtica de crime
falimentar.

Recuperao Judicial

Antes da Lei n. 11.101/05 instituir a recuperao judicial, o Decreto-Lei n. 7.661/45

 86

previa a chamada concordata.

Concordata Recuperao Judicial

Favor legal: o devedor apresentava o pedido O credor participa da anlise do pedido de
de concordata e o juiz, aps analisar se ele recuperao judicial
preenchia os requisitos necessrio, concedia
a concordata ou no (sem consultar os
credores)
Abrangia apenas crditos quirografrios Admite o pagamento de vrios tipos de
crditos
S permitia a remisso parcial da dvida ou, Admite a utilizao de meios mais
ento, a dilao de prazo modernos de superao da crise

A recuperao judicial uma permisso legal que concede ao devedor

empresrio ou sociedade empresria a possibilidade de negociar diretamente
com todos os seus credores ou to somente parte destes, de acordo com as
suas reais possibilidades, ampliando o seu universo de medidas eficazes e
suficientes satisfao dos crditos negociados, mantendo os direitos dos
credores no includos no plano, garantindo o controle do Poder Judicirio e
dos credores por instrumentos prprios, com a finalidade de recuperar e
preservar a empresa vivel com a reorganizao de seu passivo.

Portanto, a finalidade da recuperao judicial a preservao da empresa

economicamente vivel. Isso porque essa preservao gera, por consequncia, a
manuteno de empregos, a manuteno da fonte produtora, a preservao do
desenvolvimento da regio onde a empresa est localizada, etc.

Crditos sujeitos recuperao judicial:

O artigo 49 da Lei n. 11.101/05, a princpio, d a entender que todos os crditos

podem se sujeitar recuperao judicial, vencidos ou vincendos: esto sujeitos
recuperao judicial todos os crditos existentes na data do pedido, ainda que no
vencidos.

Todavia, esse no o entendimento correto. Das diversas espcies de crditos

(trabalhistas/acidente de trabalho, garantia real, tributrio, privilgio especial, privilgio
geral, quirografrios, multas e subordinados), alguns esto excludos da recuperao
judicial.
 87

Crditos excludos da recuperao judicial:

a) crditos posteriores ao pedido de recuperao: o artigo 49 da Lei de

Falncias afirma expressamente que esto sujeitos recuperao judicial todos os
crditos EXISTENTES na data do pedido;

b) crditos tributrios (artigo 6o, pargrafo 7o (As execues de natureza fiscal

no so suspensas pelo deferimento da recuperao judicial, ressalvada a concesso de
parcelamento nos termos do Cdigo Tributrio Nacional e da legislao ordinria
especfica), c/c artigo 57 (Aps a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-
geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeo de
credores, o devedor apresentar certides negativas de dbitos tributrios nos termos
dos arts. 151, 205, 206 da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966. Cdigo Tributrio
Nacional da Lei n. 11.101/05): admitir a incluso dos crditos tributrios da recuperao
judicial violaria a isonomia tributria (um devedor pagaria a sua dvida em 180 meses e o
outro em 90);

c) crditos previstos no artigo 49, pargrafo 3o: so os crditos decorrentes

de propriedade fiduciria, arrendamento mercantil, compra e venda com
reserva de domnio e compra e venda de bem imvel, com clusula de
irrevogabilidade ou irretratabilidade (Tratando-se de credor titular da posio de
proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de arrendador mercantil, de
proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos respectivos contratos contenham
clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes
imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda com reserva de domnio, seu
crdito no se submeter aos efeitos da recuperao judicial e prevalecero os direitos de
propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a legislao respectiva,
no se permitindo, contudo, durante o prazo de suspenso a que se refere o 4 do art. 6
desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital
essenciais a sua atividade empresarial);

d) adiantamento de contrato de cmbio ACC (artigo 49, pargrafo 4o, da

Lei n. 11.101/05: No se sujeitar aos efeitos da recuperao judicial a importncia a
que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei 11).

11 Art. 86. Proceder-se- restituio em dinheiro:

II - da importncia entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a
contrato de cmbio para exportao, na forma do art. 75, 3 e 4o, da Lei n 4.728, de 14 de julho de
 88

Requisitos da recuperao judicial:

Os requisitos para a concesso de recuperao judicial esto previstos no artigo 48

da Lei n. 11.101/05:

Art. 48. Poder requerer recuperao judicial o devedor que, no momento do pedido,
exera regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes
requisitos, cumulativamente:
I - no ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentena transitada em
julgado, as responsabilidades da decorrentes;
II - no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de recuperao judicial;
III - no ter, h menos de 8 (oito) anos, obtido concesso de recuperao judicial com
base no plano especial de que trata a Seo V deste Captulo;
IV - no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa
condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Pargrafo nico. A recuperao judicial tambm poder ser requerida pelo cnjuge
sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou scio remanescente.

Em primeiro lugar, importante mencionar que apenas o DEVEDOR pode

solicitar a sua recuperao judicial. O credor no possui legitimidade para tanto
(pode pedir apenas a falncia, se desejar).

Alm disso, o devedor deve ser empresrio individual ou sociedade

empresria em atividade regular (devidamente registrado) h mais de DOIS
ANOS.

A sociedade em comum pode pedir recuperao judicial?

Sociedade em comum aquela prevista no artigo 986 do Cdigo Civil (Enquanto

no inscritos os atos constitutivos, reger-se- a sociedade, exceto por aes em
organizao, pelo disposto neste Captulo, observadas, subsidiariamente e no que com
ele forem compatveis, as normas da sociedade simples), ou seja, a sociedade que
no foi devidamente registrada. Portanto, ela NO PODE pedir recuperao
judicial.

1965, desde que o prazo total da operao, inclusive eventuais prorrogaes, no exceda o previsto nas
normas especficas da autoridade competente;
 89

O menor que exerce atividade empresarial e obteve a sua emancipao

pode pedir recuperao judicial?

Segundo o artigo 5o, inciso V, do Cdigo Civil, o maior de dezesseis anos que exerce
atividade empresarial e possui economia prpria obtm a sua emancipao. Dessa forma,
como a lei exige que o empresrio ou sociedade empresria estejam em atividade regular
h pelo menos dois anos para que possam solicitar recuperao judicial, de se entender
que o empresrio menor emancipado no pode pedir recuperao judicial.

A nica hiptese no qual esse pedido seria possvel o caso do menor

que continua uma atividade empresarial j constituda anteriormente (artigo
974 do Cdigo Civil).

Quem est em concordata pode pedir recuperao judicial?

SIM. Essa autorizao est, inclusive, consagrada no artigo 192, pargrafo 2o, da
Lei n. 11.101/05: A existncia de pedido de concordata anterior vigncia desta Lei no
obsta o pedido de recuperao judicial pelo devedor que no houver descumprido
obrigao no mbito da concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano
especial de recuperao judicial para microempresas e empresas de pequeno porte a que
se refere a Seo V do Captulo III desta Lei.

Observe-se, ainda que, por fora do artigo 2o da Lei n. 11.101/05, os entes que
figuram nos incisos previstos neste dispositivo no podem solicitar tambm
recuperao judicial (empresa pblica e sociedade de economia mista, instituio
financeira pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio, entidade de previdncia
complementar, sociedade operadora de plano de assistncia sade, sociedade
seguradora, sociedade de capitalizao e outras entidades legalmente equiparadas s
anteriores).

Alm disso, so requisitos para a requisio de recuperao judicial:

a) no ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentena

transitada em julgado, as responsabilidades decorrentes da falncia (sentena
de extino das obrigaes) artigo 48, inciso I;

E se o agente obteve uma concordata suspensiva (concedida aps a

 90

decretao da falncia)? Pode pedir recuperao judicial?

Na verdade, quem est em concordata, pode, a princpio, pedir recuperao judicial,

mas s nos casos de concordata preventiva. Se a concordata suspensiva, o
requerente no cumprir o requisito do artigo 48, inciso I (pois j foi
declarada a sua falncia);

b) no ter, h menos de cinco anos, obtido concesso de recuperao

judicial (se o agente obteve, anteriormente, uma recuperao especial, esse prazo passa a
ser de oito anos);

c) no ter sido condenado por crime falimentar.

