La responsabilidad extracontractual del Estado por actos terroristas

Leidy Johanna Chica y Alex Mauricio Castao

Estudiantes de quinto semestre de Derecho Universidad Icesi, Santiago de Cali, Colombia.

Resumen Este escrito analiza la posibilidad de atribuirle responsabilidad patrimonial al Estado por los actos terroristas perpetrados por terceros. Intenta una aproximacin a la nocin de terrorismo, y busca los fundamentos de la responsabilidad del Estado por actos terroristas. Se analizan los ttulos de imputacin jurdica aplicados por el Consejo de Estado para fallar los casos de actos terroristas: falla probada del servicio, riesgo excepcional y dao especial. Y por ltimo plantea algunas contradicciones que en la aplicacin de estos regmenes ha tenido la mxima corporacin de lo contencioso administrativo a lo largo de su jurisprudencia.

Palabras clave: actos terroristas, responsabilidad del Estado, dao especial, riesgo excepcional, falla del servicio.

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1. Introduccin
[...] la abrumadora realidad es que el terrorismo... ha dado lugar a una intimidacin generalizada y sin precedentes desde los lejanos tiempos de la santa inquisicin o del terror jacobino, echando por tierra todas las esperanzas y las ilusiones respecto a las garantas jurdicas de libertad, seguridad y bienestar de las comunidades nacionales y de los individuos que la integran, hasta cuando ha de perdurar este estado de las cosas? Hasta cuando va a ser forzoso seguir asistiendo a los trgicos duelos de los terroristas con las instituciones bsicas de la civilizacin?. Carlos Esteban Jaramillo Recientemente Colombia volvi a estremecerse con un nuevo acto terrorista 1, que trajo a la memoria de los colombianos la poca en la que las mafias del narcotrfico y los grupos guerrilleros atemorizaban a la poblacin o pretendan amedrentar a la fuerza pblica. Por ser Colombia un pas que ha sufrido el flagelo del terrorismo desde hace varias dcadas, este trabajo de lnea jurisprudencial es til para determinar si el Estado es responsable por los actos terroristas que ocurren en su territorio. As, entonces, lo primero ser preguntarnos: es posible imputarle al Estado responsabilidad jurdica por los actos terroristas, aun cuando estos son perpetrados la mayora de las veces por terceros? Una respuesta afirmativa de este primer interrogante nos llevar a un segundo cuestionamiento: en qu casos, y bajo qu ttulo, puede imputrsele jurdicamente responsabilidad al Estado por un acto terrorista? Para resolver estas preguntas, en un primer momento realizaremos una aproximacin a lo que se entiende por terrorismo; luego mencionaremos los fundamentos constitucionales de los cuales surge la responsabilidad del Estado, y en especial la responsabilidad por actos terroristas; ms adelante analizaremos los regmenes y ttulos de imputacin con los que el Consejo de Estado ha atribuido responsabilidad jurdica a la Nacin por atentados terroristas, utilizando para ello su jurisprudencia producida desde 1991. En esta parte del escrito surgir una primera conclusin, y es que la lnea jurisprudencial de la responsabilidad del Estado por actos terroristas ha sido contradictoria en estos ms de veinte aos de jurisprudencia, comoquiera que en algunas ocasiones para casos similares el Consejo de Estado ha aplicado ttulos de imputacin distintos. Ya para finalizar, sealaremos las reglas jurisprudenciales vigentes en esta materia y plantearemos algunas conclusiones.
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Nos referimos al atentado terrorista en contra del exministro Fernando Londoo. Sobre el particular, vanse los artculos en El Espectador.com: http://www.elespectador.com/noticia-clave-346338-bombabogota

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2. Aproximaciones a una nocin de terrorismo

Como sealan Alier Eduardo Hernndez y Catalina Franco, es forzoso aceptar la indefinicin, la imprecisin y la enorme carga de subjetivismo que tienen ciertos vocablos, pese a que buscan referirse a una golpeante y trgica realidad del mundo contemporneo; en efecto, es muy difcil lindera con lo imposible tener hoy una nocin exacta del terrorismo y de los terroristas2, lo cual no obsta para que nosotros intentemos aproximarnos a una definicin a partir de desarrollos legales, jurisprudenciales y doctrinales. El artculo 343 del Cdigo Penal (Ley 599 de 2000) tipifica el delito de terrorismo de la siguiente manera:
El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la poblacin o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad fsica o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicacin, transporte, procesamiento o conduccin de fluidos o fuerzas motrices, valindose de medios capaces de causar estragos, incurrir en prisin [...] (subrayas aadidas).

