Yeni Anayasa Icin Yol Haritasi

YEN ANAYASA N
YOL HARTASI
Editr : Dr. Fatih ZTRK
Knye
Bu Eser Adalet ve Hukuk Dernei Yayndr www.adaletvehukuk.org Mart 2012
Basm
Bion Matbaaclk Reklam San. Tic. Ltd. ti. Orta Mah. brahim Aa Cad. No: 18 Ksmet Han B Blok Kat: 3 No:10 Bayrampaa - stanbul / Trkiye
YEN ANAYASA N YOL HARTASI

(A ROUTE MAP OF A NEW CONSTITUTION FOR TURKEY)
Editr Dr. Fatih ZTRK
Mart 2012 stanbul
YEN ANAYASA N YOL HARTASI ( A ROUTE MAP OF A NEW CONSTITUTION FOR TURKEY )
indekiler (Contents)
nsz Giri Dr. Fatih ztrk 1ANAYASA YAPIMI ( Constitution Making ) - Anayasa Yapmna Halkn Katlm ve Gelecek Prof.Christina Murray Cape Town niversitesi, Hukuk Fakltesi, Cape Town, Gney Afrika eviri: Dr.Fatih ztrk Yazl Olmayan Anayasal Prensiplerin Kanada Anayasas Yorumunda Rol Prof. Warren Newman Kanada Adalet Bakanl, Ottawa, Kanada eviri: Dr.Fatih ztrk Anayasalarn Yaplmas ve Deitirilmesi Prof. Jeffry Thomas Missouri niversitesi, Kansas City Hukuk Fakltesi Dekan, ABD eviri: Aye Esra yidoan Anayasalarn Yapm ve Deitirilmesi: Baz Yansmalar Prof. Maria Cahill College Cork niversitesi, Hukuk Fakltesi, Cork, rlanda eviri: Aye Esra yidoan Kltr ve Hukukun stnl: Anayasa Yapmnda Dikkatli Olmak Prof. David Pimentel Florida Coastal Hukuk Fakltesi, Jacksonville, ABD eviri: Aye Esra yidoan
8 11
17
31
43
53
67
2-
DN ZGRL (Freedom of Religion) - Karlatrmal Anayasa Hukuku Asndan Din ve Devlet likisi: Trkiye`nin Yeni Anayasas in Konular Prof. W.Cole Durham ve Prof. Brett Scharffs Brigham Young niversitesi, Hukuk Fakltesi, Uluslar aras Hukuk ve Din almalar Merkezi Mdr ve Yardmcs, Prova, ABD 79 eviri: Aye Esra yidoan Anayasada Kadn - Erkek Eitlii: Kanada Tecrbesi Prof. Bevarly Baines Queen`s niversitesi, Hukuk Fakltesi, Kingston, Kanada eviri: Dr.Fatih ztrk
91
3-
ANAYASANIN DEOLOJS ( Ideology of Constitution ) - Anayasalar ve Deitirilemez Hkmler ( Maddeler ) Prof. John C. Knechtle Florida Coastal Hukuk Fakltesi, Jacksonville, ABD eviri: Aye Esra yidoan Kimin Anayasas: Devletin mi? Milletin mi? Prof. Cleveland Ferguson Florida Coastal Hukuk Fakltesi, Jacksonville, ABD eviri: Aye Esra yidoan Dnya Vatandal, Milli Vatandalk ve Bir Milletin Anayasas Prof. Rod Sullivan Florida Coastal Hukuk Fakltesi, Jacksonville, ABD eviri: Aye Esra yidoan
101
115
127
4-
YARGI ( Judiciary ) - Militan Demokrasi ve Anayasa Mahkemesi Prof. Dr. Yusuf evki Hakyemez KT, BF Dekan -
139
Yargsal Aktivizm ve ABD Yksek Mahkemesi Kararlarnda Yargsal Aktivizm 161 Dr. Fatih ztrk nsanlarn Elinde: Anayasann Anlam ve Yargsal Sorumluluk Prof. Craig Green Temple niversitesi, Hukuk Fakltesi, Philadelphia, ABD eviri: Aye Esra yidoan Yeni Anayasa ve Askeri dare Mahkemesi Do. Dr. Hayrettin Eren Melikah niversitesi, Hukuk Fakltesi, Kayseri
175
185
5-
HAKLAR ( Rights ) - Sosyal Yardm Haklarnn Anayasal Korunumu Prof. Conor Mahony College Cork niversitesi, Hukuk Fakltesi, Cork, rlanda eviri: Aye Esra yidoan -
197
2010 Anayasa Deiikliklerinin Trkiye de Hak Arama zgrl Asndan Getirdikleri Yrd. Do. Dr. Cengiz Gl 211 Melikah niversitesi, Hukuk Fakltesi
6-
AZINLIK HAKLARI ( Minority Rights ) - ok Kltrllk: Baar, Baarszlk ve Gelecek Prof. Will Kymlicka Queen`s niversitesi, Siyaset Bilimi Blm ve Hukuk Fakltesi, Kingston, Kanada 219 eviri: Dr. Fatih ztrk Adalet ve Hukuk Derneinin Yeni Anayasaya likin nerileri
7-
255
NSZ
Trkiye, 12 Haziran 2011 tarihinde yaplan genel seimlerden sonra, meclis ats altnda balatlan yeni anayasa almalar ile nemli bir sreten gemektedir. Siyasi otorite, 1982 Anayasasnn ihtiyaca cevap verememesi, demokratik ileyii ve katlm salayamamas nedeniyle geni toplum kesimlerince dillendirilen yeni anayasa taleplerini karlamak amacyla harekete gemi bulunuyor. Son genel seimlerde halkmz, yeni anayasa yaplmas konusundaki siyasi sylemlere gl bir ekilde destek vermi, halkn % 95inin temsil edildii bir meclis yapsnortaya karmtr. Bu sonu, net bir ekilde kurucu meclis tartmalarna son vermi ve artk tm taraflarn da mutabakatyla Trkiyede ilk defa sivil bir anayasann yine sivil iradetarafndan hazrlanabilmesinin yolunu amtr. Anayasa almalarn yrtmek zere, Trkiye Byk Millet Meclisinde temsil edilen 4 siyasi partinin er yesinden oluan Anayasa Uzlama Komisyonu kurulmutur. Anayasa Uzlama Komisyonun grevi, anayasa yapmna dair usul ve esaslar belirlemek, anayasa yapm srecini ynetmek ve yeni anayasa taslak metnini hazrlamaktr. Anayasa Uzlama Komisyonu bakan ve yeleri, komisyonun ilk toplantsndan itibaren, anayasa yapm srecine, halkn ve sivil toplum kurulularnn katlmna byk nem verdiklerini ifade etmektedirler. Cumhuriyet tarihi boyunca yrrle giren anayasalarmz ve halen yrrlkte bulunan 1982 Anayasas yapm ve kabul edili biimlerine bakldnda, Anayasa Uzlama Komisyonunun bu yaklamnn ve anayasa yapmna halkn katlmnn hayati derecede nem arz ettii tartmaszdr. lke sorunlarna duyarl her vatandan ve sivil toplum kurulularnn bu srecin baar ile tamamlanmasna katk salamas tarihi bir sorumluluktur. 2005 ylnda, bir grup avukat tarafndan kurulan Adalet Ve Hukuk Dernei, hukuk ve yarg alannda faaliyet yrten bir sivil toplum kuruluudur. Dernek, yargsal faaliyetin bir paras olan savunma ayan temsil eden ye avukatlarn, mesleki faaliyet ve almalarn etkin ve verimli bir ekilde yerine getirebilmelerine katkda bulunmak amacyla kurulmutur.
Yeni Anayasa in Yol Haritas
Adalet ve Hukuk Dernei, ye hukukularn kiisel geliimine yapt katknn yan sra, toplumumuzun demokratikleme, hak, adalet ve zgrlk mcadelesine destek olmay misyonunun bir paras olarak grmektedir. Kkl bir medeniyetin, birletirici bir kltrn, zengin bir tarihin varisi ve emanetisi olan milletimiz; kendi lkemizden balayarak tm dnyada adaletin, hak ve hukukun hkimklnmasn hedefleyecek, insanln huzur, bar ve refahn temin edecek potansiyel vesorumlulua sahiptir. Adalet Ve Hukuk Dernei, milletimizin tarih boyunca stlendii bu sorumluluun bilinci ile hareket ederek faaliyet ve almalarn yrtmektedir. Milletimizin sahip olduu birikimi ortaya karmak, dernek olarak stlendiimiz misyonun gereini yerine getirmenin en nemli adm;toplumsal birliimizi perinleyen bir mutabakat erevesinde, lkemizin tm kesimlerinikucaklayan yeni, sivil ve demokratik bir anayasannyaplmas ynndeki abalara azami lde katkda bulunmaktr. Ortadou corafyasnda ard ardna gelien siyasal ve toplumsal olaylar, Arap bahar olarak adlandrlan halk hareketleri ve AB lkelerinde ortaya kan ekonomik kriz, lkemizin son yllarda yakalad ekonomik ve siyasi istikrar korumasnn ok nemli olduunu bir kez daha ortaya karmtr. Hi phesiz, Trkiyenin yakalad bu ekonomik ve siyasi istikrar korumasnn ve daha da gelitirmesinin yolu evrensel demokratik normlara sahip yeni ve sivil bir anayasaya sahip olmasndan geiyor. Yeni anayasa, toplumsal bar ve huzurumuz, milli birlik ve beraberliimizin devam ve esiz jeopolitik konuma sahip lkemizin kalknma hamlesinin tamamlanmas adna son derece nemlidir. Yeni anayasa almalar kapsamnda bir ok sivil toplum kuruluu, hazrladklar taslak metinleri veya anayasada yer verilmesini istedikleri ilke ve prensiplerden oluan neri paketlerini Anayasa Uzlama Komisyonuna sunmulardr. Yeni anayasa yapm usul, kapsam ve ierii hakknda kamuoyunda geni bir tartma zemininin olutuu gzlenmektedir. Bu durum lkemiz ve demokrasimiz adna memnuiyet vericidir. Adalet ve Hukuk Dernei, yeni anayasa yapm srecine, Yeni Anayasa in Yol Haritas ismini verdii akademik bir kitap almas ile katkda bulunmay tercih etmitir. Dernek, yayn hayatna kazandrd bu eserle, yeni anayasa tartmalarna akademik dzeyde nemli bir katk sunacana inanmaktadr. Dnyann sayl niversitelerinin Anayasa Krss retim yeleri tarafndan eserde yaynlanmak zere kaleme alnan makalelerde, Trkiyede yaanan anayasa tartmalarna dorudan atf yaplmakta ve anayasal sorunlarmza evrensel demokratik standartlarda zm nerileri sunulmaktadr. Yeni Anayasa in Yol Haritas isimli kitap, dorudan doruya anayasa yapm srecine katk amacyla hazrlanm olmakla birlikte, akademik anlamda baucu eseri olabilecek niteliktedir. Eser, anayasa hazrl balamnda uluslararas dzeyde bir alma olmas bakmndan Trkiyede bir ilktir. Editr yazsnda yer verilmi olmas nedeniyle kitap ieriine dair deerlendirmelere tekrardan saknmak amacyla yeniden deinmeyip, ierik hakkndaki takdir ve deerlendirmeyi okura ve kamuoyuna brakmaktayz. Ancak birka cmle ile de olsa neden byle bir kitap almas yapma gereksinimi duyulduunu ifade etmek zarureti vardr. Adalet Ve Hukuk Dernei, her eyden nce yaynlad bu eserle, yeni anayasa tartmalarna evrensel bir bak as ortaya koymaya almtr. lkemizde teden beri
9
devam eden anayasal tartma konularnn, dnyann farkl lkelerinde benzer srelerde ayn ekilde gndeme geldii gerei gz ard edilmemelidir. Yeni anayasa yapmnda bu lkelerde yaanan tecrbelerin incelenmesi, retilen zm formllerinin Trkiye iin geerliliinin irdelenmesi bakmndan Yeni Anayasa in Yol Haritas kitabnn ok nemli bir boluu dolduraca kanaatindeyiz. Bu balamda, kitapta yer alan; Profesr Christina Murray, Anayasa Yapmnda Halk Katlm ve Gelecek adl, Gney Afrika ve Kenya anayasalarnn yapm srecinin anlatld makale, Profesr Rod Sullivan, Dnya Vatandal, Milli Vatandalk ve Bir Milletin Anayasas adl yerel ynetimlerin glendirilmesinin gerekliliinin anlatld makale, Profesr W. Cole Durham ve Profesr Brett Scharffs, Karlatrmal Anayasa Hukuku Asndan Din ve Devlet likisi: Trkiyenin Yeni Anayasas in Konular adl, Trkiyede halen uygulanan sk laiklik uygulamalarnn eletirildii, din ve vicdan zgrlne vurgu yaplan makaleler, Profesr Will Kymlicka, ok Kltrllk: Baar, Baarszlk ve Gelecek adl, ok kltrlln korunmasna vurgu yapt makale, Profesr Cleveland Ferguson, Kimin Anayasas: Devletin mi? Milletin mi? adl anayasalarn temelde millete ait olmasnn gerekliliinin anlatld makale ve kitapta yer verilen dier btn makalelerin lkemizde yaanan scak anayasa tartma balklarna arpc zm nerileri ve tespitlerle, ok byk katk sunduklarn ve sunacaklarn mit ettiimizi ifade etmek isteriz. Adalet Ve Hukuk Dernei, yaplacak yeni anayasann, lkemiz ve milletimizin ihtiyalarna cevap verebilmesinin ancak evrensel demokratik kriterlere sahip bir ereveye sahip olmas ile mmkn olacana inanmaktadr. Kitabn son blmnde dernein yeni anayasada yer verilmesini istedii ilke ve prensiplerden oluan bir neri paketine de yer verilmitir. Dernek, kitap almas ile, yeni anayasada yer verilmesini talep ettii ilke ve prensiplerin, evrensel demokratik meruiyetine atf yapmakta, kitapta yer verilen bilimsel gr ve nerileri, geni toplum kesimlerince ortaya konulan yeni anayasa talebine referans gstermektedir. te yandan kitapta yer verilen makalelerde serdedilen tm grlerin melliflere ait olduu hatrdan karlmadan, ortaya konulan gr ve zm nerilerinin tmnn veya bir ksmnn dernei balayc grler olmadn; yaplmak istenenin, Trkiyedeki anayasal tartma alanlarna uluslararas hukuk evrelerinden gr ve nerilerle katkda bulunmak olduunu belirtmek isteriz. Bununla birlikte kitapta yer verilen makalelerde savunulan gr ve nerilere paralel grte olunan noktalar olduu gibi farkl deerlendirmelere sahip olunan noktalarn olabilecei aktr. Nihayetinde, yeni anayasa yapmnda son szn sahibinin milletimiz ve onun adna yasama yetkisini kullanan yce meclis olduunu bir kez daha hatrlatmadan geemeyeceiz. Son olarak, Yeni Anayasa in Yol Haritas isimli kitabmzda yer verilen makalelerin yerli ve yabanc melliflerine, kitap editr Dr. Fatih ztrke, makalelerin ngilizceden Trkeye evirilerinin ounu gerekletiren Okt. Aye Esra yidoana, kitap kapak tasarmn yapan dernek genel koordinatr Gkhan yidoana, kitabn dizgi ve basksn gerekletiren Bar Srekliye teekkr eder, kitabn yeni anayasa srecine katkda bulunmasn ve hayrlara vesile olmasn temenni ederiz. Adalet Ve Hukuk Dernei
10
GR
Bu lkede belki de ilk defa halkn (temsilcileri) eliyle gerekletirilecek olan yeni bir anayasaya katk olmas isteinden yola klarak hazrlanan bu eser; anayasaclk faaliyetleri asndan baarl olmu lkelerin nde gelen hukuk fakltesi hocalarnn taleplerimize olumlu cevap vermesi sonucu ortaya kmtr. Okuyucunun huzurunda bir kez daha bu hocalara ve bizlere bu imkan veren Adalet Hukuk Derneine teekkr etmek istiyorum. Son yirmi yldr zellikle kolonizmden ya da komnizmden ayrlm olan Eski Dou Bloku lkelerinde ortaya kan anayasaclk hareketleriyle birlikte anayasa yapm ciddi bir ivme kazanmtr. Bu yeni anayasaclk hareketleri genelde olumlu karlanmtr, fakat baz siyaset bilimciler ve hukukular ise bu anayasaclk faaliyetlerine hakl olarak pheyle yaklamlardr. Bunlardan birisi ve belki de en nemlisi Ran Hirschl olmutur. Ran Hirschl, modern dnyadaki anayasaclk ve yargsal denetime bal olarak mahkemelerin, gelien ekonomi, datc adalet ve sosyal yardm haklarn koruma anlayna sahip olduklarna inanlmasnn ok da doru olmadn iddia etmektedir. Hirschl, dier bir ifadeyle; haklarn anayasallatrlmas ve yargsal denetimin kurulmasyla sosyal deiikliklerin, yeniden adil datmn ve kuvvetlerin yaylmas gibi faydalar olduuna inanlmasnn gereklerle rtmediini ifade etmektedir. Hirschl, yeni anayasaclk hareketleri iin; yneten (hegemonic) siyasi elitlerin, etkili ekonomik kar evrelerinin ve yargdaki yneticilerin (liderlerin) stratejik bir rn olduuna inanmann daha yerinde olduunu dile getirmektedir. Hirschl, sadece kendini dnen bu hukuk yapc kar koalisyonunun, anayasal reformlarn ne zaman yaplacana, geniliine ve yapsnn nasl olacana karar veren kiiler olduunu sylemektedir.1 Trkiyenin anayasal uygulamalarndan buna pek ok rnek verilebilir; anayasa deiikliklerinin esas asndan denetlenmesi, siyasi partilerin kapatlmas, zelletirme, din ve vicdan zgrl ile ilgili yaplan yasal ya da anayasal dzenlemelerin bir trl statkocu, vesayeti yapy kramamas gibi. Umudumuz o ki, hazrlanacak olan yeni sivil anayasa byle bir talihsizlie uramadan, halkn ynetime katlmn salayacak bir model zerine ina edilir. Bu kitapta yer alan makaleleri zetle ifade edecek olursak;
1 Detayl bilgi iin baknz, Fatih ztrk, Karlatrmal Anayasa Yargsnda Politik Sorun ve Yargsal Aktivizm Doktrini, Anayasal Yarg Denetimi Gerekli mi?, stanbul, Beta Yaynclk, 2012.
Profesr Christina Murray, Anayasa Yapmna Halkn Katlm ve Gelecek adl makalesinde; Gney Afrika ve Kenya anayasalarnn yapm srecini ele almtr. Murray, Gney Afrika ve Kenyada anayasa yapmna halkn aktif olarak katldn belirtmektedir. Murrayin ifadeleriyle: Gney Afrika Anayasas 1996da kabul edildi, halkn % 73 bir ekilde anayasa yapmna katlmtr. Kenyada ise halktan 70,000 kii anayasa yapmyla ilgili teklif sunmutur. Her iki lke tecrbesi de gsterdi ki, halkn anayasa yapm srecine katlm kolay olmamtr. Murray; kamu hayatna katlm hakknn srekli bir hak olarak anayasalara konulmas gerektiini savunuyor. Murray, bundan dolay, 1996 tarihli Gney Afrika Anayasas, yasamann yasa yaparken toplumun katlmn salamasyla ilgili olarak kural koymutur diyor. Yazar, bu kuraln, sradan insanlarn yasa yapmna katlmasyla, hesap verebilir bir hkmet modelinin domasn salad gzleminde bulunuyor. Son olarak, Murray, modern dnyada, halkn anayasa ya da yasa yapm srecine gerek anlamda katksnn yeterince salanamadn, fakat gelimelerin bu yne doru gittiini ve bunun srekli bir hak olarak kabul edilip anayasalarda yer almas gerektiini sylyor. Profesr Jeffry Thomas, Anayasalarn Yaplmas ve Deitirilmesi isimli makalesinde; Trkiyenin yeni bir sivil anayasa yaparak hukukun stnln kurma adna byk bir frsat yakaladn ve yeni anayasann btn bireylerin ve aznlklarn haklarn koruyarak hukukun stnl ilkesinin yaayabilecei bir ortamn tesisine ok byk bir katk salayacan ifade ediyor. Profesr Craig Green, nsanlarn Elinde: Anyasann Anlam ve Yargsal Sorumluluk adl makalesinde; yazl anayasacln nemli olduunu, ABD anayasal tecrbelerinin gstergesi olarak anayasacln; hukukun stnln, toplum, yarg ve ynetenler arasnda demokratik bir diyoloun olumasna sebebiyet verdiini ve mkemmel olmayan insan yapm olan anayasalarn giderek daha da faydal olmasna zemin hazrladn sylyor. Profesr Beverly Baines, Anayasada Kadn-Erkek Eitlii: Kanada Tecrbesi isimli makalede; anayasa yapmclnn son yllarda youn bir ekilde arttn, bu hususta anayasal kurumlarla ilgili zengin bir literatr olutuunu, fakat anayasa yapmnn nasl gerekletirilmesi gerektii ile ilgili almalarn zayf kald gzleminde bulunuyor. Bu noktadan ele andnda, anayasa yapmnn demokratik bir ekilde mi yoksa otoriter bir ekilde mi gerekletiinin nem arz ettiini belirtiyor. Bu nedenle, anayasaya konulacak yeni kurumlara odaklanlmas gerektiinin nemli olduunu iddia ediyor. Baines, sonu olarak; malesef, dnyadaki pek ok hukuk siteminde kadnlarn ikinci snf vatanda olarak ele alndn, bu nedenle, hem anayasada hem de kanunlarda kadnlarn eitliini koruyucu hkmlere yer vermenin bir ihtiya olduunu ifade ediyor. Profesr Cleveland Ferguson, Kimin Anayasas: Devletin mi? Milletin mi? adl makalede; anayasalarn, devlet ve insanlar arasndaki sosyal szlemeler olduunu ve sahibinin bireyler olduunu belirtiyor. Ferguson, son tahlilde, ABD Anayasasnn millete ait olduunu ve anayasann devam edip etmeyeceine milletin karar vereceini ifade ediyor. Profesr John C. Knechtle, Anayasalar ve Deitirilemez Maddeler isimli makalede; temel haklar ve temel prensiplerle ilgili olarak anayasalara deitirilemez hkmler konulmasn, belki de liberal demokrasinin esasl unsurlarna sk bir ballktan dolay kaynaklanabileceini iddia ediyor. Veyahut bir ihtimal olarak, tiranlkla ynetilme ve ayrmcla urama korkularndan ortaya kabileceini belirtiyor. Knechtle, belki de demokratik yap ve siyasi kurumlarn kombinasyonlar deitirilemeyecek ekilde anayasaya
12
hkm konulabilir, diyor. Fakat bu konulan deitirilemez hkmlerin devamll ve ksa dnemli istikrar salamaya ynelik olmas gerektiini ifade ediyor. Bunun dndaki anayasal hkmlerin ise kolayca deitirilebilir olmas gerektiini, ayrca; ekonomik, siyasi ve sosyal artlarn gl bir ekilde kontrol edilip daha etkin bir ynetim ortaya koyabilmek iin buna ihtiya olduunu iddia ediyor. Profesr Warren Newman, Yazl Olmayan Anayasal Prensiplerin Kanada Anayasas Yorumunda Rol adl makalede; Anglo-Saxon ya da dier hukuk sistemlerinde yazl olmayan anayasal prensiplerin anayasal belgelerde (anayasann haricinde) yer alabileceini ve bunlarn anayasa yorumunda aktif bir rol oynayabileceini bu nedenle, bu prensiplerin ihmali halinde anayasa kalesinin kumdan yaplm bir hale gelme tehlikesiyle kar karya kalacan ifade etmektedir. Profesr David Pimentel, Kltr ve Hukukun stnl: Anayasa Yapmnda Dikkatli Olmak isimli makalede; hukukun stnlnn anlalmas ve yaatlmasnda o toplumdaki kltrel anlayn ok byk bir neme sahip olduunu, baz kltrlerin ise bu hususta yardmc, bazlarnnsa tam tersi bir etkiye sebebiyet verebileceini iddia etmektedir. zellikle, uzun sredir yolsuzluun hakim olduu bir ortam varsa, bu durumla karlalabileceini belirtiyor. Bu nedenle, anayasal reform yaparken en iyi niyetli bir dzenlemenin bile, kltrel ortamdan dolay kt sonulara sebebiyet verip geri tepebileceini ifade ediyor. Pimentel, bu sebepden dolay, yeni anayasay yapanlarn: yeni bir kltrn oluumuna sebebiyet verilmekte olduunun bilincinde olmas gerektiini, onun da; insan haklarn korumak, ekonomik imkanlar-gelimeyi desteklemek, ve hukukun stnlne destek olmak eklinde tezahr etmeli diyor. Pimentel, son sz olarak, anayasay yapanlarn, kltrel emperyalistlik yapmadan, yumuak bir geile mevcut kltr ortamyla yenisini harmonize etmesi gerektiini belirtiyor. Profesr Maria Cahill, Anayasalarn Yapm ve Deitirilmesi: Baz Yansmalar adl makalede; 1937 rlanda Anayasas, madde 46ya gre anayasa deiiklii iin, direkt demokrasi modelinin n grldn yani her iki parlamento meclislerinden referandum teklifi onaylandktan sonra anayasa deiikliinin halkn onayna sunulduunu sylyor. Cahill, pek ok halkn onayna sunulan plebisite oylamada evet ve hayr oylar birbirine neredeyse ayn kmasna ramen rlanda Yksek Mahkemesinin bu oylamalarn sonucunun kesin olduunu, konunun ne kadar nemli olmasnn bir eyi deitirmiyecei ynnde karar verdiini belirtiyor. Cahill, 224 ylllk tarihinde ABD Anayasasnn sadece 27 kez deitirildiini ifade ediyor. Cahill, ayrca, Almanya Anayasasnn da her iki mecliste te iki oy okluu kabulyle deitirilebileceini, fakat federal yapnn deitirilemiyecei, insan onurunun korunmas ve demokratik sisteme dokunulamayaca konularnn bunun istisnalar olarak yer aldn sylyor. Son olarak, Cahill, bazen anayasa deiikliklerinin toplumda derin atlaklara sebebiyet verebileceini, bu nedenle ok dikkatli bir ekilde yaplmas gerektiini ifade ediyor. Profesr Rod Sullivan, Dnya Vatandal, Milli Vatandalk ve Bir Milletin Anayasas isimli makalede; yeni anayasann yerel ynetimlere nem verip merkezi sistemde deil, problemlerin en iyi yerel lekte zlebilecei zerine kurulu bir model ina etmesi gerektiini iddia ediyor. Sullivan, yeni anayasann milli ve kiisel borlarn drlmesini salamas gerektiini, bunun da ekonomik istikrara katk salayacan ifade ediyor. Sullivan, yani anayasada kuvvetler ayrl ilkesinin olmas gerektiini, ama millet anayasay
13
deitiremiyor ya da yksek mahkeme kararlarn etkisiz klamyorsa, yasa koyucular seimle uzaklatramyorsa, ya da yrtme kuvveti elde edemiyorsa, o demokrasinin ilevini yitirmi olacan belirtiyor. Sullivan, btn mahkemelerin, anayasa mahkemelerinin kararlar da dahil olmak zere, kontrol ve denge esasna gre dizayn edilmesi gerektiini sylyor. Yazar, ileyen bir demokraside, yasama organnca anayasa mahkemesinin kararn etkisiz klabilecek bir mekanizmann olmas gerektiini iddia ediyor. Yazar, ayrca gl bir anayasal demokrasinin, toplumun temel tann aile olduunu kabul etmesi gerektiini ifade ediyor. Bunun tesinde, gl bir anayasal demokrasiye sahip olmann, uluslararas toplumda da o lkenin etkinliinin artmas anlamna gelecektir, diyor. Yazar, Avrupann ihtiyarladn ve bor batanda yzdn, Trkiyenin ise gen ve gelien bir yapya sahip olduunu ileri sryor. Sullivan, son sz olarak, Avrupa Birlii yeliinin, Trkiyenin milli karlar iin artk gerekli bir ey olmadn, ve Trkiyenin slam dnyasi iin bir demokratik model olabileceini ifade ediyor. Btn dnyaya da, slamn demokrasi ile birlikte yaayabileceini gsterebileceini ve gl bir demokratik anayasann da bu amalara ulamak iin yardmc olabileceini ifade ediyor. Profesr W. Cole Durham ve Profesr Brett Scharffs, Karlatrmal Anayasa Hukuku Asndan Din ve Devlet likisi: Trkiyenin Yeni Anayasas in Konular adl makalede; laiklik ilkesine sk skya bal olan ve dini kontrol eden devlet modeli ile oulculuk ve tarafszlkla birlikte dine saygl devlet modelini karlatryorlar. Yazarlar, deiik lke modellerini ele aldktan sonra, Trkiyenin dini ok sk kontrol ettiini ve doktriner bir ekilde laiklie bal olduunu, oysa yeni anayasa yapmnn bir frsat olduunu ve siyasetin dini zgr kld oranda normalleebileceini ifade ediyorlar. Anayasann her problemi zmeyeceini, grevinin de bu olmadn, yeni anayasann grevinin adil ve bilinebilir bir ortam oluturarak siyasetin normallemesini salamak olduunu dile getiriyorlar. Yazarlar; zaten, anayasa ile her problemi zmeye almann, anayasann baarszlna ve ksa zamanda etkisini yitirmesine de sebep olacan ileri sryorlar. Yazarlar, anayasa ereve, ksa ve z bir anayasa olmaldr. Din zgrlnn bir insan hakk olduunu ve siyasi istikrarn dman olmadn ifade ettikten sonra, malesef, Trkiye uygulamasnda byle bir tablonun ortaya konulmu olduunu, oysa modern liberal demokrasilerde (lkelerde), dini oulculuun kanlmaz bir sosyolojik gerek olarak kabul edilmesi gerektiini belirtiyorlar. Profesr Conor Mahony, Sosyal Yardm Haklarnn Anayasal Korunumu isimli makalede; liberal Bat Demokrasilerinin, anayasalarnda temel insan haklarn yani sivil ve siyasi haklar korumay n planda tutmu olduklarn ifade ediyor. Ama azda olsa ekonomik ya da yeni nesil haklar olarak bilinen sosyal yardm haklarna da bu demokrasilerde yer verilmeye balandn belirtiyor. Fakat, bu haklarn siyasi organlara devredilmi olduunu ve anayasal koruma imkan salanmadn iddia ediyor. Bu haklarn anayasalarca korunmamasnn eletirildiini, bundan dolay, 1937 tarihli rlanda Anayasasnda eitim hakkna, 1996 tarihli Gney Afrika Anayasasnda, ekonomik sosyal haklara yer verilmitir diyor. Bunlar iinde yiyecek, su, salk ve ev salama haklar da yer almaktadr. Yazar, her iki lkede bu haklara yer verilmi olmasna ramen, mahkemeler bunlar snrlayarak uygulama yoluna gitmitir. Yazar, bu haklarn anayasalarla koruma altna alnmasnn, bulmacada ilk para olduunu belirtiyor. Mahkemelerin istekli olmas halinde bu haklarn uygulama alan bulabileceini ifade ediyor. Yazar, bu haklarla ilgili kaynaklarn her zaman snrl olduunu, bu nedenle mahkemelerin bu haklar snrlayarak uygulanmasn salayacan, bu haklara geni bir uygulama alan oluturmann, dier insanlarn ya da dier haklarn kaynaklarn kstlayp zarara
14
uratabileceini, bu nedenle en kolay yolun anayasada bunlara yer vermeden, anayasal yarg denetimine sokmadan siyasiler ve toplumun etkileimiyle maksimum seviyede kaynak ayrarak zlmesi gerektiini iddia ediyor. Profesr Will Kymlicka, ok Kltrllk: Baar, Baarszlk ve Gelecek isimli makalede; hukuki ve siyasi olarak etnik kkeni ayr olan gruplarn toplumda yaayabilecei bir alann olmasna okk kltrllk denildiini belirtiyor. Bu hususta gzel gelimeler olmasna ramen, baz siyasi liderlerin; ok kltrlln kabul ve uygulamasnn ldn iddia ettiklerini belirtiyor. Yazar, makalesinde ok kltrllk ile ilgili olarak bilinen drt yanl rtmeye alyor. ok kltrlln isizlik ve sosyal izolasyona sebep olmadn, aksine, demokratik vatandalk noktasnda insan haklar ideallerine yardmc olduunu, ok kltrllkten tamamen uzaklald iddiasna karlk, son yllarda giderek ok kltrlln daha da glendiini ifade ediyor. ok kltrlln baarsz olduu iddialarna karlk, pek ok pozitif etkilere sebep olduunu iddia ediyor. ok kltrlln mutlak anlamda toplumla btnlemeye engel olduu iddiasn reddediyor. Tersine, ok kltrlln baz formatlarda uyarlanp toplumla uyum ve bar halinde yaanmasnn mmkn olduunu ve bunun rneklerinin de var olduunu ifade ediyor. Yazar, liberal demokratik devletlerin ok kltrllkle ilgili olarak vatandalk formlleri retmesi gerektiini sylyor. Bunu yapan Hollandann baarl olduunu, ama ok kltrll inkar eden Almanyann baarsz olduunu belirtiyor. Dr. Fatih ztrk, Yargsal Aktivizm ve ABD Yksek Mahkemesi Kararlarnda Yargsal Aktivizm adl makalede; yargsal aktivizme hi girilmemesin en gzel tercih olarak gzktn, yargsal denetimin gerekli olduunu, fakat yargsal aktivizmin gereksiz olduunu, ciddi anlamdaki anayasal tartmalarda ise son szn semene ait olmas gerektiini belirtiyor. Son olarak, Profesr Yusuf evki Hakyemez, Trk Anayasa Mahkemesinin ok sk yargsal aktivizm yaparak hak ve zgrlklere zarar verdiini, Yrd. Do. Dr. Cengiz Gl ise, 12 Eyll 2010 Referandumunun gerekli, ama yeterli olmadn, Do. Dr. Hayrettin Eren ise, Askeri Yksek dare Mahkemesinin kaldrlmas gerektiini ifade ediyorlar.
Dr. Fatih ztrk Mart 2012 stanbul
15
16
Anayasa Yapmna Halkn Katlm ve Gelecek

Christina Murray
nsan Haklar ve Anayasa Hukuku Profesr, Cape Town niversitesi, Gney Afrika
eviri: Dr. Fatih ztrk
Giri
Babakan Erdoan Maysda (2011) Trkiye anayasasnn yapm metodunu akladnda, Daily News bunu u ekilde haber yapmt: Yeni anayasay yapacaz, herkesin anayasas olacak bu, her trl katk ve eletiriyi dinleyeceiz. (Daily News May 16, 2011). Bu ifade, Gney Afrikal ve Kenyallarn gl bir yanks gibi; nk her iki lkede de dier pek ok lkelerde olduu gibi anayasa yapmnda halk aktif olarak bu srece katlmtr. Gney Afrikada yeni anayasa 1996da kabul edildi. Tespitlere gre yetikin nfusun % 73 bir ekilde anayasa yapm srecine katlmtr. Kenyada geni bir zaman dilimine yaylm olan anayasa yapmn gzden geirme srecinde, 70,000den fazla kii anayasa hakknda gr bildirmitir. Hem Gney Afrikallar hem de Kenyallar unu renmi oldu: bu sre halk ve halkn katlm salanacak ekilde dzenlense bile, anayasa yapm kolay bir ey deildir. Bunun tesinde, bir anayasa btn grleri ieremez, gerekte bir anayasa kapsayc olmaya alsa bile baz konularda bunu gerekletirmesi zordur. Burada, ilk olarak Kenyal ve Gney Afrikallarn anayasa yapm srecine katlmyla ilgili baz yollar anlatacam. kinci olarak, anayasaya toplum hayatna katlmn srekli bir hak olarak konulmasn inceleyeceim. Daha nce de belirttiim gibi, 1996 tarihli Gney Afrika Anayasas bir hkm iermektedir; o da yasamann (yasa yapm srecine) halkn katlmn salamas gerekir. Bu hkm, sradan (averaj) vatandalar glendirerek daha fazla sorumlu bir hkmet (yapsna) katkda bulunmutur. Gney Afrikallar derin bir demokrasiye sahip olmak ve insan haklarnn uygulanmas konusuna nem vermekteydiler, u an iin ayn hkmn btn anayasalarda yer almas gerektii savunulabilir.
Vatandalar ve Anayasa Yapm

Trkiyede olduu gibi, Gney Afrikada 1994-1996 aras, Kenyada ise 2001-2005 aras ve 2009da halkn anayasa yapmna katlm youn bir ekilde gereklemitir. Her iki lkede de sonular ok etkileyici olmutur.
Gney Afrika Anayasa Meclisi ve Halk

Irk ayrmcl dneminin sonunda, milli parlamentonun her iki meclis kanadnn oluturduu Gney Afrika Anayasa Meclisi iki yl iinde bir anayasa tasla hazrlamak iin kuruldu. Tanmlanan anayasa yapm sreci, halkn katlmyla ilgili ekli bir yntem ortaya koymamt. Anayasa Meclisinin balangcnda alnan bir kararla, toplantlarnn halka, medyaya ak olmas karar alnm ve ok younluklu bir ekilde halkn katlmn salamak iin kampanya yaplacaktr. Bu kararlar ve halkn katlmn salamak iin dzenlemeler Anayasa Meclisince gerekletirilmi ve bylece sivil toplumun anayasa katlm srecine katks gerekletirimitir.1 Geni bir adan ifade edecek olursak; Anayasa Meclisinin halk ile bulumas iki esasa sahipti: (i) genel halk danma proram ile grlerin alnmas sivil eitim proram araclyla gerekletirildi, (ii) daha ilgili zel gruplar ile bulumak ise Anayasa Meclisinde dinlenilerek gerekletirilmitir. Genel halk danma kampanyas, Anayasa Meclisince dorudan iletiim eklinde yaplmtr. Medya ve eitim kampanyalar, gelecein anayasasyla ilgili tekliflerin sunulduu halk toplantlaryla desteklendi. Anayasa Meclisi, yaklak olarak 117,184 Gney Afrikal ile dorudan muhatap olmutur. 813 tane halk proram yaplm, 25,549 kii ile birlikte 200 milletvekili ve 717 sivil toplum kuruluu bunlara katlmtr. Anayasa eitim proram erevesinde, 486 grup almas, ve 256 tane bilgilendirme toplants yaplmtr. Bunun yannda, 10 milyondan fazla insan her hafta Anayasal Konuma ad altnda radyo konuma proramn dinlemitir. Anayasa Meclisi gazetesi, iki haftada bir 160,000 kiiye datlmtr. zel TV proramlar izleyicilerin % 34 tarafndan izlenmi ve bamsz anketler; media kampanyalarnn yetikin nfusun % 73ne ulatn tespit etmilerdir. Bu giriimler halktan ok byk ve etkili bir ekilde karlk grd. Anayasa Meclisine gelecein anayasas iin, 1,7 milyondan fazla talep iletilmitir. Bu talepler; toplantlar, posta, fax ve e-mail yoluyla gereklemitir. Bunlarn pek ou; dilekelere konulan imza eklindeydi, fakat 11,000den fazla talep ise, ilk bavurulara verilen tepkiler (cevaplar) eklinde olmutur. Ne zaman ki Anayasa Meclisi taslak bir metin hazrlad, o metin iin de 250,000 tane daha talep gelmitir.
1
Gney Afrikada anayasa yapm sreci ile ilgili daha fazla detay iin baknz, Hassen Ebrahim, The Soul of a Nation: Constitution-making in South Africa (Oxford University Press, 1998).
18
Anayasa Meclisindeki toplantlar ok detayl bir ekilde gerekletirilmitir. Anayasa Meclisi Komiteleri sivil toplum kurulularna belirli konularda danma ihtiyac duydular, bu konular siyasi olarak bu etkili gruplarn grleriyle uyum salamalyd ve pek ok sivil toplum kuruluu (geni ereveden bakldnda niversiteler ve Sivil Toplum Kurulular (STK)lar anayasann hkm koyaca konularda uzmanlk bilgisine sahipti. Anayasa Meclisinde anayasann pek ok ynyle ilgili oturumlar yapld; Haklar Bildirgesine belirli haklarn konulmas, yarg, gvenlik kuvvetleri, seimler, geleneksel liderlik ve kamu ynetimi. Meclisin yeleri, drt haftalk bir ksa zaman dilimine ramen, bu almalar ciddiye alp ok hzl bir ekilde gerekletirdiler, ve 596 kurulutan gelen 1508 temsilciyle grtler. Bu srete oturumlar iin seilmi olan baz STKlardan dolay baz gruplar kendilerinin srecin dnda brakldklar dncesine sahip olacaklarndan dolay; Gney Afrika Anayasa Meclisi sekreterlii, partizanca davranld ithamna muhatap olmamak iin btn dikkate deer gruplar bu oturumlara armtr. Oturumlar, demokratik deiim ve geliimde uzman olan STKlarla beraber organize edilip planlanmtr.
2.2 Kenya Halk Tarafndan Yaplan Anayasa

Kenyallar bamszlklarn 1963de kazanmlardr. zgrlk Anayasas, Birleik Krallkn koloniyal gc ile Kenyann siyasi partileri arasndaki pazarln sonucudur. Sradan Kenyal insanlar buna hayr demilerdir. Takip eden yllarda, anayasa her zaman merkezi yrtmenin gcn arttrmak iin pek ok defa deitirilmitir. 1980lerin sonuna gelindiinde, Anayasa ok ak bir ekilde devleti her ynden kontrol eden Bakan korumaktayd, fakat halkn buna olan muhalefeti artmaktayd. 2000 ylnda, Kenya hkmeti, Anayasay tamamen gzden geirmeyi kabul etmitir. Sradan Kenyal insanlar, anayasa yapma iinin bu defa elitlerce gerekletirilmemesi gerektiini fark ederek, halk anayasa yapmnda rol almaldr, kanaatini belirttiler. Uzun bir sre dzenlenerek, halkn srece katlm da yasal olarak korunmutur. Sire, bir komisyonun taslak anayasa hazrlamas zorunluluu ile balamtr. kinci basamak ise, taslan milli anayasa konferansnda sunulmas olmutur. nc basamak ise, parlamento, son basamak ise referandum yoluyla halka son sz syleme hakknn verilmesi eklinde gereklemitir.2 Kenya Anayasay Gzden Geirme Komisyonu, 2000 ylnda kurulmutur. Komisyon bakannn yapt ilk i; Bakan (lkenin) tarafndan seilen komisyon yelerine sivil toplum yelerinin de dahil edilmesinde srar etmek olmutur. Bu srece balln iaretlerinden biri de, en etkili bir ekilde halk eitimi ve halka danmann daha nce yaplmam bir ekilde gerekletirilmesidir. Komisyon, halk tarafndan yaplan sre e kendisini adamtr. Komisyon, lkedeki her seim blgesinde komiteler kurarak halk bilgilendirme programlar dzenleyerek btn seim blgelerini ziyaret edip insanlara danarak anayasa hakkndaki fikirlerini almlardr. Sonular, ok etkileyici olmutur. Komisyonun toplantlarda elde ettii szl grlere ek olarak, 35,000in zerinde yazl fikir teklifi alnmtr. Buna ek olarak, Komisyon raporu; duyduklar grleri ok dikkatli bir ekilde kaydetmi ve bu sonuca nasl ulaldn, ayrca anayasada nasl yer almas gerektiini de not etmitir.
2
Jill Cottrell and Yash Ghai Constitution Making and Democratization in Kenya (2000 2005), (2007) 14 Democratization 1.
19
Milli Anayasa Konferansnda grler tartld, deiiklikler yapld ve nihayet taslaa son ekli verildi. Tekrar belirtmek gerekirse, sivil toplum bu srece mdahil oldu. lk olarak; Konferans sivil toplumun yelerinin katlmyla yaplmtr. 628 yeden 125i sivil toplumun temsilcisi olan; dini gruplar, profesyonel kurulular, kadn dernekleri, ii sendikalar, hkmet d organizasyonlar, ve Komisyonca tespit edilen dier ilgili gruplardan seilmitir. kinci olarak, organize gruplar lobi faaliyetlerine devam etmilerdir. Konferans, taslak metni oluturduktan sonra, sorumluluk Parlamentoya gemitir. Sivil toplumun beklentisi, Konferansta kabul edilen taslan Parlamentoca basit bir ekilde onaylanaca eklindeydi, fakat bu gereklememitir. Bunun yerine, Kenya Parlamentosu asgari seviyede danma ve Kenya halknn grlerini kaale almadan radikal bir ekilde farkl bir metin kabul etmitir. Referandum sonucu, bunun ne kadar ciddi bir yanl olduunu ortaya koymutur. 21 Kasm, 2005de Parlamentonun onaya sunduu anayasa metni, % 57 oy oran ile reddedilmitir. Bu bir ekilde, sivil toplumun baars olmutur. Bu u gerei ortaya koymutur: siyasi elitler, toplumun isteklerine dikkat etmek zorundadrlar. Yoksa, bunun bedeli ar olmaktadr. Referandumdan hayr kmas, Kenyay orginal anayasas ile babaa brakmtr. Referandum kampanyas Kenyallar blerek dman kamplar eklinde gerekletirilmitir. Kenyann yeni anayasasna ulamas yl srd. Kavga dolu seimler ve de 1,200den fazla Kenyalnn lmesiyle gereklemitir. Bu sefer baarl olundu. Ve 26 Austos, 2010da yeni anayasa yrrle girdi. Yeniden, halk srece dahil edildi ve sivil toplum kurulularnn gayretiyle bamsz uzmanlarn oluturduu Komite, anayasa tasla hazrlamakla grevlendirildi. Halk, yeniden istekli bir ekilde anayasa iin, 45,000 den fazla gr beyan etmitir.3 11 yeden oluan Uzmanlar Komitesinin says az saylrd ve zamanlar ok azd ve dier kiilerle almak zorundaydlar. lk durak, medya olmutur. Kenya ya da gelimekte olan dnyada (lkelerde) etkili bir fikir oluturucudur, komitenin ulaamad kiilere ular. Fakat, pek ok gazatecinin, anayasann en nemli konular olan komplex meselelerle ilgili ok az bilgisi vardr. Komite tarafndan gazetecileri bilgilendirmek ve aydnlatmak iin bu konularla ilgili bir takm alma programlar seri halinde dzenlenmitir. Anayasa reform srecinde, STKlarn i birlii apak bir ekilde ortaya kmtr. STKlara anayasal konular hakknda gerekli dkmanlar ve eitimler verilmitir ve bu ekilde verilen mesajlarda STKlar sayesinde kendi toplumlarna (gruplarna) ulatrlmtr. Karikatrler ve el brorleri anayasal konular ok hzl bir ekilde alglayacak ekilde anlatm imkan salamtr. Yerel radyo proramlar, Komite yeleri, siyasiler ve akademisyenlerle roprtajlar yapt. Youtube sreteki nemli proramlardan alntlar sunmak iin kullanld. Komite, btn lkede yerel tarm panayrlarnda bilgilendirme kulbeleri kurarak etraftan gelip geenlerin sorularn cevaplandrd. Tartmal konular btn lke apnda ele alnarak mzakere edildi-elektronik medyaya ulam olan yerlerde tartma forumlarnda (elektronik) ve ok uzaklardaki yerlerde ise ef (kabile) konsllerinde-. Anayasa tasla tamamland zaman, referandumu (oy kullanma orann arttrmak) glendirmek iin, canl yaynlarda ana meselelerle ilgili kk TV proramlar dzenlenmi ve ana fikirler text mesajlaryla iaret edilerek gsterilmitir. Kenyann en mehur radyo (proram) kiileri byk kalabalklar iin bilgilendirme toplantlar organize etmitir. Sonu olarak; Kenyallar anayasa hakkndaki tartmalarla bunalr hale gelmi ve yukarda da not edildii gibi 18 aylk srete Komiteye akn akn fikir ulatrmlardr.
3
Sre hakknda daha fazla bilgi iin baknz; http://www.coekenya.go.ke/.
20
Bu srecin baarl olmasnda pek ok faktr etkili olmutur. Gelecek ksmda ifade edeceim gibi, sivil toplumun kendi enerjisi baarl bir ekilde srece dahil edilmitir. Buna ek olarak; anayasa deiiklii iin verilen sz yerine getirmesi talebi erevesinde siyasi ajandadan anayasa yapmann boa kmamas iin hkmet zerindeki kararl bir uluslararas baskda bunda etkili olmutur. Fakat, Uzmanlar Komitesinin halkla ak bir ekilde iletiime gemesi srecin meruiyetini arttrd ve Kenyallarn desteinin alnmasna yardmc oldu.
2.3 Sivil Toplum Nasl Mdahil Oldu

ekli ykmlln dier taraf ise, sivil toplumun kendisinin anayasay gzden geirme sorumluluuna anayasa yapm srecine (dorudan) katlmasyla gerekleir. Kenyadaki sivil toplumun mcadele hikayesi yeni anayasa iin pek ok dersi bizlere retmitir. Yukarda not edildii gibi: Siyasetiler devletin yaps ve hkmetin modeli zerinde anlaamadklarndan dolay, Kenyada ilk sre (anayasa yapm) baarszlkla sonulanmtr. Sre, 2008 ylnda yeniden gzden geirildiinde, STKlar yeni anayasann yrtme organnn gcn snrlamas ve belirlenen haklar korumas lsnde baarl olacana inanmlardr. Elbette, her bir STK kendi organizasyonlar ve yelerine kendi karlarnn desteklenmesi erevesinde tavsiyede bulunmaya devam etmilerdir. Fakat, buna ek olarak STKlarn oluturduu koalisyon, anayasal reformu desteklemek iin odaklanm ve kolay anlalr bir pankartn altnda toplanmlardr. Bu pankart, Swahili (dili)de Katiba Sasa imdi Anayasa anlamna gelmekteydi. Kenya koalisyonu, 1992de kurulmu olan Gney Afrika Kadnlar Milli Koalisyonunu (GAKMK) hatrlatmaktadr. GAKMK organizasyonu, milli organizasyonlar ve yerel koalisyonlar bir araya getirerek etnik, kltrel, dil ve siyasi farkllk noktasnda kadn haklarn desteklemek iin kurulmutur. GAKMKin amac; kadnn geliimi ve eitimi iin lke apnda konferans dzenlemek, bu sayede kadnlarn (1) kadnlarn ihtiya ve isteklerini renip yaymak, ve (2) kadnlar birletirerek kadnlarn eitliiyle ilgili hazrlanacak hkm formle edip kabul ederek yeni anayasaya yerletirmek. Bu erevede Pazarlklar zleme Takm kurulmutur. Bu ekip, sre hakknda organizasyonlarn yelerini bilgilendirerek belli konular desteklemeleri ve lobi almalarnda harekete gemelerini salamtr. Koalisyon, yksek profiliyle ve katlm ok geni tutarak taleplerine meruiyet kazandrmtr. yelerin arasndaki uzmanlar, Gney Afrikadaki anayasa pazarlklar ile ilgili materyalleri (teknik argmanlar ieren) yelere ulatrmlardr. Kadn pazarlklarn kendilerine gveni ve srar, byk halk desteinin bilgisiyle desteklendi. Bu da Koalisyonun geni yelpazede yeliklere sahip olmas eklinde yansmtr. Ayn faydalar, Katiba Sasa kampanyasnda Kenya STKlar elde etmilerdir. Fakat, kampanya ortaklar anayasada uyumazlk olan noktalar olduunu tespit etmilerdir-haliyle herkesi ayn noktada birletirmenin makul olmayaca ortadadr. Bu nedenle btn yelerin balanmay kabul edecekleri bir ksm prensipler belirlediler. Bu prensipler anayasal srele ilgili olanlar danmak ve iermek eklinde, anayasann kendisiyle ilgili olan prensipler ise; farklla sayg gstermek, zellikle nemsizletirilmi kiilere kar, tolerans ve milli birlik eklinde ortaya konulmutur. (Bu ksmda yer alan 11 prensibe baknz).
21
Katiba Sasa kampanyas anayasayla ilgili aktif bir ekilde organizasyonlarn yeleri tarafndan kullanlmak zere eitim materyelleri gelitirmitir. Mesajlar net ve bilinir terimlerle btn lkede tekrarland. Katiba Sasann nde gelen liderlerinden birinin ifadesiyle: Biz, milletin tek ses olarak konutuunu gstermek istedik. Bu sreten gerekli olan dersler alnmtr. Yeni bir anayasaya ulamann yolu, Katiba Sasann esnek olmasndan geiyordu. Bilinen bir gerek; bir anayasada herkesin taleplerinin yer almas beklenmemelidir. Bununla beraber, medyann stratejik bir ekilde kullanm, yelerin ideallerini baltalayarak teklifleri saptrabilir. Ve renilen eylerden biri de; sreci kontrol eden siyasilerle iliki iinde olmak stratejik nem arz etmektedir. Srecin erken dneminde, Katiba Sasa ayn kanaatte olunmayan tekliflere sinirli ve saygsz bir ekilde karlk vermitir. Siyasiler Katiba Sasaya kt bir ekilde karlk verince, Katiba Sasa uzun bir dnem etkisini kaybetmitir. Tekrarlamak gerekirse, taktiksel buluma (ilikiler) daha iyi bir yaklam sergilemek eklinde tezahr etmitir. Krsal alanlardaki iliki basit mesajlarla ve iyi bir koordinasyonla gelimitir; btn yelerin ayn ekilde hareket etmesi salanmtr. zellikle, Katiba Sasann mesajnn btn lkede ayn sloganlarla gl bir ekilde ifade edilmesi Katiba Sasann farkl gruplarnca hazrlanmtr.
Kenyada Katiba Sasa (imdi Anayasa) Kampanyasna Katlan yeleri Birletiren 11 Prensip
Prensip 1:Katlm Eitlii Btn vatandalar anayasa yapm srecine katlma ve katkda bulunma hakk asndan eittir. Prensip 2: Anayasa, daha nce yaplm olan anayasay gzden geirme srecinde elde edilen kazanmlar korumaldr. Tamamiyle, mevcut anayasal dzenden hareket edilerek, nceki taslaklarn ilerlemi ynleri zerine ina edilmeli ve ilerici (kademeli) mevzuat iin bir kaynak salamal. Prensip 3: Anayasay gzden geirme srecinde btn organlar uyum ve btnleyici bir yap iinde almal ve dzenli olarak danmaldrlar (birbirlerine). Prensip 4: Anayasa, Kenya halknn farkllna sayg gstermeli. Anayasa; aznlklar, u gruplar, farkl topluluklar, engelli insanlar ve cinsiyet eitliini gelitirmeyi (salamay) tanmaldr. Prensip 5: Anayasa, baz deerler zerine kurulmaldr; hesap verilebilirlii, gveni, blnmezlii, temsil etmeyi, milli deer ve prensiplerin yol gsterici olmasn ve milli liderlik iin hareket erevesi izmi olmay, iermelidir. Prensip 6: Anayasa, milli uyumu, diyalog ve tolerans; kaynaklar eit datarak ve sorunlarn ynetimi iin gvenilir bir mekanizma kurarak tevik etmelidir. Prensip 7: Anayasa, sosyal adalete dayanan uluslararas insan haklar prensiplerine ve hukukun stnlne sayg gstermelidir. Prensip 8: Anayasa, kuvvetler ayrln ve kontrol-denge mekanizmasn her bir kuvvetin ak bir ekilde bamsz klnmasn, kuvvetin ktye kullanlmasnn cezai meyyideye balanmasn, ve atamalarda dikkatlice aratrma yapacak mekanizmann kurulmasn, salamaldr.
22
Prensip 9: Anayasa, adil ve eit bir ekilde doal kaynaklarn ve imkanlarn dalmn; kuvvetin devredilmesini garanti ederek, eit dalm iin bir ereve belirleyerek, bunu da ayrmcla kar mcadele ederek, salamaldr. Prensip 10: Anayasa, insanlarn iyilii iin uygulamaya konulmaldr. Prensip 11: Anayasann ruhunu yanstan bir giri (dibace) anayasada yer almaldr. Kaynak: http://www.katibasasa.org/about/
Gney Afrikada halka danma srecinde avukatlarn rolyle ilgili bir not
Gney Afrika anayasasnn pek ok ynn kararlatrmak (belirlemek) zor olmutur, fakat yarg, zellikle mahkemelerin yaps ve hakimlerin atanmas konular daha da zor bir ekilde karara varlmasna sebep olmutur. Anayasada bu blmle ilgili 14 taslak tartlm ve herhangi bir ilerleme kayd edilememitir, bunun zerine yarg temsilcileri ve Gney Afrika avukatlar iin profesyonel kurulular arasnda zel bir toplant ayarlanmtr. Burada, yz yze ok partili siyasi parti temsilcilerinin oluturduu komite, hakimler ve avukatlar teklifler hakkndaki kayglarn dile getirdiler ve siyasiler; yargnn yeniden yaplandrlmasnda hakimlerin almalaryla ilgili dikkate alnmas gereken ihtiyalar, daha iyi anlama imkanna sahip oldular. Fakat, avukatlarn sivil toplum yesi olarak oynadklar rol, bundan daha geni olmutur. Elbette, az sayda avukat pazarlklara ve anayasa taslana son hal veriliine direkt katldlar. Avukatlar, profesyonel kurulularnn dnda dier sivil toplum kurulular araclyla da anayasa taslana gzle grlr katkda bulundular. Bu avukatlar; zorla yerinden edilenler ve ev sahibi olma hakk iin mcadele ettiklerinden Anayasa Meclisinde haklarn dzenlenebilmesi ve gelecekte gvenli bir halde devam edebilmesi iin gerekli tecrbe ve uzmanla sahiptiler. Avukatlar uluslararas insan haklar standartlarn nazara alarak, Anayasaya uygulanabilir sosyal ve ekonomik haklarn konulmas iin gayret etttiler. Avukatlar, btn nemli eitlik hkmleriyle ilgili ifadeleri bu hususta Amerikan modelinden uzak kalnacak ekilde teklif olarak sunmulardr. Avukatlar, Anayasa Meclisindeki siyasilerin, tali derecedeki mevzuat hkmlerine dikkat ektiler (dier bir ifadeyle yrtmenin ilemleriKHK, Tzk, Ynetmelik gibi)-teknik detay olan bu meselelerin bazlar demokrasinin nemli paralardr, ve bu sayede halkn temsilcileri (yasama) yrtmeyi yasama meclisinde sorumlu tutabilir veya benzeri sreci harekete geirebilirler. Ksaca, avukatlar sivil toplumdaki pek ok organizasyonun temsilcisi olarak sradan Gney Afrikal insanlarn hayallerinin anayasa metnine dahil edilmesine tercman olmulardr. Avukatlar, halk ve anayasa taslan hazrlayanlar arasnda bir kpr ina ettiklerinden, sklkla teklifler ve istekler (dier) uygun olmad iin aceleyle, anayasa ciddi olarak dnldnden reddedilmitir.
2.4 Halkn Katlm Bir Farkllk Oluturmakta mdr?

Halkn katlmyla anayasa yapma sreci belli sayda zorluklar da beraberinde getirmitir. En nemlisi, pehecilik (kuku duyma) dir. Avukatlar istisnai bir durum, fakat sradan insanlarn katlm bir fark oluturur mu? Bir anayasa, siyasi elitler arasndaki anlama deil midir? Baka sorularda vardr: Halkn talepleri anlaml bir metod olarak kullanlabilir mi?
23
Hangimiz, STKlarn bu srece katlmnn adil olduunu garanti edebilir? Birimiz temsilcinin yanltarak anlatmasn ve ayrlk durum oluturan mesajlar engelleyebilir mi? Her bir anayasa yapm sreci bu problemlerin geleceini nceden tahmin etmeli ve nasl cevap verecei hususunda da almaldr. Belki de, dier lkelerin tecrbeleri zm olabilecek yol gsterebilirler. Ben burada hem Kenya hem de Gney Afrika da ortaya km ilk konu olan phecilii ele alacam.
phecilere Cevap (Karlk) Vermek

Kenya ve Gney Afrikadaki pheciler, halkn anayasa yapm srecine katlmas sadece pencereyi sslemek (perde takmak) iindir, iddiasnda bulunmulardr: lk olarak, averaj halk anayasa taslana anlaml (etkili) bir ekilde katlmann yolunu bilmemektedir. Halkn yapt taleplerle bu iddia glenmi oldu. pheciler halkn taleplerinin ounun gnlk yaamla ilgili olduunu, anayasann dizaynyla ilgili nemli konular iermediine dikkat ekmilerdir. kinci olarak, pheciler halk herkes tarafndan ayn ekilde kabul edilen ey deildir. Genellikle sert bir ekilde grler farkl olabilmektedir. ayet birisi profesyonel bir kamu oyu anketi dzenlerse (o kabul edilebilir), yoksa gelen taleplerle elde edilen bilgiler halkn gerekte ne istediinin yansmas deildir. Bunun tesinde, pheciler anayasann ahenke (tutarllk) ihtiyac olduunu ve halkn grlerinin btn anayasal sistemle ilgili deil, konu baznda ele alnarak deerlendirilmesi gerektiini, ileri srdler. Bu ayn zamanda halkn anayasaya katk yaptyla ilgili yanl anlalmay da giderme anlamna gelecektir. Son olarak, pheciler anayasann ieriiyle ilgili siyasi anlamaya varlm olmasnn bir ihtiya olduunu belirttiler. ayet, siyasi liderler bir anayasay desteklemezse, kabul edilmi olsa bile, etkili (uygulanmas) olmas zor gzkmektedir. Bu iddialarn her birinde biraz hakllk pay bulunmaktadr. Fakat, pheciler problemlerle ilgili durumlar abartm ve halkn katlmyla ilgili amac yanl anlamlardr. Birincisi, kesinlikle genel olarak halkn bir anayasa yapma kabiliyeti yoktur, fakat rnein halkn iyi bir hkmetin (devletin) ne olduunu anlamadn iddia etmeleri yanltr. Bundan dolay, halk yolsuzlua cevap (karlk) niteliinde kamu grevlileri iin etik standartlar talep edebilir. Kenyada halk (kamu oyu) ak bir ekilde kuvvetin merkeziletirilmesi konusunda moralinin bozulduunu ifade etmitir. Gney Afrikada halk zenginliin daha adil bir ekilde datlmasn istemitir. Halka danlmasnn amac, anayasann metninin oluturulmasn (geri bazen bu da gereklemitir) salamak deil, halkn ihtiyac olan eyler hakknda bilgi toplamak iindi. Sonuta anayasay yapanlar bu fikirleri anayasann iine yerletirmilerdir. ayet, nceden halka danlmasnn rol (sebebi) aklanrsa, bu problemde ortaya kmaz. Sreci halka amann sonucu olarak anayasay yapmak iin seilmi uzmanlarn dier halktan uzman olan kiilerden katk almasna, srecin zenginlemesine sebep olacaktr. kincisi, halka danmann sonucu olarak birbiriyle elien pek ok teklif kabilir. Tekrar etmek gerekirse, anayasa taslan hazrlayanlarn grevi, sre hakknda halkn yanl ynlendirilmesini engellemektir, herkesi dinleyerek ve de herkese son tercihlerini anlatarak saygy ina etmektir. ncs, hem Gney Afrika hem de Kenyada anayasay gzden geirme srecinde ou zaman ama her zaman deil, siyasilerin uzlamaya varmas baar iin kritik bir nokta olmutur ve siyasilerin alakadar olduu meseleler ile toplumun genelinin ilgili olduu konular her zaman birbiriyle rtmemitir. Fakat, siyasilerin semeni dinleme ihtiyac (zorunlluluu) vard. zellikle, Kenyada referandum anayasann son haliyle
24
onay iin gerekliydi, bu nedenle siyasilerin halk toptan tanmamas ok akllca bir davran olmayacakt. Sonu olarak ifade etmek gerekirse, Kenya ve Gney Afrikada halkn srece katlmyla ilgili yaplan programlar, anayasann gelitirilmesi ve halkn ihtiyalarn sebep olarak gsterme gibi nemli amalara hizmet etmitir. Her iki lkede de daha genel olarak milli amaca hizmet etmitir. Gney Afrikallar ok sk olarak yeni anayasaya Gney Afrikallarn sahip olmas gerektiini sylemilerdir. yle bir anayasa olmal ki Gney Afrikallar bilmeli ve kanayasann kendilerine ait olduunu hissetmelilerdir. Anayasa Meclisi yeleri iin, halkn katlmyla anayasa, Gney Afrika insanlarnn gereine ve hassasiyetlerine gre ekillendirilmi olmasndan emin olmak iindir ve ayrca halkn katlmyla, anayasa lkenin temeli olarak deer kazanacaktr. Kenyada, yeni anayasann kabul edilmesi, yeni bir balangn iareti olarak referandumda % 68 ile gl bir destek almtr. Bu da, Kenyallarn anlamazlklarla dolu siyasi bir ortamdan beraber hareket eden bir millet olarak ortaya kabileceklerini gstermitir.
3. Halk Katlmn Anayasaya Koymak Milli Meclis yasa yapm ve Meclisin ve Komitelerinin dier ilemlerine halkn katlmn kolaylatrmaldr. (Gney Afrika Yasas, ksm (madde) 59(1))
Pek ok yerde, sivil toplum ve halk (vatandalar) anayasa yaparken byk bir enerji sarf etmektedir, fakat anayasa yapm tamamlandktan sonra normal hayatlarna geri dnmekte, kamu ilerinden uzaklamakta ve ynetim ilerini siyasiler ve brokratlara brakmaktadrlar. Elbette, demokrasilerde siyasetiler halk temsil etmek iin seilmekte ve brokratlar ise aldklar kararlarla politikalar uygulayan atanm uzman kiilerdir. Gerekten, her zaman btn kararlara katlamayz. Bunun tesinde, temsili demokrasi ise adil bir seim sistemi ile halkn grlerinin karar almada btnyle ifade edilmesi garantisini verme arzusunda olan sistemdir. Fakat, siyasetin gerei ise tamamen farkldr. Farkl talepler siyasilerden istenir. Siyasiler, temsil ettikleri belirli konularda insanlarn ne dnd hakknda bir kanaati olmayabilir. Genelde, siyasiler kendilerine yneltilen sorular hakknda ksmi uzmanlklar vardr, yeniden seilme dncesinden dolay belirli semene hizmet edip dier semenleri grmemezlikten gelebilirler. Buna ek olarak, siyaseriler genelde bakentte toplumdan uzak kalarak, semenlerinden ve gnlk hayatn gereklerinden uzak kalabilmektedirler. Brokratlar ise kendi programlarna sahip olabilir ya da neticeden veya halkn talebi ve ihtiyalarndan daha ok idari ilemlere nem veriyor olabilirler. Bu ve baka sebeplerden dolay, sivil toplum siyasi srele ve zellikle yasa yapmyla ilgilenmeye devam etmelidir. 1948 ylnda kabul edilen Birlemi Milletler nsan Haklar Beyannamesinden beri, halka ynetime (ileri) katlmas imkannn tannmas uluslararas insan haklar enstrmanlarnda giderek artan bir ekilde tannan olgu haline gelmitir. Uluslararas Sivil ve Siyasi Haklar Konvansiyonu, madde 25: nsanlara (halka) ynetim ilerinde yer almay, direkt ya da bamsz ekilde seilmi temsilciler araclyla bir hak olarak vermektedir (tanmaktadr). Yeni konvansiyonlar, bu hakk daha gl bir ekilde tanmaktadr. 1965 tarihli Her eit Irk Ayrmclnn Engellenmesi Konvansiyonu, madde 5 (c): ynetimde (hkmette) yer
25
almay, her ne seviyede olursa olsun kamu ilerinin grlmesinde (yer almay) hak olarak tanmtr. 1995 tarihli Milli Aznlklarn Korunmas ile ilgili Avrupa ereve Konvansiyonu ise taraflara (andlamaya) milli aznlklara ait kiilerin kltrel, sosyal ve ekonomik hayata ve kamu ynetimine zellikle onlar etkileyen meselelerde, etkili bir ekilde katlmn salamak iin artlarn oluturulmasn salama vazifesi yklemitir. Vivien Hartn not ettii gibi, baz anayasalar kamu ynetimine belli bir yapda aktif ekilde katlm bir hak olarak koymutur.4 rnein, Angola Anayasas, halk (vatandalar) iin kamu hayatnda aktif ekilde yer almak....hak ve sorumluluktur ifadesiyle bunu hak olarak tanmtr. Etyopya Anayasas ise halkn egemenliini ifade ederken, bunun direkt demokratik katlmla olacan syler. Uganda Anayasas da kendi ynetimiyle ilgili olarak halkn her seviyede aktif ekilde katlmasn tevik etmektedir. Bu anayasal szlerin gerekleip gereklemedii net deildir. Fakat, Gney Afrika Anayasasndaki hkmn, bu alt ksmn banda belirtilmi olan, ok nemli etkisi olmutur. Anayasa madde 59, 72 (Parlamentonun ikinci kanadna uygulanan) ve madde 118 (eyalet yasama organlarna uygulanan) Gney Afrika yasa koyucusuna, halkn karar alma mekanizmasna katlmnn devam etmesiyle ilgili olarak pozitif sorumluluk yklemektedir. Gney Afrika Anayasa Mahkemesi baz yasalarn yaplp kabul edilmesi srecinde halkn yeterince katlmnn salanmad gerekesiyle anayasaya aykr olduuna karar vermitir. Anayasa tasla hazrlandnda bu ksm (madde) Anayasa Meclisinin, gelecekte ki nemli kamu (ynetim) kararlarna halkn katlmnn devam etmesine ak bir ekilde inandnn gstergesi olmutur. Gney Afrika temsili hkmet modeline sahiptir. Parlamento yeleri, eyalet ve yerel meclis temsilcileri her 5 ylda bir seilir. Fakat bu madde ve dier baz hkmler katlmc demokrasinin paralarn (artlarn) Anayasaya yerletirmitir. Bu hkme (59, 72 ve 118) ek olarak Anayasann girii hkmetin insanlarn arzusu (talebi) na dayandn ifade eder. Giriin 1. ksm, hkmetin duyarl olmasn hkm olarak koymutur. Milli Meclisle ilgili Anayasadaki hkmler blmnn ilk maddesi olan, madde 42 ise; Milli Meclisi halk ilgilendiren konularn milli forum alanna sahip temsilci organ olarak tanmlamaktadr. Bu hkmlere bakldnda kamu hayatna demokratik katlm sadece her 5 ylda bir yaplan seimlerde oy kullanmayla snrl deildir. Ama, seilmiler ile halk arasnda srekli devam eden bir iletiim olmasdr. Buna ramen, pek ok kii bu hkmlerin zayf olduunu, gl bir tavsiye olduunu fakat balaycl olmadn ve mahkemelerce uygulanmaya zorlanamayacan, belirttiler. Fakat, Anayasa Mahkemesi bu grn doru olmadn, 59, 72 ve 118. maddelerle ilgili olarak Gney Afrikada yasa yapm srecinde katlmn gerek anlamnn ne olduu hakknda kararlar vermitir. lk dava, Doctors for Life v Speaker of the National Assembly5 dir. Bir lobi grubu yeni karlm olan drt yasann, Parlamentoca halka kendi grlerini yeterince anlatma imkan tannmadan yasalatrlmasndan dolay anayasaya aykr olduuna karar verilmesini
4
Vivien Hart Constitution Making and the Right to take part in a Public Affair in Laurel E Miller (ed) Framing the State in Times of Transition: Case Studies in Constitution Making (United States Institute for Peace Washington DC 2010), paragraf 20, sayfa 26.
2006 (12) BCLR 1399 (CC). Gney Afrika Anayasa Mahkemesi davalarnn tamamn bulmak iin, baknz: http://www. constitutionalcourt.org.za/.
26
istemitir. Lobi grubu, Parlamentonun ikinci kanad olan, Milli Eyaletler Konseyi (the National Council of Provinces (NCOP)nce yasa kabul edilmeden nce uygun bir ekilde halk bilgilendirme toplantlar yapmadndan, Anayasa madde 72nin ihlal edildii eklinde ak ve net bir iddia da bulunmutur. Anayasa Mahkemesi, aleyhine dava alan yasalardan ikisi hakknda bavuru sahipleriyle ayn kanaatte olduunu belirtmitir. Mahkemedeki 11 hakimden 8i, Milli Eyaletler Konseyinin halk bilgilendirme toplantlar yapmay planladn, fakat bu toplantlar yapmadn tespit etmilerdir. Bu toplantlarn yaplmam olmas halkn ilgi gsterdii, alakadar olduu nemli yasalarn yapmnda halkn katlmna imkan salanmamas sreci sakatlam ve bu yzden anayasaya aykrlk vardr. Doctors for Life davas, milletvekilleri arasnda kargaaya sebep olmu ve bu milletvekilleri mdahalenin kabul edilemez olduunu, Anayasa Mahkemesinin parlamentonun i ilerine kartn iddia etmilerdir. Fakat, Mahkeme kararnda ok dikkatli davranmtr. Parlamentonun kendi i ilerini kontrol etme hakk olduunu ve kuvvetler ayrlnn nemini belirtmek aclar almtr (hafifletmitir). Bu karar, farkl durumlarda hangi eit halk katlm olmasna dair Parlamentoya anlalabilir tercih imkan vermitir. Ayrca, halkn katlmyla ilgili hkmler sadece iyi yazlm metinler olarak grlmedii, Anayasa Mahkemesinin anayasal rolnn de bu kurallarn uygulanacana dair gvence vermek olduu belirtilmitir. Elbette, Parlamentonun yasama yapmna halkn katlmn salamas kural, basite bir uygulama deildir. Mahkeme nndeki konu baz sorularn ortaya kmasna sebep olabiliyor ve bu sorularn bazlar Doctors for Life kararnda cevaplandrlmtr. Dierleri ise takip eden iki davada cevaplandrlmtr.
Neden, Sadece Halkn Katlmn Uygulamayan ki Yasa, Anayasaya Aykr Bulundu?

Aleyhine dava alan 4 yasadan sadece ikisi Doctors for Life davasnda anayasaya aykr bulundu. Yasalardan bir tanesi dava aldnda Parlamentodan henz gemedii iin kurtulmu oldu. Anayasa Mahkemesi, yasama srecine mdahil olmayacan, ancak sre tamamlannca; (yani) Bakanca (Cumhur) onaylannca ve resmi olarak yaynlannca mdahil olabileceini ifade etmitir (Kararn 66. paragraf). kinci yasa ise (Di Teknisyenleri Yasas), yasann mahiyeti gerei halkn katlmnn gereksiz olmasndan dolay Anayasaya aykr bulunmad (Kararn 192 ve 195. paragraf).
Ne Zaman Halk Katlm Gereklidir?

Anayasa Mahkemesinin Di Teknisyenleri Yasas ile ilgili olarak kararnda belirttii gibi, yasalarn hepsi iin srece tam halk katlm gerekli deildir. Di Teknisyenleri Yasas halkn yorumu ve grleri iin basldnda (ilan edildiinde) hi bir ilgi alaka grmemitir (Karardan 192. paragraf ). Ayrca, yasa teknik nitelikli, ok fazla kiinin bu yasayla ilgisi yoktur. Bylece, Parlamento halkn bu yasayla ilgili srece katlp katlmayacana karar vermesi lazm. ayet, hakimler olayda halk katlmyla ilgili (gl) bir sebep grmyorsa, halk katlmnn srete yer almasna gerek yoktur.
27
Dier iki yasa ise, Parlamentoda ilk ele alndnda halkn ilgisini ekmitir. Gerekte, STKlar oturum yaplmasn istemilerdir. Bu artlar altnda, Milli Eyaletler Konseyi (NCOP) halk toplantlar (oturum) yapmayarak yasalarn (iki) anayasalln sakatlamtr. (Milli Eyaletler Konseyinin, Parlamentonun dier kanad olan, Milli Meclisin bu oturumlar dzenlediini sylemesi kabul edilemez, nk Parlamentonun her bir kanad ayr ilikileri (karlar) temsil etmektedir.)
Ne eit Bir Yntem Gereklidir?