Processamento:

O processamento da recuperao judicial tem incio com a petio inicial, a qual

deve observar os requisitos do artigo 51 da Lei n. 11.101/05 12. Nesse sentido, importante

12 Art. 51. A petio inicial de recuperao judicial ser instruda com:

I - a exposio das causas concretas da situao patrimonial do devedor e das razes da crise econmico-
financeira;
II - as demonstraes contbeis relativas aos 3 (trs) ltimos exerccios sociais e as levantadas
especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observncia da legislao societria
aplicvel e compostas obrigatoriamente de:
a) balano patrimonial;
b) demonstrao de resultados acumulados;
c) demonstrao do resultado desde o ltimo exerccio social;
d) relatrio gerencial de fluxo de caixa e de sua projeo;
III - a relao nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigao de fazer ou de dar, com a
indicao do endereo de cada um, a natureza, a classificao e o valor atualizado do crdito,
discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicao dos registros contbeis de
cada transao pendente;
IV - a relao integral dos empregados, em que constem as respectivas funes, salrios, indenizaes e
outras parcelas a que tm direito, com o correspondente ms de competncia, e a discriminao dos
valores pendentes de pagamento;
V - certido de regularidade do devedor no Registro Pblico de Empresas, o ato constitutivo atualizado e
as atas de nomeao dos atuais administradores;
VI - a relao dos bens particulares dos scios controladores e dos administradores do devedor;
VII - os extratos atualizados das contas bancrias do devedor e de suas eventuais aplicaes financeiras de
qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas
respectivas instituies financeiras;
VIII - certides dos cartrios de protestos situados na comarca do domiclio ou sede do devedor e
naquelas onde possui filial;
IX - a relao, subscrita pelo devedor, de todas as aes judiciais em que este figure como parte, inclusive
as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.
1 Os documentos de escriturao contbil e demais relatrios auxiliares, na forma e no suporte
previstos em lei, permanecero disposio do juzo, do administrador judicial e, mediante autorizao
judicial, de qualquer interessado.
2 Com relao exigncia prevista no inciso II do caput deste artigo, as microempresas e empresas de
pequeno porte podero apresentar livros e escriturao contbil simplificados nos termos da legislao
especfica.
3 O juiz poder determinar o depsito em cartrio dos documentos a que se referem os 1 e 2 deste
 91

que ele faa exposio das causas da crise (exposio das causas concretas da situao
patrimonial do devedor e das razes da crise econmico-financeira) e, alm disso, as
comprove atravs da exposio dos demonstrativos contbeis dos ltimos TRS
exerccios sociais.

Ressalte-se, ainda, que o empresrio deve apresentar uma relao completa

dos seus credores.

Uma vez distribuda a petio inicial, o juiz dever analisar se ela atende ou no s
disposies do mencionado artigo 51 da Nova Lei de Falncias. Em caso afirmativo, ele
deve deferir o processamento da recuperao (observe-se, por oportuno, que isso no
significa a aprovao do plano) despacho de processamento.

O despacho de processamento est regulado no artigo 52 da Lei n. 11.101/05. nele

que ser nomeado o administrador judicial (ao contrrio da falncia, em que
o administrador nomeado na sentena que decreta a quebra) 13.

Ressalte-se, tambm, que no despacho de processamento que ocorrer a

suspenso de todas as aes e execues contra o devedor, pelo prazo de cento
e oitenta dias.

artigo ou de cpia destes.

13 Art. 52. Estando em termos a documentao exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferir o processamento
da recuperao judicial e, no mesmo ato:
I - nomear o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;
II - determinar a dispensa da apresentao de certides negativas para que o devedor exera suas
atividades, exceto para contratao com o Poder Pblico ou para recebimento de benefcios ou incentivos
fiscais ou creditcios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;
III - ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o devedor, na forma do art. 6 desta Lei,
permanecendo os respectivos autos no juzo onde se processam, ressalvadas as aes previstas nos 1o,
2 e 7 do art. 6 desta Lei e as relativas a crditos excetuados na forma dos 3 e 4 do art. 49 desta Lei;
IV - determinar ao devedor a apresentao de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a
recuperao judicial, sob pena de destituio de seus administradores;
V - ordenar a intimao do Ministrio Pblico e a comunicao por carta s Fazendas Pblicas Federal e
de todos os Estados e Municpios em que o devedor tiver estabelecimento.
1 O juiz ordenar a expedio de edital, para publicao no rgo oficial, que conter:
I - o resumo do pedido do devedor e da deciso que defere o processamento da recuperao judicial;
II - a relao nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificao de cada
crdito;
III - a advertncia acerca dos prazos para habilitao dos crditos, na forma do art. 7o, 1o, desta Lei, e
para que os credores apresentem objeo ao plano de recuperao judicial apresentado pelo devedor nos
termos do art. 55 desta Lei.
2 Deferido o processamento da recuperao judicial, os credores podero, a qualquer tempo, requerer a
convocao de assemblia-geral para a constituio do Comit de Credores ou substituio de seus
membros, observado o disposto no 2 do art. 36 desta Lei.
3 No caso do inciso III do caput deste artigo, caber ao devedor comunicar a suspenso aos juzos
competentes.
4 O devedor no poder desistir do pedido de recuperao judicial aps o deferimento de seu
processamento, salvo se obtiver aprovao da desistncia na assemblia-geral de credores.
 92

Todavia, por fora do artigo 6o, pargrafo 7o, as execues fiscais no so

suspensas, at porque o crdito tributrio no pago na recuperao judicial: 7 As
execues de natureza fiscal no so suspensas pelo deferimento da
recuperao judicial, ressalvada a concesso de parcelamento nos termos do Cdigo
Tributrio Nacional e da legislao ordinria especfica.

J no que se refere s aes trabalhistas, o que ser suspenso a

execuo trabalhista, e no as aes de conhecimento. Isso porque o pagamento
do crdito trabalhista ocorrer na recuperao judicial, e no na reclamao trabalhista.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, inclusive, decidiu, em sede de

Repercusso Geral (RE n. 583.955/RJ), que o princpio da preservao da empresa na
recuperao judicial impe que a competncia para o pagamento dos crditos trabalhistas,
no caso de uma empresa em recuperao judicial, da Justia Comum, e no da Justia
Especializada.

Aps proferido o despacho de processamento, publicado um edital, o qual, nos

termos do artigo 52, pargrafo 1o, da Lei n. 11.101/05, dever, necessariamente, conter o
pedido do autor, os termos da deciso de processamento e a relao de
credores:

1 O juiz ordenar a expedio de edital, para publicao no rgo oficial, que conter:
I - o resumo do pedido do devedor e da deciso que defere o processamento da
recuperao judicial;
II - a relao nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a
classificao de cada crdito;
III - a advertncia acerca dos prazos para habilitao dos crditos, na forma do art. 7o,
1o, desta Lei, e para que os credores apresentem objeo ao plano de recuperao
judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei.

Uma vez publicado o edital, surge o momento para a apresentao do plano de

recuperao judicial. O prazo para a sua apresentao, que improrrogvel,
de SESSENTA DIAS, contados da publicao da deciso que deferiu o
processamento da recuperao (ou seja, contados do edital) (artigo 53 da Lei n.
11.101/05):

Art. 53. O plano de recuperao ser apresentado pelo devedor em juzo no prazo
 93

improrrogvel de 60 (sessenta) dias da publicao da deciso que deferir o

processamento da recuperao judicial, sob pena de convolao em falncia, e dever
conter:
I - discriminao pormenorizada dos meios de recuperao a ser empregados, conforme
o art. 50 desta Lei, e seu resumo;
II - demonstrao de sua viabilidade econmica; e
III - laudo econmico-financeiro e de avaliao dos bens e ativos do devedor, subscrito
por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
Pargrafo nico. O juiz ordenar a publicao de edital contendo aviso aos credores
sobre o recebimento do plano de recuperao e fixando o prazo para a manifestao de
eventuais objees, observado o art. 55 desta Lei

Nos termos do dispositivo acima mencionado, o plano dever conter uma

demonstrao da viabilidade econmica do devedor (at porque s cabe recuperao em
empresas economicamente viveis), um laudo econmico-financeiro e de avaliao dos
bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa
especializadas e um detalhamento dos meios de recuperao (o artigo 50 da Lei n.
11.101/05 traz algumas hipteses de meios de recuperao, sendo o rol l mencionado
meramente exemplificativos parcelamento de dvidas, perdo parcial, arrendamento de
uma filial, transferncia de controle acionrio, etc.).