A partir de lo anterior, pueden extraerse dos elementos caractersticos del terrorismo: (i) la produccin de zozobra, incertidumbre y terror, y (ii) la violencia que lo impregna3. Los intentos jurisprudenciales de la mxima corporacin de lo contencioso administrativo tambin se orientan en este sentido. En efecto, en sentencia de 11 de diciembre de 2003, el Consejo de Estado expresa que
Si bien no se ha elaborado jurisprudencialmente una definicin precisa del terrorismo, podran considerarse como notas distintivas del concepto para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, los actos de violencia con los cuales se pretende causar un efecto psicolgico de terror, sin importar quines sean las vctimas; utilizando medios de destruccin masiva, dirigidos contra el Estado con el fin de destruir o causar estragos, o al menos desestabilizar su organizacin u obtener considerables beneficios.

Estos dos primeros aspectos son definitorios del terrorismo, pero a estos elementos definitorios habra que agregrsele otros dos elementos, que aunque
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HERNNDEZ ENRQUEZ, Alier Eduardo y FRANCO GMEZ, Catalina. Responsabilidad del Estado: anlisis jurisprudencial del Consejo de Estado. Bogot: Ediciones Nueva Jurdica, 2007, p. 605. 3 Es violenta, en la medida en que siempre causa dao real o potencial a personas o a bienes de manera intencionada o afecta psquicamente a quienes sufren directa o indirectamente la accin violenta. RAMREZ, Jorge Octavio. Consideraciones generales sobre responsabilidad del Estado por atentados terroristas. En: Revista responsabilidad Civil y del Estado, N 11, pp. 2-20.

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no son definitorios, la mayora de las veces estn presentes. El tercero sera el de la imprevisibilidad, pues el factor sorpresa juega un papel importante en su realizacin y en el terror que est destinado a inspirar en el pblico 4. La imprevisibilidad puede referirse al sitio en donde ocurrir el atentado y al tiempo en que ha de perpetrarse. En tanto que el cuarto sera que se dirige contra blancos seleccionados (personas o bienes) por la importancia simblica o representatividad en la comunidad nacional o internacional (lderes polticos, sindicales, sociales, comunitarios, comunidades, instalaciones pblicas o privadas, carreteables, puentes, torres de energa, etc.)5.

3. Fundamentos de la responsabilidad del Estado

La responsabilidad del Estado por actos terroristas, al igual que los otros casos de responsabilidad estatal, encuentra sustento jurdico en el artculo 90 constitucional o clusula general de responsabilidad extracontractual del Estado, que al efecto es perentorio en afirmar que [e]l Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. As pues, para que surja la responsabilidad del Estado, se requiere que exista un dao antijurdico, esto es, una lesin de bienes jurdicos que el sujeto determinado no est en la obligacin de soportar, dao este que debe ser cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situacin jurdicamente protegida; y que ese dao antijurdico sea imputable al Estado, lo que es lo mismo, que haya un nexo o vnculo de causalidad entre la accin u omisin de la autoridad pblica y el dao antijurdico. El inciso 2 del artculo 2 superior plantea el marco obligacional que aqu nos interesa, pues afirma que [l]as autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades [...]; los artculos 217, inciso 2 y 218, inciso 2 constitucionales que aluden a la finalidad de las Fuerzas Militares y la Polica Nacional, el primero de estos artculos menciona que [] las Fuerzas Militares tendrn como finalidad primordial la defensa de la soberana, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional [] y el segundo afirma que [] La Polica Nacional cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pblicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz []; los artculos 1 y 13 constitucionales, el primero cuando establece que
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HERNNDEZ ENRQUEZ, Alier Eduardo y FRANCO GMEZ, Catalina. Opere citato, p. 609. RAMREZ, Jorge Octavio. Opere citato, pp. 2-20.

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Colombia es un estado social de derecho... fundad[o] en... la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general, y el segundo cuando afirma que [t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades, pues estn fundamentando algunos de los ttulos de imputacin que son aplicados en la responsabilidad del Estado por actos terroristas, como ms adelante se ver.