Anayasa Mahkemesi, Parlamentonun halkn katlmyla ilgili gayretlerinin olup olmamasndan ziyade kabul edilebilir (makul) sorusuna baklmas gerektiini sylemitir. Makul olan, yasann gerei, nemi ve halk zerindeki etkisinin derinliine baklarak tespit edilir. Bylece, teklif edilen yasann ilgili konusu ve nemi ne ekil bir halk katlmn gerekli klyorsa, bu yol gsterici olacaktr (Karardan 127 ve 128. paragraf ). Bu da baz yasalarn, rnein byk kurulular ilgilendiren; bir profesyonel grubu, niversiteleri, firmalarla ilgili dzenlemeleri, byk ehir merkezlerinde dzenlenecek oturumlarda ele alnmas gerekir. Dier yasalar iinse, krsal kesimde yaayan insanlara da ulamak gerekir. Baz durumlarda ise, Parlamentonun teklifleri yazl istemesi sre iin gerekli olacaktr. Daha baka durumlarda ise, yasa okuma yazmas olmayan insanlar ilgilendiriyorsa (etkileyecekse), oturumlarda bu insanlarn tekliflerini szl olarak sunmalar gerekecektir. Genelde basit bir ekilde halk davet ederek grlerini belirtmesini istemek yeterli olmayacaktr. Anayasa Mahkemesi, uluslararas hukukun tanm olduu kamu ynetimine katlm hakknn, devletin bu hakk anlaml ve etkili bir ekilde salama grevini de ierdiini belirtmitir. Hakim Ngcobo, devletin halkn (vatandalarn) gerekli bilgiye ve siyasi katlm hakkn etkili bir ekilde kullanma imkanna sahip olmas n salamakla ykml olduunu belirtmitir (Karardan 105. paragraf ). Bu gr desteklemek iin, Anayasa Mahkemesi, ABD Yksek Mahkemesi Hakimi Breyerin u ifadelerini referans olarak kullanmtr: nsanlar (halk) ve temsilcileri demokratik sorumluluu kullanabilecek kapasiteye (imkana) sahip olmalar; bunun iinde bilgi, eitim gibi katlma ve etkili bir ekilde ynetme imkan salayan aralara sahip olmalar gerekir.6 zetle, bazen anayasa yapmna katlmak; takdim edilecek grleri sivil eitimle nceden verilmesini gerekli klar.
Bir Yasann Kabul Edilmesi Srecinde, Halk Katlm Olmadndan Dolay Yllar Sonra Sorgulanabilir mi (Dava Alabilir mi)?
Genellikle, usuli bir hata yasay mutlaka geersiz klar. ayet, bir yasa dzgn bir ekilde kabl edilmemise, Parlamentoda ounluk oyunu alamayacaktr ve belli bir zamann gemesi bu sakatl gidermeyecektir. Fakat, Gney Afrika Anayasa Mahkemesine gre, bu kural halkn katlmyla ilgili anayasal gereklilik dzenlemesine uygulanmayacaktr. Mahkeme, kabul edilebilir bir zaman dilimi ierisinde hi kimse bir itirazda bulunmazsa, ortada yeterli halk katlmnn var olduu kabul edilir, demitir. Hi kimse, yllar getikten sonra kabul edilmi bir yasayla ilgili olarak yeterince halk katlm yoktu iddiasyla, yasann kabul edildii dnemde hi bir kimse bu iddiada bulunmamken, o yasay geersiz klamaz.7
6 7
Breyer Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution (Knopf, New York 2005), sayfa 15-6. Doctors for Life, yukardaki notta, paragraf 218 ve Glenister v President of the Republic of South Africa Case CCT 48/10;
28
Siyasetiler, Halkn Gryle Bal mdr?

nceki drt sorudan biri olan genellikle teknik olanlardan biri. Fakat, Doctors for Life davalar, daha temel bir konu olan, halk temsilcilerinin rol ve katlmc demokrasiyle ilgili soruya sebep olmutur: Yasama yeleri halk tarafndan yaplm olan teklifleri grmemezlikten gelebilir mi? Anayasa Mahkemesi bu sorunla Merafong Demarcation Forum v President of South Africa8 davasnda yzlemitir. Dava, Anayasa hkmne gre Gauteng Eyaleti Yasama organnn anayasa deiikliiyle ilgili olarak onayn gerektiren durumla ilgilidir. Gauteng Yasama organ Anayasa, madde 118e gre eyalet yasama organnn dzenlemesi gereken oturumlar organize etmitir. Bu oturumlarda (toplantlarda) halk fkeli bir ekilde teklif edilen anayasa deiikliine kar kmtr. lk balarda, Eyalet Yasama organ halk ile ayn kanaatteydi, ve Gauteng eyaletini etkileyecek ynyle de bu deiiklie kar kmaktayd. Buna ramen, bu ekilde hareket etmenin btn anayasa deiikliini engelleyecei ortaya knca Milli hkmete (Federal hkmet) Eyalet ynetimi fikrini deitirmi ve bylece eyalette halkn muhalefetine ramen anayasa deiiklii teklifini desteklemeye karar vermitir. Sonu olarak, anayasa deiiklii teklifi kabul edilerek, Gney Afrika Anayasasnn 12. Deiiklii olarak yrrle girmitir. Pek ok STK bir araya gelerek anayasa deiikliine kar kmlardr. Bu grubun iddialarndan birisi de, eyalet yasama organnca yaplan oturumlarn bir maskaralk (samalk) olduu, nk halkn ittifakla belirtmi olduu grler kaale alnmam (Karadan 45. paragraf ) ve Gauteng eyalet yasama organnn davranlar (uygulamalar) da mantkszcadr. Anayasa Mahkemesi, ounluun kararyla bu iddialara katlmam ve anayasa deiikliinin anayasaya uygun olduuna karar vermitir. Bu karar unu netlikle ortaya koymutur; yasama srecine katlm hakk-gr belirtmek- grlerinizin kabul edileceini garanti etmemektedir. Bunun yerine, Anayasa Mahkemesi, halk temsilcileri oturumlar ciddiye almal ve ak bir fikirle bu oturumlara katlmal, fakat halkn ifade ettii grlerle bu temsilciler bal deildir. Dier bir ifadeyle, Gney Afrika temsili hkmet modeli, katlmc bir artla desteklenmitir, hkmet semenin talebini kullanabilir; seimlerin kazanlmasna sebep olan eyleri, ya da halkn belirli taleplerini de zaman zaman red edebilir. Hkmet, halkn ne dediini dinlemek zorundadr. Fakat, ynetmek iini hkmet kendi inand yntemle gerekletirir. Bazlar iin, Merafong karar, kamu ynetimine halkn katlm hakkn zayflatmtr. Fakat, uygulamada bu durum gereklememitir. Birincisi, Doctors for Life kararndan beri siyasetiler halk ile daha dzenli bir ekilde iletiime gemilerdir. lkenin her yerinde toplantlar genel bir uygulama halini almtr ve grler (halkn) yasa yaplrken dikkate alnmaktadr. kincisi, hkmet, Merafong kararndan esasl bir ders almtr. Drt yl iinde anayasa deiiklii tekrar deitirilmitir: Merafong davasnda halk protestoya devam etmitir, hatta bazen iddet kullanarak, bundan dolay hkmet ald karar yeniden dnmelde gz ard edilemeyecektir.
[2011] ZACC 6, paragraf 26.

8
[2008] ZACC 10.
29
Sonu
Birlemi Milletler Sivil ve Siyasi Haklar Konvansiyonunu 1966da imzalayan devlet grevlileri, bu belgenin milyonlarca vatandan katld anayasa yapm srecinde hukuki bir dayanak ya da daha sonra konvansiyonlarda (anayasal belgeler) ve anayasalarda kamu ynetimine katlm hakkn gelitirecek ve maddi bir hak olarak katlmc demokrasinin bir aamas olacan, dnmemiti. Gerekten, bu hakk insanlar dar olarak yorumlayp, temsili demokrasinin norm olarak devam edeceini beklemilerdir. Demokrasilerde modern anayasa yapm srecinde bu gre itiraz edilmekte ve modern yasa yapclar artan bir ekilde srelerde (yasa ve anayasa yapm) gerek halk katlmn tevik etmekteler. Bu da bizlerin kamu hayatna katlm anlaymz daha da ileri tamtr. Bunun da tesinde, pek ok lkede bu hak kucaklanm, kamu hayat ve demokrasi zenginlemitir.
30
Yazl Olmayan Anayasal Prensiplerin Kanada Anayasas Yorumunda Rol

Professor Warren J. Newman1
Giri: Anayasa Hukuku, Konvan siyonlar ve Prensipler

Kanada Yksek Mahkemesinin 1997 tarihli Provincial Court Judges Reference ve 1998 tarihli Quebec Secession Reference davalarnda (uyumazlklar) tavsiye niteliindeki kararlarndan sonra, Kanada mahkemeleri dalgalar halinde gelen yeni davalarla anayasal prensiplerin; anayasa deiiklikleri, yasa hkmleri ve hkmet faaliyetlerini (idari ilem) sorgulayan durumla karlamtrlar.2 Hukuk uygulayclar; yazl olmayan anayasal prensiplerin yazl anayasa hkmlerine destek iin hukuk kural kayna ya da anayasal zorunluluklar statsnde olup mahkemelerce uygulanp uygulanamayacan merak etmilerdir. Anayasaya (Kanada) geni bir adan bakacak olursak, anayasa sadece yazl hkmleri deil, siyasetin ynetimi (devamyla) ilgili yazl olmayan ve genelde anayasal konvansiyonlar denilen kurallar da iermektedir. Buna karlk, konvansiyonlar siyasi aktrlerce onlar
1
Profesr W.J. Newman, B.A., B.C.L., LL.B., LL.M., Kanada Adalet Bakanl, Anayasa ve dare Hukuku Blmnde st Dzey Genel Danman. Yazar, ayn zamanda Kanadada hukuk fakltelerinde anayasa hukuku dersleri vermektedir. Bu makalede belirtilen grler, bir akademik konferans erevesinde ifade edilmitir ve Kanada Adalet Bakanln balamamaktadr. evirenin notu: Kanada anayasa hukukunda bu durum, referans soru (reference question) olarak adlandrlmaktadr. Federal hkmet ya da eyalet hkmetleri, eyalet yksek mahkemelerine ya da Kanada Yksek Mahkemesine sorunun/ yasann anayasaya uygun olup olmadn sorabilirler. Fakat eyalet hkmetleri, nce bu soruyu kendi eyalet yksek mahkemelerine sorarlar, ayet cevap alamazlarsa, Kanada Yksek Mahkemesine giderler. Daha fazla bilgi iin bkz.; Fatih ztrk, Karlatrmal Anayasa Yargsnda Politik Sorun ve Yargsal Aktivizm Doktrini: Anayasal Yarg Denetimi Gerekli mi?, stanbul, Beta Yaynlar, 2012, Politik Sorun Doktrini ad altnda blm 2de ABD ve Kanada anayasa yargsnda Yksek Mahkemelerden tavsiye niteliinde kararlarn alnp alnamayaca ele alnmtr.
balayan norm kurallar olarak kabul edilir, ve onlarn ihlal edilmesinin karl ise siyasi sre ve kamu oyunun kanaatiyle alakal bir durum olarak ortaya kar. Mahkemeler, konvansiyonlarn (anayasal) hukuki hkmler ve kurallar gibi kabul edilip deerlendirilmesini defalarca reddetmitir. Bir anayasa konvansiyonun var olduunu ortaya koymak iin sk birbirine bal objektif artn olmasna baldr: Bahsi geen kurala bal olan nceden uygulanm bir rnei olmal (ya da pek ok defa uygulanm olmal), kuraln bir sebebi olmal (genelde bir anayasal prensip ya da anayasal deer) ve bu kural siyasi aktrlerce uygulamas bir zorunluluk olarak kabul edilmeli. ncs ise, norm kriteri ve ylsek Mahkemece artn iinde en nemli olan da budur. 1982 tarihli Kanada Anayasasnn kabulnden nce ve sonra, tarafszca sylemek gerekirse Yksek Mahkeme, 1981 tarihli Patriation Reference adl davada, anayasal konvansiyonlar ve anayasa hukukunun toplam lkenin (Kanadann) anayasasnn toplamna eittir bu ifadeyi kullanmtr. Bu ifade, mevcut standart Kanada anayasa hukuku ve siyaset bilimiyle ilgili ders kitaplarnda ki durumu yanstmaktayd.
Anayasal Prensiplerde Yeni Vurgulama (Ehemmiyet)

Provincial Judges Reference ve Quebec Secession Reference ile, anayasal prensiplerin yerini anayasal konvansiyonlar ve de en nemli zellii yazl olmayan anayasa almtr. Bu prensipler, sadece tanmlayc deil, ayrca gl bir norm etkisini kabul etmekte ve hem mahkemeleri hem de hkmetleri balayc dr. Anayasal konvansiyonlarn rol, sadece anayasa hkmlerini yorumlamak iin deil, ayrca anayasa dicilii arac olmalar yani anayasa metnindeki ifade terimlerinde yer alan boluklar doldurmak iin de kullanlabilir olmalardr. Bunun tesinde, bu prensiplerin (yazl olmayan anayasa) ina edilip kullanlmas anayasal konvansiyonlarn varln belirlemek iin gerekli olan hassas kriterlerin ispat gibi bir durumu da gerektirmemektedir. Anayasal prensiplerin varl apak ortadadr. Bu da geni ve yeni bir hukuki iddiann ortaya kmasna sebep olmutur. Secession Reference davasnn tavsiye niteliindeki kararna bakldnda, ileri srlen iddialar ve savunmalar anayasal enstrmanlarn uygulanmasna, sradan yasalara ve idarenin faaliyetleri (ilemleri) ne kar kmaktadr. ayet, metinlerdeki hkmlerde az da olsa elle tutulur bir destek olursa, ayet anayasal konvansiyon kolayca spatlanamazsa (herhangi bir ekilde hukuk kural olarak uygulanamazsa), danman (avukat, savunma) iin cevap ok aktr: prensibe bavur! Provincial Judges Reference davasnda, Yksek Mahkeme Bakan hakim Lamer, anayasal prensiplerin 1867 tarihli Anayasa Yasas (Constitution Act)nn giriine doru yrmekte olduu sonucuna varmtr; Anayasa kalesinin byk hol girii. Bazlarnca, bu durum mevcut metnin yargsal yorumuna direkt bakarak elde edilemeyecek bir eyi arka kapdan dolaarak elde etmeyi tevik edecek bir hale sebebiyet verebilir (mi?).
Anayasal Prensiplerin Hayati Rol

Bu, Ta (Birleik Krallk) n hukuk grevlileri (uygulayclar) iin bile hikayenin (olayn) sadece bir yndr. Hangi yolla gelmi olursa olsun, anayasal presnsipler kalmak iin vardr. Yargsal itihadlara dikkatle bakldnda, bu prensiplerin her zaman bizlerle birlikte
32
olduu grlecektir. Prensibe dayanan anayasal konvansiyonlar gibi, anayasal prensiplerde anayasa metnindeki anayasal deeri doldurmaya hizmet eder. ABD Yksek Mahkemesi Bakan hakim Marshalln 1819 tarihli McCulloch v. Maryland davasnda vurgulad gibi, [Biz] asla unutmamalyz, bu bir anayasa ve biz onu aklyoruz. Anayasal prensipler; anayasal metnin karekteri olan sertlii (katl) ve deitirilemezlii eleyebilecek makul olan, aksi halde deiikliin sadece ekli anayasa deiiklii srecine bal olduu ve zor olduu zamanlarda, son arelerdir. Anayasal prensipler, Kanada Yksek Mahkemesinin hakl bir ekilde ifade ettii gibi; Anayasal metnin kendisini anlamaktan doan (gelen), tarihi balamdan (kontekst) ve anayasann anlamyla ilgili nceki yargsal yorumlar demektir. Ayn zamanda, Yksek Mahkeme, anayasal prensiplerin varlnn anayasa metninin yerini ald ya da onu eledii anlamna gelmediini de zellikle vurgulamtr. ayet, byle yaplrsa bu durum mahkemelerin roln ve anayasal yarg denetiminin meruluunu sorgulanr hale getirir. Anayasal prensipler; yapsal termlerle (Mahkeme Bakan hakim Lamerin kalesi) ifade edecek olursak temel gibi, Anayasann i mimarisi ni oluturan para olarak grlmelidir. Dinamik terimlerle (Lord Sankeynin yaayan aa) ifade edecek olursak Anayasann iindeki hayat nefesi, ve Anayasann hayat kan olarak grlmelidir. Anayasal prensipler; Anayasa hkmlerine anlam vermek, yorumlamak ve uygulamak iin hayati neme sahiptirler. Fakat, temel kurumlar destekleyen, zayflatmayan bir yapyla dengeli bir ekilde uygulanmalarn salamak gerekir. Bylece, bu prensiplerin gelimesi tabi snrlar nda kalm olur.
Yazl ve Yazl Olmayan Anayasalar

Kanada mahkemeleri, Anayasal prensiplerin Anayasal metnin anlamn ortaya koymada ki nemli roln, uzun bir zamandr tanm durumdadrlar. Yazl Kanada Anayasas-eitimi olmayan biri iin, ok kk ve ince ayrntlardan dolay artc olmaktadr- ynetimin yapsn geni bir ekilde ortaya koymaktan daha ok anayasal hkmetin nasl olacana dair az bir bilgi sunmaktadr. Bu da genel olarak ngiliz anayasal geleneinden dolaydr. 1867 tarihli Anayasa Yasas (Constitution Act) bunu (tarihi) miras olarak deerlendirmektedir: Kanadann eyaletleri, Nova Scotia ve New Brunswick [bugn iin bu iki blgede Kanadann eyaleti durumundadr] federal olarak Byk Britanya ve rlandann Birleik Krallknn tac altnda tek bir Dominyon olarak bir Anayasa altnda -prensipleri Birleik Krallk ile ayn olan- birlemilerdir; Amerikan ve Fransz Anayasalarna kyasla, ngiliz Anayasasnn ounluunun yazl olmad, herkese bilinen bir durumdur. Gerek u ki, ngiliz Anayasasn daha net bir ekilde karakterize edecek olursak, anayasa olarak nitelendirilebilecek olan bir yksek yasa tarznda ABDde ya da Kanadada 1867 ve 1982 Anayasa Yasalarnda olduu gibi tek bir para halinde bir araya getirilmemitir.
John Marshall ve Yargsal Denetim (Anayasal) Prensibi

Amerikan stili yazl bir anayasa olsa bile, akla kavuturulmas gerekli meseleler olacaktr. ABD Yksek Mahkemesi Bakan Marshalln McCulloch v. Maryland davasndaki szlerine dnecek olursak:
33
Bir anayasa, kuvvetler ve uygulanmasyla ilgili olarak ak bir ekilde btn alt detaylar ierecek olsa bile, bir hukuk kuralnn sz uzunluu ile insan dncesinin rn olarak her eyi kapsayaca iddia edilemez (ifade edilemez). Bundan dolay, anayasann tabiat gerei, ana esaslar yer almal, nemli konular dzenlenmeli, nemli konularla ilgili detay ierikli meseleler ise bu konularn yaps ile alakal olarak sonuca varlmaldr [detay anayasada yer almamal]. Marbury v. Madison davasndan on alt yl nce, hakim Marshall ince ve effaf bir nedensellik nerisiyle ABD Yksek Mahkemesinin Anayasa tarafndan-her ne kadar yazl metin yasalarn anayasaya uygunluunun denetimiyle ilgili olarak ak bir ifade iermese de- Kongrenin karm olduu yasalar yargsal denetime tabi tutma ile grevli olduunu ifade etmitir. Marshalln nerisi, ilk prensiplere dayanmtr; anayasacln tabiat-mant, ve yarg kuvvetinin rol: Anayasa en st ya da en tepedeki yasadr. Sradan bir uslle deitirilemez. Ya da dier yasalar gibi sradan (normal) yolla deitirilebilir. Yasama anayasay deitirmek istediinde deitirebilir. ayet, bahsi geen ifadelerden ilki doruysa, Anayasaya aykr olan yasa, yasa olarak geerli saylmayacaktr. ayet, bahsi geen ifadelerden sonraki nerme doru kabul edilirse, o zaman yazl anayasalar yapmak, insanlar iin, kuvveti snrlamak iin, tabiat gerei snrlanamaz olacaktr. Altn izerek belirtecek olursak; yarg brannn grevi ve uzmanlk alan hukukun ne olduunu ifade etmektir. Kural davaya uygulayanlarn grevi, kuraln aklamasn ve yorumunu yapmaktr. Bylece, ayet bir yasa Anayasaya aykr olursa...Mahkeme, bu atan kurallardan hangisinin davaya uygulanacan tespit etmelidir. Bu, yargnn en temel grevidir.he case.
Kanadada Anayasann stnl

Kanadada, yazl anayasann stnl, esas olarak 1867 tarihli mparatorluk yasasn Koloni Dominyonuna tayan ngiliz Kuzey Amerika Yasas (the British North America Act of 1867)ndan kaynaklanmaktadr (u an 1867 tarihli Anayasa Yasas olarak adlandrlmaktadr). 1865 tarihli Koloni Yasalarnn Geerlilii Yasasna gre (the Colonial Laws Validity Act of 1865), kolonilerdeki herhangi bir yasa, kolonilerle ilgili olan mparatorluk yasas hkmlerine aykrysa, aykrlkla ilgili durum kesinlikle geersiz ve uygulanamazd. ayet, Parlamento ya da eyalet yasama meclisleri yetkisini aan bir yasa karrsa, aykr olan (yetkiyi am) yasa, Kuzey Amerika ngiliz Yasas kapsamnda yarg kararyla geersiz ve uygulanamaz hkmne maruz kalacaktr. Anayasal yarg denetimiyle ilgili metin, u an 1982 tarihli Kanada Anayasas (the Constitution Act, 1982), ksm 52de gemektedir: Anayasa, Kanadann en st yasasdr ve Anayasa hkmlerine uygun olmayan herhangi bir yasa, uygun (aykr) olmayan ksmn (yasann) hi bir gc ve etkisi yoktur.
34
Anayasacln Zaferi, Hukukun stnl ve Mahkemelerin Rol

Ksm 52i anayasaclk prensibinin ileyiini ifade etme adna aklayc yol gsterme arac olabilir. 1985 ylnda, Manitoba Dil Haklar Tavsiye Gr (the Manitoba Language Rights Reference) kararnda Kanada Yksek Mahkemesi, Manitoba (eyalet) yasama organnca hazrlanm olan ve tamamen ngilizce olarak yrrle konmu 90 yllk yasay geersiz klma greviyle kar karya braklmtr. 1870 tarihli Manitoba Yasasnn ihlaliyle ilgili ksm (madde) 23, Kanada Anayasasn oluturan yasalardan bir tanesiydi. Burada, zorluk u gerekten kaynaklanmaktayd; bu nemli ksmn yargsal olarak geersiz olduunun belirtilmesi, eyaletteki mevcut yasalarn hepsinin boa kmasn, hatta yasama organn ilemez hale getirecekti. Yksek Mahkeme grevden kamak iin yan izmemitir. Yasalatrmann iki dilde olmas mecburiydi. Bu -anayasal deerin- amac yannda, hem 1870 tarihli Manitoba Yasas, ksm 23, hem de 1867 tarihli Anayasa Yasas, ksm 133 yer almaktadr. Yksek Mahkeme; tamamen ve eit bir ekilde sadece Franszca ve sadece ngilizce bilenlerin yasama organna ulamasn salamak garanti etmektir. ayet, bu temel garantilerin kkl bir ekilde yerleip uygulanmas (ulama) zorunlu olmazsa, anlamsz kalacaktr. Yarg kurumunun grevi, hkmetin Anayasaya uyumlu bir ekilde hareket ettiini ortaya koymaktr. Yksek Mahkeme, Kanadadaki anayasaclk ve anayasal yarg denetiminin rol hakknda etkili felsefi bir gr beyan etmitir: Anayasa; bir lkedeki insanlarn arzusu dorultusunda belirli prensiplerin temel l olarak kabul edilip yasama ve yrtme kuvvetinin bu erevede snrlandrld ifadelerdir. 1982 tarihli Anayasa Yasas, ksm 52nin ifadesiyle, Anayasa en stn yasadr ve sradan bir uslle deitirilemez ve ona uyumlu olmayan yasalar geersizdir. Yargnn grevi, Kanada ve eyalet yasalarnn yorumlanmas ve uygulanmasn belirtmektir. Bu nedenle, Yksek Mahkemenin grevi anayasa hukukunun hakimiyetini salamaktr. 17 Nisan, 1982den beri Yksek Mahkeme unu ifade etmitir; Anayasann yarg tarafndan korunmas zorunluluu, 1982 tarihli Anayasa Yasasnn, 52. ksmnda belirtilmitir. Anayasann 52. maddesinde geen yargsal denetiminin esaslaryla ilgili prensipler devam eden yllarda deimemitir. nk, hukukun stnl yasann hkmetin zerinde olmas anlamna gelmektedir ve bundan dolay, keyfi gcn etkisinin (kullanlmasnn) nne gemek de yasann stnldr. Bu durum, hem 1870 tarihli Manitoba Yasas, madde 23, hem de 1982 tarihli Anayasa, madde 52ye hkm olarak konulmutur. Sonuta, Yksek Mahkemeden Manitobann, Anayasaya aykr olan gc ve etkisi olmayacak olan yasalarnn ne olduunun bulunmas istenilmitir. Buna ramen, hukukun stnl ikinci ve geni bir anlam da ifade etmektedir: Yrrlkteki emredici yasalarn oluturulmas ve devamnn salanmas ile, kurulu dzenin genel kurallarnn korunmas ve uygulanmasn da gerektirir. Bu dnceden dolay, hukukun stnlnn ikinci yn Yksek Mahkeme tarafndan bu prensibin ilave rol olarak belirtilmitir. Yksek Mahkeme, hukukun stnl prensibine, bir anayasann tabiat gerei, aka ieriine konulmu hkm olarak iaret etmitir. Yksek Mahkeme, anayasal yorumda dar ve kelimesi kelimesine bir metodu takip edemez. Yksek Mahkemenin yargsal faaliyeti,
35
Anayasay yapanlarn niyetini doru okuyabilmek iin metin analizine destek olarak tarihi, ierik ve amasal yorumun da gerekli olduunu ortaya koymutur. Yksek Mahkeme, the Patriation tavsiye niteliindeki kararnda federalizm prensibiyle ilgili nceki grn analiz ederek, gze arpar ekilde ifade etmitir. Yksek Mahkeme, anayasa yargsnda hkm tesis etme srecinde, Kanada Anayasasnn temel esas olan, ama yazl olmayan esaslarnda kullanlabilecei kanaatindedir. Eyalet Yasama organ anayasal kurallar ihlal etme srarnda bulunarak 1870 tarihli Manitoba Yasas, madde 23e dayanarak, Manitoba eyaleti olaanst hal durumundadr: Btn tek dilli yasama organnn Yasalar her zaman geersiz, etkisiz ve uygulanma imkanna sahip deildi iddiasnda bulunmutur. Buna ramen, Anayasadan dolay, eyaletin mevcut tek dilli yasalarn uygulanmamas ve geici geerlilik tannarak uygulamaya konulmas iin her iki dilde tercmesi, yeniden yasalatrlmas, oaltlmas ve baskya verilmesi konusunda minumum bir sreyi kabul ederek hareket etmesi halinde bir zarar grmeyecei ortadadr. Gelecekteki her trl yasalatrma iin, Anayasa, bu kararn verildii tarihten itibaren, Manitoba Yasama organnn btn yapaca yasalarn hem Franszca hem de ngilizce oaltlp baslmasn emretmektedir. Her hangi bir yasa bu standarda uymazsa, geersiz olacak, etkisi ve gc olmayacaktr. Hi bir phe duyulmamal ki, Yksek Mahkemenin bu ekilde hareket etmesinin daha sonraki Quebecin Ayrlmas Tavsiye Niteliindeki kararnda (the Quebec Secession Reference) sebep olarak kullanlmas noktasnda ilikisi vardr. Quebecin Ayrlmas Tavsiye Niteliindeki kararna Yksek Mahkemenin, Manitoba Dil Haklar Tavsiye Niteliindeki kararn al szleriyle balamas da bir rastlant deildir: Bu tavsiye karar, ok nemli derecede ince ayrntl hukuki ve anayasal sorunlar, ve yksek derecede hassasiyeti haiz kompleks politik sorunlar iermektedir. Ayrl Tavsiye Niteliindeki kararda Yksek Mahkeme, bilirkiinin ileri srd anayasal prensibin etkinlii 1867 tarihli Anayasa Yasasnn giri ksmna dayandrlabilir grn reddetmitir. Mahkeme, hukukun stnl ilkesinin ikinci yn sayesinde, Manitobada hukuki bir bolua dmekten kurtulmutur. Mahkeme, hukukun stnl ve prensibin etkinlii arasndaki benzerlik ilkisini sosyal gereklie uygun hareket edebilmek iin hukukun yeniden dizayn edilmesi olarak ifade etmitir. Fakat, etkinlik prensibine hukuk prensibi kalesi olarak devlet gerei ihtimalinden fazla bir anlam yklememek gerekir. Etkinlik prensibi, hukukun stnl prensibine aykr bir durum oluturabilir. Sonuta baarl olunduu srece ierik olarak hukukun ihlal edilebilecei demektir. Bu da, anayasaclk prensibinin kendisine aykr bir durum demektir. Yksek Mahkeme, anayasaclk prensibinin temel esas olarak 1982 tarihli Anayasann, 51/1. maddesine yerletirildiini ifade etmitir. Yksek Mahkeme, dikkatli bir ekilde Manitoba Tavsiye Niteliindeki kararnda ikna edici bir tarzda anayasaclk prensibinin, Anayasann 52. maddesine kural olarak koyulduunu belirtmitir: Yksek Mahkemenin anayasaya aykrlk karar ak ve kesindi. Hukukun stnlnn devam noktasnda Yksek Mahkemenin dikkati direkt olarak uygun hak arama yoluyla alakal olmutur.
36
Anayasal Prensipler ve Anayasann ats

Anayasal prensipler; ilerlemeyi devam ettirecek hkmler araclyla Anayasann iine konulabilir. Bu adan bakldnda, bu prensipler boluk doldurmaktan daha ok Anayasann mevcut atsnn prensipleriyle beraber olan metindeki hkmlerin anlamn kapsama vazifesi grecektir. Usta bir ekilde ilenmi olarak, bu prensipler Anayasay hayatn gereklerine tayarak ok nemli (baz davalarda ise temel) ileve sahip olabilirler. Ayrca, ngrlemeyen durumlara da cevap olabilirler. Bu da hukuk dzeni, federal yap ve anayasal sistemin (mizin) demokratik karakterinin devamn salar. Ayn zamanda, Manitoba Dil Haklar Tavsiye Niteliindeki kararda belirtildii gibi aznlklarn korunmasna olan inancmzn davamn da salar. Bu adan meseleye yaklamak, Yksek Mahkemenin Kanada Haklar ve zgrlkler Bildirgesi [under the Canadian Charter of Rights and Freedoms-dier adyla 1982 tarihli Kanada Anayasas] ile ilgili olan ilk davalarda ki eilimiyle de uyum iinde olacaktr. Dar ve teknik yorumlar, ayet gelecein bilinmeyen ynne gre ayarlanmamsa, hukukun gelimesine ve topluma hizmet edecektir. Bir yerleik haklar bildirgesinin yorumu, Kanada Anayasasnn belirttii gibi, geni, amaca ynelik yorum, yani anayasal belgenin ilgili hkmlerini konunun nemine gre yorumluyan ve hukuka harfiyen uyarak cetvel misali sertlikten kanma tarznda yaplmaldr. Anayasal prensipler bu aklama ve yorumlar kullanarak, Anayasann metni ve Anayasann anlamnn dengelenmesi konusunda temel bir rol oynar.
Prensiplerin Dengelenmesi
Yarg bamszl, federalizm, hukukun stnl prensipleri ve aznlklarn korunmas anayasal davalara bakan avukatlar iin tandk kavramlardr. Bu kavramlar metin ve hukuksal olarak Eyalet Hakimleri Tavsiye Niteliindeki karar (the Provincial Judges Reference) ve Quebecin Ayrlmas Tavsiye Niteliindeki kararda ok iyi bir ekilde incelenmitir. Bunlar, sadece Anayasann temel prensipleri ya da anayasal yorumun kurallar deil, ayrca dier kilit olan prensipler ve deerlerde mevcuttur: parlamentonun stnl prensibi, bizim anayasal sistemimizin hala esasl ats olarak durmaktadr. Sorumlu hkmet prensibiyle alakal olarak parlamenterlerin ayrcalklar; anayasal konvansiyonlar, Tacn imtiyazlaryla ilgili olarak teaml hukuku ve idare hukuku kurallar, kanuni prosedr, adil yarg ve usuli adalet, kuvvetler ayrlnn grnmesi (parlamenter hkmet iinde olan), ve Hak ve zgrlkler listesine [1982 tarihli Kanada Anayasas] yerletirilmi bulunan pek ok yeni doktrin ve ilkelerle ilgili hkmlerde (dier kilit prensipler arasnda yer alr). Quebecin Ayrlmas Tavsiye Niteliindeki kararda Yksek Mahkeme, davada yer alan prensiplerin dengeli bir ekilde yer almasnn bir ihtiya olduunu kabul ederek, bu temel prensiplerin ortak yaam-siyam ikizleri ilevine sahip olduunu ifade etmitir. Mahkeme, bu prensiplerin biri dahi dierlerinden izole edilerek dnlemez, veyahut bir prensip dier prensibe stn ya da darda braklarak ilevselletirilemez demitir. Bu ekilde prensiplerin dengelendirilmesi baz akademisyenlerce eletirilmitir. nk, yargsal dengeleme teorisi mevcut metnin geleneksel ekilde yorumlanmas noktasndan garip bulunmutur. Yargsal dengeleme teorisine gre hakimler uygun grdkleri dengelemeyi semek pozisyonuna sahip olacaklardr. rnein, hukukun stnl prensibi ve Anayasa
37
52/1de (1982 Anayasas) geen Anayasal hkmlerin stnl dier deerlerle ifade etmeden dengelenebilecek, yani Anayasann stnl en stte deil midir?, gibi bir durum ortaya kabilecektir.
Bir Hassas (nce) Denge

Hassas bir dengeye anayasal prensipler mahkemelerce yorumlanarak ulalr. Bu prensiplerin kendileri ya da Anayasann metnindeki hkmlere referans olmas demek, ekli Anayasann hkmlerinin uygulanrken ve deien artlara uyumlandrlrken gerekli olan esneklik paynn salanmas anlamna gelmektedir. Dier btn ina eden aralar gibi anayasal prensiplerinde snrlar vardr. Salkl bir iliki ihtiya ile (arasnda) kelimelerden, anlamlardan, anayasal metnin yorumundan, ak bir talepten doan anayasal prensipleri anlamak iin ve de bu prensiplere neredeyse anayasal metinlerin kendilerine verilen etki tannd srece (baz zel durumlarda), devam edecek gibi gzkmektedir. Bu farkllk, doruk noktaya Eyalet Hakimleri Tavsiye Niteliindeki (the Provincial Judges Reference) kararda ulamtr. Yksek Mahkeme Bakan hakim Lamer iin, 1867 tarihli Anayasann girii, temel prensipleri, yani 1867 Anayasasnn esasl hkmlerinin kaynan tanmakta ve onaylamaktadr. Bu hkmler sadece kurucu prensipleri detayl olarak ele almaktadr. Hakim La Forest iinse, Anayasann hkmleri basit bir ekilde detaylca yazlmam olan prensipler zerine deil, ayrca Anayasann hkmleri de Anayasadr eklinde anlalmaldr. Dier bir ifadeyle, anayasal hkmde kullanlan ifadeye yklenecek olan anlam nem arz etmektedir.
Hukuki Kesinlik ve Yargsal Denetimin Meruluu

Yksek Mahkeme Bakan anayasal prensiplerin rol hakknda nemli bir kayt (art) koymutur: Her eye ramen bir dikkat notu dmek arzusundaym. The New Brunswick Broadcasting davasnda ifade ettiim gibi, Kanadann anayasal tarihi geliim srecinin kesin bir ekilde yazl anayasa ile sonulanmas ile anlalabilir. Yazl olmayan bir anayasa yerine yazl bir anayasann tercih edilmesinin pek ok nemli sebepleri vardr; hukuki kesinlik ve bunun da anayasal yarg denetiminin meruluu ile salanmas (bunlardan biridir). The Quebec Secession Reference kararnda Yksek Mahkeme Bakannn dikkat ektii husus yeniden ifade edilmitir: The Provincial Judges Reference davasnda, bizler bu anayasal prensiplerin kabul edilmesine dikkat ekmitik...bu prensipler Anayasann yazl metninden vazgemeye davet olarak alglanamaz. Buna karlk, bizim yazl Anayasamza ncelik verme konusunda kanlmaz sebepler olduunu srarla teyid ediyoruz. Bir yazl anayasa hukuki kesinlik ve tahmin edilebilirlii destekler ve de anayasal yarg denetimi iin temel ve ke ta olma vazifesi grr. Bu ikiz konular; hukuki kesinlik ve yargsal denetimin meruluu yeni olan bir mesele ya da sadece Kanadaya has bir tecrbe deildir. ABD Yksek Mahkemesi, 200 yl nce Marbury v. Madison davasnda bu meseleyle kar karya gelmitir. Ayn meseleler, getiimiz yllarda
38
Fransa ve Avustralyada da karmza kmtr. rnein, bu lkelerin hakimleri lkelerinin anayasalarna, anayasal prensipleri ve bir dizi haklar listesini yerletirmeye almlardr (Fransa rneinde bu durum, principes valeur constitutionnelle V. Cumhuriyetin Anayasasnn giri ksmndan alnm ve 1789 tarihli nsan Haklar Bildirgesinden (the Dclaration des droits de lhomme of 1789) esinlenilmitir. Ayn konu ile Birleik Krallk Yksek Mahkemesinin de kar karya kalacana phe yoktur. 1989 tarihli nsan Haklar Yasasnn (the Human Rights Act 1998) yorumu ve uygulanmas konusunda Birleik Krallkda yasalar ve 2005 tarihli Anayasal Reform Yasasyla (the Constitutional Reform Act) bir ksm yetkiler skoya, Wales ve Kuzey rlanda (blgelerine) devredilmektedir.
Sonu
Anayasa Hukuku ve Anayasal Prensipler Arasnda Gerekli Olan Balant

Kanadann anayasal kurumlar geliiminin zirvesine ulam durumdadr. Yaps ise (anayasal) tartmasz, ak ve kesin bir ekilde nceki zamanlara gre kendisini tamamlamtr. Fakat, alma bitmemitir. Anayasa, hala dzen ve istikrar iin kaynak olmaya devam etmektedir. Anayasa, deien artlarn gerektirdii durumlara kendini uyumlatrabilmelidir. Bazen bu uyumlatrmalar, ekli anayasal deiikliklerin sonucu olabilmekte, fakat genelde anayasal deiiklikleri baarmak zordur. ounlukla gerekleen, deiimin kendisinin ortaya kmas anlatlmas zor, ama artan bir ekilde ortaya kan olaylarla deiim sreci kendini belli eder. Bu tarz deiim, bazen maddi olaydan sonra apak ortaya kar. Kanada Yksek Mahkemesi Birleik Krallkdaki Yarglar Komitesi Danma Meclisi (The Judicial Committee of the Privy Council) gibi Kanada anayasa hukukunun bymesi ve gelimesinde etkisi olmutur. Yksek Mahkeme hakimleri, lkede ki st derece ve temyiz mahkemeleri de hukuki hakem (ara bulucu) ve hukuki koruyucular olarak rollerine devam edeceklerdir. Bu rol, sadece Anayasa hkmleriyle deil, yksek deerler, prensipler ve kymetler zerine kurulu olarak (devam edecektir). Mahkemeler bu prensipleri ve deerleri hukuki yap ve hkmlere balamal ve de bunu mahkemelerin kendi gcnden kaynaklanarak salamaldrlar. Kabul edilen o ki, ferasetli (bilge) hakimler belirsiz, snrlanm yazl hukukta arama yapmaya devam edilmesini engellemek isterler, sonu olarak da uzun uzadya dnlm halini bir refleks olarak gstermek iin hakimler; felsefenin krallar ve kralieleri haline gelerek gkyznde anayasal kaleler kuran kiiler sulamasna zemin hazrlam olurlar. Soyutluun kapsama alan da bu dnya deildir. Mahkemeler elbette Anayasann iine yerletirme ve hayat vermek grevini icra edebilirler, fakat bunu yaparken ayet iine yerletirme ve hayat verme baarlacaksa anayasa hukukunun fiziki gvdesinden ayrlmamaldrlar. Genel olarak ifade edecek olursak, mahkemelerin; somut konular, yaanan anlamazlklar ve alelade ihtilaflarn hukukilii hakknda snrl mantk ve yksek teknik ile karar vermeleri gerekir.
39
Yazl olmayan hukuk ve soyut kavramlara bavurmak hukuku iin cazip gzkmektedir. Belki de bu, zellikle Anglo-Saxon hukuku eitim ve retimi alm kiiler iin geerlidir. Byk ngiliz hukukusu Sir Edward Cokeun ifadesiyle, Sebep, hukukun hayatdr (varlk nedeni), Anglo-Saxon hukuku sebepten baka bir ey deildir.
Anayasal Sistemde Mahkemelerin Rol ve Uzmanlk Alanlar

Nasl ve ne zaman Kanadann stn hukukunda (anayasa hukuku) yazl olmayan prensiplerle ilgili olarak esneklik ve kesinliin baarlmasna ihtiya vardr? Bu hususta, altn deerinde bir lme arac, Kanada Yksek Mahkemesince Quebec Secession Reference kararnda ina edilmitir. Bu konu, derinlemesine bakldnda bizim anayasal erevemizde mahkemelerin meru rolleriyle balantldr. Bizlere, bu meru roll en iyi ekilde yolumuzu gsterebilir. Yksek Mahkeme dava grlemezlik temeline dayanarak, hatta tavsiye niteliinde karar erevesinde olsa bile, bir soruyu cevaplamaktan kanabilir, fakat bu ekilde davranmak, unu ierebilir: ayet, Yksek Mahkeme byle yapacak olursa; bizim demokratik hkmet (ynetim) yapmzn anayasal erevesinde yer alan Mahkemeye zg rol, Mahkemenin kendi deerlendirmesinin tesine gtrecektir veya ayet, Yksek Mahkeme kendi uzmanlk alannda olan-yasann yorumu- soruyu cevaplandramazsa. Kabul edilmeli ki, bahsi geen ayn durumlar unla alakal da olabilir, sadece tavsiye niteliindeki kararlar erevesinde deil, fakat daha kuvvetli bir sebepten dolay normal ekimeli bir davada da mahkemeler genel olarak neredeyse tezlerini anayasal ya da yasal hkmlere deil, sadece anayasal prensiplere dayandrmaldrlar.
lgili Baz Sorular ve Mahkemeler in Yol Gsterme

Bu, anayasal prensiplerin anayasa yargsnda yeri yoktur anlamna gelmemektedir. tihadn arl gstermektedir ki; anayasal prensipler anayasann anlamn aa kavuturmak ve anayasay zenginletirmek iin faydal ve gerekli bir rol oynayabilirler. Her hangi bir davada anayasal prensiplere tam bir rol vermeden nce, mahkemeler kendilerine aadaki sorular sorabilirler. Anayasal prensip, olayda geen anayasa ya da yasa hkmnn yorumuyla ilikili midir? Hkmn szleri makul bir ekilde olaydaki davada anayasal prensibin uygulanmasn talep eden tarafn ifade ettii prensibe mi dayanmaktadr? Bavurulacak anayasal prensip davann esasna uygulanacak temel dayanak mdr? Bize (mahkemeye) sorulan anayasal prensip, bir anayasal hkme yardmc da bir hkmn yerine gemesi iin mi talep edilmitir? ayet, bir hkmn yerine geecekse, bu artlar altnda bu prensip hangi kural (hukuki) kuvvetinde ya da arlnda olmaldr? Yoksa dier anayasal prensipler veya metinlerde dikkate alnacak hususlarla dengelenmeli midir? Mahkemeye sorulan anayasal prensip yeni bir grev, kural veya bir anayasal karakteri sorumluluk altna sokmay balatmal mdr? ayet yle olacaksa, kim bununla bal olmal, davann taraflar m? Siyasi aktrler mi? Mahkemeler mi? Herkes
40
mi? Yasalarca uygulanabilir mi? Veya bir anayasal konvansiyonun gerei siyasi bir sorumluluk mu? ayet, bir konvansiyonsa, Jenningin bir konvansiyonun varl iin gerekli olan artlar formle ettii testi geebilecek midir? Davann artlarna gre bir konvansiyonun var olduunu sylemek ya da bu prensibi uygulamak uygun mudur? Bu anayasal prensibi olaya uygulamak ihtilaf zecek mi veya yasann ifadesini akla kavuturacak m? Bu anayasal prensibe dayanmak hukuk kuralnn kesin olmayn azaltacak m (kesinlie kavuturacak m) yoksa arttracak m? Bu birbirine bal sorular, Kanada Yksek Mahkemesince Quebec Secession Reference kararnda byk meselelerin paralar olarak formle edilmitir. Mahkemelerden anayasal atda yer alan kendilerine biilmi roln tesine gemeleri istenmi midir? Mahkemelerden kendilerine sorulan sorular kendi uzmanlk alan -hukukun yorumlanmas- iinde kalarak cevaplamalar m istenmitir? ayet bu eyleri dikkate almak zihnimizde douyorsa, anayasal prensipler anayasal yapnn kurucu talar olarak hareket etmeye devam edeceklerdir. ayet, aklmza benzeri sorular gelmiyorsa, kalenin [anayasa] kumdan yapldnn spat demektir.
41
Anayasa Yapmak ve Anayasay Deitirmek: Trkiyenin Anayasal Reformu zerine Karlatrmalar ve Hukukun stnl Perspektifleri
Jeffry Thomas
eviri: Aye Esra yidoan
Giri
Trkiye tarihsel bir olayn, demokratik bir ortamda yeni bir anayasa oluturulmasnn eiinde. Bu Trkiye iin heyecan verici ve nemli bir zaman dilimi. Yeni bir anayasa yapmaya da eskisini deitirme- sreci ilerledike, hukukun stnl prensibi ile ilgilenen yabanc bir hukuk profesr olarak bana kendi perspektifimi paylama frsat verildii iin minnettarm. Anayasal reform Trkiyede hukukun stnln desteklemek ve ilerletmek iin byk bir frsat. Bu son 50 ylda yzlerce kez gereklemi olsa bile1, i bir anayasay deitirmeye ya da yenisini yapmaya gelince, standart ve uluslar aras geerlilii olan normlar yahut prosedrler yoktur2. lke says adedince farkl anayasa kabul ya da deitirme yolu vardr. Farkl yaklamlar olsa da, toplumun btn kesimlerinin katlma ansnn olabilecei ekilde geni kapsaml bir yaklam benimsenmelidir. Ayrca, srete bireysel haklar aznlk gruplarn ve din zgrln korumak iin tannmaldr. Bu meseleler sosyal ve politik adan zor olsa da, geni kapsaml olmas iin gerekli zaman verilip gerekli abalar sarf edildiinde Trkiye hukukun stnl ilkesinin ilerliini ve anayasann, hukuk sisteminin ve hkmetin meruiyetini artracaktr. Bu makale anayasa deiikliklerini deerlendirmek iin hukukun stnl erevesinin
1
1960lardan beri 100den fazlas 1990larda olmak zere yaklak 200 anayasa yazlmtr. Bkz. Jennifer Widner, Proceedings: workshop on constitutional building processes, Princeton University, 7 (Mays 17- 20, 2007)
2 Bkz. Richard Simeon, Constitutional Design and Change in Federal Systems: Issues and Questions, 39 Publicus: The J. of Federalism 241, 242 (2009).
ksa bir tanmyla balayacak. Daha sonra bu ereve Trkiyenin kar karya olduu daha zor meseleleri deerlendirirken kullanlacak.
Hukukun stnl erevesi

Hukukun stnl ifadesi sklkla kullanlyor olsa da, herhangi bir lkede hukukun stnlnn ne derece var olduunu deerlendirmek iin kullanlabilecek iyi bir ekilde gelitirilmi bir ereve yok3. Bu sebeple, Trkiyenin anayasal reform yapmak zere sarf ettii aba analiz edilmeden nce, bu blmde hukukun stnl prensibinin ana hatlar belirlenecek. Bunun yan sra, bu blmde ksaca bu erevede anayasann rol hem yapsal, hem de kltrel bir nokta-i nazardan tanmlanacak. Hukukun stnl ilkesinin erevesini belirlerken, hukukun stnl teriminin tanmna bakarak balayalm.
Hukukun stnlnn tanm

Hukukun stnlnn ulalmas gereken bir ama olduu hususunda konsenss olsa da, nasl tanmlanmas gerektii konusunda bir uzlama yoktur. Hukukun stnlnn kabul edilmi bir tanm yoktur. Aslnda, olduka tartmal ve kesinlie ulamam bir konudur4. Bazen hukukun stnl retorik bir ekilde kullanlr ve dolaysyla kesin bir anlam yoktur. Ancak, bir yasal sistem veya yasal reformlarla ilgili olumlu anlamlar ierecek ekilde kullanlr. Bu ifadenin kullanlmas yasal bir sistemin ilerlemekte olmas, yatrm iin iyi olmas ve de vatandalarn baz temel konularda korunmalarnn salanmas demektir. Hukukun stnl ilkesini tanmlamann yaygn bir yolu da onu tam tersiyle, kiilerin stnl5 ile kyaslamaktr. Bu temel bir anlaya ulamak iin iyi bir yoldur ama o kadar soyut bir seviyededir ki hukukun stnlnn salanp salanmadnn llmesine yardmc olmaz. Kiilerin stnl ile olan bir mukayese, sz yasa olan bir kraln gcn keyfi kullanmasnn snrlanmas ile ilgilidir. Kiilerin stnl ynetilenler iin rahatszlk vericiydi ve hukukun stnl reform iin harekete geirici bir lk oldu. Bu mukayese faydal bir k noktas olsa da, hukukun stnlnn salanmas iin keyfiliin ne kadar snrlandrlmas gerektiini anlamamza yardmc olmaz. Bir para keyfilik her trl yasal sistemde mevcuttur. Hukukun stnlnn tanmlanmasna bir baka yaklam hukukun insan davranlarn nerede dzenlediine baklmasdr. Bu fikir genelde Joseph Raze atfedilir 6. Hem hkmetin hem de ynetilen insanlarn davranlarnn hukuk tarafndan ynlendirilmesini nerir. Bu faydal bir anlay olsa da, kiilerin stnl mukayesesinde olduu gibi, faydal
3
Bir ereve olmasa da, Dnya Bankas hukukun stnl prensibi iin bir deerlendirme sistemi oluturdu. Bu sistem eitli lkelerdeki hukukun stnl ortamna bakp lkeleri deerlendirip notlandrma yapyor. 2009 analizinde, Trkiyenin notu 58di. Bu not ABDden (92) ya da Almanyadan (93) olduka dk ama inden (45) yksek ve Rusyadan (11) hayli yksek. Bkz. Dnya Bankas Ynetiim Gstergeleri http://info.worldbak.org/governance/wgi/index.asp (En son 6 Aralk 2011de eriildi.)
4 Bkz. Rachel Kleinfeld Belton, Competing Definitions of the Rule of Law: Implications for Practitioners, Carnegie Papers, No. 55, Ocak 2005, http://www.carnegieendowment.org/files/CP55.Belton.FINAL.pdf (En son 9 Mays 2011de eriildi.) 5 6
Bkz. Richard Fallon, The Rule of Law as a Concept in a Constitutional Discourse, 97. Colum. L. V. Rev 1, s. 2-3 (1997).
rnein bkz. Randy Peerenboom, Ruling the Country in Accordance with Law: Reflections on the Rule and Role of Law in Contemporary China, 11 Cultural Dynamics sf. 325, 316 (1999) (alntlayan J. Raz, The Rule of Law and Its Virtue in The Authority of Law, s. 210 (1979))
44
olmak iin fazla soyuttur. Hukukun stnl ilkesinin tanmlanmasnn akademik literatrde en fazla kabul gren yaklam onun bir hukuk ve yasal kurumlar balar btn olarak grlmesidir 7. Bu balar ya da hukukun stnlnn eitli veheleri deiik biimlerde tespit edilir. Benim ba dizgim bir grup hukuk akademisyeni ve avukatn birka gnlerini hukukun stnln tanmlamakla geirdikleri Salzburg Seminerindeki altaya dayanyor 8. Ayn terminolojiyi kullanmasam da, bu altaydaki tartmay be farkl ba belirlemek iin kullandm: hukukun stnl, hukuka sayg, yasal kurallarn doas, anlamazlklar zme metodu ve haklar 9. Bu balarn her birinin ne olduunu ksaca izah edeyim. Hukukun ycelii hukukun dier meselelerden stn olduu ve hkmet de dhil olmak zere herkesin hukuka riayet etmesi gerektii fikridir. Bu hukuk nosyonunun kkeni eski zamanlara, Aristoya, Magna Carta ve ngiliz nsan Haklar Bildirgesine dayanr 10. Hukukun stnlnn bu zelliine ulamak ok kolay olmasa da, hukukun hkmetten daha stn olmasnn hukukun stnl ile kast edilenin en azndan bir paras olduunda byk lde bir uzlama var 11. Hukuka sayg ba hukukun stnlnn birok kltrel yann yakalar. nsanlarn hukuka biraz saygs ve ona uyma eilimi olmas durumudur. Bu ba dierlerinden daha az somut olsa da bir lkenin kltrnn insanlarn ne derece hukukun stnln benimsediklerini yasalara uyma ve riayet etme pratiklerine bakarak tarif etmek iin bir teebbstr. Hukuka sayg salandnda, yasalar uygulamak iin daha az kaynaa ihtiya duyulur nk insanlar gnll olarak yasaya uyarlar. Yasal kurallarn doas bir yasal sistemdeki yasal kurallar deerlendiren bir kategoridir. Bu kurallar baz meru yollar vastasyla oluturulmal ve ak, belirlenmi, nispeten sabit, olduka effaf olmal; belirli sonulara sebebiyet vermelidirler 12. Yasal kurallar adaletin ilemesine engel olmak iin kullanlan keyfi yahut teknik ihtiyalar karlamak yerine, meru bir kamu yarar amac gtmelidirler. Anlamazlklar zme metodu gerekte yargyla ilgilidir fakat ben dier uzlama mekanizmalar daha ok kapsamak adna daha geni kapsaml bir terim kullandm. Bu ksm bamszln ve de yargnn sorumluluunun olduunun dnld yerdir. Mahkemeler ulalabilir olmal, mmkn olduunca abuk bir ekilde karar vermeli, adil ve ntr olmaldrlar. Hkmetin gcn biraz snrlayabilmek iin yeterli derecede bamsz olmalar gerekir. Bu
7
rnein bkz. Fallon, yukardaki 5. alnt; Belton, yukardaki 4. alnt; World Justice Project Rule of Law Index (2011), http://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/index-2011. ( En son 12 Aralk 2011de eriildi.) Working Group 3 Final Report, The Rule of Law in a Globalized World: Why It Matters (Austos 2011) http://www. salzburg.org/mediafiles/MEDIA63946.pdf. (En son 12 Aralk 2011de eriildi.)
Rachel Kleinfeld Belton da buradakilerden biraz farkl olsa da be faktr kullanyor. Onun kullandklar hukukun hkmeti balaycl, kamu dzeni, yasalarn nnde eitlik, insan haklar ve verimli ve tahmin edilebilir adalet. Bkz. Belton, yukardaki 4. not. s. 4-5.
10
Bkz. Belton, yukardaki 4. not. s. 8-9 (hukukun stnlnn olmazsa olmaz artnn hkmetin snrlandrlmas gerektii bulgusu)
11
Bkz. Tamanaha, Herkes iin Hukukun stnl? Sf. 11 (2003) http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=312622 (En son 12 Aralk 2011de eriildi.) Ayrca bkz. Belton yukardaki 4. not. s. 7. Bu, Rachel Kleinfeld Beltonn tarif ettii teknik verimlilik bana benziyor. Bkz. Belton, yukarda geen 4. not. S. 1213; ayrca bkz. Ronald A. Cass, The Rule of Law in America s. 4-12 (2001).
12
45
kategori, belki de baka bir kategori olmas gereken kanunlarn uygulanmasn da kapsar. En son ba haklardr. En temel yasal sistemde dierlerine olanak salayacak baz haklar olmaldr. Temel haklar mlk edinme ve yaama haklarn ierir. Baz sistemler ayrca bir takm usule ilikin haklar tanrlar. Usule ait haklarda epey eitlilik vardr. Ancak hukukun stnlnn hkim olduu daha ileri seviyedeki yasal sistemlerde usuln korunmas daha st seviyededir. Daha st seviyedeki yasal sistemler ayrca eitli politik ve sosyal haklar daha fazla koruma eilimindedirler 13.
Anayasa erevenin yapsal bir parasdr.

Anayasann bir yasal sistem iinde hukukun stnl ilkesinin geerli olmasnda byk bir rol vardr. Hukukun stnlnn hem yapsal hem de kltrel boyutlarn salar. Ama belki de en nemlisi, anayasa hkmetin gcn snrlayan hukukun kaynadr ve de toplumdaki her unsurdan stndr 14. u an Trkiyede yrrlkte olan anayasa hukukun stnl erevesinin bir ksmn salyor. Anayasa, devletin topraklarnda hkm sren en st seviyedeki kurallar btn olduunu ve herkesin, iindeki kanunlara uymas gerektiini ifade ediyor 15. Ayrca lkede hukukun stnl ilkesinin yrrlkte olduunu syler 16; g dalm 17, yarg sisteminin olumas 18 ve anayasann denetlenmesi19 iin mekanizmalar belirler. Anayasa ayrca bireysel haklarn belirtildii bir kaynaktr 20. Anayasaya yaplacak olan deiiklikler dnlrken, ya da yeni bir anayasa tasla yazlrken, hkmlerin Trkiyede hukukun stnl ilkesinin merkezinde olmas gerekir. Gcn nasl paylatrld ve snrlandrld, bireylere ve aznlk gruplarna verilen haklarn ne olduu ve deiik hukuki messeselerin rollerinin ne olaca muhtemelen ele alnacak ve anayasal hkmlerden etkilenecektir.
Anayasa yaplmas hukukun stnl kltrn gelitirir.

Anayasann bizatihi kendisinin hukukun stnln gelitiren yapsal rolnn yan sra anayasa yazm veya anayasada deiiklikler yaplmas sreci de ayrca nemlidir. Birok anayasada anayasay deitirmeye yarayan usulleri ieren hkmler vardr 21. Bu usullerin izlenmesi hukukun stnl ilkesinde ileriye gidilmesini salar. Trkiye Cumhuriyeti anayasasnn 175. maddesi deiiklik yapmak iin neler gerektiini ortaya koyar. Bu usullere
13 14 15 16
Bkz. Belton, yukardaki 4. not, s.14-15 rnein bkz. James Tully, Strange Multiplicity: Constitutionalism in an Age of Diversity, s. 85 (1995) Anayasa 11. Madde
rnein bkz. Anayasa, Balang ksm, 5. paragraf. 2. ve 5. Madde. Ayrca bkz. Introduction to Turkish Law s. 32-34 (5. bask ed., Turul Ansay ve Don Wallace, Jr. Eds. 2005 iinde Ergun zbudun, Constitutional Law Bkz. zbudun, 16. not, s. 34-42 (Yasamann ve icra organnn yetkileri anlatlyor.) Bkz. zbudun, 16. not, s. 42-43 Anayasa 146-152 arasndaki maddeler. Bkz. zbudun, 16. not, s. 43-45.
17 18 19 20
Profesr zbudun 1982 anayasasnn liberal demokratik anayasalarda yaygn olarak bulunan btn temel insan haklarn tand karmn yapyor. zbudun, 16. not, s.30. Haklar Anayasada sralanyor. Bkz. 17-40 aras maddeler. Bkz. How Constitutions Change: A Comparative Study, s. 391-397 (ed. Dawn Oliver & Carlo Fusaro, 2011) iinde Dawn Oliver &Carlo Fusaro, Changing Constitutions: a Comparative Study.
21
46
uymak yurt iinde ve yurt dndakilere Trkiyede hukukun stnl ilkesinin ilediini gsterecektir. Fakat gerekli usullere uymak yeterli deil. Anayasa yasal sistemin semboldr 22 ve bir anayasa gcn byk oranda meruiyetinden alr. Anayasann meruiyetinin salanmas iin geni bir katlm olmaldr. Halkn mdahalesi olmadan, anayasal deiikliklerin gayrimeru ve dolaysyla baarsz kabul edilmesi ya da uygulamaya konduunda yok saylp yrrlkten kaldrlmas muhtemeldir23. Kendilerine katlm iin yeterince frsat verildiinde, insanlar anayasaya daha ok sahip karlar ki bu da anayasann meruiyetini artrr ve hkmlere itaati tevik eder. Toronto niversitesindeki Prof. Simeon baarl bir anayasal reform yaplmasnda etkili olan faktr yle belirler: 1) geni kapsaml olmas, 2) vatandalarn anayasay sahiplenmesi ve 3) idarecilerin glerinin bir ksmn bakalarna vermesi24. Elbette ki her bir hkm iin katlm olmas reform srecini zorlatrabilir ve hibir yere varlamayabilir 25. Bu yzden, anayasa metni hazrlanrken bir tarafta geni bir katlm, dier tarafta komite ya da komisyon gibi daha kk bir grubun gc dengelenmelidir. Prof. Simeon bu dengeyi tutturmann, reform srecinin banda anayasa hakknda geni kapsaml ve ak tartmalar mteakiben daha kk bir grubun iin teknik sorumluluk ksmn zerlerine aldklar daha az katlml toplantlardan ve sonrasnda referandum gibi bir seim sreciyle anayasann kabul edilmesinden getiini sylyor 26. erevenin Trkiyedeki zorlayc faktrlere uygulanmas Bu blm bir nceki blmde gelitirilen ereveyi Trkiyenin gnmzdeki koullarna uyguluyor. ereve hukukun stnln oluturan be ba ve de anayasann ve anayasal deiimin yapsal ve kltrel roln gz nne alyor. Trkiyede anayasayla ilgili dzenlenen konferanslarda dile getirilen meselelere, mevcut anayasaya yaplan eletirilere ve basnn ortaya koyduu endielere dayandrlacak olan bu blm spesifik konuya odaklanacak: 1) anayasal reformu kimin hazrlamas gerektii, 2) anayasal reformlarn yazm, gzden geirilmesi ve onaylanmas srecindeki katlm ve 3) aznlk haklarnn nasl ele alnd
Anayasal reformlar kim hazrlamal?

Mevcut yasaya yneltilen temel eletirilerden biri bir darbede baa gelmi olan askeri liderlerin gzetimi altnda hazrlanm olmasdr 27. Bu iki probleme sebep oldu. Birincisi, askeri liderler yeni anayasann yazln denetlediklerinden dolay, doal olarak orduya iltimas getiler ve bu da Trkiyenin anayasal sisteminde askeri gcn yerini salamlatrmasyla sonuland 28. Ordunun Milli Gvenlik Kurulu vastasyla Trk hkmeti zerinde nemli bir
22 23 24 25 26 27 28
Bkz. Simeon, yukardaki 2. not, s. 244. Bkz. Simeon, 2. not, s. 252. Bkz. Simeon, 2. not, s. 252. Bkz. Simeon, 2. not, s. 253 Bkz. Simeon, 2. not, s. 254 rnein bkz. Fatih ztrk, Constitutional Law Readings for Turkey, 189-196 (2008). A.g.e 195-196
47
tesiri vardr 29. Anayasa eitli bireysel haklarn korunmasn garanti etse de, bu haklar sava, seferberlik, skynetim veya olaanst hallerde durdurulabilir 30. Orduya bal olan bu istisnailik hukukun stnl ilkesinin hukukun stnl ayayla bir tezat oluturmaktadr. Anayasal reform bu zayfl bertaraf etmelidir. Anayasal reformu zorlatran hususlardan biri ynetimdeki kii ya da kurumlarn kendilerini daha avantajl konuma getirmi olagelmeleridir. Baarl bir anayasal reformun gerekleebilmesi iin ynetimdekilerin kendi glerini kstlayp dierlerini glendirmeye istekli olmalar gerekir 31. Hali hazrdaki iktidar partisi kendi ideolojisini yanstan ve kendisini ve de kendisine yakn kurumlar kayran bir anayasa yazma fikrini cazip bulacaktr. Bu orduya verilen istisnai glerin kstlanmas ya da ortadan kaldrlmas konusunda etkili olsa da, iktidara gelecek bir sonraki partinin u andaki tercihleri ortadan kaldrp kendisini korumak iin anayasay deitirmesiyle sonulanacaktr 32. Birbirinin pei sra yaplan bu tr anayasal reformlar hukukun yceliini ve hukukun stnl ilkesi dhilinde anayasann roln zayflatr. Anayasay iktidardakilerin, daha nce iktidarda olanlarn sahip olduklar avantajlar onlarn ellerinden almak ve de kendi iktidarlarnn yerini salamlatrmak iin kullandklar bir ara seviyesine indirir. Ayrca g zerindeki bir kontrol mekanizmasndan ziyade iktidardakilerin elindeki bir araca indirgendiinden dolay, anayasann meruiyeti de zayflar. nsanlar anayasay tarafsz ve ynetimi salayan bir dokman olarak deil de belirli bir grup tarafndan yaplan bir anayasa olarak grrler. Bu zorluu amann yolu erk sahiplerinin reform sreci zerindeki kendi etkilerini snrlandrmalardr. Bu kolay olmayacaktr fakat mmkndr. Bunu gerekletirmenin yollarndan biri uzman hukukularn anayasa taslann yazm srecinde grevlendirilmeleridir33. Tabii bu btn skntlar ortadan kaldrmaz. Uzmanlarn genelde gl kurumlarla balantlar vardr ve iktidardakilerle ayn ideolojiye sahip olabilirler. Bu gcn kstlanmas ve paylalmas anayasal reformun meruiyetini ve hukuka saygy artracaktr.
Srecin kapsaycl
Hkmetin kurumlarnn gcn dengelemenin baka bir yolu da anayasal reformlarn yazm, gzden geirilmesi ve de onaylanmas aamalarnda olduka geni katlm salamaktr. Anayasal reforma gelince, zellikle yeni bir anayasa yazlmas durumunda, bunun nasl yaplmas gerektii ile ilgili belirli bir standart uygulama yoktur 34. Yaanan sreler anayasal reform yapan lke says adedince eitlilik arz eder 35. Yukarda da belirtildii zere, mevcut anayasada belirlenmi olan prosedrleri izlemek nemli olsa da
29 30 31 32
A.g.e 214-226 Anayasa, 15. Madde Bkz. Simeon, 2. not, 252-253
Bkz. How Constitutions Change: A Comparative Study, s. 427 (ed. Dawn Oliver &Carlo Fusaro, 2011) iinde Carlo Fusaro &Dawn Oliver, Towards a Theory of Constitutional Change. Bkz. Simeon, 2. not, 253-254. Bkz. Simeon, 2. not, s. 242 rnein bkz. Oliver & Fusaro, 21. not, s. 391-397.
33 34 35
48
, bu prosedrler anayasann daha geni kapsaml olmas abalarn yasaklamyor. Benim nerim Trkiyenin, btn vatandalarn - birtakm politik veya sivil toplum rgtleriyle ve sivil toplumla- reform srecinde yer aldklarn hissedebilecekleri ekilde kapsayc olmak iin aba sarf etmesidir. Elbette bu kapsayclk arya gtrldnde srece zarar verebilir. Profefr Simeonun yukarda belirttiim nerisine katlyorum. Halka anayasann hazrlanmas srecine katlmalar iin yeterince frsat verilmeli ve mteakiben teknik bir komite ya da komisyon sonrasnda referandumla onaya sunulacak37 ya da yasama organnn ok byk bir ounluuyla kabul edilecek38 bir taslak hazrlanmaldr. Bu tarz bir kapsaycla sahip bir yaklam ayrca anayasann meruiyetini kuvvetlendirir . Reform almalarna katlma frsat olan insanlar anayasaya sahip kacak ve hkmlerine uyacaklardr, ki bu da genel anlamda anayasaya ve hukuka olan saygy artracaktr. Dier bir taraftan, sreten koparldn hisseden insanlar bir noktadan sonra ayaklanrlar ve bu da hukukun stnln ve istikrarn zayflatr 40. Vatandalarn anayasa reform prosedrne snrl katlmnn uluslar aras hukuka aykr olduu ynndeki eletirilere kar da koruma salar.41
39
36
En baarl anayasal reform srelerinden biri Gney Afrika Cumhuriyetindeki sretir. Anayasal reform abalarna destek salayabilmek iin tabloid gazetelerde sk sk makaleler kt, izgi roman tarznda brorler verildi ve uzak kylerdeki insanlarla toplantlar yapld. Yani sreteki eitim ayann nemi bykt42. Geni kapsaml bir danma srecinden sonra, ok partili mzakerelerle, parlamento tarafndan kabul edilen geici bir anayasa yapld ve sonrasnda da anayasann son halini hazrlamak zere kurucu meclis hkmnde yeni bir parlamento seildi 43. skoya da sivil toplum rgtlerinin iinde yer ald geni ve aktif katlml bir sreten geti. Yeni anayasa ok partili bir sivil toplum kuruluu olan Anayasa Meclisi tarafndan oluturuldu ve bu meclis halkn uygun bulduu kendi kendini ynetime geilmesinin artlar hususunda bir referandum yoluyla bir konsensse ulat 44. Bu tr geni tabanl bir danma, anayasal reform abalarn Trkiyenin seklerliine
36
Anayasal deiiklikleri yapmak iin gerekli olan eylere uyulmas gerektiinin nemli olduunu dnsem de, deitirilmeye ak olmayan hkmlerin rolnden emin deilim. Bir taraftan, mevcut anayasadaki yeni anayasaya tamak imdikiyle paralellik arz ederdi. Dier bir taraftan, eer mevcut anayasa meru ise ya da tamamen meru olmann biraz daha altndaysa, deitirilemez hkmlere itiraz etme ihtimali olan vatandalar balama yetkisi olup olmamas gerektiinden emin deilim. Benim grm anayasay deitirmek iin gerekli olan, kabul edilmi prosedrlere uymann yeni anayasann meruiyetine ve istikrarna katkda bulunaca ynnde. Ancak, deitirilemez hkmler birok anayasada o ya da bu ekilde yer alrlar. Bkz. Oliver & Fusaro, 21. not, s. 391. Bkz. Oliver &Fusaro, 21. not, s. 395.
37 38
Byk ounluk art yaygndr. Bkz. Simeon, 2. not, s. 255; Oliver & Fusaro, 21. not, s. 394. Trkiye anayasasnn 175. maddesi anayasada deiiklikler yaplmas iin byk ounluun onay olmas artn getirir. Bkz. Simeon, 2. not, s. 252.
39 40
Bkz. Simeon, 2. not, s. 252. Bu konuda Kanada rneinin bir tarifi iin bkz. Peter H. Russell, Constitutional Odyssey: Can Canadians Become a Sovereign People? (3. bask 2004). Bkz. Vivien Hart, Democratic Constitution-Making, Institute of Peace Special Report, s. 1 (2003). Bkz. Simeon, 2. not, s. 257. Bkz. Oliver & Fusaro, 21. not, s. 392-93. Bkz. Oliver & Fusaro, 21. not, s. 393.
41 42 43 44
49
tehdit olarak gren Trkiye elitleri iin zor olabilir. Gl milliyeti duygulara sahip ve aznlk gruplarnn taleplerine ve haklarna souk bakan Trkler iin de zor olabilir. Ancak aznlk gruplar, anayasal reformun danma srecine dhil olmaldrlar ki anayasann meruiyeti ve hukukun stnl ilkesinin arl artsn. Eer bu gruplar srece katlamazlarsa, tpk imdi de bazlarnn mevcut anayasann meru olmadn dndkleri gibi, yeni anayasann meru olmadn dnecekler. Aklk ve meruiyet ayrca anayasa komitesi ya da komisyonu araclyla artrlabilir45. Bu komisyon geni tabanl bir danmaya dhil olma yetkisine sahip olur ve bu da meruiyeti ve de hukukun stnln salar. Bunun yan sra, mevcut ortamda daha az gce sahip olan gruplar savunacak kiilerin grevlendirilmeleri srece meruiyet katar ve hukukun stnlnn bir paras olan anayasaya saygy artrr 46. Son olarak, lmek zor olsa da, geni tabanl bir danma hukukun stnl kltrnn gelimesine uygun zemin salar. Byk gruplar anayasal reform tartmalarna katlrlarsa bu, toplumda anayasann anlamn ve deerini ykseltir. rnein Gney Afrikada, eitimle anayasaya destek almalar yaplrken, bu abalar genel anlamda hukukun rolnn ve neminin anlalmasna yardmc oldu ve insanlar, hkmeti anayasaya ve hukuka uygun hareket etmesi ynnde sorumlu tutmaya yreklendirdi.
Aznlk haklarnn ele alnmas

Aznlk haklarnn korunmas bir dereceye kadar kapsayclk meselesiyle ilgilidir. Anayasal reform sreci ne kadar kapsayc olursa, aznlk gruplar anayasann meru olduuna ve hukukun stnln temsil ettiine o kadar inanrlar. Bu nc mevzu biraz farkllk arz etmektedir nk aznlk haklarnn, hukukun stnlnn salanmas iin resmi olarak anayasa tarafndan korunmas gerektiini akla getirir. Modern anayasalarn temel fonksiyonlarndan biri ounluk tarafndan kontrol edilen bir hkmetin aznlk haklarn ihlal etmesine engel olmaktr 47. Trk anayasas dier anayasalarda genel olarak var olan temel insan haklarn tanr 48 ve bu yzden anayasada aznlk haklar resm bir koruma altndadr. Yalnz, bu haklar geici olarak askya alnabilir49 ve bu da hukukun stnln ve aznlklarn karlarn zedeler. Ayrca, aznlklara verilen yasal korumalar 13. maddenin izin verdii ekilde bir dereceye kadar baz yorumlamalar sonucunda kstlanabilir. Bu maddeye gre haklar yalnzca Anayasann ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bal olarak snrlandrlabilir ve snrlamalar demokratik toplum dzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve lllk ilkesine aykr olamaz. Bu hkm, lllk prensibine uygun olacak ekilde bireysel haklarn kstlanmas ve anayasann dier amalarn ilerletmek iin kullanlabilir. Anayasann aznlk haklaryla akabilecek olan amalar arasnda Trk milletinin ebedi
45 46
Bkz. Simeon, 2. not, s. 255.
Bkz. Jon Elster, The Optimal Design of a Constitutional Assembly, Ortak Akl zerine bir konferanslar serisi iin hazrlanm bir sunum, College de France (Mays 2008).
47 48 49
Bkz. Fusaro & Oliver, 32. not, s. 422. Bkz. 16. not, s. 30. Bkz. 121. ve 122. maddeler. Ayrca bkz. zbudun, 16. not, s. 30.
50
varl, blnmez btnl, millet iradesinin mutlak stnl ve laiklik ilkesinin gerei olarak hibir faaliyetin Trk mill menfaatlerinin karsnda koruma gremeyecei vardr50. Balangta belirtilen amalar, aznlk haklarna yorum sonucu getirilmesi muhtemel kstlamalar beraberinde getiren, Trkiyenin laik bir devlet olmas51, dilinin Trke olmas52, devletin temel amalarnn milletin btnl ve blnmezlii53 olmas gibi daha somut maddelerle devam ediyor. Bu hkmler gvenliin ve birliin bireysel haklara stnl olabilecei fikrini veriyor. Devletin bireysel haklarla alakal grevlerini anlatrken kullanlan ifadeler devletin karlarnn bireysel haklara stnl olduu fikriyle paralel. 5. Madde devletin grevinin kiinin temel hak ve hrriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle badamayacak surette snrlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldrmaya, insann maddi ve manevi varlnn gelimesi iin gerekli artlar hazrlamaya almak olduunu belirtiyor (vurgu yazara ait). talik yazlan kelimeler devletin bireysel haklar korumasn kstlayan ifadeler. Bu haklarn korunmasn salamak yerine, devletin grevi haklar snrlayan engelleri kaldrmaya indirgenmi. Bu dil grevleri ekilde kstlyor. Birincisi, devletin sadece haklar korumaya almas, ki bu da ciddi bir efor harcamas gerektii anlamna geliyor. kincisi, devletin haklar korumak iin pozitif ayrmclk yapmasna gerek yok. Onun yerine, korumadaki engelleri kaldrmakla mkellef. ncs, bireysel haklar snrlayan siyasal, sosyal ve ekonomik engellerin varl bireysel haklar zerindeki kstlamalarn piyasa artlar gibi devlet dnda baka unsurlar tarafndan getirildiini akla getiriyor. Ayrca, haklarn korunmas sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle badamas kuralna balanyor. Adalet ilkelerinin bireysel haklar korumas gerekirken, sosyal devlet nosyonlar ounluun haklar ve devletin haklar ile ilgili kayglar olduunu ve bireysel haklarn kstlanabileceini gsterir. Aznlk haklarnn Trkiyede olduka hassas ve tartmal bir konu olduunu biliyorum. Yine de, eer ama anayasann meruiyetini ve hukukun stnln kuvvetlendirmekse, aznlk haklar konusunda bir ilerleme kaydedilmesi nemlidir. Bu sadece hukuka ve hukukun yapsal olarak devletin ve ounluun tercihlerinden stn olduu fikrine saygy artrmakla kalmaz, birey ve insan haklar alanndaki bu da hukukun stnl ilkesinin baka bir yndr- hukukun stnln gelitirir.
Sonu
Trkiye hukukun stnln daha ileriye gtrmek iin byk gayret sarf etmitir. Mevcut anayasa, eksikler olsa da, hukukun stnlne nemli oranda katkda bulunmaktadr. Bu anayasa deitirilirken ya da yeniden yazlrken Trkiyenin, hukukun stnln daha da ileriye gtrme gibi byk bir frsat vardr. Anayasa hukukun stnlnn hem
50 51 52 53
Anayasa, Balang. Anayasa, 2. Madde Anayasa, 3. Madde Anayasa, 5. Madde
51
yaps hem de kltr iin byk nem tar. Hkmleri hukukun nemini ve stnln yanstmaldr. Bunu yapmak iin, sre btn vatandalar ve aznlklar mmkn olduunca kapsayc ekilde olmal ve birey olarak her bir vatandan ve aznlk gruplarnn haklar yeni anayasann hkmleriyle korunmal
52
Anayasa Yapmak ve Anayasada Deiiklikler Yapmak zerine Baz Dnceler