Contudo, existem algumas limitaes ao plano, as quais esto previstas no artigo 54

da Lei n. 11.101/05:

Art. 54. O plano de recuperao judicial no poder prever prazo superior a 1 (um) ano
para pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de
acidentes de trabalho vencidos at a data do pedido de recuperao judicial.

Pargrafo nico. O plano no poder, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias
para o pagamento, at o limite de 5 (cinco) salrios-mnimos por trabalhador, dos
crditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (trs) meses anteriores ao
pedido de recuperao judicial.

Ou seja, os crditos trabalhistas devem ser pagos, necessariamente, em

at UM ANO.
 94

E se algum credor no foi mencionado no edital?

Se algum credor no foi mencionado no edital, ele dever, aps a sua publicao,
proceder chamada habilitao de crdito.

A habilitao de crdito est prevista no artigo 7o, pargrafo 1o, da Lei n. 11.101/05:
Publicado o edital previsto no art. 52, 1o, ou no pargrafo nico do art. 99 desta Lei, os
credores tero o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial
suas habilitaes ou suas divergncias quanto aos crditos relacionados. O prazo para
essa habilitao de QUINZE DIAS, contados da publicao do edital.

Ressalte-se, por oportuno, que no h necessidade de advogado para a

habilitao de crdito.

Por sua vez, encerrado o prazo de habilitao, incia-se um novo prazo

para que o administrador judicial realize uma nova relao de credores. Esse
prazo de QUARENTA E CINCO DIAS. o que dispe o artigo 7o, pargrafo 2o, da
Lei n. 11.101/05: O administrador judicial, com base nas informaes e documentos
colhidos na forma do caput e do 1 deste artigo, far publicar edital contendo a relao
de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do fim do prazo do 1 deste
artigo, devendo indicar o local, o horrio e o prazo comum em que as pessoas indicadas
no art. 8 desta Lei tero acesso aos documentos que fundamentaram a elaborao
dessa relao.

Ou seja, a habilitao de crdito no feita para o juiz, mas para o administrador

judicial (at porque ele est previsto no edital e o credor pode saber quem ele ).

Aps a apresentao do plano pelo devedor, os credores devem analis-lo.

Se o credor rejeitar o plano, a lei, no artigo 55, prev que ele dever
apresentar uma OBJEO. esse o instrumento processual adequado, o qual dever
ser apresentado no prazo de TRINTA DIAS, contados da publicao da relao
de credores de que trata o pargrafo 2o do artigo 7o da Lei n. 11.101/05 (portanto,
a partir da publicao da nova relao de credores pelo administrador judicial, aps as
devidas habilitaes de crdito):
 95

Art. 55. Qualquer credor poder manifestar ao juiz sua objeo ao plano de recuperao
judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicao da relao de credores de que
trata o 2 do art. 7 desta Lei.

Pargrafo nico. Caso, na data da publicao da relao de que trata o caput deste
artigo, no tenha sido publicado o aviso previsto no art. 53, pargrafo nico, desta Lei,
contar-se- da publicao deste o prazo para as objees.

Observe-se, todavia, que, se na data dessa publicao ainda no tenha sido

publicado o aviso de que o plano foi apresentado, o prazo de trinta dias ser
contado a partir da publicao deste aviso (artigo 55, pargrafo nico, da Lei n.
11.101/05).

Alm disso, se no houve a apresentao de qualquer objeo nesse prazo, porque

o plano est aprovado.

Se, contudo, foram apresentadas objees, o juiz dever convocar uma assembleia
geral de credores, conforme prev o artigo 56 da Lei n. 11.101/05:

Art. 56. Havendo objeo de qualquer credor ao plano de recuperao judicial, o juiz
convocar a assemblia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperao.
1 A data designada para a realizao da assemblia-geral no exceder 150 (cento e
cinqenta) dias contados do deferimento do processamento da recuperao judicial.
2 A assemblia-geral que aprovar o plano de recuperao judicial poder indicar os
membros do Comit de Credores, na forma do art. 26 desta Lei, se j no estiver
constitudo.
3 O plano de recuperao judicial poder sofrer alteraes na assemblia-geral, desde
que haja expressa concordncia do devedor e em termos que no impliquem diminuio
dos direitos exclusivamente dos credores ausentes.
4 Rejeitado o plano de recuperao pela assemblia-geral de credores, o juiz decretar
a falncia do devedor.

A Assembleia Geral de Credores dever ser composta por credores de trs classes:

a) classe I: crditos trabalhista e de acidentes de trabalho;

b) classe II: credores com garantia real;

 96

c) classe III: demais credores

O quorum de aprovao, na classe I, a maioria dos credores presentes

(voto por cabea). J nas classes II e III, esse quorum diferente: ser a
maioria dos credores presentes e a maioria dos crditos presentes ( quorum
duplo, portanto).

Se alguma das classes rejeitar o plano de recuperao judicial, isso

significa que a Assembleia Geral no o aprovou, nos termos do artigo 45, caput, da
Lei n. 11.101/05: Nas deliberaes sobre o plano de recuperao judicial, todas as classes
de credores referidas no art. 41 desta Lei devero aprovar a proposta. Neste caso, o juiz
dever decretar a falncia do devedor, conforme prev o artigo 56, pargrafo 4o, da
Lei n. 11.101/05: Rejeitado o plano de recuperao pela assembleia-geral de credores, o
juiz decretar a falncia do devedor.

possvel a mudana do plano na assembleia?

SIM. Todavia, necessria a anuncia do devedor.

Se os credores aprovarem o plano de recuperao, necessria, ainda, a

prolao de uma deciso concessiva pelo juiz. Alm disso, o devedor dever
apresentar, tambm, certides negativas de dbitos tributrios, nos termos do
Cdigo Tributrio Nacional (artigo 57 da Lei n. 11.101/05: Aps a juntada aos autos do
plano aprovado pela assemblia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art.
55 desta Lei sem objeo de credores, o devedor apresentar certides negativas de
dbitos tributrios nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei n 5.172, de 25 de outubro de
1966. Cdigo Tributrio Nacional).

Entretanto, os Tribunais tem entendido que, por fora do princpio da

preservao da empresa, a recuperao pode ser concedida ainda que o
devedor no possua certides negativas de dbitos tributrios, at porque a
Fazenda Pblica tem os seus meios prprios de recebimento (por exemplo, execuo
fiscal).

A prolao de uma deciso concessiva, por fora do que dispe o artigo 59, caput, da
Lei de Falncias, implica em novao (extino da dvida anterior, criando uma nova
dvida): O plano de recuperao judicial implica novao dos crditos anteriores ao
 97

pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuzo das garantias,
observado o disposto no 1 do art. 50 desta Lei. Alm disso, ela considerada ttulo
executivo judicial (artigo 59, pargrafo 1o: A deciso judicial que conceder a
recuperao judicial constituir ttulo executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso
III, do caput da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil e pode
ser impugnada por meio de AGRAVO, o qual poder ser interposto por
qualquer credor e, tambm, pelo Ministrio Pblico (artigo 59, pargrafo 2o:
Contra a deciso que conceder a recuperao judicial caber agravo, que poder ser
interposto por qualquer credor e pelo Ministrio Pblico).

Execuo do plano:

O plano de recuperao pode ser superior a dois anos. Todavia, durante

esse prazo, o artigo 61 da Lei n. 11.101/05 determina que haver um
acompanhamento judicial: Proferida a deciso prevista no art. 58 desta Lei, o
devedor permanecer em recuperao judicial at que se cumpram todas as obrigaes
previstas no plano que se vencerem at 2 (dois) anos depois da concesso da recuperao
judicial

Aps esse prazo, o juiz dever proferir uma sentena de encerramento. Isso,
todavia, no significa que a recuperao est encerrada: o que terminou, apenas, o
processo.

O descumprimento ocorrido no prazo de dois anos provoca a

convolao da recuperao judicial em falncia (artigo 61, pargrafo 1o, da Lei n.
11.101/05: Proferida a deciso prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecer em
recuperao judicial at que se cumpram todas as obrigaes previstas no plano que se
vencerem at 2 (dois) anos depois da concesso da recuperao judicial). Se, contudo,
isso ocorrer aps o prazo de dois anos, no haver convolao (porque no existe mais
processo): neste caso, o devedor dever escolher entre ajuizar uma ao de execuo ou
requisitar a falncia do devedor.