4. Responde el Estado por los actos terroristas?

Habra que responder a esta pregunta como a casi todas las preguntas que surgen en el derecho: depende. En efecto, no sera vlido decir que siempre que haya un acto terrorista el Estado es responsable, como tampoco sera dable afirmar que nunca responde. Hay casos en los que el Estado s es patrimonialmente responsable, y casos en los que no lo es. Cules son esos casos? Para responder este interrogante, primero deberemos hacer una distincin entre el terrorismo de Estado y el terrorismo a secas, como se califica a los actos terroristas provenientes de terceros, pues [e]n uno y otros casos la responsabilidad patrimonial del estado (sic) puede quedar comprometida, slo que de manera diferente6. Por terrorismo de Estado puede entenderse la prctica por parte del gobierno de un Estado de actividades terroristas, con el fin de imponer la obediencia, una colaboracin activa de la poblacin, mantener o preservar la estructura de poder, combatir grupos polticos...7. Aunque en ninguna de las jurisprudencias analizadas fue demandado el Estado por haber perpetrado algn acto terrorista, en caso de presentarse habra una falla del servicio, comoquiera que un actuar terrorista por parte del Estado desbordara las funciones que la Constitucin y la ley atribuyen a sus autoridades. [L]os daos as originados sern producidos por una conducta activa del Estado lo cual despeja el panorama del nexo causal que, en tanto significa un ejercicio abusivo del poder, constituye una falla del servicio8. El panorama puede ser un poco ms complejo cuando los actos terroristas son perpetrados por terceros ajenos al Estado. Responde el Estado en estos casos? La jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que, en principio, la responsabilidad del Estado no queda comprometida, lo cual nada tiene de raro, en
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HERNNDEZ ENRQUEZ, Alier Eduardo y FRANCO GMEZ, Catalina. Opere citato, p. 606. RAMREZ, Jorge Octavio. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado por atentados terroristas. En: Revista del Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del Estado, N 11, agosto de 2001, p. 15. 8 HERNNDEZ ENRQUEZ, Alier Eduardo y FRANCO GMEZ, Catalina. Opere citato, p. 607.

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especial si se tiene en cuenta que el hecho exclusivo de un tercero es una causal de exoneracin de la responsabilidad, tanto en derecho civil como en derecho administrativo. En tal virtud, la jurisprudencia nacional, a partir del anlisis judicial de las circunstancias fcticas, ha dejado establecido que los actos terroristas no constituyen per se presupuesto para generar responsabilidad extracontractual de la administracin pblica y slo de manera excepcional el dao le resulta imputable, cuando el propio Estado ha creado el riesgo, o cuando ha incurrido en falla que se pueda considerar enlazada causalmente con la ocurrencia del atentado9. En este punto llegamos al problema jurdico que orient nuestro trabajo de lnea jurisprudencial: cundo y bajo qu ttulo de imputacin se compromete la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano por los daos producto de atentados terroristas perpetrados por terceros, sean stos provenientes de la delincuencia organizada, grupos subversivos o terroristas?

5. La lnea jurisprudencial del Consejo de Estado desde 1991

De antao, el Consejo de Estado ha aplicado tres ttulos de imputacin para atribuirle responsabilidad jurdica al Estado por actos terroristas, el ttulo de imputacin ms frecuente es el de falla probada del servicio, pero existen otras dos teoras que prescinden de la culpa del Estado, cuales son las de riesgo excepcional y de dao especial. La lnea jurisprudencial en esta materia no es suficientemente coherente y constante, por cuanto en algunas ocasiones esta corporacin aplica la teora del riesgo excepcional, mientras que en ocasiones similares adopta la tesis del dao especial, sin ofrecer suficientes argumentos que expliquen el cambio de uno a otro rgimen10; o existen casos en los que imputa responsabilidad al Estado, y luego dice que no es responsable, no obstante la similitud de los casos. Primero analizaremos cada ttulo de imputacin, y luego mostraremos algunas incoherencias dentro de la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a la aplicacin de estos ttulos.

5.1.

La falla probada del servicio

El Consejo de Estado ha establecido que existe falla del servicio cuando (i) puede demostrarse la previsibilidad del acto terrorista, (ii) hubo aviso de la comunidad, (iii) la persona contra quien iba dirigido el acto haba solicitado proteccin previa a las autoridades o (iv) existan situaciones contundentes que advertan de la
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CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 14 de julio de 2004, rad.: 14.318. CP: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. 10 Ver: RUIZ OREJUELA, Wilson. Responsabilidad del Estado y sus regmenes. Bogot: Ecoe Ediciones, 2010, ra 1 ed., p. 225 y ss.