Dr. Maria Cahill University College Cork, rlanda
Giri
Bu blmn amac anayasalarn deitirilebilirlii ile alakal baz meseleleri incelemek. Anayasann deitirilebilirlii ile ilgili rlanda tecrbesi olduka zengin ve aklaycdr ve bu sebeple de karlatrmal referans iin ie yarar gstergeler salar. Ancak, bu blmn odak noktas sadece rlandadaki anayasann deitirilebilirlii ile snrl deil. Bunun yan sra, dier lkelerdeki, zellikle Amerika Birleik Devletleri ve Almanyadaki anayasa deiiklii srelerindeki baz nemli noktalara dair mlahazalar da dhil edilecek. 74 senedir rlandann temel kanunu olan 1937 rlanda Anayasas u ana kadar yirmi drt kez deitirilmitir. 1937 Anayasasn deitirmek iin verilen dier dokuz teklif reddedilmitir. Bu sebeple, anayasann grece ksa gemiine ramen, rlanda anayasal deiiklik konusunda olduka zengin bir tecrbeye sahiptir. Allmadk bir ekilde, 46. Maddede belirtilen1 anayasal deitirilebilirlik prosedr dorudan demokrasi unsuru tar. Bu maddeye gre referandum teklifi iki parlamentodan (ki iki parlamentonun ortak ad Oireachtastr) getikten sonra, halkoyuyla halka sunulur. Birok kez bu referandumlar o kadar tartmal olmutur ki, zellikle teklifler aile hukuku alannda hassas sosyal meselelerle ilgili olduunda lke iki ayr kampa blnmtr. 1996da, % 49,7nin muhalefetine ramen %50 gibi kk oranl bir ounluun grne dayal olarak boanma yrrle kondu. 1983, 1992 ve 2001de olmak zere kez domam ocuun yaam hakkyla ilgili referanduma
1
rlanda Anayasasnn 46.2 numaral maddesi der ki: Bu anayasada yaplmas istenen her deiiklik teklifi ilk olarak Dil ireannda bir yasa teklifi olarak sunulmal ve her iki Oireachtas parlamentolar tarafndan geirilmesi durumunda kanunun gerektirdii ekilde referandumla halkn kararna sunulmal [Oireachtas Parlamentonun rlandaca karldr.]
gidildi. lkinde domam ocuun yaama hakknn annenin yaama hakkyla eit statye sahip olduu hkm baarl bir ekilde dhil edildi. Dier ikisi anayasadaki krtaj yasan snrlandrma konusunda hkmleri yrrle koyamad. 2001 referandumunda, Evet ve Hayr oyu verenlerin oran birbirine ok yaknd. Hayrlar %50.42, Evetler %49.58di. Sosyal anlamda birbirinden farkl iki taraf da bu nemli ve kl payyla birinin dierinin nne getii kararlarda kazanmann ve kaybetmenin ne olduunu biliyor ama yine de Yksek Mahkeme kararlar ok kk bir farkla kazanlsa ya da kaybedilse bile, bunlarn kati olduunda srar eder.2 Popler imgelemde de bu fikir aynen kabul grr. Amerikan Anayasas 224 yllk tarihinde (sadece) 27 kez deiiklie uramtr. Amerikan Anayasasndaki V. Madde uyarnca3 Amerika Birleik Devletlerindeki anayasann deitirilebilirlik sreci ift aamal bir ezici ounluk karar gerektirir. Kongre Meclisinin te ikisi ve eyaletlerin drtte nn kabul gerekir, ki bunda direkt demokrasi unsuru yoktur. Amerikan Anayasasn deitirme teklifleri arasnda baarl olmu en mehur olanlar ilk on deiikliktir. Bunlar genelde Haklar Beyannamesi olarak bilinirler. Son zamanlarda federal seviyede evlilii tanmlama, eyaletlerin kendi btelerini dengelemeleri ve bayraa saygszl yasaklama tasarlar gerekli destei alamad. Alman Temel Kanununun (Anayasasnn) zel bir nitelii bir szde ebediyet hkm ile vnmesidir. Temel Kanunun 79. Maddesi deiikliklerin iki yerde -Bundestagn (federal meclis) te ikisinin ve Bundesratn (Lnder Konseyi, yani federal devletler konseyi)- te ikisinin oy okluuyla geirilebileceini syler.4 Ancak, anayasal olarak Madde 79(3)e gre, Temel Kanundaki insanlk onurunun dokunulmazln kutsayan Madde 1e gre ya da demokrasiyi gvence altna alan Madde 20ye gre federal yapyla ilgili deiiklik yapmak yasaktr. Bu maddeler, deyim yerindeyse, sonsuza kadar ayn kalacaktr.
Anayasa Yapmak ve Anayasa Deitirmek Arasndaki Gerilim

zellikle uzun bir anayasa yazma srecinde, gelecek nesiller daha az kapsayc ve zerine daha az dnlm reform teklifleriyle byk emek verilmi yazl anayasay bozamasn diye karar verilmi olan eyleri mmkn olduunca sabitletirmek kar konulamaz bir arzu olmu olsa gerek. Yeni kabul edilmi bir anayasay gelecekteki ihtiyatsz ve dncesiz frsatlardan korumak gibi kuvvetli bir koruyucu igd olmal. Bu tr bir arzunun klasik rnei 1669da, John Locke Carolinasn Temel Kanunlarnn tasarsn kaleme aldnda
2 3
Hanafin v. Minister for the Environment [1996] 2 IR 321.
A.B.D Anayasasnn V. Maddesinde u ifadeler vardr: Kongre, her iki meclisin te iki ounluu gerekli grdnde, bu Anayasada deiiklik nerebilir, ya da eyaletlerin te ikisinin yasama meclislerinin bavurusu zerine deiiklik nermek zere bir konvansiyon toplayabilir; her iki durumda da, deiiklikler eyaletlerin drtte nn yasama meclisleri veya eyaletlerin drtte ndeki konvansiyonlar tarafndan- bu iki onaylama eklinden biri Kongre tarafndan nerilebilir- onayland takdirde her bakmdan ve her konuda bu Anayasann paras olacak ve geerli saylacaktr; ancak 1800 ylndan nce hibir deiiklik birinci maddenin dokuzuncu blmnn birinci ve drdnc bentlerini hibir ekilde etkilemeyecek ve rzas olmakszn hibir eyalet Senatodaki eit oy hakkndan yoksun braklmayacaktr. Alman Temel Kanununun (Anayasa) 79. Maddesi u ekildedir: (1) Bu Temel Kanun, ancak kendisinin szn aka deitiren veya tamamlayan bir yasayla deitirilebilir. Bar akdini veya bar akdi hazrlklarn veya bir igal rejiminin ortadan kaldrlmasn konu alan veya Federal Cumhuriyetin savunmasna hizmet eden uluslar aras anlamalarda, Temel Kanun hkmlerinin bu anlamalarn akdine ve yrrle konulmasna kar olmadn belirtmek iin, bu akl getirmekle yetinen bir ekin Temel Kanun metnine ilavesi yeter. (2) Byle bir yasa, Federal Meclis yelerinin te ikisinin onayna ve Federal Konsey oylarnn te ikisine baldr. (3) Federasyonun eyaletlere blnmesine, eyaletlerin yasamaya esasen katlmalar ilkesine veya1. ve 20. maddelerde yazl esaslara ilikin bir Temel Kanun deiiklii yasaktr.
54
ortaya kt. Yazd nszde u ifadeler geiyordu: Biz daimi olarak tasarlanabilecek en balayc ekilde zerimize kendisine uyma ykmll aldmz aadaki ynetim eklinde karar kldk. En son maddede deniyordu ki: Bu temel kanunlar Carolinann sonsuza kadar kutsal ve deitirilemez ynetim ve idare ekli olarak kalacaklardr.5 Anayasann ileride deitirilebilmesi iin herhangi bir madde yazlmad. Dokman bu haliyle tamamd. Bunun aksine, 1787 Amerikan Anayasasnn deitirilme usul tartlrken farkl bir yaklam benimsendi. Anayasay yazanlar dokmann kusursuz olmadnn ve deiim gerekeceinin farkndaydlar. Bu yzden bir ihtilale gerek kalmadan anayasada deiiklik yapabilmeyi mmkn klmak istediler. Virginiadan George Mason Philadelphia Kongresindeki anayasa deiikliklerine dair olan oturumu u szlerle balatt: imdi oluturulan plan kesinlikle kusurlu olacaktr Bu yzden deiim gerekecektir ve buna kolay, dzenli ve anayasal bir ekilde imkn salamak ansa ve iddete itimat etmekten daha iyidir. Thomas Jefferson her neslin kendi anayasasn yazmas gerektii fikrini ona atfetmitir. James Madison, istikrarl bir hkmet iin anayasann devamnn gerekli olduunu syleyerek bu fikre kar kt. Eskilerden bu iki rnekle aklanan bu en temel gerginlik iki deerler sistemi arasndaki, canl anayasal dzeni besleyen salkl bir gerginliktir. Bir tarafta anayasal dzene sayg ve anayasann yapsn salamlatrma, ynetim eklinde istikrar ve basit bir ekilde oylarla yrrle girip oylarla yrrlkten kalkamayacak politika ncesi gerek temel haklarn tannmas gibi deerler var ve bu deerlerin hepsi anayasay deitirmede- buna izin verilmesi durumunda- olduka snrl bir kapsama olanak salyor. Dier bir tarafta anayasal yapnn mkemmelletirilebilirlii, ynetim eklinde esneklik, politika ncesi haklarn ierii ile ilgili deiip gelien anlaymzn anayasal korumaya uygulanmasna olan ihtiya gibi deerler var ve bunlarn hepsi anayasann deitirilebilmesinin ne yasal olarak imknsz olmas, ne de pratikte imknsz olacak kadar meakkatli olmas gerektii fikrini glendiriyor. Bu gerilimin izi, aada deinilecei zere, bir devletin benimsedii anayasay deitirebilme sreci seiminde ve o sre tarafndan cevaplanmay bekleyen sorularda bulunabilir. Bu tipten birka soru vardr ve bunlar bu katknn yapsn salarlar. ncelikle, politik yapnn ne kadar anayasaya uygun olacaktr? kincisi, anayasay deitirme sreci belirli bir anayasaya deiiklii teklifinde byk ounluu ya da (sadece) ounluu mu gerektirecektir? ncs, deiim prosedr halk oylamas yoluyla halkn karar vermesini mi yoksa sadece parlamentonun ya da dier temsilci meclislerin deiiklik teklifini onaylamasn m ierecek? Drdncs, baz anayasal hkmlerin deitirilememesi gibi bir durumu sz konusu mudur? Beincisi, deitirme srecine usulen bir mdahale nasl ele alnr? Ve son olarak da, uluslararas kurumlara beceri transferini mmkn klmak iin ulus devletin anayasal dzeni nasl ve ne dereceye kadar deitirilebilir? Bu sorularn cevaplarna, farkl anayasal dzenlerin bunlar ele alma tecrbelerine dayanarak bakmadan nce nemli Amerikan anayasas akademisyenlerinin teorik zemine dair almalarna gz atlabilir, ki bu teorik zemin bizim bu sorulara olan yaklammz ekillendirmektedir.
Fundamental Constitutions of the Carolinas. http://avalon.law.yale.edu/17th_century/nc05.asp.
55
Anayasal Yapnn Bir Paras olarak Anayasann Deitirilebilme Prosedr

Vurgulanmas gereken en nemli nokta seilen deitirme prosedrne geri kalan anayasa pazarlklarndan izole edilerek karar verilmez. Anayasadaki dikkatle dzenlenen dengenin-ki bu denge belirli bir devlete ikin ve ona has eitli politik, kurumsal ve sosyal dengeleri korumak iin tasarlanmtr- bir paras olarak onun temel unsurlarndan biridir. Deiiklik yapma prosedr kendisinin de iinde bulunduu daha geni bir anayasal konfigrasyona aittir ve onunla ilintili olduu mddete anlamldr. Bu nokta Amerikan anayasa deitirme prosedrleri balamnda iki saygn akademisyen olan Christopher Eisgruber ve Lawrence Sager tarafndan belirtilmektedir. Eigrubere gre Anayasa deiikliklerine politik bir sistemi oluturan dier demokratik kurumlardan izole bir ekilde bakmak hatadr.6 Lawrence Sager, halkn yapaca anayasal deiiklikleri belirli ve kontroll baz durumlarla snrlad iin Amerikan deitirilebilme prosedr olan anayasann 5. Maddesinin geni bir perspektif ve kiinin kendisinin ya da ocuklarnn ya da ocuklarnn ocuklarnn bana ileride gelmesi muhtemel durumlarn farkndalndan kaynaklanan bir tarafszlk saladn ve corafi olarak geni ve sayca fazla bir konsensste srarc olduundan, 5. Maddenin direkt olarak milletimizin deiik durumlar arasnda uzlama salamay amaladn syleyerek bu szleri btnleyici bir yaklam sergiler.7 Bylelikle, Sager deitirme srecinin bir btnn paras olduunu syleyerek anayasann amacyla ilgili devam etmekte olan diyaloa katkda bulunur: Zaman iinde gelien sre diyaloga dayal bir ibirlii. Bu ibirliinde yargnn grevi, halkn anayasay yerletirmesi ve anayasann tekrar ekillendirilmesiyle balayan anayasal adalet projesini ileriye tamaktr. Zaman zaman, bu diyalog ekimeli olabilir. Umumiyetle raydan km olarak grlen bir Yksek Mahkemenin yn gereken 5. Madde konsenssyle deitirilebilirken, ahlaken dk bir toplum dnmeye ve deiime sevk edilebilir. Ama ibirliinin daha genel ton olmas umut edilir.8 Bu iki akademisyenin almalarndan karlacak ders udur: Belirli bir devlet tarafndan seilen belirli bir anayasal deiim usulnn eletirisi, o eletiri onun yetkisini belirleyen daha geni anayasal konfigrasyona referans vermeden ilerlerse, yanlla sebebiyet verecek kadar geliigzel yaplm olur. Deitirme kuraln ieren anayasal erevenin esas daha geni ve daha derin bir ekilde incelenmeden, belirli bir deitirme kuralnn neleri kapsayaca konusunda kesin bir sonuca varmak imknszdr. O zaman bile, bir deitirme kuralnn gl ve zayf ynleri, daha kapsaml olan anayasal konfigrasyon ierisinde sadece pratik bir balam iinde deerlendirilebilir ki bylelikle Eisgrubern belirttii gibi, esasla ilgili herhangi bir genelleyici karm en sonunda, deitirme usul deise insanlarn kendi kendilerini daha iyi ynetip ynetmeyecekleri ile ilgili her eyin dnld pratik hkmler baz alnarak yaplabilsin.9 Bu perspektifte esas olan ncelikle hibir anayasa deitirme usulnn- bu mevcut usul de olsa, teklif edilen de olsa, farazi de olsa- bir arada yaama abalarmzn iine ilemi olan belirsizlikleri ya da atmalar ortadan kaldramayacann
6 7 8 9
Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), 22. Lawrence Sager, The Incorrigible Constitution, (1990) 65 New York University Law Review 893, s. 959-960. Lawrence Sager, The Incorrigible Constitution, (1990) 65 New York University Law Review 893, s. 895. Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 22.
56
kabuldr. Sagern belirttii gibi, Bu resimde kesin ve ak hibir ey yoktur: salam yetki iddialarndan kaynaklanan ya da kolektif iradeyle kararl bir ekilde biim verilmi bir model sunmaz ve kesinlikle anayasal yaammz deer atmalarndan veya yanl kararlardan temizleyeceine dair sz vermez.10 Bu argmann ierisinde de onlar glendirmek ve onlara has zorluklar amak iin tasarlanm kendi anayasal kurumlar olan farkl devletlerin, bir tek o devletin anayasal konfigrasyonuna has ve ona zel deitirme kurallarnn olacann kabul vardr. Bu yzden rlanda Anayasasnn Amerikan Anayasasnda olduu gibi ezici ounluun dhil olduu bir prosedrle deil de, ounluun ynetimindeki direkt demokrasiyle deitirilebilmesi rlanda, Alman ya da Trk prosedrn kusurlu yapmaz. Her bir deiim prosedr ait olduu anayasal konfigrasyon dikkate alnacak ekilde ele alnmaldr nk bir anayasal deiiklik prosedr kendi anayasal konfigrasyonuna aittir. Anayasann zerinde ya da dnda deildir ve bu yzden de kendi ltleri ierisinde deil genel bir paket olarak deerlendirilebilir. Her ne zaman anayasal deiim prosedrn aktif hale getirirsek, anayasal demokrasinin btn arlnn ve gcnn halk tarafndan ya da halk adna verilmi tek bir karara yklendii bir anda, devrim yapmadan devrimci bir karar almay seiyoruz. Bu yeni karar, doas gerei, ilgisiz kalabileceimiz bir ey deil. Bize hibir eye mal olmayacak bir ey de deil. Kim olduumuzun zyle ilgili, en ok ciddiye aldklarmz temelden deitiren, bir arada yaam projemiz zerinde nemli ve kalc sonular olan bir ey. Bu yzden anayasann deitirilmesi iin seilen prosedrde hem girdinin hem de ktnn yksek seviyede bir meruiyeti olmal; kurucu iktidarn tesiri olmal ve o kurucu iktidar tarafndan resmi olarak kabul edilebilecek bir kararla sonulanmal.
ounluku mu ezici ounluku bir deitirilme mi?

Buraya kadar durum biraz belirsiz. Anayasa deiiklii iin gereken prosedr iinde ve o prosedr boyunca yaplabilecek seimlerden ilkine bakalm. Anayasa deiiklii prosedr ounlukuluu destekleyen bir prosedr m olmal yoksa ezici ounluun desteini mi gerektirmeli? Ya da ne tr mlahazalar byle bir sorunun cevabn ekillendirebilir? Detayl olmayan bir bakla, iki aamal bir byk ounluu gerekli klan A.B.D. Anayasasnn V. Maddesinin demokratik olmayan, vasat, hatta aptalca11 olduunu syleyenlerin bu szne karlk, Eisgruber kat anayasalarn demokratik fonksiyonlarnn12 olduu eklinde bir cevap veriyor. Sistematik bir ekilde, anayasay deitirme konfigrasyonunun nasl bir anayasa deitirme kural seeceini ekillendiren dengeyi zetliyor. ncelikle anayasay deitirme kurallarnn istikrar ve esneklik arasnda makul bir denge kurmas gerektiini ve bu ekilde, kurumlarn yaplar makul seviyede gvence altndayken, reformun mmkn olacan sylyor. Bu meseleyle ilgili doru dengeyi bulmaya alrken, anayasa yapacak olanlar iin iki opsiyon gryor: Ya anayasal deiiklii zor yapp sadece ok az sayda karar anayasaya uygun hale getirecekler, (yani anayasa metnine ok az sayda ve en nemli kurallar yazp dier kararlarn reform yaplmasna anayasa deiikliine gerek kalmadan
10 11
Lawrence Sager, The Incorrigible Constitution, (1990) 65 New York University Law Review 893, s. 960.
Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 22. Eisgruberin ana hedefi Stephen Griffin ve onun contribution to the Constitutional Stupidities (AnayasalAptallklar) cildine katks: Stephen Griffin, Aday Madde V, Eskridge, William and Levinson, Sanford, eds, Constitutional Stupidities, Constitutional Tragedies iinde (New York University Press, 1998).
12
Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 10.
57
imkn salayacaklar) ya da daha geni bir karar yelpazesini anayasallatrmay ve orta derecede bir deitirilemezlik13 belirleyerek deiimi biraz daha kolay yapmay seebilirler. kinci olarak, politik atalet ile kurumsal nitelik arasnda salkl bir denge olmas gerektiini sylyor nk mesele anayasann, zaman iinde var olmaya devam eden kurumlar belirlerken, bu kurumlarn uzun mrl olmas ya da katlyla doru orantl ekilde problemli olmas deil. Bundan ziyade, periyodik olarak bu kurumlarn niteliini gzden geirmenin ve gerektiinde deiim yapmann mmkn olmas. Burada Eisgruber kat deitirme kurallarnn daha gvenli bir opsiyon olabileceini sylyor nk resmi anayasal katlk karar verenlerin kurumsal reformun uzun vadeli sonularn dikkate almaya zorluyor Fakat deiimi engelleyen anayasal bariyerler ok zorlayc olmadnda, insanlar deney kt giderse sonraki ounluklarn bunu acsz bir ekilde sona erdirebilecekleri gibi yanl bir inanla birtakm deneyler yaparlar.14 nc olarak diyor ki anayasa yazm demokrasi ve ounlukuluk arasnda bir fark olduunda srarc olmann ve bunu kurumsallatrmann bir yoludur15 ve anayasa deiiklii kurallar bunun altnn izilebilecei bir mekanizmadr. Esnek olmayan, yani ezici ounluu gerektiren deiim kurallar eer demokrasiden kast sadece ounlukuluk ise gerekten de demokrasiyi snrlarlar.16 Bu sebeple, ezici ounluu gerektiren deitirme prosedrleri, deitirme prosedrnn ounlukuluktan etkilenmeye ak olduu bir durumdan ve bu ekilde halk iin deerli olan kurumlarn deerini drmekten17 ounluun iradesinin tecavznden bu kurumlar koruyarak kanabilir.18
b) Dorudan demokrasi mi dolayl demokrasi mi?

Anayasann deitirilebilme usul sadece dolayl ya da temsilci demokrasi yoluyla bir yetki aramak yerine, halkn egemenliinin uygulanmasn kapsayan bir yap unsuru ierip bu ekilde dorudan demokrasiyi kolaylatrmal m? Bu iletiim anda iletiimde olabileceimiz insan saysnn ve iletiim hzmzn art ile birlikte, belki de antik Atinada bir ynetimsel bir alma tarz olarak ilk kez ortaya ktndan beri ilk kez dorudan demokrasi tekrar mmkn hale geliyor.19 Gerekten de ok gayr resmi biimlerde, bloglarda ya da online anketlerde ve aratrmalarda vs. ilgi alanlarmz ve tercih ettiimiz meseleleri ifade ediyoruz. stelik temsilci demokrasilerde, genel seimlerde elektronik oy vermeye doru
Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 14. Orta derecede bir deitirilemezlik arayna girebilirler. Bu durumda anayasal deiiklik sradan kanun yapmaktan daha zor olur ancak reformu bozacak kadar zor olmaz. Ya da bunun yerine, anayasa yazarlar deitirmeyi zahmetli yapabilirler ama az sayda karar anayasallatrrlar. Anayasay yazanlar anayasann deitirilemezliinin demokratik politika iin istikrarl kurumsal bir temel oluturmasn ve ayrca birok reformun ve ayarlamann anayasal olmayan kanallar vastasyla yaplabilmesini umabilirler.
14 15 16 17
13
Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 16-7. Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 18
Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 18-9.
Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 20. Eer yleyse, demokratik zgrlkte daha esnek deitirme kurallarnn salad bir art demokrasiyi mmkn klan dier kurumlarn istikrarszl ve bozulmas ile etkisiz olur.
18 19
Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 20.
Bkz. Mogens Hansen, The Athenian Democracy in the Age of Demosthenes: Structure, Principles and Ideology (1998); Kurt Raaflaub, Josiah Ober & Robert Wallace, Origins of Democracy in Ancient Greece (2008).
58
giderken20 giderek daha sk ve daha fazla konuda halka danlabileceini dnmek daha mmkn hale geliyor. Bu sebeplerden tr, direkt demokrasi bir Rnesans dnemi yayor.21 Kusurlar hala var elbette22: Semenlerin herhangi bir teklif verilmesi durumunda sz konusu mevzu ile ilgili bilgi sahibi olmalar iin yeterince zaman olmayabilir; semenler bu mevzularn karkln anlayacak uzmanlktan yoksun olabilirler; semenleri motive eden ey prensip deil kendi karlar olabilir; uzman lobi gruplarndan haddinden fazla etkilenip demagojinin tesiri altna girebilirler; uzun vadedeki amalara bakarak karar vermek yerine ksa vadeli perspektiflerle karar verme eiliminde olabilirler ve belki de hepsinden nemlisi dorudan demokrasi ounlukulua hizmet eder ve snrsz ounlukuluun yol aabilecei iddetten kendisini koruyamaz.23 Aslnda anayasal demokrasinin gerekliliini bulduu ey dorudan demokrasinin yetersizliklerine bir cevap niteliindedir. Kararlarn halk adna, dorudan halkn setii temsilciler tarafndan alnd temsili bir hkmet ve genellikle temel haklarn salanmas eklinde olan ve aznlklar ounluklardan kurumsal olarak koruyan temel kurallar belirler.24 Anayasal bir demokrasi anayasa deiiklii kural olarak dorudan demokrasi prosedrn ieriyorsa, o zaman dorudan demokrasi anayasa deiiminin mekanizmalardan biri olur. Bu deiim esneklii ile llen anayasa baars ile meruiyeti ile llen anayasa baars arasnda doru dengenin defaatle salanmasna katkda bulunur.
c) Snrl Deiim Mi Snrsz Deiim Mi?

Yukarda belirtildii zere, Alman Temel Kanunu, Madde 79.3 ile Alman anayasal dzeninin birtakm temel prensiplerinin- insanlk onuru, demokrasi ve federal yapdeitirilememesini art kouyor. Dolaysyla deitirme usul aka ve nemli lde ulamak isteyebilecei ile ilgili olarak snrl. rlandada durum daha az direkttir ve belki de bu yzden daha aydnlatc olacaktr. Btn anayasal konfigrasyon ierisinde anayasal deiiklik prosedrlerinin yerinin hikayesi 1937 Anayasasndan nceki 1922 Saorstt Eireann (Bamsz rlanda Devleti) Anayasas ile balar. 1922 Anayasas rlanda Bamszlk Savann sonundaki ngiliz20
E-Democracy Centern e-demokrasinin teorisi ve pratii zerine olan almalarna http://edc.unige.ch/index.php adresinden ulalabilir. (En son 25 Eyll 2008de eriildi.) David Butler & Austin Ramney, Referendums Around the World: The Growing Use of Direct Democracy (1994).
21 22
David Butler & Austin Ramney, Referendums Around the World: The Growing Use of Direct Democracy (1994), Blm 2; Thomas Cronin, Direct Democracy: The Politics of Initiative, Referendum, and Recall (1999). Loren Samons, Whats Wrong with Democracy? From Athenian Practice to American Worship (2004); Nadia Urbinati, Representative Democracy: Principles and Genealogy (2008); Nadia Urbinati, Mill on Democracy: From Athenian Polis to Representative Government (2008).
23
24
Federalist Yazlarda James Madison zellikle temsili demokrasinin dorudan demokrasiden ya da saf demokrasiden daha iyi bir opsiyon olduunu savundu nk ona gre, yazsn bitirirken syledii gibi saf demokrasi, ki bununla az sayda vatandatan mteekkil olan ve hkmeti ahsen toplayan ve yneten bir toplumu kast ediyorum, fikir ayrlklarnn oluturaca hasara are bulamaz. Ortak bir tutku ya da ortak bir kar, hemen hemen her durumda, ounluk tarafndan hissedilir ve daha zayf olanlar ya da kt birini kurban etme sebeplerini kontrol edecek bir ey yoktur. Bu yzden bu tr demokrasilerde her zaman kargaa ve ekime olur; kiisel gvenlik ve mlkiyet haklarna ters dtkleri dnlr ve genelde mrleri ksa olduu gibi, lmleri de iddetli olur. Federalist No. 10, the Union as a Safeguard against Domestic Faction and Insurrection (lke indeki Fikir Ayrlklar ve Ayaklanmaya Kar Bir Emniyet Tedbiri Olarak Birlik) iinde bulunabilir. http://www.foundingfathers.info/federalistpapers/fed10.htm (En son 25 Eyll 2008de eriildi.)
59
rlanda Antlamas baz alnarak yrrle kondu ve rlandaya Britanya Milletler Topluluu (British Commonwealth) iinde bir smrge devlet olarak snrl bir egemenlik verdi. 1922 Anayasasnn 50. Maddesi sekiz seneliine Anayasann normal yasama yoluyla, yani Parlamento Meclisleri tarafndan, deitirilebilecei artn getirdi. Bamsz Devletin kurulduu zamanlar politik iklim hala ok gergindi ve kanl bir Sava bu devletin ilk iki senesini tketti nk lke snrl bamszlk kabul m edilsin yoksa tam bamszlk iin savaa devam m edilsin sorusunun cevab hakknda ikiye blnmt. Bu yzden o gnn hkmeti 50. Maddedeki prosedrn anayasay deitirmek iin olduka uygun bir metot olduunu kefetti ve uygun zaman geldiinde 1929 Anayasa Kanunu (16. Deiiklik) vastasyla 50. Maddenin kendisinde bir deiim yaparak anayasal deiikliklerin normal yasamayla deitirilebilme zamann bir sekiz yl daha uzatt. Bunun akabinde, Oireachtas 1931de Anayasa Kanununu (17. Deiiklik) geirdi, ki kt bilinen Madde 2Ann altndaki bu deiiklik politik iddetin ve hkmetin yklmasnn bastrlmas iin Devlete birok ek yetki verilmesini mmkn kld. zel Yetkiler Komisyonu kurdu. Bu mahkeme hkmet tarafndan atanm askeri hkimlerden oluan askeri bir mahkemeydi. Normal kanunda yazl olanlarn tesinde hkmeti devirmek ya da hkmeti devirmeye teebbs etmekle ilgili birok suu idam cezas da dhil olmak zere cezalandrabiliyordu. Ayrca, sra d bir ekilde, Bir Yrtme Bakan bu suu oluturan hareketin hkmetin ileyii ya da adaletin uygulanna zarar vermek ya da engel olmak amacyla yapldna dair kanaatini yazl olarak belirtirse de cezalandrabiliyordu.25 Hem 1929 tarihli 16. Anayasa Deiiklii, hem de 1931 tarihli 17. Anayasa Deiiklii, Devlet (Ryan) ve Lennon davasnda yarg denetimi usulne itiraz edildi.26 16. Deiiklike itiraz edilme sebebi Oireachtasn kendisine ekstra yetki veremeyeceiydi (bu 17. Deiiklikin de yetkiyi amas sebebiyle geersiz olduu anlamna geliyordu) ve 17. Deiiklike itiraz edilme sebebi btn Anayasay feshetmek anlamna gelecek kadar radikal ve sert olmasyd. Blge Yksek Mahkemesinde hkimlerin hkm uydu: Madde 50 Oireachtasa anayasann yrrle girdii gnden itibaren sekiz sene iinde anayasa zerinde olaan yasama yoluyla deiiklik yapma ve anayasay deitirme yetkisini verdi. Kanunda byle bir niyetin aksine bir hkm olmamas durumunda, verilen yetki snrszdr ve Madde 50 de olmak zere btn maddelerin deiimine imkn salar.27 Yksek Mahkeme hkimlerinin ounluu hkmlerin sert olmasna ramen, Oireachtasn kanun yapma alannda olduunu syleyerek Yksek Mahkemenin kararn desteklediler. Kanunu geerli bulmasna ramen, Hkim Murnaghan itirazlarn u ekilde belirtti: Kanundaki ar kesinlik o derecede ki iindeki hkmler yasal prosedre benzeyen her eyi ayor ve yargsal dnme tarz bu mahkemelerde kullanmda olan metotlardan tamamen kopulmasndan dolay bocalyor28. Tek muhalif hkm Ba Hkim olan Hkim Kennedyden geldi: Yeni madde, Madde 2A, Saorstt iin Kurucu Meclis tarafndan kabul edilen anayasann temel tasarlarna ve prensiplerine yaplan bir deiiklik deil; bu radikal bir deiim. Net etki u ki Oireachtas yarg yetkisini yargdan alp yrtmeye ve birok meseleyle ilikin Yasama
25 26 27 28
Ek, 1931 Anayasa Kanunu (Deiiklik No. 17) 1931. The State (Ryan) v. Lennon [1935] IR 170. The State (Ryan) v. Lennon [1935] IR 170, s. 178. The State (Ryan) v. Lennon [1935] IR 170, s. 237.
60
Meclisi olarak kendi grevini Yrtme Meclisine vermitir.29 Bu karara dayanarak, sonraki hkmetler olaan yasama deiiklik usuln ngilterenin rlandann i ilerine karma yetkisini azaltmak iin kullandlar: ngiliz kraliyetine Ballk Yeminini ve Bamsz Devlet Anayasasnn ngiltere-rlanda Antlamasna uygun olmas artn kaldrdlar,30 temyiz hakkn Londradaki Kraliyet Danma Meclisinin (Privy Council) elinden aldlar31 ve en sonunda krala olan btn referanslar kaldrp kraln rlandadaki temsilcisi olan Genel Valinin grevini sonlandrdlar.32 Bylece becerikli ya da kurnaz- bir deiiklik usul yoluyla, 1922 Anayasasnn temeli, anayasann deerinin zerine yazld kat kadar olduu dereceye kadar zayflad ve yprand. Bu rnek anayasann baz ynlerini deitirme yetkisinin eriebilecei yerin tesine koymamann ne kadar tehlikeli olabileceini gsteriyor.
d) Deitirme Srecindeki Prosedre Dair Mdahaleler

phesiz rlandadaki baz referandum tekliflerinin hassas tabiatndan kaynaklanan bir ekilde, referandum kampanyasna olan usule dair mdahaleyle ilgilenen pek ok dava olmutur. Anayasann deimesine ynelik referandum teklifleri Re Article 26 ve 1995 Bilgi Beyannamesi (Hamileliklerin Sonlandrlmas)33 davasnda ve dier davalarda Yksek Mahkemenin karar verdii gibi, ciddiye alnmak zorunda nk sz konusu olan ey devletin temel ve yksek kanunundan farkl bir ey deil. Mahkeme u ekilde karar verdi: Halkn anayasann 46. maddesinin hkmleri gereince anayasay deitirmeye hakk vard ve bu ekilde deien anayasa devletin, halkn iradesini temsil eden temel ve yce kanunudur.34 Anayasal referandumun sonucu ile ilgili bu gl izgide olmalarnn yan sra, mahkemeler ayrca referandum ncesi artlarn referandum kararlarnn ciddiye alnmasn salamas ve referandumu kararlarn hakl kartmas konusunda srarclar. Bir baka deyile, mahkemeler referandum ncesi koullarn (spesifik olarak kamu fonunun kullanmnn ve kamuya ynelik yaynlarda yayn zamannn paylamnn) referandum sonularnn temel artlar olan adil ve effaf olmas ve meru olmas iin sk bir ekilde kontrol edilmesini art kouyor. Yukarda belirtildii zere, Madde 46, blm 2 anayasay deitirmek iin verilen btn tekliflerin halkn karsna onay iin karlmamasndan nce iki Parlamento Meclisine gitmesini art kouyor. Bu da u anlama geliyor: Anayasay deitirmek iin verilen bir teklifin ilk nce halka ulamas iin o zaman bata olan hkmetin desteini kazanm olmas gerekiyor. Ancak, 1990lardaki bir kararlar serisi hkmetlerin yetkilerini referandumda Evet oyunun desteklenmesi ile ilgili olarak kstlad. McKenna v. Taoiseach (No. 2)35 davasnda Yksek Mahkeme hkmetin devletin parasn belirli bir sonu iin kullanmasnn anayasaya aykr olduuna karar verdi. Bu karardaki argman uydu: Eer mesele bir referandumun garantiye alnaca kadar nemliyse, o zaman hkmetin deiikliin olmas ynnde
29 30 31 32 33 34 35
The State (Ryan) v. Lennon [1935] IR 170, s. 200-202.
1933 Anayasa Kanunu (Yeminin Kaldrlmas) 1933 Anayasa Kanunu (Deiiklik No. 22) 1936 Anayasa Kanunu (Deiiklik No. 27) Re Article 26 and the Information (Termination of Pregnancies) Bill 1995 [1995] 1 IR 1.
Re Article 26 and the Information (Termination of Pregnancies) Bill 1995 [1995] 1 IR 1, s. 43. McKenna v. An Taoiseach (No. 2) [1995] 2 IR 10.
61
sonucu etkilemek iin halkn parasn kullanmas usuln ihlal edilmesi demektir. Ba Hkim, Hkim Hamilton yle syledi: Hkmet tarafndan kamu fonlarnn Evet oyu lehine olacak ekilde semenleri etkilemek iin dzenlenmi bir kampanyada kullanm demokratik srece ve anayasann deimesi iin olan anayasal srece olan bir mdahaledir ve devletin demokratik yapsnn temeli olan eitlik kavramn bozar.36 (Hkmet partisi ya da partileri, tabii ki, istedikleri sonucun promosyonu iin kendi zel fonlarn kullanabilirler.) McKenna kararndan sonra, Oireachtas 1998de Referandum Kanununu geirdi. Bu kanunla, grevi her referandum teklifinde, teklifin lehine ve de aleyhine argmanlar bulmak olan bir Referandum Komisyonu kuruldu. Komisyonun kendisi, Amsterdam Antlamasnn onay iin olan referandumda, grevini referandumun konusunu tm halka mmkn olduunca basit ve etkili bir ekilde aklamak ve teklif edilen anayasa deiikliine kar olanlarn ve bu deiiklii destekleyenlerin gelitirdikleri argmanlarn ilgili olan herkese adil olacak ekilde sunulmasn salamak37 olarak tanmlayarak byle bir grevi yapmaktan kand. Sonrasnda 2001 Referandum Kanunu komisyonun kanunda belirtilen referandum tekliflerine kar ve onlar lehine olan argmanlar sunma ve referandum teklifleri zerine toplumun tartmasn salama ve bunu tevik etmek fonksiyonlarn kaldrd. u anda komisyonun kanunda geen grevleri referandumun konusunu aklamak, referandumla ilgili halkn farkndaln artrmak ve semenleri oy vermeye tevik etmek. 2000 ylnda verilen bir baka kararda, Coughlan v. Yayn ikyetleri Komisyonu davasnda38, Yksek Mahkeme referandum teklifleri lehine ve aleyhine tantc mesajlarn yaynlanmas iin bir yayn sresi tahsis edilmesi dorultusunda karar verdi. O zamana kadar yayn sresi Avam Kamarasndaki sandalyeler baz alnarak tahsis ediliyordu ama Coughlan kararnda Mahkeme referandum teklifi lehine ve aleyhine olan yayn mesajlarnn saysndaki dengesizliin anayasal olmadna hkmetmek iin McKenna prensiplerini uygulad. Eer referandum sonrasnda kan sonular anayasal deiiklik olarak ciddiye alnacaklarsa referandum ncesi koullarn skca kontrol edilmesi anayasal adan iyi grnyor.
e) Anayasann Deitirilebilmesi ve Uluslararas/ AB Hukuku

Son olarak, deinilmesi gereken ok etrefilli bir konu daha var. O da referandumlarn uluslar aras antlamalarn- zellikle Avrupa Birliinin yasal altyapsnn bir paras olarak Avrupa Konseyinden art arda kan antlamalarn- onaylanmas ile ilgili olarak kullanlmas. Patricia Roberts-Thomson milli referandumlarn Avrupa Birlii antlamalaryla balantl olarak kullanmn analiz etmitir ve onun almas ilgin olduu kadar nemlidir de. Avrupa antlamas referandumlarnn nevi ahsna mnhasr zelliklerinin kendilerine has olduklarndan referandumlarn basmakalp anlaylarn sorguladklar39 tespitini yapp, ayrt edici zelliklerini ve eksikliklerini u ekilde zetler: ncelikle, antlama referandumlarnn esasen nceki bir karar ve bunun sonularn teyit etmek olan amac; ikincisi bu referandumlarn yaplmas ve zamanlamas zerinde hkmetin kontrolnn azalmas, ncs mevcut pozisyonun dier yelerin antlamalar onaylamas ya da reddetmesi ile
36 37 38 39
McKenna v. An Taoiseach (No. 2) [1995] 2 IR 10, s. 42.
Referandum Komisyonu, Anayasann 18. Deiiklii zerine Rapor - 1998 Amsterdam Antlamas zerine, Dublin. Coughlan v. The Broadcasting Complaints Commission [2000] 3 IR 1.
Patricia Roberts-Thomson, EU Treaty Referendums and the European Union (2001) 23 Journal of European Integration 105, s. 119.
62
birlikte deimesiyle adalet duygusunun azalmas ve drdncs referandumlarn olaan aktrleri deiiyor.40 Bu tartmann amalar iin, bu drt zellie iki ift olarak baklacak nk birinci ve nc zellikler referandumun kendisinin amac ve meruiyetiyle, ikinci ve drdnc zelliklerse referandum kampanyalarnda milli hkmetlerin rolyle ilgili. Referandumlarn amac ve meruiyetiyle ve ilk zellikle balantl olarak Thomson antlama referandumlarnn daha nce kabul edilmi olan teyit etme mekanizmas olarak kullanmnn u anlama geldiini sylyor: Antlama referandumlar referandumlarn kullanmndaen azndan sonucun olumlu olduu- bir defaya mahsus durumlardan esasen ayn kararn sonradan olaya vakf olma ve imdiki bilgiyle tekrar verildii periyodik olaylara doru giden bir deiimi belirler.41 nc zellikle ilgili olarak, dier ye devletler bir antlamay onayladnda onaylamayan ye devletlerden beklentilerin dengesinin deimesiyle referandumlar yneten adalet duygusunun kaybolduu hakl tespitini yapar. Bu gzden kamamas gereken bir nokta nk ona gre adalet duygusu: Referandumlarn en nemli zellii ve onlarn politik meruiyet verebilmelerinde nemli bir bileen. Her zaman referandumlarn problemleri zmek iin adil bir yol olduu kabul edilmitir. Referandumlar kat bir ekilde ounlukudur. yle ki; bir Evet sonucu deitirme yetkisini verirken referandumun sonunda Hayr kmas mevcut durumun devam etmesi anlamna gelir. Fakat muhtemel bir olumsuz neticenin kmasnn nemli sonularndan dolay, AB antlama referandumlar isel adalet duygusunu kaybettiler. Kararllk yerinde dursa da, neticenin sonular deiti nk Birlikin dier yelerinin paralel hareketleri, negatif bir oya uyacak kabul edilebilir bir statko pozisyonunun kalmad anlamna geliyor.42 Ona gre gerek u ki, dier ye devletlerin antlamay imzalamas geriye kalan bir ye devletin ayn eyi yapmas iin o devletlerden nemli lde bask grmesi anlamna geliyor. Bu da referandumdaki olumsuz bir sonucu kabul edilemez bir sonu yapyor43 ve dolaysyla referandumun amacn ve nemini azaltyor. Referandumlarda milli hkmetlerin rol ve onlarn gndemi belirleyenler olarak hareket kabiliyetleri ve ikinci zellikle ilgili olarak ise antlama referandumlarnn milli hkmetin bir referandum yaplmas kararnda, referandumun zamannda ve de halka sunulan teklifin ieriinde daha az kontrole sahip olduunu ortaya kardklar noktasna temas ediyor. Bu da drdnc zellikle balantl; ki o da referandum srecindeki olaan aktrlerin deimesi. Bu husus Min Shunun almalar tarafndan da destekleniyor. Ona gre milli hkmetlerin antlama referandumlarnn gndemini belirlemek iin daha az yetkileri var. Milli parti sistemi de iyi almyor. Bunun yerine, bilhassa sosyal hareketler ve kar evreleri evet/hayr kamplamasnda taraf olmaya hazrlar. Bunun sonucunda, antlama referandumlarnn oy kampanyalar genelde kampanya tartmalar ve politik hareketlenme ile ilgili kaotik bir tablo iziyor.44 Sonuta,
40
Patricia Roberts-Thomson, EU Treaty Referendums and the European Union (2001) 23 Journal of European Integration 105, s. 119 ve devam. Patricia Roberts-Thomson, EU Treaty Referendums and the European Union (2001) 23 Journal of European Integration 105, s. 125. Patricia Roberts-Thomson, EU Treaty Referendums and the European Union (2001) 23 Journal of European Integration 105, s. 122. Patricia Roberts-Thomson, EU Treaty Referendums and the European Union (2001) 23 Journal of European Integration 105, s. 125. Min Shu, Referendums and the Political Constitution of the EU (2008) 14 European Law Journal 423, s.441.
41
42
43
44
63
onun argman Avrupa antlama referandumlarnn yapld zgn artlarn referandumun kendisinin hem anlamn hem de meruiyetini ve de referandum kampanyas iin gndem belirleyici olarak milli hkmetin roln sarsmak iin ibirlii iinde olduklar. Bu ibirliinin genel etkisi, ironik bir ekilde antlama referandumlarnn hkmetler iin kazanlmasnn ok zor olmas.45 Bunlarn hepsinin son derece akla yatkn olduklarndan phem yok. Avrupa antlama referandumlarnn kendine has zelliklerinin negatif bir etkileri olabilecei ile ilgili daha bilinli olmamz gerektii gereini de tartacak deilim ama yine de, bu analiz Avrupa antlama referandumlarnn ye devletlerin milli anayasal taahhtleriyle hi alakas yokmu gibi bir deerlendirme yapyor. En azndan rlandada, bu tarz bir akl yrtme Yksek Mahkeme tarafndan kesinlikle reddedilmitir.
(Burada bir balk olmas lazm.)GZDEN GERRKEN EKLERM

Bu blm rlanda Yksek Mahkemesinin en iyi bilinen kararlarndan biriyle yani 1986da Tek Avrupa Senedinin onaylanmas ortamnda vuku bulan Crotty v. An Taoiseach davas ile ilgili olacak.46 Yksek Mahkeme rlanda anayasal grnn hkmetin, rlanda Anayasasnda bir deiiklik yaplmasn gerektiren bir Avrupa antlamasnn onaylanmasn teklif ettiinde bir referandum organize etmesi ynnde olduunu onaylad. Ancak bu davann adnn ve kararlarn politik sonularnn ok iyi bilinmesine ramen, kararn mant nadiren tartlr. Ba Hkim, Hkim Finlay, rlanda halk 1972 referandumunda rlandann Avrupa Ekonomik Topluluuna girmesini kabul etmek iin oy verdiinde Avrupa projesinin belirli bir vizyonunu kabul ettiini savunarak tartmay at. Bu yzden (o zamanki) 29.4.3 numaral maddenin ilk cmlesinin u anlama geldiini syledi: devlete verilen sadece 1973teki Topluluka girme yetkisi deil, ayrca antlamalarn deiiklikleri Toplulukun esas faaliyet alann ya da amalarn deitirmedike o deiikliklere katlma yetkisi. Madde 29.4.3n ilk cmlesinin 1973ten sonra anayasaya ek bir deiiklik yaplmadka, herhangi bir deiiklik yaplmas iin yetki vermediini sylemek fazla dar bir yorum olurdu. Bunu anayasaya ek bir deiiklik yapmadan antlamalara yaplan her deiiklii kabul etme yetkisi olarak yorumlamak da fazla geni bir yorum olurdu.47 Yksek Mahkeme bu testi bu davada uygulamaya geti ve bir Asliye Mahkemesi kurulmasnn ve evreyi korumakla ve Tek Avrupa Senedinin II. Blmnde geen eitli hkmlerle ilgili yetkilerin artrlmasnn Toplulukun 1973teki esas faaliyet alan ve amalarna uyduuna hkmetti. Ancak Tek Avrupa Senedinin III. Blmnn kapsad, Mahkemenin anlad kadaryla uydu: Topluluun ye devletleri arasnda mevcut ekonomik birliin yan sra bir Avrupa siyasal birliinin olmas Toplulukun asl faaliyet alannda ve amalarnda bir deiimi gerektirir ve rlanda bunu anayasasnda bir deiiklik yapmadan kabul edemez.48 Bu sonucun gerekesi dier karar bildirilerinde de aklanyor. Hkim Walsha gre: Hkmetin ya da aslnda Oireachtasn kendilerini anayasann snrlamalarndan kurtarmalar ya da yetkilerini-anayasa tarafndan aka buna izin verilmedii mddete- baka mercilere transfer etmeleri yetkileri dhilinde olan bir ey deil. Her ikisi de varln anayasaya borlu
45 46 47 48
Min Shu, Referendums and the Political Constitution of the EU (2008) 14 European Law Journal 423, s.441. Crotty v. An Taoiseach [1987] IR 713.
Crotty v. An Taoiseach [1987] IR 713, s. 767. Crotty v. An Taoiseach [1987] IR 713, s. 771.
64
ve anayasann snrlamalarnn dna kma yetkileri yok.49 Hkim Hederman da ayn fikirdeydi ve karar ksaca yle zetledi: Sz konusu olan esas nokta devletin hkmetinin farkl organlaryla dier devletlerle ya da devlet gruplaryla balayc anlamalar yapp yapamayaca ve de anayasa tarafndan kendisine verilen yetkileri dier devletlerin tavsiyelerinin ya da karlarnn hizmetine sunup sunamayaca. Devletin organlar anayasa tarafndan kstlanmayan yetkileri kstlamak konusunda szleme yapamazlar. Onlar bu yetkilerin muhafzlar, elden karanlar deil.50 Hkmetin birtakm yetkilerini Avrupa kurumlarna transfer etmek istediinde halka danlmasnn gerekliliinin sebebi hkmete verilen yetkilerin hkmete deil bata ve son tahlilde halka ait olmas. O halde hkmetin bu haklar anayasaya uygun bir ekilde halkn onay olmadan kendi kendisinin elinden almas mmkn deil. Crotty karar kesinlikle politik anlamda problemli bir karar olmutur. yle ki, Avrupa Birliinin bir antlamasn onaylamay rlanda halk iki kez reddetti: Nice Antlamas 2001de ve Lizbon Antlamas 2008de reddedildi. ki antlama da sonraki referandumlarda halk tarafndan kabul edildiler. Crotty karar eletirilse bile bana yle geliyor ki anayasal adan bakldnda doru bir karar ve rlanda Anayasas tarafndan ngrlen anayasann deitirilebilmesi iin gerekli usule saygl. Bu kararn kilit noktas u ki, bu karar Avrupa antlamalarn mmkn olduunca verimli bir ekilde onaylamann siyasal anlamda uygunluundan ziyade anayasay deitirme usulnn mahiyetiyle ilgili bir karar. ncelikle yrtme yetkisinin snrl olduu prensibi zerine oturtulmu bir karar. Bir btn olarak hkmet ve zelde Dileri Bakan uluslar aras anlamalardaki mzakerelerde rlanda halknn gerek temsilcileri olarak tam yetkili statdeler ve grmelerini rlanda halk adna ve halkn onlara verdii yetkiyle yapyorlar ama bu anlamalar vastasyla anayasa tarafndan kendilerine verilen yetkileri bakasna veremezler nk o yetkiler onlara ait deil; en nihayetinde rlanda halkna ait. Anayasada geen ifadelere gre, sadece kurucu iktidara gvenle verilen yetkilere ve grevlere sahipler. kinci olarak bu karar, Avrupa antlamalarnn onaylanmasnda halkn rolnn, anayasann deitirilebilmesi usulne uygun olarak bir rlanda anayasa hukuku meselesi olarak belirlenmesi prensibine dayanr. rlandada Avrupa antlamalar ile ilgili referandum yapmyoruz nk rlanda halk Avrupa politikalarnn detaylaryla ok ilgileniyor ama Avrupa antlamalar rlanda anayasal dzeninde bir deiim teklif ettii zaman rlandada referandum yapyoruz nk anayasaya gre rlanda halkna ait olan birtakm ynetim yetkilerini Avrupa Birliine vermemiz gerekiyor.
Sonular
Bu makalede belirli bir anayasal dzen tarafndan seilen deitirme usulnn ne olmas gerektii konusunda nihai bir karara varmadan nce yaplmas gereken seimlerin arkasndaki baz derin meselelere dikkat ekmeyi amaladm. Ayrca bu seimlerin arkasndaki baz ihtimallerin ve baz tehlikelerin altn izmeye altm. Ama en ok da anayasay deitirme usulnn bir btn olarak anayasal altyapdan izole edilerek grlemeyeceini ve anayasal yapnn tevik ettii ve savunduu prensipler ve deerler nda dikkatli bir
49 50
Crotty v. An Taoiseach [1987] IR 713, s. 778. Crotty v. An Taoiseach [1987] IR 713, s. 794.
65
ekilde dnlmesi gerektiini gstermek istedim. Bir anayasa deitirme usulnn ucuz destei olmayaca gibi ucuz eletirisi de olamaz ve bu yzden hangi usuln kabul edilmesi gerektii sorusu meselenin nemine uygun bir dikkatle ele alnmaldr.
66
Kltr ve Hukukun stnl: Anayasa Yazm in Tedbirler

Prof. David Pimentel Florida Coastal School of Law
I. Giri
Anayasal reform tm dnyada bir geliim endstrisidir. Yeni anayasalar hazrlarkenki canl hareketlenme sadece devrimler ve rejim deiikliklerinden kaynaklanmaz. Ayn zamanda gelimekte olan lkelerin global ekonomide yeni oyuncular olarak ortaya kmalarndan da kaynaklanr. Btn bu lkelerin uluslar aras beklentilere uygun anayasal ve hukuksak yaplar oluturmalar konusunda basklar artyor. Bu beklentiler gelimi lkeler ve yelik ve katlm iin uluslar aras organizasyonlar tarafndan -BM, AB ve ye lkelerin dier blgesel organizasyonlar- art koulmakta olup insan haklarnn korunmasnda minimum standartlar yanstyor. Bu tr beklentiler ayrca Dnya Bankas ve Uluslararas Para Fonu (IMF) gibi uluslar aras finans kurumlarndan destek almak ve lke ekonomisine yabanc yatrm tevik etmek iin gerekli olan, ticaret sektrnde yaplacak reformlar da ierebilir. Birok durumda, anayasa yazma egzersizleri genelde ekonomik gelime ve uluslar aras ibirlii ve destek iin bir n art olarak alglanan Hukukun stnl ilkesini yerletirmeyi ve korumay amalar. Uluslar aras beklentileri karlamak iin uramak ve bu alanlarda uluslar aras en iyi pratiklere uymak anayasalarn ve hukukun homojenlemesi iin byk bask yarattlar. Yeni bir anayasaya ihtiyac olan bir lke bu tr kavramlar baka devletlerde denendii ve baarl olduu iin ve btn uluslar aras beklentileri karladklar iin mutlaka baka ve muhtemelen daha gelimi lkelerin anayasal metinlerinin ya da prensiplerinin benimsenmesine, ya da ithal edilmesine davet edilecektir. Ancak hukukun stnlnn tevik edilmesi abalarnda bulunanlar-anayasay yazanlar dhil olmak zere- hukukun stnlnn geerli olduu baarl kurumlar donr
lkelerden (yani Batdan) gelimekte olan ve atma sonras toplumlara ithal etmeye alrken zorluklarla karlamlardr.1 Baarszlklarn sebeplerinden biri donr lkeyle hedef lke arasnda nemli kltrel farklar bulunmas. Bir anayasa hem bir toplumun kltrnn rn hem de ona bir reaksiyondur ve yle de olmaldr. Bu kltr onun yasal geleneini, tarihini ve siyasal ideolojisini de ierir. Bu yzden anayasal reform yabanc modellerin tesine ve uluslar aras en iyi uygulamalara bakmaldr. Eer herhangi bir toplumda hukukun stnln tesis etmenin ve devamn salamann etkili bir ekilde olmas isteniyorsa, anayasa yerel kltr referans alnarak dzenlenmelidir.
II. Kltrel zorluklar ve frsatlar

Hukukun stnln tesis etmeye alan reformcularn karlatklar zorluklar dnyadaki deiik yasal sistemlerin her yerin yerel gelenei tarafndan nasl ekillendirildiini aratran, karlatrmal hukuk alan akademisyenler iin srpriz olmam olmal. Bir gelenek elbette ki bir sistemden daha kkldr.2 Sistemler basit bir anayasal reformla, hatta bir yasama reformuyla deitirilebilirler ama bir gelenek tarihin, nesillerin yasal normlarla ve anlamazlk zm mekanizmalaryla olan tecrbelerinin rndr. Dini prensipler birok toplumun hukuki geleneklerinde nemli bir role sahiptirler nk bu prensipler neyin doru, neyin yanl olduunu, kiinin komusuna sorumluluklarn, affedicilii ve cezalandrmay ve yanl ekilde davranmann karmayla ilgili ya da ebedi sonularn tanmlarlar. Hukuki sistemler bu derinlerde kk salm toplumsal deerleri yanstacak ya da onlara bir tepki olacak ekilde tasarlanabilirler. Eer toplumun dini ve kltrel gelenei affedicilik ve uzlamayla doluysa, cezalandrc, ya da cezaya ynelik bir ceza sisteminin o toplum iinde kendine bir yer bulmas pek muhtemel deildir. Byle bir durumda, hukuki sistemin cezalandrc olmayan, uzlamaya ynelik bir kltr kabul etmesi ve uygulamas gerekir. Cezalandrc adalet bu tr bir ortamda anlaml olmayabilir. Bunun tersine, baz kltrel rnlerin hukuki sistemde tekrarlanmalarna gerek yoktur nk toplumun ortak deerlerinin derinlerinde kk salmlardr. rnein, eer kltr her yeni jenerasyona otoriteye gl bir saygy alayan bir kltrse, hukuki sistemin yasal otoritelere gl yrrle koyma yetkileri vermesine gerek olmayabilir. Hukuki kararlara ve dier yasal emirlere riayet kltrel faktrler tarafndan farz edildiinde ya da onlar tarafndan salandnda, hukuki sistemin byle bir riayeti zorlamak iin yaplanmasna gerek yoktur. Bu ekilde hukuki sistem kltrel normlar tamamlad kadar yanstmaz ya da onlar yeniden yaratmaz. nc bir ihtimal kltrel faktrlerin hukukun stnlnn tesis edilmesine zt olduu zaman oluur. Bu durum yozlama kltrlerinin salamlatrlmasn ya da geleneksel liderlerin hukukun zerinde olmasn kapsayabilir. Bu durumda yasal rejim ve anayasa hukukun stnlnn tesisini engelleyen bariyerleri amak iin yeterince salam kurumlar kurarak kltrel normlara tepki gstermelidir. Aada irdelenen rnekler daha byk bir aklkla kltrel faktrlerin hukukun
1
JANE STROMSETH, VD., CAN MIGHT MAKE RIGHTS? BUILDING THE RULE OF LAW AFTER MILITARY INTERVENTIONS, S. 1-13 (2006). H. PATRICK GLENN, LEGAL TRADITIONS OF THE WORLD (2007).
68
stnln, onun tesis edilmesini ve korunmasn nasl etkilediini gsteriyorlar. Kltrel faktrler hem engeller karr hem de frsatlar sunar. Yeni bir anayasay yazanlar ve genel itibaryla hukukun stnl reformcular iin asl olan hem onlar tanmak hem de onlara cevap vermektir. A. Manevi caydrcla kar devlet caydrcl Caydrclk prensiplerinin resmi hukuki sistem dnda iinde olduundan daha fazla etkisi olabilir- zellikle dini toplumlarda. Manevi sonulardan ya da bir sonraki yaamdakirnein lmden sonra ya da reenkarnasyonla yeniden doduktan sonra- durumlardan korkmak haksz davranlar, kt niyet ya da su faaliyetleri iin caydrc olabilir. Buna nemli bir rnek Hindu toplumunda ortaya kmaktadr. Hinduizmin oka eletirilen kast sistemi genelde hukukun stnln salamaya alan reformcular tarafndan, insanlk onurunu ve temel insan haklarn ihlal ettii gerekesiyle knanr. Ancak bu sistem karma kavramyla yakndan ilikilidir. Yaplan ktlkler kt karmaya sebep olur ve bu hayattaki kt karma bir sonraki hayatnzda daha kt bir durumda olacanz anlamna gelir. Bu yzden Dalitlere (ya da dokunulmazlara) kt davranlmas anti sosyal davran caydrmas bakmndan sistemin merkezi bir parasdr. Bir sonraki hayatnda mutsuzlua mahkm olma korkusuyla kimse bu hayatnda kt karma toplamaya cesaret edemez. Bir hukuki sistem kurarken umut edilen belki de gl ve etkili hukukun stnl kurumlar sayesinde kovuturma tehdidinin ya da hukuki sorumluluun caydrc etkisinin olmasdr. Fakat insanlarn kurduu hibir kurum inanan bir toplumda dini caydrclkla ayn seviyede bir caydrcla sahip olamaz. Kanunun gerektirdii hangi ceza olursa olsun eninde sonunda yakalanma ihtimaliyle indirim yaplyor (infaz oran). Ama manevi ceza, genellikle anlald zere, her eyi bilen, infaz oran zorunlu olarak %100 olan bir hkim tarafndan veriliyor. B. Kltrel caydrcla kar devlet caydrcl Dar grl toplumlarda, kt davranlarla badatrlan utan duygusu, zellikle aile onurunun zedelenmesi, suun cezalandrlmas tehdidinden, haksz fiil sorumluluu ya da szleme ihlali zararlarndan ok daha gl bir caydrc olabilir. Su ileyen kiinin utanca maruz kalma derecesi ve utancn etkili bir caydrc olma derecesi kltrel deerler ve normlarla birbirinden ayrlmaz bir ekilde balantldr. Baz kltrler ve toplumlar yanl yapan kiiyi dlar,3 onu toplumdan tecrit ederler. Dlayan toplumlarda bu, batdaki hukuki sistemlerindeki para ya da hapis cezas gibi daha allagelmi cezalardan ok daha ciddi bir tehdit olabilir. rnein Roman toplumunda temel deerler arasnda tecrit, kimlik ve d tehditlere kar btnlk vardr. Bir rom (ingene bir adam) mr boyunca gajenin (Roman olmayan toplum) znde kirli olduu retilir. Onlarla ticari bir ilem dnda-gaje ile i yapmaya izin verilir- herhangi bir birliktelik romu kirletecektir. Bu yzden ihra edilme etkili bir tehdittir nk Romanlarn kendi adacklar dnda bir kimlikleri yoktur ve dardan hi kimseyle irtibat kuramazlar.4
A.B.Ddeki Ami toplumu, toplumun kat ahlak kurallarna uymayanlara dlama (meidung) metodunu uyguluyor. Onlar dier Mennocu (Mennonite) toplumundan ayran zellik bu. WALTER OTTO WEYRAUCH, GYPSY LAW: ROMANI LEGAL TRADITIONS AND CULTURE (University of California Press, 2001).
69
C. Otoriteye duyulan sayg Dzenli bir toplumun kuruluunda gerekli olan baka bir kltrel norm otoriteye duyulan saygdr. Bireyler otorite figrlerinin emirlerine ve beklentilerine uymay tercih mi ederler? Bu kavram yukarda tartlan dini caydrclkla rtr ama daha geni bir kavramdr. Baz kltrlerde otoriteye sayg caydrclk ya da sonulardan duyan korku iinde kklemi deildir. Bunlardan ziyade otoriteye gerek anlamyla sayg duyulur. Hukukun stnl reformcular otoriteye saygnn liderliin meruiyetinin bir fonksiyonu olduu konusunda srar ederler, ki bu da onun btnl ve effaflnn bir fonksiyonudur.5 Ama bunun bir ksm ocuklarn bytlme tarz ile balayan kltrde yer etmi durumdadr: ocuklarn byklerine sayg duyma derecesi, anne babalarna itaat etme derecesi vb. Dier deiken hangi otorite olduu meselesidir. Baz kltrler otoriteye daha byk bir sayg duygusu gelitirirken, btn otoritelere ayn seviyede sayg duyulmaz. Dini otoriteler ya da geleneksel liderler (bilgeler, yallar, kahramanlarn soyundan gelenler) politik liderlerden ya da kanunlar uygulayan personelden daha fazla sayg uyandrabilirler. rnein Wade Channell Bulgar edebiyatna yansyan Balkan kltrndeki meselelere dikkat eker: 1950lerde, Bulgar yazar Elin Pelin Andreshko isimli, ana karakterin yaptrma direnerek kahraman olduu hikyeyi yaynlad. Bakahraman Andreshko at arabasyla kye giderken bir gezgini arabasna alan fakir bir iftidir. Konuurlarken Andreshko gezginin Andreshkonun kyne bir komusunun malna mlkne el koyup devletin vergi alacan tahsil etmeye giden bir infaz hkimi olduunu anlar. Yasal grevleri ve bir arkadaa sadakati arasnda kalan Andreshko seimini arkadandan yana yapar. Kestirme yoldan gidiyormu gibi yapar ama aslnda arabay bir batakla srer ve araba batana kadar ilerler. Sonra at arabadan zer ve infaz hkimini orada brakarak atyla tek bana eve gider. Bu hikye okul ocuklarna krk yldan fazla zamandr okutulur. Bugn Andreshko infaza kar direnmenin koruyucu azizi, hacze kahramanca kar koyan kiidir.6 Channell byle salamlatrlm bir kltrel deerin-sivil otoriteye kar kanlar kahramanlatrmann- hukukun stnln tesis etmekte belirli glkler oluturacan syler: [Andreshkonun] mirasyla sadece daha iyi yazlm kanunlarla baa klmaz.7 D. Hukukun kayna Karlatrmal hukuki geleneklerdeki balantl bir kavram hukukun kaynadr. Baz toplumlarda, belki de zellikle slam devletlerinde, hukukun Allahtan geldii, peygamberlerle bildirildii ve kutsal metinlerde yazl olduu anlalyor olabilir.8 Toplumun hukuku, ihlali
5 6
Bkz. Hukukun kayna tartmas, Blm II.D. infra.
Wade Channell, Lessons Not Learned About Legal Reform, THOMAS CAROTHERS, ED., PROMOTING THE RULE OF LAW ABROAD: IN SEARCH OF KNOWLEDGE iinde s. 147 (Carnegie Endowment for International Peace, 2006). A.g.e.
7 8
BERNARD G. WESS, THE SPIRIT OF ISLAMIC LAW, s. 113-14 (2006). Suudi Arabistanda, Allahn kitab ve peygamberinin snneti-sallallahu aleyhi ve sellem- anayasadr. Kral Fahdn Ferman [Anayasa] Mart 1992, Blm 1, madde 1 (Vurgu eklenmitir). Hindu toplumunda, hukuk ismi belirli bir peygamber ya da bir insan arac bile olmadan ilahi kaynaklara
70
durumunda ebedi sonular olan tanrsal bir ey olarak anlay kanuna uyan davran biimi ve genel itibaryla hukukun stnl iin gl bir bask olabilir. Ama hukukun kayna dini olmasa bile, kaynak toplumun hukuku nasl alglad ve nasl mukabele ettii konusunda nemli. Eer hukuk demokratik srelerin bir rn, kamu grevlilerinin kard, semenler tarafndan seilen ve onlar temsil eden bir ey olarak alglanyorsa, hukuk toplumun gznde bir meruiyet kazanacaktr. Bu senaryoda hukukun kayna toplumsal szlemedir ve ona riayet edilmesi byle bir toplumda daha ok beklenebilir nk vatandalar bu toplumsal szlemenin katlmclar ve ondan yararlananlardr. Bunu yolsuzluk yapan grevliler tarafndan yahut gc elinde tutmak iin her eyi yapabilecek olan bir despot tarafndan karlan kanunlarla kyaslayn. Byle durumlarda toplum yolsuzluk yapan grevlilerin yolsuzluklarnn dllendirilmesine ya da despotun gcn pekitirmesine izin vermek yerine kanuna kar kmaya daha meyyal olabilir; hatta bunu yapmaya ahlaki bir zorunluluk hissedebilir. Bu sebeplerden tr demokrasi ve effaflk dnya zerindeki hukukun stnl stratejilerinin nemli bileenleridir. Bunlarn hukuka saygy ve yasal kurumlar gelitirmekte esas olduklar kabul edilir. Ama eer sivil otoriteye sayg duyulan bir kltrel gelenek yoksa effaflk ve demokrasi bile sayg uyandrmayabilir. Toplumsal yozlamann tarihinin eskiye dayand bir toplumda, byle kanunlarn kayna yine de pheyle karlanr. Kanuna sayg genellikle onun kaynana duyulan saygdan sonra gelir. Eer hkmet hep yolsuzluk yapmsa, hkmete ve onun kanunlarna sayg duymama kltr ve gelenei bir gecede deimez. E. tibar sermayesi Dier kltrlerde, kanuna uyulmaya motive eden balca ey itibarla ilgilidir. Bu ilk bakta yukarda tartlm olan kltrel caydrclk konularnn (utandrma ve dlama vb.) bir tekrar gibi grnebilir ama itibar sermayesi i hayatnda deerli bir ticari eyadr ve piyasada kanunlara uyacak ekilde davranlmas iin bir g teviki olabilir. Bir iadam szlemeye dayal anlamalar ihlal edemez, ortaklarn dolandramaz ya da mterilerini aldatamaz nk eer byle yaparsa gelecekte i yapmas imknsz olur. Anlamalarn ihlal etmesiyle mehur olursa, kimse kendisiyle bir szleme yapmaya cesaret etmez. Mterilerini aldatmakla mehur olursa, o mteriler onun rakibine giderler. Bu faktrler belli bal ilemlerin yazl szlemeler ve dava edilme tehdidi olmadan, kiinin sz vermesi ve el sklmas ile (ya da bunun kltrel bir edeeriyle) yapld bir ekonomiye yol aabilir. Bu tr toplumlarda gl, ak ya da infaz mmkn ticari ve szleme hukuku sistemi olmamasna ramen canl bir ticaret ortaya kmtr. Hukukun stnl reformcular bunun hukukun stnln baltaladn iddia ederek, byle bir toplumdaki ticaretin hzl ve gevek kalitesine hayflanacaklardr. Ekonomik gelimeyi destekleyenler yabanc yatrmclarn itibar evrelerinin bir paras olmad byle bir toplumda yabanc yatrmn nnde engeller olmasndan dolay hayflanrlar. Bu aada tartlan kltr temelli hukukun stnl rejimlerindeki yabanc probleminin baka bir gstergesidir.
atfedilebilir. Yzlerce yllk gelenei tanrsal olduu kabul edilen ama yazarnn kim olduu bilinmeyen Vedalara dayanr. H. PATRICK GLENN, LEGAL TRADITIONS OF THE WORLD, s. 276 (2007).
71
F. Yabanc problemi Hukukun stnlne yaplan birok kltrel katk sisteme yabanclar girdiinde glerini yitirirler. Bir topluluun paras olmayanlar topluluun ya da toplumun kltrel deerlerini paylamayabilirler. Pazarlara yabanclarn sokulmamas sonucu ekonomik gelime engellenebilir ve bu da apulcularn sistemi ktye kullanmasna ve smrmesine yol aabilir. Anti-sosyal davrann balca sonucu toplumsal utan ya da dlama olursa, toplum utanc ya da sosyal kabul umursamayan dzenbazlara kar korunmasz kalr. Eer balca sonu manevi olursa (kt karma ya da cehennem atei), inanmayanlar komularn aldatmakta kendilerini zgr hissederler. Gelimekte olan lkelerdeki turistlerin dorulayabilecei gibi, her tr yabanc byle bir ortamda zarar grr. Turistler en utaki yabanclardr ve yerel kltrel sonular ortaya kmadan kolayca dolandrlabilirler ve smrlebilirler. Yazarn bir tand ksa bir sre nce kendisinden be kat para alan ve sonra da dediinin bir ksmn saklamaya kalkp ona parann hepsini demediini syleyen stanbuldaki bir taksi ofr tarafndan dolandrld. Yabanc olduu bariz olan birisine hilekr bir ekilde davranmas ona kiisel olarak zarar vermeyecektir. Arkadam ofrn gelecekte kazanaca taksi cretine tehdit oluturacak bir pozisyonda deil. Onun anlattklar ve sonradan bakalarna anlatlanlar Trkiyede turizme zarar verebilir. Bu ekilde btn toplum hukukun stnlndeki bu mnferit arzadan etkilenir ama bu zarar veren birey yapt dolandrclktan sonra hesap vermez. Trk ekonomisi i hayatnda bir itibar sermayesi sistemiyle gelimi olabilir ama yabanclar bilir ki Trk pazarnda pazarlk etmek kendi sorumluluklardr. tibar sermayesi buna benzer bir biimde iin yabanclarla yapld byk ehir ortamlarnda daha az etkili durumdadr. zole toplumlarda gvenilir alverileri artrabilir ve izole toplumlardaki-zellikle kk kasabalardaki ve herkesin herkesi tand kabile toplumlarndaki- anti-sosyal davran en etkili bir ekilde bastrabilir. in genellikle yabanclarla yapld ehir ortamlarnda bu sistemin etkisi ok daha azdr. Yabanclar problemi bir yana, itibar sermayesinin baz kltrlerde insanlar i balantlarn hilekr bir ekilde yapmaktan caydrma fonksiyonunu etkili bir ekilde yerine getireceinden ve hem ticari mallara hem de anlamalarn yerine getirilmesine duyulan saygy artracandan neredeyse hi phe yoktur. G. Byk, anonim ve oulcu toplum problemi Yabanc probleminin bir eidi, belki de mantksal uzants ok kltrl ortamlarda ortaya kar. Hukukun stnln savunmak iin olan kltrel yaplarn en etkili olduu yerler gl bir paylam kltr olan toplumlardr. Toplum eer farkl kltre ya da dine mensup aznlk gruplarna kltrel olarak blnm ise, utandrma gibi kltrel basklar anti-sosyal davrann caydrlmasndaki etkilerini kaybederler. tibar sermayesine gelince, bu etki byk, ehirli, anonim toplumlarda daha da iddetlidir. adam genellikle yabanclarla muhatap olur ve bylece kiinin davrannn itibara ynelik sonular ok kk olur. Buna bal olarak bu toplumlarn medeni hukuku ve ceza hukukunu infaz etmek iin gl yasal ve dzenleyici sistemlere ihtiya duymalar ok daha muhtemeldir. Kanuni ve anayasal otorite bu tr toplumlarda suun caydrlmasnda ve dzenli bir toplumun normlarna uyulmasnn tevikinde daha byk bir role sahip olur.
72
III. Kltrel farkllklar
atmalar-hukukun
stnln
baltalayabilecek
Kltrn daha byk olan hukukun stnln tesis etme abasnda nasl nemli ve ilgi ekici bir rol oynayabileceini grmek kolaydr. Ancak bazen kltrel farklarn adalet sektrnde reform yapma abalarnda felaket yan etkileri olabilir. rnein, bir Hindu toplumundaki karmann rolne tekrar bakabiliriz. Dini ve toplumsal dzen kt davran caydrmak iin karma kavramn ve bir sonraki yaamda Dalit olarak dnyaya gelme tehdidini kullanyor. Eer hukukun stnl reformu temel insan haklarnn korunmasn ierse, yani Dalitlere kar artk ayrmclk yaplamasa, sonuta toplumsal dzende bir dzelme olmayabilir. Dalitler daha nce hayal bile edemeyecekleri temel insan haklarndan u an faydalanyor olsalar da, kt karma sonular tehdidi tamamen yok olabilir. Buna bal olarak anti-sosyal davranlarn dini caydrcl hukukun stnlnn dorudan bir mdahalesi olarak elimine edilir. Aslnda insan haklar ihlallerine mdahale etme teebbs kanuna uyan bir vatanda olmak iin gereken temel motivasyonu ortadan kaldrarak hukukun stnlne zarar verir. Baka bir rnek yarg bamszl tipik bir ekilde hukukun stnlnn en nemli temellerinden biri olarak kabul edildiinden yarg alanndan verilebilir. Yargnn yozlamas kltr ve geleneinin olduu bir yerde, yarg bamszln glendirme abalar faydadan ok zarara neden olur. Bu problem bir sonraki blmde incelenecektir.
IV. Yargnn kltrel beklentileri