Recuperao Judicial Especial:

A recuperao judicial especial aplica-se s microempresas e s empresas de

pequeno porte e se refere apenas a um tipo de crdito, nos termos do artigo 71, inciso I,
da Lei n. 11.101/05, quais sejam, os crditos quirografrios.
 98

Alm disso, o plano de recuperao dever obedecer s seguintes regras:

parcelamento em at trinta e seis parcelas mensais iguais e sucessivas, com
juros de doze por cento ao ano e pagamento da primeira parcela no prazo
mximo de cento e oitenta dias, contados da distribuio do pedido de
recuperao judicial.

Se algum credor quiser apresentar objeo na recuperao judicial especial, nada

ir ocorrer, visto que a recuperao judicial especial no possui assembleia geral
de credores. Ou seja, mesmo havendo objeo, o juiz dever aprovar o plano.

Veja-se, por oportuno, o que dispe o artigo 72 da Lei n. 11.101/05:

Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperao
judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seo, no ser convocada
assemblia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz conceder a
recuperao judicial se atendidas as demais exigncias desta Lei.

Pargrafo nico. O juiz tambm julgar improcedente o pedido de recuperao judicial e

decretar a falncia do devedor se houver objees, nos termos do art. 55 desta Lei, de
credores titulares de mais da metade dos crditos descritos no inciso I do caput do art. 71
desta Lei.

Ocorre que, se mais da metade dos crditos quirografrios apresentares

objeo ao plano, o juiz dever, obrigatoriamente, decretar a falncia do
devedor, conforma prev o artigo 72, pargrafo nico, acima mencionado.

Contrato de Franquia

A Lei n. 8.955/94 disciplina o contrato de franquia.

Caractersticas:

No contrato de franquia h a figura do franqueador(a) e do franqueado(a). Observe-

se que, tanto em um caso como em outro, os contratantes devem ser empresrios
individuais ou sociedades empresrias (at porque se trata de um contrato empresarial).

Por sua vez, nos termos do artigo 2o da Lei n. 8.955/94, Franquia empresarial o
sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou
 99

patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou

servios e, eventualmente, tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e
administrao de negcio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo
franqueador, mediante remunerao direta ou indireta, sem que, no entanto, fique
caracterizado vnculo empregatcio.

Portanto, no contrato de franquia realizada uma licena de uso de marca ou

patente, a distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou servios e,
por fim, a transferncia de know-how (conhecimento tcnico).

Veja-se, dessa forma, que a franquia no apenas uma licena de uso de

marca ou patente: h, tambm, a transferncia de uma organizao
empresarial.

Circular de oferta de franquia:

A circular de oferta de franquia, prevista no artigo 3o da Lei de Franquia, deve

conter as principais informaes sobre a franquia14. Isso para que o candidato a
14 Art. 3 Sempre que o franqueador tiver interesse na implantao de sistema de franquia empresarial,
dever fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e
em linguagem clara e acessvel, contendo obrigatoriamente as seguintes informaes:
I - histrico resumido, forma societria e nome completo ou razo social do franqueador e de todas as
empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereos;
II - balanos e demonstraes financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois ltimos exerccios;
III - indicao precisa de todas as pendncias judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as
empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos operao, e seus
subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a
impossibilitar o funcionamento da franquia;
IV - descrio detalhada da franquia, descrio geral do negcio e das atividades que sero
desempenhadas pelo franqueado;
V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experincia anterior, nvel de escolaridade e outras
caractersticas que deve ter, obrigatria ou preferencialmente;
VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operao e na administrao do negcio;
VII - especificaes quanto ao:
a) total estimado do investimento inicial necessrio aquisio, implantao e entrada em operao da
franquia;
b) valor da taxa inicial de filiao ou taxa de franquia e de cauo; e
c) valor estimado das instalaes, equipamentos e do estoque inicial e suas condies de pagamento;
VIII - informaes claras quanto a taxas peridicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao
franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de clculo e o que as
mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:
a) remunerao peridica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos servios efetivamente prestados
pelo franqueador ao franqueado (royalties);
b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;
c) taxa de publicidade ou semelhante;
d) seguro mnimo; e
e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;
IX - relao completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como
dos que se desligaram nos ltimos doze meses, com nome, endereo e telefone;
X - em relao ao territrio, deve ser especificado o seguinte:
 100

franqueado possa analisar essas informaes e refletir se ele tem condies de atender ou
no as exigncias feitas pelo franqueador.

O prazo para que o franqueado possa refletir sobre as informaes

contidas na circular de oferta de franquia de DEZ DIAS, conforme prev o artigo
4o da Lei n. 8.955/94:

Art. 4 A circular oferta de franquia dever ser entregue ao candidato a franqueado no

mnimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pr-contrato de franquia ou
ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a
empresa ou pessoa ligada a este.

Pargrafo nico. Na hiptese do no cumprimento do disposto no caput deste artigo, o

franqueado poder argir a anulabilidade do contrato e exigir devoluo de todas as
quantias que j houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a ttulo de
taxa de filiao e royalties, devidamente corrigidas, pela variao da remunerao
bsica dos depsitos de poupana mais perdas e danos.

Portanto, o franqueado s poderia assinar o contrato ou pr-contrato de

franquia dez dias aps a entrega da circular de oferta de franquia. Se isso no
ocorrer neste prazo, o franqueado poder arguir a anulabilidade do contrato
e exigir a devoluo de todas as quantias j pagas, devidamente corrigidas pelos
ndices de poupana, mais perdas e danos (artigo 4o, pargrafo nico).
a) se garantida ao franqueado exclusividade ou preferncia sobre determinado territrio de atuao e,
caso positivo, em que condies o faz; e
b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar servios fora de seu territrio ou realizar
exportaes;
XI - informaes claras e detalhadas quanto obrigao do franqueado de adquirir quaisquer bens,
servios ou insumos necessrios implantao, operao ou administrao de sua franquia, apenas de
fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relao completa desses
fornecedores;
XII - indicao do que efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:
a) superviso de rede;
b) servios de orientao e outros prestados ao franqueado;
c) treinamento do franqueado, especificando durao, contedo e custos;
d) treinamento dos funcionrios do franqueado;
e) manuais de franquia;
f) auxlio na anlise e escolha do ponto onde ser instalada a franquia; e
g) layout e padres arquitetnicos nas instalaes do franqueado;
XIII - situao perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes
cujo uso estar sendo autorizado pelo franqueador;
XIV - situao do franqueado, aps a expirao do contrato de franquia, em relao a:
a) know how ou segredo de indstria a que venha a ter acesso em funo da franquia; e
b) implantao de atividade concorrente da atividade do franqueador;
XV - modelo do contrato-padro e, se for o caso, tambm do pr-contrato-padro de franquia adotado
pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.
 101

Contrato de franquia:

Segundo o artigo 6o da Lei n. 8.955/94, O contrato de franquia deve ser sempre

escrito e assinado na presena de 2 (duas) testemunhas e ter validade
independentemente de ser levado a registro perante cartrio ou rgo pblico.

Todavia, a Lei n. 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial), em seu artigo 211, prev
uma regra importante, referente ao contrato de franquia: O INPI far o registro dos
contratos que impliquem transferncia de tecnologia, contratos de franquia e similares
para produzirem efeitos em relao a terceiros.

Portanto, de se entender que o contrato de franquia plenamente vlido

entre os contratantes, independentemente de registro. Contudo, para produzir
efeitos perante terceiros, ele deve ser registrado no INPI.

Contrato de Leasing ou Arrendamento Mercantil

A legislao aplicvel ao leasing ou arrendamento mercantil a Resoluo n.

2309/96, do Banco Central do Brasil (BACEN).

O leasing ou arrendamento mercantil um contrato de locao com opo de

compra no momento final do contrato. Nele h a figura do arrendador(a), que
justamente a empresa de leasing, e a figura do arrendatrio(a), o qual ser beneficiado
com o leasing. Observe-se, por oportuno, que a empresa de leasing, por fora da
Resoluo n. 2309/96, deve, necessariamente, ser uma sociedade annima.