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existencia de un ataque11; y el Estado en ninguno de los casos tom las medidas necesarias para hacer frente a estos posibles atentados terroristas, por lo cual deviene jurdicamente responsable. As, al decir del Consejo de Estado, existe responsabilidad por falla del servicio, cuando el dao se produce como consecuencia de la omisin del Estado en la prestacin de los servicios de proteccin y vigilancia, es decir, cuando la imputacin se refiere a la actuacin falente o irregular de la Administracin por su actuar omisivo, al no utilizar todos los medios que a su alcance tena con conocimiento previo (previsible) para repeler, evitar o atenuar el hecho daoso del tercero12. En tratndose del primer caso, esto es, de un atentado terrorista previsible, para determinar si la conducta del Estado fue anmala, es necesario determinar no la previsin de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden pblico) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situacin de violencia ordinaria vivida13, vale mencionar como ejemplos los casos en los que se ha declarado turbado el orden pblico, ha habido paro de transportes o se ha amenazado con la toma subversiva a una poblacin. En los casos en los que se afirme que hubo una falla del servicio, el demandante tendr la carga de demostrar que existi una falla (sea una omisin, un retardo, una irregularidad o ineficiencia de la administracin), un dao antijurdico y el nexo de causalidad entre la falla y el dao. En la aplicacin de este rgimen, el Consejo de Estado ha sido enftico en resaltar dos aspectos: no existe falla del servicio cuando el acto terrorista es indiscriminado, no selectivo, y tiene como fin sembrar pnico en la poblacin; y las obligaciones a cargo del Estado son relativas, no absolutas. En cuanto a lo primero, la jurisprudencia contencioso administrativa ha sido reiterativa que cuando el atentado terrorista es indiscriminado y se utiliza ms bien como forma de expresin, por sus propias caractersticas cierra las puertas a una posible responsabilidad estatal, ya que es un acto sorpresivo en el tiempo y en el espacio, planeado y ejecutado sigilosamente y, por lo mismo, en principio imposible de detectar por los organismos encargados de la seguridad pblica14. En tratndose de lo segundo, vale decir que el Consejo de Estado ha hecho alusin a la relatividad en las obligaciones a cargo del Estado, esto es, la imposibilidad de convertir las labores de vigilancia a cargo del Estado de carcter absoluto. En
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Ibd., p. 232. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 27 de noviembre de 2002, rad.: 13774. CP: Mara Elena Giraldo Gmez. 13 Ibd. 14 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 27 de enero de 2000, rad.: 8490. CP: Jess Mara Carrillo.

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efecto, al Estado no se le puede exigir la ubicacin de un puesto o de un cuartel de vigilancia en cada predio [...], por la sencilla razn que no puede ser omnisciente, omnipresente, omnipotente15. Al efecto nos permitimos transcribir in extenso un aparte de una jurisprudencia en la que el mximo rgano de lo contencioso administrativo se refiere a la relatividad de la falla del servicio:
El mandato que impone la Carta Poltica al Estado en el art. 2o. inciso 2o. a las autoridades de la Repblica en el que establece que "estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar le (sic) cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares", debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administracin en cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuacin o intervencin acorde con las circunstancias tales como la disposicin del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestacin del servicio que en un momento dado se requiera.

Ms adelante, el Consejo de Estado afirma:

[H]ay que advertir que si bien la Fuerza Pblica - para el caso - debe por principio estar atenta y dispensar la vigilancia permanente, redoblada cuando la necesidad, las circunstancias o el requerimiento lo indiquen; lo mismo en zonas urbanas que en reas rurales para la seguridad de las personas y proteccin de los bienes donde quiera que se encuentren, sta afirmacin no puede entenderse en trminos absolutos, de modo que comprometa la responsabilidad del Estado por no encontrarse en disponibilidad inmediata, adecuada y en todo lugar, porque es evidente que no puede esperarse que sea 16 omnipotente, omnisciente y omnipresente por principio .

La sentencia de 10 de agosto de 2000 es un buen ejemplo de lo que no puede exigrsele al Estado. En aquella ocasin, el Consejo de Estado resolvi el recurso de apelacin de una demanda que interpusieron ms de sesenta personas por los daos que sufrieron con ocasin de la explosin de un carro bomba que fue puesto en la ciudad de Cali. El demandante no pudo demostrar que el atentado iba dirigido contra una institucin del Estado, un objetivo militar o un alto mando de la cpula administrativa, tampoco demostr que el atentado era previsible o que la comunidad haba solicitado el apoyo de la Fuerza Pblica, por el contrario, fundament su demanda en obligaciones imposibles de cumplir por el Estado. En efecto, en su libelo afirm que:

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RUIZ OREJUELA, Wilson. Opere citato, pp. 233 y 234.

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CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 8 de mayo de 2008, rad.: 11837. CP Jess Mara Carrillo. Reiteracin de la sentencia de 5 de agosto de 1994, rad. 8485, CP: Carlos Betancur Jaramillo, y sentencia de 18 de diciembre de 1997, rad. 12942, CP: Jess Mara Carrillo.

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[S]e configura, en este caso, una falla del servicio de vigilancia, ya que la Polica no previno la infraccin penal... de los terroristas. Incumpli esta institucin su obligacin de proteger a los vecinos del lugar en su vida, honra y bienes. Aqulla no poda cruzarse de brazos, como en efecto sucedi, a esperar que los vecinos del sector... les pidieran proteccin especial, pues ellos, como es obvio, ignoraban que eso iba a suceder, debido a que el atentado no estuvo dirigido contra ninguno de ellos en forma individual, unitaria, sino por el contrario, en forma masiva e indiscriminada.