Hukukun stnl bozulduu zaman, yargnn rol sz konusu olur. Bamsz bir yarg pekl problemin bir zm olarak grlebilir. Gerekten de, eer hukuki sistem politik aktrler tarafndan ahsi ya da politik avantajlar dorultusunda maniple ediliyorsa, yargya bu tr basklara ve maniple etme abalarna kar koymas iin daha byk bir bamszlk vermek gerekebilir. Ama bu tr bir reform gcn el deitirmesinden baka bir ey deildir: Mahkemeleri maniple eden politik (ya da sulu) glerden yetki alnr ve bu yetki hkimlere verilir. Bunun genel itibaryla hukukun stnlnde bir gelime olup olmad hkimlerin bu yetkiyle onu maniple edenlerden daha gvenilir olup olmadklarna baldr. Konu tekrar kltrle ilgili meselelere geliyor. Gerek anlamyla bamsz bir yarg, elinde g bulunan dierlerinin karlarnn gerektirdiinden ya da beklentilerinden bamsz olarak doru olan yapmakta serbesttir. Ama gerekten bamsz bir yarg ayn ekilde yanl olan yapmakta ve politik kontroln boyunduruundan kt an kendi yozlam gndemini devam ettirmekte de serbesttir. Bir yargnn gvenilir olup olmad ve hatta belki de daha nemlisi ne zaman gvenilir olduu byk oranda kltrn, o toplumdaki yasal gelenein bir fonksiyonudur. Toplum yargnn btnlk iinde fonksiyonunu yerine getirmesini mi beklemektedir? Hkimler bunu kendi meslektalarndan ve kendilerinden beklerler mi? Sonu itibaryla, bu kltr ya da yasal gelenek aralarnda ideoloji ve tarihin de olduu eitli etkilerin bir rndr. Bu noktada birka rnei ele almak yol gsterici olacaktr.
73
A. Bir Yolsuzluk Gelenei Mi? Yarg bamszl kendi iinde istenilen bir ey deildir. Sadece gerekten bamsz olan hkimlerin doru dzgn hkmlerde bulunacaklar varsaym zerine oturtulmu, bir amac gerekletirmeye ynelik bir aratr. Bu prensip hakimlere gvenen bir kltrde yer etmitir (Bu konunun tartmas iin bkz. Blm IV.B). Sadece hkimlerin doru olan yapmak istediklerine inanrsak onlarn bamszln artrmann hukukun stnln gelitireceine inanrz. Yargnn her zaman bozuk olageldii bir toplumda, yeni kurulmu yarg bamszl dneminde bu gelenein devam etmesi olasdr. Yarg bamszl sadece eer hkimler doru olan yapmaya meyilli iseler istenebilir. Bu yzden genellikle yargya hesap sorulabilmesiyle dengelenir. Hesap sorulabilmesi tabii ki bamszlkla zt durumdadr. Eer birisi bir hkimi sorumlu tutuyorsa, o zaman o kiinin, disiplin tehdidiyle, hkimin kararlarn etkileme gc var demektir. Bu eer hkimin yolsuzluktan kamas iin bir sebep oluyorsa iyi olabilir. Eer disipline eden otorite hesap sorma yetkisini yarg kararlarn etkilemek iin yanl kullanrsa kt olabilir. Kltrle balantl olan nemli nokta udur: Eer bir yolsuzluk gelenei varsa, yarg bamszl iyi deil kt bir eydir. Yolsuzlua zaten meyyal olan hkimlere- ki kendilerinin ve meslektalarnn yolsuzluk yapmasn beklerler ve avukatlar ve halk da onlarn yolsuzluk yapmasn bekler- daha da geniletilmi bir bamszlk verilmemelidir. Artrlan bamszlk sadece yolsuzluu daha da azdrr ve hukukun stnlne zarar verir. Eer yolsuzluk gelenei varsa, anayasay kaleme alanlar daha fazla hesap sorulabilmesine ynelik bir sistem oluturmaldrlar. Bu umulur ki hkimlere etik ve doru bir ekilde hareket etmeleri iin yeni gerekeler salar. B. Yarg Kltrnn Tarihsel ve deolojik Kkleri9 1. Anglo-Saxon hukuk kltr Anglo-Saxon hukukunun geerli olduu lkelerdeki yasal gelenek onun kltrnn bir rndr nk bu toplumlardaki mahkemeler genellikle bireyleri devletin kt muamelesinden koruyacak ekilde i grr.10 Bu lkeler mahkemeleri daha byk olan Hukukun stnl zmnn bir paras grerek onlar kanunlar ve anayasay yorumlamalar hatta kanun yapmalar iin glendirdiklerinden ve onlara daha byk bamszlk verdiklerinden dolay memnundurlar.11 Bunun sonucunda mantken yargnn yrtmeden bamsz olmas gerektii gelir nk halk (kendi bireysel kapasitelerinde) yrtmenin basksndan korumas gereken yargdr. 2. Medeni hukuk kltr (Fransa rnei) Fransadaki yasal gelenek farkldr ve bu da anayasasnda yargnn rolyle ilgili bariz
9
Bu blmn nemli bir ksm (Blm IV. B) (2012de kacak) stanbulda Boazii Avukatlar Dernei tarafndan Trke yaynlanm daha nceki bir denememden (Judicial Independence on Trial: Tensions and Compromises in Pursuit of the Rule of Law) alnd. John Henry Merryman ve Rogelio Prez-Perdomo, The Civil Law Tradition. S. 17 (3. Basm 2007) (Amerika Birleik Devletlerinde ve ngilterede hkimlerin idarecinin gcn ktye kullanmasna kar bireyden yana ilerici bir kuvvet olduu bir yarg gelenei vard.)
10
11
A.g.e. ([Amerika Birleik Devletlerinde ve ngilterede] yargnn kanun yapmasndan korkulmazdr. Tam tersine, hkimlerin Anglo-Saxon hukukunun geliimini ekillendirme yetkisi insanlarn aina olduu ve ho karlanan bir uygulamayd.)
74
bir ekilde farkl bir kavrama yol aar. Devrimden nceki yllarda, Fransadaki mahkemeler kraln halk bask altnda tutmasnn bir arac olarak alglanyorlard. Bu yzden Franszlar mahkemelerin yetkilerini zellikle yasamann yetkileri ve anayasann yorumlanmas balamnda ciddi bir ekilde snrlamak istediler.12 Bu ideoloji Roma Hukuku geleneinde zaten vard ve (ngilterede olduu gibi) yargy halkn haklarnn savunucusu olarak deil de demokratik denetime bir bariyer ve tehdit olarak gren Fransz devrimcileri tarafndan yeniden canlandrld.13 Bu yzden Fransa sisteminde yargnn rol farkl bir ekilde oluturuldu. Mahkemelere daha az gvenen farkl yasal gelenei zerine oturtuldu ve bundan tr onlarn yetkilerini kstlad. 3. Komnist/Sosyalist kltr Tamamen farkl bir yasal gelenek komnist ideoloji altnda kinci Dnya Savanda yargnn roln biimlendirdi. Sosyalist devletin rol, ya da daha kesin bir ifadeyle, o devletteki Partinin rol haklarn ve iilerin karlarnn savunucusu olmaktr. Sistemin temellerinden biri iilerin, faaliyetleri iilerin kolektif iradesinin bir ifadesi olan Partinin mdahalesi olmasa kapitalistler tarafndan smrlecekleri prensibidir. Bu yzden sosyalist devlette, Parti insanlarn haklarn halkn hkmetinin basksndan deil de (nk hkmet zaten halkn tarafndadr) zel ekonomik smrden korur. Parti zaten halkn tarafnda olduundan, eer Parti bir hkime nemli bir davada telefon etse ve arzu edilen ya da uygun olan sonucu ona dikte etse bunda elikili bir durum yoktur. Bu tr bir telefon adaleti Dou blou lkelerinde komnizmin 1980lerin sonundaki arpc ve ani gerilemesi ncesinde bariz bir ekilde yaygnd. Bir Marxist/Leninistin ideolojik perspektifiyle bakldnda bunda naho bir durum yok. Gerekten de problem sadece byle bir durumda karar veren partinin irfanndan, muhakemesinden, gndeminden ya da etiinden kukuya dld zaman ortaya kyor. Bir batl telefon adaletini hukukun stnlnn toptan bozulmas olarak ve yarg bamszlnn nasl ve neden nemli olduunun tipik bir rnei olarak grr. Batlya greki kendisi adaleti bireysel terimlerle tanmlar- telefon adaleti rneindeki daval iin adalet tecelli etmez. Ama farkl bir ideolojik ve kltrel perspektiften herkesin yararnn herhangi bir bireyin haklarndan daha kritik bir neme sahip olduu dnlr ve Parti halkn genel karlar iin neyin en iyi olduuna karar veren en uygun mercidir. Baka bir ekilde ifade etmek gerekirse, mterek hukuk toplumu yarg bamszln benimser nk mahkemelere gvenir ve politik partilere ya da hkmetin politik organlarna daha az gveni vardr. Bu spektrumun dier ucundaki komnist toplum Partiye gvenir ve mahkemelere daha az gveni vardr. Her iki durumda da, hukukun stnl glendirilen merciin btnlne, bu merciin kendisine duyulan gvene layk olup olmadna baldr.
V. Kamu gveni
Elbette yeni bir anayasaya gre kamu kurumlarnn gvenilmeye deer olmalar
12
A.g.e. s.30 (Devrimden nce mahkemelerle olan tecrbeler Franszlar kanunlarn yorumlanmas kisvesi altnda kanun yapld konusunda ihtiyatl hale getirmiti.) David Pimentel, Judicial Independence at the Crossroads: Grappling with Ideology and History in the New Nepali Constitution, 21 Ind. Intl & Comp. L. Rev. 207 (2011).
13
75
yeterli deildir. Bu kurumlarn hukukun stnln desteklemek iin dzgn bir ekilde alabilmeleri iim halkn onlara gvenmesi gerekir. Aksi takdirde, kamu yasal kurumlar gerektii ekilde kullanlmam ya da kesinlikle gz ard edilmi olur ve bireyler kendi yasal problemlerini ve anlamazlklarn zmek iin balarnn aresine bakarlar. Burada tekrar kltr olduka fazla nem arz ediyor nk btn kltrel faktrler dini ve manevi faktrler, otoriteye sayg, hukukun kayna, tarih ve gelenek- halkn yeni yasal ve anayasal kurumlara sayg duyup duymayacan etkiler. Yeni bir anayasada salam bir yarg yaps oluturmak bir toplumda hukukun stnlnn tesis edilmesinde ve onun devamnn salanmasnda nemli ama kk bir admdr. Halkn sisteme gvenmesi esastr ve buna ulalana kadar, hukukun stnlnn geerli olduu kurumlarda ilev bozukluu olacaktr. Halk anlamazlklarn sisteme gtrmeyecek, bu kurumlarn kararlarna uymayacak ve aktif bir ekilde bu kurumlarn abalarn baltalayacak ya da kstlayacaktr. Yukardaki Andreshkonun hikyesini hatrlayn. Gvenilmeyen kurumlara olan kltrel direncin stesinden gelinmesi iin en azndan birbelki de daha fazla- jenerasyonun gemesi gerekir. Toplumun zaten gvendii kurumlar gelitirmek uzun vadede daha da etkili olabilir ve ksa vadede kesinlikle daha da etkili olacaktr. rnein post-kolonyal Afrikada bu kabile toplumlarnda i gren rfi hukuk yaplarn ierecektir.14 Birok Afrika anayasas ak bir ekilde rfi hukukun ve yasal mahkemelerin yan sra onu uygulayan geleneksel kurumlarn meruiyetini tanyor ve bu yasal oulcululuu uygulama yollaryla baa kmaya alyorlar.15 Bu yeni bir anayasann o toplumdaki mevcut kltrel normlara ve eserlere spesifik referans verilerek nasl yazlmas gerektiine baka bir rnek. Herkese uyan bir anayasa yok ve en iyi pratikleri ieren bir anayasann empoze edilmesine ynelik herhangi bir teebbs balangta anayasal reformu motive eden hukukun stnl hedeflerini karmak bir hale getirip buna engel olabilir.
VI. Kltr deitirmek

Ar durumlarda, yeni anayasa kltr deitirmek iin bir ara olabilir. Gerekten de, hukukun stnl baz kltrel normlarla ve kurumlarla tamamen uyumsuz olabilir. Kltr deitirmeye ynelik herhangi bir aba hem pratik hem de politik anlamda problemli olacaktr. Bu sadece yeni bir anayasay kabul etmekle baarlamaz. ncelikle, kltrel deerler ve beklentiler halkn ve topluluklarn ruhunun derinliklerinde yer etmitir. Onlar hayatlarn sevseler de sevmeseler de bu kurallarla yaarlar. Yeni anayasa bu kurallar deitirse bile insanlarn davranlarn ya da beklentilerini deitirmesi art deildir. Halk anayasay okumaz bile ve herhangi bir gn nasl davranacana karar verirken anayasay dikkate almaz. Halk ve anayasa metni arasndaki kopukluk gz nne alndnda, Hukukun stnl reformcular polis pratikleri gibi vatandalarn gnlk hayatn daha
14
David Pimentel, Rule of Law Reform without Cultural Imperialism: Strengthening Customary Justice through Collateral Review in Southern Sudan, 2 Hague J. on Rule L. 1 (2010).
15
David Pimentel, Legal Pluralism in Post-colonial Africa: Linking Statutory and Customary Adjudication in Mozambique, 13 Yale Human Rts. & Dev. L. J. 59 (2011).
76
dorudan etkileyecek olan kurumlar yeniden dzenlemek yerine anayasalara ve yksek mahkemelere ok fazla odaklandklar iin eletirilmektedirler. kinci olarak, kltr deitirme teebbsleri yarglayc ve kmseyicidir, ki bu da gerginlikler karabilir ve krgnlklara sebep olabilir. rnein Afrikada insan haklarn kabile toplumlarnda uzun zamandr devam eden kltrel pratiklere (poligami, kadn snneti ve kadnlar aalayan ya da metalatran dier pratikler dhil) kar savunma abalar kanlmaz bir biimde smrgecilii hortlatr. Yeni bir emperyalizm gibidir: vahileri medeniletirmek, onlar daha aydnlanm Avrupa normlarna zorlamak iin verilen bir 21. yzyl abasdr.16 Buna benzer bir biimde, slam devletleri Allahn iradesi anlaylaryla atan, zellikle kadnlarn haklar ve rolleri ile ilgili olan uluslar aras insan haklar anlamalarna direnirler. Ancak gnmz dnyasnda savunulamayacak baz belli bal kltrel normlar vardr. Klelik ve insan kurban etmek gibi pratikler her ne kadar gelenekte ve kltrde yer etmi olsalar da, bir 21. yzyl anayasasnda benimsenemez ya da korunamazlar. Anayasa ksmen bu tr pratiklerin kurbanlarn ve dier haklarndan mahrum edilen aznlklar korumak iin vardr. Kkleri gc ktye kullanmaya dayal kltrel normlara ve geleneklere kar gelmek de eit derecede zordur. Bazen gelimekte olan ya da atma-sonras bir toplumda bir yozlama kltrnden bir mesele ya da problem olarak bahsedilir. Yerel nfus tamamen asimile olmu olsa da, toplumsal yozlamann belirleyici olduu bir rejim altnda yaamaya alsalar da ve hayatlarn buna adapte etmi olsalar da- rnein beladan kurtulmak ya da ileri yaptrmak iin nasl ve kime rvet verileceini bilseler de- bunu benimsemezler ve savunucusu da olmazlar. Bu tip bir kltrel deiim bile, isel olarak popler olmayan normlardan kanmas tartma gtrmez olmasna ramen gerekletirilmesi zor bir deiimdir. Yeni anayasa yeni haklarn dhil edilmesine ve anlmasna ve bu haklarn yrrle konmas iin gerekli mekanizmalarn kurulmasna yardmc olabilir. Yolsuzluk madurlarnn yardm isteyebilecekleri mercileri belirleyebilir ve yolsuzluun kknn kaznmas iin uygun ortam salayabilir. Ama yolsuzluk bu kadar kolayca yok edilmez. Toplumda bu tr bir kltrel deiimin olmas iin yine muhtemelen bir jenerasyon gemesi gerekir. Bu yzden, hukukun stnlnn desteklenmesi iin en etkili yaklamlar aralarnda halk eitimi de olan olduka uzun vadeli giriimlerde yatyor olabilir.17
VII. Sonu
Sonuta bir toplumun kltr ve daha spesifik olarak yasal gelenei orada hukukun stnln salamas umulan iksirin temel bileenidir. Baz kltrlerin otoriteye sayg ya da anti-sosyal davran engellemek iin devreye giren yasad tevikler gibi hukukun
16
David Pimentel, Rule of Law Reform without Cultural Imperialism: Strengthening Customary Justice through Collateral Review in Southern Sudan, 2 Hague J. on Rule L. 1 (2010).
17
Maalesef hukukun stnln destekleme abalarnn ba devletleri ve zel fon salayclar genellikle kendi balarnn sonularn grmeyi talep ederler ve ksa vadeli, grnrl fazla olan projelere para aktarrlar. Kltr deitirmede ve hukukun stn olduu bir kltr oluturmada ok daha nemli olabilecek halk eitimi giriimlerinin balarla desteklenmesi daha az mmkndr.
77
stnlnn tesisi abasna yardmc olabilecek ve onu destekleyebilecek zellikleri vardr. Baz kltrlerin uzun sredir devam eden toplumsal yozlama gelenei gibi tabiat gerei hukukun stnln tahrip eden bileenleri vardr. Bu yzden yerel kltrler hukukun stnln yayma abalarnda frsatlar da ortaya koyabilirler engeller de karabilirler. Anayasa bu aklda tutularak yazlmal, mevcut kltrn hukukun stnl amalarna hizmet eden yanlar desteklenmeli ve onun zerine bir eyler konmal, ayn zamanda hukukun stnln baltalamakla tehdit eden yanlar anayasaya uyumlu hale getirilmeli ve yumuatlmaldr. Anayasal reform abalarnn istenmeyen sonularndan kanmak iin zel bir dikkat gerekmektedir nk kltrel faktrler en iyi niyetlerle giriilen reform abalarnn ters tepmesine sebep olabilir. Eer rfi hukuk bir toplumda kanunu ve dzeni salarsa ama kadn haklarn koruyamazsa, kadnlarn haklarn koruma abas iinde rfi hukuk forumunu elimine eden yeni bir anayasa, kanunu ve dzeni salayan kurumu ykabilir. Eer Hindu toplumuna empoze edilen insan haklarnn korunmas kast farklarn ortadan kaldrp karmayla ilgili sonulara olan kltrel inanc zayflatrsa toplumun bireyleri anti-sosyal davrantan kanmak iin nemli bir tevik aracn yitirebilirler. Yeni anayasalar yazanlar da dhil olmak zere reformcular reformlarnn yarardan ok zarara neden olmayacan garantiye almaldrlar. Byle yaparak, insan haklarn koruyan, ekonomik frsatlar ve ekonomik gelimeyi artran ve hukukun stnln destekleyen yeni bir kltrn olumasna katkda bulunuyor olduklarn aklda tutmaldrlar. Eer bunu yapabilirlerse, hukukun stnln artran yerel kltrel normlar ve kurumlar koruyan ve glendiren bir anayasa yazarak anayasay kaleme alanlar kltrel emperyalizmin tuzaklarndan kamakla kalmaz, ayrca hukukun stnlnn karakterize ettii bir topluma doru dzgn ve baarl bir gei ihtimalini de artrm olurlar.
78
DN VE DEVLET LKSNE KARILATIRMALI ANAYASA HUKUKU YAKLAIMLARI: YEN TRK ANAYASASI N MESELELER
W. Cole Durham, Jr.1 Brett G. Scharffs2
Giri
Bu makalenin balca amalar ncelikle devlet ve din arasndaki muhtemel ilikilerle ilgili bir zet yapmak ve ikinci olarak laik olduu iddia edilen ama bir dinle byk lde zdeleen ve o dini kontrol eden politik ve hukuki bir sistemi olan bir devletin daha byk bir oulculuk ve dinle ilgili ntrlkle tanmlanan bir devlete geiinde yaayaca zorluklar tartmak. Dinsel zgrlkte Lockecu Devrim nsanlk tarihinin ounda, dinsel gerekliin dini inanlarn devlet tarafndan hayata geirilmesini gerektirdii ve politik istikrarn dini ve kltrel homojenlii gerektirdii kabul edildi. Mantken, belirli dini inanlar eer doruysa, doruluklarnn uygulanmalar iin doal bir gereke olduu dnld. Ayrca, sosyal bir yaptrc ve rejime sadakat ve itaat iin en st seviyede bir motivasyon arac grevini grebilecek belirli bir homojen din olmadan bir toplumun istikrarl olamayaca kabul ediliyordu. Bu izlenim o zamana kadar Avrupay kasp kavuran dini savalarla glendirildi.
1
Susa Young Gates University Hukuk Profesr, J. Reuben Clark Law School, Brigham Young University, International Center for Law and Religion Studies Direktr. B.A. Harvard University, J.D. Harvard Law School. Suzanne Disparteye bu makaleyle ilgili yardm iin teekkr etmek isteriz. Francis R. Kirkham Hukuk Profesr, J. Reuben Clark Law School, Brigham Young University, International Center for Law and Religious Studiesde Yardmc Direktr. B.S.B.A., M.A., Georgetown University, B. Phil, Oxford University, J.D., Yale Law School.
En azndan teori seviyesinde, John Lockeun Toleransla lgili Mektuptaki (Letter Concerning Toleration) yazlar iki cepheden de nemli bir ayrl temsil eder. Bu bakmdan, Locke belki de en ok devlet basks arknn din alannda etkisiz olduuna, devletin kimseyi zorla cennete sokamayacana dair gl argmanlar ile bilinir. Yapabileceinin en fazlas da vuran ikiyzll gelitirmektir. Fakat birok bakmdan, Lockeun mektubunun sonuna doru yazd bir ifadede gizli bir anlayn nemi modern dini zgrlk rejimleri iin daha byktr. Sz konusu pasajda Locke der ki: imdi eer kraln dinini kabul eden kilise herhangi bir sivil ynetimin balca destekisi olarak sayg grrse ve bu, daha nce gsterildii gibi, kraln ona kar nazik ve kanunlarn da onun lehine olmas dnda bir sebepten kaynaklanmyorsa, hangi kiliseden olurlarsa olsunlar btn iyi tebaann din zerinden bir ayrmcla tabi tutulmayp kraln korumasndan ve kanunlardan ayn fayday grdkleri, ynetimin destei ve koruyucusu olduklar ve komularna zarar dokunanlar ve sivil huzuru bozanlar hari kimsenin yasalarn katlndan korkmak iin bir neden bulamad bir yerden daha ok ynetimin gvenlii nerede salanabilir ki?3 Lockeun bu pasajdaki iddias hogrnn ve saygnn bir rejimi istikrarsz hale getirmenin tam tersi bir etki douracadr. oulcu bir toplumda, farkl inanlara saygl bir rejim sayg duyduklarnn desteini kazanr ve bu da baskn grubu kollayarak elde edilebileceinden ok daha fazla bir istikrarla sonulanr. Aznlk gruplar bu sebeple o kadar minnettar olacaklardr ki fitne ve potansiyel sosyal zlme oda olmak yerine, rejime kendilerini son derece borlu hissedecek ve bylece rejime sadk olacak. Bu ekilde, toplumun daha gl unsurlarnn hegemonyasnn pekitirilmesiyle salanacandan ok daha fazla sosyal istikrar salanacak. Lockeun anlay bylece politik evrenin yeni bir perspektifle grlebilmesi imknn verdi. zgrle olan saygy deerler kmesinin merkezine yerletirerek ve zgrle ve bireylerin onuruna duyulan saygnn kendisinin en st seviyede bir ahlaki ve dini gereklik olduunu kabul ederek, bu devrim politik toplumlarn meruiyet ve istikrar kazanmalarna zemin hazrlad. Bata belirli bir dini olan lkelerdeki hogr rejimleriyle ve en sonunda dinsel anlamda ntr olan devletlerde dine tam anlamda zgrlk tannmas tecrbeleriyle Lockeun anlay hakl km oldu. Bu fikir bata teori seviyesindeydi ama Amerika Birleik Devletlerinde dini zgrlkle yaplan canl deneyin4 merkezi bir yan oldu. Son iki yzylda, dinsel zgrlk ideali tm dnyada olduka geni bir kabul grmtr. Her mhim uluslar aras insan haklar
3 4
John Locke, A Letter Concerning Toleration 68-69 (lk basm 1689. Alntlanan bask Buffalo, NY, 1990).
Canl deney ifadesi Lockedan nce kullanlm. Bu ifadeyi ilk olarak Newportlu bir fiziki ve rahip olan, New Englanddaki 17. yzyldaki durumu anlatan John Clarke kullanm:Davaclar/Dileke verenler canl bir deney yaplmasn kalpten istiyor, gelien sivil bir devletin var olmasnn ve devletin muhafazasnn dini hususlarda tam bir zgrlkle salanacan ne sryorlar. Sidney E. Mead, The Lively Experiment: The Shaping of Christianity in America (New York, 1976),iiden alntdr.
80
beyan5 ve szlemesinin6 yan sra dnya anayasalarnn byk ounluunda7 aka tannr. Dinsel zgrlk Haklar ve Din-Devlet Ayrl Arasndaki liki Bir toplumdaki dinsel zgrln derecesi iki boyutta llebilir. Birincisi devlet tedbirlerinin dinsel inan ve zgrl bask altna alma derecesi, ikincisi devlet kurumlaryla dini kurumlarn birbirleriyle zdeleme derecesidir. Amerika Birleik Devletlerinde, A.B.D anayasasnn Birinci Deiikliindeki dinle ilgili hkmde geen ifadelerden dolay, bu iki boyut srasyla dinsel zgrln serbest pratik ve kurumsal yanlar olarak dnlrler. Ancak bir karlatrma yapabilmek iin, farkl dinsel zgrlk ve din-devlet zdelemesi derecelerini de iine alacak ekilde geni dnmek fayda salayacaktr. En azndan avam dncesinde, bu iki deer arasnda Figr 1de gsterildii gibi lineer bir iliki olduunu varsaymaya ynelik bir eilim vardr.
Figr 1
Bu resim meseleleri byk oranda basite indirgiyor ve yksek seviyedeki dini zgrln tercih edilen din ve devlet arasndaki zdelemeyle dk seviyede bir balants olacan ve dk seviyede bir dini zgrln yksek seviyede bir din-devlet zdelemesiyle balantl olacan akla getiriyor.
nsan Haklar Evrensel Beyannamesi, madde 18, G.A. Karar 217 (A(III), 10 Aralk 1948, U.N. Belge A/810, 71 (1948); Amerikan Hak ve Grevler Beyannamesi madde Ill, O.A.S. Karar XXX, Dokuzuncu Uluslar Aras Amerikan Eyaletleri Konferansnda kabul edildi: Bogota (1948): Novena Conferencia International Americana, 6 Adas y Documentos (1953), 297-302. Ayrca bkz. 18 Ocak 1982de kabul edilen Birlemi Milletler Btn Dine ya da nanca Dayal Hogrszlk ve Ayrmclk Formlarnn Elimine Edilmesi Beyannamesi, G.A. Karar 55,36 U.N. GAOR Ek (No. 51), U.N. Belge A/KARAR/36/55 (1982) [Bundan sonra 1981 Beyannamesi olarak geecektir]. Uluslar aras Medeni ve Siyasal Haklar Szlemesi, G.A. Karar. 2200A, U.N. GAOR, 21. Oturum, Ek No. 16, 52, 55, U.N. Belge A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171 (1976) (madde 18) [Bundan sonra Medeni ve Siyasi Szleme olarak geecektir.]; nsan Haklarn ve Temel zgrlkleri Koruma [Avrupa] Konvansiyonu, 4 Kasm 1950, madde 9, 213 U.N.T.S. 222 (3 Eyll 1953te yrrle girdi.), Protokol No. 3 & 5 tarafndan deitirildii ekliyle [Bundan sonra Avrupa Konvansiyonu olarak geecektir.]; Amerikan nsan Haklar Konvansiyonu, O.A.S. Antlama Serisi No. 36, 1, OEA/ser. L-/V/II.23, dokmann 2. revizyonu (18 Temmuz 1978de yrrle girdi.) [Bundan sonra Amerikan Konvansiyonu olarak geecektir.] Ayrca Bkz. Avrupada Gvenlik ve birlii Konferansna Katlan Devletlerin Temsilcilerinin Konferans Mteakiben Nihai Anlamadaki Hkmleri Grmek in Toplandklar 1986 Viyana Toplants, 17 Ocak 1989, 28 I-L.M. 527,534 (1989) [bundan sonra Viyana Sonu Dokman olarak geecektir.] rnein bkz. Avustralya Anayasas 116; Hindistan Anayasas madde 15, 16, 25, 26; srail Anayasas 7, 22; Costituzione 8, 19, 20. maddeleri (talya); Knp maddeleri 19, 20 (Japonya); Kenya Anayasas madde 78; Trkiye Anayasas madde 24; Zaire Anayasas madde 17.
81
Fakat bu tr balantlar ok emin bir ekilde tahmin edilemez. Az sayda dini kurum din ve devletin tamamen zdelemesine ulaacak kadar totalist olmutur. Ar bir duruma ulald ya da yaklald lde, ak bir ekilde dini zgrlk olmaz. Teokratik bir devlette dinsel zgrln olmasn bekleyemeyiz. Bu zellikle aznlk durumundaki dinlerin inananlar iin geerli bir durumdur. Devletin dinin kurallarna ve din ilerine ar derecede mdahil olmas ya da dini kurumlarn devlete ar derecede baml olmasndan kaynaklanan dinin gten dmesi sebebiyle ounluun dininin zarar grmesi bile mmkndr. Din-devlet zdelemesi srecinin dier ucunda iler daha da karktr. Devletle dinin zdelememesi (ya da kurumsallamamas ya da ayr olmas) her zaman yksek seviyede bir dini zgrlk anlamna gelmez. stelik din ve devlet arasndaki ilikilerin dini zgrl azami seviyeye karmak iin nasl dzenlenmesi gerektii konusunda byk fikir ayrlklar vardr ve bir kltr iin yaplan en iyi dzenleme baka bir kltr iin olan dzenlemeden farkl olabilir. Ayrca bu srecin sonunu zdelememe noktasnn belirleyip belirlemedii net deildir. Kurumsallamama ve ayrlk daha byk ve negatif zdeleme-yani aleni dmanlk ya da zulm- ile biten bir srete ara noktalar gsterebilir ama eer zulm din-devlet zdeleme dngsnn her iki tarafnda da zulm varsa, bu dngnn dinsel zgrlk dngsyle nasl bir iliki ierisinde olaca muammadr. Grnrdeki bu bulmacann cevab din-devlet zdelemesi dngsn Figr 2de gsterildii gibi, dinsel zgrlk dngsyle ilintili bir dng olarak tekrar kavramsallatrmaktr.
Figr 2 Bu model din ve devletin hem gl pozitif hem de gl negatif zdelemesinin dk seviyede dinsel zgrlkle ilintili olduu gereini yanstr. Her iki durumda da, devletin bir ya da birden fazla dine keskin bir ekilde tanmlanm, farkl grlere neredeyse hi yer vermeyen bir tavr vardr.
82
Bu model ayrca bununla balantl ama daha az aikr olan bir realiteyi de yakalar. Rejimlerdeki politik deiimler genelde zdeleme eimlerinin sonlarna doru u pozisyonlar arasnda ileri geri gidip gelirler. Bu yzden 20. yzylda spanyadaki din-devlet tecrbesi tarihi, devletin kabul ettii dini kuvvetli bir ekilde destekleyen rejimlerden laik, ruhban snf kart rejimlere doru olan radikal bir geii yanstr. Baka yerlerde, kktenci rejimler radikal laik rejimlerle yer deitirebilirler, ya da tam tersi olabilir. Dinsel zgrln bu modelde belirginleen baka bir nemli yan ise din ve devlet kat olarak birbirinden ayrldnda dinsel zgrln daha da artacann varsaylamayacadr. Belirli bir noktada, saldrgan ayrlklk dine kar dmanlk sergilemeye balayacaktr. Her ne pahasna olursa olsun ayrlk konusundaki mekanik srarclk bir sistemi kastsz hassasiyetsizlie ve en sonunda kasti zulme doru itebilir. Stalinist anayasalarda genelde din ve devlet ayrln belirten ok gl hkmler olurdu ama bunlarn dini zgrlkleri maksimuma tadklar sylenemez. Ayns laiklii bir ama haline getirmi anayasalar iin de sylenebilir. Btn dinlere kar tarafsz olma adna devleti ntrletiren laik bir ereve dinsel zgrlkle rtr. Laiklii kendi iinde bir ama haline getirmek dine kar gereksiz bir dmanlkla sonulanabilir. zdeleme dngsne geri dnecek olursak, bu dng din-devlet rejimleri serisindeki eitlerin bir temsili olarak dnlebilir. Bu dngnn pozitif zdeleme ucundan baladmzda, ilk karmza kan basmakalp slami kktenci dncelerle badatrlan mutlak teokrasiler eidi oluyor. Aslnda slam teorisinde, hogryle ilgili verilen isel slam inanlarna ve eri hukukun esnek bir ekilde yorumlanmasyla modernizme yer ama derecesine bal olarak birok farkl rejim mmkn. Resmi Dinler: Resmi din mefhumu mulaktr ve aslnda aznlk gruplarnn dinsel zgrlkleri iin farkl sonulara yol aan birok din-devlet dzenlemesini kapsar. Bir ar uta resmi bir dini olan, din ilerine sk bir monopoli uygulayan bir rejim teokratik bir ynetimi olan bir rejimle yakndan ilikilidir. Baz dnemlerdeki spanya ve talya bunun klasik rnekleridir. Bir sonraki konum resmi bir dini olan ve kstl bir takm farkl inanlara msamaha gsteren lkelerin konumudur. Buna rnek olarak (bakalarna deil ama) kitabi dinlere tolerans gsteren bir slam lkesi ya da bir Hristiyan kilisesine bal olup balca inanlar tolere eden ama dierlerini kmseyen bir lke gsterilebilir. Bir sonraki konum resmi bir dini olan ama her dini inan iin eit muameleyi temin eden bir lkedir. Byk Britanya buna iyi bir rnek olabilir. Tarihsel Olarak Himaye Edilen ve Desteklenen Dinler: Bir sonraki kategori resmi olarak bir dini kabul etmeyen ama belirli bir dinin o lkenin geleneklerinde zel bir yeri olduunu kabul eden rejimleri ierir. Bu Katolikliin baskn olduu ve yeni bir anayasann nispeten yakn bir tarihte (en azndan kinci Vatikan Konseyinden sonra) kabul edildii lkelerde grlen tipik bir durumdur. Desteklenen din zel olarak tannr ama lkenin anayasas dier gruplarn dinsel zgrle sahip olduklarn belirtir. Bazen bu destek nispeten zararszdr ve sk bir ekilde belirli bir dinsel gelenein bir lkenin tarihi ve kltrnde nemli bir rol oynadnn kabul edilmesiyle snrlanr. Baka durumlarda, bu destek bir yandan daha liberal bir rejim grnts sergilerken, bir yandan da himaye edilen dine (ya da dinlere) nemli lde bir devlet desteini kanalize etmek iin kullanlan, dzenin imtiyazlarn ve asl maksadn ok fazla gizlenemedii bir metot olarak i grr. birliki Rejimler: Bir sonraki rejim kategorisi baskn dinlere herhangi bir zel stat
83
vermez ama devlet birok ekilde dinlerle ibirlii yapmaya devam eder. Almanya bu adan bakldnda kesinlikle tek olmasa da, bu rejim eidinin prototip bir rneidir. Bilhassa, ibirliki devlet dini eitim, dini binalarn bakm onarm, din adamlarnn maalarnn denmesi ve bunun gibi dinle alakal eitli faaliyetlere nemli bir parasal destek salayabilir. Bu tr rejimlerde dinsel toplumlarla ilikilerin zel anlamalarla, konkordatolarla ve bunun gibi eyler yoluyla idare edilmesine ska rastlanr. spanya, talya, Polonya ve baz Latin Amerika lkeleri bu yolu izler. Devlet ayrca Almanyada kilise vergisi toplanmasnda olduu gibi, katklarn toplanmasnda ibirlii yapabilir. birliki lkelerin sklkla daha byk mezheplere/cemaatlere fayda salayan yardmlar ve destekleri olur. Ancak spesifik olarak belirli bir dini desteklemezler ve her dini organizasyona eit muamelede yapma ilkesine bal kalrlar. Farkl dinsel toplumlarn farkl ihtiyalar olduu iin, ibirliki programlar daha kark mezhepler aras problemlere sebep olabilirler. birliinden devlet tercihi modeline gemek fazlasyla basit. Ayrca, ayrlk rejimlerle karlatrldnda, dini organizasyonlarn kendi geleceklerini kendileri tayin etmeleri ve isel otonomilerini korumalaryla ilgili daha kark problemler ortaya kar. Uyum Salayan Rejimler: Bir rejim din ve devletin ayr olmas konusunda srarc olabilir ama dine kar koruyup kollayc bir ntrlk tavr taknabilir. Uyum salama dine ya da din eitimine direkt olarak herhangi bir finansal yardmn yaplmad bir ibirlii olarak dnlebilir. Uyum salayan bir rejimin milli ve yerel kltrn bir paras olarak dinin nemini kabul etmekle, kamuya ak alanlarda dini sembollerin olmasyla, vergi, tatil, abat ve dier muafiyet izinleriyle ilgili rahatszlklar olmaz. Devletin byklnn uyum salamaya olan ihtiyac artrmas da dikkatten kamamaldr. Devletin etkisi daha nfuz edici olduundan ve dzenleyici ykler arttndan, muafiyetin reddedilmesi dmanla dnr. Ayrlk Rejimler: Kilise ve devletin ayrl slogan olduka geni ve farkllk gsteren rejimleri kapsayc ekilde kullanlabilir. Yumuak uta olan ayrlklk uyum salayclktan ok az farkldr. Ana fark, isminden de anlalaca zere, ayrlklk din ve devletin birbirinden daha kesin bir ekilde ayr olmas gerektiinde srarcdr. Dinin halk tarafndan desteklenmesi teklifleri uygunsuz kabul edilir. Kamusal alanda dini sembollere izin verilmez. Genel kamu kanunlarndan dine dayal muafiyetler tanmak izin verilemez bir din kayrmacl olarak grlr. Kamu tartmalarnda dini nermelere dayanmann din-devlet ayrl prensibine ters dt farz edilir. Din adamlarnn bir kamu grevinde almalarna izin verilmez. Ayrlkln daha u formlar dinin kamusal hayatla balantsn kesmek iin daha gl teebbslerde bulunurlar. Eer ama kamusal hayat ve zel hayat birbiriyle rtmeyen alanlar olarak birbirinden ayrmak ve dini zel alanla kstlamaksa, o zaman kamusal alan geniledike, dinin ait olduu dnlen sosyal alan iyice klebilir. Bunun alabilecei bir ekil eitim veya sosyal hizmetler zerindeki devlet tekelini iyice sklatrmaktr. En itiraz edilesi biiminde ayrlk dinin, devletin igal ettii btn alanlardan geri ekilmesini talep eder ama din ilerine karan devlet dzenlemelerinden ve mdahalelerden rahatsz olmaz. Kastsz hassasiyetsizlik: zel dini ihtiyalara yasamann ya da brokrasinin kastsz hassasiyetsizlii baz ayrlklk formlaryla rtyor. Brokratlar genellikle laik ortamlardaki dzenlemelerle (toprak kullanm planlamas, emek ayrmcl, dinle ilgili olamayan i faaliyetlerinin vergilendirilmesi gibi) dini ortamlardaki benzer ilerin dzenlenmesi arasndaki ayrm yapamyorlar. Birok durumda, olduka basit destekler dini kayglar tatmin edici bir
84
ekilde ortadan kaldrabilir. Bata formle edilen dzenlemeler herhangi bir din kartl kast tamaz. Dzenlemeleri yazanlar bu dzenlemelerin dinle alakal sonularnn farknda deillerdi. Bir noktadan sonra, kasti olmayan bu ykn altnda ezilenler bunu hkmet yetkililerinin dikkatine sunarlar. Bu noktada makul bir uyum salama modeli gelitirilebilir ya da kastsz hassasiyetsizlik bilinli zulme dnebilir. Kastsz hassasiyetsizliin teki yz ana izgideki ya da baskn gruplarn hafif bir ekilde ya da o kadar da hafif olmayan ekillerde ayrcalkl klnmasdr. Belli bal dini gruplarla alan devlet yetkililerinin, onlarn ihtiyalarna olduka hassas olurken, daha kk gruplarn ihtiyalaryla daha az alakadar olmalar ve onlardan kltc ekilde bahsetmeleri ya da onlar aalamalar ok kolay. Kontrol Rejimleri: Bir kontrol rejimi tarihsel olarak himaye edilen dinler ve ibirliki rejimlerle grnte baz benzerlikler tar ama burada gaye daha ak bir ekilde dini devletin kendi amalar dorultusunda kullanmas ve dinlerin ynetimdeki koalisyona tehdit oluturmas ya da toplum iinde rakip bir meruiyet kayna olmas ihtimalini snrlamaya almaktr. SSCB ve onun uydu devletleri II. Dnya Sava sonras dnemdeki kontrol rejimlerine rneklerdi. Bugn in Halk Cumhuriyeti Komnist Partinin dini gruplar gzetim altnda tutma ve kontrol etme politikasyla minimuma indirmek isteyen rejime bir rnektir. Komnist devrim yapldndan beri, az sayda din resmi olarak tannd ve bu dinler Parti kontrolne tabi. Dier dinler yasad ve ounlukla kt ya da tehlikeli inanlar olarak etiketleniyorlar ve de farkl derecelerde eziyetlere hedef oluyorlar. Dmanlktan ve Aleni Zulmden Dolay Yasaklayc Devletler: Dier rejimlerin dinin sosyal bir faktr olmasn elimine etmek gibi daha da aleni bir amalar vardr. Sovyet dnemindeki Arnavutluk bu yaklamn belki de en nemli rneidir. Bazen tarihsel olarak gl olan dinler kontrole tabi tutulurken, aznlk gruplar ortadan kaldrlmak istenirler. Bu alandaki test daha kk dinsel gruplara nasl davranlddr. Hkmet yetkilileri byk dini gruplara nadiren eziyet ederler- geri komnist devletlerde bu duyulmadk bir ey deildir. Eziyet farkl dini inanlara uygun olarak davranmakta srar edenleri hapse gnderme eklinde olabilir. En kt halde bu eziyet etnik temizlii ya da en u halde soykrm da kapsar. Daha tipik problemler daha az dramatik olan, dinsel zgrle gittike daha nemli lde zarar veren brokratik yollar kapatmay ierir. Brokratik yollar kte kaydetmeyi reddetme ya da geciktirmekle veya toprak kullanm onaylarn engellemek eklinde kapatlabilir.
85
Yukardaki kategorileri aklda tutarak, daha ince bir zdeleme irtifas ve dinsel zgrlk irtifas arasndaki iliki Figr 3teki gibi modellenebilir. Bu model ok sayda din-devlet yaplannn dinsel zgrln byk oranda tannmasyla tutarl olduunu akla getirebilir. Din ve inan zgrlnn olmas bireyler ve dinsel topluluklar iin eit muamele salayan rejimlerde daha olasdr. spanya rnei spanyada 1978deki anayasal ve yasamayla ilgili dnm dinle yksek seviyede zdelemi olan bir devletten ok daha yksek seviyedeki dinsel zgrlk seviyesine sahip laik bir devlete geie bir rnektir. 15. yzylda modern spanya devletinin oluumundan balayarak, milliyet bir dine mensubiyetle birlemiti. spanyol olmak Katolik olmakt. Dini aznlklara eziyet edilmesi devlet tarafndan arka klan bir faaliyetti ve bunun sonucunda dini aznlklar, toplumun gr alanndan byk oranda saklanm olan kk Mslman ve Yahudi cemaatleri dnda, 20. yzyln bana kadar neredeyse bilinmiyorlard. 20. yzyl sresince Kilise ve spanya hkmeti arasndaki iliki iki ar u arasnda gidip geldi: hkmetin Katolik Kilisesinin tamamen koruyup kontrol etmesi ve dier bir tarafta da mutlak Katolik kartl duygusu. kincisi 1931de kinci spanya Cumhuriyetinde Cumhuriyet Anayasas tarafndan resmiletirildi. Javier Martnez-Torrn yle der: Paradoksspanyollar iin acmasz bir paradoks- udur ki kinci Cumhuriyet politikaclar toplumsal zgrlklere saygya dayal (ve akldan ok duygularla hareket eden) demokratik bir devlet kurma isteiyle en nemli zgrlklerden bir tanesini budadlar: din ve inan zgrl. yle grnyor ki bu politikaclar lkeyi dinden kurtarmakla, din zgrlnn temelini oluturmaktan daha ok ilgililerdi.8 kmas genellikle dinle ilgili bu ekstremlie balanan bir i sava kinci Cumhuriyetin sonunu getirdi ve bunu Francisco Franconun otuz alt yllk diktatrl takip etti. Frankonun diktatrlnde spanya eski haline dnd ve Katolik Kilisesini tam anlamyla koruyup kontrol etmeye balad. Franconun 1975te lmesiyle birlikte spanya hem kt zerinde hem de uygulamada btn uluslar aras standartlara uyan9 bir demokrasiye dnt. lke 1978 Anayasasn ve 1980de Din zgrl Temel Yasas (Ley Orgnica de Libertad Religiosa) kabul etti ve bu ikisi birlikte spanyann u andaki mevcut dini zgrlk sistemini oluturdular. Temel Yasa (LOLR) bu sistemin olumas iin drt bilgilendirici prensip dhil etti: dinsel zgrlk (dinle ilgili btn yasalar bu hakk korumaldr) eitlik (btn vatandalar ve btn gruplar din ya da inan bakmndan kanun nnde eit olmaldr), ntrlk (devlet ahsi din ya da inan seimlerine kaytsz kalmal ve tamamen dinle ilgili olan konularda deerleri yarglamay brakmaldr), ve ibirlii (devlet kiliseyle ve dini gruplarla karlkl bir ibirlii iinde olmaldr).10 birliine dair bilgilendirici prensibin hkmetin Amerika Birleik Devletleri ve Fransada yapld gibi dinsel zgrle ayrlklk ile ulamaya almak yerine ekonomik fayda, eitim ve sosyal hizmetler gibi alanlarda kiliselerle yakn ibirlii iinde olmasna izin verdiini dikkate almak gerekir.
8 9
Javier Martnez-Torrn, Religious Freedom in Spain, 2006 B.Y.U. L. Rev. 777, 782 A.g.e. 778. A.g.e. 784-787.
10
86
Martnez-Torrn bu demokrasiye geiin baarsnn byk oranda anahtar faktre bal olduunu ileri srmtr. Birincisi demokrasiye gei ve dinsel zgrln kilise hiyerarisi tarafndan desteklenmesiydi. Diyor ki: spanyadaki Katolik Kilisesinin devletin Katolik dindarlnn bitmesinin tam ters istikamette bir sarka hareketini gerektirmeyeceini anlama-ve nfusun byk ksmnn ve toplumun nfuzlu unsurlarnn anlamasna yardm etme- sorumluluu vard11 Kilisenin destei ayrca baarl bir gei iin gerekli olan dinsel bar mmkn kld ve byk oranda Katolik olan nfusun yeni demokratik srecin spanya iin pozitif bir ey olduunu dnmelerini salad.12 kinci faktr spanyollarn dini pozitif bir sosyal olgu, takdir edilmesi gereken bir ey olarak grmeleriydi. nc faktr devletle belirli dinsel gruplar arasndaki ilikiyi dzenlemek iin LOLR altnda Konkordato denen tek tek dokmanlarn oluturulmasyd. Bu iki tarafl dokmanlar, haklarnn ve zgrlklerinin unutulmayaca konusunda Konkordatolara gvenen dini gruplar/cemaatleri yattrd.13 spanyann ibirliki sistemindeki eksiklikler dini gruplar ve din adamlar tarafndan benzer ekilde belirtilse de, dierleri artk spanyada dinsel aznlklarn 1978 Anayasasndan nce hayal edilebileceinden daha byk bir zgrlk yaadklarna ve spanyann dzgn ve hzl dnmnn lkenin daha nceki tecrbesi gz nne alndnda mucizevi olduuna dikkat ekiyorlar. Kontrolden oulculua Geen lkelerin Yaad Zorluklar Belirli bir dinle yksek oranda bir zdelemeden sonra ntr bir laiklie geii baarm olan devletler aadakiler de dahil olmak zere baz zorluklarla karlamlardr: Tarihsel olarak himaye edilen din devlet yardmna baml olabilir. Geleneksel olarak himaye edilen bir din olmas durumundan laik bir devlete geiin ortak zelliklerinden biri geleneksel dinin dorudan ve dolayl fonlar da dhil olmak zere devlet yardmna ok fazla baml olmasdr. Himaye edilen bir dinin devlet fonuna daha az baml olmas zaman alabilir ve bu dinden devlet desteinin birdenbire geri ekilmesi politik mukabeleye ya da en azndan dini grubun bir kin duymasna sebebiyet verebilir. Tarihsel olarak himaye edilen din ayrcalkl muamele isteyebilir. Bir din eskiden beri himaye edilen bir din konumunda olduunda, o dinin liderleri ve szcleri esiz kltrel ve tarihi nemlerine atfta bulunarak zel muamele taraftar argmanlar ortaya koyuyorlar. rnein Martnez-Torrn spanyada tarihsel olarak korunan Katolik Kilisenin bazen spanyol kltrel mirasnn nemli bir parasn tekil eden tarihi mirasn korunmas iin verilen fonlar dhil olmak zere devletten yeterli ekonomik yardm almamakla ilgili ikyetler dile getirdiini kaydeder.14 Bu iddiann ve dierlerinin geerlilikleri zerine bir yorum yapma niyeti olmadan, Martnez-Torrn Katolik Kilisenin artlarnn ok pozitif olduunu syleyerek der ki: Btn Bat dnyasndaki ve zelde Avrupadaki Hristiyanlktan kma anda, spanyol vatandalarnn %81i kendilerini Katolik olarak ilan ediyorlar. Ebeveynlerin byk ounluu zel okullarda ve devlet okullarnda Katolik dini eitim verilmesini talep ediyorlar. Evlilik trenlerinin nemli bir yzdesi kilise hukukunun formlarna ve kurallarna gre yaplyor
11 12 13 14
A.g.e. s. 789. A.g.e. A.g.e. s. 790-793 A.g.e. s. 802.
87
ve spanyada doan ocuklarn yksek bir yzdesi Katolik Kilisesinde vaftiz ediliyorlar. [spanya] ayrca ak ya da gizli bir ekilde Katoliklikten esinlenen, spanyada ya da spanya dnda birok sayda ve nemli sosyal yardm ileri yapan kar amac gtmeyen kurulularn saysnda sra d bir art yayor. Baka bir deyile, yle grnyor ki spanya Devletinin dini bir karaktere sahip olmaktan ntrle geen yaklamndaki deiimin spanyadaki Katolik Kilisesi iin negatif sonular olmad. Kilisenin kurumsal varlnn sosyal hayattaki etkisinin azald doru ama sosyal etkisi byk olmaya devam ediyor.15 Siyasal partiler dini milliyetilii kkrtabilir. Politik bir kltr Trkiye gibi bir lkede gelimeye devam ettii mddete, egemen dinsel ounlua yaplan avantaja evirecek siyasal partilerin ortaya kmas muhtemel grnyor. Bu partiler kendilerine kar salamann bir yolu olarak baskn dini geleneklerle ve kurumlarla birlik olmaya alabilirler. Dinsel kimliin lke iin birletirici olmaktan ok blc bir kuvvet olmas mmkn. Baz lkeler, mesele Amerika Birleik Devletleri, bir dini grubun politikaya girebilmesini snrlyor. rnein Amerika Birleik Devletlerinde bir kilise ya da bir din vergiden muaf statsn ve de ba yapanlar yaptklar ba iin vergilerinden yaplan kesintiyi kaybetmeden politik adaylar destekleyemez ya da kaynaklarnn nemli bir ksmn politik meselelere tahsis edemez. Laisizm dine kar ntr olmak deil de dine dman olmak olarak yorumlanabilir. Laisizm farkl ekillerde alglanan karmak bir kavram. En iyi halinde laisizmya da daha doru bir tarifle laiklik- btn vatandalarn, dini kimliklerine baklmakszn, tarafsz ve adil muamele grmeleri iin bir ereve oluturur. Laiklikte btn kiliselerin ve dinlerin eit muamele grd bir ereve ve devletin dinlere tarafsz olmas imas vardr. En kt halinde, yukarda belirtildii zere, laiklik dini inanca ve inananlara kaytsz ve hatta dmanca bir tavr taknabilir. Bu tr bir laiklik kktenciliin herhangi baka bir eidi kadar farkl inanlara dman bir ideoloji olur. Yeni Bir Anayasa Yazmann Zorluklar Bu zorluklar bir lke din ve devlet ilikilerinin erevelerini belirleyecek yeni bir anayasa oluturmaya alma srecindeyken ve ayn zamanda arlkl olarak belirli bir dinle zdelemi bir devletten laik bir devlete geii planlamaya alrken komplike bir haldedir. Biz burada birka genel gzlem sunuyoruz. Laiklik erevesi devletin dine kar tarafsz olmasn ima eder. Cazip bir laiklik anlay birtakm inanlar dierlerine kar desteklemeden ya da kendilerine muhalefet etmeden, din meselelerinde eit muamele ve resmi tarafszl ierir. Bu yzden gerek anlamyla laik bir devlet olmak bir ya da birka dinsel grubu tarihsel olarak desteklemi ve dierlerini yldrm devletler iin bir zorluk tekil edebilir. Spesifik bir zorluk bir kiinin dinini ya da inancn deitirmesiyle ilgili yasaklardr. Bir devlet vatandalarn kendi setikleri inanlara gre ibadet etme ya da etmemeleri hakkn snrlarsa, laik ya da din konusunda ntr olarak kabul edilemez. Hemen hemen btn insan haklar uzmanlar bir kiinin bir dinden baka bir dine ya da dinsizlie geme hakkn din ve inan zgrlnn temeli olarak grmlerdir. Bir insana dinini deitirme zgrl tanmadka, gerek bir din zgrlnn olmayacan savunurlar ve Lockeun yukardaki argmanlarnda olduu gibi, din meselelerinde seim zgrlne sayg politik rejimlerin hem meruiyetinin hem de istikrarnn kaynadr.
15
A.g.e. s.802-803.
88
Bunun zellikle yeni ortaya kan politik rejimler iin doru olduu sylenebilir. birlii desteklemeye dnebilir. Laik bir ereve oluturmaya alan devletlerin karlat ikinci zorluk devlet ve din arasndaki meru ibirliinin himaye dilen bir dinsel grubun ayrmc bir ekilde desteklenmesine dnebileceidir. Kabul ettii resmi bir din ya da kilise olan ya da tarihsel olarak belirli bir dini ya da kiliseyi himaye eden bir devletten laiklie gei dneminde olan baz devletler ibirliki dzenlemenin hem devlet hem de din iin en pratik yol olduunu dnrler. rnein svete, sve Kilisesinin 2000de devletten ayrlmas zerine, devlet btn dini derneklerin bamsz tzel kiilikler olarak kayt olmalarna izin verdi ve sve Kilisesine dier kiliselerle ayn yasal staty verdi. Bu dini cemiyetlerin, yasal birimler olarak nikh kyma ve devletten destek alma hakk vard. sve Kilisesinin artk devletten bamsz olarak vergi toplama hakknn olmamasna ramen, devlet Kiliseye kilise harc toplamasnda yardmc oldu. Ancak devlet artk bu toplama hizmetini btn dini cemaatlere sunmaya balad. Kilisenin devletten ayrlmas srecindeki bu dzenleme kiliseler arasnda eitlik ve ntrlk salad ve bu sayede laiklik mmkn oldu ama yine Kilisenin daha nceki devlet yardmna olan bamllndan dolay ortaya kan sorunlarla da ilgilenildi. birlikiliin potansiyel tehlikelerinden biri baskn olan dinin, geleneksel etkisi yoluyla devlet ibirliinin daha byk ksmn elde edebilir ya da daha fazla kar salayan o olur ve bylece devlet himayesini ve desteini devam ettirebilir. Elbette bir dereceye kadar geleneksel dine nfusun byk bir blmnn ballnn devam etmesi doaldr. Adil bir ibirlii bu realiteyi yanstabilir fakat eitlikle ve tarafszlkla ileyen ve ibirlii srecinde ar tarafgirlie kar bir duru sergileyen bir anayasal ya da yasal sistemi benimsemek ve desteklemeye dikkat edilmelidir. Ayr olma durumu dmanla dnebilir. Bu spektrumun kar ucunda baka bir risk vardr; o da laikliin bozulup din dmanlna dnme ihtimalinin olmasdr. birlii nasl destee dnebilir ve bunun sonucunda tarafszlk ve dini zgrlk koullar baltalanrsa, dinle devletin ayr olmas ayn etkiyle bir dmanla dnebilir. Yukarda belirtildii zere, ayrlk hkmetin mdahalesinden ve basksndan dini koruma yolu olarak kullanldnda dini zgrl bir hayli kolaylatrr. Ama iyi niyetli bir ayrln bile, eer ok agresif bir ekilde yaplrsa, kamusal alandan dini referans olan her eyin kaldrlmas ya da yasaklanmas srecinde dmanla dnmesi gibi bir tehlike sz konusudur. Baka bir tehlike de ayrlma en batan iyi niyetlerle balamayabilir. Halk dinden korumann bir yolu olarak kullanlan ayrlk dinin ok daha aleyhine sonulara yol aabilir. Sonu Trkiyenin devletin dini youn derecede kontrol ettii doktriner bir laiklikten sevecen bir tarafszlkla nitelenen gerek anlamda bir laiklie geiinde kar karya kald zorluklar olduka rktcdr. Anayasal bir perspektiften baklacak olursa, btn muhtemel meselelerin ve problemlerin zlmesi gerekmiyor. Bu alanda, dier alanlarda olduu gibi, anayasa yazma projesi btn ayrlk yaratan meselelerin zld nemli bir sre deil de politikay amak ve ona bir ereve oluturmak iin bir frsat olarak grlmelidir.16 En
16
Anayasalarn yazlma dnemleri ve normal politika arasndaki fark iin bkz. Bruce Ackerman, 1 We the People: FoundatIons (Harvard University Press 1991).
89
nemlisi, bir anayasa normal politikann adil ve tahmin edilebilir, glerin toplanmasndan kaynaklanan suistimalleri bertaraf edecek ve kontrol ve denge sistemini oluturacak bir ekilde yaplabilmesi iin gerekli koullar oluturmaldr. Her sorunu halletmeye alan bir anayasa sadece bunlar gerekletirememekle kalmaz; ayn zamanda abucak hkm geer nk devaml yeni problemler ortaya kar. Yeni bir anayasa yazma projesi erevesinde, laiklik birok ekilde yorumlanabilecek karmak bir kavram. znde birka nemli fikir var. Birincisi devletin vatandalarna ve bakalarna tarafsz olmas ve eit muamelede bulunmas fikri. Din balamnda bu, devletin vatandalarna -herhangi bir dine ya da sistematik inanca bal olmama hakk tanmak dhil olmak zere- dinleri ya da inanlarna bakmakszn tarafsz olmas ve eit davranmas anlamna geliyor. kinci fikir zgrlk ya da hrriyet fikridir. Laik bir sistem bireylerin kendi seimlerini yapabilecekleri ve hayatlarn tanmlayabilecekleri bir alan oluturmay grev edinir. Dinle ilgili olarak da bu, kiinin dinini ya da inancn bask olmadan, yeni ya da eski geleneksel inanlardan birini seme ve deitirme hakkn ierir. nc olarak da, laik bir sistem bireyi ve insan haklarn koruyan, hukukun stnlnn hkim olduu bir sistem oluturmay gaye edinmelidir. Din ve inan zgrlnn bir insan hakk olarak ortaya kmasnn en nemli yn din zgrlnn politik istikrarn dman olmak zorunda olmamasdr. Gerekten de modern dnyada, din zgrlne ve dier insan haklarna duyulan sayg toplumsal istikrarn altn oyan deil, toplumsal istikrar var eden bir mekanizmadr. Modern lkelerde, dini oulculuk kanlmaz bir sosyolojik realitedir. Devlet bunu bir tehdit olarak grebilir ve kltrel homojenlii dayatmaya kalkabilir. Sayg duyulmas ve korunmas gereken bir kaynak olarak da grebilir. kinci yaklam hem ounluun hem de aznln inan sistemlerini korur. Dnyada din zgrlne ve dier insan haklarna sayg duyan laik sistemler vastasyla bu tr bir koruma salamay kendine hedef edinmi modern yasal sistemlerdeki tecrbeler bunlarn salam ve istikrarl anayasal sistemleri kurmakta etkili olduunu gsterdi.
90
Anayasada Kadn Erkek Eitlii: Kanada Tecrbesi

Profesr Dr. Beverley Baines Queens niversitesi, Hukuk Fakltesi, Kanada
Son krk yldr pek ok lkede anayasalar yazlm ya da yeniden yaplm, buna ramen anayasa yapm yntemi hakknda ok az bilimsel alma yaplmtr. Kurumlarn yaplandrlmas hakkndaki literatr ok zengin, fakat anayasa yapm hakkndaki literatr ise zayftr. - David Landau Son krk ylda pek ok lke anayasasn yazd ya da yeniden yapt, Kanadada bunlardan biridir. Gerekten, anayasa yapm hakkndaki akademik almalar literatrde snrl saydadr. David Landau anayasa yapm metodunun devrim (reform) deiiklikleri iin temel dayanak noktas olduunu iddia ediyor.1 Reformlar (devrimler), kuvveti ele geirmi olan yenilerin, nceki kuvveti elinde bulunduranlarn yerine gemesiyle gerekleir, fakat bu baarl bir reformun daha ilk safhasdr. kinci safha ise, anayasa yapm srecidir. Bu da reformun (devrimin) demokratik ya da otoriter olarak tanmlanmas asndan esasl konudur. Bu nedenle, Landau ikinci safha yani anayasa yapm srecine daha ok dikkat etmemiz gerektii sonucuna varyor: Landau, zellikle, bu srete yeni kurulan kurumlarn yaplandrlmas hakknda hassas olmalyz, diyor. Kurumlarn nemli olmasyla ilgili bu ifadelere katlmaktaym. Kanada tecrbesi de kadn haklarna anayasal koruma salanmas asndan iki kuruma ihtiya olduunu bize gstermektedir. Bunlar anayasann stnl (hukukun stnl veya yargsal denetim) ve yargnn bamszldr. Bu iki kurum olmadan, anayasa kadn haklarn dzenleyebilir, fakat bu dzenleme tamamiyle sembolik kalacaktr. Yargsal denetim ve yarg bamszl, kadn haklarnn uygulanmasnn gereklemesi asndan temel bir neme haizdirler. Bundan dolay, Landauya, anayasa yapm srecinde yeni kurumlarn oluturulmasnn yer
1
David Landau, The Importance of Constitution-Making (2011), 89 Denver University Law Review (gelecek sayda baslacak): http://ssrn.com/abstract=1950405.
almas konusunda, hak vermek gerekir. Fakat, kurumlar ii bo aralardr, ne zaman ki anayasa normatif haklar ierirse, ierii doldurulmu olunur. ok ilgintir, Landau normatif haklarn formle edilmesinin anayasa yapm srecinde yer almasyla ilgili bir ey sylememektedir. nk, Landau, Richard Albertin reformlarn (devrimlerin) teorisine cevap olmas iin makalesini yazmtr.2 Albert asndan, zgrlk kural demokratik olan ve demokratik olmayan reformlar birbirinden ayran temel noktadr. Albert, karlatrmasn aklamak iin Gney Afrika ve ran devrimlerini kyaslyor. Albert, belki de erkek bir akademisyen olarak kadnlarn eitsizlikle ilgili karlat tecrbelere sahip olmad iin, meseleyi yeterince derin bir ekilde ele alamad kanaatindeyim. ayet, Albert kadn bir akademisyen olsayd, zgrlk noktasnda durmayacak, ayrca eitlik konusunu da ele alacakt, bir reformu temelde demokratik olarak nitelendirebilmek iin. Bununla, kadnlarn her yerde zincirlendiini (bask altnda) kasd etmiyorum, fakat baz kadnlar bu ekilde (yaamaktadr). Buna ramen, kadnlar her yerde n yarg, pein hkmle karlamakta ve btn dnyada ki hukuk sistemlerinde ou zaman eit olmayan ikinci snf vatanda olarak grlmektedir. ddiam desteklemek iin demokratik ynetime sahip olduunu ileri sren Kanadadan bir arada ldrlen kadnlar hakknda iki trajik rnek vermek istiyorum. 6 Aralk 1989da, gen ve yalnz bir adam, bir niversite dersliinde on drt kadn silahla ldrd. Bu kii, erkekleri kadnlardan ayrp dersliin dna gnderdikten sonra kadnlar ldrmtr. Kanadada, bu durumun karlatrmasnn yaplabilecei yani on drt erkei bir kadnn (hatta bir erkei) ldrd bir rnek bilmiyorum. Kadnlarn toplu olarak ldrld ikinci rnek; iki yl nce Ontario eyaletinde, benimde yaadm nfusu 120,000 olan kk bir ehirde gereklemitir. gen kz karde ve babalarnn ilk ei ldrld. u an bu konuyla ilgili olarak, baba, erkek karde ve anneleri, baba erefinin (ayaklar altna alndn) sylediinden dolay eref ldrmesi sebebiyle yarglanmaktadrlar. Bu iki korkun olay, yirmi yl ayr bir yere konulacak olursa, kadn erkek eitliinin anayasal garanti altnda olduu bir demokraside bile kadnlarn hayatnn tehlikede olduunu aka ortaya koymaktadr. Emredici ve usul kurallaryla konuma nemli, fakat hayatlar kurtarmak iin yeterli olamamaktadr. Bu nedenle kadn-erkek eitliiyle ilgili anayasal garantilerden ok fazla mitli olmamak gerekir. Buna ramen, kadn-erkek eitliiyle ilgili anayasaya hkm koymak, kadnlarn karlat eitsizlikle mcadele etme adna yaplan stratejilerden biridir. Bundan otuz yl nce, Kanada Hak ve zgrlkler Belgesi [Charter, artk Kanada Anayas olarak adlandrlmaktadr] ve bununla birlikte; ksm 15de dzenlenen genel eitlik haklar maddesini kabul etmitir.3 Madde 15in metni u ekildedir: s. 15 (1). Her birey; hukuk nnde ve altnda eittir ve herhangi bir ayrmcla uramadan eit korunma ve eit faydalanma haklarna sahiptir. zellikle; ayrmclk; rk, millet, etnik kimlik, renk, din, cinsiyet, ya, akl ya da fiziksel engellilikten kaynaklanmam olmamas gerekir.
2
Richard Albert, Democratic Revolutions (2011), 89 Denver University Law Review (gelecek sayda baslacak): http:// ssrn.com/abstract=1808021. Canadian Charter of Rights and Freedoms, Part 1 of the Constitution Act, 1982, being Schedule B to the Canada Act 1982 (U.K.), 1982, c. 11.
92
(2) Bu maddenin 1. Ksm; konusu avantajsz (zarar grm) durumda ki kiiler yada gruplarn artlarn dzeltmek olan herhangi bir yasa, proram yada faaliyeti engelleyemez. Bu zarar grm olmak ise rk, millet, etnik kimlik, renk, din, cinsiyet, ya, akl ya da fiziksel engellilikten kaynakl olabilir. Yer olursa ksm 15(2)ye temas edeceim. nk, bu hkm pozitif ayrmclkla ilgili ve baz hukuk sistemlerinde yerli halkn haklaryla ilgili olarak , kadn haklar deil, artan bir ekilde ortaya kmaya balamtr. Burada, Kanada Yksek Mahkemesinin ksm 15(1) ile ilgili davalarn incelemek istiyorum. Bu hkm, grld zere; cinsiyet eitliini de ieren eitlik haklaryla ilgili genel bir garanti kuraldr ve 1985 de yrrle girmitir. Yrrl takip eden ilk drt ylda 6 tane eitlikle ilgili Mahkeme karar verildi, ben ve benim gibi olan kadnlara bu mit verdi. nk, Charter yazlrken ksm 15in dilinin gl olmas iin lobi yapmtk. Biz (kadnlar olarak) Kanada Hkmetini yaptmz lobi faaliyeti sonucu raz ederek, orjinal hazrlk metninde yer alan iki eit eitlik hukuk nnde ve altnda in gemite kadnlar koruyamadn, bu nedenle iki ek eitlik eit koruma ve eit faydalanma hkmnn daha ksm 15(1)e eklenmesini saladk. Baarl lobimiz, alt davada karar verilmesinde nemli yere sahip olmutur. lk dava, Blaineydir.4 13 yandaki bir kz ocuunun, erkek hokey takmnda oynamasna izin verilmemitir, nk yasa tek cinse ait spor dinlenme merkezlerini koruma altna almt. Yksek Mahkeme, davay incelemeyi reddetti, fakat bu gzel bir iaretti. Son sz alt dereceli mahkemeye brakt. Alt dereceli mahkemede yasann Anayasaya aykr olduuna, nk ksm 15 (1)in ihlal edildiine karar verdi. Alt derece mahkemesi hakimleri, yasann tek bir cinse ait spor takmlarn desteklemesinin, hokey spor alanlarna kzlarn spor yapamayaca eklinde iaret asmaya eit olduunu, sylemilerdir. Dier bir ifadeyle, yasa ak bir ekilde cinsiyete dayal ayrmclk yapmtr. Mahkemenin karar ok akt, fakat bu karar ok ciddi bir ekilde hokey derneince tartld. Belki de parasal destek daha ok erkek takmlarn destekledii iindir. Ele alacamz, drt dava Charter ile ilgisi bile yoktur. Bu davalarda insan haklar yasalar erevesinde karar verilmitir. Charter (Anayasa) ile insan haklar yasalar erevesindeki bavurularn fark; Anayasa devletin ilemleriyle ilgili olaylara, zel kiilerin faaliyetlerine uygulanmamaktadr. Bir Anayasa ile ilgili kural, yasann yada yrtmenin uygulamasnn geersiz klnabilecei eklinde olacaktr. Buna karlk insan haklaryla ilgili mevzuat, normalde kiilerin (zel) faaliyetlerine kar uygulanmaktadr ve baarl olunursa, kiisel hak yollar devreye girmektedir ve bu da genelde parasal olmaktdr. Hatta, insan haklar mevzuat devlete kar uygulansa bile, hakkn aranmas, yasann Anayasaya aykr olduunu iermemektedir. nsan haklaryla ilgili bu drt dava, olumlu ynde Anayasada ki cinsiyet eitliiyle ilgili hkmleri etkilemitir. lk dava, Simpsons-Searsdr.5 Bir kadn, sat eleman olarak perakende sat dkkannda, alma saatlerinin kendi dini inancna aykr bir gne konulmasndan dolay, ve dini inancna sayg gsterilmesinin reddedilmesi sebebiyle dava amtr. Perakende dkkan (Sears-Kanadada byk alveri maazalar zincirine sahip olan bir firma) dini sebebe dayal bir ayrmclk yapmadn, uygulamalarnn din gznne
4 5
Re Blainey and Ontario Hockey Association (1986) 54 OR(2d) 513. Re Ontario Human Rights Commission and Simpsons-Sears Ltd [1985] 2 SCR 536.
93
alnmadan yapldn belirtmitir. Yksek Mahkeme, dkkann uygulamasnn etkisiyle byle olduunu, burada bir kasd aranmamas gerektii ynnde karar verince, hukukular ve dkkan bu karar karsnda ok oldular. Yksek Mahkeme, bir pozitif ayrmclk davasnda, (lke apnda geni alara sahip ve etkili olan) bir milli tamaclk firmasna (Action Travail des Femmes)6 kar, Anayasann eitlikle ilgili yeni yaam felsefesi hkmlerinden etkilenmitir. Kadnlar, geleneksel olmayan demir yoluyla ilgili ie alnmalar reddedilmitir. Demir yolu firmasna kar, insan haklar davas cinsiyet ayrmclna dayandrlm ve hak aramann karl olarak, belli bir oranda kotayla kadnlara da o alanda i salanmas mecburi tutulmutur. Yksek Mahkeme, kota kararn onaylam ve demir yolu firmasnn zt ynde cinsiyet ayrm yapld itirazn ise reddetmitir. Dier iki insan haklar davasnda da, Yksek Mahkeme cinsiyete dayal ayrmclk yapldna karar vermitir; hamilelie dayal ayrmclk (Brooks)7 ve cinsel taciz, cinsel ayrmclktr (Janzen).8 zellikle, hamilelikle ilgili karar, yeni Anayasadan nceki mahkeme kararn deitirmitir; nk nceki karar, hamileliie dayal ayrmclk ve cinsiyet ayrmcl arasndaki ilkiyi kabul etmemiti. nsan haklar mevzuatyla ilgili bu kararlarda; Yksek Mahkeme Anayasay (yeni) ve Anayasann cinsiyet eitliinin Kanadada nemi hakkndaki etkisini referans olarak kullanmtr. Altnc ve son dava, cinsiyet eitliiyle ilgili olmamasna ramen, Anayasa ile ilgili nemli bir karardr. Dava eitlik in anlamyla ilgilidir. Bunu not etmek gerekirse; Anayasann 15. ksm eitlik hakknda pek ok kelime kullanmakta, fakat eitliin ne olduunu tanmlamamaktadr. Bu nedenle eitlik konseptini tanmlamak ok nemli hale gelmitir. (Andrews)9 davasnda Kanadada avukat olabilmenin artlarndan biri de Kanada vatanda olmakt. Bu dava bu arta kar almtr. Yksek Mahkeme, eitliin iki anlam olduuna karar vermitir; ekli eitlik ve esasl eitlik. ekli eitlik, ayn durumda olanlara ayn durumda, farkl durumda olanlara farkl durumda davranlmasdr. Dier bir ifadeyle; karlatrma aynlk ve farkllk zerine kurulmu demektir. ayet, karlatrlanlar benzerse (aynysa)-ayet vatanda olmayanlar ise ayn vatandalar gibidir- o zaman eitlik hkmlerine gre muamele edilir. ayet, farkllarsa, farkl muameleye tabi tutulurlar, bu da eitlie aykr bir durum oluturmaz. Bu versiyondaki ekli eitlik; siyah Amerikallarla beyaz Amerikallara ayn ekilde davranr, her ne kadar siyah Amerikal otobsn arkasnda otursa bile. ekli eitlik, ayn artlarda olan kiiler arasnda frsat eitlii sunmaktr. Kadn ve erkek arasndaki ftrat-bytmek farkll ele alnacak olursa, cinsiyet snflandrmasna bakan bir kii ok rahay aynln ne anlama geldiini anlayabilir. Buna karlk, esasl eitlik; ayn ya da farkl olmak, vatanda ya da vatanda olmamak veya kadn ve erkek olmaya bakmamaktadr. Bunun tesinde, kuvvet (g) ilkilerine bakmaktadr. Vatanda olmayanlar vatanda olanlara gre daha gsz, kadnlar erkeklere gre daha gsz. Bask yada ikincil konuma itilmeye kar bu durumda olanlar glendirilebilir ve bu durumda esasl eitlik konsepti hala kullanlabilir. Esasl eitlik; aynlk aratrmasna zorlamadan ya da farkllk beenilerini reddetmeden eitliin sonucuna
6 7 8 9
Action Travail des Femmes v Canadian National Railways [1987]1 SCR 1114. Brooks v Canada Safeway [1989] 1 SCR 1219. Janzen v Platy Enterprises [1989] 1 SCR 1252. Andrews v Law Society of British Columbia [1989] 1 SCR 143.
94
bakar. Yksek Mahkeme, anayasann 15. ksmndaki eitlik kavram iin esasl eitliin uygulanmasn kabul ederek, hukuk pratii yapabilmek (avukatlk) asndan gerekli art olan Kanada vatandaln, esasl eitlie aykr bularak, hkmn Anayasaya aykr olduuna karar vermitir. Kadnlar bu karara ok sevindi. Kadnlarn Hukuk Eitimi ve Hareket Fonu (Womens Legal Education and Action Fund-LEAF), bir kadn hareketi olarak davaya mdahil oldu.10 Bu organizasyon, Anayasa (yeni) yrrle girdikten sonra oluturulmu bir harekettir. zellikle, eitliin anlam ve eitlie ihtiya noktasnda dava amak, ayrca bu konuda kadnlar, erkekleri, avukatlar ve hakimleri eitmek iin kurulmutur. Bu organizasyon (LEAF) hala varln, srdrmekte, davalar amakta ve eitlik haklaryla ilgili pek ok davaya mdahil olmaktadr. Bu organizasyonun baarl olduu davalarda, Yksek Mahkeme ekli deil, esasl eitlik asndan karar vermitir. Bu da gelecekte kadn haklaryla ilgili anayasal davalarda baarl olunaca midini vermitir. Malesef, bu olumlu hava uzun srmemitir. Esasnda, anayasal dava yoluyla kadnlar, cinsiyet eitliiyle ilgili hi dava kazanamamtr. Kadn haklaryla ilgili davalar kazanlmas gerektii halde kazanlamamtr. Bu nedenle, Yksek Mahkemenin 1989da esasl eitlikle ilgili kararndan sonraki, geni bir adan kadnlarn kaybyla sonulanan rnek davalar ele alacam. Bence, Yksek Mahkeme, Anayasann cinsiyet eitliiyle ilgili kadnlarn kaybyla sonulanan davalarda, drt yaklam ortaya koymutur. lki, Yksek Mahkeme; cinsiyet konusunda tarafsz olan yasalarn kadnlara kar ayrmclk tadn kabul etmemitir. Kadnlar da spriz olmayacak bir ekilde bu tip yasalara kar mcadele etmeye balamlardr. 1990lara gelindiinde Kanadada (federal bir devlet ve milli bir hkmet var, 10 eyalet ve bal blgeden olumakta) ki pek ok yarg yeri cinsiyete dayal yasa yapmna son vermitir. Dier bir ifadeyle; kadn ve erkek arasnda ak bir ekilde ayrm yapan bir yasa bulmak imkansz deil, fakat ok zordur. Kiiler ve gruplar cinsiyete dayanarak ayrmclk yapabilir, fakat Anayasa bu kii ve gruplara uygulanamaz. Genel olarak, Kanadada ki hukuk kitaplarnda (mevzuatta) cinsiyete dayal yasalar bulunmamaktadr. Bunun yerine, cinsiyet konusunda tarafsz yasalarn kadna kar ayrmcla sebebiyet olmaktadr. Buna rnek olarak, bir bayan avukat (Symes)11 gelir vergisi yasasnda ocuk bakm masraflarnn i harcamasnda dlecek kalemler arasnda saylmamasna kar dava amtr. Ne kadnlar ne de erkekler yasa erevesinde ocuk bakm iin yaplan masraflar i harcamas (vergiden dlecek bir kalem) olarak gsterememekteydi. Anne-babalar, rutin olarak ocuk bakm masrafnn sadece yaklak olarak $2000 Kanada dolarn vergiden debilmekteydiler. Oysa, 1980lerin sonlarnda bile, bu dava baladnda, (yllk) ocuk bakm masraf $12,000 Kanada dolar civarndayd. Bayan avukat, erkeklerin rutin harcamas olan golf kulb yeliinin, pahal arabalarn, i yemeklerinin ve benzeri harcamalarn vergiden dldn, fakat i kadnlarnn ana harcamalarndan biri olan ocuk bakm masrafnn i harcamas olarak saylp vergiden drlmediini belirtti. Bayan avukat, erkek iletmecilere gre az kadnn iletme sahibi olduunu, bunlarn da erkek i adamlarna gre daha az kazandn, bu nedenle kabul edilebilir i harcamasnn (vergiden dlecek) tanmnn esasl eitlie uygun olmas gerektiini ileri srd. Erkek cinsiyetine dayal (7 erkek, 2 bayan hakim) kararnda Yksek Mahkeme, yasann cinsiyet asndan ntr olduunu, ocuk bakm
10 11
Womens Legal Education and Action Fund, http://leaf.ca Symes v Canada [1993] 4 SCR 695.
95
harcamalarnn vergiden dlecek i kalemi olarak kabul edilmemesinin olayda cinsiyet ayrmna sebebiyet vermedii sonucuna ulamtr. unu not etmek gerekirse; Bayan avukat, at davada sadece kadnlarn bu vergi indiriminden faydalanmas gerektiini sylememi, aksine i yapanlarn hangi harcamalarnn vergiden dleceine dair oluturulan listenin erkeklerin hayatna gre dzenlendiini ifade etmitir. Buradan karlacak ders; erkekler zarar grmyorsa (tecrbe yaamyorsa), orada adaletsiz bir durum olamaz. kinci sebep ise, hakimlerden dolay kadnlar cinsiyet eitlii davalarn kaybetmektedirler. Bazen, bayan hakimler bile cinsiyete dayal yasalarn kadnlarn hayatna yapt etkiyi anlamamaktadrlar. Trociuk12 davasnda, bir erkek beraber yaad kadn terkettikten sonra, doan ocuklara kendi soyadnn verilmesini talep etmitir. Yksek Mahkeme, erkein kendi soyunu devam ettirme hakk olduunu, aksi takdirde cinsiyet ayrmcl yaplaca talebini kabul etmitir. Fakat, kadn ve erkek arasndaki iliki hi bir zaman yasal evlilie dayanmam, ve iliki sona erdikten sonra, kadn da ocuklar hayatnda bir adam olmadan yetitirmek istemitir. ayet, kadn kendi soyadn verebilseydi, ocuklar okula kayd ettirmek, salk hizmeti v.b. iler iin ok zorlanacakt. Kadn, ocuklarn babalarn tanmalarna yada babann ocuklar grmesine hi bir itirazda bulunmamtr. Kadnn asl beklentisi, uzun dnemde ocuklarn babann soyadn kullanp, kendi soyadn (annenin) kullanmamaktan dolay yaanacak olan zorluklar noktasndayd. Bu dava, babalarn dahli olmadan ocuklarn kendi yetitirmek isteyen kadnlarla ilgili nemli sorunlar gndeme getirmi oldu. Fakat, Yksek Mahkeme, kadnlarn tek bana velilik yapmalarna dair anlaylarnn nemini tanmamtr. Bunun yerine, Yksek Mahkeme, mevcut durumun kadnn hayatndaki etkisini reddederek, ekli eitlie dayanmtr. nk, tarihi olarak hi bir zaman dezavantajl durumda olmayan babaya, esasl eitlik uygulanamazd. nc sebep ise, Kanada Anayasas, snrlayc bir hkm ierdiinden dolay kadnlar cinsiyet eitliiyle ilgili davalar kaybetmitir. Bu hkm, ksm 1de yer almaktadr: Anayasa (Charter) konusu belirtilen haklar ve zgrlkleri garanti eder. Sadece zgr ve demokratik bir toplumda kabul edilebilir ve yasayla yaplm makul snrlamalar ile hak ve zgrlkler kstlanabilir. Basit bir ekilde ifade edecek olursak, devlet cinsiyet eitlii haklar da dahil olmak zere, haklarn kstlanmasna karar verebilir. Kendi kendimize sorabiliriz; devletler ne zaman hangi durumda kadnlarn cinsiyet eitlii hakkn kstlayabilirler. Yksek Mahkeme, byle bir sebep olduunu bulmutur. NAPE13 davas, kamu hizmeti alanlar sendikasnda kadnlara eit deme yaplmas hakkndadr. Yksek Mahkeme, kamu alanlar sendikasnn kadnlara eit deme yaplmasnn fesh edilmesinin Anayasa, ksm 15 (1)i ihlal ettii iddiasn kabul etmitir. Fakat, bu olay burada bitmemitir. Ksm 1 (Anayasa) devletin kadnlarn cinsiyet eitlii hakkyla ilgili olarak kstlama yapabilmesine imkan tanmtr. Devlet, acil finansal durum (kriz) iddiasnda bulunmutur ve Yksek Mahkemede kabul etmitir. Halbu ki, verilecek olan eit deme, kamuda alan kadnlarn artlarn dzeltmek iindi ve kadnlar devlet nazarnde hi denecek bir deer tamaktaydlar. Oysa ki, (devletin ileri srd) finansal acil ihtiya asndan deliller ok da gl deildi. Bu dava, bize unu gstrmektedir; hakimler devletin ileri srd erteleme nedenlerini, ayet Anayasada snrlama hkmleri varsa kabul etmektedir ve ayet olaanst bir durum olursa kadnlar hakimleri cinsiyet
12 13
Trociuk v British Columbia 2003 SCC 34. Newfoundland v Newfoundland Association of Public Employees 2004 SCC 66.
96
ayrmcl yapldna ikna edebilmektedirler. Bu dava, kadnlarn cinsiyet ayrm yapldn kantlad tek ve ksm 1deki kstlama hkmnden dolay kaybettii davadr. Drdnc sebep ise, kadnlar cinsiyet eitlii davalarn kaybetmektedirler; nk, mahkemeler ayrmclk yaplmamas gereken kategorileri dz bir ekilde yorumladklarndan kadnlar ksm 15, 1de de saylan kategorilerden birini-rk, millet veya etnik kimlik, ya gibi v. b.- semek zorundadrlar. Kadnlar, yala ilgili dzenleme yapan yasalara kar iki Anayasal dava am ve kaybetmilerdir. Law davas14, hayatta kalan bir kadnn alaca emekli maa imkanlarndan faydalanmasnn, yasaya gre ok gen saylmasndan dolay reddedilmesiyle ilgilidir. Withler15 davas ise, hayatta kalan kadnn alaca tam emekli maa imkanlarndan faydalanmasnn, yasaya gre ok ihtiyar saylmasndan dolay reddiyle ilgilidir. Her iki davada da, Yksek Mahkeme, yasay Anayasaya aykr bulmamtr. Yala ilgili olup, cinsiyet asndan ntr olan bu yasalar, kadnlarn hayatlarndaki aamalar etkilemitir. Anayasann eitlik haklar hkmlerini kullanarak yasalara kar mcadele etmek, kadnlar iin pahal ve etkili olmayan bir strateji olmutur. Belki de kadnlarn din zgrl altna girerek Anayasal haklarn korunmasna almalar var olan iki yeni nemli davann sebebini aklamaya yarayabilir. Polygamy Reference,16 davasnda, eyalet hkmeti, bir mahkemeye Ceza Yasasndaki ok elilik yasann anayasall ile ilgili karar vermesini istemitir. Bu tip davalar, (Kanada anayasa hukukunda) tavsiye isteme niteliindeki davalardr. Yasak, aslnda sac ve kk bir eski Mormon, Hristiyan grup-Fundamentalist Church of Jesus Christ of the Latter Day Saintsiin konulmutur. Dayanak ise, bu kuraln din zgrln ihlal ettii iddias olmutur. ok elilie ait bu gruptan olan az saydaki kadnda, din zgrlklerinin ihlal edildiini yeminli beyanla ifade etmilerdir. Dava balamadan nce, baka bir yazarla birlikte, yazdmz bir makalede; ok elilik yasann din zgrln (mdahale) ihlal ettiini iddia ettim. unu ekledim; bu kural kadnlara da uygulandna gre (Anayasann eitlik haklar cinsiyete dayal ok elilik kural sadece erkeklere uygulanr denilmesine engel oluyor), yasan kadn korumaya ynelik olduunu iddia etmenin hi bir anlam yoktur. Daha da teye giderek, ok elilik ile yaayan kadnlara ok eliliin onlar iin anlamn ve nasl bir ekilde Anayasada garanti edilen cinsiyet eitliiyle bunu badatrdklarn anlatma frsat verilmelidir. Kanadada ok elilik iinde yaayan kadnlar bu konuda sessiz kalmaktadrlar, nk aka bu konuyu konumak ok kolay bir ekilde ceza davasnn almasna ve be yla kadar hapis cezas alnmasna sebep olabilir. Din zgrlyle ilgili ikinci dava, N.S.17 de ise, rzna geilmi olan bir kadnn rzna getii iddia edilen iki adama kar grlen davada, hakim tarafndan ba-yz rtsn karmas istenilmitir. Kadn, erkek hakimin bu emrini iki tane st mahkemede iptal ettirmeye almtr. Fakat, her iki mahkemede, davada yeminli beyan verirken ba-yz rtsnn taklmas talebini kabul etmemitir. Dava, Aralk 2011de Yksek Mahkemede grlecektir. Temyiz Mahkemesi, byk bir ihtimalle normal bir dava olarak grlrse davada rt takabileceini, fakat dava jrili yarglama olursa bu ihtimalin olamayacan belirtmitir. Ak
14 15 16
Law v Canada [1999] 1 SCR 497. Withler v Canada 2011 SCC 12.
Reference re the Constitutionality of s. 293 of the Criminal Code of Canada, trial court decision expected 23 November 2011. R v N.S. 2010 ONCA 670.
17
97
olan soru udur: rt takan kadn kendi rzna geenlere kar, ayet rtsn karacan bilseydi, ne elde edecektir bu davada? Esasnda, dava ok kt bir olayla ilgili; rza gemeler bugn 30larnda olan kadna kar amcas ve yeeni tarafndan 6-11 yalar arasnda iken gerekletirilmitir. rt ve ok eli davalarnn her ikisinde de kadnlar setikleri bir hakkn artna skmlardr. Her iki davada da setikleri Anayasal mcadelede din zgrldr. Kanaatimce; bu kadnlar ayn anda eitli haklar kullanabilmelidirler. Bu da kesien talepler eklinde olacaktr. Yani ok eliliin yasaklanmas ve rtnn karlmas emrinin anayasallna kar, hem cinsiyet eitlii hem de din zgrl asndan itiraz edebilirler. Kadnlar farkldr ve bu farkllklarn cinsiyet eitlii talepleri erevesinde ifade edebilmeye ihtiyalar vardr. Kadnlarn eitli ve girift hak taleplerinin mmkn klnabilmesi asndan baklnca Anayasann hazrlanmas zordur. Bu sorunun Kanadada mmkn olan bir cevab vardr. Mahkemede henz test edilmemitir. Kanada Anayasas iki tane cinsiyet eitlii hkm iermektedir. Ksm 15in yannda birde ksm 28 vardr: Bu Anayasadaki her ey, haklar ve zgrlkler eit bir ekilde erkek ve kadn kiilere garanti edilmitir.18 Neden iki hkm konulmu? Bunun pragmatik (faydac) sebebi; kadn gruplarna bir zamanlar anayasa uzman olarak hareket etmi biri olarak konumam gerekirse, Anayasa tasla hazrland zaman, ksm 15 (1) ortaya knca, biz hkmetin snrlayc hkmler koyma niyetinde olduunu rendik. Eit deme yapma davas da bunu ortaya koymu oldu. Biz de ksm 1in hkmete ksm 15deki cinsiyet eitlii haklarn snrlama imkan tanyaca noktasnda hakl olduumuzu grm olduk. Ne zaman ki Anayasa tasla hazrland, kadn gruplar hkmetin kadnlarn cinsiyet eitlik haklar konusunda mdahalede bulunacan dnerek byk bir korkuya kapld. Bizim reaksiyonumuz ise, snrlama hkmne tabi olmayacak ikinci bir cinsiyet eitlii hkm olan ksm 28i nermek eklinde olmutur. Dier bir ifadeyle, ksm 28in amac, cinsiyet eitliini hkmet tarafndan mdahale edilemeyen mutlak bir hak yapmakt. Fakat, mahkeme uygulamalar (itihadlar) bu yndeki eilimi engellemitir. Ksm 28 ile ilgili mahkeme itihadlar, kadnlarn planlad ynde gereklememitir. nk, pek ok avukat ve hakim bu maddeyi anlayp kullanmamtr. Dieri ise, bu maddeyi kullanan avukatlara kar verilen cevapta, bu maddenin sadece yorum iin kullanlabilecei, herhangi bir hak sunmad ifade edilmitir. Yani, ksm 28in taslan hkmetlerin cinsiyet haklarna mdahale etmesini engellemek iin kadnlar hazrlamasna ramen, hakimler anayasal yorum usulunu kadnlarn iddialarn boa karmak iin kullanmtr. Hayrete dren durum u ki; anayasa tasla hazrlama srecinde ksm 15in her trl hukuki eitlii kapsayacak ekilde olmasn, ayrca dil asndan ksm 28de ise erkek ve kadn kiiler ifadesini kullanarak cinsiyet eitlii iin zel uygulama yaplmasn seip ayrmaya altk. Grnen o ki; ksm 15de genel eitlik haklar, ya da ksm 28de zellikle cinsiyet eitlii
18
nc cinsiyet eitlii hkm Anayasann kendinde deil, ama Charter (1982 tarihli)n sonunda bulunmaktadr. Ksm 35(4): s. 35. (4) Bu anayasann herhangi bir hkm, yerli halk ve andlama haklar, alt ksm 1de belirtilen, erkek ve kadn kiilere eit olarak garanti edilmitir. Bu hkm, yerli kadnlar korumak iin konulmutur. nk, yerli haklar Kanada Anayasasnda ayr olarak dzenlenmitir.
98
kelimeleri asndan hangi kelimeleri kullanrsak kullanalm, hakimler, cinsiyet eitlii isteyen (hkmetin mdahalesinden uzak) kadnlarn kadn haklarn korumaya istekli olmamtr. Srekli merak etmiimdir; ayet, cinsiyet eitlii haklar yerine kadnlarn (haklar) desek, fark eden bir ey olur muydu? XX. Yzyln banda, Avusturyal kadn lobbi gruplar, haklarn korunmas iin, kadnlarn eitlik haklar (kullanlmas) gerekli olduunu belirtmilerdir. Baarl olamadlar, fakat Avustralya Haklar Bildirgesine sahip oldular. zet olarak, u sonuca varm bulunuyorum; kelimeler ve anlamlar bir fark oluturur. Yksek Mahkemenin Anayasa yrrle girdikten sonraki baz kararlarnda bunu grmekteyiz. Buna karlk, yukarda saydmz drt strateji, Yksek Mahkemenin kadnlarn eitlik haklar taleplerini engellemesine sebep olmutur. Haklarn anayasallatrlmas yntemi konusunda hayal krklna uradm da itiraf ediyorum. Hala, ksm 28in uygulanabilirlii konusunda mitliyim. Bu hkmn, cinsiyet eitlii ve din zgrl gibi konularda kadnlara farkl haklarn ve girift hak taleplerini elde etmede (ok elilikte yaayan kadnlar, rtl kadnlar) imkan salayacan dnyorum.
99
100
Anayasalar ve Deitirilemez Maddeler