Opes do arrendatrio:

Encerrado o contrato de leasing, o arrendatrio poder:

a) devolver o bem (lembre-se que o leasing composto por um contrato de

locao);

b) renovar o contrato;

c) optar pela compra do bem

Se, todavia, o arrendatrio optar pela compra, ele dever pagar o chamado VRG
(valor residual garantido). Na prtica, as empresas de leasing acabam cobrando
 102

antecipadamente o VRG, muitas vezes em prestaes.

Contudo, passou-se a alegar que a cobrana antecipada do VRG, na verdade,

descaracteriza o contrato de leasing, transformando-o em compra e venda com
financiamento. O Superior Tribunal de Justia, inicialmente, adotou esse posicionamento,
conforme se observa da leitura da Smula n. 263: A cobrana antecipada do valor
residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o
em compra e venda a prestao.

Ocorre que, em 2003, essa Smula foi cancelada e foi editada a Smula n. 293,
atualmente em vigor: A cobrana antecipada do valor residual garantido
(VRG) no descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. O
fundamento para a edio dessa smula foi o princpio da livre conveno das
partes.

Reintegrao de posse:

Se o arrendatrio deixar de pagar os valores devidos, o arrendador ter direito a

ajuizar uma ao de reintegrao de posse (a ao de busca e apreenso aplica-se apenas
ao arrendamento mercantil). Todavia, para que isso ocorra, necessrio que o
arrendatrio seja constitudo em mora.

O Superior Tribunal de Justia, porm, a respeito do assunto, editou a Smula n.

369: No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja
clusula resolutiva expressa, necessria a notificao prvia do
arrendatrio para constitu-lo em mora.

Modalidades de leasing:

Existem trs modalidades de leasing, de acordo com a doutrina majoritria: leasing

financeiro, leasing operacional e lease back, tambm conhecido como leasing de retorno.

Leasing financeiro:

O leasing financeiro possui trs intervenientes: o arrendador, o

arrendatrio e o fornecedor (por exemplo, a empresa de leasing adquire um caso de
uma concessionria (fornecedor) e aluga o carro ao arrendador com opo de compra).
 103

Para a Resoluo n. 2.309/96, o valor total das prestaes deve ser igual ao
valor total do bem mais as lucratividades.

Leasing operacional:

No leasing operacional h apenas dois intervenientes: o arrendador e o

arrendatrio. Ou seja, a mesma pessoa que fabrica o bem tambm efetua o
arrendamento mercantil.

Nesse caso, o valor total das prestaes, de acordo com a Resoluo n.

2.309/96, no pode ultrapassar noventa por cento do valor do bem. O lucro
decorrer da assistncia tcnica prestada pelo arrendador
(operacionalidade).

Lease back ou leasing de retorno:

No lease back, o detentor de determinado bem, ao invs de proceder a um

financiamento bancrio, poder vender este bem a uma arrendadora (empresa de leasing)
ou fazer uma dao em pagamento. Contudo, ele poder alugar o bem vendido, como
arrendatrio ( por isso que o instituto chamado de lease back o bem sai da esfera
de propriedade do arrendatrio e, posteriormente, retorna por meio de um
contrato de leasing).

Ttulos de Crdito

Segundo Cesare Vivante, ttulo de crdito o documento necessrio para o

exerccio do direito, literal e autnomo, nele mencionado. Trata-se de um
conceito bastante adotado pelos juristas brasileiros, estando, inclusive, consagrado na
legislao brasileira (artigo 887 do Cdigo Civil: O ttulo de crdito, documento
necessrio ao exerccio literal e autnomo nele contido, somente produz efeito quando
preencha os requisitos da lei).

Legislao aplicvel:

A legislao aplicvel aos ttulos de crdito depende do ttulo a ser analisado.

A letra de cmbio e a nota promissria esto regulamentadas no Decreto n.

57.663/66 (tambm conhecida como Lei Uniforme). J a duplicata, por sua vez, est
 104

regulada na Lei n. 5.474/68.

Finalmente, o cheque est disciplinado na Lei n. 7.357/85.

E o Cdigo Civil?

Na verdade, a aplicao do Cdigo Civil aos ttulos de crdito uma aplicao

subsidiria, conforme prev o artigo 903 deste diploma legal: Salvo disposio
diversa em lei especial, regem-se os ttulos de crdito pelo disposto neste
Cdigo.

por isso, por exemplo, que o conceito aplicvel aos ttulos de crdito aquele
previsto no artigo 887 do Cdigo Civil (no houve disciplina, a respeito do tema, nas leis
especiais).

Princpios:

Os ttulos de crdito submetem-se, basicamente, a trs princpios: cartularidade,

literalidade e autonomia.

Cartularidade:

A palavra cartularidade vem da expresso crtula, a qual significa, na realidade,

pequeno papel.

Em virtude do princpio da cartularidade, o crdito deve estar representado

(materializado) em um documento (ttulo). Alm disso, para a transferncia do
crdito necessria a transferncia do ttulo.

Finalmente, no h que se falar em exigibilidade do crdito sem a

apresentao do documento.

Observao: h uma presuno de que o credor do ttulo aquele que tem a posse
do mesmo.

Para a transferncia de um cheque suficiente o endosso?

NO. Para a transferncia de um cheque necessrio, alm do endosso, a tradio

(transferncia do ttulo), por fora do princpio da cartularidade.
 105

Os ttulos de crdito possuem o atributo da executividade, ou seja, pelo artigo 585,

inciso I, do Cdigo de Processo Civil, os ttulos de crdito so considerados ttulos
executivos extrajudiciais. Diante disso, se o exequente quiser cobrar o valor contido no
ttulo, ele pode ajuizar uma ao de execuo diretamente, desde que a petio inicial
venha acompanhada do original do ttulo.

A nica exceo a esse entendimento diz respeito aos casos em que o exequente
deseja cobrar um cheque sem fundo e o mesmo est contido em um inqurito
policial (neste caso, admite-se a cpia autenticada do ttulo).

Literalidade:

Pelo princpio da literalidade, s ter validade para o direito cambirio

aquilo que est literalmente escrito no ttulo de crdito.

Autonomia:

As relaes jurdico-cambiais so autnomas e independentes entre si. O devedor

no poder opor excees pessoais a terceiros de boa-f.

Diante disso, de acordo com o mencionado acima, a causa que deu origem emisso
do ttulo de crdito (causa subjacente ou causa debendi) por exemplo, uma compra e
venda de um telefone celular -, se eventualmente viciada, at admite a oposio de uma
exceo pessoal contra o credor primitivo; porm, se este transferir o ttulo a um terceiro
de boa-f, a conduta em questo no permitida.

Isso, na realidade, facilita a circulao do ttulo, haja vista que o terceiro de boa-f
acaba tendo uma garantia de recebimento do valor contido no ttulo na data do seu
vencimento.

Autonomia X Abstrao:

A abstrao, na verdade, no sinnimo de autonomia, mas um subprincpio desta.

Pela abstrao, o ttulo de crdito se desprende da causa que lhe deu

origem quando transferido a um terceiro de boa-f.
 106

Classificao dos ttulos de crdito:

Quanto ao modelo:

Quanto ao modelo, os ttulos de crdito podem ser vinculados ou livres.

Os ttulos vinculados so aqueles cuja formatao est definida em legislao

(por exemplo, o cheque e a duplicata). J os ttulos livres so aqueles cuja formatao
no est definida em lei (por exemplo, letra de cmbio e nota promissria).

Quanto s hipteses de emisso:

Um ttulo de crdito, quanto s hipteses de emisso, pode ser causal ou no causal.

Ttulos causais so aqueles que necessitam de uma causa especfica para serem
emitidos. o caso, por exemplo, da duplicata, que s pode ser emitida no caso de
compra e venda mercantil ou, ento, no caso de prestao de servios.

Por outro lado, os ttulos no causais no necessitam de causa especfica para

serem emitidos (por exemplo, o cheque).

Quanto sua circulao:

Quanto sua circulao, os ttulos de crdito classificam-se como ttulos ao portador

ou ttulos nominativos.