Y en los alegatos de conclusin dijo que:

[L]a previsin es, precisamente, una de las tareas esenciales de la Polica Nacional. Al respecto, explic que la explosin de un carro bomba supone el desarrollo previo de distintas actividades de preparacin (compra del material explosivo, fabricacin de la bomba, ubicacin de la misma en el vehculo, conduccin de ste al lugar elegido, estacionamiento, huda de los autores y detonacin), y concluy que esta cadena de actos no podra desarrollarse si las autoridades policivas cumplieran con sus funciones. Agreg que no existen, en el ordenamiento jurdico vigente, excusas, justificaciones o excepciones que atenen o disminuyan... la responsabilidad de la Polica 17 Nacional, planteada en los trminos antes expuestos .

Como era de esperarse, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (en primera instancia) y el Consejo de Estado (en sede de apelacin) desestimaron las pretensiones, pues los demandantes se ubican en un plano ideal, ya que para brindar la proteccin que ellos reclaman, habra sido necesario colocar, en todas las calles, plazas, establecimientos y residencias de la ciudad, vigilantes y expertos que pudieran prevenir el atentado terrorista, lo que resulta imposible incluso en los pases ms avanzados18. Lo anterior confirma, entonces, la relatividad de las obligaciones de proteccin y vigilancia del Estado.

5.2.

Riesgo excepcional

Sobre este ttulo de imputacin, el Consejo de Estado ha dicho que la responsabilidad del Estado se ve comprometida cuando este, en desarrollo de una obra o servicio pblico[,] utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situacin de quedar expuestos a un riesgo de naturaleza excepcional (Laubadere) el cual, dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de

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CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 10 de agosto de 2000, rad.: 11585. CP: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Antecedentes. 18 Ibd., sentencia de primera instancia.

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las ventajas que resultan de la existencia del servicio pblico19. As, pues, en el caso de los atentados terroristas, existe un riesgo excepcional cuando ocurre un ataque dirigido contra un elemento representativo del Estado u objetivo militar, como cuando se ponen artefactos explosivos en Centros de Atencin Inmediata (CAI) y la explosin destruye o afecta viviendas aledaas o personas que viven en ese sector; cuando el atentado se dirige contra un alto funcionario; o, finalmente, cuando por razones especiales exista un vnculo entre el Estado y algn particular, como en los casos en que particulares colaboran o prestan un servicio a la fuerza pblica y mueren o se ven lesionados por un atentado terrorista prestando ese servicio20. En todos estos casos, si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un dao, sin culpa de la vctima, hay lugar a responsabilidad de la Administracin, as no haya habido falta o falla del servicio.

Para que se configure la responsabilidad por riesgo excepcional, es preciso que (i) exista un riesgo de naturaleza excepcional, esto es, un riesgo que suponga la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos, lo cual rompe el equilibrio frente a las cargas pblicas, (ii) que este riesgo haya sido creado por la administracin en cumplimiento del deber constitucional y legal de proteger a la comunidad. Aqu no se reprocha una actuacin u omisin del Estado, pues, por el contrario, la actividad de la administracin es lcita. (iii) Un dao a bienes protegidos por el derecho, y (iv) un nexo de causalidad entre el dao y la conducta riesgosa creada por el Estado, con eficiencia de producir aqul 21. Aqu el Consejo de Estado no desconoce que el dao en s mismo considerado no lo produjo el Estado, sino que lo produjo un tercero, pero advierte que para su produccin el riesgo s fue eficiente la aparicin del mismo22.

En este punto, conviene mencionar las crticas que realizan Ramiro Saavedra y Mauricio Fajardo a la aplicacin por parte del Consejo de Estado de la tesis del

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Sentencia del Consejo de Estado en 1984. Consejero Ponente: Dr. Eduardo Suescn Monroy, citado por BUSTAMANTE LEDESMA, lvaro. La responsabilidad extracontractual del Estado. Bogot: Editorial Leyer Ltda., primera edicin, pp. 72 80. 20 Vanse al respecto, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia de 12 de noviembre de 1993. CP: Daniel Surez Hernndez; sentencia de 18 de octubre de 1999. CP: Alier Eduardo Hernndez Enrquez; sentencia de 10 de marzo de 2005. CP: Germn Rodrguez Villamizar; sentencia de 5 de diciembre de 2006. CP: Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 14 de agosto de 2008. CP: Mauricio Fajardo. 21 Vanse las sentencias del Consejo de Estado de 10 de agosto de 2000, rad.: 11585. CP: Alier Eduardo Hernndez Enrquez; 6 de junio de 2007, rad.: 16460. CP: Ruth Stella Correa Palacio; 5 de diciembre de 2006, rad.: 28459. CP: Ruth Stella Correa Palacio; 14 de julio de 2004, rad.: 14318. CP: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. 22 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 19 de abril de 2001, rad.: 12.179.