Profesr John C. Knechtle1 Florida Coastal School of Law
Giri
Trkiyenin 1876, 1908, 1924, 1961 ve 1982de savalardan veya askeri darbelerden sonra yazlan anayasalardan farkl olacak ekilde demokratik bir ortamda yeni bir anayasa yazmak ve kabul etmek araynda olduu u gnlerde, artan demokratik zlemleri ve canl bir serbest pazar ekonomisi olan bir lke iin esiz bir frsat douyor. Trkiye Byk Millet Meclisi (TBMM) Anayasa Uzlama Komisyonu (bundan sonra metinde Anayasa Uzlama Komisyonu olarak geecektir), her anayasa tasla hazrlayan komisyon gibi, amalarna ulamak iin ciddi siyasal glklerle kar karya geliyor. Ancak Anayasa Uzlama Komisyonuna parlamentoda temsil edilen btn siyasal partilerin katlm2 ve onlarn bu srece gsterdikleri rza nemli bir balang noktasdr. Tasla hazrlayanlarn karlaaca zorluklardan biri anayasann nasl deiecei ve de deitirilemez maddelerin olup olmayaca. Trkiyenin 1982 Anayasasnn, yani yrrlkteki anayasann 4. Maddesi der ki: Anayasann 1. maddesindeki Devletin eklinin Cumhuriyet olduu hakkndaki hkm ile, 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. maddesi hkmleri deitirilemez ve deitirilmesi teklif edilemez. Hakknda en fazla tartma
1
Hukuk Profesr, Uluslar aras Programlar Direktr, Florida Coastal School of Law. Profesr Knechtle rnek vaka kitaplar, A.B.D ve karlatrmal anayasa hukuku alannda antlama ve hukuk inceleme makaleleri yazmtr. Aralarnda Rusya, Ukrayna, Arnavutluk, Azerbaycan, Kazakistan, Ermenistan, Krgzistan ve son zamanlarda da Irakn da olduu 12den fazla lkenin anayasa yazarlarna tavsiyelerde bulunmutur. Aralarnda Bulgaristan, Romanya, Polonya, ek Cumhuriyeti, Slovakya Cumhuriyeti, Macaristan, Litvanya, Letonya ve Estonyann da bulunduu 25ten fazla lkede hukuk reformu ile ilgili meselelerde almalar yapmtr. Adalet ve Kalknma Partisi (AK Parti), Cumhuriyet Halk Partisi (CHP), Milliyeti Hareket Partisi (MHP) ve Bar ve Demokrasi Partisi (BDP).
kan deitirilemezlik tabiri 2. Maddedeki ilandan kaynaklanr: Trkiye Cumhuriyeti laik bir devlettir. Aralarnda ABDnin de olduu gl dini topluluklar olan birok lke bu kavramla ilgili kan mcadelelere sahne olmutur. Ama bu dilin deitirilemezlii ve zerinde deiiklik yaplamay artk Trkiyede tartmaya aktr nk deitirilemezliin deimesine ve bu dilin deimesine imkn salayacak yeni bir anayasa hazrlanmaktadr. Bu makale anayasadaki deitirilemez hkmler kavramn ve pratiini inceleyecektir. Bunun kat ve esnek deitirme srelerinin glerine ve zayflklarna k tutaca umulmaktadr. Makaleyi, anayasay deitirirken ok katmanl (multi-tiered) bir yaklamn benimsenmesi gerektiini syleyerek sonlandracam.
Demokratik oulculua Kar Anayasal Anti-oulculuk

Bir devletin liberal demokratik anayasasna deitirilemez ya da zerinde deiiklik yaplamaz maddelerin dhil edilmesinin uygunluunu incelerken, argmann her iki tarafnda da temel anayasal prensipler risk altndadr. Deitirilemez ya da zerinde deiiklik yaplamaz maddelerin savunucular metnin iine baz temel prensipleri ya da haklar koymak istiyorlar nk demokratik olarak seilen bir ounluun, hatta ezici bir ounluun, ileride prensipleri ya da haklar anayasadan karabileceinden ve bylece liberal anayasal demokrasinin bir ksmnn ya da hepsinin zleceinden korkuyorlar. Bu yaklam eletirenler anayasadaki herhangi bir maddeyi deiiklie kapamann antiounluku ve dolaysyla antidemokratik olduu grn savunuyorlar. oulcu ve antioulcu deerlerle ilgili, prensiplerin att bu tartma demokratik anayasalar yazanlar iin yeni bir tartma deildir. Liberal demokratik anayasalarda hem oulcu hem anti-oulcu hkmler ve prensipler vardr. Demokrasi halkn egemenliinin yetkiyi semenlerin ounluunun oyuna vermesi konusunda iyimser olsa da, anayasay tasarlayanlar insan tabiat konusunda ktmserdirler ve bu sebeple seilen ounluklar birok ekilde kstlarlar. Demokrasinin temel deeri halkn kendi kendini idare etmesidir ve bu evrensel yetikinlerin oy verme hakkn, vatandalarn siyasal partiler kurup aday olmasnn nispeten kolay olmasn, yaklak llerle belirlenmi seim blgelerini, gerekten yneten kurumlara seilen temsilcilerin halk tarafndan ve belli bir sre iin seilmesini, gl ve ak bir medyaya ulam ve siyasal sylem zgrln ve dernek kurma zgrln gerektirir. Anayasal demokrasi ayrca birok anti-oulcu kontrol ve denge yaratr. Bunlar ounluun galeyann yattrmaya ve onlar bir mzakereciye kanalize etmeye yararlar. Anayasal demokrasi kuvvetlerin yatay ayrln gerektirir. Yetkiyi yasama, yrtme ve yarg kollarna paylatrr ve bazen de kuvvetleri dikey olarak ayrr. Yani federal devlete, eyalete (yani vilayet, kanton, lander vs.) ve yerel ynetimlere farkl yetkiler verir. kinci Dnya Savandan beri ounluklar zerindeki uluslar aras apta gelien en nemli iki kstlama yarg denetimi yetkisine sahip bamsz bir yarg ve bireysel haklarn veya insan haklarnn korunmas. Modern anayasalara koyulan bireysel haklarn veya insan haklarnn uzun listesi anti-ounluku nk anayasa ounluklar, bireyin ya da aznlk grubunun, ne kadar az popler olsalar da, haklarn inemekten men ediyor. Aslnda demokrasi devredilemez insan haklar kavramyla eliir. Eer halk gerekten egemense o zaman demokratik ounluk bir hakk devretme hakkna sahiptir. Bu birbiriyle yaran
102
karlar dengelemenin bir yolu halkn egemenliinin bir ksmndan feragat etmesidir ve bu da ezici ounluklarn temel haklarda deiiklik yapmasyla ya da bu tr deiiklikleri yasaklamakla mmkn olur.3 Yarg denetimi seilmemi bir grup anayasa uzmannn (hkimler) herhangi bir yasama, yrtme ya da yarg icrasnn anayasay ihlal edip etmediine karar verirler, ki bu da ounluun egemenliine yaplan kararl bir denetimdir ve zaman zaman hayli sevimsiz bulunur. Bu yzden yarg denetiminde bamsz bir hkimler heyetinin yan sra makul ve cesur hkimler olmas gerekir. oulcu - anti-oulcu tartmasnn deitirilemez madde tartmasna has olmad anlaldna gre, anayasalarn zaman iinde nasl deitiini inceleyerek analizimizin balamn daha da genileteceiz. II. Anayasalar Zaman inde Nasl Deiir? Toplumdaki az saydaki sabit eylerden biri gnlk ya da nesilden nesle, adm adm ya da kkten deiimdir. Modernliin karlat glk global ortammzda stabillie duyulan ihtiyala deiimin byk hz arasnda denge salamaktr. Anayasay yazanlar her ne kadar devletin gelecekteki ihtiyalarn ve isteklerini tahmin etmek arzusunda olurlarsa olsunlar, alglanan deiim ihtiyalarn ve isteklerinin birounu tahmin edemezler. Bu yzden her normal anayasal demokrasi deiime imkn salamaldr. Halk egemense ve halkn kendi politik sistemini kendi kendine belirleme hakk varsa, o zaman bu sistemi deitirme hakk da vardr. Anayasalar anayasal hkmlerle ilgili yeni yorumlar, anayasa deiiklikleri ve yeni anayasalarn kabul vastasyla zaman iinde deiirler. Eer bunlardan birinin ya da daha fazlasnn n kesilirse, o zaman deiim kullanlabilir durumda olan alternatif yoluyla gerekleir. lk iki opsiyonu kullanarak deiimi kstlamann iyi sebepleri olabilir ama nc opsiyon her zaman mevcuttur.
Anayasal Yorumla Deiim

Anayasalar deiirler nk zaman iinde hkmlerin anlalmas ve uygulanabilirlii deiir. Kitabi dinler (yani slam, Yahudilik ve Hristiyanlk) yorumun rolne ainadr - buna teolojik evrelerde hermeneutik denir - nk her bir dinin iindeki blnmelerin ou Kutsal Kitapn farkl yorumlarn ierir. Kutsal Kitap deimedi; yorum deiti. Ayns anayasal yorum iin de geerlidir. Kanunlarn nnde eit korunmann anayasa tarafndan garanti altna alnmas zaman iinde deimitir nk daha fazla grup byle bir korunma hakk talebinde bulunmutur. A.B.D Anayasas 1789da kabul edildiinde, eyaletler oy kullanma iin farkl artlar belirlediler. Kimilerinde oy kullanma artlar beyaz, erkek, Hristiyan, 21 ya zerinde ve toprak sahibi olmakt. Kimin oy kullanabilecei zerindeki deiiklikler anayasal deiiklikler, politik deiimler ve Amerikan Yksek Mahkemesinin eit koruma hkmn gittike farkl yorumlamas yoluyla zaman iinde yapld. Anayasal yorum en kstlayc yorum teorisi olan metinci yaklamda bile deiimi
3
Elia Katz, On Amending Constitutions: The Legality and Legitimacy of Constitutional Entrenchment, 29 Colum. J.L. & Soc. Probs. 251, K 1996.
103
mmkn klar. Metinci yaklam sadece kelimelerin gerek ve doal anlamlaryla yaplan yoruma msaade eder. Fakat anayasay yorumlarken metinci yaklam benimseyen hkimler farkl yorumlar yapabilirler nk kelimelerin genelde zaman iinde deiebilen birden ok anlamlar vardr; kelimelerin farkl balamlarda kullanlmas yeni anlama ekilleri gerektirir ve kelimeler genellikle daha fazla yorum yapmay gerektirecek kadar mulaktr. Bu tr yorumcular anayasann yazld zamana ait szlkleri mi incelemelidirler? Ya dz anlam kast edilmeyen ya da absrt bir sonuca yol aarsa? rnein, Mahkeme iinde Kongre, dini bir kuruma ilikin veya serbest ibadeti yasaklayan; ya da ifade zgrln, basn zgrln kstlayan; ya da halkn sknet iinde toplanma ve ikyete neden olan bir halin dzeltilmesi iin hkmetten talepte bulunma hakkn kstlayan herhangi bir yasa yapmayacaktr ifadeleri bulunan A.B.D Anayasasnn Birinci Deiikliinin hibir zaman ilk ve dz anlamn benimsemedi (Vurgu yazara aittir.) Yksek Mahkeme Kongreye de eyaletlere de Birinci Deiiklikteki zgrlkleri belirli durumlarda, anayasa yazarlarnn niyetlerinin de aralarnda bulunduu eitli sebeplerle kstlayan kanunlar koyma yetkisi verdi. Kelimeler balamlarnda m incelenmelidirler? Kelimelerin esas anlamna baklmas gerektiini savunan yaklamn bir kusuru kelimelerin balamlarndan farkl, dz bir anlama sahip olduklar varsaymdr. Balamsal yaklam, irdelenen maddeyi akla kavuturmak iin sz konusu metni evreleyen kelimelere ve Anayasann dier ksmlarnda o kelimenin nasl getiine odaklanr. Genelde bir kelimenin arkasndaki prensip veya kavram kelimenin kendisinden daha nemlidir; ya da iki anayasal deer kelimelerin yardmyla birbiriyle yarr. Metin mulak olduunda- ki genelde yle olur- yarg Anayasann genel diline bir anlam vermek iin farkl anayasal yorum formlar gelitirmitir. Belki de en dar ve en spesifik yorum kurallar metinci yaklamda vardr ama yine de o da farkl yorumlara sebebiyet verir. Birok anayasay yorumlama yaklamndan sadece bir tanesidir ve bu eitlilik daha fazla sayda yorum ortaya karr. Her bir yorum mevcut mahkemenin anayasal prensipleri, gelien hukuk bilimi erevesinde, gnmzdeki meselelere uyarlamasn salar. ok etkili A.B.D. Yksek Mahkemesi kararlarnn anayasay, mevcut anayasal norma byk lde eklemeler ya da o normda deiiklikler yapt iin deitirdii sylenebilir. Anayasay deitirme srecinin en zor olduu lkelerden biri olan A.B.D gibi lkelerde, anayasay yorumlama anayasal esneklik ve deiim iin bir k yolu olmutur. Bu yzden anayasay yazanlarn, ne yazarlarsa yazsnlar, gelecekte bir mahkemenin kullandklar kelimeleri onlarn tasarlamad bir ekilde yorumlayabileceinin farknda olmalar gerekir. Bu kt bir gelime deildir. Toplumdaki deiimin tek huzurlu ya da uygun yolu olabilir.
Yeni Bir Anayasa Kabulyle Deiim

Bir halkn yeni bir anayasa yazma ve onu kabul etme hakk kendi geleceini kendi tayin etme prensibine dayanr. Birok uluslar aras yasada bu hak resmi olarak belirlenmitir. BM Antlamasnn 1(2). Maddesi Birlemi Milletlerin amalarndan birinin uluslar arasnda, halklarn hak eitlii ve kendi geleceklerini kendilerinin belirlemesi ilkesine sayg zerine kurulmu dosta ilikiler gelitirmek olduunu syler. Uluslar Aras Medeni ve Siyasi Haklar
104
Szlemesi Uluslar Aras Ekonomik, Sosyal ve Kltrel Haklar Szlemelerinin 1. Maddeleri der ki: Btn halklar kendi kaderlerini tayin hakkna sahiptir. Bu hak vastasyla halklar kendi siyasal statlerini serbeste tayin edebilir ve ekonomik, sosyal ve siyasal gelimelerini serbeste srdrebilirler. Bu hak harici ve dhili kendi geleceini kendi tayin etmeyi ierir. Bir lkenin, baka bir lkenin hkimiyetinden azat olma hakk olduu anlamna gelen harici kendi geleceini tayin etme, daha ok 1950lerdeki ve 60lardaki smrgelerin ortadan kalkmas srasnda geliti ve 1990lara, Demir Perdenin ve Sovyetler Birliinin yklna kadar devam etti. Harici kendi geleceini kendi tayin etme ynetilenlerin rzasn gzetmek iin demokratik kurumlarn ve temsilci demokrasinin gelimesini ierir. Dhili olarak kendi geleceini tayin etmenin nemi daha sonra Avrupa Birliinin Yeni Devletleri Tanma lkelerinde vurguland. Bu ilkeler eski Yugoslavyann dalyla balantl olarak oluturuldu. Yeni bir anayasa en esasl deiim iin bir frsattr nk yeni, temel bir hukuki ve siyasal dzen oluturan bir dokman yazlmasn ierir. Yeni anayasalar iin gerekli siyasal destei genellikle sosyal ve ekonomik kriz (1791de Amerika ve Fransa), devrim (2011de Tunus, Msr ve Libya), rejimin yklmas (1990larda Dou Avrupa), rejimin yklmasndan duyulan korku (askeri darbe glgesinde DeGaulle tarafndan kabul ettirilen 1958 Fransz Anayasas), savata yenilgi (kinci Dnya Sava sonras Almanya ve Japonya ve 2006da Irak), savatan sonra yeniden yaplanma (1946da Fransa), yeni bir devletin kurulmas (Birinci Dnya Sava sonras Polonya ve ekoslovakya), smrge olmaktan kmak (1776dan sonra A.B.D ve kinci Dnya Savandan sonra birok nc dnya lkesi), ykselten inanlar (deien durumlar yani Dou Almanyaya Sovyet mdahalesinin olmayn fark etmek eklerin 1968in bir tekrar olmayacan fark etmesini salad), demokratik reform isteyen blgesel bir organizasyona katlmak (ABye giren birka lke yeni anayasalar kabul ettiler), hkmetin askeri ynetimden sivil ynetime gemesi ya da anayasal ya da siyasal bir kriz gibi zel olaylar tetikler. Bu tr anayasal durumlar bir lke iin hayati durumlardr nk lkeler byle anlarda toplumsal szlemelerini kendi kendilerine belirlerler. Deitirilemez maddeler yeni bir anayasann kabul edilmesine de sebep olabilirler. Yeni bir anayasa, anayasasn deitirmek isteyen ama deitirilemez bir madde ve o maddeyi deiime izin verecek ekilde yorumlamayan bir yargyla kar karya kalan milletler iin son aredir. Anayasa Deiikliiyle Deiim Genelde anayasalarn deitirilebilir zellikte olduklar varsaylsa da, bu her zaman byle olmamtr. Gemite, dnyadaki birok anayasa ve A.B.Ddeki birok eyalet anayasas deiiklik iin bir hkm koymamt. Aslnda anayasaya deitirilebilmesi iin bir hkm koyma fikri byk oranda Philadelphiadaki Anayasa Kongresinin bir buluuydu. Gelecekte yaplacak deiikliklerin prosedrlerini belirleyen Amerikan Anayasasnn V. Maddesi deiiklikler konusundaki snrlamalarndan ziyade var olmas bakmndan nemlidir. Bir deiiklik sreci anayasay yazanlarn ve kabul edenlerin, anayasa zerindeki glerini gelecek nesillerle paylamalarna imkn tanr. Bazen kkten olup yeni bir anayasann kabuln de gerektirmelerine ramen, deiimleri tehis etmek kolaydr nk mevcut anayasada hatlar belirlenen deiiklik srecine uymak zorundadrlar. Ama yeni bir anayasa, bir nceki anayasadaki deiiklik yapma srecine uymak zorunda deildir. Halkn egemenlii ve snrl hkmet arasndaki hassas denge deiiklik srecinde
105
ksmen zmlenmi olur. Bir anayasann anti-ounluku unsurlar ounluklar ya da ezici ounluklar tarafndan yine de deitirilebilir. Deiiklik yapma mekanizmalarn olutururken ortaya kan nemli bir soru deiiklii kimin yaptdr. Bir konvansiyon mu, yasama m, yrtme mi, halk m yoksa bunlarn bir kombinasyonu mu? Dou Avrupada Arnavutluk deiiklik yapma yetkisini parlamentodaki salt ounlua veriyor. Olaan yasama iin de ayn art aranr. Macaristanda parlamento deiiklik yapabilecek tek otoritedir ama te iki ounlua ihtiya vardr. ek ve Polonya parlamentolarnda benzer bir yetki vardr. Ukrayna, Slovakya ve Letonyada meclisin deiiklik yapma yetkisi vardr, ancak bu yetki ayrcalkl zellie sahip deildir. Vatandalarn da dileke ve referandum yapma haklar vardr. Bulgaristanda parlamentonun te ikisi tarafndan bir deitirme kongresi talep edilmesi gerekir ve bu da aka A.B.D.deki srece benzeyen, daha ar ileyen ve zaman alan bir sretir. Parlamentonun zayf olduu ve glenmesi gereken lkelerde, parlamentoya anayasay deitirme yetkisini vermek, seilen yneticilerden hesap sorulabilmesinin baki kalmasyla birlikte, parlamentoya verilen gvenoyudur. Deiiklik yapma yetkisini referandum yoluyla halka vermek demokratik olarak seilmi olan yneticilerin meruluunda bir problem olduunu akla getirebilir. Fakat yasama organ deiiklik srecini kontrol ettii zaman doal olarak kendi karn kollar, ki bu da esasl deil de kk bir deiiklikle sonulanr. Parlamentonun ok baskn, kendi karlarna odakl, halkn ihtiyalarna ve isteklerine ilgisiz olduu bir lkede, bir anayasa konvansiyonu ya da referandumla onu, yetkisinin ne olduu konusunda kendine getiren bir kontrol mekanizmas olabilir. Yalnz yeni ortaya kan birok demokraside yetkinin ou yasamada ya da yargda deil yrtmededir. Bu yzden bu yetkiyi, deitirme sreci de buna dhil olmak zere, dier organlara datmak zordur. Anayasay deitirme srecini zor hale getirmek, salamlatrma kavramn ortaya karmtr. Salamlatrlm bir madde ya da bir anayasay salamlatrma maddesi baz deiiklikleri dierlerinden daha zor ya da imknsz hale getiren hkmdr. Genellikle bir ezici ounluun salanmasn ve bazen de halka sunulan bir referandum ya da baka bir hkmet biriminin rzasn gerektirir. Amac sonraki deiiklikleri nlemek olan salamlatrlm bir madde kabul edildikten sonra, doru bir ekilde yazlmas kouluyla, herhangi bir ekime olmadan ya da devrim hakkyla yeni bir anayasann kabul hari anayasann bir ksmn deitirilemez yapar. Anayasaya yaplan, meru bir ekilde salamlatrlm bir maddede kutsanan nkoullar salamayan herhangi bir deiiklik anayasal olmayan anayasa hukuku olarak adlandrlan duruma yol aar. Bir baka deyile, anayasaya uygun metne yaplan, her ne kadar anayasaya yrrlkte olduu prosedr veya hkmlerinin maddi ierii bakmndan aykr olsa da sadece ekil itibaryla anayasal olarak grlen bir eklemeye yol aar. Salamlatrlm maddeler baz durumlarda aznln haklarn ounlukuluun tehlikelerinden koruduu sylenerek mazur gsterilirler ama genelde aleyhtarlar tarafndan bilhassa antidemokratik olmalarna itiraz edilir. Dier durumlarda ama anayasada kutsallatrlan temel prensipleri bozacak deiiklikleri, zellikle yasalara harfiyen uyan bir diktatrln ortaya kmasn nlemek olabilir.
106
Anayasa deiiklikleriyle ilgili bir baka nemli soru yargnn, sadece prosedrlerinde deil, znde deiikliklerin anayasaya uygunluunu inceleme yetkisi olup olmaddr. Yksek mahkemelerin her zaman anayasal deiikliin anayasada belirtilen esaslara uygun olup olmadn belirleme yetkisine sahip olduklar sylenebilir. Peki, Yksek Mahkeme yahut Anayasa Mahkemesi anayasa deiikliinin esasn denetleme yetkisine sahip midir? Yksek mahkeme bir anayasa deiikliini hem prosedr hem de anayasaya aykr ilan edebilir mi? Anayasa yapma yetkisi yarg denetiminden daha yukarda kabul ediliyorsa, o zaman yksek mahkeme teklif edilen ya da kabul edilen deiikliklerin anayasaya esasen uygunluunu denetleyecek pozisyonda deildir. Trkiyedeki Anayasa Mahkemesi anayasay deitiren kanunlarn anayasaya uygunluu da dhil olmak zere birok durumda yasama ilemlerinin yarg denetimi grevini gerekletirmitir. 2008de Parlamento byk ounlukla, niversite rencilerinin barts yasan kaldrmak iin anayasann 10. ve 42. Maddelerini deitirmek iin bir kanun kabul ettiinde, Anayasa Mahkemesi bu deiikliklerin kinci Maddedeki deitirilemez ilke olan laiklikle ilgili bir deiim yaptklarna ve bu sebeple anayasaya aykr olduklarna hkmetti.4 A.B.D. Yksek Mahkemesi anayasal deiikliklerin geerliliini birok kez mtalaa etmitir. nemli olan, Mahkeme teklif ve onaylama metodunun ve deiiklik yaplan mevzunun anayasaya uygunluunun mahkemeye gtrlebilir olduuna ve bu sebeple de siyasal bir mesele olmadna hkmetmitir. Eer bunun siyasal bir mesele olduuna karar vermi olsayd, davaya bakmazd. Hawke ve Smith davas5 Ohionun 18. Deiikliki onaylamasnn geerliliine bir itiraz ieriyordu (Bu ek madde Amerika Birleik Devletlerinde alkoln retimini, satn ve nakliyatn yasaklyordu). Mahkeme Ohio Anayasasnn bu mesele hakknda referanduma gidilmesi gerektii ve bu referandum yaplm olsa, bunun sonucunda Ohio yasama meclisinin deiiklii onaylamasnn geersiz klnabilecei itirazna karn Ohionun onayn tasdik etti. Mahkeme federal yasann eyalet yasama meclislerinin onayn art koan V. Maddesinin birbiriyle elien eyalet onaylama prosedrlerinin yerini ald sonucuna vard. Milli Yasak Davalarnda6 Mahkeme genellikle, alkoln datmnn ve alkol bulundurmann yasaklanmasnn anayasal olarak deiiklie ak bir mesele olmad argmanlarn reddederek 18. Deiikliin geerliliini onaylad. Gnmze daha yakn iki rnek dava 18. Deiiklii yrrlkten kaldran 21. Deiikliin etkisini analiz ettiler. 1972deki California ve LaRue7 davasnda, Mahkeme 21. Deiikliin Birinci Deiiklii snrladna karar verdi ve bylece - baka bir yerde uygulandnda bu tr kstlamalarn Birinci Deiiklii ihlal etme ihtimali olmasna ramen - eyaletlerin alkol servisi yapan iletmelerde ifadeyi dzenlemesine izin vermi oldu. Ancak 1996daki 44 Liquourmart Inc. ve Rhode Island davasnda,8 Mahkeme daha nceki hkmn tanmad ve 21 Deiikliin, aksi takdirde Ticaret Hkmn ihlal edecek alkol kstlamalarna izin
4
E.2008/16, K.2008/116, Official Gazette 22.10.2008, 27032 http://www.anayasa.gov.tr/index. php?l=content&lang=en&id=141 (En son 29/11/11 tarihinde eriildi). Hawke v. Smith, 253 U.S. 221 (1920). National Prohibition Cases, 253 U.S. 350 (1920). California v. LaRue, 409 U.S. 109 (1972). 44 Liquormart, Inc. v. Rhode Island, 517 U.S. 484 (1996)
5 6 7 8
107
verse de Birinci Deiiklii ieren bir noktaya ulamadn aka belirtti. Mahkeme Rhode Islanddaki, sat yeri dndaki alkol reklam yasann Birinci Deiiklikteki ifade zgrl hkmn inediine karar verdi. 2005teki Granholm ve Heald davasnda9 Mahkeme 21. Deiikliin 2. Blmnn eyaletlere eyalet d arap satclarna kar, aksi takdirde Ticaret Hkmn ineyecek biimde ayrm yapma yetkisi vermediine karar verdi. 5e kar 4 oyla verilen bir kararda mahkeme eyalet iindeki arap fabrikalarnn direkt olarak tketicilere arap gndermesine izin veren ama eyalet d arap fabrikalarnn ayn eyi yapmasn yasaklayan New York ve Michigan yasalarn anayasaya aykr buldu. Yasa fesheden 21. Deiikliin etkisi yasaktan nceki hale geri dnmek oldu. Bu eyaletlerin, eer istenirse eyalet iinde alkoll ieceklerin tamamen yasaklanmas dhil, alkol istedikleri gibi dzenleme yetkisine sahip olduklarn kesinletirdi. Yasaktan nce eyaletler, eyalet d ticarete kar ayrmcl yasaklayan Pasif (Dormant) Ticaret Hkmn ihlal etme gcne sahip deillerdi ve 21. Deiiklik onlara bu gc vermeyi amalamyordu. Anayasa deiikliklerinin usul ve esas bakmndan anayasaya uygunluunu denetlemek birok demokratik lkede yksek mahkemelerin nemli bir fonksiyonu olarak grnyor.
III. Deitirilemez ya da Ekleme Yaplamaz Anayasal Hkmler

Birok anayasada feshedilemez maddeler vardr. Anayasay kaleme alanlar bu maddelerin demokrasi iin o kadar hayati neme sahip olduklarn dnmler, toplumlarndaki baz gruplar ve baz durumlar o kadar tehlikeli grmlerdir ki deiiklikleri yasaklamlardr. Halk eer bu maddeleri ortadan kaldrmak istiyorsa, yeni bir anayasa yazmaldr. Gelecek nesillerin birtakm anayasal deerlere sayg duymas abasnn belki de en mehur rnei Federal Almanya Cumhuriyetinin Temel Kanununun 79. Maddesinin 3. paragrafdr. Temel Kanun Almanyann federal anayasasn oluturur. Bu madde Hitlerin anayasal meruiyet kisvesi altnda diktatrln kurmasn kolaylatran 1919 Weimar Anayasas tecrbesi zemininde yazld. Herhangi bir anayasal deiikliin, bu deiiklik Almanyann artk eyaletlerden (Lnder) olumayacan ve Lnderin federal kanun yapma prosedrlerine katlma hakkna artk sahip olmadn ya da aadaki anayasal ilkelerin etkileneceini syledii takdirde kabul edilemez olduunu belirtir. Bu anayasal ilkeler insanlk onurunun dokunulmazl ve resmi otoritelerin ona sayg duyup korumas, insan haklarnn temel geerlilii devletin temel haklara, cumhuriyet olarak isimlendirilmesi de dhil olmak zere ismine, demokrasiye, sosyal devlet olma ilkesine, seimler ve referandumlarla pratik edilen halkn egemenliine, yasamann, yrtmenin ve yargnn yetkilerinin ayrlmasna, yasamann anayasaya uygunluuna, yrtme ve yargnn tam bir hukuk dzenine uymasna ve son olarak da btn vatandalarn bu dzeni kim ykmak isterse, baka bir are yoksa, yasal olarak ona kar koyma hakkna (direnme hakk) ballyd. Bu ebedilik hkmnn esas amac Almanyada herhangi bir diktatrln kurulmasnn kesinlikle yasad olmasn temin etmekti. Hukuk pratiinde bu madde Federal Anayasa Mahkemesinde Almanyann Avrupa Birliinin bir paras olmasna olanak salayan
9
Granholm v. Heald, 544 U.S. 460 (2005).
108
anayasa deiikliklerine itiraz eden davaclar tarafndan kullanld. Bu deiikliklerin halkn egemenlii ebedi hkmn etkileyeceini bouna iddia ettiler. 1814 Norve Anayasasnn 112. Maddesinin birinci paragraf ki hala kullanmdadr bir deiikliin asla bu Anayasa iinde yer alan prensiplerle atmamas gerektiini, sadece Anayasann ruhunu deitirmeyecek spesifik hkmlerin deimesi ile ilgili olabileceini syler. Ekvador (1861) ve Yunanistan (1864) anayasalarnda da benzer hkmler kabul edilmitir. Anayasal demokrasinin temeli olarak kabul edilen anayasal ilkeler deitirilemez madde olmaya adaydrlar. Bunlarn arasnda ynetim ekli olarak cumhuriyet, insan haklar, kuvvetler ayrl, federalizm, demokrasi ve insanlk onuru vardr. Gemite ve gnmzde birok anayasa 1875 ve 1884 Fransz Anayasasndaki ynetim ekli olarak cumhuriyetin gvence altna alnd hkm kopyalamlardr. 1891 Brezilya, 1911 Portekiz, 1923 in, 1924 ve 1961 Trkiye, 1947 talya ve 1958 Fransa anayasalar bu ekildedir. Yasaklarn kapsaml bir listesi 1975 Yunanistan Anayasasnn 110. Maddesinin birinci paragrafnda ve 1976 Portekiz Anayasasnn 290. Maddesinde vardr. 1954te gzden geirilip dzeltilen 1948 Kore Cumhuriyeti Anayasas ve 1960 Kore Anayasas (Madde 98), dierlerinin yan sra, ynetim eklinin ve halkn egemenlii ilkesinin deitirilemeyeceini art kotu. u anki Gney Kore anayasasnda benzer bir hkm olmasa da, anayasa deiiklii yetkisinin esasl snrlarnn varl kabul edilir. Japon Anayasasnn giriinin ve birinci, dokuzuncu, on birinci ve doksan yedinci maddelerinin (halkn egemenlii, temel haklar ve barlk) anayasann temel ilkeleri olduklarn ve deitirilemez olduklar kabul edilir. Anayasal kimlik sadece anayasann neyi onayladyla deil, ayn zamanda neyi reddettiiyle de tarif edilebilir. Belirli bir anayasal ihtimali ya da bir tarihi tecrbeyi reddetmek bir lkenin ilerlemesi iin nemli olabilir. rnein, Almanyann sava sonras Temel Kanununun girii (ki Tanrnn ve insanlarn nndeki sorumluluklarnn bilincindedir diye balar) Nazi gemiini kesinlikle reddeder. Kurumlar dzenlerken Alman Temel Kanunu 79. Maddede federalizmi deitirilemez hale getirmek sadece igalci mttefik kuvvetlerin hakknda srarc olduu bir ey deildi. Alman anayasa yazarlar da bunu yazmalar gerektiine ikna olmulard nk federalizmin askya alnmasnn Weimar Anayasasnn baarszlnn temel sebebi olduuna inanyorlard. Birok baka lke de anayasalarna deitirilemez maddeler koydular. Bosna Hersek Anayasasnn deiiklik srecini aklayan X. Maddesi ikinci paragrafta, II. Maddede belirlenen haklarn ve zgrlklerin elimine edilememesini ve eksiltilememesini ve de ikinci paragrafn deitirilememesini art koar. ek Anayasasnn, anayasaya eklemeler yapmak ve anayasada deiiklikler yapmakla ilgili 9. Maddesi der ki: Demokratik, yasalara riayet eden devletin asl artlar deitirilemez. Bu hkm 2009da ek Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi erken yasama seimi istemek iin anayasann bir maddesini yrrlkten kaldrdnda anayasaya girdi. Tartmal kanun o zaman geerli olan erken seimleri dzenleyen anayasal prosedr ihlal eden mnferit bir karar olarak grld. Honduras Anayasasnda bu maddenin kendisinin ve dier baz maddelerin hibir koulda deitirilemeyeceine dair bir madde var. Honduras Anayasasnn 374. Maddesi bunu u ekilde beyan eder: Hibir durumda bir nceki maddeyi, bu maddeyi ve de
109
anayasadaki ynetim ekliyle, devletin topraklaryla, cumhurbakanl sresiyle, bu grevi yapan bir vatandan herhangi bir kimlikle bir sonraki dnemde tekrar cumhurbakanl yapmasnn yasak olmasyla ilgili maddeleri dzeltmek mmkn deildir. Baka bir anayasal hkm salamlatrma rnei olarak Malezya Anayasasndaki Malezya toplumsal szlemesiyle ilgili olan blmn salamlatrlmas verilebilir. Bu blmde vatandaln azmsanmayacak oranda inli ve Hintli nfusa yerli Malay ounluun zel konumunun kabul edilmesi artyla verilebilecei belirtilir. Bata anayasada byle korunan bir madde yoktu. Gerekten de sonradan salamlatrlan maddelerden biri olan 153. Maddenin, bata sona erme hkmne tabi olmas dnlmt. Ancak 13 Mays 1969daki rk ayaklanmasndan sonra parlamento anayasann 1971. Kanununu (Ek Maddesini) geirdi. Bu kanun 152, 153, 181 numaral maddelerle Anayasann III. Ksmn sorgulamann su haline getirilmesine izin verdi. 152. Madde Malaycay Malezyann milli dili olarak belirler; 153. Madde Malaylara zel ayrcalklar tanr; 181. Madde Malay idarecilerin konumuyla ilgilidir ve III. Ksm vatandalk meseleleriyle ilgilidir. Parlamento yelerini bile balayan kstlamalar, anayasann bu ksmlarnn iptalini deitirilemez ya da gerekte feshedilebilir hale getirdi ama onlar daha da salamlatrmak iin yasa ayrca daha nce deinilen maddelerin deitirilmesini yasaklamak maksadyla Madde 159(5)e de anayasal deiiklikleri de kapsayan eklemeler yapt. Madde 159(5) de deitirildi ve bunlar Yneticiler Toplantsnn (seimle gelinmeyen, Malay eyaletlerinin yneticilerinin ve dier eyaletlerin valilerinden oluan bir kurul) rzas olmadan yapld. Kabul edilemez anayasal deiikliklerine rnek olarak, Amerika Birleik Devletleri Anayasasnn 5. Maddesinde iki salamlatrlm kanun var. Bir kanun uluslar aras kle ticareti ile ilgili herhangi bir anayasal deiiklii yasaklad. Bu kanunu miad 1808de doldu. Dier kanun, ki hala yrrlktedir, rzas olmadan hibir eyaletin senatoda eit oy hakkndan mahrum braklamayacan belirtir. Bu Birleik Devletler Senatosunun mahiyetini deitiren herhangi bir deiikliin oybirliiyle onaylanmas gerektii eklinde yorumland. Anayasann esasna dair farkl vizyonlar anayasa deiiklikleri zerine farkl ima edilen snrlamalar gelmesine sebep olabilir. Eer federalizm anayasann esas olarak grlrse, o zaman eyaletlerin ve senatonun varl anayasann deitirilemez zellikleri olarak karmza kar. Dier bir taraftan, eer anayasay tanmlayan zellik kuvvetler ayrl olarak grlrse, Madde IInin temel niteliklerinin deitirilmemesi daha byk nem arz eder. Anayasann temel ilkesinin bireysel haklar olduunu dnen birinin deiikliklerle ilgili muhtemelen baka bir gr vardr ve mesela Drdnc ve Dokuzuncu Deiikliklerin V. Maddeden daha stn olduunu savunabilir.10 Halkn egemenlii yaklam deiiklik zerine baka kapal snrlama hkmleri ileri srer. Bu yzden anayasa zerine dier perspektiflerin ie yararl kstldr. Bunun sebebi anayasann esasna dayanarak deiiklikler zerine kstlamalar ima etmeleri deil Anayasann asl esasn, halkn egemenliini yanl alglama eiliminde olmalardr.
10
Bkz. Walter Murphy, An Ordering of Constitutional Values, 53 S Cal L Rev 703, 754-57 (1980) (nsanlk onurunu ayaklar altna alan deiiklikler hkmsz.)
110
Halkn egemenliinin Federalist Anayasann giriinden VI. Maddesine her maddesini ekillendirmesi ilkesi ayrca anayasann meruiyeti iin en gl d esas oluturuyor.11 Bu ilke analitik olarak federalizmden, kuvvetler ayrlndan ve bireysel haklardan nce geldii iin, anayasal deiiklik meselelerine en ak analitik objektifi dierleri deil de o salar. Basite bir yukardakilerin hepsi yaklam sergilemek ve yaplmas muhtemel bir deiikliin her bir perspektif tarafndan oluturulan zorluklar amasn istemek tutarszlk olur nk dier perspektiflerin deiimler zerine snrlamalar, halkn egemenlii yaklamnda deiikliklerin genel olarak glendirilmesi ile bazen eliir. Olsa olsa, bu dier perspektifler Madde V deiiklikleri zerine kapal snrlamalar ne srerler.12 Fakat kanunun metni, eer her eyalet eit temsile sahip olmaya devam ederse, senatonun byklnn olaan bir deiiklikle deitirilebileceini belirtebilir. Kanun kendi kendini salamlatran, yani ak ifadelerle deitirilmesini ya da feshedilmesini yasaklayan bir kanun olarak grnmyor. Bu yzden ilk nce kanunu feshedip sonra da bunu takip eden bir deiiklikle Senatodaki eitlii ortadan kaldrmak mmkn. Bir anayasay kabul ettikten sonra, sonraki bir deiiklik bir ilkeyi ya da kural deitirilemez yapabilir mi? A.B.D.de bu 1861de neredeyse oluyordu. Kongre nce Kongreyi klelii yasaklamaktan ya da klelie karmaktan men etmekle sonulanabilecek bir deiiklii oylayarak kabul etti ve onay iin eyaletlere gnderdi. Corwin Deiiklii adndaki bu deiiklik Sava nleme teebbsyd. Sava kmadan sadece eyalet bunu onaylad. Kimisine gre eer eyaletler Corwin Deiikliini onaylam olsalard, bunun geri dn olmazd ve Kongrenin sonradan bunu bir deiiklik yoluyla feshetme giriimi anayasaya aykr olurdu.13
IV. Deiiklik Sreci Ne Kadar Zor Olmal?

Anayasalar hazrlayanlar maddelerin deitirilemez, derinden salamlatrlm, salamlatrlm ya da salt oyla deitirilebilir olmas gerektiini nasl belirliyorlar? Anayasal deiikliklerdeki katlk ve esneklik dengesi nedir? Bir anayasay deitirmek ne kadar zor olmal sorusunun cevab tarihsel, kltrel, dinsel, demografik ve askeri durumlar -ve tabii ki milli ve yerel seviyelerde demokratik kurumlarla olan tecrbeleri- ve siyasal, hukuki ve ekonomik geliim seviyesi sebebiyle lkeden lkeye farkllk arz eden karmak bir faktrler dizisinde bulunur. Btn liberal demokratik lkelerin kendi yollarnda kendilerine has bir yolculuklar olduu iin ideal demokrasi yoktur. Demokratik anayasalarn tiranlk, yolsuzluk, anari, politik hareketsizlik, kolektif atalet, uza grememezlik, hesap verme mecburiyetinin olmamas, istikrarszlk ve politikaclarn fazla ileri gitmesi gibi problemleri zecek ekilde tasarlandklarn hatrlamakta fayda var. Eer problemlerin biri zerine gereinden fazla eilinirse, bir dengesizliin ortaya kmas muhtemeldir.
11
Akhil Reed Amar, Of Sovereignty And Federalism, 96 Yale L J s. 1439. Akhil Reed Amar, Philadelphia Revisited: Amending The Constitution Outside Article V, 55 UCHILR 1043 (1988). Bkz. Douglas Linder, What in the Constitution Cannot Be Amended?, 23 Ariz. L. Rev. 717 (1981).
12 13
111
Demokratik anayasalar ayrca iyi ynetim, dikkatli mzakere, insan haklarna sayg, ekonomik gelime, eitimli semen, dier devletlerle barl ilikiler ve daha fazlasn da beraberinde getirmeleri iin tasarlanrlar. Kararlarn en gl olduu durum potansiyel problemlerden duyulan korkularla ihtimaller konusunda iyimserliin lkenin gerekleri zerine ina edilmesi durumudur. Deiiklik srecinin sade ve basit olmas gerektiini, henz olgunlamam demokrasilerin deien durumlara adapte olmak iin esneklie ihtiyac olduunu savunanlar da var. Hzl ekonomik ve siyasal gelime abucak deiebilme kabiliyetini gerektirir. Fakat abucak deitirilebilen anayasalar istikrarszla da neden olabilirler. Cumhurbakan Boris Yeltsin grevdeyken Rus st Kurulu Bakan olan Ruslan Khasbulatov destekledii bir yasa teklifinin anayasaya aykr olduunu dndnde, anayasay kolayca deitirmiti. Anayasay genel mevzuatn yannda ikinci konuma drerek politik muhaliflerini ve anayasay alt edebilmiti. Kolayca deitirilebilen bir anayasann bir baka sonucu da mahkemelerin, kt kararlardan anayasal deiikliklerle dnlebilecei dnlerek anayasal anlamda aktivist olmasdr. Yahut anayasa politikas sradan politika halini aldndan, deitirme gc istikrar ve belki de demokrasiyi tehdit edecek seviyede haddinden fazla kullanlr. Ancak parlamentolarn birok partiye ayrld durumlarda salt ounlua erimek zor olabilir.14 Amerika Birleik Devletleri Anayasasn deitirmek olduka zordur. V. Maddede belirtildii gibi, Anayasa iki ekilde deitirilebilir. Birincisi, deiim Temsilciler Meclisinin ve Senatonun te iki oyunu mteakip farkl eyalet yasama meclislerinde oylarn drtte nn onayyla gerekleebilir (Bugn deiiklik yapmak iin otuz sekiz eyaletin bunu onaylamas gerekir.). Deiikliin bu ilk metodu u ana kadar kullanlm olan tek metottur. kincisi, anayasa yasama meclislerinin te ikisi tarafndan bu amala toplanan bir konvansiyon tarafndan ve eer sonrasnda konvansiyonun teklif ettii deiiklikler sonradan yasama meclislerinin te ikisi tarafndan onaylanrsa deitirilebilir. Deiiklikler sadece on eyaletin onaylamay iki meclisten birinde- reddetmesiyle bloke edilebildiinden dolay, deiiklikler kolay yaplmyor. Aslnda, Anayasa yrrle girdiinden beri sadece 27 deiiklik onayland ve bu onaylarn on tanesi- Amerikan Hak ve zgrlkler Beyannamesi olarak- hemen gerekleti. Anayasada deiiklik yapmann zorluu anayasay yorumlayan Yksek Mahkemenin kararlarnn nemini byk lde artryor nk Mahkemenin kararnn bir deiiklikle deimesi- halkn itiraznn ok youn ve neredeyse herkesin ayn fikirde olduu durumlar dnda- muhtemel deil. Popler olmayan Mahkeme kararlarnn bile (Mahkemenin teoride ifade zgrln koruyarak bayrak yakmay korumas gibi) Mahkemenin kendisi ortak akl deitirmedike geerli kalmas muhtemeldir.
14
Stephen Holmes ve Cass R. Sunstein, The Politics of Constitutional Revision in Eastern Europe, Responding To Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment, Sanford Levinson iinde, Ed. 1995.
112
V. Anayasal Deiiklie ok Katmanl Yaklam

Henz olgunlamam demokrasilerin, lkeye ihtiyac olduu yerde katlk vermek ve beklenen gelime iin daha byk lde esneklik vermek iin anayasal deiiklik yaparken ok katmanl bir yaklam sergilemeyi dnmeleri iyi olabilir. Temel haklar ve temel ilkelerle ilgili maddeleri ya deitirilemez yapmak ya da derinden salamlatrmak liberal demokrasinin kurucu ilkelerine derinden ball gsterip belki de tiranlk ve ayrmclk korkularn yattrrd. Belki demokratik yapnn ana hatlar ve onun politik uzlamalar ileride deiime ihtiya duymayabileceklerinden deil ksa vadede devamll ve istikrar salamak iin ok kolay bir ekilde deitirilmekten korunmaldr. Sonuta, geri kalan anayasal hkmlerin ounu nispeten kolay deitirilebilir hale getirmek hkmetin deien ekonomik, sosyal ve politik artlarda tetikte olmasn salayacaktr. Parlamentolarn byk problemleri, politik sorumluluktan15 kamalarna olanak salayan kat bir anayasa tarafndan engellenmeden halletmesini ve zm bulmada yaratc olmasn istersiniz.
15
Stephen Holmes ve Cass R. Sunstein, The Politics of Constitutional Revision in Eastern Europe, Responding To Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment, Sanford Levinson iinde, Ed. 1995.
113
114
Kimin Anayasas: Devletin mi Milletin mi?

Profesr Cleveland Ferguson III*
I. Giri
Kimin anayasas? Milletin mi devletin mi? sorusu znde birka meseleyi barndran bir sorudur. Bu sorunun ncl devletle birey arasnda bir fark olduu ve bir anayasann kapsamnn bir devletin yasal olarak nasl davranmas gerektiini ya da bir bireyin haklarnn neler olduunu belirlemeyi ierdiidir. Bu ncl bir milletin corafi snrlar iinde bireylerin daha kk eyaletlerde gruplandrld federalist devletlerde daha da komplikedir. Bu aha baka sorular da akla getirir: Anayasa bir milletin haklarn ya da bir devletteki bireysel haklar m belirler? Ya da federal bir anayasa bireyi iinde yaad eyaletten korur mu? Bu denemedeki yaklam ksaca bu sorulardaki yne eilecek: halkn egemenlii, federalizm ve kuvvetler ayrl. Amerika Birleik Devletlerinde federalist bir sistem olduundan, bu deneme hkmetin otoritesinin kalkmas durumunda toplumun nasl davrandn federal seviyede ve Florida eyaletindeki kuvvetler ayrl doktriniyle ilgili rneklere vurgu yaparak kyaslayacak. Son olarak, Kimin Anayasas? Devletin Mi Milletin Mi? sorusuna verilecek bir cevapla bitecek.
Anayasa ncesi Toplum: Birey Toplum Hakkndaki Anayasa Tartmalarnn Neresinde?

Bir devletin anayasas olabilmesinden nce, insanlarn ynetim ekline karar vermeleri gerekir. Ynetim eklini belirledikten sonra, organizasyonu belirlemeleri gerekir. Organizasyon belirlendikten sonra, insanlar hkmetin kendileriyle nasl bir iletiim iinde olmas gerektiini tanmlamak zorundadrlar. Her toplumun znde insan vardr.
Belirli bir noktadan sonra, insanolu kabiliyetlerden, vatandalktan, etnik kkenden, cinsiyetten, dilden, milliyetten, rktan ve dier snflandrmalardan bamsz olarak birtakm haklara sahip olduunu anlad. Jean Jacques Rousseauya gre insanolu yle bir noktaya vard ki doal yaam halindeyken korunmasn gletiren engeller, direnme gcyle tek tek her birinin bu durumda kalabilmek iin harcayaca abalardan stndr. O zaman bu ilkel durum daha fazla devam edemez. nsan rk var olma tarzn deitirmedike yok olur. 1 Bu varsaym politik niteliinden karmak iin bir ocuun ihtiyalarn dnn. Bir ocuun var olmak ve sonrasnda da gelimek iin fiziksel, sosyal ve kltrel, entelektel, psikolojik ve duygusal ihtiyalar olduunu dnn. Baz fiziksel ihtiyalar barnma imknn, salk hizmetini, suyu, kanalizasyonu, evre kirliliinden korunmay, yeterince yiyecek ve kyafeti, iddetten, smrlmeden ve kt muameleden korunmay ierir. Baz sosyal, ekonomik ve kltrel ihtiyalar arasnda kiinin kendi dilini, dinini ve kltrn bilmesi ve bunlara duyulan sayg, istikrarl bir sosyal ve ekonomik ortam, eitime ulam, ortaya kan yeteneklerin tannmas ve bunlara sayg duyulmas, frsatlarn dinlenmesi ve sayg duyulmas, doru dzgn bir ynlendirme ve destee ulaabilme, yaa uygun bilgiye ulama, zel hayatn gizlilii ve korunmas, arkadalk kurmak iin frsatlar, oyun oynamak iin frsatlar ve bir aile ortam gibi ihtiyalar vardr. Baz entelektel, psikolojik ve duygusal ihtiyalar arasnda bir aile ortam, tevik, oyun oynamak iin frsatlar ve eitime ulaabilme gibi ihtiyalar yer almaktadr. nsan ocukken kendisine bakan bykler tarafndan bu ihtiyalar srekli olarak giderilmedike nasl hayatta kalr? Halknn bu ihtiyalarn karlamayan bir toplum dnn. Bu toplum ne kadar sre ayakta kalr? Bunun alternatifi Hobbesun varlk tanmdr: yalnz, yoksul, kt, hayvan gibi ve ksa mrl.2 Bireyler grup olarak yaamaya karar vermek zorunda kaldlar. Gruplar da halklardan oluan gruplarla birlikte yaamay kabul etmek zorunda kaldlar. Bu yzden, eer bir grup insan toplum olarak var olmaya devam etmek ve gelimek iin bu temel ihtiyalarn karlanmas gerektii konusunda mutabk olursa, o zaman bir arada kalabilir ve bu ihtiyalar korumak ve karlamak iin bir anlama yapabilirler. O zaman bu ihtiyalar haklar olur ve de milli ya da yerel kanunun bir paras olarak kanunlatrldklarnda uygulanabilirler. Bu ihtiyalar halkn salk, gvenlik ve refah seviyesini ykselten ihtiyalar olarak nitelendirilirler. Amerikan Anayasasndaki, eyalet anayasalarndaki ve Haklar Beyannamesindeki (ve Amerikan eyalet anayasalarndaki) birok hkm bu haklarn kutsal tabiatn detaylandrr. Ancak bu yasalatrma noktasna gelmek iin, halk gruplar tek halk tek millet - olmay kabul etmek ve bu ihtiyalarnn karlanp korunmasnn salanmasnn nasl organize edileceine ve bunun ne dereceye kadar yaplacana karar vermek zorunda kaldlar.
1 Bkz. Jean Jacques Rousseau, The Social Contract (1762) yeniden basm: 38 Great Books of the Western World 391 (R. Hutchins ed. 1952). *Florida Coastal School of Law, Jacksonville, Floridada hukuk profesr. 2
Thomas Hobbes, The Leviathan (1651), D. P. Sutton 1950, Blm I, s. 104.
116
Toplumsal Szleme- Birinci Ksm

Sonu olarak insanlar, ihtiyalarn korumak, bunlar hak olarak yasalatrmak ve zgrle kar eitlik ls gelitirmek iin bir organizasyonun art olduu konusunda hemfikir oldular ve toplumsal szleme olarak bilinen akdi oluturdular. Toplumsal szleme bireyler toplum oluturmak iin bakalaryla ibirlii yapmay kabul ettikleri iin var. Bu toplumlar devletler oluturmay kabul ettiler. Toplumsal szleme sonucunda devletlerin isel bir gce sahip olduklar sylenir. Her bir devletin oluma safhasnda, insanlar nispeten gvenli ve organize bir toplumun ihtiyalarn daha iyi karlayacak bir ynetim karlnda zgrlklerinden bir miktar feragat ettiler. Gce kar hak artk hukukun stnlyle yer deitirecekti. Bu durumda karmza kan soru u oluyor: Toplum nasl organize olabilir? Bu, halkn egemenlii ile kast edilenin ne olduuyla ilgili bir soru. Halkn egemenlii bir anayasann hazrlanmasndan nce insanlarn uzlamasn gerektiren siyasal bir mesele.
1. Halkn Egemenlii - Cumhuriyet ncesi Ynetim ekilleri

Platon yzyllar nce, yaygn olarak Devletin Bozulmas olarak bilinen eserinde, ideal ehir kavramn ve onun dejenerasyonunu yazmtr. Devlet ideal olan Aristokrasiden, onun bozulmu halleri olan Timokrasi, Oligari, Demokrasi ve Tiraniye dnr.3 Bu terimleri Platonun kulland manada kullanrsak, devlet en iyi aristokrasiyle - memleketteki en iyi, en felsefi ve belki de en fedakr beyinlerle - ynetilir. Filozoflar herkes iin en iyi olandan sapp, kendi anlarnn hretlerinin peine dtklerinde, bu ynetim ekli timokrasi olur. Timokrasi klasik ayinlerde geen trde yneticileri ierir. Bu yneticiler oyunlarn, yani spor takmlarnn, panayrlarn sponsorlardr ve en ok saylan, ya da en popler soylu ailelerden gelirler. En iyi pazarlama ya da politika arklar, ya da askeri g onlarn elindedir. Bilgelik yoluyla deil, rekabet yoluyla devlete byk an getiren eski kumandanlardr.4 Bu liderlerin en kabiliyetli politikaclar ya da hkmetin sunduu hizmetleri veren idareciler arasnda olmas gerekmez. Timokrasi bozularak zenginlemeye odaklanm birka kiinin hkmranlndan ibaret bir ynetim ekli olan oligariye dnr. Ellerinde en fazla politik ve ekonomik g olanlar hkmetin arklarn kendilerine ve kendi snfndakilere yarar salamak iin kullanrlar. Devletin aznln olutururlar. Halkn ounluu en sonunda devletin herkese yarar salamas gerektiine karar verirler ve oligari bozularak birok kiinin idaresi olan demokrasiye dnr. Bu srete, hkmetteki verimsizlik artar. Dalm olan kaynaklar yznden hi kimse mutlu deildir. Grnrde devletin belirli bir yn yoktur. Net olarak bir lider yoktur. Sonrasnda ise tek ses, zorbann sesi duyulur. Demokrasi bozularak tiranla dnr. Klasik manada, zorba - ki bu tek kii de olabilir kk bir grup da - gc ele geirir, devleti verimli hale getirir ama dier bir taraftan da muhalefetin sesini keser. Bu dng, en bilgili olanlar zorbay alt ettii zaman tekrar balar ve devlet tekrar en iyi tarafndan ynetilmeye balar.
3 4
Bkz. Allan Bloom, The Republic of Plato, 2nd ed. (1991). A.g.e 545-49.
117
2. Halkn Ynetim ekilleri - Modern Cumhuriyet

Dnyadaki ynetim biimleri bozulmann farkl safhalarndadrlar. Bir baka deyile, baz devletler her bir ynetim eklinin farkl derecelerini barndrrlar. Mesele Amerika Birleik Devletlerini ele alalm. Bakann baka bir sfat daha var: Bakomutan (timokrasi). Amerikan Kongresi en iyi akademik kurumlara gitmi olan (aristokrasi) ya da i hayatnda byk paralar elde etmi olmasyla veya politikada ya da devlet hizmetinde uzun sredir yer alan ailesiyle bilinen (oligari) kiilerden oluuyor. Bu kiiler halk tarafndan seiliyor (demokrasi). Genellikle, dnyadaki lkelerden ou cumhuriyeti bir ynetim eklinin halkn iradesini en doru biimde yansttn kabul ederler: Bizim vekilimiz olan temsilcilerle, hkmetlerin byk sorumluluklar yerine getirmesinde zgrlk ve eitlik prensibine dayal olarak kararlar ynetiriz. Birok cumhuriyette bu ynetim ekillerinden her birinden bir unsur vardr. Cumhuriyetler yeteri sayda insann bir araya gelip Daha organize olmamz lazm demesiyle ortaya km, halkn egemenliine dayal ynetim ekilleridir. deal u ekilde zetlenir: Bu demokrasinin yurttalar olarak siz yneticiler ve ynetilenler, kanun koyanlar ve kanuna uyanlar, ba ve sonsunuz.5 Soru imdi de yle bir hal alyor: nsanlar hkmetin bizim efendimiz deil de vekilimiz - temsilcimiz- olarak hukukun stnln salayacandan nasl emin oluyorlar? Cumhuriyetler toplumsal szlemeyi kutsallatran anayasalar yapyorlar.
B. Toplumsal Szleme - kinci Ksm

Halkn egemenliinin, hkmetin belirli snrlar iinde kalmasn salamas anayasa yoluyla mmkndr. Anayasa insanlar ve devlet arasndaki, federal bir sistemde eyaletler ve millet arasndaki, ve de millet ve halk arasndaki toplumsal szlemedir. Amerikan Anayasas oluturulmadan nceki be yl sresince, eyaletler delegeleri araclyla, Konfederasyon Maddelerini amalar dorultusunda kullanarak kinci Kta Kongresinde kendi karlarn garanti altna aldlar. Kongrede tek meclis vard ve gnlk kararlar komiteler tarafndan alnyordu. rnein, maddeler antlama yetkilerinin antlama komiteleri tarafndan uygulanmasn gerektiriyordu. Pratikte, bu komiteler milli karlara birok alanda set ekiyorlard. Antlama komiteleri mlkiyet haklar ve Mississippi Nehrindeki rmak trafii haklar zerine spanyol mparatorluuyla ekitiler ve farkl yasama meclisleri baz ngiliz grlerini, kendi birliklerini ve ittifaklarn toparlayan eyaletlerin aleyhine olacak ekilde destekleyerek kuzeyle gney arasnda gittike artan bir fark daha da genilettiler. George Washington, Biz bugn bir, yarn on milletiz. Bu artlar altnda bizimle kim antlama yapar?6 diyerek hayflanr. Bylece, yeni ulus iin daha gl bir hukuk kayna yapma ihtiyac ortaya kt. Maddeleri kaldrp onun yerine Birleik Devletler Anayasasn getirerek halk merkezi bir federal hkmete sralanm yetkiler verebildi; federal seviyede eyaletlerin glerini bir
5 Bkz. Adalai Stevensonn alnts: http://thinkexist.com/quotation/as_citizens_of_this_democracy-you_are_the_ rulers/146771.html. En son 27 Kasm 2011de eriildi. 6
Bkz. Letter of George Washington to James McHenry, 22 Austos 1785, The Essays, Confederation Series, 3: 197-99 iinde, http://gwessays.virginia.edu/documents/constitution.1784/mchenry1.html.
118
Temsilciler Meclisi ve Senato kurarak eitleyebildi; eyaletler arasndaki ticareti dzenleyebildi ve milli, tek bir sesle konuabildi. Eyaletlerin tek tek kan seslerini susturarak, yeni millet artk uluslar aras ilikilerde kark sinyaller gndermekten kanabiliyor ve haklarn daha iyi garanti altna alabiliyordu. Denebilir ki, Amerika Birleik Devletleri Haklar Beyannamesi ile federal bir anayasa oluturarak, anayasann eyaletlere deil de halka ait olduunu belirtmitir. imdi de federalizme ve kimin anayasasna neyin etkisi var sorusuna bir bakalm.
III. Federalizm ve Anayasalarn Amac