Ttulo ao portador aquele que no identifica o beneficirio. Entretanto, desde a

Lei n. 8.021/90, no se admite mais os ttulos ao portador, exceto se houver
previso expressa em lei especial (por exemplo, artigo 69 da Lei n. 9.069/95, que
autoriza, de certa forma, o cheque ao portador se o seu valor for igual ou inferior a cem
reais).

A grande importncia dos ttulos ao portador refere-se ao fato de que eles circulam
por mera tradio.

De outra parte, o ttulo nominativo aquele que identifica o beneficirio. Eles se

subdividem em ttulos ordem (circulam por endosso) e ttulos no ordem
(circulam por meio de cesso civil).

Aquele que endossa um ttulo de crdito responde pela sua existncia e pela sua
 107

solvncia. J aquele que realiza uma cesso civil responde, por sua vez, apenas pela sua
existncia, no respondendo pelo seu pagamento (solvncia).

Perceba-se, dessa forma, que o endosso facilita a circulao dos ttulos, por
aumentar a garantia de recebimento do credor. Diante disso, existe uma presuno de
que os ttulos de crdito so ttulos ordem: os ttulos no ordem devem
conter uma clusula expressa nesse sentido.

Quanto estrutura:

Quanto sua estrutura, os ttulos de crdito podem ser uma ordem de pagamento
ou, ento, uma promessa de pagamento.

A ordem de pagamento possui trs intervenientes: aquele que d a ordem,

aquele que recebe a ordem e o tomador/beneficirio (credor do ttulo). por isso, por
exemplo, que o cheque considerado uma ordem de pagamento vista.

J a promessa de pagamento possui apenas dois intervenientes: o

promitente/emitente/subscritor e o tomador/beneficirio.

Na realidade, todos os ttulos de crdito, com exceo da nota

promissria, so considerados ordem de pagamento.

Letra de Cmbio

A letra de cmbio o ttulo de crdito decorrente de relao ou relaes de crdito,

entre duas ou mais pessoas, pela qual a denominada sacador d uma ordem de
pagamento pura e simples, vista ou a prazo, a outrem, chamado sacado, a seu favor ou
de terceira pessoa (tomador/beneficirio) e no valor e nas condies dela constantes.

Saque:

Saque o ato de criao/emisso de um ttulo de crdito. Quem d o saque

(ou seja, d a ordem de pagamento) chamado de sacador; j aquele que recebe a
ordem de pagamento chamado de sacado.

Ocorre que o ttulo de crdito, quando emitido, deve permanecer na posse do

tomador/beneficirio (lembre-se que o credor do ttulo aquele que tem a posse do
mesmo). Diante disso, a fim de que o tomador possa cobrar o valor devido do sacado,
 108

torna-se necessrio que ele pratique um ato chamado de aceite.

Aceite:

Aceite o ato de concordncia com a ordem de pagamento dada. ,

portanto, um ATO PRIVATIVO DO SACADO, pois apenas aquele que recebe uma
ordem que pode concordar com ela ou no.

A partir do momento em que o sacado concede o aceite, ele se torna o devedor

principal do ttulo de crdito (o sacador ser considerado, neste caso, um mero co-
devedor). Esse fenmeno ocorre quando o sacado ape a sua assinatura no
anverso (frente) do ttulo.

Observe-se, por oportuno, que, se o sacado no conceder o aceite, ele no poder ser
considerado o devedor principal.

A justificativa para a necessidade do aceite reside no fato de que os ttulos de

crdito so considerados dvidas querble (quesveis), ou seja, dvidas em que
o devedor deve ser procurado pelo credor para serem cobradas 15.

Contra quem o credor deve ajuizar uma ao de execuo de uma letra

de cmbio?

Na verdade, o credor pode ajuizar a ao contra quem ele quiser: seja contra o
devedor principal ou, ento, contra o sacador, visto que ele tambm considerado um co-
devedor (neste caso, porm, h direito de regresso contra o devedor principal).

Na letra de cmbio o aceite facultativo. O sacado pode recusar o aceite, se

desejar.

Quais so os efeitos da recusa do aceite?

So dois os efeitos da recusa do aceite: vencimento antecipado do ttulo de

crdito e transformao do sacador em devedor principal.

Endosso:

Endosso o ato cambirio formal, decorrente de declarao unilateral

15 As dvidas portable, por outro lado, so aquelas nas quais o devedor deve procurar o credor para serem
cobradas.
 109

de vontade manifestada no ttulo de crdito, pela qual o beneficirio ou

terceiro adquirente (endossante) transfere os direitos dele decorrentes a
outra pessoa (endossatrio), ficando, em regra, responsvel pela existncia e
pelo pagamento do ttulo.

Portanto, quem transfere o ttulo de crdito chamado de endossante e aquele

que recebe o ttulo transferido chamado de endossatrio.

Quais so os efeitos do endosso?

Os efeitos do endosso so os seguintes:

a) transferncia da titularidade do crdito do endossante para o endossatrio

b) tornar o endossante co-devedor do ttulo de crdito (o credor, portanto, poder

promover uma ao de execuo contra o endossante, se desejar);

Observao: o artigo 914 do Cdigo Civil possui uma regra diferente a respeito do
tema: Ressalvada clusula expressa em contrrio, constante do endosso, no responde o
endossante pelo cumprimento da prestao constante no ttulo. Porm, como a Lei
Uniforme de Genebra possui disposio diversa, prevalece o que est previsto na lei
especial.

Como se d o endosso?

O endosso pode ser dado no verso do ttulo de crdito (simples assinatura) ou,
ento, no anverso. Neste caso, porm, necessrio que, alm da assinatura, exista
tambm uma expresso identificadora, ou seja, uma expresso que identifique o ato
como um endosso (por exemplo, endosso a ).

Endosso em preto e endosso em branco:

O endosso em branco aquele que no identifica o endossatrio. J o

endosso em preto, por outro lado, identifica o endossatrio.

possvel o endosso parcial?

O endosso parcial NULO. No h como o credor entregar apenas parte do ttulo a

outrem.
 110

Endosso pstumo:

Endosso pstumo aquele dado depois do vencimento do ttulo. Nessa

situao, porm, algumas observaes devem ser feitas.

Se o endosso foi dado aps o vencimento do ttulo, o endosso pstumo ter os

mesmos efeitos do endosso comum. Porm, se, alm do vencimento, houve tambm
protesto ou, ento, se o prazo de protesto j expirou, o endosso ter, na
verdade, o mesmo efeito de cesso civil.

Endosso imprprio:

De incio, importante mencionar que o endosso comum tambm chamado de

endosso translativo ou de endosso prprio.

J no endosso imprprio, por sua vez, no h transferncia da titularidade do

crdito para o endossatrio.

Existem, na verdade, duas modalidades de endosso imprprio: o endosso-mandato

e o endosso-cauo.

Endosso-mandato:

Endosso-mandato a clusula cambiria pela qual o endossante constitui o

endossatrio seu mandatrio para a prtica de todos os atos necessrios ao
recebimento do crdito, e para tal lhe transfere o exerccio de todos os
direitos decorrentes do ttulo.

O endosso-mandato muito utilizado para fins de cobrana: nele, o credor endossa

o seu ttulo para, por exemplo, um banco, a fim de que ele apenas efetue a cobrana. Basta,
para tanto, que se insira no ttulo a clusula para cobrana ou por mandato.

Endosso-cauo:

Endosso-cauo o endosso utilizado para instituir o penhor do ttulo de

crdito em garantia de obrigao de natureza contratual contrada pelo
portador perante terceiro.

Os ttulos de crdito so bens mveis e, como tais, podem ser dados em garantia
 111

(por exemplo, penhor). Diante disso, a forma pela qual se institui um penhor sobre um
ttulo de crdito atravs do endosso-cauo: neste caso, deve ser aposta no ttulo a
clusula em garantia, ou, ento, a clusula por cauo.

Aval:

Aval a declarao cambiria, decorrente de uma manifestao

unilateral de vontade, pela qual uma pessoa, natural ou jurdica, assume
obrigao cambiria autnoma e incondicional de garantir, total ou
parcialmente, no vencimento, o pagamento do ttulo nas condies nele
estabelecidas.

Como se d o aval em um ttulo de crdito?

O aval deve pode ser dado no anverso do ttulo ou, ento, no verso. No primeiro
caso, exige-se apenas a aposio de uma simples assinatura; no segundo, porm,
necessrio que, alm da assinatura, exista uma expresso identificadora (por exemplo,
avalizo a ..., por aval a ...).