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riesgo excepcional cuando ocurren atentados terroristas en contra de instituciones representativas del Estado. En sntesis, ellos exponen tres argumentos:
I. La tesis del riesgo excepcional es aplicada para referirse a actividades con un amplio desarrollo tecnolgico, sean redes elctricas, la creacin de equipos de guerra, la conduccin de vehculos automotores y el uso de armas de dotacin oficial, en tanto que las instituciones de seguridad no son creadoras de riesgo sino que buscan proteger a la ciudadana23. II. La presencia de las instituciones que proporcionan seguridad y proteccin a la comunidad antes que crear un riesgo lo que hace es reducirlo. III. Es contradictorio que, por un lado, la Constitucin le encargue a la fuerza pblica la proteccin de la vida, integridad y convivencia de las personas, y por otro lado, en ejercicio de sus funciones, en procura de cumplir con esos fines constitucionales, sus actividades se tornen riesgosas. Dice el consejero Fajardo: cruel es el sino que enfrenta la Fuerza Pblica, porque no se ve entonces cmo podra la institucin modificar su conducta para no ser condenada, pues si no hace presencia y deja de cumplir sus funciones incurre en omisin, pero si las cumple y para ello se hace presente de modo permanente, entonces es responsable por haber creado un riesgo de naturaleza excepcional por el slo hecho de acantonarse.24

Junto con el exconsejero de Estado Alier Eduardo Hernndez, no estamos de acuerdo con las crticas antes expuestas. Por la utilidad de sus argumentos a favor de la aplicacin de este ttulo de imputacin en los atentados terroristas, los transcribiremos in extenso:
Nada impide que las actividades riesgosas sean, al mismo tiempo benficas; normalmente lo son; pinsese, por ejemplo, en el servicio de energa y nadie se atrever a negar sus bondades y el inters que su debida prestacin representa para la comunidad; sin embargo, al mismo tiempo constituye un riesgo, bajo el entendimiento de que su generacin y distribucin incrementan notablemente las posibilidades de causar daos; por eso, la responsabilidad que se construye a partir de su aplicacin es una responsabilidad objetiva que prescinde de la falla del servicio, lo cual evidencia, precisamente, la licitud de la actividad riesgosa; la creacin de un riesgo ilcito o que no favorece los intereses de la colectividad, tendra que juzgarse bajo el esquema de la falla, es decir, de la responsabilidad subjetiva, puesto que una actividad de esa naturaleza resultar siempre 25 reprochable .

23 24

RUIZ OREJUELA, Wilson. Opere citato, p. 250. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 28 de junio de 2006, radicacin 1995-00196. CP: Ruth Stella Correa Palacio, salvamento de voto de Mauricio Fajardo 25 HERNNDEZ ENRQUEZ, Alier Eduardo y FRANCO GMEZ, Catalina. Opere citato, p. 614.

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5.3.

Dao especial

Finalmente, el ttulo de dao especial es el ltimo ttulo de imputacin con el que el Consejo de Estado ha atribuido responsabilidad al Estado colombiano por atentados terroristas. Por ser excepcional y de aplicacin subsidiaria, son pocos los casos en los que esta corporacin ha tenido oportunidad de aplicarlo en tratndose de actos terroristas. Esta tesis tiene aplicacin cuando, producto de una actividad legtima de la administracin, se ocasiona un dao grave y especial, que rompe la igualdad frente a las cargas pblicas. Este ttulo de imputacin, que viene siendo aplicado por el Consejo de Estado desde 1945, encuentra fundamento en la igualdad y en la solidaridad. En palabras del Consejo de Estado, la teora del dao especial rene una buena muestra de los eventos en que, con el nimo de buscar un resultado satisfactorio desde una ptica de justicia material, se utiliza la equidad para reequilibrar las cargas pblicas, honrando as el principio de igualdad.26 Antes de 1991, el Consejo de Estado aplicaba el dao especial cuando los atentados terroristas iban dirigidos contra un establecimiento militar o un centro de comunicaciones, destinado a ese servicio, o contra una persona representativa de la cpula administrativa. No obstante, con la llegada de la Constitucin de 1991, y como se seala en la sentencia de 6 de junio de 2007,
La Sala ha variado su criterio jurisprudencial posterior a la Constitucin de 1991, para considerar que, adems, del rgimen de falla del servicio, los daos producidos por actos terroristas son imputables al Estado a ttulo de riesgo excepcional, creado por la entidad estatal con el fin de cumplir su funcin de garantizar la vida e integridad de las personas, que se produce en los eventos en los cuales ese ataque hubiera estado dirigido concretamente contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cpula estatal, porque en tal caso esos bienes o personas en tanto constituyen objetivos de los grupos terroristas implican un riesgo para 27 los ciudadanos que tengan alguna intervencin o cercana con ellos .