Amerika Birleik Devletlerinde, baz eyalet ve ngiliz milletler topluluuna ait (commonwealth) eyaletlerdeki anayasalar federal anayasadan nce yapldlar. Aslnda, 1775ten itibaren, yirmi eyaletin anayasas Philadelphiadaki 1787 Anayasa Kongresindeki 55 delege tarafndan mzakere edildi.7 Amerika Birleik Devletlerinin federal bir sisteme gemeden ayakta kalamayaca aikrd. Ayr olduklarnda, eyaletler ve cumhuriyetler savunmaszlard. Birletiklerinde ise yenmesi g hale geldiler. Federal bir anayasa eyaletleri birletirdi. Biz, Halk sz tek bir halk - Amerikal - olmak zerine sylenmi olan aktif bir akitti. Bu, federal anayasadaki baz hkmler dolaysyla eyaletin yetkilerinin federal kullanmnn tek tek eyaletler zerinde herhangi bir gerginlie yol amad anlamna gelmiyor.8 Ama herkes unda mutabk ki hkmet ve onun halk arasndaki dengeyi korumak federal ve eyalet seviyesinde anayasann amacnn anlalmasn gerektirdi.
A. A.B.D Federal ve A.B.D Devlet Anayasalar Arasnda Bir Mukayese

Amerika Birleik Devletleri Anayasas ile Florida Anayasas arasndaki en nemli farklardan biri uygulan ekilleri. Amerikan Anayasas federal hkmete yetki verirken, eyalet anayasalar eyaletin yetkisini kstlyor. Bu yzden, eyalet anayasas meselelerini analiz ederken, ie eyaletin, aksi anayasa tarafndan belirtilmedike, harekete gemek iin isel bir gc olduu nermesiyle balanmal. Amerikan anayasasn incelemeye gelince, anayasann federal hkmete sadece Amerikan Anayasasnda sralanan ve ayrca bunlardan tretilebilecek yetkileri verdii aklda tutulmal. 1. Florida (Eyalet) Anayasasnda Kimin Anayasas?n Analiz Etmek Eyalette yaayan halk ile eyaletin kendisi arasndaki fark ayrt etmek elzem. Eyalet anayasa hukukunda davaclar iki geni kategoriye ayrlyorlar: zel aktrler ve hkmet aktrleri. Analizi kolaylatrmak iin kiinin, eyaletin, eyaletin yetkilerini anayasal bir talebin analiz edildii her durumda yerine getiren ynetim aktrleri tarafndan temsil edildiini dnmesi lazm. Neyse ki, eyalet anayasas eyalet otoritesinin anayasaya uygun bir ekilde kullanlp kullanlmadn belirlemeye yarayan bir l. Federal anayasa analizinden farkl olarak, eik kural u: Eer eyalet anayasas sessizse, yani dokman iindeki metinde herhangi bir hkmetin hareketine gemesine ait ynetim tedbirine referans verilmiyorsa, yaplacak
7
Bkz. Robert F. Williams, The State Constitutional of The Founding Decade: Pennsylvanias Radical 1776 Constitution and its Influences on American Constitutionalism, 62 Temple L. Rev. 541, 551 (1989). Bkz. Cleveland Ferguson III, Casting One Voice: Defining States Rights on Dormant Treaty Power, Coastal Law Magazine 9 (2008) (Onuncu Deiiklike gre eyaletlerin haklar ile Kongre icraatlar arasndaki gerginlikle ilgili.)
119
olan ey federal anayasaya ya da itihat hukukuna gre gre yasak deilse, eyalet harekete geebilir. kinci eik kural bir soruyla aklanabilir: Eyaletin icraat anayasal olsa da, eyaletin yetkisini doru yetkili mi kullanyor? Kullanmyorsa, o zaman uygulanan kanun anayasaya aykr olabilir. Bu deerlendirilmesi gereken kritik bir nokta nk devletin otoritesini uygulama tarzn deitirme gc halkn elinde. Floridada halk genellikle anayasa deiiklikleri yoluyla bu yetkisini kullanyor. Floridada halkn egemen olduu konusunun net olmas iin, halk 1838 Anayasasndan beri Madde I, Ksm Ii byk oranda ayn ifadelerle brakt. a. Doal Yetki Florida Anayasasnn Madde I, Ksm Ii yle der: Ksm 1. Siyasi Yetki. Btn siyasi yetkiler halktadr. Anayasada belirli haklarn listelenmi olmas halkn listelenmemi olan haklar elinde tutmasn snrlamaz. Toplumsal szlemenin sonucu olarak devletlerin doal bir yetkiye sahip olduklar sylenir. Her bir devletin oluma aamasnda halk, Amerikan Cumhuriyetinin kurucularnn da aynen yazdklar gibi, nispeten gvenli ve organize bir toplum salayacak olan bir devlet ynetimi karlnda bamszlndan bir para feragat etti. Florida Yksek Mahkemesi de, devlet ynetiminin, spesifik olarak listelenmi bir yetkiye gerek kalmakszn, almas iin gerekli olan ileri yapmaya yetkisi olduunu belirterek, bunun aynsn syledi.9 Yalnz, halk rutin olarak devlet anayasas kanalyla, sesi kmazsa kati ve egemen g olacak devleti snrlamak iin kendisini ifade ediyor. 1838de, Floridallar ilk nce, devletin ilk anayasasnn taslan hazrlayp bunu onaylayarak, devletin halkn refahn salama grevini yerine getirme eklini snrladlar. Bunu ksmen devletin basksndan kanmak iin yaptlar.10 Bunun tersine, federal anayasa federal hkmete sadece Amerika Birleik Devletleri Anayasasnda listelenen spesifik yetkileri veriyor. Toplumsal szleme dolaysyla eyalet hkmetlerinin zellikle Amerikan Anayasasnn kendisine ayrmad btn yetkilere sahip olduu kabul edilir. Bu kavramlar bir araya getirecek olursak, halkn organize bir toplum olma karlnda otonomisinden ilk feragati yznden, eyaletin bu ciddi sorumluluu yerine getirmeye doal bir yetkisi vardr. Bu yzden, Florida Anayasas yetki veremez, nk eyaletin doal bir yetkisi vardr. Eyaletin znde var olan yetkinin aya vardr: 1. Eyaletin amalarna ulamak iin kendisini organize etme yetkisi vardr. 2. Organizasyonun fonksiyonlarn yerine getirmesi iin ona bir fon ayrma yetkisi vardr. 3. Eyaletin, halkn saln, gvenliini, refahn ve baz durumlarda ahlakn iyiletirmek iin yetkisi vardr. (Bu denemenin ikinci ksmnda ihtiyalarn nasl haklara dntklerini
9
Genellikle bkz. Peters v. Meeks, 161 So. 2d 835 (1964). Bkz. Smathers v. Smith, 338 So. 2d 825, 827 (Fla. 1976).
10
120
hatrlarsanz bu meseleyle ilgili olarak hem federal hem de eyalet seviyesinde halkn nasl hkmet tedbiri alnmas istediini anlarsnz.) Eyalet zndeki yetkiyi eyalet ve yerel ynetim araclyla kullanyor. b. Bakalarn Snrlamak in Yetki Verilmesi Anayasa ile devletin zndeki otoriteyi snrlamann yan sra, halk ayrca eyaletin otoritesini hkmetin belirli bir alanda kullanmasn isteyebilir Anayasay okurken, anayasann devletin zndeki otoritesini hkmetin farkl organlarna datt aklk kazanr: Yasama meclisi kanunu yapar ve kanun politikasna karar verir. Yrtme kanunu yrrle koyar ve icra eder. Yarg yorum yapar ve kanunun ne olmas gerektiini ilan eder. Baz durumlarda anayasa, btn vatandalarn hkmetin belirli bir yetkiyi kullandndan haberdar olmas iin malumu ilam edebilir. Ayrca, bu yetki btn devlet statlerinde kelimesi kelimesine tekrarlanabilir. Fakat devlet anayasasn gzden geirmek art nk doal karlanan dalmlarda bile, Florida eyaletinin organizasyonunda dier eyaletlerdekilerden farkl olarak birtakm nanslar olabilir. Bu durumun tam tersi de olabilir. rnein, Floridada yasama iki meclisten oluur. Bu da onu bikameral (iki yasama kuruluundan oluan hkmet biimi) yapyor. Nebraskada yasama tek meclisten oluur. inde sadece bir eyalet senatosu var. st dzey grevlileri sulama yetkisi Floridada olduu kadar blnm deildir. Baz eyaletler ise daha dk statdeki toplanma yerine meclis diyorlar. Floridada, bu meclis Temsilciler Meclisidir ve st dzey grevlileri sulama yetkisi ona verilmitir. Mahkemelere gelince, Madde V, Ksm 3e gre sadece Florida Yksek Mahkemesi, ceza mahkemelerinde cezas verilmi olan son kararlara yaplan itirazlar dinliyor. Bu yzden, halk bu otoriteyi sadece yarg gcne vermitir. Bu hkmn icra ve yarg organlarn kstlama gibi bir etkisi vardr. Dahas, blge temyiz mahkemeleri, ki genelde birok daval iin gidilecek son makamdr, bu srete atlanr nk bu yetki spesifik olarak eyalet mahkemesi son yarg yeri mahkemesine verilmitir. Bu yzden, bir hkmetin bir organ iinde bile, anayasa ayn organ iinde belirli bir sorumluluu o organn baka bir ksmna verebilir. Anayasa devleti yerel ynetim blgesi (county) ad verilen siyasal alt blgelere ayrr. zel ynetim blgeleri iinde belediyeler ve tzel olmayan alanlar (bkz. Yerel Ynetim, Madde VIII), okul alanlar (Madde IX) ve zel blgeler gibi dier yerel ynetim birimleri vardr. Anayasa yerel ynetime birtakm vergi alma yetkileri verir ve dierlerini sadece devlete ayrr (bkz. Madde VII: Finans ve Vergilendirme). Eyalet anayasasnda devleti snrlandran birok yetkilendirme var. Bunlarn hepsi bireye maksimum seviyede ynetimin ne yaptn bildirmek ve ayrca ynetimin grevini suiistimal etmesini nlemek zere tasarlanmtr. Eyalet seviyesinde bile yneticiler anayasann ynetime deil halka ait olduu hususuna dikkat etmelidirler. c. Halkn Elindeki Yetkiler - Florida rnei Florida Anayasas eyalet ynetimini snrlar ve hkmete verilmedike, yetki halka ait olan haklardadr. Zaman zaman modern toplum devlet ynetimine halkn mutlak egemenlie sahip olduunu hatrlatr. Halk, isteklerini yanstan eyaletin kamu grevlilerini
121
ak ve gizli oy atma yetkisini kullanmakla kalmaz, Madde XI, Ksm 3e gre kanun teklifinde bulunmak iin halk giriimi (initiative) ile ilgili dileke vermek suretiyle devletin yetkilerini daha da snrlandrr. Balang noktas her zaman halktr, yani 1838deki ilk anayasay, 1885 anayasasn ve sonrasnda 1968deki dzeltilmi halini onaylayan semenler. Bu eyaletin kuruluunda bu bireyler eyalete egemenliklerinin bir ksmn vermeye ilk defa karar verdiler. Mevcut semenler bu kararn faydalananlardr. Bazen halk eyalete ya da onun alt birimlerine dava ayor nk biz eyaletin, icraatlaryla bizim yetkilerimizi gasp ettiine inanyoruz. Modern zamanlarda davaclar olarak biz bu yetkiyi sorgulasak da, mahkemeler eyaletin icraata gemek iin doal yetkisi olduunun altn izmek iin Madde Ii referans olarak almlardr. Daval yksek bir mertebede olup da bir anayasa ihlali olduunu kantlamadka, mahkemeler btn yetkinin halka ait olduuna ve eyaletin, halkn, z fonksiyonlarn yerine getirmesi iin tayin ettii vekil olduuna hkmedeceklerdir. Bu yzden rnein bir vergi mkellefi, devlet anayasay ihlal etmedike, vergi vermek houna gitmedii iin devleti vergi toplamaktan men etmek iin dava aamaz nk halk devletin kendisini organize etmesi, devletin fonksiyonlarnn organizasyonunu desteklemek iin fon oluturmas gibi yetkilerin onun doal yetkileri olduunu ve devletin sal, gvenlii, refah (ve bazen de ahlak) gelitirmesi gerektiini sylemitir. Herkes benzer bir ekilde vergilendirildii mddete, o zaman devlet hak yerine kendi z yetkisini kullanyor demektir.11 d. Halk Mutlak Egemen Olarak Kalyor Vatandan inisiyatifi kanalyla yasamay halkn iradesine bal kalmaya ynlendirmesinin yan sra, semenlerin eyaletin isel yetkisini nasl kullanacana karar verme hakk da vardr. Hkmetin her bir organ seim sreci yoluyla halkn iradesine tabidir. Bir hapse atma oylamasnda hkimler halkn nne karlar. Vali, Kabine ve Eyalet Senatosu yeleri her drt senede bir seilirler ve Eyalet Temsilciler Meclisi iki senede bir seilirler. Ayrca, Yrtme ve Yasama organlarnn seimle gelen grevlilerin hizmet sresi snrldr. Sonu olarak, eer semenler devletin yetkilerini kullanma eklini uygun bulmazlarsa, son sz onlarndr ve esas egemen olmaya devam ederler. 1968 yl itibaryla, Floridada yaayan btn vatandalar asl egemen g olarak kabul edilmilerdi. rnein Afrikal Amerikallar azat edildiler ve kendilerine mlkiyet hakk verildi. Bylece halk kelimesi daha da anlam kazand.12 Anayasaya gre ynetimin grevlerini nasl yerine getirdiinden bahsetmek gerekiyor. Bundan genellikle kuvvetler ayrl olarak sz edilir. Eyaletin ya da ynetimin deil de halkn egemen olarak kalmasn salamak iin, insanlar kuvvetler ayrl doktrininde srar ettiler. Floridada, bu doktrin, eyaletin grevini ktye kullanmasndan bireyi korumak iin spesifik olarak sralanr. B. Federal Seviyede Kuvvetler Ayrl
11 12
rnein bkz. State ex rel. Landis v. Ault. 176 So. 789 (1937), State ex rel. Davis v. Rose, 122 So. 225 (1929).
Ama bkz. Florida Anayasasndaki Madde I, Ksm 2. Bu ksm vatandalk alma hakk olmayan yabanclarn mlkiyet haklarn sadece szdekstlyor. 2008de, Florida Yasama Meclisi anayasadan, ok eskiden kalm olan ve rklk yapan ayrmc ifadeleri karmak iin bir deiiklik teklif etti. Deiiklik Kasm 2008de oylamaya sunuldu. %47.9 Evet oyuna karlk %52.1 Hayr oyuyla kabul edilmedi. Madde IX, Ksm 5(e) ye gre, deiiklikler oylarn en azndan %60 ile yaplmaldr. Eyalet anayasasndaki dilin, federal kanun ve eyalet itihat hukuku tarafndan hkmsz klnd iin yasal bir etkisi yok. Bu, haklarla ilgili meselelerde federal kanunun stnlne bir rnek tekil eder
122
Kuvvetler ayrl ifadesi genellikle Amerikan Anayasasnn yazarlarnn cumhuriyetin en iyi ynetim ekli olduuna karar verdikten sonra birbirine eit ynetim organ oluturduklar fikrini temsil eder. Amerikan Anayasasnn Madde Ii Temsilciler Meclisi ve Senato olmak zere iki kongre meclisi oluturarak Yasama Organnn erevesini belirler ve onlara birtakm sorumluluklar ykler. Madde II Yrtme Organn tanmlar. Yrtmenin lideri ve bakomutan Bakandr. Bakan Yardmcs ve yrtme departmanlar bu organn yeleridir ve her biri bir ekilde kanunlarn uygulamakla mkelleftir. Madde IIIe gre Yarg Organ, Yksek Mahkeme ve daha az yetkiye sahip federal mahkemelerden oluur. Grevleri tek tek davalara bakmak ve hukuk ya da hakkaniyet asndan yaklap ilgili anlamazlklar zmektir. Ancak, kuvvetler ayrl ifadesi Amerikan Anayasasnn 7 maddesinde gemez. Peki o halde bu ifade nereden geliyor? Kuvvetler Ayrl 1787 Kongresinden yzyllarca nce ortaya km ve birok varyasyonu olan bir fikir, bir felsefe, bir siyasal doktrindir. Ana tema hkmetin fonksiyonlarnn tek bir otoritede toplanmamas, bu grevlerin ve grevlere yklenen siyasal yetkinin ynetim organlar arasnda datlmasdr. Bylelikle, kiisel zgrlk tevik edilir. Yani, ynetimin basksndan azat olunur - ki buna antik ya da dzen salanmas iin kstlanm olan zgrlk denir - ve organize bir toplumdaki avantajlardan faydalanmak ve bu topluma katlmak mmkn olur, ki buna da modern zgrlk denir. Aristo, Montesquieu, Locke ve Constant gibi dnrlerin bu fikirleri tarttklar sylenir. Kuvvetler ayrlnn pek ok farkl hali olsa da, yorumcular formalistler ve fonksiyoncular adl iki okuldan ortaya kmaktadrlar. Genellikle formalistler anayasay hazrlayanlarn, listelendirilmi grevlerin bulunduu farkl madde yazmasnn bu organn su geirmez blmelerde hareket etmesi gerektiinin bir sinyali olarak grrler. Yarg Southerland bu gr 1928de dile getirmitir: O halde, Amerikan anayasal sistemindeki genel bir kural olarak, aksi ak bir ekilde salanmadka ya da verilen yetkilere ekleme yaplmadka, yasamann yrtme ya da yargnn yetkileri kullanamayaca, yargnn yrtme ya da yasama yetkisi kullanamayaca sylenebilir. Farkl anayasalarda, aksi belirtilmedike baka bir departmann yetki alanna girebilecekken baz yetkileri tek bir departmana veren zel hkmlerin varl phe uyandrmak yerine, bu temel kuraln bozulmam bir nitelikte olduunu vurgular.13 Bu grn basit bir tasviri udur: Yasama yapar, yrtme uygulamaya koyar ve yarg kanunlar yorumlar. Bundan dolay modern mahkemeler yasalarn anayasaya aykr olduuna karar verebilmilerdir. Politikaclar ve tartmaya katlanlar bu ifadeyi kendi grlerini dorulatmak iin bir yol olarak kullanrlar. Kuvvetler ayrln anlamann dier bir yannda fonksiyonalistler vardr. Fonksiyonalistler anayasay yazanlarn, Anayasada kuvvetler ayrl ifadesi gemediine gre sugeirmez blmeleri reddetmi olmalar gerektiini sylerler. 1928deki ayn oturumda ynetimin organnn fonksiyonlaryla ilgili farkl grn u szlerle belirtmitir: Anayasann byk hkmleri siyah ve beyaz alanlar belirleyip onlar birbirinden ayrmamtr. Daha spesifik olanlar bile bir utan dier uca geerken, bir belirsizlik iinde yava yava sona eriyor. Bir davran kuralna, o kural olmasa zgr olabilecek birey tarafndan uyulmasn salamak onu yasalatrmakla mmkndr. Bu, yarglarn birbiriyle yaran iki politik prensipten hangisinin hkim olacana karar verirken yaptklar eydir. Tartlmaya bile gerek olmayacak ekilde ak ki, bu istenilen bir ey olsayd da - ki ben buna inanmaktan ok uzam - ya da
13
Springer v. Government of the Philippine Islands 277 U.S. 189 201-02 (1928).
123
Anayasa gerektirse bile, her ne kadar kelimelerle zerini rtsek de, yasama ve yrtmenin icraatlar arasndaki fark matematik kesinlikle uygulamaya koymuyoruz ve koyamyoruz ve bu organlar birbirinden tamamen ayr blmler olarak ayramyoruz.14 Bunun yerine, fonksiyonalistler Hkim Story gibi unu savunurlar: Ynetimin byk blmnn ayrlndan sz ederken ve ayrln toplumun zgrlnn ayrlmaz bir paras olduunu sylerken, bu dsturu kstl bir ekilde anlyoruz. Bu, btnyle ve tamamen ayr tutulmallar; birbirleriyle balantlar olmamal ve biri dierine en kk bir eyde bile bal olmamal demek deildir. Asl anlam udur: Bu blmlerin her birinin btn yetkisi bu blmlerde btn gc elinde tutan ayn kiiler tarafndan kullanlmamaldr. Bu tr bir uygulama zgr bir Anayasann prensiplerini alt st eder. Geekten de, Birlikteki hibir eyaletin anayasasnda bu dsturun bir para da olsa kabul edilmedii bir durum yoktur. Ayn zamanda yetki ilaveleri de yaplr ki bu da bir istisna oluturur. Fonksiyonalist teorinin yrrlkte olan temel rneklerinden biri idari makamn ortaya kdr. Kongre, ynetilenlerin gnlk ilerini idare etmenin yan sra onlarn davranlarn da dzenleyen kurallar oluturan Yrtme Organ iinde konulanmasna ramen bu organlarn grevlerini yapabilmeleri iin gereken parasal destei ve yasama yetkisini salar. Mahkemeler kanunlarn uygulanmasnn ynetilenlerin zgrln haddinden fazla ellerinden almamasn ve de zgrlklerinin kstlanmamasn temin eder. Bu da anayasay yazanlarn, yetkilerin birbirlerinden tamamen ayrlmalar deil de yrtme ve yarg kuvvetlerinin ayrlmalar prensibiyle hareket ettikleri argmann glendiriyor. Kurucularn, bu organdan birinin bir dierinin faaliyetini kstlayabilecei birok spesifik metodu sralamas bu gr destekleyen bir eydir. Yrtme yasamay veto edebilir ve bu veto Kongre tarafndan geersiz klnabilir. Amerikan Yksek Mahkemesi bir kanunu anayasaya aykr ilan edebilir ve Kongre de davalarn federal mahkemelerin nne geli biimini dzenleyebilir. Yine de, kuvvetler ayrl fikri, anayasay yazanlarn Federalist Denemeler ve dier eserlerden alntlanan amalaryla badatrlr. rnein, u ifadeler James Madisona atfedilir: Btn kuvvetlerin, yasamann, yrtmenin ve yargnn tek elde toplanmas bu toplanan el tek bir kiiden, birka kiiden ya da birok kiiden de olusa, doutan da elde edilse, kendine kendine de verilse, seimle de verilse, tiranln bir tanmdr. Ancak aratrmaclar unu bulacaklardr: Bu teoriye gre formalistler, anayasada aka belirtilmi duruma kar olan yasann anayasaya aykr olduunu mahkemenin belirtmesini isteyeceklerdir. Dier taraftan fonksiyonalistler, mahkemeden bunlar anayasaya uygun bulmasn isteyerek, hkmetin oluumu ve hkmetin uygulamalaryla ilgili olarak pek ok soruyu birbirini dengeleyecek ve kontrol edecek iki siyasi organa brakm olacak. O zaman mahkemelerin temel rol, ounluun politikalar aznln haklarn anayasaya aykr bir ekilde ihlal ettiinde mdahale etmek olur. Bu sreten u anlalr: Ynetim sadece gerektii kadarn yapmaya odakland (politik bir mesele) ve en pratik seviyede kendisine verilmi yetkileri kullanarak btn halkn saln, gvenliini ve refahn gvence altna ald mddete, bireysel zgrlkler maksimum seviyeye eriebilir. Bunun iin, anayasay oluturanlarn yazdklarna uyularak, her bir organn
14
Springer v. Government of the Philippine Islands 277 U.S. 189 209-210 (1928).
124
kendi sorumluluklarn yerine getirmesi, yasama, yrtme ve yargnn ayr olup birbirlerini snrlandrmalar gerekir.
C. Eyalet Seviyesinde Kuvvetler Ayrl

Florida Anayasas spesifik olarak kuvvetler ayrl doktrinini ierir. Eyalet ynetiminin yetkileri yasama, yrtme ve yarg organlar arasnda bltrlmtr [Madde II, 3]. Her bir organ dierleriyle eit dzeydedir. Her birinin kendi lideri vardr. Yasamann banda Meclis Bakan ve Senato Bakan vardr. Yrtme Organ Vali ve Kabine tarafndan idare edilir. Yargnn banda Yksek Mahkeme vardr. Yksek Mahkemenin bandaki ise Mahkeme Bakandr. Bu bakanlarn hi biri, anayasa ibirlii ya da ortak mesuliyet dikte etmedike veya bu organlardan birisinin anayasal sorumluluk olarak bunu yapmas gerekmedike, devletin dier organlarna hesap vermekle mesul deildir. Bu, grnte bu organn grnrde farkl kutuda grld ve aralarnda iletiimin olmad geleneksel diyagramn ortaya kmasna yol aar. Ynetimin bu ekilde altn sylemek hatta bunu tasarlamak kolaydr ama bu devlet ynetiminin nasl altna dair pratik bir uygulamay temsil etmez.
Ksm 3
Ynetim organlar: Devlet ynetiminin yetkileri yasama, yrtme ve yarg organlarna paylatrlacaktr. Bu organlardan birinde olan kimse aksi aka ifade edilmedike dier organlarn yetkilerini kullanamaz. Fakat Madde II, Ksm 3 her ynetimsel aktivitenin tek bir ynetim organna ait olduu hkmn desteklemiyor.15 Organlar genelde ynetimin sadece bir organnda olduu dnlen yetkileri paylayorlar. Mesela, yrtme organnda alan bir komisyon - bu bir kurum, ynetim kurulu ya da departman olabilir - bazen ona bunu salayan kanun bu yetkiyi ona verirse yasa karabilir. Burada, yrtme organ yasa kard iin yasamann yetkisini kullanyor gibi grnr - ki bu da msaade edilemez grnecektir. Bu tr komisyonlara kanunlarla (yani yasamay salayanlarla, bkz. Grafik) snrl yetki verilmitir. Bu sebeple, kuvvetler ayrl doktrini u ekilde anlalmaldr: Tek bir organn btn yetkisi, anayasada aka kendisine byle bir yetkiyi veren bir hkm olmadan ya da kendisine kstl bir yasal otorite verilmeden, bir dier organn tm yetkilerine sahip ayn kiiler tarafndan kullanlmamaldr.16 Mahkeme yakn zaman nce yle bir hkm vermitir: (Kuvvetler ayrl) doktrini iki temel yasa iine alr. Birincisi hibir organn dier ikisinin alanna giremeyeceidir. kincisi, hibir organ bir dierine kendisine anayasann verdii bir yetkiyi veremez.17
15 16 17
Bkz. State v. Johnson, 345 So. 2d 1069, 1071 (Fla. 1977). rnein bkz. Canney v. Bd. Of Pub. Instruction of Alachua County, 278 So. 2d 260, 262 (Fla. 1973). Chiles v. Children A, B, C, D, E, & F, 589 So.2d 260, 264 (Fla. 1991) (Alnt atld).
125
Florida Anayasas ayrntl bir ekilde her bir organn yetkilerini listelemez.18 Bunun yerine, her bir organn yetkileri uzun zamandan beri ynetimin kullanmnda ve de ynetim tarafndan tannm, tanmlanmtr ve birincil ve bamsz iradenin, takdir yetkisinin ve hkm vermenin uygulanmasn ierir ve baka bir departmann kontrolne deil, eyalet anayasasnn ve federal anayasann empoze ettii kstlamalara tabidir. [Her bir organn] doal olarak o departmann iinde yer alan, aka baka bir yerde benzer bir yetkinin varlyla ya da anayasadaki ak kstlamalarla snrlanmayan btn hedeflere ulamaya hakk vardr.19 Bunlarn hepsi halkn, devletin egdml organlarnn - ynetimdekiler eliyle vatandalarn, yani halkn, hayatn, zgrln ve mutluluk arayn sekteye uratmak iin yetkilerini zorla kullanamayacan ciddiye aldnn rneklerdir. Ynetim anayasann verdii yetkiyi, anayasada belirtilen sorumluluklarn yerine getirirken halkn amalar dorultusunda kullanmaldr; onlara set ekmek iin deil.
IV. Sonu: Kimin Anayasas? Ynetimin Deil. Bu denemenin ortaya koyduu gibi, ynetimdekilerle birey arasnda hem eyalet seviyesinde hem de federal seviyede bir denge salayabilmek iin ok fazla aba harcanmtr. Ynetimdekilerin rollerini daha da ak hale getirmek iin halk Amerikan Hak ve zgrlkler Beyannamesini Haklar Beyannamesini ve Haklar Bildirgesini federal anayasaya ve eyalet anayasasna eklemitir. Anayasa eyaletler ve millet arasndaki toplumsal szlemenin bireyin anayasaya sahip olduunun altn izdiinin kantdr. Devlet grevlileri yetkilerini ktye kullandklarnda ve eyalet anayasas buna sessiz kaldnda, madur bir birey hkmet mdahalesini kstlamak iin Haklar Beyannamesine referansta bulunabilir. Buna benzer bir ekilde, devletin yapt anayasaya aykr deilse, devlet grevlisi federal seviyede kendisine verilen ya da eyalet seviyesinde kendi z yetkisi olan otoriteyi kullanabilir. Sonu olarak, anayasaya sahip olan bireydir ve anayasann uygulamaya koyduu toplumsal szlemeyi desteklemek bireyin iinde yaad devletin ynetimine ve millete kalmtr.
18 19
Fla. House of Representatives v. Crist, 999 So.2d 601, 611 (Fla. 2008).
Florida Assn of Professional Lobbyists v. Division of Legislative Information Services, Inc., 7 So. 3d 511, 514-15 (Fla. 2009).
126
DNYA VATANDALII, DEVLET VATANDALII VE BR DEVLETN ANAYASASI

Prof. Rod Sullivan1 Florida Coastal School of Law
Yeni anayasalar hazrlayanlar dhil reformcular reformlarnn yarardan ok zarar getirmeyeceini garanti etmeliler. Anayasal reformun istenmeyen sonular olabilir.
Bir Devletin Anayasas: Halkna Olan Taahhd

Anayasann hizmet ettii sosyal grup vardr: aile, millet ve dnya. Bu arasnda aile toplumun temel unsurudur; millet ikincidir ve dnya vatandal nemsiz olmasa da en sonuncudur. En nihayetinde bir anayasa ynetilen halkn kltrel ve hukuki geleneklerini yanstmaldr. Dnya vatandal adna dier devletlerin ve uluslar aras organizasyonlarn beklentilerine adapte olmaya alan bir anayasann, kendi vatandalarnn kltrnden fedakrlklarda bulunursa zamann testinden geemeyip kaybolmas muhtemeldir. Bugn Trkiyenin dnyada yeni bir rol var. Trkiye n plana karlyor ve slam dnyasna demokrasi ve slamn bir arada olup olamayacan gsterme gibi tarihi bir misyonu var. Bu kolay bir grev olmayacak.
1
Rod Sullivan Jacksonvilledeki Florida Coastal School of Lawda Anayasa Hukuku dersi veren bir hukuk profesr. Profesr Sullivan Trk Deniz Kuvvetlerine ait bir gemi olan TCG Mauvenette seyir halindeyken birleik NATO tatbikatlar esnasnda atlan Deniz Seresi (Sea Sparrow) fzeleri gemiyi vurunca yaralanan yaklak 300 denizciyi temsil eden avukat grubunun iindeydi. Fzeler A.B.D.ye ait U.S.S. Saratoga uak gemisinden frlatlmt. Bkz. Aktepe ve. Amerika Birleik Devletleri davas, 105 F.3d 1400 (11. Cir. 1997) Ayrca, Atlantic Sounding Co. ve Townsend 557 A.B.D.__ (2009) davasnda Amerika Birleik Devletleri Yksek Mahkemesi nnde baarl bir savunma yapt. United States Merchant Marine Academy (B.S. 1977), Stetson University College of Law (J.D. 1982) ve Georgetown University Law Center (LL.M. 1983) mezunudur. Bu makalede ifade edilen fikirler Florida Coastal School of Lawun deil kendi fikirleridir.
Anayasasn ekillendirirken Trkiye kendi vatandalarna en iyi mali kstlamalar, salam bir aile yapsn ve demokrasiyi koruyarak hizmet edebilir. slam dnyasna rnek olarak ve batdaki liberal demokrasilerin hatalarndan kanarak iyi bir dnya vatanda olabilir. Dnya vatandal sadece batnn deil, doudaki ve gneydeki Mslman komularnn kltrel isteklerinin ve arzularnn tannmasn da ierir. Trkiye bu hedeflerin hepsine ulaabilir. Uygulanabilir bir anayasa oluturmak bu dorultuda atlm bir admdr.
Toplumsal Devrim ve Batdaki Nfus Azalmas

Birlemi Milletlere gre, 31 Ocak 2011de dnya yedi milyarnc sakinini karlad. Bu kiin tam olarak kim olduu, hangi lkede doduu, cinsiyetinin ne olduu, zengin olarak m fakir olarak m, salkl m yoksa hasta m doduu bilinmiyor. Bilinen tek ey son krk drt yl iinde dnya nfusunun ikiye katland. Ayn zamanda Avrupada ve Amerika Birleik Devletlerinde nfus giderek yalanyor. Dnyadaki demografik deiim ksmen aile planlamasndan, doum kontrolnden ve krtaj hizmetlerinden kaynaklanyor, ki bunlar Avrupada, Japonyada, Kanadada ve Amerika Birleik Devletlerinde dourganln dmesine neden oldu. Ayn zamanda, gelimi salk hizmetleri ve beslenme mrlerin uzamasna sebebiyet verdi. Eskiden tepesinde az sayda yalnn, temelinde de ok sayda ocuun olduu demografik piramit imdi tersine dnd.2 Amerika Birleik Devletleri ve Avrupa uzun zamandr bu demografik problemin yaklatn biliyorlard ama birok ekilde bunu inkr ettiler. Ancak, batda 1970lerin banda olan ve u an hala devam eden toplumsal devrim bunu kanlmaz hale getirdi. stikrarl bir nfus oluturabilmek iin kadn says bana 2.1 dourganlk oran gerekiyor. Dnyadaki ortalama dourganlk oran 2.52. Buna kyasla, Almanyadaki dourganlk oran clz bir 1.36. spanyannki ondan ok az bir farkla 1.4. talyada 1.41 ve Yunanistanda 1.52. Trkiyenin dourganlk oran 2.1de sabit.3 Amerika Birleik Devletlerindeki, temelde gten kaynaklanan 2.05 dourganlk oran nispeten istikrarl kalyor. Amerikallar Meksikadan gelen kayt d yabanclarla ilgili endielerini ifade etseler de, birok adan bu yasad gmenler lkenin yalanan nfusunu ayakta tutuyorlar. Gelecekte Avrupa ve Amerikadaki yalanan nfuslar daha yksek dourganlk oranl daha az gelimi lkelerin kendilerine bakmalarn bekleyecekler.
Merkezileme, Demografi ve Bor Batdaki Azalmay Kanlmaz Hale Getirdi

Gnmzde Avrupadaki ve Amerika Birleik Devletlerindeki ekonomiler mali bir gerileme iinde. Bu mali gerileme hkmetin merkezilemesinden, nfusun zellikleriyle ilgili faktrlerden ve bortan kaynaklanyor. rnein Amerika Birleik Devletlerini ele alalm. 1978den beri Amerikallar gittike artan ahsi borca girdiler. Otomobil ve ev kredileri uzun
2 3
Joel Aschenbach, As We Hit 7 Billion, Planet is Going Gray, Washington Post, 31 Ekim 2011.
World Bank Fertility Rate (Dnya Bankas Dourganlk Oran) (2009), http://data.worldbank.org/indicator/ SP.DYN.TFRT.IN/countries [En son 6 Kasm 2011de eriildi.]
128
zamandr Amerikan yaamnn bir paras olmu olsa da, o sene Amerika Birleik Devletleri Yksek Mahkemesi 50 eyaletin ounda tefecilik yasalarn kaldrp kredi kart borcu dnemini balatt.4 O zamandan beri kredi kart borcu A.B.D. hane gelirinin % 120si olana kadar ykseldi. Amerika Birleik Devletlerinde hkmetin gc merkeziletirilmeseydi ve faiz oranlarna yaplan yerel kontrol milli mahkemedeki bir kararla elimine edilmemi olsayd, gittike artan ahsi bor seviyeleri olmazd. Sonrasnda 1995te Amerika Birleik Devletleri hkmeti dk gelirli Amerikallarn ev sahipliini artrma abas iinde, ahsi borlar ekonomiyi canlandrmak iin kullanmaya karar verdi. dn ev veren pazarlara girmeye karar verdi. Hkmet sponsor olduu iki firmay- demokratik srecin neredeyse hibir dzenlemesine tabi olmayan ve oy verenlere kar da herhangi bir ykmllkleri olmayan Fanni Mae ve Freddie Mac irketlerini- zel bankaclk endstrisinden ev kredisi alamayan dk gelirli kiilere gittike artan miktarda bor vermeleri iin kulland. 2008 yl itibaryla, Fannie Mae ve Freddie Macin gerek direkt olarak gerekse sponsor olduklar ipotek fonlar yoluyla konut ipoteinde 5.1 trilyon dolar vard. Bu miktar btn A.B.D gayrimenkul ipotei pazarnn yaklak yarsna tekabl ediyordu. 13 sene sonra, 2008de Amerikadaki ev ipotei endstrisi kt. Bu kten yl sonra Amerikallarn yardan fazlasnn hala evlerinin deerinden daha fazla borlar vard.5 Krizi zme abasyla Amerika Birleik Devletleri federal hkmeti ken finansal pazarlar istikrarl hale getirmek iin devlet borcunu kulland. 2009dan 2011e kadar grevde olan 111. Kongre 1789dan 1989a kadar olan ilk 100 kongreden daha fazla i borca girdi.6 Ayn ekilde, 2001de dnya Yunanistan, talya ve spanyadaki devlet borlarnn krizlere sebep olmasna ahit oldu.
Barda Taran Nokta: Devlet Borcu ve Liberal Demokrasilerdeki Kriz

Dnya Bankasnda alan aratrmaclar 30 yldan fazla bir zaman iinde 100 lkenin borcunun analizini yaptlar ve bu onlara barda taran nokta dedikleri eyi hesaplama imknn verdi. Barda taran nokta geri dnlemez bir nokta. O nokta bir lkenin ekonomisinin artk iyiye gidemeyecei bir nokta nk devlet borcu ve zellikle de o borcun faizi bir devletin faizi demeye devam edebilme ya da dzelmek iin gayr safi yurt ii hslay (GDP) artrabilmesi kabiliyetini ayor.7 Ne kadar fazla borcunuz varsa, gayr safi yurt ii hslanz o kadar yava byr. Bardan tama noktasndan sonra lkenin ekonomisi kmeli ve bor ya affedilmeli ve/veya reddedilmelidir.8
4
Marquette Nat. Bank of Minneapolis v. First of Omaha Service Corp., 439 U.S. 299 (1978).Ayrca bkz. Smiley v. Citibank, 517 U.S. 735 (1996).
CNBC,Half of US Mortgages Are Effectively Underwater, http://www.cnbc.com/id/45209336/Half_of_US_Mortgages_ Are_Effectively_Underwater ( 11 Kasm 2011). Terrence P. Jeffrey, 111th Congress Added More Debt than First 100 Congresses Combined: $10,429 Per Person in the U.S., CNSNews,com, 27 Aralk 2010, Bkz. http://www.cnsnews.com/news/article/111th-congress-added-more-debt-first-100. Mehmet Caner, Thomas Grennes, North Carolina State University; Fritzi Koehler-Geib, World Bank,Finding the Tipping Point: When Sovereign Debt Turns Bad.Dnya Bankas tarafndan yaknda yaynlanacak olan Sovereign Debt and the Financial Crisis. Study Finds National Debt Tipping Point That Slows Economic Growth.Bkz. http://news.ncsu.edu/releases/ wmsgrennescanertipping/ (En son 30 Kasm 2011de eriildi.)
129
Peki Amerika Birleik Devletleri bu bardan tamas meselesinin neresinde? Dnya Bankas tarafndan yaynlanan Kamu Borcu ve Mali Krize (Sovereign Debt and the Financial Crisis) gre bir lkenin devlet borcu yllk gayr safi yurt ii hslasnn %77sine ulanca bardak tayor. 2010 ylnda Amerika Birleik Devletlerinin gayr safi yurt ii hslas 14.87 trilyon dolarken9 A.B.D devletinin borcu 14.08 trilyon dolard.10 Eer bu rakamlar doruysa o zaman A.B.Dnin 2010daki devlet borcu gayr safi yurt ii hslann %95iydi, yani % 77 snrn epey gemiti. Baz kaynaklar A.B.D kamu borcunu A.B.D. gayr safi yurt ii hslasnn % 66s olarak hesaplyorlar. Katlmamak yerine, A.B.D. devlet borcunu azaltmak iin ya da A.B.D gayr safi yurt ii hslasn artrmak iin bir plan olmadna dikkat ekilebilir. Ulusal salk hizmetlerinin her sene A.B.D. devlet borcuna 400 milyar dolar ekledii dnlrse,11 soru A.B.Dnin tama noktas olan %77yi geip gemeyecei deil, ne zaman geeceidir. Trkiyenin kanabilecei tuzak ahsi ve ulusal borcu tevik etmektir.
fke: Batda Gittike Byyen Politik Huzursuzluk

New York Timestaki en ok satanlar listelerini takip ederseniz gittike daha fazla sayda Amerikalnn kendi toplumlarnn dn ve kn ngrdn greceksiniz. Biz Eskiden Byleydik: Amerika cat Ettii Dnyada Nasl Geride Kald ve Nasl Geri Dnebiliriz?, Amerikadan Sonra: Mahere Hazr Olun, Bir Sper Gcn ntihar: Amerika 2025e Kadar Ayakta Kalr M? ve Akntya Kaplmken Yeniden Byk Bir lke Olmaya Doru Seyri Deitirmek gibi kitaplar12 toplumlarnn paralandna ikna olmu Amerikal okurlar arasnda git gide daha ok popler oluyor. Amerika Birleik Devletlerindeki imdiki ocuklarn ebeveynlerinden daha iyi durumda olacaklarna inanan Amerikallarn oran bete birden az. te ikisi kendi ocuklarnn zamannda durumun daha kt olacan sylyor.13 Birok Amerikal mali imknszlklardan dolay emekli olamayacaklarna ve lene kadar almak zorunda kalacaklarna inanyorlar. Onlarn bu ktmserlii anlalabilir. Sa cenahta Yeterince Vergi Verenler Partisi (TEA: Taxed Enough Already), solda Wall Streeti gal Edelim (Biz %99uz.) hareketi gibi bamsz hareketler sadece artan politik huzursuzluk buz dann grnen ksm. Hem Birleik Devletler hem de Avrupa politik istikrarszlk yaayabilir mi? kisi de bundan azade deil. 1945te 74 bamsz devlet vard. imdi bu say 196.14 BM Gvenlik Konseyindeki be kalc yeden 1945te kalc ye olarak ilan edilmelerinden beri devrim niteliinde deiimlere sahne oldular ya da anayasalar yrrlkten kalkt. G7deki en nemli ekonomik glerin drdnn anayasasnn gemii 50 seneden az. Ksacas, Amerikan demokrasisi 222 senedir ayakta olsa da, bir 20 sene daha
9
Basn Blteni, Ekonomik Analiz Brosu, A.B.D Ticaret Departman,BEA 11-02[28 Ocak 2011]
10
Amerika Birleik Devletleri Maliye Bakanl, Devlet Borcu lmhttp://www.treasurydirect.gov/NP/ BPDLogin?application=np Ron Johnson and Douglas Holtz-Eakin, Coming soon: A bigger, costlier Obamacare, The WashIngton Post, 16 Haziran 2011.
11
12
That Used to be Us, Thomas L. Friedman ve Michael Mandelbaum (Farrar, Straus & Giroux).After America, Mark Steyn (Regnery Publishing, Inc.).Suicide of a Superpower: Will America Survive to 2025?, Patrick J. Buchanan (St. Martins Press). Adrift: Charting Our Course Back to a Great Nation, William C. Harris ve Steven C. Beschloss (Promethus Books). Pew Research Center, http://www.people-press.org/question-search/.
13 14
Alberto Alesina ve Enrico Spolaore, The Size of Nations, The MIT Press, 2003.
130
devam edeceinin garantisi yok. Deiim elbette mmkn.
Ar Yarg Bamszl: Kontrol ve Dengeye olan Ballk

Yarg bamszl genellikle anayasal yapdaki bir erdem olarak dnlr. Ancak bu bamszlk ok ileriye gidebilir ve mahkemelerin glerinin bile bir kontrol ve denge sistemine tabi tutulmas gerekebilir. Amerikan yarg sistemi buna gzel bir rnektir. Amerikadaki demografik deiiklikler esasen aile planlanmas, kadn haklar ve cinsel devrime baldr. Bu deiikliklerin izi A.B.D. Yksek Mahkemesinin 1965ten itibaren olan kararlar silsilesinde srlebilir.15 1965te Yksek Mahkeme hibir eyaletin evli kadnlara doum kontrol hap satlmasn kstlayamayacan ilan etti. 1972de bu hakk bekr kadnlara da verdi. 1973te istek zerine krtaj yasallatrd. 1992de domam bebein babasnn annenin krtaj olacandan haberdar olmasn art klan eyalet yasalarn kaldrd. 2003te eyalet yasalarnda su olan ecinsellii su olmaktan kard. ok yakn zaman nce bir alt federal mahkeme ecinsellerin evlenmeye hakk olduuna karar verdi. Bu dava yarg sistemi iinde ilerliyor ve Yksek Mahkeme nnde sonlanabilir. Bir devletin anayasasn yazanlarn A.B.D. Anayasasnn ne Yksek Mahkemeye ne de Kongreye Amerikan sosyal politikasn ynlendirme gcn vermediini anlamas nemli. A.B.D Anayasas sosyal politikay ynlendirme gcn ayr ayr 50 eyalete veriyor, ya da belki de ayryor demek daha doru. Sosyal politikalar halka daha yakn olan ve halkn daha yakndan denetledii hkmetler tarafndan dzenlenmek zere oluturulmutu ama bunun yerine Amerika Birleik Devletleri sosyal politikas Yksek Mahkemede mr boyu alan bir grup seimle gelmeyen hkim tarafndan ynlendiriliyor. Bu dokuz hkim arasnda be kiinin ayn grte olmas Amerikan toplumunu radikal olarak deitirebilir. Amerikan adalet sisteminin iki zellii var. Bu zellikler Yksek Mahkeme hkimlerinden birinin szleriyle ifade edilecek olursa mahkeme tarafndan yaplan, gerekte kat bir anayasa yorumuna balayc bir etki veriyorlar. ncelikle, her ne zaman bir Yksek Mahkeme karar anayasann bir yorumuna dayanrsa, Bakan, Kongre ya da eyaletler tarafndan bozulamaz ya da deitirilemez. Ayn hkime gre, bu zellik sarholarn ayklarn iradesiyle yaplm olan eyleri bozmasna engel olur.16 Bakalar bunun nemli kararlar halkn elinden alp seilmemi bir mahkemenin eline verdiini syleyebilirler. kinci olarak, A.B.D anayasasn halkn deitirmesi o kadar zor ki, 1913ten beri bir Yksek Mahkeme karar halk tarafndan bozulmad.17 Anayasa hkimlerinin demokratik sreten ar bamszln amann birok yolu var. ncelikle, Kanadada, Yeni Zelandada ve Birleik Krallkta en yksek mahkemenin bir kanunu anayasaya aykr bulma kararnn parlamento tarafndan bozulduu ngiltere Uluslar
Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972).Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).Perry et al v. Schwarzenegger et al, Dava No. 3:09-cv-02292 (N.D. Ca. 2010).
16
15
Hkim Stephen Breyer (Amerika Birleik Devletleri Yksek Mahkemesi), Making Our Democracy Work: A Judges View, Vintage Books (2010), s. 4, 8. Pollock ve Farmers Loan & Trust Company, 157 U.S. 429 (1895) davasnn karar 1913te 16. Anayasa Deiikliinin geirilmesi ile halk tarafndan bozulmutu.
17
131
Topluluu Modeli (Commonwealth Model) var.18 kincisi, bir anayasa mahkemesi kendi kararn her zaman deitirebilecei iin, anayasa mahkemesinin hkimlerinin grev sresi zorunlu emeklilikle snrlanmaldr. ncs, bir anayasa halk tarafndan deitirilebilmedir. Halkn oyuyla deitirilmesi ok zor olan bir anayasa ar yarg bamszlna davetiye karr.
Bir Devletin Anayasas: Aile Birimine Ballk

nsan Haklar Evrensel Beyannamesine gre, Aile toplumun doal ve temel bir birimidir ve toplum ve devlet tarafndan korunma hakkn haizdir.19 Trkiye de 1982 anayasasnda ailenin toplumun temeli20 olduunu kabul etti. Toplumlar ok eski zamanlardan beri gl, salkl ve fonksiyonlarn yerine getiren bir aile unsuru olmadan hibir devletin geliemeyeceini kabul etmilerdir. Maalesef Amerikan ailesi nemli lde de gemi durumda. Amerika Birleik Devletlerinde evlilik tekrar tanmlanyor. 2010 ylnda A.B.D hanelerindeki evli iftlerin oran ilk kez %50nin altna dt.21 Dnyada bin yllardr var olan geleneksel aile Amerikada kayboluyor ve evli bir anne ve baba ve onlarn ocuklarndan oluan aileler aznlktalar. Amerikal sosyal bilimciler aile terimini tekrar isimlendirme teebbsnde bulundular ve artk bazlar geleneksel ailenin knden yeni ailenin ykselii olarak bahsediyorlar. Yeni aileler tek ebeveynli, tek ebeveynli ve bir ya da birden ok bykanneli ya da bykbabal, bir ebeveyn ve bir vey anne ya da vey babal, karma ve bazlarnda ecinsel ebeveynleri de ieren ailelerden oluuyor.22 Genel anlamda halk arasnda poplerlik kazanmam olan yeni aile terimine ramen, gerek u ki Amerika Birleik Devletlerindeki ocuklarn ou kendi biyolojik ebeveynlerinden baka birisi tarafndan yetitiriliyorlar. Birleik Devletler henz ocuk yetitirmek iin geleneksel aile kadar baarl bir aile yapsn kefetmedi. Geleneksel olmayan ailelerde yetien ocuklara anneleri konfor salyor ve onlar besleyip bytyor fakat geleneksel olarak babalar tarafndan salanan disiplin ve aile yapsn almyorlar. Ayrca Amerikallarn yarsndan fazlas (%56) imdiki annelerin grevlerini 20-30 sene nceki annelerden daha kt yaptklarn sylyorlar.23 Evli bir anne babann eline doup onlarla yaayan ocuklarn, bir anne ve annesiyle beraber yaayan bir adamla yaayan ocuklarla karlatrldklarnda, istikrarl yuvalarda
18 19 20 21
Janet L. Hiebert, Parliamentary Bill of Rights, An Alternative Model?, 69 Mod.L.Rev. 7, 11-16 (2006). Madde 16(3), nsan Haklar Evrensel Beyannamesi . Madde 41, Trkiye Cumhuriyeti Anayasas, 1982.
A.B.D. Nfus Saym daresi, Amerika Birleik Devletlerinin statistiksel zeti: 2011, Tablo 59, Haneler, Aileler, Alt Aileler ve Evli iftlerwww.census.gov/compendia/statab/2011/tables/11s0059.pdf (En son 16 Haziran 2011de eriildi.)Gretchen Livingston ve Kim Parker,A Tale of Two Fathers: More Are Active, but More Are Absent, Pew Research Center, 15 Haziran 2011.http://pewsocialtrends.org/2011/06/15/a-tale-of-two-fathers/ (En son 29 Kasm 2011de eriildi.)
22
ok eli aileler buna dhil deil. Amerikada 30.000-37.000 aras Mormon erkeinin ok eli olduu tahmin ediliyor. Resmi ikayet, 54. Paragraf, Kody Brown v. Gary Herbert, Dava No: 2:11 cv-00652-CW (13 Temmuz 2011). United States: Back in fashion; Polygamy,The EconomIst, Vol 381, s. 51, 2 Aralk, 2006. Amerikadaki Mslman ok eli erkeklerinin saysnn 50.000 ve 100.000 arasnda olduu tahmin ediliyor. Motherhood Today: Tougher Challenges, Less Success--Moms Biggest Critics are Middle-Aged Women, Pew Research Center, Nisan 2007.Bkz. http://www.pewsocialtrends.org/2007/05/02/motherhood-today-tougher-challenges-lesssuccess/ (En son 29 Kasm 2011de eriildi.)
23
132
bymeleri daha muhtemel. stikrarszlk okul baarszlnda daha yksek oranlarla, davransal sorunlarla, uyuturucu kullanmyla ve yalnzlkla balantl. Evlenmeden birlikte yaayan ailelerde doan ocuklarn hayatlarnn ileriki dnemlerinde ciddi duygusal problem yaama oranlar (%16), biyolojik ya da evlat edinen evli ailelerin ocuklarn oranndan (%4) daha fazla.24 Geleneksel Amerikan ailesinin bozuluu ocuk suistimalinde bir arta neden oldu. Suistimalin en ok bir anne ve ocuklar ocuklarn biyolojik babas olmayan bir adamla yaadklarnda gerekletii syleniyor. Amerikada beraber yaayan ailelerin ocuklarnn cinsel istismara urama ihtimali evli biyolojik ebeveynlerin ocuklarnn istismar edilme ihtimallerinden yirmi kat daha fazla.25Ayn ekilde, Byk Britanyadaki ocuklar, eer anneleri baka biriyle beraber yayorsa, dalmam ailelerin ocuklarndan 33 kat daha fazla istismar ediliyorlar ve ldrlme ihtimalleri 73 kat daha fazla.26 Genelde Amerikadaki sosyal devrim Amerikan kadnlarna mutsuzluk getirdi. Amerikadaki kadnlarn mutluluu 1970 ylndan beri- ki o yl Amerikadaki sosyal devrim gerekten kk sald- her sene azald. 1970lerde kadnlarn doum kontrol haplarna, istek zerine krtaja (1973) ful eriimleri vard ve kadn haklaryla ilgili farkndalk artt.27 Gittike artan sayda kadn i gcne dhil oluyordu ve boanma oran 1000 evli kadnda 14e kadar kt. Bir on yl nce bu oran 1000de 9du.28 Bu oran imdilerde 20 civarnda. Kadnlarn mutluluu 1970 senesinden beri her sene azald, hem 1970te nerede olduuna nispeten hem de erkeklerin genel mutluluk oranna nispeten. Kadnlarn mutsuzluu ocuk sahibi olup olmamalarndan, mali anlamda baarl olup olmamalarndan, salkl olup olmamalarndan, gzel ya da vasfsz ilere sahip olup olmamalarndan, evli, bekr ya da boanm olup olmamalarndan bamsz olarak azald. Amerikadaki sosyal devrimin tek istikrarl sonucu kadn mutsuzluu.29 Bu, Amerikan liderlerinin dnyann geri kalanna ihra etmek istedikleri toplumsal deiimin mirasnn bir paras. Amerikadaki kadnlarn mutsuzluu hem aklanabilir hem de anlalabilir. Ev iinin ve ocuk yetitirmenin ar yknden kurtarlmaktan ziyade, zgrlemi kadnlar kendilerini hem i yk hem de ocuk yetitirme ykyle ba baa buldular. Amerikan kadn alanlar bana ba baayken unu sylediler: Bize yalan sylendi Bize hem kariyere hem bir aileye sahip olabileceimiz ve annelerimizden daha iyi bir hayatmz olaca sylendi. Gerek u
24
Why Marriage Matters: Thirty Conclusions from the Social Sciences (3rd Edition),Institute for American Values, National Marriage Project (2011). Fourth National Incidence Study of Child Abuse and Neglect (NIS-4), Report to Congress Sponsored by the Administration for Children and Families, U.S. Department of Health and Human Services (2010).http://www.acf.hhs. gov/programs/opre/abuse_neglect/natl_incid/nis4_report_congress_full_pdf_jan2010.pdf [En son 22 Austos 2011de eriildi.] Figr 5-2 evli biyolojik ebeveynleriyle yaayan ocuklarn 1000de 1.9, ebeveynden biri ve onun birlikte yaad kiiyle yaayan ocuklarn 1000de 19,5 orannda cinsel istismara uradn gsteriyor. Bu oran sadece annesi ya da sadece babasyla yaayan ocuklarda 1000de 5.9.
25
26
Bkz. Owen D. Jones, Evolutionary Analysis in Law: An Introduction and Application to Child Abuse, 75 N. C. L. Rev. 1117 (1997) (vey anne ya da vey baba tacizi). 1967de 11375 numaral yrtme ilemi Bakan Lyndon Johnsonn 1965 tarihli pozitif ayrmclk politikasn cinsiyete dayal ayrmcl iine alacak ekilde geniletti. http://www.bsos.umd.edu/socy/vanneman/socy441/trends/divorce.html (En son 1 Aralk 2011de eriildi.)
27
28 29
Bkz. Betsey Stevenson and Justin Wolfers,The Paradox of Declining Female Happiness,American Economic Journal: Economic Policy 2009, 1:2, 190225; ve Marcus Buckingham,Whats Happening To Womens Happiness?, The Huffington Post (17 Eyll 2009) http://www.huffingtonpost.com/marcus-buckingham/ (En son 29 Kasm 2011de eriildi.)
133
ki i ve aile kadnlarn zamann istiyordu. Bir kadnn nitelikli zaman nicelikli zamanla deitirebilecei ncl yanl kt. Hem iverenler ve kariyerler hem de aileler kadnlarn orada hazr bulunmasn istiyordu. Kadnlarn birine zamann vermesi dierine zaman ayrmasndan onu mahrum ediyordu. Kadn ve erkek aratrmaclar srekli ayn sonuca ulatlar: Erkeklere nazaran, kadnlarda eitimde, politik temsil ve i imknlar arttka mutluluk oranlarnda dler yaand. Batdaki liberal demokrasiler tarih boyunca toplumlarn temel yap ta olan ailenin yapsn korumakta baarsz oldular. Trkiye anayasasnda geleneksel aileyi korumaya devam etmelidir.
Bir Devletin Anayasas: Dnce zgrlne Ballk

nsan Haklar Evrensel Beyannamesi der ki: Herkesin dnce zgrl [ve] ifade zgrl hakk vardr.30 Ancak Batda, i sosyal devrimleri eletirmeye geldi mi grlere gre ayrmclk yapma emarelerinin artt grlmektedir. Bu o kadar tartmal bir konu ki bu konu zerine dncelerin serbest ak hkmet tedbiriyle olmasa da en azndan yaygn bir toplumsal itirazla byk oranda snrlanmtr. Erkeklerde sperm saylarnn azalmas, kadnlarda gs kanserinin art ve vahi doadaki cinsiyet bozukluklar popler medya tarafndan eksik rapor ediliyor. Bu konulardaki akademik almalar kstekleniyor ve doum kontrol haplarnn problemle bir ilgisinin olduu fikrini ileri srmenin, dolayl bir cezayla olmasa da onaylanmama durumuyla karlamas muhtemeldir. Cinsel yan etkileri evredeki strojenik kimyasallara balamak- bulak deterjannn bcek ilac olmas gibi- ho grlebilir olsa da, doum kontrol haplarnn ve hormon replasman tedavilerinin problemi artrdna deinmek bile iddetli inkrlara sebep oluyor. Fakat bilimsel almalar byle bir ban bulunduunu destekliyor. rnein, uzun sreli olarak strojene maruz kalmann etkilerini ele alalm. Uzun sreli strojen alm ve krtaj uzun zamandr kadnlarda gs kanseri riskiyle ilikilendiriliyor.31 Krtaj/Gs Kanseri ttifakna gre 1957den beri yaplan 68 epidemiolojik aratrmadan 51i krtajla gs kanseri arasnda bir ba olduunu rapor ediyorlar fakat birok Amerikalnn bu balantdan haberi yok. ttifak hkmete bal bir A.B.D. idari makam olan Ulusal Kanser Enstitsnn krtaj ve gs kanseri arasndaki ba tanmadn nk krtajn politik bir mesele olduunu32 ve Kongrenin byle bir alakay sabitletirecek, hatta sadece tartacak bir aratrmay tasvip etmeyeceini ileri sryor. Bir diilik hormonu olan dietilstilbestrol (DES)33 1947den 1971e kadar dkleri nlemek iin hamileliklerinin ilk be aynda milyonlarca Amerikal kadna verildi. Sonradan kefedildi
30
Madde 18 ve 19, nsan Haklar Evrensel Beyannamesi http://www.ohchr.org/en/udhr/pages/language. aspx?langid=eng (En son 5 Aralk 2011de eriildi) Khachatryan L, Scharpf R, Kagan S.,Influence of Diabetes Mellitus Type 2 and Prolonged Estrogen Exposure on Risk of Breast Cancer Among Women in Armenia.Health Care Women Int. 2011 Kasm; 32(11):953-71.
31
32
Stefano Gennarini, J.D, Women who have Had An Abortion are Three Times More Likely to Have Breast Cancer, Catholic Family and Human Rights Institute.http://www.turtlebayandbeyond.org/ (En son 30 Kasm 2011de eriildi.)
33
Bkz. Palmer JR, Wise LA, Hatch EE, et al. Prenatal diethylstilbestrol exposure and risk of breast cancer. Cancer Epidemiol Biomarkers Prev 2006; 15(8):15091514.Titus-Ernstoff L, Perez K, Hatch EE, et al. Psychosexual characteristics of men and women exposed prenatally to diethylstilbestrol. Epidemiology 2003; 14(2):155160.
134
ki bu ilac alan kadnlarn kzlar yksek oranda gs kanserine, pankreas kanserine ve kolon kanserine yakalandlar ve ilacn reticilerine birok sayda kolektif dava ald.34DESin kullanmndan 1971de vazgeildi. strojen ieren ilalar olan doum kontrol haplar Amerikada 1957de ilk kullanlmaya balandklarn dozajlar nispeten yksekti.35 1988de orijinal yksek dozlu ilalar piyasadan ekildi.36 Ancak 1990larn banda aratrmaclar o yllarda doan erkeklerde cinsel anlamda farkllatklarn; mesela sperm hareketliliinin ve sperm saysnn dtn fark etmeye baladlar. Erkeklerin sperm saysyla ilgili bu bilimsel aratrmalar ilgin sorular akla getiriyor. Bir erkein sperm kalitesinin ve miktarnn yala birlikte bozulaca beklenebilir. Ancak 50 yldan fazla bir sre iinde sperm says zerine yaplan 60 aratrma gsteriyor ki 1930larda ve 1940larda doan, yani doum kontrol haplar kmadan nce doan erkeklerin sperm saylar 1960larda ve 1970lerde- ki bu yllarda ok etkili ilalar kullanmdayd- doan erkeklerden ok daha fazla sayda.37 Benzer bir ekilde, Amerika Birleik Devletleri Amerikan erkeklerinin sperm says ve sperm hareketliliinin eyaletlere gre byk oranda deikenlik gsterdiini 20 yldan fazla bir sredir biliyor. Su teminlerini krsal blgelerdeki dalk alanlardaki rezervuar sistemlerinden alan eyaletlerde- mesela New York38- yaayan erkeklerin spermleri California ya da Texas gibi su temininin lamdan szan yzey su kaynaklarndan saland eyaletlerdekilerden daha salkl. A.B.D su rezervlerinde endokrin bozucu kimyasallar (EDC) olduundan uzun zamandr pheleniliyor ve bu EDClerin balklarn cinsel geliiminde bir etkileri olduu biliniyor. 1990larda Amerikal aratrmaclar Apopka Etkisi olarak isimlendirilebilecek bir eyle ilgilenmeye baladlar.39 Floridadaki, Orlando ehrinin yannda bulunan Apopka Glnde kk penisli, dk sperm sayl, testosteron ve saldrganlk seviyesi dk bir timsah poplasyonu olduu kefedildi. Aratrmalar eitli azdan alnmayan doum kontrol ilalar ve hormon replasman kaynaklar zerine younlarken, iki ehrin kanalizasyon artma tesislerinin atklarn bu gle dktklerine pek dikkat edilmedi.40
34 35
Sindell v Abbott Labs, 607 P.2d 924 (Cal. 1979).
Bugn kadnlar 1957-1988 arasnda hap alan kadnlardan ok daha az strojen alyorlar.Alexandra Nikolchev, A Brief History of the Birth Control Pill, May 7, 2010.http://www.pbs.org/wnet/need-to-know/health/a-brief-history-of-thebirth-control-pill (En son 30 Kasm 2011de eriildi.)
36
ngilterede 1996da yaynlanan bir baka rapor 1070lerde- yksek dozajl doum kontrol haplarnn kullanld dnemde- doan erkeklerin sperm saysnn 1950lerde-bu haplarn piyasa kndan nce-doan erkeklerin sperm saysndan %30 daha az olduunu gsterdi. D.S. Irvine et.al., Evidence of Deteriorating Sperm quality in the U.K.: Birth Cohort Study in 577 men in Scotland over 11 years, British Medical Journal, 312: 470-471 (1996). Deborah Cadbury, The Estrogen Effect, St. Martins Griffin, 1997; E. Carlsen, et.al., Evidence for decreasing quality of sperm during the past 50 years, British Medical Journal, 305: 609-613 (1992); G.W. Olsen et.al., Have sperm counts been reduced 50% in 50 years?A statistical model revisited.Fertility and Sterility, 63: 887-893 (1995). James A. Saida, et. al., Declining Sperm Counts in the United States?A Critical Review,The Journal of Urology,Vol. 161, 460462, ubat 1999.
37
38
39
Schoeb, Trenton R. , Brown, Mary B. , Gross, Timothy S. , Klein, Paul A.,Endocrine Disruptors and Host Resistance in Lake Apopka Alligators, http://cfpub.epa.gov/ncer_abstracts/index.cfm/fuseaction/display.abstractDetail/abstract/174/ report/0 (En son 1 Aralk 2011de eriildi.)
Anna Maria Gillis, What Cautionary Tales Can Lake Apopka Tell?,ZooGoer 24(4) 1995,http://nationalzoo.si.edu/ Publications/ZooGoer/1995/4/cautionarytales.cfm (En son 1 Aralk 2011de eriildi.)
40
135
Ayn ekilde, geen on yllk srenin ortasnda ngiliz aratrmaclar EDClerin Byk Britanyadaki vahi balk poplasyonlarn diiletirdiklerini tespit ettiler.41 2011 Kasmnda en sonunda sebep bir eksotoksiyolog ve Londradaki Brunel niversitesinin evre Enstits Bakan olan Profesr John Sumpter tarafndan akland. Aratrma doum kontrol haplarn da ieren EDClere maruz kalmay erkeklerdeki sperm saysnn azalmasyla, erkek genital anormallikleriyle, testis kanseriyle ve prostat kanseriyle balantlandrd. Aratrma EDClerin kanalizasyon artmasnda etkisiz bir ekilde ortadan kaldrldn ve nehirlere ve en sonunda da ime suyu rezervlerine getiini gsterdi.42 Aratrma ekibi iki senede bir verilen Kralienin Yksek renim ve leri Eitim Yldnm dl (Queens Anniversary Prize for Higher and Further Education) ile dllendirildi. Halkn dikkatini yirmi yldan fazla zamandr zerinde toplayan, halk salyla ilgili byle r aan bir buluun Avrupada ve Amerika Birleik Devletlerinde youn bir ekilde rapor edilecei beklenirdi. Ancak gerek u ki ne dl ne de dllendirilmi olan bulgular batda tek bir gazetede bile yaynlanmad. Mesele u ki Amerikallar ve Avrupallar sosyal devrimin sonularyla ilgili o kadar korumac bir tavr iindeler ki bununla ilgili herhangi bir yan etkinin tartlmas ho karlanmyor hatta baz evreler tarafndan youn toplumsal itirazla karlanarak knanyor. Siyasi doruluk olarak bilinen sessizlikten kanmak iin, Trkiye ifade zgrlne, akademik tartmaya ve zgr dnceye bal kalmaya devam etmeli ve bunu daha da geniletmeli.
Bir Devletin Anayasas: Demokrasiye Ballk

Bugn pek ok Amerikal demokrasiden honutsuz. Amerikallarn %84nden fazlas Kongrenin iini grme biimini onaylamyor43 ve Kongre birok Amerikalya umutsuzca partizan kutuplamaya ve politik felce uram grnyor.44 45 Eski bir Amerikal bte yneticisi geenlerde demokrasiye ihtiyacmz var dedi ve yasama yetkisinin Kongreden alnp toplum basksndan korunacak depolitize komisyonlara verilmesini nerdi. Siyasal kurumlarmzdaki kmaza onlar daha az demokratik yaparak karlk vermeliyiz.46 Bir Amerikan eyaletinin valisi kongre seimlerinin iki sene ertelenmesini nerdi.47 Byle yaplsa
41
Harris CA, Hamilton PB, Runnalls TJ, Vinciotti V, Henshaw A, Hodgson D, et al. 2011. The Consequences of Feminization in Breeding Groups of Wild Fish. Environ Health Perspect 119:306-311. http://dx.doi.org/10.1289/ehp.1002555 Brunels research into the effects of chemicals on the environment wins Queens Anniversary Prize, (November 29, 2011) http://www.brunel.ac.uk/news-and-events/news/news-items/ne_137197 (En son 30 Kasm 2011de eriildi.) Gallup, Inc., 2011.http://www.gallup.com/poll/149009/congressional-job-approval-ties-historic-low.aspx
42
43 44
Clive Cook,Paralysis in Congress Better Than Self-Destruction, Bloomberg Business Week, November 29, 2011. http:// www.businessweek.com/news/2011-11-24/paralysis-in-congress-better-than-self-destruction-clive-crook.html (En son 29 Kasm 2011de eriildi.) A.B.D Temsilciler Meclisindeki 435 sandalye arasnda, rekabete dayal, yani herhangi bir siyasal parti tarafndan kazanlabilecek sandalye says yarnn altnda (215). Keiko Ono,Electoral Origins of Partisan Polarization in Congress: Debunking the Myth, Extensions,Carl Albert Congressional Research and Studies Center, University of Oklahoma, Gz 2005. Peter Orszag,Too Much of a Good Thing: Why we need less democracy, The New Republic, 14 Eyll 2011.
45
46 47
Gov. Beverly Perdue, (D-NC). http://projects.newsobserver.com/under_the_dome/perdue_suggests_suspending_ congressional_elections_for_two_years_was_she_serious#ixzz1fCrNhL2l (En son 30 Kasm 2011de eriildi.)
136
hem antidemokratik olur hem de A.B.D Anayasas ihlal edilmi olur. Amerikallarn demokrasiden honutsuzluu birok sebebe balanabilir. Ben sadece tanesine dikkat ekeceim. Birincisi, Kongre yasama yetkisinin ounu idari makamlara verdi ve bu idari makamlar neredeyse yeni bir ynetim ekli oluturdular: dari Eyalet (The Administrative State).48 Bunun sonucunda daha nemli dzenlemeler Kongre tarafndan deil seilmemi makamlar tarafndan yaplyor ve bu makamlar mahkemelerden daha ok davalara bakyorlar. Bir Yksek Mahkeme hkimi makamlarn kural yapma yetkisinin yasama yetkisi olduunu kabul edersek daha akllca davranm olur ve yaptmz eyin arkasnda durmu oluruz,diyerek problemi doru bir ekilde deerlendirmi oldu.49 kinci olarak, 1992den beri hkmet zgr ve adil Kongre seimleri srecini bozuyor. ncelikle Kongredeki grev sresi grevdeki bir Kongre yesinin bir seimde grevine son verilmesi ihtimalini ortadan kaldryor. Grev sresinin gc Amerikan ynetiminin ilerleyememesine sebep oldu. Fakat 1992de bir faktr daha eklendi. Devletin kuruluundan 1992ye kadar Kongre seimleri corafi olarak kompakt olan blgelerde yaplyordu. 1992de bu deiti. Artk corafya seim blgelerini birletiren unsur deil. O unsur artk rk. Amerika Birleik Devletleri kendi apartheid versiyonunu gelitirdi. Tek bir rktan bir adayn seilmesini garanti edecek garip bir biimde ekillendirilmi blgeler var. O zaman anlalmayan ey uydu: Aznlktaki semenleri bu seim blgelerine toplayarak, civardaki btn blgelerdeki ounluun adaylarnn Kongredeki koltuklar buna bal bir ekilde kesinleti. Bu blgeler o kadar garip bir ekilde oluturuldu ki bunlara lakaplar takld. Mesela Illinois drdnc kongre blgesi, Kulaklk Blgesi adn ald nk bir kulakla benziyordu ve iki aznlk semtini birletirmek amalanmt. Baka bir rnek Floridann nc kongre blgesine Kemirilmi Lades Kemii denmesi. Daha biroklar var.50 Kongrenin kutuplamas rk corafyann nne geirmeye atfedilebilir. Son olarak, sosyal meseleler zerine demokratik tartma ve oy verme srecinin yerini kk ve etkisiz gruplarn kendi meselelerini mahkemeye tadklar anayasa davas ald. Mahkemelerde oy toplayp kanun geirmekten oluan demokratik srecin yerini hkimler, yasal tartmalar ve yarg beyan alyor. Amerikan demokrasisi zayf ve baarsz. Ne zamana kadar ayakta kalmaya devam edecei iinde bulunduu ekonomik krizin ne kadar sreceine bal. Gelecek 25 yl iinde Amerikan demokrasisinin ve A.B.D. anayasasnn deimesinin pek muhtemel olmadna inananlar Amerikallarn artan memnuniyetsizliinin yeterince farknda deiller.
Bob Ivry ve Bradley Keoun,Secret Fed Loans Gave Banks $13 Billion, Bloomberg News, 28 Kasm 2011. http://www. bloomberg.com/news/2011-11-28/secret-fed-loans-undisclosed-to-congress-gave-banks-13-billion-in-income.html.
49 50
48
Whitman ve American Trucking davasnda Hkim Stevens 531 U.S. 457 (2001).
http://www.govtrack.us/congress/findyourreps.xpd?state=IL&district=4;http://www.govtrack.us/congress/ findyourreps.xpd?state=FL&district=3; http://www.govtrack.us/congress/findyourreps.xpd?state=FL&district=22; http://www.govtrack.us/congress/findyourreps.xpd?state=TX&district=18 (En son 5 Aralk 2011de eriildi.)
137
neriler
Ynetimin yerelletirilmesi: Bir yerin problemlerini en iyi orada yaayanlar zer. yi bir anayasa merkezi hkmetin elinden idari gc alr ve hem politika meselelerinde hem de vergilendirmede bu yetkiyi yerel ve blgesel ynetimlere verir. Ekonomik istikrar: Bir lkede devlet borcunu ve ahsi borcu azaltmak ve hatta kapatmak iin gsterilen kararllk her devleti ekonomik anlamda istikrarl ve zengin klacaktr. Demokrasi: Baarl demokrasiler blnm ve snrlanm, demokratik deiime mmkn klan bol miktarda frsat salayan bir ynetimin prensiplerine bal kalrlar. Zaman iinde yargnn anayasa yorumlar, sorumluluun yasamaya verilmesi ve yrtmenin yetkilerini artrmas insanlar demokrasiden mahrum brakabilir. Eer halk anayasay deitiremezse, yarg kararlarn tersine eviremezse, yasama meclisine oy vermeyerek onu grevden alamazsa ya da yrtmede sz gemezse, o zaman demokrasi artk ilemez. Demokrasi bozulursa, politik istikrarszln ortaya kmas muhtemeldir. Kontrol ve denge: Btn mahkemelerde, hatta anayasa mahkemelerinde bile, kontrol ve denge gerekir. leyen bir demokrasi anayasal kararlarn yasama mercileri tarafndan bozulduu mekanizmalar oluturmaldr. Aileler: Gl bir anayasal demokrasi ailelerin toplumun temeli olduunu kabul etmelidir. Bir millet aile unsurunu bozulmaktan ve yklmaktan korumak iin ne gerekirse yapmaldr. Son olarak, gl bir anayasal demokrasi sadece yelik ulusal kara hizmet ederse uluslar aras bir organizasyona ye olur. Avrupa yalanyor ve bor iinde. Trkiye gen ve dinamik. Avrupa Birlii yelii artk Trkiyenin ulusal karlarna hizmet etmiyor. yi bir dnya vatanda olmak Avrupa Birlii yesi olmay gerektirmiyor. Trkiye slam dnyas iin bir demokrasi modeli olabilir ve btn dnyaya slamla demokrasi arasnda bir uyumazlk bulunmadn gsterebilir. Gl, demokratik bir anayasa bu hedeflerine ulamasnda ona yardmc olacaktr.
138
MLTAN DEMOKRAS ve ANAYASA MAHKEMES