Aval em preto e aval em branco:

O raciocnio, neste caso, o mesmo aplicvel ao endosso: o aval em preto aquele

que identifica o avalizado; j o aval em branco, por outro lado, aquele que no
identifica o avalizado.

possvel o aval parcial?

A legislao especial (Lei do Cheque, Lei Uniforme de Genebra, etc.) admite o

aval parcial (artigo 30 da Lei Uniforme de Genebra: O pagamento de uma letra pode ser
no todo ou em parte garantido por aval).

Entretanto, o Cdigo Civil, no artigo 897, pargrafo nico, prev o seguinte:

vedado o aval parcial.

Aval posterior ao vencimento:

O aval posterior ao vencimento, segundo o artigo 900, do Cdigo Civil, produz os

mesmos efeitos do anteriormente dado (O aval posterior ao vencimento produz os
mesmos efeitos do anteriormente dado).
 112

Fiana X Aval:

Aval Fiana
S pode ser conferido nos ttulos de crdito S pode ser conferida em contratos
autnomo acessrio

Observao: em caso de morte,

incapacidade ou falncia do avalizado, o
avalista continua responsvel
No possui benefcio de ordem
Observao: o artigo 1.647, inciso III, do
Cdigo Civil prev que nenhum dos
cnjuges pode, sem a autorizao do outro,
exceto no regime de separao absoluta,
prestar fiana ou aval.
Possui benefcio de ordem: em primeiro
lugar deve ser cobrado o afianado, para
depois se admitir a cobrana do fiador, salvo
se existir clusula expressa em sentido
contrrio
Observao: o artigo 1.647, inciso III, do
Cdigo Civil prev que nenhum dos
cnjuges pode, sem a autorizao do outro,
exceto no regime de separao absoluta,
prestar fiana ou aval.

Espcies de vencimento de uma letra de cmbio:

Existem quatro espcies de vencimento de uma letra de cmbio: vista, com data
certa, a certo termo de vista ou, ento, a certo termo de data.

A letra de cmbio com vencimento vista aquela que pode ser apresentada a
qualquer tempo para pagamento. J a letra de cmbio com data certa aquela que
possui data para vencimento marcada no ttulo (por exemplo, 31 de Dezembro de 2010).

Em terceiro lugar, a letra de cmbio a certo termo de vista aquela que possui o
vencimento marcado para um determinado nmero de dias aps um termo inicial (neste
caso, a partir da data do aceite).

Finalmente, a letra de cmbio a certo termo de data aquela que tambm possui
o vencimento marcado para um determinado nmero de dias aps um termo inicial, mas,
nesta hiptese, o marco ser a data da emisso.

Nota Promissria

A nota promissria, assim como a letra de cmbio, tambm est disciplinada no

Decreto n. 57.663/66 (artigos 75 e ss.).
 113

Diante disso, segundo o artigo 77 da Lei Uniforme de Genebra, so aplicveis s

notas promissrias, na parte em que no sejam contrrias natureza deste
ttulo, as disposies relativas s letras e concernentes: endosso; vencimento;
pagamento; direito de ao por falta de pagamento; pagamento por interveno;
cpias; alteraes; prescrio; dias feriados, contagem de prazos e interdio de dias de
perdo. () So tambm aplicveis s notas promissrias as disposies relativas ao
aval; no caso previsto na ltima alnea do art. 31, se o aval no indicar a pessoa por
quem dado, entender-se- ser pelo subscritor da nota promissria.

Na verdade, a nota promissria um ttulo de crdito pelo qual uma pessoa,

denominada emitente, faz a outra pessoa, designada beneficirio, uma promessa pura e
simples de pagamento de quantia determinada, vista ou a prazo, nas condies dela
constantes.

Portanto, a grande diferena entre a nota promissria e a letra de cmbio refere-se

ao fato de que, enquanto esta uma ordem de pagamento, aquela apenas uma mera
promessa de pagamento, ou seja, h apenas a figura do emitente e a figura do
tomador/beneficirio.

Existem, porm, outras diferenas, como se ver a seguir.

Diferenas entre a letra de cmbio e a nota promissria:

1. A nota promissria no possui aceite, pois no h, no caso, a figura do

sacado.

2. O devedor principal de uma nota promissria o emitente.

Atualmente, muito comum que os bancos, junto com contratos de abertura de

crdito, solicitem que o devedor emita uma nota promissria contendo o valor devido.
Nesse caso, a fim de mitigar a regra da impossibilidade de oposio de excees pessoais se
a nota for transferida a um terceiro de boa-f (por exemplo, discusso a respeito de um
eventual valor abusivo), o Superior Tribunal de Justia editou a Smula n. 258, a qual
dispe que A nota promissria vinculada a contrato de abertura de crdito
no goza de autonomia em razo da iliquidez do ttulo que a originou.
 114

Regras da letra de cmbio que se aplicam nota promissria:

1. Endosso

2. Aval

3. Vencimento ( vista, com data certa, a certo termo de data ou a certo termo
de vista).

Porm, se a nota promissria no possui aceite, como ela pode ser

a certo termo de vista?

Segundo o artigo 78 da Lei Uniforme de Genebra, As notas

promissrias pagveis a certo termo de vista devem ser
presentes ao visto dos subscritores nos prazos fixados no art. 23.
O termo de vista conta-se da data do visto dado pelo subscritor. A
recusa do subscritor a dar o seu visto comprovada por um protesto (art.
25), cuja data serve de incio ao termo de vista.

Cheque

O cheque um ttulo de crdito, resultante de declarao unilateral de vontade, pelo

qual uma pessoa, denominada emitente ou sacador, com base em prvia e disponvel
proviso de fundos em poder de banco ou instituio financeira a ele assemelhada
por lei, denominado sacado, d contra este uma ordem incondicional de pagamento
vista, em seu prprio benefcio ou em favor de terceiro, intitulado tomador ou
beneficirio, nas condies estabelecidas no ttulo.

Como visto acima, o cheque uma ordem incondicional de pagamento vista.

Entretanto, na prtica, muito comum se falar em cheque ps-datado ou cheque pr-
datado, a despeito da inexistncia de previso legal a respeito do tema (Lei n. 7.357/85).

Portanto, o cheque pr-datado, na verdade, uma construo

doutrinria e jurisprudencial: o banco, ao receber um cheque pr-datado, ir
trat-lo como uma ordem de pagamento vista, em virtude do que est disposto no
artigo 32 da Lei n. 7.357/85: O cheque pagvel vista. Considera-se no-estrita
qualquer meno em contrrio).
 115

Diante disso, a nica violao que ocorre nesses casos boa-f objetiva,
a qual ensejaria, por consequncia, uma reparao por danos morais (Smula
n. 370 do Superior Tribunal de Justia: Caracteriza dano moral a apresentao
antecipada do cheque pr-datado).

Se h fundos disponveis em nome do sacador para o pagamento do cheque, o banco

no pode se recusar a efetuar o pagamento. Em consequncia, de se entender que o
cheque no admite o aceite, nos termos do que dispe o artigo 6o da Lei n. 7.357/85: O
cheque no admite aceite considerando-se no escrita qualquer declarao
com esse sentido.

O credor de um cheque pode endoss-lo. As regras a respeito do endosso so

as mesmas regras aplicveis letra de cmbio, j vistas acima.

Observao: o Motivo 36 de devoluo do cheque, qual seja, a existncia de mais

de um endosso no mesmo, no pode ser mais invocado, visto que essa regra existia apenas
em virtude da CPMF. Portanto, no h mais limite de endosso para o cheque.

De outra parte, o cheque tambm admite o aval, tanto total, quanto

parcial. O artigo 29 da Lei n. 7.357/85, inclusive, trata do tema: O pagamento do cheque
pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado,
ou mesmo por signatrio do ttulo.

Apresentao do cheque:

Para o cheque ser apresentado para o pagamento, importante analisar, em

primeiro lugar, qual o prazo para que isto ocorra.

O prazo de apresentao do cheque para pagamento de trinta dias, se for da

mesma praa, ou de sessenta dias, se for em praa diferente. O termo inicial a
data da emisso.

Observe-se, por oportuno, que a Praa ser diferente quando o lugar de emisso do
cheque diverso da do local de pagamento do mesmo.