La actual jurisprudencia del Consejo de Estado suele aplicar la tesis del dao especial cuando el atentado terrorista, imprevisible, era dirigido contra un elemento representativo del Estado pero hubo una reaccin legtima por parte del mismo con el propsito de repeler o conjurar las consecuencias del ataque 28. Tal es el caso de la sentencia 3 de mayo de 2007, en la que el Consejo de Estado
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CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 3 de mayo de 2007, rad.: 16696. CP: Enrique Gil Botero. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 6 de junio de 2007. CP: Ruth Stella Correa Palacio. 28 Ver, entre otras, las sentencias de 18 de marzo de 2010, rad.: 15591. CP: Enrique Gil Botero; 7 de julio de 2011, rad.: 20835. CP: Enrique Gil Botero; 3 de mayo de 2007, rad.: 16696. CP: Enrique Gil Botero; 7 de abril de 1994, rad.: 9261. CP: Daniel Surez Hernndez.

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debe resolver el caso de una nia que sufri lesiones graves en su integridad fsica, producto de una granada que estall en su casa, como consecuencia de un enfrentamiento entre agentes de la Polica Nacional y sujetos que operaban al margen de la ley. En aquella ocasin, la mxima corporacin de lo contencioso administrativo dijo que:
El anlisis de los hechos arroja como resultado la ocurrencia de un dao, que a todas luces tiene la caracterstica de ser antijurdico, es decir, un dao que Anglica Mara Osorio no tena la obligacin de soportar en cuanto le impuso una carga claramente desigual respecto de la que asumen comnmente los ciudadanos como consecuencia del ejercicio del poder de polica.

Para esta corporacin,

El utilizar el dao especial como criterio de imputacin en el presente caso implica la realizacin de un anlisis que, acorde con el art. 90 Const., tome como punto de partida el dao antijurdico que sufri la nia Anglica Mara Osorio; que asuma que el dao causado, desde un punto de vista jurdico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lcita del Estado; y, que, por consiguiente, concluya que es tarea de la administracin pblica, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado Social de Derecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, 29 alcanzando as una concrecin real el principio de igualdad .

6. Contradicciones del Consejo de Estado en la aplicacin de los ttulos de imputacin

Como mencionamos desde un principio, en la jurisprudencia del Consejo de Estado es posible advertir algunas contradicciones, ahora pasamos a mencionarlas: a) Aplicacin del ttulo de dao especial cuando el atentado va dirigido en contra de elementos representativos del Estado Aunque el Consejo de Estado desde 1991 dej de aplicar la tesis de dao especial cuando el atentado terrorista va dirigido en contra de elementos representativos del Estado, instituciones militares o altos mandos de la cpula administrativa, aos ms tarde siguieron fallndose casos en los que, en vez de aplicarse el ttulo de riesgo excepcional, se aplicaba el de dao especial30. Verbigracia, la sentencia de
29 30

Ver sentencia de 3 de mayo de 2007, rad.: 16696. CP: Enrique Gil Botero. Tngase tambin como ejemplo de aplicacin del ttulo de dao especial cuando el ataque va dirigido a un establecimiento militar la sentencia de 30 de julio de 1992, rad.: 6828. CP: Julio Csar Uribe Acosta.

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abril de 1994 en la que el Consejo de Estado asimil la ubicacin de un cuartel del ejrcito a la configuracin de circunstancias especiales de riesgo que, sin denominarlas riesgo excepcional, las adecu al ttulo de dao especial por la causacin de un dao que excedi el lmite de las cargas pblicas 31. No se entiende por qu se fall con base en este ttulo si, por un lado, se haba cambiado el precedente y, por el otro lado, en la misma argumentacin se habla de un riesgo. Esta corporacin dijo en aquella ocasin:
La teora del dao especial se torna ms de recibo, para manejar el caso en comento, habida consideracin de que el Ejrcito Nacional, hacia el ao de 1983, decidi organizar sus instalaciones en un sector residencial de la ciudad colocando as a los habitantes del mismo en las especiales circunstancias de riesgo pues nadie osara negar que, dada la situacin de orden pblico que hoy se registra el pas, las instalaciones militares son 32 centros apetecidos por la guerrilla para hacer sus confrontaciones de guerra (subrayas y negrillas aadidas)