Prof. Dr. Yusuf evki Hakyemez1
Militan demokrasi olarak adlandrlan ve demokrasinin kendisini ykc akmlara kar korumas gerektiini ifade eden anlay, zellikle II. Dnya Sava ncesinde varln youn biimde hissettiren totaliter tehditlere kar bir tedbir olarak gndeme gelmitir. Bu tedbirin bir gerei olarak kimi demokratik lkelerde, ykc / totaliter akmlar savunanlarn deiik zgrlklerine ynelik snrlama ya da yasaklamalara yer verilmitir. Ancak, getirilen snrlayc tedbirler o lkelerdeki demokratik rejimin zgrlk niteliini belli lde olumsuz ynde etkileyebilmitir. Militan demokrasi Trkiyede hibir zaman gndemden dmemitir. lk siyasal parti kapatma kararlar 1970li yllarda verilmesine ramen zellikle Anayasa Mahkemesinin 1990l yllarda youn biimde vermi olduu siyasal parti kapatma kararlar ile militan demokrasi lke gndeminin st sralarndaki yerini yeniden alm ve ikibinli yllarda da bu konu gncelliini srdrmtr. Anayasa Mahkemesi, bugne kadar yirminin zerinde kapatma karar vererek, dnyada en fazla siyasal parti kapatan lke rekorunu Trkiyeye kazandrmtr. Militan demokrasinin lke gndeminin st sralarn megul etmesi 14 Mart 2008 tarihinde, iktidardaki Adalet ve Kalknma Partisine kapatma davas almas ile de devam etmitir. Bu dava sonucunda Anayasa Mahkemesi, seimde yzde 47 orannda oy alan ve be yldr iktidarda bulunan daval partiye laiklie aykr eylemlerin oda olduu gerekesiyle devlet yardmndan yoksun brakma yaptrm uygulamtr. Bu gelimeler militan demokrasi balamnda dikkatlerin yine Trkiyenin zerine odaklanmasna neden olmutur. te bu almada temel hak ve zgrlklerin zgrlk demokratik bir lkede snrlandrlmas standard da lt alnarak, Trk Anayasa Mahkemesi kararlarndaki militan demokrasi anlay ele alnacaktr. Bu balamda ilk olarak, militan demokrasi olarak adlandrlan kavrama ve bunun temel hak ve zgrlklere ynelik etkilerine deinilecek; daha sonra Anayasa Mahkemesi kararlarndan hareketle Trkiyede kendisini gsteren militan demokrasi uygulamas irdelenecektir.
1
KT BF Kamu Ynetimi Blm Hukuk Bilimleri ABD retim yesi
I-Tanm ve Kavramsal ereve

Tarihsel sre boyunca liberal demokrasinin zgrlk boyutu onu dier rejimlerden daha stn konumda tutmay salamtr. Liberal demokrasi ile zgrlk arasnda yaamsal bir bir ba bulunmaktadr. Bu nedenle liberal demokrasilerde zgrlk ayrcalkl bir konuma sahiptir. zgrlk; hem ulalmas gereken nihai hedeftir, hem de zgrle ulama srecinde de srekli biimde gzetilmesi gereken temel bir aratr2. Bununla birlikte, zellikle yirminci yzyln ilk yarsnda kendisini hissettiren totaliter ideoloji ve hareketler sonrasnda liberal demokrasilerdeki zgrlk konusunda farkl bir bak asnn ortaya kt grlmektedir. Liberal demokrasilerde yaanan tartma, zgrl yok etme zgrlnn olamayaca noktasnda odaklanmaktayd. Bu balamda, komnist, nasyonal sosyalist ve faist grlere sahip olanlarn liberal demokrasilerdeki zgrlklerden faydalanmas mmkn olacak myd? nk, bu biimdeki totaliter ideolojiler zgrlklerle elimekteydi. Hatta, zellikle 1930lu yllarda zgrlk yollardan hareketle liberal demokrasi, talya ve Almanya rneklerinde, faist ve nasyonal sosyalist iktidarlarla, totaliter diktatrlklere dnmt. Bu nedenle liberal demokrasinin zgrlk niteliini koruma konusunda artk bir eylerin yaplmas zamannn geldii savunulmaktayd. te, liberal demokrasinin zgrlk boyutuna ynelik olarak getirilmeye allan kstlama ile militan demokrasi olarak adlandrlan yeni bir anlay ortaya kmtr. Militan demokrasi ile birlikte artk demokrasinin kendisini ykc ve totaliter akmlara kar korumas ve bu akmlar savunanlarn kimi zgrlklerinin yasaklanmas gerekmekteydi. Yasaklamann temel amac ise zgrlkleri ve zgrlk demokratik dzeni korumak olacakt. Nitekim yaplan bu tartmalar deiik lke uygulamalarn belli lde etkilemi, hem baz lke anayasalarnda hem de baz uluslararas insan haklar belgelerinde zgrl yok etme zgrlnn olamayacan ifade eden ak dzenlemelere yer verilmi ve bylece militan demokrasi pozitif dayanaa kavumutur. Bununla birlikte deiik lke rneklerinde ve zellikle Trkiyede militan demokrasinin liberal demokrasinin zgrlklerle ilikisi noktasnda farkl sonular ortaya kabilmitir. Bu balamda zellikle ar zgrlk yasaklamalar grlm, hatta rejimin zgrlk boyutunun aka ikinci plana itilmesi gibi nemli sakncalar da domutur. Bunun en temel nedeni, militan demokrasi ad verilen mphem (ambiguous) kavramn3 zgrlkler zerindeki kstlayc etkisinin liberal demokrasinin zgrlk nitelii ile badatrlmas zorluudur. Bu balamda, zgrlklere ynelik dourabilecei sakncalar irdelemeden nce militan demokrasinin tanmn yapmak gerekir: Militan demokrasi; faizm, nasyonal sosyalizm, komnizm ve benzeri zgrlk demokratik dzeni aka tehdit eden ve ortadan kaldrmay amalayan totaliter akmlar karsnda, kendi demokratik deerlerini korumak amacyla bu tr ykc akmlar savunan bireylerin ve gruplarn ifade ve rgtlenme
2 3
Mnci KAPAN, Kamu Hrriyetleri, 7. Bask, Yetkin Yaynlar, Ankara, 1993, s. 173.
Miguel Revenga SANCHEZ, The Move Towards a (and the Struggle for) Militant Democracy in Spain, ECPR Conference, (Marburg, 18-21 September 2003), s. 19. (Eriim: http://www.essex.ac.uk/ecpr/events/generalconference/marburg/papers/10/7/Sanchez.pdf. Eriim Tarihi: 04.03.2008)
140
zgrlklerini kstlayan ve bunlara kar hukuksal, siyasal ve toplumsal alanda aktif bir tutum ierisine giren, klasik (liberal) demokrasinin 1930lardan sonra siyasal ve toplumsal koullarn ortaya kard farkl bir yorumudur4. Yaplan tanmdan hareketle belirtilmesi gereken nemli bir husus, militan demokrasi anlaynn etkisini gstermesiyle birlikte, zgrlk demokratik dzeni korumak iin btn zgrlklerin deil, sadece dnsel nitelikli zgrlklerin snrlandrlmas amac n plana kmaktadr. Bunlar daha ziyade dnceyi aklama ve rgtlenme zgrlkleri olarak kendisini gstermektedir. Belirtilmesi gereken dier bir husus da, militan demokrasinin aslnda demokrasilere siyasal ve toplumsal koullarn sonucunda eklemlenmesidir. Baka bir ifade ile militan demokrasi, liberal demokrasinin uygulamada koullarn ortaya kard yeni bir versiyonu gibi grnmektedir. Dolaysyla, militan demokrasi anlay sonrasnda bile rejimin zgrlk boyutu yine de nemlidir. Ancak, asl sorun ite bu noktada odaklanmaktadr: zgrlklere imtiyazl bir konum salayan liberal demokrasi, baz zgrlkleri zgrlk dzeni korumak amacyla snrlandrmaya alyorsa, bu durum, liberal demokrasinin zgrlk boyutu ile nasl badatrlacaktr? te bu sorun ekseninde, zellikle II. Dnya Savann hemen sonrasnda yaanan tartmalarda iki farkl gr ortaya kmaktadr: Birinci gre gre, eer deiik gr sahiplerinin dnce ve rgtlenme zgrlkleri ykc veya totaliter olarak nitelendirilerek snrlandrlacaksa, o zaman belki de liberal demokrasinin zgrlk boyutu tamamen zedelenebilecektir. Byle bir durumda da uygulanmakta olan demokrasi liberal olmaktan kacaktr. Dolaysyla bu gre gre, hibir gr sahibinin bu biimdeki zgrlklerine ynelik bir snrlama getirilemez. Bu gr sahiplerine gre, militan demokrasi olarak adlandrlan anlay, liberal demokrasi ile aka elimektedir5. Ancak, ikinci gre gre, militan demokrasi anlay ile birlikte ykc ve totaliter grlere sahip olanlarn dnce ve rgtlenme zgrlklerinin snrlandrlmasnn amac zgrlk demokratik dzeni korumaktr. zgrln zgrlk dmanlarna kar korunmamas liberal demokrasinin sonu olacana gre, byle bir durumda demokrasinin savunmasz kalmas dnlemez. Bu nedenle zgrlk dmanlarna zgrlk tannamaz6. Nitekim, militan demokrasi anlay bu ikinci grle rtmektedir. Deiik lke rneklerinde militan demokrasi anlayna uygun bir zgrlk modeli etkisini gstermektedir. Ancak, militan demokrasi uygulamasnn zgrlk rejim zerinde hibir olumsuz etki yapmadn sylemek de mmkn deildir. Bu balamda aada, Trkiye rnei zerinde militan demokrasi uygulamasnn rejimin zgrlk boyutuna ynelik dourduu sakncalar aka grlecektir.
4 5
Yusuf evki HAKYEMEZ, Militan Demokrasi Anlay ve 1982 Anayasas, Sekin Yaynlar, Ankara, 2000, s. 33-34.
Zechariah CHAFEE, Free Speech in The Uhited States, Forth Printing, Harvard University Press, Cambridge 1948, s. 490493; Archibalt MacLEISH, Freedom to End Freedom, Basic Issues of American Democracy, (Ed.: H. M. Bishop/S. Hendel), Appleton Century Crofts Inc., New York, 1948, s. 88-89. Karl LOEWENSTEIN, Militant Democracy and Fundamental Rights I, The American Political Science Review, Volume: XXXI, No: 3, June 1937, s. 432; Max EASTMAN, Freedom Must Defend Itself, Basic Issues of American Democracy, (Ed.: H. M. Bishop/S. Hendel), Appleton Century Crofts Inc., New York, 1948, s. 91-92. Frederick Bernays WIENER, Freedom to Destroy Freedom, Basic Issues of American Democracy, (Ed.: Hulman M. Bishop/Samuel Hendel), Fifth Edition, Meredith Publishing Company, New York, 1965, s. 149-152.
141
Aslnda, militan demokrasi anlaynn benimsenmesinden sonra bile zgrlk vazgeilmez konumdadr. Bu nedenle militan demokrasi uygulamasnda zgrln bu ayrcalkl yeri muhafaza edilmelidir. Aksi durumda zgrlk dzen, zellikle muhalif baz gr ve ideolojilerin dnce ve rgtlenme zgrlklerinin snrlandrlmasyla, kolaylkla tekseslilie dnebilir. Byle bir durumda zgrlkleri koruma amacyla hareket ederken belki de oulcu - zgrlk dzenin yerine otoriter, statkocu bir anlay egemen olabilir7. Bu da gstermektedir ki,zgrlkleri yok etme zgrl yoktursyleminden esinlenen militan demokrasi anlaynn uygulanmas ok da kolay deildir. nk, zgrln nazik konumu, militan demokrasi uygulamasyla nemli lde zedelenebilir. zellikle yarm asr aan uygulamasndaki baz snrlayc tedbirlerde de grld gibi, militan demokrasi anlay ile birlikte liberal demokrasi olduunu ifade eden deiik lke rneklerinde, zgrlklerin ikinci plana itilmesi mmkn olabilmitir. Bu balamda militan demokrasi, bir bak srt olarak, zgrlk ile zgrlk demokratik dzenin korunmas arasnda bir denge salamak durumundadr. Bu hassas dengenin salanamamas durumunda bir tek sesli - otoriter rejimin ortaya kabilmesi pekala mmkndr. Bu nedenle, zgrlk rejimi koruma srecinde asl sorun snrlamann snrnn ne olaca konusunda odaklanmaktadr8. Kald ki, zellikle marjinal nitelikteki kimi ykc / totaliter akmlar savunanlarn zgrlklerine ynelik olarak militan demokrasi balamnda getirilecek snrlayc tedbirlerin ok ciddi baz sorunlara yol aacana da iaret etmek gerekir. Liberal demokrasilerdeki zgrlklerden hareketle kendi grlerini ifade etmesinin militan demokrasi gerekesiyle yasaklanmas durumunda, bu grlerin yasal yollardan faydalanmas imkan kalmayacaktr. Yasaklanma durumunda bu gr sahipleri, kendilerini, hukuk yollarndan ifade edemeyeceine gre, yer altna tayacaklardr9. Yeraltndan gerekletirilen faaliyetlerin kontrol ise hem daha zordur, hem de bu durumda yasal yollardan ifade etme imkan yasakland iin belki de iddete bavurarak kendilerini bu ekilde ifade etme imkan devreye sokulabilecektir. lgin olan nokta ise byle bir sonu, militan demokrasi gerekesiyle kendisini gsterebilecektir. Militan demokrasinin pozitif dayana olarak zellikle II. Dnya Sava sonrasndaki 1949 tarihli Federal Alman Anayasas temel rnek olarak gsterilmektedir. Siyasal parti kapatma ve baz hak ve zgrlklere ilikin olarak Anayasada ngrlen temel hak kayb ile Federal Almanya militan demokrasiyi anayasal dzeyde benimsemitir. Bunun yannda, 1947 tarihli talya Anayasasnda kapatlm olan faist partinin yeniden kurulmasnn yasaklanmas hkm ve uluslararas alanda BM 1966 Medeni ve Siyasal Haklar Szlemesi ile Avrupa Konseyi bnyesindeki 1950 tarihli Avrupa nsan Haklar Szlemesinde de militan demokrasinin benimsendii ifade edilmektedir. Aslnda, bu balamda, zellikle yirminci yzyln ilk yarsndaki uygulamasyla Amerika Birleik Devletlerine de iaret etmek gerekir. ABD Anayasasnda bu biimdeki bir pozitif temel olmamasna ramen, uygulamada adeta militan demokrasinin amalar dorultusunda totaliter dnce sahiplerine ynelik youn bir yasaklama rejimi gndemi megul etmitir.
7 8
Hakyemez, Militan Demokrasi Anlay ve 1982 Anayasas, s. 259.
Mustafa KOAK / Esin RC, Dissolution of Political Parties in the Name of Democracy: Cases from Turkey and the European Court of Human Rights, European Public Law, Volume: 9, Issue: 3, s. 402. Hakyemez, Militan Demokrasi Anlay ve 1982 Anayasas, s. 130-132.
142
Arlkl olarak komnist dnceye ynelik olarak getirilen ifade zgrl yasaklamalarn Federal Yksek Mahkeme deiik kararlarnda Anayasaya uygun bulmutur. Sz konusu yasaklamalar McCarthy dnemi olarak adlandrlan 1940l yllarda, adeta komnist avcl biiminde bir histeriye dnerek, militan demokrasinin zgrlkler zerinde dourabilecei saknca aka kendisini hissettirmitir. Bununla birlikte Amerika Birleik Devletleri rneinde, dnce zgrlne ynelik getirilen kstlamalarn youn biimde yaand dnem yine Federal Yksek Mahkemenin zgrlk almlara imkan salayan kararlar ile almtr10. Amerika Birleik Devletleri uygulamas bir yana braklrsa, militan demokrasi en ak biimde Anayasal dzeyde karln 1949 tarihli Federal Alman Anayasasnda bulmaktadr. Bunda, zellikle gemite yaanan nasyonal sosyalist iktidarn ac deneyimi etkili olmutur. zgrlk yollardan hareketle iktidara gelip totaliter bir diktatrlk kurduktan sonra demokrasiyi ortadan kaldran Hitler iktidarna bir tepki olarak yeni Anayasada militan demokrasinin gerekleri aka dzenlenmitir. Bu balamda Anayasada, hem bireysel adan kullanlabilecek baz temel hak ve zgrlklere ilikin bir hak kayb, hem de siyasal parti zgrlne ilikin yasaklamalar yer almtr. 1949 Bonn Anayasasnn 18. maddesinde temel haklarn kaybedilmesi ile ilgili u hkme yer verilmitir: Dnceleri aklama zgrln, zellikle basn zgrln (madde: 5/1), eitim zgrln (madde: 5/3), toplanma zgrln (madde: 8), mektup, posta ve telefon haberlemelerinin gizliliini (madde: 10), mlkiyet hakkn (madde: 14) veya snma hakkn(madde: 16a) zgr demokratik temel dzene kar mcadele amacyla ktye kullanan kimsenin, bu temel haklar kaybettirilir. Hakkn kaybettirilmesine ve bunun kapsamna Federal Anayasa Mahkemesi karar verir. Bylece demokratik temel dzene kar mcadele amacyla bu zgrlklerin kullanlmas durumunda militan demokrasi anlay etkisini gsterecek ve bu haklarn kaybna ilikin karar Federal Anayasa Mahkemesi verecektir. Militan demokrasi anlay dorultusunda Federal Alman Anayasasnda ayrca siyasal partilerin yasaklanmas konusu aka dzenlenmitir. Anayasann 21. maddesinde, ilk olarak, siyasal partilerin demokratik rejimdeki ilevi, alma esaslar ve i dzenlerine ynelik hkmlere yer verilmi, maddenin ikinci fkrasnda hangi durumlarda siyasal parti kurma zgrlnn yasaklanabilecei u ekilde dzenlenmitir: Amalarna ve taraftarlarnn tutumuna gre, zgr ve demokratik temel dzeni zedelemek veya ortadan kaldrmak veya Alman Federal Cumhuriyetinin varln tehlikeye sokmak eilimini gsteren siyasi partiler Anayasaya aykrdr. Anayasaya aykrlk hakknda Federal Anayasa Mahkemesi karar verir. Anayasann 21. maddesine gre, bir siyasal parti, hr ve demokratik temel dzenin en yksek temel deerlerini tanmad anda deil, bu dzene kar mcadele edici bir tutum ierisine girdii zaman kapatlmaktadr11. Bugne kadar Federal Almanyada, Anayasann 21. maddesine dayanlarak sadece iki siyasal parti kapatlmtr. Her iki kapatma karar da 1950li yllarda verilmitir. Federal Alman Anayasa Mahkemesi, 1952 ylnda kapatt Socialist Reich Partisinin, Anayasann 21/2 maddesinde belirtilen hr ve demokratik temel dzeninin birok ilkesini zedelemi olduunu belirtmitir. Parti, demokratik olmayan bir yapda, aynen Hitler
10 11
Hakyemez, Militan Demokrasi Anlay ve 1982 Anayasas, s. 84-89.
Donald S. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, London, 1989, s. 228.
143
dneminde olduu biimde fhrer ilkesine gre rgtlenmekteydi ve nasyonal sosyalist bir parti olarak bakalarnn haklar iin bir tehdit konumunu srdrmekteydi12. 1956da kapatlan Alman Komnist Partisinin ise proleterya diktatrln savunmasndan hareket eden Anayasa Mahkemesi, daval partinin proleterya diktatrln savunmas biimindeki mcadele ynteminin Anayasadaki hr ve demokratik temel dzen ile elitiine karar vermitir13. talyada ise, 1947 tarihli Anayasann Geici ve Son Hkmler bal altnda, kapatlm faist partinin yeniden kurulmas yasaklanm olmasna ramen, uygulamada, daha liberal bir ortam bulunmaktadr. talyada, sistem d olarak nitelendirilebilecek olan Komnist Partisi siyasal alanda faaliyette bulunmakta, hatta baz koalisyon hkmetlerinde de ortak olmaktadr14. Bunun gibi, Anayasann Geici 12. maddesindeki yasaktan kurtulmak iin, eski faist partinin devam olduunu ifade etmemekle birlikte, neo faist bir parti (MSI) kurulmu ve halen siyasal alanda varln srdrmektedir15. 1978 tarihi spanya Anayasann yrrle girmesinden bu yana bu lkede sadece bir siyasal parti yasaklanmtr. 2003 ylndaki kapatma karar gerekesinde Anayasa Mahkemesi, Herri Batasuna Partisinin ayrlk ETA terr rgt ile olan organik balantsna ve zellikle iddeti benimsemi olmasna iaret etmitir16. spanyada 25 yllk sre boyunca terrizme karn siyasal stratejilere en geni anlamda tolerans salanmaya allmtr, ancak en son are olarak alan dava zerine ad geen parti Anayasa Mahkemesi tarafndan kapatlmtr17. Birlemi Milletler bnyesindeki 1966 tarihli Medeni ve Siyasi Haklar Szlemesinin 5. maddesinde Szlemenin hibir hkmnn herhangi bir grup ya da kiiye, Szlemede tannan haklarn ve zgrlklerin yok edilmesini amalayan herhangi bir faaliyete katlmas hakkn verdii eklinde yorumlanamayaca ngrlmektedir. Bunun benzeri bir hkm 1950 tarihli Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 17. maddesinde yer almaktadr. Bu maddeye gre de, bu Szlemenin hibir hkmnn herhangi bir gruba ya da kiiye bu Szlemede dzenlenen herhangi bir hakk ve zgrl yok etmeye ynelik herhangi bir ama salamayaca ngrlmtr. Dier insan haklar szlemelerine nazaran Avrupa nsan Haklar Szlemesi, getirdii daha ilevsel koruma mekanizmasyla daha fazla n plana kabilmektedir. Mahkeme, zellikle Trkiyeden yaplan bavurular zerinde verdii kararlarla siyasal parti yasaklama konusundaki itihadn ortaya koyma imkan bulmutur18. Trk Anayasa Mahkemesinin siyasal parti yasaklama rejimi ile ilgili Avrupa nsan Haklar Mahkemesi itihadna aada deinilecektir.
12
Yigal MERSEL, The Dissolution of Political Parties: The Problem of Internal Democracy, International Journal of Constitutional Law, Volume: 4, Number: 1, January 2006, s. 105. Kommers, s. 223-228.
13 14
Silvano TOSI, Italy: Anti-System Opposition Within the System, Studies in Opposition, (Ed.: R. Berker), MacMillan St. Martins Press, London, 1971, s. 153-154. Giovanni SARTORI, European Political Parties: The Case of Polarized Pluralism, Political Parties and Political Development, (Ed.: J. Palombora / M. Weiner), Princeton Universiy Press, Princeton, 1966, s. 140-141. Thomas AYRES, Batasuna Banned: The Dissolution of Political Parties Under the European Convention of Human Rights, Boston College International and Comparative Law Review, Volume: 27, Issue: 1, 2004, s. 103. Sanchez, s. 9. Sanchez, s. 19.
15
16
17 18
144
Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, 17. maddeye aykr hareket edenlerin Szlemedeki hangi haklar kaybedeceklerini, 1961 tarihli Lawless kararnda ortaya koymutur. Mahkemeye gre, bireylerin 17. maddeye aykr hareket etmeleri durumunda, Szlemedeki tm hak ve zgrlklerden yoksun braklmayacaklarn; sadece hak ve zgrlkleri yok etmeye dorudan elverili faaliyetlerine imkan veren haklardan yararlanmalarnn nleneceini belirtmitir. rnein, 17. madde kapsamndaki bir kii, szlemedeki dnce ve rgtlenme zgrlklerinden faydalanamaz ancak, kii zgrl ve gvenlii ile adil yarglanma hakknda faydalanabilir19. Siyasal partilerin yasaklanmas ya da kapatlmas konusunda, 1950li ylarda talyada faist partinin kurulmasnn yasaklanmas ve Federal Almanyada Alman Komnist Partisinin kapatlmas dolaysyla Avrupa nsan Haklar Komisyonuna bavurulmu ve Komisyon her iki bavuruda da Szlemenin ihlal edilmedii gerekesiyle kabul edilemezlik karar vermitir. Komisyonun bu iki karar dnda bugne kadar Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin siyasal parti kapatma ynndeki bir yaptrmn Szlemeye uygun olduuna ilikin bir karar Refah Partisi karardr20. Bu kararla, militan demokrasinin Avrupa hukukunun ak bir zellii olduu21 ve militan demokrasinin Avrupaya geri dnd22 yorumlar yaplmtr. AHM daha sonra, eylem ve beyanlaryla iddeti destekledii, terrizmle balants olan kiileri vd gerekesiyle Herri Batasunann kapatlmas kararn Szlemeye uygun bulmutur23. Bu balamda, Avrupa Konseyi bnyesinde, hukuk yoluyla demokrasiyi tesis etmede nemli bir danma organ konumundaki Venedik Komisyonu da siyasal partilerin yasaklanmas ve kapatlmalar konusunda almalar yapmtr. Siyasal parti kapatma konusunda dikkate alnmas gereken ltlerle ilgili oluturulan ortak standart u ekilde ifade edilmitir:
Siyasi partilerin yasaklanmas veya kapatlmas yalnzca, demokratik anayasal dizeni ykmak iin siyasi ara olarak iddetin kullanlmasn savunan veya iddet kullanan ve bu ekilde anayasa ile gvence altna alnm haklar ve zgrlkleri zayflatan partiler sz konusu olduunda hakl olabilir. Bir partinin Anayasann barl bir ekilde deitirilmesini savunmas tek basna yasaklama veya kapatlma iin yeterli bir sebep olmamaldr. () Siyasi partilerin yasaklanmas veya kapatlmas, zellikle geni kapsaml bir tedbir olarak son derece dikkatli bir ekilde kullanlmaldr. hkmetler ve dier devlet organlar, yetkili yarg makamndan bir partinin yasaklanmasn veya kapatlmasn istemeden nce ilgili lkedeki durumu dikkate alarak sz konusu partinin gerekten zgr ve demokratik siyasi dzene veya kiilerin haklarna bir tehlike arz edip
19 20
See: Lawless v. Ireland, 1 July 1961, Series: A, No: 3. par. 7.
Case Of Refah Partisi (The Welfare Party) And Others v. Turkey, (Third Secton). 31 July 2001; Case Of Refah Partisi (The Welfare Party) And Others v. Turkey, (Grand Chamber). 13 February 2003.
21
Patrick Macklem, Militant Democracy, Legal Pluralism, And The Paradox Of Self-Determination s. 29. http://www. strasbourgconference.org/papers/Militant%20Democracy,%20Legal%20Pluralism,%20and%20the%20Paradox%20 of%20Self-Determination.pdf (03.03.2008), Zht ARSLAN, Conflicting Paradigms: Political Rights in the Turkish Constitutional Court, Critique: Critical Middle Eastern Studies, Volume: 11, Number: 1, Spring 2002, s.19. Bkz.: Herri Batasuna and Batasuna v. Spain, 30-06-2009.
22
23
145
etmediini ve daha az radikal olan baka tedbirlerin sz konusu tehlikeyi engelleyip engelleyemeyeceini deerlendirmelidirler.24.
Venedik Komisyonu ilkelerinde de belirtildii zere, militan demokrasi balamnda zellikle siyasal parti yasaklama veya kapatma biimindeki tedbirlerin, sadece, iddeti yntem olarak benimseyen ve bylece demokratik anayasal dzeni yok etmek suretiyle temel hak ve zgrlkleri ortadan kaldrmaya alanlara ynelik gndeme getirilebilecei belirtilmektedir. Ayrca getirilecek snrlayc tedbirin gerekli ve en son are olarak kullanlmas gerekmektedir. Yine bu standarda gre, anayasann barl yntemlerle deiimi hibir ekilde yasaklama ya da snrlama iin bir yeterli grlmemelidir. Sonu olarak, zellikle II. Dnya Sava ncesi dnemde yaanan totaliter deneyimlerin etkisiyle liberal demokrasiye eklemlenmeye alan militan demokrasi anlay, dorudan baz zgrlklerin kstlanmas ya da yasaklanmasn amalamaktadr. Her ne kadar, buradaki ama zgrlkleri ve zgrlk dzeni ykc totaliter akmlara kar korumak ise de, uygulamada, rejimin zgrlk boyutu olumsuz biimde etkilenebilmektedir. Hatta kimi lke rneklerinde siyasal muhalefetin militan demokrasi araclyla snrlandrlmas ya da yasaklanmas gibi oulculuu zedeleyici sonular ortaya kabilmektedir. te bu balamda tipik bir rnek olarak Trkiyedeki militan demokrasi uygulamasna bakmak mmkndr.
II-Trk Anayasa Mahkemesi Kararlarnda Militan Demokrasi A-Anayasal ereve

Trkiyede de II. Dnya Sava sonras dnemde yaplan gerek 1961 Anayasas ve gerekse 1982 Anayasasnda militan demokrasi ile ilgili hkmlere yer verildii grlmektedir. 1982 Anayasas daha bariz biimde siyasal alan belli ideolojik tercihlere aka kapal tutmaktadr. Hatta, uygulamada da, 1982 Anayasas dneminde daha youn biimde siyasal parti kapatma karar verilerek, Anayasada ngrlen ekliyle hukuksal ve siyasal dzeni korumak amacyla zgrlklere ynelik kstlamalara rastlanlabilmektedir. 1961 Anayasas dnemi uygulamasnda da siyasal parti yasaklamalarna ve dnce zgrlne ynelik kstlamalara rastlamak mmkndr. 1982 Anayasas, btnsel bir anlayla, ok ak biimde devleti n plana karmakta ve Anayasada ngrd ekliyle Cumhuriyetin niteliklerini sk biimde koruyan hkmlere yer vermektedir. Bu balamda 1982 Anayasasnda hem dnce zgrl, hem de siyasal parti zgrl snrlandrlmaktadr. Bunun sonucu olarak Anayasann deiik maddelerinde dzenlemelerle siyasal alan nemli lde Anayasa ile snrlandran bir yaklam kendisini gstermektedir. Bu zellii ile, 1982 Anayasasnn, Trkiyeyi ada demokrasiler ierisinde en kat biimde militan demokrasi anlayn formle eden lke konumuna getirmi olduu sylenebilir. zellikle kapatlan siyasal partilerin says ve kapatma gerekeleri dikkate Bkz: CDL-INF (2000) 001 guidelines on prohibition and dissolution of politcal parties and analogous measures adopted by the Venice Commission at its 41st plenary session(Venice, 10 11 December, 1999) in English. http://www.venice.coe.int/docs/2000/ CDL-INF(2000)001-e.asp (05.03.2008).
24
146
alndnda bu durum daha ak biimde fark edilebilmektedir. Militan demokrasi balamnda Anayasann, snrl bir dnce zgrl ve snrl bir siyasal parti zgrl benimsediini ok deiik maddelerde yer alan hkmlerde grmek mmkndr. 1982 Anayasas, zellikle Anayasann balang ksmndaki kimi ifadeler, ikinci maddesindeki Cumhuriyetin temel nitelikleri ve yine 14. maddesindeki temel hak ve hrriyetlerin ktye kullanlmamas ile ilgili hkmlerden oluan blok sayesinde, bir genel kural olarak, hem dnce zgrl, hem de siyasal parti zgrl konusunda kendine zg bir demokrasi modeli ortaya koymaktadr. Bu balamda aslnda her ne kadar Anayasann ikinci maddesinde Cumhuriyetin demokratik ve insan haklarna saygl niteliklerine aka yer verilmise de, zgrlkler ile ilgili kendine zg bak as nedeniyle 1982 Anayasas, modern demokrasilerden daha farkl bir demokrasi modeli benimsemi durumdadr. Militan demokrasi formlasyonu ile ilgili ilk olarak 1982 Anayasasnn balang ksmna bakmak gerekir. Anayasann balang ksmnn nemi, bunun Anayasann 176. maddesindeki ak hkm nedeniyle Anayasa metnine dahil olmasndan kaynaklanmaktadr. Ayrca Cumhuriyetin nitelikleri ile ilgili Anayasann ikinci maddesinde balangta belirtilen temel ilkelere yaplan referans da balangcn hukuksal deerini artrmaktadr. nk ikinci madde deitirilmesi dahi teklif edilemeyecek bir madde niteliindedir. Balang ksmnda, egemenlii Trk Milleti adna kullanmaya yetkili klnan hibir kii ve kuruluun bu Anayasada gsterilen hrriyeti demokrasi ve bunun icaplaryla belirlenmi hukuk dzeni dna kamayaca hkmne yer verilmektedir. Balang ksmndaki hibir kii ve kurulu ifadesi, gerek kiiler iin olduu gibi siyasal partiler iin de adeta bu anayasada ngrlen ekliyle hrriyeti demokrasi ve onun gerekleriyle formle edilmi hukuksal dzenini uyulmas zorunlu bir model olarak kabul etmeyi amalamaktadr. Ancak byle bir durum, zgrlklerle ve daha zelde siyasal parti zgrl ile temelden elimektedir. Nitekim, uygulamada grlecei zere Anayasa Mahkemesi de siyasal parti zgrl alann Anayasann ngrd modelin dna kan yeni neriler getirmeye alan partilere kapatmaktadr. Yine balang ksmnda, hibir faaliyetin Trk milli menfaatlerinin, Trk varlnn, Devleti ve lkesiyle blnmezlii esasnn, Trkln tarihi ve manevi deerlerinin, Atatrk milliyetilii, ilke ve inklaplar ve medeniyetiliinin karsnda korunma gremeyecei ve laiklik ilkesi gerei olarak kutsal din duygularnn Devlet ilerine ve politikaya kesinlikle kartrlamayaca ifadesi yer almaktadr. Bu ifadede yer alan ok deiik ilke ve kavramlarn olduka soyut, mulak ve ieriinin ok farkl biimde doldurulmas mmkn olduu dnldnde, uygulamada, uygulayclarn bak asna gre farkl dncelerin ifadesi ve bu grlerin siyasal partiler araclyla savunulmasnn yasaklanabilecei sylenebilir. zellikle burada yer verilen Trk milli varl, Trkln tarihi ve manevi deerleri, Atatrk milliyetilii, Atatrk ilke ve inklaplar gibi kavramlarn hukuksal kavramlar olmaktan ziyade siyasal ierikli kavramlar olduuna iaret etmek gerekir. Bu biimdeki kavramlardan hareketle uygulamada siyasal bak asna gre, ok deiik grlerin ifadesi ve rgtlenmesine getirilecek yasaklamalarla, adeta Anayasann resmi bir ideolojisinin olduu sonucuna ulalabilmektedir25. Yine bu ilkelerle balantl olarak temel hak ve hrriyetlerin ktye kullanlmas bal
25
Mustafa ERDOAN, Anayasa ve zgrlk, Yetkin Yaynlar, Ankara, 2002, s. 93-95.
147
altnda Anayasann 14. maddesinde, Anayasada yer alan hak ve hrriyetlerden hibirisinin Devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmay ve insan haklarna dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldrmay amalayan faaliyetler biiminde kullanlamayaca ifadesine yer verilmitir. Ancak maddede, hrriyetlerin hangi durumlarda ktye kullanlm olaca ak deildir. Bu balamda zellikle belirtilmelidir ki, hukukta hibir zaman hak ve hrriyetlerin ktye kullanlmasnn korunmas mmkn deildir. Bu nedenle ktye kullanlmann yasaklanmas iin bunun aka Anayasada yer almasna da gerek yoktur. Her bir zgrln hukuken korunan objektif norm alan bulunduuna gre, bu alann dndaki hususlarn ktye kullanma olduu aktr. Bu biimdeki ktye kullanmalar eer kanun koyucu bunlar cezalandrmak istiyorsa, olduka somut biimde ceza kanunlarnda yer alabilir. Buna ramen Anayasada olduka belirsiz bir ekilde hak ve hrriyetlerin hibirisinin 14. maddede belirtilen faaliyetler biiminde kullanlamayacana yer verilmesi ile belki de zgrlklere ynelik getirilecek snrlamalara daha rahat anayasal dayanak gsterilmesi amalanm olabilir. Militan demokrasi balamnda belki de Anayasadaki en ak dayanaklardan birisi yine Anayasann 14. maddesinde yer almaktadr. Buna gre, Anayasa hkmlerinden hibirisi, Devlete veya kiilere, Anayasa ile tannan temel hak ve hrriyetlerin yok edilmesini ve Anayasada belirtilenden daha geni biimde snrlandrlmasn amalayan bir faaliyette bulunmasn mmkn klacak biimde yorumlanamaz. Aslnda burada ilk olarak Devlete temel hak ve zgrlkleri Anayasada ngrlenden daha geni biimde snrlandrma yasa getirilerek, temel hak ve zgrlkler Devlete kar korunmaya allmaktadr. kinci olarak ise zgrl yok etme zgrl olamayaca ilkesi dorultusunda, kiilerin Anayasada tannan temel hak ve hrriyetlerin yok edilmesini amalayan bir faaliyette bulunamayacana aka vurgu yaplmaktadr. te bu ikincisi militan demokrasinin 1982 Anayasasndaki en ak pozitif dayana olarak grlmektedir. Siyasal parti zgrl balamnda getirilen yasaklamalarn dayana ise Anayasann 68. ve 69. maddelerinde dzenlenmitir. Anayasann 68. maddesinde, siyasal partilerin demokratik siyasal yaamn vazgeilmez unsurlar olduuna vurgu yapldktan sonra, ayn maddede siyasal partilerin uymas gereken hususlara yer verilmitir. Anayasada, siyasal parti zgrlne ilikin yasaklama nedenleri olarak kabul edilebilecek ve siyasal partilerin tzk, program ve ilkelerinin uymak durumunda olduu hususlar u ekilde ngrlmtr: Siyas partilerin tzk ve programlar ile eylemleri, Devletin bamszlna, lkesi ve milletiyle blnmez btnlne, insan haklarna, eitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliine, demokratik ve lik Cumhuriyet ilkelerine aykr olamaz; snf veya zmre diktatrln veya herhangi bir tr diktatrl savunmay ve yerletirmeyi amalayamaz; su ilenmesini tevik edemez. (Madde: 68/4). Anayasann 69. maddesinde ise, 68. maddede belirtilen ilkelere aykrlk durumunda siyasal partilerin kapatlmasna, Yargtay Cumhuriyet Basavcsnn aaca dava zerine, Anayasa Mahkemesinin kesin karar verecei kuralna yer verilmitir. Ancak, 69. maddede siyasal partilerin kapatlmas ile ilgili olarak iki farkl durum sz konusudur. Birincisinde, bir siyasal partinin tz ya da programnda Anayasann 68. maddesinin drdnc fkrasnda belirtilen hkmlere aykrlk tespit edilmesi halinde alan davada hemen kapatma karar verilebilecektir. Ancak, ikincisinde, bir siyasal partinin Anayasann 68. maddesinin drdnc fkrasnda belirtilen hkmlere aykr eylemlerinden tr kapatlabilmesi iin, o siyasal
148
partinin bu nitelikteki fiillerin ilendii bir odak haline geldiinin Anayasa Mahkemesi tarafndan tespit edilmesi gerekmektedir. Baka bir ifade ile, bir siyasal partinin sadece bir eyleminin deil; odak olmay salayacak belli saydaki aykr eyleminin bulunmas gerekmektedir ki o siyasal parti ile ilgili kapatma karar verilebilsin. Odak olmann koullarn somutlatran Siyasi Partiler Kanunu hkmlerinin Anayasa Mahkemesi tarafndan iptal edilmesinden sonra, 2001 ylnda yaplan deiikliklerle odak olmann koullar da aka Anayasaya u ekilde dahil edilmitir: Bir siyas parti, bu nitelikteki fiiller o partinin yelerince youn bir ekilde ilendii ve bu durum o partinin byk kongre veya genel bakan veya merkez karar veya ynetim organlar veya Trkiye Byk Millet Meclisindeki grup genel kurulu veya grup ynetim kurulunca zmnen veya aka benimsendii yahut bu fiiller dorudan doruya anlan parti organlarnca kararllk iinde ilendii takdirde, sz konusu fiillerin oda haline gelmi saylr. (Madde: 69/6). 1990l yllarda ok youn biimde siyasal parti kapatlmasndan dolay Anayasaya 2001 ylnda kapatmay zorlatran iki hkm daha eklenmitir. Birincisine gre, eskiden siyasal parti kapatma karar salt ounlukla verilirken, artk Anayasann 149. maddesine eklenen hkme gre, Anayasa Mahkemesinin siyasal partilerin kapatlmasna karar verebilmesi iin ye tamsaysnn 3/5 ounluk oyuna ulamak gerekmektedir. Bu oran 2010 Anayasa deiiklii ile 2/3e ykseltilmitir. kinci olarak Anayasann 69. maddesine eklenen hkme gre, Anayasa Mahkemesi, dava konusu fiillerin arlna gre, kapatma yerine daha hafif yaptrmlar olarak, ilgili siyasal partinin Devlet yardmndan ksmen veya tamamen yoksun braklmasna karar verebilecektir. Anayasann 69. maddesinde, ayrca, bir siyasal partinin temelli kapatlmasna beyan veya faaliyetleri ile sebep olan kurucular dahil yelerinin Anayasa Mahkemesinin temelli kapatmaya ilikin kesin kararnn Resmi Gazetede yaynlanmasndan balayarak be yl sreyle baka bir partinin kurucusu, yesi, yneticisi ve deneticisi olamayaca ngrlmtr. Trkiyede, siyasal parti yasaklar konusunda Anayasann 68. ve 69. maddeleri dnda ayrca belirtilmesi gereken nemli bir metin 2820 sayl Siyasi Partiler Kanunudur. Bu Kanunda aslnda Anayasadaki yasaklar aan ve onlar genileten bir dzenleme biimi egemendir26. Bu balamda ilk olarak akla Siyasi Partiler Kanununun Anayasada siyasal partilerle ilgili ngrlen yasaklar somutlatrd hususu gelebilir. Ancak, u iki nedenle buradaki sorunun bunu aan bir nitelik tad vurgulanmaldr. Birincisi, Siyasi Partiler Kanununda, anayasadaki yasaklar somutlatrmaktan ziyade, siyasal partilere ilikin olarak Anayasada ngrlenlerin dnda yeni yasaklarn getirildii grlmektedir. rnein, Siyasi Partiler Kanunda yer alan ve partilerin adlarnda komnist ifadesinin bulunamayaca (madde: 96), partilerin Diyanet leri Bakanlnn genel idare iinde yer almasna ilikin Anayasann 136. maddesi hkmne aykr ama gdemeyecekleri (madde: 89), Trkiye Cumhuriyeti lkesi zerinde milli veya dini kltr veya mezhep veya rk veya dil farkllna dayanan aznlklar bulunduunu ileri sremeyecekleri (madde: 81) ve benzeri yasaklarn Anayasann 68. maddesindeki yasaklardan karlmas mmkn deildir. stelik bu balamda 2001 ylna kadar en nemli sorun, Anayasadaki yasaklar aan bu yasaklarn Anayasaya aykrlnn Anayasann Geici 15. maddesinden dolay mmkn olmamas idi. Anayasa Mahkemesi baz siyasal parti kapatma kararlarn Anayasadaki siyasal parti yasaklarn aan bu yasaklara
26
149
dayandrmtr. Bu konuda belirtilmesi gereken ikinci husus, Anayasada siyasal parti yasaklar snrl ve sayl biimde ngrldne gre, Siyasi Partiler Kanunu ile Anayasadaki yasaklara ek baz yasaklarn getirilmesi mmkn deildir. nk Anayasann 69. maddesinde 1995 ylnda yaplan deiiklikle, siyasal partilerin tzk, program veya eylemlerinden dolay kapatlabilmesinin ancak Anayasann 68. maddesinin drdnc fkras hkmlerine aykr olmas durumunda mmkn olaca ngrlmektedir. Sonu olarak, 1982 Anayasasnn devleti n planda tutan ve demokrasiyi kendine zg bir demokrasi olarak formule eden hkmleri nedeniyle adeta farkl bir siyasal kurumsal yap ngrd aktr. Bu balamda ngrlen rejimin demokratiklii ile ilgili olan kendine zg nitelii ayn zamanda insan haklar rejimi iin de geerlidir. Bunun iindir ki 1982 Anayasas uygulamasnda deiik grlerin kendisini bireysel ya da siyasal parti biiminde ifade etmesi de kendine zg snrlamalara tabi tutulmaktadr. Anayasa ve Siyasi Partiler Kanununda siyasi partilere ar kuku ile yaklaan dzenleme biimi bunun en ak kantdr. Uygulamadaki durumun da bu ekilde gerekletii aada aka grlmektedir.
B-Anayasa Mahkemesi Kararlarnda Militan Demokrasi

Anayasa Mahkemesi, zgrl yok etme zgrl olamayaca biimindeki argmana dayanan militan demokrasi anlayn ok youn biimde kararlarna yanstmaktadr. Her ne kadar militan demokrasi kavramna kararlarnda aka deinmese de, Mahkeme, militan demokrasi balamnda gerek dnce zgrl ve gerekse siyasal parti zgrl konusunda olduka snrlayc kararlar vermektedir. Hatta bu yn ile Trk Anayasa Mahkemesinin dier lke mahkemelerinden daha kat bir tavr ierisinde olduu sylenebilir. Nitekim, militan demokrasi anlay dorultusunda siyasal parti yasaklama rejimi konusunda Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin itihadnn ortaya kmasnda Trk Anayasa Mahkemesinin verdii kapatma kararlar etkili olmutur. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, Trkiyede kapatlan siyasal partilerin yapt bavurular sayesinde siyasal parti kapatmann Avrupa nsan Haklar Szlemesi ile badap badamadna karar verme imkan bulmutur27. Militan demokrasi anlay ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi, ifade zgrl konusunda olduu gibi siyasal parti yasaklama konusunda da olduka kstlayc bir itihat ortaya koymutur. Hatta imdiye kadar alan yirmiden fazla kapatma davasndan sadece tanesinde kapatma talebini reddetmi, geriye kalan tm davalarda kapatma ynnde karar vermitir. Bu adan Trk Anayasa Mahkemesi, dnyada en fazla siyasal parti kapatan mahkeme konumuna ykselmitir. Elbette ki bunun uygulamada demokratik rejimin ileyiinde ok nemli sonular ortaya kmaktadr. Kapatma yaptrm nedeniyle, siyasal partilerin toplumsal yaamn deiik boyutlarna ilikin karlalan sorunlara zm retmesi yolu ortadan kalkabilmektedir. Youn biimde verilen kapatma kararlar nedeniyle mevcut siyasal partilerin de toplumdaki baz sorunlara eilememesi gibi bir sonu domaktadr. Bundan dolaydr ki, Anayasa ve kanunlarn izdii kapsamdaki hukuksal siyasal yap ok youn biimde korunmakta,
27
Sanchez, s. 19.
150
karlalan sorunlara ilikin zm nerileri sunulamad iin deiim ve dnmde ciddi sorunlar yaanabilmektedir. Anayasa Mahkemesinin dnce zgrl ile ilgili nemli davalarnda verdii kstlayc kararlara, nceki Trk Ceza Kanununun 141., 142. ve 163. maddelerindeki iptal istemlerine ilikin verdii red kararlar rnek olarak gsterilebilir. Anayasa Mahkemesi, 141. maddedeki snf esasna dayal rgtlenmeyi ve 142. maddedeki snf esasna dayal propaganday cezalandran kurallarn Anayasaya uygun olduunu belirtmitir. Mahkeme, 1965 tarihli kararnda Trk Ceza Kanununun 141. ve 142. maddelerinde yasaklanm olan dncelerin ieriini oluturan komnizm, faizm ve anarizm gibi dnce sistemlerinin Anayasa ile badap badamadna bakm; ardndan bu biimdeki dzenlerin birer siyasal rejim olarak Anayasa ile badamad tespitini yaptktan sonra, bu rejimleri savunma zgrlnn de olamayaca kanaatine ulamtr28. Anayasa Mahkemesi, bu perspektiften hareket etmek yerine, Anayasa ile badamad ak olan bu dzenleri dnsel dzeyde isteyebilme, savunabilme ya da bu ideolojilerden hareketle mevcut Anayasal dzeni eletirme zgrlnn olup olamayacan irdeleseydi, belki de dnce zgrl asndan daha farkl bir sonu ortaya kabilirdi29. Anayasann temel hak ve zgrlklerin gvence altna alnd bir temel metin olduu dikkate alnarak dnldnde, dnceleri de Anayasann snrlar ierisinde tutmann mmkn olmad rahatlkla anlalabilir30. Elbette ki totaliter nitelikli rejimlerin Anayasann benimsedii siyasal rejimle badamas mmkn deildir. Ancak demokratik bir anayasada iddeti iermemek koulu ile anayasa ile elien bu biimdeki dncelerin ifadesi ya da propagandasna da msaade edilmesi gerekmektedir. Benzer biimde, dier bir kararnda Anayasa Mahkemesi, eski Trk Ceza Kanunun 163. maddesinin drdnc fkrasnda yer alan ve laiklie aykr propaganday cezalandran hkmn Anayasaya aykr olmadna karar vermitir. Mahkeme, bu kararnda, Trk Ceza Kanunun liklii koruyan 163. maddesinin Anayasadaki laiklik ilkesinin doal ve zorunlu bir sonucu durumunda olduunu belirtmitir31. te yandan Anayasa Mahkemesi kararlarnda laiklik ilkesi ve bunun gerei olarak din ve vicdan zgrl konusu olduka kat ve otoriter biimde yorumlanmaktadr. Laiklik ilkesi gereince, dinin, bireyin manevi yaamn aarak toplumsal yaam etkileyen eylem ve davranlara neden olmas mmkn deildir32. Nitekim, Anayasa Mahkemesi, niversitelerde bartsnn serbest braklmasn ngren kanun hkmn iptal ettii kararnda bartsnn din ve vicdan zgrl ile badamadna karar vermitir. Hatta Mahkeme, bartsnn niversitelerde serbest braklmasn savunmay, Refah Partisi ve Fazilet Partisinin kapatma kararlarnda kapatma nedenleri arasnda saym, Adalet ve Kalknma Partisi kararnda ise devlet yardmndan yoksun brakma yaptrm uygulanmas
28
Esas Says: 1963/173, Karar Says: 1965/40, Karar Tarihi: 26/9/1965; Esas Says: 1979/31, Karar Says: 1980/59, Karar Tarihi: 27/11/1980. Bkz.: Blent TANR, TCK 142. Madde Dnce zgrl ve Uygulama, Forum Yay., stanbul, 1979, s. 31-32, 139. Mmtaz SOYSAL, Dinamik Anayasa Anlay, ASBF Yay., Ankara, 1969, s. 85. Esas Says: 1980/19, Karar Says: 1980/48, Karar Tarihi: 3.7.1980.
32
29 30 31
Esas Says: 1989/l, Karar Says: 1989/12, Karar Tarihi : 7.3.1989.
151
gerekelerinden birisi olarak ngrmtr. Anayasa Mahkemesi laiklik ilkesini, dinsel nitelikli zgrlklerin de bakalarnn zgrlklerine ynelik bir engel tekil etmedii srece serbeste kullanlmas gerektiini kabul etmekten ziyade, bu zgrlkleri snrlandrmay amalayan militan laiklik biiminde yorumlamaktadr. Anayasa Mahkemesi, dnce zgrl konusunda olduu gibi, dnce zgrlnn rgtl biimdeki zel bir kullanm biimi olan siyasal parti zgrl konusunda da benzer perspektifle davalar ele alm ve arlkl olarak toplumda var olan sorunlara Anayasal / yasal ereveden farkl olarak, kendi bak asna gre zm reten siyasal partilerin kapatlmasna karar vermitir. Anayasa Mahkemesi, siyasal parti kapatma davalarnda yrrlkteki ekliyle niter ve laik Cumhuriyet ilkelerini ok sk biimde korumaya zen gstermektedir. Militan demokrasi balamnda Anayasa Mahkemesi itihadna bakldnda, Mahkemenin ok youn biimde siyasal parti kapatt grlmektedir. Kapatma kararlarnn ok nemli bir ksm 1982 Anayasas dneminde verilmitir. Anayasa Mahkemesinin siyasal parti kapatma kararlarnn ou devletin lkesi ve milleti ile blnmez btnlne aykrlk bal altnda toplanabilir. kinci kategori olan laiklik ilkesine aykrlktan dolay kapatlan siyasal partiler, niter devlet ilkesine aykrlktan dolay kapatlanlara gre sayca daha az olmakla birlikte, bu balk altnda Refah Partisi gibi seimde yzde yirmi iki civarnda oy alan ve 158 ye ile dnemin parlamentosunda en fazla sandalyeye sahip olan siyasal parti ve onun kapatlmasnn ardndan kurulan ve seimde yzde onalt civarnda oy alan Fazilet Partisi ve yine 1971 ylnda TBMMde temsil edilen Milli Nizam Partisi de yer almaktadr. Yine 2008 ylnda hakknda devlet yardmndan yoksun brakma yaptrm uygulad Adalet ve Kalknma Partisinin be yldr iktidarda olduunu ve seimde ald yzde 47lik oy oran ile parlamentonun bete ne yakn bir sandalyesine sahip olduunu hatrlatmak gerekir. Devletin lkesi ve milleti ile blnmez btnl, zellikle imparatorluktan ulus devlete geerken kurulan Trkiye Cumhuriyetinde kurulutan bu yana ok nemli bir ilke konumundadr. Nitekim bu neme binaen bu ilke Anayasa Mahkemesi tarafndan da ok sk biimde korunmaktadr. Bu ilke 1982 Anayasasnn 3. maddesinde Cumhuriyetin deitirilmesi teklif dahi edilemez bir nitelii olarak ngrlmtr. Siyasal partilerin tzk, program ve eylemleri de bu ilkeye aykr olamayacaktr. Hatta, Siyasi Partiler Kanununda da Anayasadaki yasaklar da aan baz yasaklarla birlikte bu ilke siyasal alan nemli lde snrlandrmaktadr. Nitekim Anayasa Mahkemesi kararlarnda da bu durum aka grlmektedir. Devletin lkesi ve milleti ile blnmez btnl ile ilgili Anayasa Mahkemesi, bugne kadar ilki 1971 ylnda olmak zere onbe siyasal parti kapatmtr. Bu ilkeye aykrlktan dolay kapatma talebini reddettii tek parti Hak ve zgrlkler Partisidir. Anayasa Mahkemesinin bu ilkeye aykrlktan dolay en youn biimde parti kapatt dnem 1990l yllardr. Bunun en nemli nedenlerinden birisi ayrlk terrn de istismar ettii Krt sorunu ile dorudan ilgilidir. Bu balamda Anayasa Mahkemesi, terr rgt ile organik ba tespit ettii siyasal partiler yannda, daval siyasal partilerin Krt veya Dou sorunu olarak nitelendirdikleri soruna ynelik zm nerilerini de genellikle kapatma nedeni olarak grmtr. yle ki, Anayasa Mahkemesi, 1990l yllarda devletin lkesi ve milleti ile blnmez btnl ilkesi balamndaki kapatma kararlarnda adeta ortak gereke oluturmu ve belirledii Devlet tektir, lke tmdr, ulus birdir formln bu kararlarnn ounda
152
tekrarlamtr33. Bu ilke balamnda Anayasa Mahkemesinin verdii kapatma kararlarnda, arlkl olarak, iddete bulamasa veya terr desteklemese bile, siyasal partilerin yerleik dzene aykr nerilerini kapatma gerekesi olarak deerlendirmitir. Devletin lkesi ve milleti ile blnmez btnl balamnda Anayasa Mahkemesi itihadndaki genel grnm u ekilde zetlenebilir: Mahkeme 1971 ylnda kapatt Trkiye i Partisi kararnda, partinin bir kongresinde Dou sorununu Krt Halk sorunu biimine soktuu, anayasal vatandalk dnda birtakm zlemleri dile getirmesini kapatma nedeni olarak deerlendirmitir34. 1979 tarihli Trkiye Emeki Partisi kapatma kararnda ise, ana dili Trke olmayan okul andaki Trk vatandalarna Milli Eitim Bakanl ynetiminde ana dil ve kltr eitiminin salanmasn aznlk yaratma olarak nitelendirmitir35. 1990l yllarda alan kapatma davalarnda da benzer gerekeler kapatma nedeni olarak deerlendirmitir. Bu balamda Anayasa Mahkemesi, partilerin deiik faaliyetleri dolaysyla yapm olduu konumalar ve program ya da tzklerinde yer verdii nerilerde Trk ulusu yerine Trk halk ve Krt halk biiminde ifadeler kullanlmasn, Trk Ulusu olgusu yerine rkla ve etnik zelliklere dayanan ayrlklar ve Trk vatandaln deitirecek savlar olarak nitelendirmitir. Mahkemeye gre bu biimdeki ayrmlar ve buna bal olarak Krtlerin ezilen bir ulus olduklarn belirten ve kendi kaderlerini tayin hakk olduunu n plana karan ifadeler Anayasaya ve Siyasi Partiler Kanununa aykrlk tekil etmektedirler ve ulusal btnl ykmay amalayan nitelik tamaktadrlar. Anayasa Mahkemesi bu biimdeki deerlendirmelerden hareketle, Sosyalist Parti, Halkn Emek Partisi, zgrlk ve Demokrasi Partisi, Demokrasi Partisi, Sosyalist Trkiye Partisi ve Emek Partisini kapatmtr36. Demokrasi Partisi ile ilgili kararda Mahkeme ayrca, Krt kkenli vatandalarn kendi dil ve kltrlerini gelitirmeleri, anadillerinde eitimin savunulmasnn blcle ynelik olduu ve bu hususlarn Siyas Partiler Kanununun 81. maddesinin (b) bendinde yasaklanan, Trk dilinden veya kltrnden baka dil ve kltrleri korumak, gelitirmek veya yaymak yoluyla Trkiye Cumhuriyeti lkesi zerinde aznlklar yaratarak ulus btnlnn bozulmas amacn gtmekte olduuna iaret etmitir37. Benzer biimde Demokrasi ve Deiim Partisinin, Krt dilinin toplumsal yaamn her alannda ve resm ilemlerde serbeste kullanlmas iin gerekli dzenlemelerin yaplmasnn savunulmasn kapatma nedeni olarak deerlendirmitir38. Anayasa Mahkemesi, Demokratik Kitle Partisi ile ilgili kararnda da, parti programnda yer alan ve Krt sorununu zebilmek iin eitlik ilkesine dayanan deiiklikler ve yeni dzenlemeler yapmak gerektiini, bu dzenlemelerin, Krtler ve dier
rnek olarak bkz.: Esas Says : 1995/1 (Parti kapatma), Karar Says : 1996/1, Karar Tarihi : 19.3.1996; Esas Says : 1993/4 (Parti kapatma), Karar Says : 1995/1, Karar Tarihi : 19.7.1995; Esas Says : 1993/1 (Parti kapatma), Karar Says : 1993/2, Karar Tarihi : 23.11.1993; Esas Says : 1992/1 (Parti kapatma), Karar Says : 1993/1, Karar Tarihi : 14.7.1993.
34 35 36 33
Bkz.: Esas Says : 1971/3 (Parti kapatma), Karar Says : 1971/3, Karar Tarihi : 20.07.1971. Bkz.: Esas Says : 1979/1 (Parti kapatma), Karar Says : 1980/1, Karar Tarihi : 08.5.1980.
Bu kararlar iin bkz.: Esas Says : 1991 /2 (Siyasi Parti Kapatma), Karar Says : 1992/1, Karar Tarihi : 10.7.1992; Esas Says : 1992/1 (Siyasi Parti Kapatma), Karar Says : 1993/1, Karar Tarihi : 14.7.1993; Esas Says : 1993/1 (Siyas Parti Kapatma), Karar Says : 1993/2, Karar Tarihi : 23.11.1993; Esas Says : 1993/2 (Siyas Parti-Kapatma), Karar Says : 1993/3, Karar Tarihi : 30.11.1993; .: Esas Says : 1993/3 (Siyas Parti-Kapatma), Karar Says : 1994/2, Karar Tarihi : 16.6.1994; Esas Says : 1996/1 (Siyas Parti Kapatma) , Karar Says : 1997/1, Karar Tarihi : 14.2.1997.
37 38
Bkz.: Esas Says : 1993/4 (Siyas Parti-Kapatma), Karar Says : 1995/1, Karar Tarihi : 19.7.1995. Bkz.: Esas Says : 1995/1 (Siyas Parti-Kapatma), Karar Says : 1996/1, Karar Tarihi : 19.3.1996.
153
baz kesimler asndan eitsizlik yaratan durumlara son vermeyi ngren evrensel hukuk normlarna dayanan, demokratik ierikli dzenlemeler olmasn, bu balamda Demokratik Kitle Partisinin bu konuda, ilkin kltrel kimlik haklarna ilikin yasal dzeydeki deiiklik ve dzenlemeleri yapaca biimindeki talepleri kapatma nedeni olarak deerlendirmitir39. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, daha sonraki bir kararnda, Trkiyede, Trk vatandalarnn resmi dil dnda, gnlk yaamlarnda geleneksel olarak kullandklar farkl dil ve leheleri renmeleri ve bu dillerde yayn yapma imkann getiren kanuni dzenlemenin Anayasaya aykrl iddiasn reddetmi ve bylece ifade zgrl ile ilgili Trkeden baka dillerin de kullanlabilmesinin Anayasal gvencede olduunu vurgulamtr40. Oysa Anayasa Mahkemesi, bu kararna kadar dil ve kltrel haklar ile ilgili siyasal partilerin taleplerini kapatma nedeni olarak deerlendirmekteydi. Anayasa Mahkemesinin verdii kapatma kararlar ierisinde blc terr rgt ile balantl biimde iddetle arasnda en ak organik ba olduunu tespit ederek kapatt siyasal parti Halkn Demokrasi Partisi olmutur. Bu kararnda Anayasa Mahkemesi, ad geen partinin deiik faaliyetlerinde, Krt halkna kar bask ve zulm politikas uygulandn, PKK terr rgt ile Trkiye Cumhuriyeti Devleti arasnda bir savan yaandn, bu savata Krt halknn PKK terr rgtnn yannda yer almas gerektiini ifade etmesini kapatma nedeni olarak saymtr. Mahkemeye gre, bu biimdeki aklamalar, amac devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmak olan PKK terr rgtne yardm ve destek salamak ve bylece devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmak anlamna gelmektedir41. Bylece Anayasa Mahkemesi, HADEP karar ile birlikte devletin lkesi ve milleti ile blnmez btnl balamnda alan kapatma davalarnda, sert, kategorik redde dayal ideolojik argmanlardan, rasyonel, sistematik ve metodolojik argmanlara gei yapma iradesi gstermeye balamtr42. Benzer gerekelerle Anayasa Mahkemesi DTPyi (Demokratik Toplum Partisi) de kapatmtr43. Anayasa Mahkemesi, laiklik ilkesi balamnda da olduka kat bir itihat sergileyerek, baz siyasal partilerin, mevcut laiklik modeli dna kan nerilerini kapatma nedeni olarak deerlendirmitir. 1971 tarihli Milli Nizam Partisi kararnda Anayasa Mahkemesi, Trk Ceza Kanunundaki 163. maddenin kaldrlmas talebini, din derslerinin zorunlu hale getirilmesi talebini, Hilafetin getirilmesi taleplerini laiklik ilkesine aykr talepler olarak nitelendirmitir44. Mahkeme Huzur Partisi kararnda da, parti programnda yer alan Trk Alfabesine dokuzuncu sesli harfin dahil edilmesini Devrim Kanunlarna aykr bulmu; eitim retim kurumlar ve niversitelerin baz sosyalist lkelerdeki gibi laik olmasn benimsememelerini, bunun yerine din eitimi ve retiminin Batl lke rneklere uygun olarak niversitelere de uygulanmas gerektii ynndeki ifadeleri laiklik ilkesine aykr bularak bu partiyi de kapatmtr45.
39 40 41 42
Bkz.: Esas Says : 1997/2 (Siyas Parti Kapatma), Karar Says : 1999/1, Karar Tarihi : 26.2.1999. Bkz.: Esas Says : 2002/146, Karar Says : 2002/201, Karar Tarihi : 27.12.2002. Bkz.: Esas Says : 1999/1 (Siyas Parti Kapatma) , Karar Says : 2003/1 , Karar Tarihi : 13.3.2003.
Osman CAN, Siyasi Partilerin Kapatlmasnda Anayasal ltler, Anayasa Yargs ncelemeleri 1, (Editrler: M Turhan/H. Tlen), Anayasa Mahkemesi Yay., Ankara, 2006, s. 488. Bkz.: Esas Says : 2007/1, Karar Says : 2009/4, Karar Tarihi : 11.12.2009. Bkz.: Esas Says : 1971/1 (Siyas Parti-Kapatma), Karar Says : 1971/1, Karar Tarihi : 20.5.1971. Bkz.: Esas Says : 1983/2 (Parti Kapatma), Karar Says : 1983/2, Karar Tarihi : 25.10.1983.
43 44 45
154
Anayasa Mahkemesi, zgrlk ve Demokrasi Partisinin programnda yer alan Devlet din ilerine karmayacak, din cemaatlere braklacaktr. biiminde grten hareketle ad geen partiyi, Siyas Partiler Kanununun 89. maddesinde yer alan Diyanet leri Bakanlnn genel idare iinde yer almasna ilikin Anayasann 136. maddesine aykr ama gtme yasa nedeniyle kapatmtr46. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi bu konudaki itihadn daha sonra bir kapatma kararnda deitirmitir. Mahkeme, Demokratik Bar Hareketi Partisi ile ilgili alan davada, partinin programnda yer alan ve Diyanet leri Bakanlnn bir Devlet kurumu olmaktan karlmasn amalamas nedeniyle talep edilen kapatma istemini reddetmitir. Oysa bu davada da Siyasi Partiler Kanununun 89. maddesine aykrlk devam etmekteydi. Ancak, burada Anayasa Mahkemesi, zgrlk ve Demokrasi Partisinin kapatlmasnn Avrupa nsan Haklar Mahkemesince Avrupa nsan Haklar Szlemesinin ihlali olarak kabul edilmi olmasndan47 hareketle, artk bu biimdeki bir gr savunan partileri kapatmamann yollarn aram ve bu balamda yeni ve farkl bir gereke oluturmutur48. Mahkeme, 1998 ylnda dnemin parlamentosundaki en byk partisi olan Refah Partisini, yine laiklik ilkesine aykr eylemleri nedeniyle kapatrken, Partinin Genel Bakan ile baz Genel Bakan Yardmclar ve milletvekillerinin liklik kart beyan ve davranlaryla, siyasal parti zgrln, demokrasiyi ortadan kaldracak biimde kullandklarn belirtmitir. Buradaki kapatma gerekeleri arasnda, parti genel bakannn parlamentoda yapm olduu konumada ok hukukluluk sistemini savunmas, devlet daireleri ve niversitelerde trban veya barts kullanmay tevik eden konumalar yaplmas, partinin genel bakan yardmclar ve milletvekillerinin konumalarnda hak nizamnn kurulmas iin yapt arnn eriata dayal devlet dzenini kurma amac tad tespiti gibi hususlar yer almaktayd49. Refah Partisinin kapatlmasnn ardndan kurulan Fazilet Partisi de, yaplan milletvekili seimlerinden sonra parlamentodaki yemin trenine bartl olarak katlan bir milletvekilinin ve onu destekleyen dier bir milletvekilinin tutumlar, yine partili bir milletvekilinin trban ve bart yasana direnen bu nedenle de niversitelerden karlan rencilere basn toplants yaptrmas, partinin deiik platformlarda barts yasan eletiren konumalar gereke gsterilerek kapatlmtr50. Son olarak 2008 ylnda, iktidardaki Adalet ve Kalknma Partisi hakknda kapatma davas alm ve daval parti niversitelerde uygulanan barts yasa, Kuran Kurslarna ynelik ya kstlamas ve mam Hatip Liselerine uygulanan katsay snrlamasnn kaldrlmasna ynelik talepleri nedeniyle devlet yardmndan yoksun brakma yaptrm ile cezalandrlmtr51.
46 47 48
Bkz.: Esas Says : 1993/1 (Siyas Parti Kapatma), Karar Says : 1993/2, Karar Tarihi : 23.11.1993. Bkz.: Case of Freedom and Democracy Party (OZDEP) v. Turkey, Application No.: 00023885/94, 8 December 1999.
Bkz.: Esas Says : 1996/3 (Siyas Parti Kapatma), Karar Says : 1997/3, Karar Tarihi : 22.5.1997. Anayasa Mahkemesi kararnda, Siyasi Partiler Kanununun 89. maddesinin Anayasaya aykrlnn denetlenememesi nedeniyle, bu davada uygulanmamas ve bu balamda ad geen siyasal partinin kapatlmamas iin farkl gerekeyle oy okluuna ulalarak, kapatma istemi reddedilmitir. Bu konuda geni bilgi iin bkz.: Yusuf evki HAKYEMEZ, Anayasa Mahkemesinin Demokratik Bar Hareketi Partisi Karar zerine Dnceler, Amme daresi Dergisi, Cilt: 34, Say: 4, Aralk 2001, s. 57-60. Bkz.: Esas Says : 1997/1 (Siyas Parti Kapatma), Karar Says : 1998/1, Karar Tarihi : 16.1.1998. Bkz.: Esas Says : 1999/2 (Siyas Parti Kapatma), Karar Says : 2001/2, Karar Tarihi : 22.6.2001. Bkz.: Esas Says: 2008/1 (Siyas Parti Kapatma), Karar Says: 2008/2, Karar Tarihi: 30.7.2008.
49 50 51
155
Anayasa Mahkemesi, demokratik devlet ilkesi bal altnda ise ilk olarak Sosyalist Parti ile ilgili alan davada kapatma talebini reddetmitir. Bu davada partinin snf iktidarn savunmas Yargtay Cumhuriyeti Basavclnca kapatma nedeni olarak ileri srlmtr. Anayasa Mahkemesi ise, Anayasa ve Siyasi Partiler Kanununda yasaklanan hususun, sosyal bir snfn dier sosyal snflar zerindeki diktatrl olduunu; snf mcadelesi olmadn belirtmitir. Mahkemeye gre, bir siyasal partinin toplumsal yaamn bir gerei olan snf esasna dayanmas mmkndr. Anayasa ve Siyasi Partiler Kanununda, sosyal bir snfn dier sosyal snflar zerinde egemenliini salamak amacyla siyasal parti kurulamayacaktr; ancak programnda bu kurala aykr ibare ve deyimlerin yer ald sylenemeyecek olan Sosyalist Partinin snf esasna dayal iktidar amalayan faaliyetleri nedeniyle kapatlmas mmkn deildir52. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi daha sonraki bir kararnda demokratik Cumhuriyet ilkesi balamnda Trkiye Birleik Komnist Partisini (TBKP) kapatmtr. Ancak Mahkeme, kapatmann dayana olarak Siyasi Partiler Kanununda yer alan ak yasaa dayanmtr. Buna gre, ilgili Kanunun 96. maddesinde komnist ifadesinin siyasal partilerin adnda bulunamayaca ngrlmekteydi53. Yaplan bavuru zerine Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin Trkiyeyi mahkum etmesi zerine54 Anayasa Mahkemesi, TBKP ile ilgili yeni bir karar vermitir. Kapatlan siyasal partiler ile ilgili AHMin verdii mahkumiyet kararlarnn yeniden yarglama nedeni olacan kabul eden 2007 tarihli ilke kararndan sonra, Anayasa Mahkemesi, TBKP ile ilgili ikinci kararnda yarglamann yenilenmesini gerektirecek yeni bir olgu bulunmad gerekesiyle davann esasna girmeyi reddetmitir55. Oysa Anayasa Mahkemesi, partinin kapatlmasna dayanak olarak gsterilen Siyasi Partiler Kanununun 96. maddesinin Anayasaya aykrln bu yeni kararda denetleyebilirdi. 2001 ylndaki Anayasa deiiklii ile Siyasi Partiler Kanununda yer alan bu yasan Anayasaya uygunluk denetimi yolunun alm olmas Anayasa Mahkemesi tarafndan yeni bir olgu olarak grlmemitir.
Deerlendirme ve Sonu
Temel hak ve zgrlkleri ykc - totaliter akmlara kar koruma amac tayan militan demokrasinin uygulamada zgrlkler zerinde dourabilecei en nemli saknca, militan demokrasi gerekesiyle zgrlklerin ar biimde snrlandrlmas noktasnda kendisini gsterebilmektedir. Devletin, temel hak ve zgrlklerin saland temel yap olarak zgrlk demokratik temel dzeni korumas gereklidir. Ancak, bunun tesine geerek, mevcut hukuksal ve siyasal dzeni korumak gerekesiyle farkl gr sahiplerinin dnce ve rgtlenme zgrlklerini yasaklamas sakncal sonular douracaktr56. Bu hassas dengenin uygulamada, zgrlkler aleyhine sonu dourmamas gerekmektedir. Dolaysyla, militan demokrasi balamnda uygulamada zgrlk - otorite dengesi ok dikkatli biimde ekillenmelidir. Aksi durumda rejimin zgrlk boyutu ciddi biimde zedelenebilir57.
52 53 54 55 56 57
Bkz.:Esas Says : 1988/2 (Siyasi Parti Kapatma), Karar Says : 1988/1, Karar Tarihi : 8.12.1988. Bkz.:Esas Says : 1990/1 (Siyasi Parti Kapatma), Karar Says : 1991/1, Karar Tarihi : 16.7.1991. United Communist Party of Turkey and others v. Turkey , 30 January1998. Bkz.: Esas Says: 2003/6 (Deiik ler), Karar Says: 2008/4, Karar Tarihi: 8.1.2008. Hakyemez, Militan Demokrasi Anlay ve 1982 Anayasas, s. 34. Hakyemez, Militan Demokrasi Anlay ve 1982 Anayasas, s. 34.
156
Her ne kadar, zellikle Almanya ve talya rneklerinden hareketle zgrl yok etme zgrlnn olamayacan savunan militan demokrasi anlay bir noktaya kadar kendi ierisinde tutarl grlebilirse de, uygulamada militan demokrasi anlaynn temel hak ve zgrlkleri nemli lde zedelediini sylemek mmkndr. nk, uygulamada, zgrlk demokratik temel dzeni koruma klf altnda zgrl yok etme zgrl olamayaca biimindeki ilkenin, siyasal iktidar elinde tutanlar tarafndan siyasal muhaliflerini susturmada bir ara olarak kullanlmas mmkndr. zellikle mevcut hukuksal ve siyasal yapnn demokratik yollardan hareketle deitirilip gelitirilmesini savunanlarn ifade ve rgtlenme zgrlklerinin yasaklanmas ile bu ilkenin nemli lde istismar edilmesi mmkndr58. zgrl yok etme zgrlnn mevcut dzeni demokratik yollardan hareketle deitirme zgrl olamayaca biimine dntrlmesi ve bylece tek sesli bir siyasal yapnn ortaya kmas mmkndr. Nitekim Trkiye rneinde, militan demokrasinin, nemli lde, yukarda iaret eden sakncalar douracak biimde uyguland grlmektedir. Trkiyede, gerek dnce zgrl ve gerekse siyasal parti zgrl konularnda militan demokrasi ad altnda adeta farkl dncelerin savunulmas yasaklanabilmektedir. Yasaklamalarda, savunulan gr ve nerilerin zgrlk demokratik standarda aykr olup olmamas nemli olmamakta, sadece yerleik dzenden daha farkl bir ierikte olmas yasaklama iin yeterli kabul edilmektedir. Bu nedenledir ki Trkiye uygulamasnda militan demokrasi, siyasal muhalefeti yasaklamakta ve anayasal dzeni barl yntemlerle deitirip gelitirmeyi nemli lde imkansz hale sokarak mevcut dzeni kr krne koruma gayreti ierisine girmektedir. Dolaysyla Trkiyedeki militan demokrasi, yukarda belirtilen hassas dengeyi salayamamakta ve aka zgrlkler aleyhine bir sonu dourmaktadr. Trkiyede militan demokrasinin ar derecede temel hak ve zgrlkleri kstlayc biimde yorumlanmasnda iki temel etmen vardr. Birincisi Anayasadaki hkmlerden, ikincisi ise, Anayasa Mahkemesinin yorumundan kaynaklanmaktadr. Anayasadaki zgrlk olmayan bak as, uygulamay nemli lde etkilemektedir. Her ne kadar Anayasann ikinci maddesinde Cumhuriyetin insan haklarna saygl, demokratik, laik bir hukuk devleti olduuna vurgu yaplyorsa da, ayn zamanda bu Anayasada temel hak ve zgrlkleri ve demokrasiyi ideal standardn dnda yorumlamay mmkn klan hkmler de yer almaktadr. Nitekim Anayasann Balang ksmnda, hibir kii ve kuruluun bu Anayasada gsterilen hrriyeti demokrasi ve bunun icaplaryla belirlenmi hukuk dzeninin dna kamayaca ifadesine yer verilmitir. Balang ksmndaki bu ve benzeri ifadelerle temel hak ve zgrlklerin kullanm snr belirtilmi ve tm siyasal partiler iin bu Anayasadaki ekliyle demokrasi ve hukuk dzeni adeta uyulmas gereken ortak program olarak ortaya konulmu ve bylece siyasal parti zgrlnn ideolojik snr bu ekilde tayin edilmitir. Bu biimdeki sorunlu hkmlere ramen Anayasada yine de temel hak ve zgrlkler, demokrasi, hukuk devleti ve benzeri konularda olumlu perspektifi uygulamaya yanstabilecek hkmlere de yer verilmitir. Ancak, buna ramen uygulamada temel hak ve zgrlkler asndan nemli sorunlarn ortaya kmasnn en nemli nedenlerinden birisi de Anayasa Mahkemesinin itihaddr. zellikle siyasal parti zgrlne ilikin yukarda yer verilen kararlarnda da grld zere Anayasa Mahkemesi, siyasal parti zgrln adeta sadece mevcut dzene uygun bir program gerekletirme biimine dntrmeye
58
157
almaktadr. Bu nedenledir ki uygulamadaki bu sorunlarn ortadan kalkmas ancak Anayasa Mahkemesinin bir zihniyet deiiklii gerekletirmesi ile salanabilir. Aksi durumda, Trk demokrasisi yllardr yaad sorunlar aamayan bir ksrdngde kendine zg bir demokrasi olarak modern demokrasilerin gerisinde kalmaya devam edecektir. Anayasa Mahkemesi kararlarnda siyasal partilerin demokratik talepleri de kapatma nedeni olarak grlmekte ve adeta siyasal partilerin deiik sorunlara ilikin alternatif sunma imkan ortadan kaldrlarak muhalefet etme zgrl engellenmeye allmaktadr. Oysa siyasal parti yasaklama konusunda rnek lke olarak gsterilen Federal Almanyada, Anayasann 21. maddesine gre, sadece hr ve demokratik temel dzeni zedelemek ve ortadan kaldrmak ya da Federal Alman Cumhuriyetinin varln tehlikeye atmak eiliminde olan siyasal partiler anayasaya aykrdrlar. Dolaysyla Federal Almanya rneinde siyasal parti zgrl anayasaya uygun dzen iin deil, sadece hr ve demokratik temel dzen gerekesiyle yasaklanabilir. Bu iki kavram arasnda nemli bir farkllk vardr. Hr ve demokratik temel dzen kavram anayasaya uygun dzen kavramndan daha dar kapsamldr59 ve bu nedenle siyasal partilere daha geni bir faaliyet alan salar. ki kavramn ayn kapsamda kabul edilmesi durumunda, siyasal partilerin mevcut Anayasay uygulamaktan baka bir grevi olamayacaktr60. Kald ki Federal Alman Anayasa Mahkemesi itihadna gre, bir siyasal partinin kapatlabilmesi iin o partinin, hr ve demokratik temel dzenin ilkelerini benimsememesi tek bana yeterli grlmemekte, bu deerlerin oluturduu temel dzene kar partinin aktif sava ve saldrgan bir tutum izlemesi gerekmektedir61. Trkiyedeki militan demokrasi uygulamasnn temel sorunu bu noktada kendisini gstermektedir. Militan demokrasi anlay devleti ve mevcut anayasal dzeni deil; zgrlkleri ve zgrlk demokratik temel dzeni korumaldr. nk demokrasilerde nemli olan zgrlkler ve zgrlk ve oulcu dzenin korunmasdr62. Oysa Trkiye uygulamasndaki durum bu ekilde gereklememektedir. Anayasa Mahkemesi, siyasal parti kapatma davalarn hak eksenli yaklam yerine ideoloji eksenli paradigma ile ele ald iindir ki arlkl olarak kapatma ynnde karar vermektedir. Bu nedenle siyasal parti zgrl uygulamada pozitivist, tek boyutlu ve tek sesli bir nitelik kazanmaktadr63. Siyasal parti kapatma davalarnda zgrlk eksenli olmayan yaklamlarn, aslnda demokratik olduklar ya da cumhuriyeti korumak iddiasnda olduklar da iddia edilemez. zgrlk, demokratik hukuk devleti, kendisini korurken de demokratik hukuk devleti snrlar ierisinde hareket etmeye zen gstermelidir64. Trkiye uygulamasnda Anayasa Mahkemesinin en fazla kapatma karar verdii ilkeler devletin lkesi ve milleti ile blnmez btnl ve laik Cumhuriyet ilkeleridirler. Kald ki bu ilkeler balamnda kapatt siyasal partilerin nemli bir ksmnda kapatma gerekeleri arasnda iddet biimindeki bir yntemin benimsenmi olmas yer almamaktadr. Oysa, militan demokrasi, temel hak ve zgrlkleri totaliter akmlara kar koruma biiminde bir
59 60 61 62 63 64
Frede CASTBERG, Freedom of Speech in the West, Oslo University Pres, Oslo, 1960, s.381. Hakyemez, Militan Demokrasi Anlay ve 1982 Anayasas, s. 97. Bkz.: Can, s. 457. Hakyemez, Militan Demokrasi Anlay ve 1982 Anayasas, s. 260. Arslan, s. 11-12. Can, s. 451, 453.
158
anlam tayorsa, en fazla siyasal partinin demokrasi ilkelerine aykrlktan dolay kapatlmas gerekmekteydi. Bu farkl durum, yasaklanan siyasal partiler balamnda militan demokrasinin Trkiyede aslnda ne derece mevcut dzeni korumak amacyla bir ara olarak kullanlmakta olduunu gzler nne sermektedir. Anayasa Mahkemesinin militan demokrasi anlayn statkoyu koruyucu biimde kullandn kantlayan nemli bir husus ise, devletin lkesi ve milleti ile blnmez btnl ve laiklik ilkelerini, kapatma srecinde tamamen kendi yorumlad ekliyle kabul ederek somut davalara uygulamas ile ilgilidir. Demokratik lkelerde bu iki ilkenin farkl anlamlarda yorumlanp deerlendirilmesi mmkn olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi kendi yorumlad biimiyle laiklik ve niter devlet ilkelerini adeta tm siyasal partilerin uymak durumunda olduu ilkeler olarak kabul etmektedir. stelik, Anayasa Mahkemesi, bu iki ilke balamnda youn biimde kapatma karar verirken, hukuksal adan bu iki ilke ile ayn deerde olan Cumhuriyetin dier ilkeleri arasnda saylan insan haklarna saygl, demokratik hukuk devleti ilkelerini ihmal etmektedir. Byle bir sistematik yorum eksiklii, ister istemez siyasal parti kapatma davalarnda, muhalefet etme zgrln ve dolaysyla oulculuu ve okseslilii nemli lde zedelemekte ve Anayasa Mahkemesinin yaklamnn zgrlkleri kstlayc biimde gereklemesine neden olmaktadr. Bu bak asyla kapatma davalarn ele alan Mahkeme, siyasal partilerin dnsel rnleri saylan nerilerinden hareketle, iddete bulamasa, zgrlk demokratik temel dzeni ykmay ya da zayflatmay amalamasa da, youn biimde, kapatma karar vermektedir. yle ki, Anayasa Mahkemesi, yasaklayc perspektifin etkisiyle hareket ettii iindir ki siyasal partilerin faaliyetlerinden dolay kapatlmasn daha gvenceli hale getiren odak olmann kriterlerini somutlatran kanun hkmlerini st ste iki defa iptal ederek adeta daha rahat biimde parti kapatabilmenin zeminini hazrlamtr. Siyasal partilerin eylemleri nedeniyle kapatlabilmesi iin 1995 ylnda Anayasaya dahil edilen yasaklanan eylemlerin oda olma koulunu somutlatran Siyasi Partiler Kanununun 103. maddesi hkmn Anayasa Mahkemesi ilk olarak Refah Partisini kapatma srecinde iptal etmi65, ardndan yerine konulan yeni kural bu kez Fazilet Partisi kapatma srecinde iptal etmitir66. ptal kararlarnn ardndan Anayasa Mahkemesi, kanundaki snrlamalar uygulamaktan kurtulup, odak halinin tespitindeki takdir yetkisini tamamen kendi eline geirerek rahatlkla kapatma karar verebilmitir. Buna ynelik bir tepki olarak, ikinci kararnda iptal ettii hkmn benzeri bu kez 2001 ylnda Anayasann 69. maddesine eklenmitir67. Oysa Anayasa Mahkemesinin iptal ettii bu hkm siyasal partiler asndan merkezi neme sahip bir gvence ngrmekteydi68. Trkiye pratiinde grlmektedir ki, Anayasa Mahkemesi siyasal parti kapatma biimindeki yaptrm gerekten ok youn biimde kullanmaktadr. Ancak kapatma yaptrmn zgrlkleri ve zgrlk dzeni korumak biimindeki bir amaca ynelik olduunu sylemek zordur. Bu nedenle Trkiyedeki militan demokrasi uygulamasnn ok
65 66 67
Esas Says: 1998/2, Karar Says: 1998/1, Karar Tarihi: 09.01.1998. Esas Says: 2000/86, Karar Says: 2000/50, Karar Tarihi: 12.12.2000.
Bu konuda bkz.: Ergun ZBUDUN, Trk Anayasa Mahkemesinin Yargsal Aktivizmi ve Siyasal Elitlerin Tepkisi, Ankara niversitesi Siyasal Bilgiler Fakltesi Dergisi, Cilt: 62, Say: 3, s. 262-263. Dicle KOGACIOLU, Dissolution of Political Parties by the Constitutional Court in Turkey, International Sociology, Volume: 18, Number: 1, March 2003, s. 262.
68
159
net biimde Avrupa standard ile badamad ifade edilebilir. Nitekim, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi de ok youn biimde Trkiyedeki siyasal parti kapatma kararlarnn Szleme ile elitiine iaret etmektedir. AHMin, bir siyasal partinin Anayasada hukuksal yntemlerden hareketle deiiklik yapma giriimlerinin de kapatma nedeni olarak grlmesinin Avrupa nsan Haklar Szlemesi ile badamadn vurgulayan kararlar aslnda bu noktada nemlidir69. AHMe gre, nerdikleri deiiklerin kendisi ierik olarak demokratik ilkelere aykrlk tamad srece ve kullandklar yntemler hukuka uygun ve demokratik olduklar takdirde siyasal partiler kapatlmamaldr70. te yandan Trkiyede, siyasal parti kapatma biimindeki yaptrmn kapatlan partileri etkisiz hale getirdii de sylenemez. Nitekim 1970li yllardan itibaren verilen kapatma kararlarnn ardndan ayn siyasal izgide yer alan yeni siyasal partiler kurulmutur. Kapatma kararlarnda, belki lkedeki siyasal g mcadelesine bal olarak yerleik dzenin ksa vadeli subjektif bir kazanm sz konusu olabilir. Ancak, demokratik rejimin uzun vadede kapatlan siyasal partilerin iaret ettii sorunlar zlebildiini ve bu noktalarda bir zm retebildiini syleyebilmek zordur. Kald ki, Trkiyede verilen kapatma kararlar ou zaman siyasal partilere ilikin birer tabela deiikliinin tesine geememektedirler. Hatta, belki de siyasal yelpazede kapatlan partilerin devam olarak kurulan yeni partilerin, belli lde kapatlma biimindeki bir karara ynelik tepkinin de etkisiyle, oylarn koruyup ykseltebildikleri grlmektedir. Ancak uzun vadede en nemli hasar lkenin siyasal rejiminin zgrlk ve demokratik niteliine gelmektedir. Trkiyede halen gerek anlamda bir siyasal parti kurumsallamasndan bahsetmek mmkn deildir. Henz yeni kurulan bir siyasal partinin ok ksa bir zaman sonra yaplan seimle siyasal iktidar ele geirmesi tamamen bu kurumsallama eksikliinin ak bir gstergesidir. Militan demokrasi anlay ve bu balamda siyasal parti kapatma konusundaki en nemli sorun, Trkiyedeki siyasal parti yasaklama rejiminin ideal standardn gerisinde kalmasndan ve demokrasinin kendisini ykc akmlara kar korumas gereinin ok farkl biimde alglanmasndan kaynaklanmaktadr. 2008 yl Trkiyesinde, halen be yldr iktidarda bulunan bir siyasal partiye, eylemlerinde ve sylemlerinde zgrlk demokratik temel dzeni ykma veya iini boaltma biiminde bir yntem sz konusu olmamasna ramen, tamamen dnsel nitelikli faaliyetlerinden dolay kapatma davas almas ve ardndan bu partinin devlet yardmndan yoksun brakma yaptrmna tabi tutulmas bunun ak kantdr. Bu durum, siyasal partilerin kapatlmas konusunda Avrupa standardn ortaya koyan Venedik Komisyonu ilkelerine uygun bir yasaklama standardna ve bu standard uygulayabilecek bir zihniyet deiikliine olan acil gereksinimi gzler nne sermektedir.
69
rnek olarak bkz.: Bkz.: Case of Freedom and Democracy Party (OZDEP) v. Turkey, Application No.: 00023885/94, 8 December 1999. rnek olarak bkz.: Case Of Refah Partisi (The Welfare Party) And Others v. Turkey, (Third Section). 31 July 2001.
70
160
Yargsal Aktivizm ve ABD Yksek Mahkemesi Kararlarnda Yargsal Aktivizm