Finalidade do prazo de apresentao:

A principal finalidade do prazo de apresentao do cheque dar incio

 116

contagem do prazo prescricional. Alm disso, segundo o artigo 47, inciso II, da Lei n.
7.357/85, s possvel a execuo do endossante do cheque se ele foi
apresentado dentro do prazo legal:

Art. 47. Pode o portador promover a execuo do cheque:

II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hbil e a

recusa de pagamento comprovada pelo protesto ou por declarao do sacado, escrita e
datada sobre o cheque, com indicao do dia de apresentao, ou, ainda, por declarao
escrita e datada por cmara de compensao.

Diante disso, se o cheque no foi apresentado dentro do prazo legal, s

ser possvel a execuo do emitente do mesmo.

Finalmente, nos termos do artigo 47, pargrafo 3o, O portador que no apresentar
o cheque em tempo hbil, ou no comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada
neste artigo, perde o direito de execuo contra o emitente, se este tinha fundos
disponveis durante o prazo de apresentao e os deixou de ter, em razo de fato que no
lhe seja imputvel. Ou seja, se o cheque no foi apresentado no prazo e o
emitente deixou de ter fundos para o pagamento aps este perodo por FATO
NO IMPUTVEL A ELE (por exemplo, Plano Collor e, segundo alguns
julgados, roubos praticados em caixas eletrnicos), o portador perder o
direito de execuo contra o emitente.

Sustao do cheque:

A expresso sustao, na realidade, abrange duas modalidades: a revogao,

tambm chamada de contra-ordem (artigo 35 da Lei n. 7.347/85), e a oposio, tambm
chamada de sustao (artigo 36 da Lei n. 7.347/85):

Art. 35. O emitente do cheque pagvel no Brasil pode revog-lo, merc de contra-ordem
dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razes motivadoras
do ato.

Pargrafo nico - A revogao ou contra-ordem s produz efeito depois de expirado o

prazo de apresentao e, no sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque at que
decorra o prazo de prescrio, nos termos do art. 59 desta Lei.
 117

Art. 36. Mesmo durante o prazo de apresentao, o emitente e o portador legitimado

podem fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposio fundada
em relevante razo de direito.

1 A oposio do emitente e a revogao ou contra-ordem se excluem reciprocamente.

2 No cabe ao sacado julgar da relevncia da razo invocada pelo oponente

Revogao (Contra-ordem) Oposio (Sustao)

Pode ser feita apenas pelo emitente Pode ser feita pelo emitente ou, ento, pelo
portador legitimado
S produz efeitos depois do prazo de Produz efeitos mesmo durante o prazo de
apresentao apresentao
Ex.: tentativa de evitar que o beneficirio
deposite um cheque de valor alto aps o
prazo de apresentao do mesmo (controle
bancrio)

Pagamento do cheque:

Segundo o artigo 38, pargrafo nico da Lei n. 7.357/85, O portador no pode

recusar pagamento parcial, e, nesse caso, o sacado pode exigir que esse
pagamento conste do cheque e que o portador lhe d a respectiva quitao.

Na verdade, a ocorrncia de uma situao como essa muito rara. Porm, a lei a
autoriza.

De outra parte, pode ocorrer de um cheque ser apresentado para pagamento e o

banco, neste momento, cometer alguma falha administrativa (por exemplo, dois cheques
emitidos no mesmo dia e apresentados para pagamento tambm no mesmo dia). Nessas
situaes, o artigo 40 da Lei n. 7.357/85 dispe que O pagamento se far medida em
que forem apresentados os cheques e se 2 (dois) ou mais forem apresentados
simultaneamente, sem que os fundos disponveis bastem para o pagamento de todos,
tero preferncia os de emisso mais antiga e, se da mesma data, os de nmero inferior.

Ressalte-se, por oportuno, que a expresso nmero inferior no se refere

ao valor do cheque, mas ao nmero de registro do mesmo.

Se a regra acima for violada, a Smula n. 388 do Superior Tribunal de Justia prev
 118

que o evento em questo poder, em certos casos, caracterizar dano moral: A simples
devoluo indevida de cheque caracteriza dano moral.

Conta-conjunta:

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justia, na emisso de um cheque

sem fundo vinculado a uma conta-conjunta deve-se verificar quem emitiu o cheque,
pois s ele responder pelo evento. Isso porque, segundo esse tribunal, h apenas
solidariedade ativa na conta-conjunta, e no solidariedade passiva.

Portanto, se o credor promover uma execuo contra o titular da conta-

conjunta que no emitiu o cheque, estar caracterizada uma situao de
ilegitimidade passiva.

Duplicata

A duplicata um ttulo de crdito ordem extrado por um vendedor ou prestador

de servio que visa a documentar o saque fundado sobre crdito decorrente de compra e
venda mercantil ou prestao de servios e que tem como seu pressuposto a extrao da
fatura.

Ressalte-se, por oportuno, que a emisso da duplicata, ainda que esteja

vinculada a uma compra e venda mercantil ou a uma prestao de servios,
no obrigatria: o que a lei determina como obrigatria, na verdade, a
emisso de uma FATURA.

Portanto, do crdito decorrente de uma fatura que poder, eventualmente, ser

emitida uma duplicata.

A estrutura de uma duplicata a seguinte:

Sacador: vendedor ou prestador de servio

Sacado: comprador ou recebedor do servio prestado

Tomador/beneficirio: vendedor ou prestador de servio

Na duplicata o aceite OBRIGATRIO. Entretanto, existem situaes,

expressamente previstas em lei, que permitem a recusa do aceite (artigo 8o c/c o artigo
 119

21 da Lei de Duplicatas)16:

a) em caso de avaria/no recebimento da mercadoria/no prestao dos

servios;

b) em caso de vcio/defeito de quantidade ou qualidade do produto ou

servio;

c) em caso de divergncias quanto a prazo, preo e condies de

pagamento.

possvel a execuo de uma duplicata sem aceite?

O artigo 15, inciso II, da Lei n. 5.474/68 admite a execuo de uma duplicata
sem aceite, mas condiciona-a existncia do protesto e, tambm, presena
de um comprovante de entrega da mercadoria ou da prestao de servios:

Art. 15. A cobrana judicial de duplicata ou triplicata ser efetuada de conformidade

com o processo aplicvel aos ttulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do
Cdigo de Processo Civil ,quando se tratar: (Redao dada pela Lei n 6.458, de
111.1977)

II - de duplicata ou triplicata no aceita, contanto que, cumulativamente: (Redao dada

pela Lei n 6.458, de 111.1977)

a) haja sido protestada; (Redao dada pela Lei n 6.458, de 111.1977)

b) esteja acompanhada de documento hbil comprobatrio da entrega e recebimento da

mercadoria; e (Redao dada pela Lei n 6.458, de 111.1977)

c) o sacado no tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condies e

pelos motivos previstos nos arts. 7 e 8 desta Lei. (Redao dada pela Lei n 6.458, de

16 Art. 8 O comprador s poder deixar de aceitar a duplicata por motivo de:

I - avaria ou no recebimento das mercadorias, quando no expedidas ou no entregues por sua conta e
risco;
II - vcios, defeitos e diferenas na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente
comprovados;
III - divergncia nos prazos ou nos preos ajustados.
Art. 21. O sacado poder deixar de aceitar a duplicata de prestao de servios por motivo de:
I - no correspondncia com os servios efetivamente contratados;
II - vcios ou defeitos na qualidade dos servios prestados, devidamente comprovados;
III - divergncia nos prazos ou nos preos ajustados.
 120

111.1977)

Prazos Prescricionais dos Ttulos de Crdito

Execuo do Execuo do Co- Direito de

Devedor devedor/Avalista Regresso
Principal/Avalista
Letra de Cmbio e Trs anos, contados Um ano, contado do Seis meses, contados
Nota Promissria do vencimento protesto do pagamento
Duplicata Trs anos, contados Um ano, contado do Um ano, contado do
do vencimento protesto pagamento ou de
quando demandado
Cheque Seis meses, contados Seis meses, contados Seis meses, contados
do fim do prazo de do protesto ou do pagamento ou de
apresentao (trinta declarao da cmara quando demandado
dias ou sessenta dias) de compensao
(carimbo aposto no
verso do cheque)