Ms adelante, en el ao 1999, el Consejo de Estado en la sentencia del 8 de febrero de 1999, afirma que tambin se destacan los casos en que se ha considerado que se produjo un dao especial porque el acto estuvo dirigido contra un objetivo claro, representativo de la entidad estatal en ejecucin del cual se afect un inters particular. Se ha entendido que por razones de equidad esos daos no deben ser asumidos por la vctima sino por el Estado, que es el objetivo contra el cual estn dirigidos, quien con su actividad ha generado dicha reaccin y por lo tanto estn a su cargo [...].33 Afortunadamente, despus del ao 2000 el Consejo de Estado no ha cado en estas contradicciones, fallando los casos en que los atentados terroristas se dirigen a un elemento representativo del Estado, de acuerdo con el ttulo de riesgo excepcional. b) Aplicacin de dos ttulos de imputacin diferentes ante idnticos presupuestos fcticos Esta contradiccin se evidenci al comparar dos sentencias del Consejo de Estado; la una, de 9 de febrero de 1995, y la otra, de 13 de julio de 2005. En ambas se estudia el mismo marco fctico: el atentado terrorista del 6 de diciembre de 1989 contra las instalaciones del DAS en Bogot, que produjo millonarios daos y dej varias vctimas mortales. Como seala Wilson Ruiz Orejuela, [l]a
31 32

RUIZ OREJUELA, Wilson. Opere citato, p. 260. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de abril de 1994, rad. 7136. CP: Juan de Dios Montes Hernndez. 33 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 8 de febrero de 1999, rad.: 10731. CP: Ricardo Hoyos Duque.

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falla del servicio es obvia, los funcionarios de inteligencia y el mismo director solicitaron aumentar los controles de seguridad y vigilancia por la inminencia de un ataque y sin embargo ello no se hizo.34 No obstante esto, en la primera ocasin el Consejo de Estado fall con base en el dao especial. En 2005 el Consejo de Estado debe fallar con base en estos mismos hechos, pero en esta ocasin explica que la tesis del dao especial fue aplicable hasta 1995, y que en el caso en concreto se configur una falla del servicio, pues el ataque era previsible y resistible, ya que el personal de inteligencia y los altos mandos de la institucin haban solicitado tomar medidas ante un posible atentado terrorista, y el carro bomba estuvo frente a esta institucin por largas horas sin que nadie efectuara un control al mismo.

7. Reglas jurisprudenciales y conclusiones

A lo largo de este escrito hemos mostrado cmo el Estado es responsable patrimonialmente por los daos ocasionados por atentados terroristas cometidos por terceros. Para ello intentamos aproximarnos a una nocin de terrorismo, entendiendo por tal un acto que mediante el uso de (i) violencia pretende (ii) crear un estado de zozobra o terror, que generalmente es (iii) imprevisible y (iv) se dirige contra objetivos seleccionados de importancia para la comunidad nacional o internacional. Mostramos los fundamentos de la responsabilidad del Estado, haciendo especial mencin a los artculos 90 y 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica. Luego nos ocupamos de analizar las tres formas de atribuirle responsabilidad jurdica: a) Cuando la omisin del Estado permite que se cause el dao por un tercero, esto es, un rgimen de falla probada del servicio, que se aplica en los casos en que (i) puede demostrarse la previsibilidad del acto terrorista, (ii) hubo aviso de la comunidad, (iii) la persona contra quien iba dirigido el acto haba solicitado proteccin a las autoridades o (iv) existan situaciones contundentes que advertan de la existencia de un ataque, y el Estado, reiteramos, omiti su deber de prestar proteccin o de reforzarla, incumpliendo su obligacin del inciso 2 del artculo 2 superior; b) Cuando el Estado, no obstante desarrollar una actividad legtima, crea un riesgo excepcional para la comunidad, lo que sucede cuando (i) se produce un ataque
34

RUIZ OREJUELA, Wilson. Opere citato, p. 261.

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dirigido contra un elemento representativo del Estado, (ii) un objetivo militar y (iii) cuando los particulares colaboran o prestan un servicio al Estado y con ocasin de esta colaboracin o prestacin del servicio se ven sometidos a un riesgo excepcional; c) Finalmente, vimos el ltimo rgimen de imputacin, cual es el de dao especial, de acuerdo con el cual el Estado responde en virtud de la solidaridad y equidad propias del Estado Social de Derecho y la Nacin repara el dao, producto del rompimiento de la igualdad ante las cargas pblicas. Dijimos que este era un rgimen de aplicacin subsidiaria, que se aplicaba cuando el atentado se diriga contra un elemento representativo del Estado, pero hubo una reaccin legtima por parte del mismo con el propsito de repeler o conjurar las consecuencias del ataque, lo cual produjo un dao grave y especial en los asociados. En el texto tambin explicamos casos en los que el Estado no es responsable por los atentados terroristas que ocurran en su territorio, como cuando estos son imprevisibles y van dirigidos indiscriminadamente contra la poblacin.

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Bibliografa

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