Dr. Fatih ztrk1
Craig Green, yargsal aktivizm (judicial activism) teriminin ilk olarak Arthur Schlesinger tarafndan 1947 ylnda kullanlmaya balandn ve Schlesingerin yargsal aktivizmin iyi ya da kt olduu hususunda hi bir beyanda bulunmadn, ifade etmektedir.2 Oysa, gnmzde yargsal aktivizm daha ok kamu uygulamalaryla ilgili olarak yargsal karar verirken hakimlerin baka faktrler yannda kendi kiisel grlerini katarak karar vermeleri eklinde cereyan etmektedir. Bu gr takip edenler genelde anayasa ihlallerini bulma ve nceki kararlar tanmama eilimindedir, eklinde anlalmaktadr.3 Posnerin ifadesiyle; ayet mahkeme bir uyumazl zerken yeni bir kural ortaya koyar veyahut eski kural yeniden dzenlerse bu hukuk yapmaktr. Hakimler yargsal aktivizm yaptklar sulamas karsnda kendilerini savunurken, hukuk yapmadklarn, sadece hukuk kuraln uyguladklarn sylerler. ABD hukuk sisteminde doru olan, hakimlerin hukuk yapmamasdr. Genelde de yasa koyucunun yapt gibi, yasa yapmazlar. Fakat gerek u ki; hakimler sadece hukuku bulup uygulamamakta, hukuk da yapmaktadrlar.4 Baka bir yazarsa, William P. Marshall, yargsal aktivizmin tek bir tanmnn zor olduunu ve yedi ekilde karmza kabileceini belirtmektedir:
1
Bu makale, yazarn Karlatrmal Anayasa Yargsnda Politik Sorun Doktrin adl doktora tezinin kitap olarak baslm olan Karlatrmal Anayasa Yargsnda Politik Sorun ve Yargsal Aktivizm Doktrini: Anayasal Yarg Denetimi Gerekli mi? (stanbul, Beta Basm Yaym, 2012) isimli kitabn sayfa 112-122 ve 144-156. sayfalarnn gzden geirilmi halidir. Craig Green, An Intellectual History of Judicial Activism, 58 Emory Law Journal (2009), s. 1200. Ayn ynde bilgilendirme iin bkz., Ece Gztepe, Muhakeme Etmek Ya Da Karar Vermek: Anayasa Mahkemesinin 367 Karar in Kavramsal Bir ereve Denemesi, in Prof. Dr. Ergun zbuduna Armaan, Cilt II: Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yaynlar, 2008, s. 347. Bryan A. Garner, editr, Blacks Law Dictionary, 7. Bask, Minnessato, ABD, West Group, 1999, s. 850. Richard A. Posner, The Federal Courts: Crisis and Reform, Cambridge, MA, Harvard University Press, 1985, s. 3.
3 4
ounluk grne kar gelen aktivizm (counter-majoritarian activism): Mahkemelerin, seimle i bana gelen organlarn (yasama ve yrtme) verdikleri kararlara uyma konusunda gnlsz davranmalar, lk hazrlantaki anlaya kar gelen aktivizm (non-originalist activism): Metni hazrlayanlarn asl niyetine veya orjinal metnin kendisine kar kma, tihadi aktivizm (precedential activizm): Mahkemelerin, nceki emsal ya da itihad kararlarna uymamas, Yetki veya grevle ilgili aktivizm (jurisdictional activizm): Mahkemelerin, kendi grevleriyle ilgili yargsal snrlara uymamas, Yargsal yapm (judicial creativity): Anayasa doktrininde yeni teoriler ve haklarn yarg tarafndan ortaya konulmas, Hakszlk veya zararn giderilmesiyle ilgili aktivizm (remedial activism): Yarg yetkisi kullanlarak, mahkemelerce yasama ve yrtmeye hakszlk ve zarar giderici grevler yklenilmesi, Partizan aktivizm (partisan activism): Yarg yetkisini kullanarak ak ve net bir ekilde partizanca (tarafl ve ideolojik) amalarn gereklemesini salayacak kararlar verilmesi.5 Bu listeye baktmzda bazlarnn kabul edilebilir, bazlarnn ise kabul edilemez yargsal aktivizm ieren kararlar olduu iddia edilebilir. Tabi ki asl soru udur: Kime gre ve hangi llere gre listede sralanan yargsal aktivizm eitlerinin iyi ya da kt olduuna karar verilecektir? rnein ounluun grne kar gelen bir yargsal aktivizm karar (1 nolu ihtimal), byk bir ihtimalle aznlk tarafndan olumlu bulunacaktr. Anayasann metni ve ilk hazrlantaki anlaya ya da itihad kararlarna kar gelen bir karar da (2 ve 3 nolu ihtimal) pozitivist hukukular tarafndan ho karlanmayacaktr. Mahkemelerin kendi grevleriyle ilgili snrlar amas veya yeni teori ve haklar ortaya koymasnn (4 ve 5 nolu ihtimal) geleneki anlayta olanlarca alklanmayaca da ortadadr. Fakat hakszlk ve zarar giderici yargsal kararlar (6 nolu ihtimal) byk bir olaslkla genel bir kabul grebilir. Son ihtimal dahilinde olan partizanca aktivizm ise ounluk tarafndan byk bir eletiriye maruz kalabilir. Geri ayn kanaatte olan ounluk ya da aznlk byle bir karar olumlu da bulabilir. Bu nedenle yargsal aktivizmin iyi ya da kt olduu hususunda bir karara varabilmek, gerekten ok zor gzkmektedir. Bu kaygdan hareketle olsa gerek, doktrinde baz yazarlar yargsal aktivizmin iyi veya kt olmas hususunda ekimser kalmakta ve her bir karar ayr ayr ele alarak inceleyip sonuca varmann daha salkl olaca kanaatindedirler.6* Baz yazarlar ise, yargsal aktivizmin devletin gcn snrlama ve kiisel zgrlkleri korumayla ilgili bir ilikisi olmadn, aksine yargnn rolnn o kltrde belirlenmi olan standartlar at anda kullanlan bir deyim olduunu, ifade etmektedirler.7 Yargsal aktivizmin, yargnn grev ve yetkisi dnda kontrol edilmeyen gcn ktye kullanlmas eklinde tanmlanmas gerektiini, belirtmektedirler.8
5 William P. Marshall, Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism, 73 University of Colorado Law Review, (2002), s. 103-4. 6* 7 8
Id, Marshall, makalesinde genel olarak bu eilimi sergilemektedir.
Green, supra 1, s. 1199. Ibid, s. 1122.
162
Kanadal hukuku Kent Roach ise, yargsal denetimin demokratik olduunu, demokrasilerin ounluku deil, oulcu olmas gerektiini, Kanada rneinde ise Yksek Mahkemenin belirttii gibi Kanadann asli deerlerinin sadece demokrasiye dayanmad, federalizm, aznlk haklar ve hukukun stnlnn de bu deerler dizesinde yer aldni, ifade etmektedir. Roach, yargsal denetime (anayasal) izilen ereve yapya gre yargsal aktivizmin deerlendirilmesi gerektiini, yoksa yargsal aktivizmle ilgili eletiri ve yorumlarn eksik kalacan, iddia etmektedir.9 Pek ok anayasa teorisyeni yksek mahkeme kararlarnn anayasa konusunda son sz syleme yetkisi olduuna, bunun da gerektiinde yargsal aktivizme sebebiyet verebileceine inanmaktadr. Ayrca, bu teorisyenler anayasann anlam konusunda yasamann son sz sylemesini kabul etmemekte ve yasama organlarnn yksek mahkeme kararlarn askya alarak etkisiz klmasn (legislative override) seimle i bana gelen insanlarn anayasay ihlal etmelerine yol aacan sylemektedirler.10 Genelde, Trk anayasa yargsnda da bu ve buna benzer iddialar ciddi bir ekilde sklkla ifade edilmektedir. Trk anayasa doktrininde, aksini iddia etmek ise pek kabul edilmemektedir. Oysa ki, ayn zamanda anayasa doktrininde pek ok yazar anayasal yarg denetiminin alternatifi olarak yasamann stnln (legislative supremacy) ileri srmektedirler. Bunun da yargsal aktivizm sorununu ortadan kaldracan, belirtmektedirler.11 Ayn yazarlar; yasamann mahkeme kararlarn etkisiz klma veya askya alma yetkisi olsa bile yargsal denetimin snrlanm bir ekilde devam edeceini, belirtmektedirler.12 Daha u noktada yer alan bir gr ise Larry Kramer tarafndan dile getirilmitir: Ne yarg ne de yasamann stnl olmal, anayasa yorumunda son sz halkn kendisinde olmal, arac ya da temsilcilerinde deil.13 Ward, bu kadar ileri gitmeye gerek olmadn, yasamann yargnn kararlarn etkisiz klma gc ve yetkisi olsa bile bunun yasamaya anayasa konusunda son sz syleme yetkisi salamayacan, sadece geici sre politik arenada etkisinin olacan, ileri srmektedir.14 Son tahlilde Kramer, XX. yzyln sonuna gelindiinde u iki artn bir arada olduu durumlarda yargsal aktivizmin yaplabileceini belirtmektedir: Faizmin ykselmesiyle, mevcut hkmete kar gvensizliin ak bir ekilde ortaya kt durumlar ve ar seviyede partizanca srtmelerin olduu anda istikrar koruma ihtiyacnn gerekli olduu haller.15
Kent Roach, The Myths of Judicial Activism, 14 Supreme Court Law Review, (2001), s. 324-30.
10
Kenneth Ward, Legislative Primacy: A Neglected Alternative to Judicial Supremacy, s. 4, internetten ulamak iin; http:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=899607 (Mays 22, 2011). Bu yazarlardan biri olan Mark Tushnete gre ayet ABD Anayasas deitirilir ve anayasal yarg denetimi kaldrlrsa, yani Yksek Mahkemenin yrtme ve yasamann kararlarn sorgulamas yasaklanrsa, yargsal aktivizm sorunu zmlenmi olur. Ward, supra 8, ibid.
11
12 13
Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York, OUP, 2004, s. 58 ve 250-1. Kramer bu teklifi ileri srerken, ABD Anayasasndaki Deiiklik srecinin (Anayasa Madde V) bu anayasal reformu imkansz klabileceinin farkndadr. Fakat grnn popler anayasacl sona erdirebileceinin de farkndadr. Kramerin reform ars seilmilerle yarg ajanlarnn arasndaki ihtilaf zmeye yneliktir. Ward, supra 8, s. 5. Kramer, supra 11, s. 234-36.
14 15
163
Uluslaras Adalet Divan (International Court of Justice) nceki hakimlerinden olan Pieter Kooijmans ise yargsal aktivizmi mefhum-u muhalifinden yola karak yargsal snrlamann zdddr, diye tarif etmektedir. Ayrca, Kooijmans kendisinin ne yargsal aktivizm ne de yargsal snrlamay savunduunu, aksine Uluslararas Adalet Divannn verecei kararlarda proactive approach (ileriye etkili-ynelik yaklam) sergilemesini istemektedir. Bunu da davada ileride oluabilecek problemleri nceden grerek gerekli nlemlerin alnmas eklinde tarif etmektedir.16 Burada, ayrca Robert Justin Lipkinin yargsal aktivizm ve yargsal denetimle ilgili grlerine yer vermenin konuyu anlama bakmndan faydas olaca kanaatindeyiz.17 Lipkin gizli bir aristokrasinin ABD milletini ekillendirdiini iddia etmektedir. Bunun da yasa koyucunun zerinde olan seimle i bana gelmemi, hesap vermeyen hayat boyu grevde kalma garantisi olan hakimler eliyle gerekletirildiini ileri srmektedir. Bu yargsal aristokrasinin verdii kararlarn seilmiler hatta semenlerin tercihinin zerinde olduu, bu durumun da pek ok Amerikal tarafndan bilinmediini savunmaktadr. Yargsal aristokratlarn kandrmacalarndan birisinin de; kendi kendini ynetmenin faydalarnn sekinlerce oluturulan hkmete transfer edilmesi gerektii, eklindeki anlayn benimsetilmesi olduudur. Bu kandrmacann adnn da; yargnn stnl olarak bize tantldn, ifade etmektedir. Lipkin, bugn itibariyle Amerikan anayasaclnn buna inandrlm olduunu yani yargsal anayasaclk ve btn anayasacln bu erevede cereyan ettiini, belirtmektedir.18 Ayrca Lipkin, Amerikan anayasal tarihi boyunca snr olmayan yargnn cumhuriyeti demokrasiyi tehdit ettiini, ileri srmektedir.19 Yazar hakl olarak u soruyu da sormaktadr: Neden Yksek Mahkeme Hakimleri, Anayasann anlam hakknda son sz sylemek hakkna sahip olmaldr?20 Buna ek olarak da ayet Yksek Mahkeme seim politikalarnn snrn izebiliyorsa, o zaman Yksek Mahkemenin snrn kim ve ne izecektir? Bu sorunun cevabnn da kontrol edeni kimin kontrol edeceidir, eklinde ifade etmektedir.21 Lipkin, ayet Anayasann anlam ve yorumu hakknda Yksek Mahkeme son sz sylerse anayasal yarg denetiminin yargsal aktivizm haline geleceini, sylyor.22
16 He Judge Pieter Kooijmans, The ICJ in the 21st Century: Judicial Restraint, Judicial Activism, or Proactive Judicial Policy, 56 International and Comparative Law Quarterly, (2007), s. 742 ve 753. 17 Robert Justin Lipkin, Whats Wrong With Judicial Supremacy? Whats Right About Judicial Review?, 14 Widener Law Review, (2008), s. 1-51. 18
Ibid, s. 2. Ayrca yazar, anayasa yorum metodolojisinde metne ballk, hkmn ilk konulu amacna uygunluk, temsil ve onu salamlatrma, anayasal sistemin yapsna uygunluk, nceki kararlara uygunluk, tarihi tecrbelere uygunluk ve faydaclk yntemlerinin olduunu, hi bir yntemin dier ynteme stn olmadn belirtmektedir. Ibid, s. 5. Ibid, s. 4.
19 20 21
Ibid, s. 5. Bu soruya cevap olarak Lipkin, politik kurumlarn snrn izecek olann, Bakan, Kongre, mahkemeler, eyaletler, semenler veya bunlarn bir ksmnn katlmyla oluturulabilecek bir yntemin tercih edilmesiyle belirlenebileceini, sylemektedir. Fakat Lipkin, son tahlilde hesap verebilir konumda olan bir anayasal aktrn olmas, Anayasal btnln salanmas ve cumhuriyeti demokrasi iin gereklidir, demektedir. Lipkin, mahkemelere bu yetkinin verilmesinin cumhuriyeti demokraside egemenliin kullancs olan semenlerin engellenmesine neden olacan, iddia etmektedir. Ibid, s. 6. Lipkin, mevcut anayasa teorisine gre, ABDde semenin Anayasann anlamn belirlemede son sz yetkisine sahip olduunu, bunuda Anayasa Madde Vi (Anayasa Deiiklii Prosedr) uygulayarak gerekletirebileceini sylemektedir.
22
164
Lipkin, seimle i bana gelenlerin toplumsal meselelerle ilgili yasa yapmakla sorumlu kiiler olduunu ve elbetteki bu yasalarn Anayasada belirtilen snrlara gre yaplmas gerektiini ifade etmektedir. Bu snrlarn alp almadn kontrol edecek bir mekanizmann gerekli olduunu, bunun da seimle i bana gelmemi ve bamsz olan yarg olduunun ileri srldn belirttikten sonra, bu dncenin yargsal aktivizmin ana temasn oluturduunu sylyor.23 Lipkin, yargsal aktivizmin savunulmasnda en gl gerekelerden birinin yargnn kiisel haklar en st dzeyde koruyan kurum olduunun iddia edilmesi olduunu belirtmektedir. Bu kltrn ABD anayasaclnda Brown v. Board of Education (1954) tarihli karardan kaynaklandn ifade etmektedir.24 Oysa, Yksek Mahkemenin Dredd Scott v. Sandford (1857) karar, Amerikan Savana giden srecin en byk sebebi olup 500.000den fazla Amerikalnn hayatn kaybetmesine neden olmutur.25 Ayn Yksek Mahkeme, Korematsu v. United States (1944) kararyla da, II. Dnya Sava srasnda, Bakan Rooseveltin askeri emriyle 110, 000 Japon asllnn, bunlarn 70,000i ABD vatanda olmasna ramen, haps edilmesine onay vermitir. Bu kiilerden hi biri daha nce hainlik, casusluk, sabotaj ya da sava zamanyla ilgili sua da karmamtr. Lipkin, bu nedenle Yksek Mahkemenin etnik aznlklarn haklarn koruyan bir yer olamayaca kanaatindedir.26 Lipkin, bu iddialarnda hi de haksz deildir. 11 Eyll 2001 olaylarndan sonra ABD Yksek Mahkemesi bir kez daha ayn hatalara derek etnik aznlklarn sresiz bir ekilde Guatanoma Bay ssnde avukatlar ve yaknlaryla grtrlmeden tabi hakim ilkesine aykr olarak askeri mahkemelerde yarglanmalarna gz yumarak Bush ynetiminin askeri kararlarn onaylamtr. Ne zaman ki kriz dnemi atlatlmtr, o zaman Yksek Mahkeme kii hak ve zgrlklerini koruyan kararlar vermeye balamtr. Oysaki hukukun stnlnn en ok lazm olduu anlar kriz, sava veya olaanst dnemlerin yaand anlardr. Lipkin, Yksek Mahkemenin krtaja izin veren kararn hatrlatarak, krtajn bir canly ldrmek olduuna inanyorsanz bu karar doacak bir insann hayatna son vermektir. Yazar unu da eklemektedir; neredeyse her davada birinin hakk korunurken brnn hakkna zarar verilmektedir. Bu nedenle, Yksek Mahkemenin kii hak ve zgrlklerinin koruyucusu olduu iddias kabul edilebilir deildir.27 Lipkin, cumhuriyeti demokraside hesap verebilirlik kural olduunu (accountability), yargsal denetimin doru ve gerekli olduunu, bu denetimin semenlere ve seilenlere ikinci bir ans tanyarak hatadan dnme imkan saladn, ayrca yargsal denetimin tartma ve demokratik diyolog iin zemin hazrladn, fakat son szn semenlere ait olmas gerektiini belirtmektedir.28 Dier bir ifadeyle Lipkin, yargsal denetimin gerekli ve doru olduunu, fakat yargsal aktivizmin yanl olduunu, anayasann anlam ve yorumu
23
Ibid, s. 10. Burada Lipkin hakl bir ekilde u soruyu sormaktadr: Yasa yapclara kendi hazrladklar yasalarla ilgili yani kendi davalarnda hakim olarak gvenilemez. Peki, hakimlerce oluturulmu olan Amerikan anayasaclyla ilgili meselelerde kendi davasnn hakimi olan hakimlere nasl gvenilebilir? Ibid, s. 14. Ibid, s. 19. 347 U. S. 483 (1954). Bu kararla Yksek Mahkeme devlet okullarnda zenci ve beyaz ayrmna son verip birlikte eitim alabilmelerinin yolunu amtr. Ibid, s. 20. Ibid, s. 22. Ibid, s. 23. Ibid, s. 46-51.
24
25 26 27 28
165
hakknda da son szn semene ait olduunu ifade etmektedir. Herhalde bunun zm de; ok ciddi anlamda tartmal olan anayasal konularla ilgili olarak referanduma gitmenin gerekli olduudur. Grld gibi, doktrinde yargsal aktivizmin tanm konusunda bir gr birlii olmamakla birlikte, yargsal aktivizm tanm daha ok hakimlerin verdikleri kararlarda hukukun kendilerine tand snrn dna kmalar eklinde ifade edilmektedir. Bu hususta can alc ifadelerden birisi de halihazrda ABD Yksek Mahkeme Bakan olan Robertsa ait olsa gerek: Hakimler kendi rollerinin snrl olduunu daima akllarnda tutmalar (farknda olmalar) gerekir. Toplumda grdkleri problemleri zmek gibi bir rolleri yoktur, fakat nlerine gelen davalarda hukukun stnlne gre karar vermeleri gerekir.29 Bilindii gibi, liberal demokrasileri diktatrlklerden ayran en nemli zellik, siyasi gc elinde bulunduranlarn sorgulanabilir ve hesap verebilir konumda olmasdr. Hakim Barakn dedii gibi, zellikle kriz dnemlerinde anayasal yargnn grevi; hukukun stnln ve kiisel zgrlkleri korumaktr.30 En azndan bu erevede yargsal aktivizmin olabilecei savunulabilir. Bu seferde, yargsal aktivizmin snrnn ne olaca ve bunu hangi organn belirleyecei sorunu karmza kacaktr. Bu nedenle, yargsal aktivizme hi girilmemesi en gzel tercih olarak gzkmektedir. Son tahlilde, yargsal denetimin gerekli olduunu, fakat yargsal aktivizmin gereksiz olduunu, ciddi anlamdaki anayasal tartmalarda, son szn semene ait olmas gerektii kanaatindeyiz.
ABD Yksek Mahkemesi Kararlarnda Yargsal Aktivizm

Bu ksmda ABD anayasa hukuku literatrnde ciddi bir ekilde eletiri alm olan aktivizm ieren u kararlar incelenecektir: Dredd Scott v. Sandford (1857), West Virginia State Board of Education v. Barnette (1943), Koramatsu v. U. S. (1944), Brown v. Board of Education (1954), Dennis v. United States (1951), Bailey v. Richardson (1951), Yates v. U.S. (1957), Brandenburg v. Ohio (1969), Lawrence v. Texas (2003), Federal Election Commission v. Wisconsin Right to Life Inc (2007), Crawford v. Marion County Election Board (2008), Pierce v. Society of Sisters (1925) ve Wisconsin v. Yoder (1972). Grlecektir ki bu kararlarn kimisi zgrlklerin nn aan, kimisi ise kapatan kararlar olarak ortaya kmtr. Bu nedenle; yargsal aktivizm hem pozitif hem de negatif anlamda kullanlabilecek bir kavram olarak karmza km olmaktadr. lk inceleyeceimiz; Dredd Scott v. Sandford (1857) davasdr. Bu dava, ABD anayasa hukuk tarihinde Bush v. Gore davas ortaya kana kadar en ok eletirilen ve Yksek
29
Hakim Robertsn Senato Yarg Komitesinin kendisine ynelttii (greve gelmeden nce) soruya verdii cevap. internetten ulamak iin; Judge Robertss response to the Senate Judiciary Committee Questionnaire, ;http://www.cfif.org/htdocs/legislative_issues/federal_issues/hot_issues_in_congress/supreme_court_watch/robertsjudiciary-questionnaire.htm (Nisan 20, 2010).
30
Amos N. Guiora & Erin M. Page, Going Toe to Toe: President Baraks and Chief Justice Rehnquists Theories of Judicial Activism, 29 Hastings International & Comparative Law Review, (2005), s. 52. Makalenin yazarlar, srail ve ABD Yksek Mahkemelerinin terrle mcadele erevesinde verdikleri kararlar karlatrmakta ve ABD Yksek Mahkemesinin kriz dnemlerinde yrtmeden yana tavr aldn ve kiisel zgrlkleri koruma konusunda zayf kaldn, oysa srail Yksek Mahkemesinin ise insan haklarn koruma merkezli davrandn, iddia etmektedirler. Yazarlar, ayrca srail Yksek Mahkemesi nceki bakanlarndan Barakn, terristlerin kural tanmadn, fakat liberal demokrasilerin bu noktada onlardan ayrldn ve demokrasinin hukukun stnlne bal kalmasndan dolay bir eli arkada bal olarak terrle mcadele etmesi gerektiini, nakletmektedirler.
166
Mahkemenin prestijini en ok sarsan dava olarak kabul edilmitir.31 Klelik kurumu, 1850li yllara gelindiinde ulusal politikann merkezinde yer almaktayd ve ok ciddi bir ekilde tartmalara sebep olmaktayd. Gney devletleri klelii korumak adna 1850 ylnda yeni bir Uzlama (The Compromise of 1850) ile 1820 Missouri Uzlamasn etkisiz hale getirmilerdir. 1820 Uzlamas, Kuzeyde yer alan devletlerde klelii yasaklamt. 1850 Uzlamas ile kle sahipleri, Kuzeye kaan klelerini geri getirme hakkn elde etmitir. 32 Gney, iin yasal koruma yeterli deildi, anayasal koruma zrhna da gereksinim duymaktaydlar. Bu dava ile ona da kavumulardr.33 Yksek Mahkeme Bakan hakim Roger Taney, 1820 Missouri Uzlamasnn Anayasaya aykr olduunu, Kongrenin bir vatandan kleye sahip olmasn yasaklayamayacan, Anayasann Kuzey izgisindeki devletlere bu hakk garanti etmediini ifade etmitir. Klelerin eya olduunu, vatandalk hakk olmadn sylemitir.34 Dava ise zetle u ekilde gelimitir; Dred Scott, sahibiyle birlikte Missouriden (kleliin serbest olduu Gney devletlerinden biri) Minnesoto blgesine tanmlardr. 1820 Missouri Uzlamas ile Minnesotoda klelik yasaklanm durumdayd. Kle Scott daha sonra burada evlendi ve ocuklar oldu. Daha sonra Dred ve ailesi, sahibiyle tekrar Missouriye geri dnmtr. Sahibi (John Emerson) ldkten sonra, kle Scottn yeni sahibi Ermorsonun dul ei olmutur. Scott dava aarak, kendisinin zgr bir devlette daha nce yaad iin zgrlne kavumu olduunu iddia etmitir. 1850 ylnda Missouridek jri Scottn zgr bir devlet (klelii yasaklam eyalet) ve blgede yaad iin (daha nce) zgr bir insan olduuna karar vermitir. 1852 ylnda ise ABD Yksek Mahkemesi nne gelen, Scott v. Emerson (1852) davasnda bir kez zgr olan, her zaman zgr olmutur (once free always free) kavramn reddederek Scottn llinois ya da Wisconsinde (kleliin yasak olduu) yaam olmasnn bu durumu deitirmeyecei, Missouri yasalarnn geerli olaca, bu nedenle kleliinin devam ettiine karar vermitir. 1850de yeniden evlenen bayan Emerson, kle Scottn sahipliini kendi erkek kardeine transfer etmitir. Bunun zerine 1854 ylnda Scott yeniden dava aarak zgrlne kavumak istemitir. 1857 ylnda ABD Yksek Mahkemesi ikiye kar yedi oy okluuyla verdii kararnda; Scottn hi bir zaman zgr olmadn ve vatanda da saylamayacan, 1820 Missouri Uzlamasn karmaya Kongrenin yetkili olmadn, yani klelii yasaklayamayacan belirtmitir. Bu kararn ardndan, srekli olarak hukuk mcadelesinde Scotta yardmc olan Taylor Blow onu sahibinden satn alarak zgrlne kavuturmutur. Scott, zgrlne kavutuktan iki buuk yl sonra da lmtr.35 Kararda ilgin olan noktalardan biri de u olmutur. Yksek Mahkeme, Taney, ABD Bamszlk Deklarasyonunu yazan Kurucu Babalarn, Deklarasyonun kle olan Afrikal siyahlara uygulanamayaca (hak vermeyecei) dncesinde olduklarn sylemitir.36
31 60 U. S. (19 How.) 393 (1856). Bkz., Melvin I. Urofsky & Paul Finkelman, A March of Liberty: A Constitutional History of the United States, Volume I, From the Founding to 1890, 2. Bask, New York, OUP, 2002, s. 153. 32 Mark Tushnet, The Constitution of the United States of America: A Contextual Analysis, Hart Publishing, Oregon, 2009, s. 22. 33 34 35 36
Tushnet, ibid. 60 U. S. (19 How.) 393 (1856). Urofsky & Finkelman, supra 29, s. 389-94.
It is too clear for dispute, that the enslaved African race were not intended to be included, and formed no part of the people who framed and adopted this decleration.
167
Karara kar oy vermi olan hakim Curtis, kararn ardndan Mahkemeden istifa etmitir. Ayn yl, ABD Bakan James Buchanan, ABD halkndan Mahkemenin kararn kabul etmesini talep etmitir. Halkn buna yant olumsuz olmutur. 1860 ylndaki Bakanlk seiminde drt aday yarmtr. Klelik kart olan Cumhuriyeti Abraham Lincoln % 40n altnda oy alarak ve kleliin serbest olduu eyaletlerden (devletlerden) hi birini kazanamamasna ramen seimin galibi olmutur.37 Pek ok anayasa hukuku tarihisi, Dred v. Scott kararnn ABD Savan tetikleyen en nemli faktrlerden biri olduunu ifade etmektedir.38 Grld gibi, Yksek Mahkemenin yargsal aktivizmde bulunup yasamann alann gasp etmesi, Amerikan tarihinin en ac kayplarn, neredeyse yarm milyon insann ld olaylarn ateini yakmas hite kmsenmeyecek bir olay deildir. Yksek mahkemeler aznlklar ounluun tahakkmnden koruduu srece belli bir demokratik meruiyet kazanabilirler. Yoksa statkonun devamn salayan kararlar vererek bu hedefe ulamalar ok zor gzkmektedir. Elbette ki, yksek mahkemeler verdikleri kararlarla toplumun her kesimini memnun etmeleri mmkn deildir. Fakat, en azndan hakszla urayan ve eitlik peinde koan grup ve insanlar koruyarak bir nebze de olsa meruiyet kazanabilirler. West Virginia State Board of Education v. Barnette (1943) davasnda,39 Yksek Mahkeme 1940 tarihli Minersville School District v. Gobitis, adl kendi kararn geersiz klmtr. Minersville kararnda, kamuya ait okullarda ocuklarn bayra selamlamak zorunda olduuna dair Pennsylvania Selamlama Yasasnn Anayasaya aykr olmadna dair karar verilmitir. West Virginia davasnn geliimi yle gereklemitir. Yehova ahidi olan Gobitisin iki ocuu, Yehova inancnda olan ncile gre izili-basl grnt ve ekillere ibadet edilemeyeceinden bahisle okulda ABD bayran selamlamay reddettikleri iin, yerel okul idaresi tarafndan okuldan atlmlardr. Ailenin ekonomik durumu iyi olmadndan, ocuklarn zel okula da gnderememilerdir. Bu nedenle, aile eyaletin zorunlu eitim yasasn ihlal etmi duruma gelmitir. Devamndaki davalarda da Yksek Mahkeme benzer kararlar verince, Yehova ahidi inancna ait olan kiilerin ocuklar korku iinde kalm, hatta kimi yerlerde fiziksel tacize uramlardr. Yahova ahidi inancna sahip pek ok ailenin ocuklar kamuya ait okullardan atlmtr. Nihayet, 1943 tarihli Barnette davasnda hakim Robert Jackson, Mahkemenin gelitirmi olduu ak ve yakn tehlike testini davaya uygulayarak, Yahova ahitlerinin bayra selamlamamasnn hi bir kimseye zarar vermediini, dier insanlarn haklarn ihlal etmediini, kamu dzeni ya da eyalet iin bir tehlike arz etmediini belirterek, bu zgrln Konumama Hakk kavram altnda deerlendirileceini, bu nedenle eyaletin yapt uygulamada haksz olduuna karar vermitir.40 Davada ki ilgili yasa, kamuya ait okullarda rencilerin bayra selamlamasn zorunlu klyordu. ayet, renciler bayra selamlamay reddederse, okul grevlileri bu durumu bakaldr, itaatsizlik olarak deerlendirip, rencilerin okulla iliiini kesebiliyorlard. Ayrca, ilgili yasa rencinin velisinin ceza almasn, hatta hapse atlabileceini de belirtiyordu. Yehova ahitleri, Barnette davasnda,
37 38
Tushnet, supra 30, s. 22.
Urofsky & Finkelman, supra 29, s. 394-99. Ayrca bkz., Kermit L. Hall, The Magic Mirror: Law in American History, New York, OUP, 1989, s. 142-3. David L. Hudson Jr., The Handy Supreme Court Answer Book, Detroit, Visible Ink Press, 2008, s. 102.
39 40
319 U. S. 624 (1943).
Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, 2. Bask, New York, Aspen Publishers, 2002, s. 939. Detay iin ayrca bkz., Melvin I. Urofsky & Paul Finkelman, A March of Liberty: A Constitutional History of the United States, Volume II, From 1877 to the Present, 2. Bask, New York, OUP, 2002, s. 722-4.
168
bayra selamlamaya zorlanmalarnn, Anayasann I. Deiiklii ilkesine (din ve konuma zgrln koruyan) aykr olduunu iddia ederek davay amlardr. Mahkemenin kararyla, hkmetin (devletin) insanlar vatensever olmaya zorlayamayaca ifade edilmitir. Mahkeme, kararn ABDde bayraa sayg gn olan Haziran 14 (1943) tarihinde vermitir.41 Esasnda, Mahkemenin yl sonra kararndan dnerek byle bir karar vermesinde, belki de o dnemde Hitlerin Avrupada Yahudilere kar balatm olduu soy krmn etkisi olabilir. Oradaki aclar gren hakimler, ABDde byle bir eyin ileride olmasna kar engel olmak istemi olabilirler. Ayrca, nihayetinde, Yahova ahitleri de, Hristiyanlk inancna sahip bir topluluk olduuna gre, onlara kar bu kadar kat davranlmamas gerektii dncesi Mahkeme zerinde etkili olmu olabilir. Tabi ki btn bunlar bir tahminden teye gememektedir. Daha nce de belirttiimiz gibi, yksek mahkemelerin nemi daha ok kriz dnemlerinde hak ve adalet databilme noktasnda ortaya kmaktadr. Mahkemenin bu karar, insan haklarn ve aznlk gruplarnn inancn koruma adna pozitif bir yargsal aktivizm faaliyeti olarak grlebilir. kinci Dnya Sava, yani kriz dneminin en nemli davalarndan birisi de Koramatsu v. U. S. (1944)dir. Bu dava ile birlikte u davalar da belirtmekte fayda var: Hirabayashi v. U. S. (1943) ve Ex parte Endo (1944). Hirabayashi davasnda,42 Yksek Mahkeme, sokaa kma yasa cezasnn sadece Japonlara uygulanmasn Anayasaya aykr bulmamtr. Japon asll olan Gordon Hirabayashi, Washington niversitesinde almaktadr. Hirabayashi, Japonlar hakknda karlm bulunan akam 8 pm ve sabah 6 am aras sokaa kmama, evinde durma ve belirlenen yerde yaama yasana uymayp, ve bunu da askeri tahliye etme merkezine bildirmediinden dolay tutuklanmtr. Mahkeme hakimi Harlan Fiske Stone, karar yazsnda, Japonlarn 7 Aralk 1941de Pearl Harbor (nci Koyu)a saldrmasndan sonra, Kongrenin bu olaanst dnemde bu ekilde etnik kimlik ayrmna gre karar alp, askeri makamlarn da bunu uygulamasnn anayasal olduunu ifade etmitir. Hirabayashi, askeri komutann sadece Japon kkenlilere kar byle bir yaptrm uygulamasnn Anayasaya aykr olduunu iddia etmise de, hakim Stone; ABDnin Japonlar tarafndan tehdit edildiini, bu nedenle bu uygulamann (sokaa kmama yasa) Japonlara kar yaplmasnn Anayasaya aykr olmadn sylemitir. Ayrca, kararda sava zamannda bu ekilde emirlerin alnp uygulanmasnn Bakan ve Kongrenin yetkisinde olduu yer almtr. Fakat kar oy yazsnda hakim Frank Murphy, Mahkeme kararn rkln irkin ukuruna dme43 olarak tanmlamtr. Koramatsu davasnda yine Yksek Mahkeme, Japonlara kar alnan hapsetme nleminin, etnik-rk esasna dayansa da Anayasaya aykr olmadna karar vermitir. Ayrca, Yksek Mahkeme Japonlarn evlerinden baka yerlere tanp tahliye edilmesinin de Anayasaya aykr olmadna karar vermitir. Mahkeme, hkmetin ulusal gvenlii tehdit eden ok ciddi bir risk olduu eklindeki savunmasn hakl grmtr. Yksek Mahkeme, sava zaman olduunu ve bu tip zorluklarn savan bir paras olduunu sylemeyi de ihmal etmemitir. Mahkemenin bir ka Japonun vatansever olmadn ileri srerek, ortada bu tehditle ilgili hi bir delil ve emare olmadan ve hi bir ayrm yapmadan btn Japonlarn tahliye edilmesini
41 42 43
David L. Hudson Jr., The Handy Supreme Court Answer Book, Detroit, Visible Ink Press, 2008, s. 256-7. 320 U. S. 81 (1943). fall (ing) into the ugly abyssy of racism. Bkz. Hudson, supra note 39, s. 253-4.
169
kabul etmesi gerekten anlalmas ok zor bir karar olsa gerek. Fred Koramatsu, savunma sanayii ile ilgili bir fabrikada alan Japon asll bir kiidir. Tahliye emri (internment orders) geldiinde yaad yerden tanp, adn deitirmi, hatta plastik ameliyat bile olmutur. Buna ramen, askeri emirlere kar geldii iddiasyla yarglanm ve ceza olarak Topaz, Utaha nakledilmitir.44 Yksek Mahkeme, Koramatsu kararn verdii gn, Ex parte Endo kararn da vermitir. Aslnda davay aan ve davaya katlan Amerikan Sivil zgrlkler Birliinin amac, tahliye programnn tamamn iptal ettirmektir. Mahkeme ise, Mitsuye Endo adl Japon asll kiinin vatanseverliinin apak ortada olduunu, Bakanlk emirlerinin vatansever Japon asll Amerikan vatandalarna uygulanacana dair ak bir yetki iermediini, bu nedenle vatansever Endonun tutuklanamayacan sylemitir. Fakat, Japon asll Amerikallarn tahliye ve sokaa kma yasann Anayasaya aykr olduunu sylememitir.45 Esasnda bu karar ortak olarak ele alndnda, ABD Yksek Mahkemesinin sava zamanlarnda farkl inan ve rklara nasl davrandnn en gzel rnekleridir. Mahkeme, 11 Eyll 2001 saldrlarndan sonra nne gelen davalarda da ayn hatalara tekrar dmtr. Bu karar da yargsal aktivizmin negatif rneklerinden saylabilir. nk, ABD Anayasas ve uygulamalar rk ayrmclna dayanarak yaplan yasalarn geerli olamayacan belirtmektedir. Yksek mahkemelerin oulcu demokrasinin olmazsa olmaz olan farkl grup ve dnceleri zellikle zor zamanlarda koruyarak hukukun stnl ve hukuk devletini korumas gerektii ortadadr. Ayrca, bu tarz bir davrann, yksek mahkemelerin meruiyetlerini de salamlatrmasna zemin hazrlayabilecei gzden uzak tutulmamaldr. Brown v. Board of Education (1954)46 ile Yksek Mahkeme, ABDde siyahlarn ayn yerde beyazlarla eitim alabileceinin nn amtr. Bu davadan ok daha ncesi Plessy v. Ferguson (1896)da47 Yksek Mahkeme, 1890 tarihli Louisiana Yasasnn tren iletmecilii yapan firmalarn siyah ve beyazlara ayn eitlikte, fakat ayr ayr yer tahsis etmesini emreden hkmn Anayasaya aykr bulmamtr. Esasnda bu davada negatif zellie sahip bir yargsal aktivizm karardr. Mahkeme bu kararnda ayr, fakat eit (seperate, but equal) doktrinini gelitirmitir. Homer Plessy, 78 yanda bir siyahi yolcu olarak beyazlara ayrlan kompartmanda yolculuk yapmak istemi ve uyarya ramen oray terk etmedii iin tutuklanmtr. Mahkeme kararnda, yasann, Anayasa Deiiklii, XIV. Madde, eitlii koruma hkmn ihlal etmediini, nk yasann ayr fakat eit zellikte imkan saladn belirtmitir. Davada sadece hakim John Marshall Harlan kar oy kullanarak, Mahkemenin kararnn Dred Scott davas gibi pek ok zararlara sebebiyet verebilecei uyarsn yapmtr.48 Brown v. Board of Education davas, kamuya ait okullarda siyah ve beyazlarn ayr snflarda ya da okullarn sadece siyah ya da sadece beyaz rencilere eitim verilmesinin, Anayasann eitlii koruyucu hkmne aykr olduunu ifade etmitir. Dava, Kansas, Delaware, South Caroline ve Virgina eyaletlerindeki siyah ve beyazlara ayr eitim sunan
44 45 46 47 48
323 U. S. 214 (1944). 323 U. S. 283 (1944). 347 U. S. 483 (1954). 163 U. S. 537 (1896). Hudson, supra 39, s. 150.
170
kamu okullar aleyhine almtr. Mahkeme kararnda, ayr fakat eit doktrininin eitimde yeri olmadna karar vermitir. Davada ismi geen Linda Brown Topeka, Kansasta bir ilkokul rencisidir. Davay birlikte aan on aileden biri de Brownlarn ailesidir.49 Bu dava, pek ok yazar tarafndan ABD anayasa tarihindeki en etkili pozitif yargsal aktivist karar olarak grlmtr. Kararn sonrasnda, Gneydeki devletlerden itirazlar gelmitir. Fakat zaman ierisinde de uygulamayla birlikte sorunlar almtr. Kenneth L. Karstn ifadesiyle; Brown, Yksek Mahkemenin XX. yzyldaki en nemli karardr. Bugn bakldnda, okul ve rklarn ayrlmas hakknda bir karardan daha fazlasn ifade etmektedir. Brown, Anayasann yasaklam olduu kast sistemi hakkndaki en yetkili karardr.50 Davada Mahkeme Bakan olarak yer alm ve karar okumu olan Earl Warren, ABD anayasa hukuku tarihinde en aktivist kararlar veren hakim olarak tarihe gemitir.51 Bugn iin herhalde azck hukuk nosyonu olan ve hukukun stnlne ve adalete inanan, etnik-rk kimlii ayrmlarn reddeden kiiler, Brown gibi yargsal aktivizm ieren bir karara hayr demeyeceklerdir. Dennis v. United States (1951), Bailey v. Richardson (1951), ve Yates v. U.S. (1957) kararlar McCarthy dnemi davalar olarak karmza kmaktadr. Dennis v. United States (1951)52 davasnda 1940 tarihli Smith Yasasna (federal) dayanlarak verilen cezalar Yksek Mahkeme onaylam ve Yasay da, Anayasaya aykr bulmamtr. Smith Yasas, Birleik Devletlerin fiziki g kullanlarak yklmasnn anlatlp ifade edilmesini kiiler asndan yasaklayan bir yasayd. Mahkeme, bu davada ak ve yakn tehlike kriterini kullanmtr. lgili Yasa, 20 yla kadar hapis cezas ngrmekteydi. Eugene Dennis ve on bir Amerikan Komnist Partisi yesi, Smith Yasasn ihlalden ceza almlardr. Davallar, Anayasa Deiiklii, madde Ie dayanarak konuma zgrlklerinin snrlanamayacan iddia etmilerdir. Mahkeme ise, Hkmetin kuvvet ve iddet ile sona erdirilmesinin, kesinlikle konuma zgrlnn snrlanmas iin yeterli bir sebep olduunu ifade etmitir. Yksek Mahkeme, Mahkemenin nceki hakimlerinden Holmes ve Brandaisin tavsiye ettii ak ve yakn tehlike testini uyarlayarak bu davada kullanmtr.53 Pek ok hukuku ve sivil zgrlklerin savunucu gruplar, Dennis ve arkadalar, harekete gemelerinden deil, fikirlerinden dolay cezalandrlmtr diyerek davay eletirmilerdir. Bu kiiler, Stalin, Marx, Engels ve Leninin kitaplarn rettikleri iin uzun yllar hapis cezasna arptrlmlardr.54 Bu dava ile, Komnist Parti neredeyse tamamen sona erdirilmitir ve Anayasa Deiiklii, madde I ise, konuma zgrl, byk bir darbe almtr.55 Son tahlilde, davallar konuma ve kitap okumaktan baka bir faaliyette bulunmam, hatta gnmzde bu kitaplar baz niversitelerde ders kitab olarak da okutulmaktadr.
49 50
Ibid, s. 282-3.
Kenneth L. Karst, Belonging to America: Equal Citizenship and the Constitution (1989)dan aktaran, Urofsky & Finkelman, supra 29, s. 785.
51 Mark Tushnet, ed., The Warren Court in Historical and Political Perspective, Charlottesville & London, University Press of Virginia, 1993. 52 53 54 55
341 U. S. 494 (1951). Hall, supra 36, s. 314. Chemirinsky, supra 38, s. 961.
Michal R. Belknap, Cold War, Political Justice: The Simith Act, The Communst Party, and Amercan Civil Liberties, Connecticut, Greenwood Press, 1977, s. 145.
171
Bailey v. Richardson (1951) davasnda,56 Yksek Mahkeme, drde drt kararnda, Washington D. C. Temyiz Mahkemesinin Hkmetin alanlarn politik ya da inanlarndan dolay iten atabileceini belirten kararn onaylamtr. Baka bir ifadeyle, Yksek Mahkeme, McCarthy dneminin ekonomik yaptrmlarna onay vermitir. Bylece, FBI ya da Kongre Aratrma Komitesi insanlar pheli olarak belirledikten sonra, geriye sadece bunlarn iten atlmas kalyordu. Bu plann iinde Harvarddan Hollywooda kadar pek ok kurulu yer alarak alanlarnn iine son vermitir.57 Nihayet, Yates v. U.S. (1957) davasnda58 Mahkeme, bire kar alt oyla, Smith Yasasn dar yorumlayp, pek ok Komnist Parti yesinin alm olduu cezann Anayasaya uygun olmadna karar vermitir. Belknapa gre bu karardan sonra artk kimse komplo teorisi kurularak cezalandrlamayacaktr. Bylece, Smith Yasas, komnist kartl grevini tamamlamtr.59 Noto v. U.S. (1961)60 ile de Mahkeme, yeterli delil olmad gerekesiyle Smith Yasasndan dolay verilen ceza kararn iptal etmitir. Son olarakta, Brandenburg v. Ohio (1969) davasyla,61 Yksek Mahkeme, her trl fikri ve hangi seviyede olursa olsun radikalizmi yasaklayan btn yasalar, konuma zgrlne aykr bularak iptal etmitir. McCarthy dneminde Yksek Mahkeme, srf komplo teorileri ile delilsiz bir ekilde pek ok insann hayatnn kararmasna seyirci kalmtr. Bir kez daha sylemek gerekir ki, yksek mahkemelerin asl ve en nemli grevi kriz dnemlerinde ortaya kmaktadr. Malesef, ABD Yksek Mahkemesinin kriz dnemlerinde pek baarl bir snav verdii sylenemez. McCarthy dneminin kararlar da yargsal aktivizmin negatif rnekleri arasnda tarihteki yerini almtr. Oysa, o dnemin davallar olan komnistleri komplo teorisi, FBI ve devletin elinden kurtarabilecek tek mekanizma Yksek Mahkemeden bakas deildi. Lawrence v. Texas (2003)62 davasnda Yksek Mahkeme, Texas Anti-sodomy (homosexual kart) Yasasn Anayasaya aykr bulmutur. Texas yasas, ayn cinsten iki kiinin ilkisini sodomy (homesexuality) olarak adlandrp ceza ngrmekteydi. Polis, silahl atmayla ilgili bir ihbar zerine, John Geddes Lawrencein evine gider. Silah bulamaz, fakat Lawrencei, Thron Garner adl adamla cinsel ilikideyken yakalar ve Anti-sodomy Yasasna gre ilem yapar. Lawrence ve Garner, Yasann usul kurallarn ihlal ederek, onlarn zel hayat ve zgrlk haklarna zarar verdii iddiasyla dava aarlar ve Mahkemeden Bowers v. Hardwick (1986) itihadn deitirmesini talep ederler. Bowers davasnda Yksek Mahkeme, Georgia eyaletinin sodomy ile ilgili yasasnn Anayasaya aykr olmadna karar vermitir. lgin bir ekilde, Mahkeme Bowers kararn iptal ettiini ve Taxas Anti-sodomy Yasasnn Anayasaya aykr olduuna karar vermitir. Karar kaleme alan hakim Anthony Kennedynin ifadesiyle; Bowers karar verildii zaman doru deildi, bugn de doru deildir. Artk, o kararn bir itihad karar olarak kabul edilmesine gerek yoktur. Ayrca hakim Kennedy, devletin iki yetikin
56 57
341 U. S. 918 (1951).
Ellen Schrecker, Many Are The Crimes: McCarthyism in America, New York, Little, Brown Company, 1998, s. 281-2, ve xv. Schreckerin kitab, McCarthy dnemindeki insan haklar ihlalleriyle ilgili yazlm en detayl bilgiler ieren bir ka kitaptan biri olarak anlmaktadr. 354 U. S. 298 (1957). Belknap, supra 53, s. 272. 367 U. S. 290 (1961). 395 U. S. 444 (1969). 539 U. S. 558 (2003).
58 59 60 61 62
172
insann ortak iradeleriyle zel hayatlarnda gerekletirmi olduu bir eyi dzenlemeye hukuki yetkisi olmad ifadesini de kullanmtr. Kar oy yazsnda hakim Antonin Scalia, ounluk kararn verenleri kltr savanda taraf olmakla itham etmitir. Scalia, ounluk kararna katlanlar, eyaletin (Texas) ecinsellik hakkndaki moral deerlerini sorguladn (oysa Mahkemenin buna hakk olmadn) syleyerek eletirmitir.63 Bu karar, klasik bir yargsal aktivizm karar rneidir. Fakat liberal demokrasilerde, bu kararn pozitif mi yoksa negatif mi olduu, ancak kiilerin inanlarna bal olarak cevaplandrlabilecek bir sorudur. Kanaatimizce, hakim Scaliann kar oy yazsnda belirtildii gibi, bir eyaletin ecinsellik hakkndaki moral deerleri grmemezlikten gelinmi ve kltr savanda yksek Mahkeme taraf tutmutur. Oysa ki aznlk korunurken, ounluun deer yarglarna zarar verilmemelidir. Federal Election Commission v. Wisconsin Right to Life Inc (2007)64 davasnda, Yksek Mahkeme; bamsz sivil toplum kurulularnn (STK) (independent advocacy groups), Anayasa Deiiklii, madde I erevesinde spesifik olarak bir aday belirtmeden, fakat aday destekleyici reklam datm yapabileceine onay vermitir. Normalde, ABD federal seimlerinde, sivil toplum kurulular direkt olarak bir aday destekleyememektedirler. Bu kararn ncesinde, 1985 tarihinde Yksek Mahkeme, federal seim almalarnda adaylar harcama yaparak destekleyenlerin, ortak bir koordinasyonla bamsz sivil toplum kurulularndan harcama yaparak beraber alamayacaklarna karar vermitir.65 Oysa, pek ok ABDli siyaset bilimcinin belirttii gibi, Mahkemenin 1985 tarihli kararna ramen, bamsz sivil toplum kurulular kendi fikirlerine yakn grdkleri adaylara danmadan bile destekleyici kampanya faaliyetlerinde bulunabiliyorlard.66 Bu nedenle, Yksek Mahkemenin 2007 tarihli kararn olumlu grp, politik hayatn gereklerine daha yakn olduu ifade edilebilir. Crawford v. Marion County Election Board (2008)67 kararyla da, Yksek Mahkeme, Birleik Devletlerdeki seimlerde en sk kimlik uygulamas yasasna sahip olan Indiana eyalet yasasn onaylamtr. Tushnet, eldeki verilere bakldnda XIX. yzyl dnda, ABDde seimlerde hile yapld gzlemlenmemitir, iddiasndadr.68 Bu noktada Tushnete katlmamaktayz ve Yksek Mahkemenin Bush v. Gore davasnda Floridada meydana gelen olaylar unutmad ve bu nedenle Indiana Yasasna onay verip, Anayasaya aykr bulmad kanaatindeyiz. Son olarak, ABD Yksek Mahkemesinin ocuklarn eitimi hakknda verdii iki karara deinmek istiyoruz. Bu iki karardan dolay, ABD, Somali ile birlikte, Birlemi Milletler ocuk Haklar Konvansiyonuna imza atmam iki lkeden biri konumundadr. Bilindii zere, ABD anayasa hukukunda, eitim eyaletlerin yetkisi ve kontrolndedir. Bu davalardan ilki, Pierce
63
Bowers was not correct when it was decided, and it is not correct today. It ought not to remain binding precedent. Bowers v. Hardwick should be and now is overruled...The petitioners are entitled to respect for their private lives... The State cannot demean their existence or control their destiny by making their private sexual conduct a crime. 127 SCt 2652 (2007). Federal Election Commission v. National Conservative Political Action Committee, 470 U. S. 480 (1985). Tushnet, supra 30, s. 66-7. 128 SCt 1610 (2008). Bkz., Tushnet, supra 30, s. 59.
64 65 66 67 68
173
v. Society of Sisters (1925)69 ksaca Pierce adyla anlan davadr. Yksek Mahkeme, Oregon eyaletinin zorunlu kamu okulunda eitim yasasn Anayasaya aykr bularak geersiz klmtr. Mahkeme, anne ve babann ya da ocuun kanuni temsilcilerinin onu yetitirme ve eitme konusunda zgr olduunu, yani devletin (eyaletin) illa da kamu okullarnda okutacaksn gibi bir zorlamada bulunamayacan ifade etmitir. Dieri ise, ksaca Yoder adyla bilinen Wisconsin v. Yoder (1972) davasdr. Wisconsin eyaleti, eyaletin zorunlu olarak okula devam etme yasasn ihlalden dolay Amish dinine (eski Hristiyanlk geleneklerine bal ve 300 yl nce Almanyadan kaarak ABDye yerlemi ve teknolojik hi bir alet kullanmayan grup) mensup kiileri mahkum etmitir. Yksek Mahkeme, Amish grubu yelerinin ocuklarn, orta ten sonra okuldan alabileceklerini, bunun engellenemeyeceini, ilgili yasa ise ocuklarn kamuya ya da zel okula, on alt yana kadar devam etmelerinin zorunlu olduunu belirttiinden Anayasaya aykr bulunup geersiz klnmtr. 70 Dava incelendiinde, Amish grubunun ocuklarn modern dnyann deerlerine gre deil de, kendi inanlarnn deer yarglarna gre yetitirmek arzusunda olduklarndan dolay bu ekilde davrandklar grlmektedir. Marshalln belirttii gibi, yargsal aktivizmin en tehlikelisi, partizanca ve tarafgirlik ieren kararlardr.71 Zornun ABD Yksek Mahkemesinin kararlarn istatiksel olarak ele alp inceleyen almasnda vard sonu, son elli ylda Yksek Mahkemenin vermi olduu kararlar hem liberallerin hem de muhafazakarlarn dnya grne hizmet etmitir.72 Kanaatimizce, bu da unu gstermektedir: ABD Yksek Mahkemesi, mmkn olduunca ve genel itibariyle ounluun yani o dnemde iktidarda olan partinin kanaat ve dncelerine yakn karar vermeye almtr. Elbette ki, bu kararlarn istisnas olan durumlar da mevcuttur. rnein, Yksek Mahkemenin 2003 tarihli Lawrence v. Texas, ecinsellik davasnda iktidarda olan Cumhuriyeti Bakan George W. Bushdur. Ya da Yksek Mahkeme, zorda kalacan dnd durumlarda, meselenin politik sorun olduunu belirtip davaya bakmaktan kanmtr. ABD anayasa yargsnda, daha nceki blmlerde belirttiimiz gibi, Yksek Mahkeme yasalarn, Anayasaya aykrln tespit etme kararlar vermektedir; yasalar iptal etme karar deil. Mevcut iktidar ya o yasay aynen muhafaza edebilir ya da yenisini de yapabilir. Buna hi bir engel bulunmamaktadr. Bu ekilde, seilmiler beenmedikleri yargsal aktivizm ieren kararlar, toplumsal konjenktrde msaitse, Kongrede yeni bir dzenlemeyle bertaraf edebilmektedir, tabi ki bu yolda ok istisnai olarak kullanlmtr. Toplumun elitlerinin genel olarak Yksek Mahkemeden beklentisi, elitlerin karn korumas, bu nedenle de Anayasann yorumunda son szn Yksek Mahkemeye ait olmas gerektii ynndedir.73 Fakat, Mahkeme, Brown davasnda olduu gibi, siyahlara eit eitimin nn aarak, bu elitlerle ters debilmektedir. Bu da, bu durumun istisnasna rnek olarak gsterilebilir. Fakat, en nihayetinde ABD anayasa yargsnda en aktivitist karar dahi, Anayasa Deiiklii ile berteraf edilebilir. Bu da, son szn Mahkemeye deil, halka ya da dier bir ifadeyle halkn temsilcilerine ait olduunu gstermektedir.
69 70 71 72
268 U. S. 510 (1925). 406 U. S. 205 (1972). Marshall, supra 4, s. 140.
Christopher Zorn, Ideological Extremism, Public Preferences, and Federal Judicial Review in the U. S. Supreme Court, version 2.1 Working Paper, http://ssrn.com/abstract=987872 (May 15, 2011).
73
Matthew J. Franck, Against the Imperial Judiciary: The Supreme Court vs. The Sovereignity of the People, Kansas, University Press of Kansas, 1996.
174
nsanlarn Elinde: Anayasal Anlam ve Yarg Sorumluluu

Craig Green
Yazl anayasalar byk milli emelleri ve ballk anlarn temsil etmekle kalmaz, ayrca, Amerika Birleik Devletleri tecrbesinin de gsterdii gibi, siyasal tartmalara ve karlkl ikyetlere de yol aar. Bu ikilik nasl oluur ve anayasaclk ile ilgili daha geni apta ne tr meseleler ortaya karr? Bu sorular cevaplamaya alrken, eskiden yazl anayasalarn imdikinden daha az popler olduunu hatrlamakta fayda vardr. 18inci yzyln ounda, ngiltere anayasas akademisyenler ve devlet adamlar tarafndan en fazla beenilen anayasayd fakat Anayasa adn tayan bir ngiliz dokman yoktu. Hala da yoktur. Bunun yerine, ngiliz anayasas eskiden beri geerli olan kanunlardan ve hkmet pratiklerinden ibaretti ve teoride bunlarn hepsi Parlamento tarafndan her an deitirilebilir ya da yrrlkten kaldrlabilirdi. Byle bir anayasal sistem kalc gcn direkt olarak i politikadan ve devaml bir kltrel teyitten alyordu. Bu yzden byle bir anayasay uygulamak demokratik temsil adna fazla bir probleme sebebiyet vermiyordu. Anayasann kendisi gnlk politik ortam iinde ve onun bir paras olarak ayakta kalabildi. Amerikan, Fransz ve Haiti devrimleri, ngilterenin yazl olmayan geleneini o zamandan beri glgede brakan farkl bir anayasal model ortaya kard. Kta Avrupas ve Latin Amerikadaki en eski rneklerden tm dnyadaki yirminci yzyl devletlerine kadar, yazl anayasalar tamamen normal hale geldi, zellikle demokratik hkmetler iin. Bu zengin tarihsel tecrbe - ki be ktay ve iki yzyldan fazla bir sreci kapsar - zetlenebilmek iin fazla karktr. Baz anayasalar daha nceki hkmetlerden byk farklar ortaya koydular, bazlar var olan hukuku kanun halinde derlediler ve birou da sabitliin ve deiimin kark unsurlarn cisimletirdiler. Anayasalar ayrca poplizm ve elitizm seviyeleri, zgrlk ve eitlik ilkelerine ballklar asndan, anayasay deitirme yetkisi ve devlet yneticilerinin sorumluluklar gibi kurumsal dzenlemeler asndan ve de eyaletler, dini inan ve etnik gruplar gibi alt ulus birimlerinin yetkileri asndan deikenlik gsterdiler. Bu nemli farkllklarn yan sra, yazl anayasalarn oluma srecinde birtakm tipik rntler vardr. En nemlisi, yazl anayasalar belirli bir siyasal sistemi yetkilendirmeyi ve
alt anayasal tartmalardan o sistemin baz ksmlarn karmay amalamaktadrlar. Amerika Birleik Devletlerinden bir rnek vermek gerekirse, Amerikan anayasas hkmet organ oluturdu ve kamu grevlilerinin nasl seilip grevlendirileceklerini tayin etti. Anayasal deiiklikler ifade zgrl, din, ceza davalar usul, davann hukuka uygun yrtlmesi haklarn salad ve sonraki deiiklikler ise vatandalk haklarn ve eit korumay ilan etti. Yazl anayasann oluma aamalarndan her birinin amac hukuki ve politik fikirleri kesin bir ekilde ya da en azndan bir sonraki anayasal deiiklie kadar yerletirmekti. Yazl anayasalarn bir hkmetin srekli taahhtlerini belirlemesi fikri esastr ama bu ayrca esasl sorunlara da yol aar. Amerikan anayasas ile ilgili perspektifi gz nne aln. On sekizinci yzylda anayasay yazanlar- kleliin statsyle ilgi blgesel ayrlklar da dhil olmak zere- dokmann yazln etkileyen ve de onaylanp onaylanmayacan belirleyen ciddi pratik snrlamalarla dolu bir politik ortamda altlar. Ancak Amerikan anayasa yazarlar sonuta ileyecek, uzun mrl olacak ve bir btn olarak ele alndnda nceki hkmetten ve o olmasayd ynetimde olmas muhtemel bir hkmetten daha gzel sonular alacak bir hkmet tasarlama niyetindeydiler. Uzun vadede, bu temel ama- kurumsal fonksiyonellik, istikrar ve normatif yararbirbirlerine balyd. yle ki, biri olmadan dier ikisi gerekleemezdi. Ama belli bal baz meseleler ve durumlar bakmndan, anayasay yazanlarn istenen sonulara nasl varlacan ve ihtilaflar nasl sonlandracaklarn bilmesi imknszd. rnein Britanyadan, Fransadan ya da spanyadan gelebilecek askeri saldrlar engellemek iin nasl bir yrtme yetkisi gerekiyordu? Nasl bir yasama ve nasl mahkemeler geni lde kabul gren bir hukuki sistem ortaya karabilirdi? Hangileri pratikte en uygulanabilir zmler olurdu? Hangi zmler en uzun mrl olurdu ya da hangileri hkmet asndan en iyi sonular doururdu? Amerika Birleik Devletlerinin yazl anayasas bu sorulardan sadece bazlarn cevaplad ve dierlerinin gelecekte cevaplanmasn umut eden ynetimsel bir ereve oluturdu. Anayasa yazarlarnn tecrbesini yeniden dnrken, anayasa yazmann teknik problemleri aktr ve de iyi bilinir. Mkemmel olmayan politik artlarla evrelenmi mkemmel olmayan insanlar, muhtemelen mkemmel olmayan sonulara yol aacak mkemmel olmayan bir dil kullanrlar. Ancak yazl anayasalarn yazarlar ksmen kendi politik gleri sona erdikten sonra bile ynetimi etkilemek istediklerinden abalarnda srarcdrlar. Soyut bir politik mesele olarak, anayasay yazanlarn yetkilerini toplumsal seferberlii, bamsz politika oluturmay, i organizasyonu ve koalisyon oluturmay da kapsayacak ekilde kullanabilecekleri dnlebilir. Bu alt-anayasal (asli olmayan anayasal) alternatiflerin birou bir grubun politik gcn artrabilir ya da mevcut gc istenen sonular elde etmek iin kullanabilir. Bunun tersine, anayasal reform yapma abalar ynetimin grnmn temel ynetim konularn- ki bu konular anayasay yazanlarn bunlar yrrle koyabilme kabiliyetinden bamsz olarak belirlenmi olarak kalacaklardr- dzenlemeye alarak yar yarya kalc olacak ekilde deitirme arayndadr. Amerikan balamnda, anayasal sabitlie katkda bulunmu olan zellikle nemli bir teknik anayasann bir yasa, zellikle de yazl bir yasa olduu konusundaki vurgudur. Amerikann en mehur hkimi olan John Marshalln Marbury ve Madison davasnda yazd gibi Yasamann yetkileri tanmlanm ve kstlanmtr ve bu kstlamalarda anayasann yazl olduu yanl anlalamaz ve unutulamaz.
176
Amerika Birleik Devletlerinin mevcut nfusu ve politikaclarnn sahip olduu ikinci bir anayasal perspektif dnelim. Herhangi bir demokratik anayasann var olmaya devam etmesi ve baarl olmas iin, birok ya da ou anayasal artn devaml bir politik destei ekmesi lazm. Ama hepsi ve her zaman deil. Bazen anayasa aksi takdirde politik olarak tercih edilesi olabilecek opsiyonlar snrlar. Amerikan balamnda, bu durum haklar alannda- bayrak yakmak gibi popler olmayan ifadeleri anayasann koruma altna almas gibi- ya da anayasann yaps alannda- kongrenin cinsiyet temelli iddeti cezalandrma yetkisinin snrlandrlmas gibi- ortaya kabilir. Toplumun honutsuzluunu idare etmek yazl anayasalar olan demokratik hkmetler iin ok nem tar. lk bakta, gzlemciler halkn katlmad anayasal artlarn anayasaya aykrlk ve belki de isyan riskleri tadn varsayabilirler. Bu bir ihtimal olsa da, farkl bir ilevsellie sahip bir politik sistemde ok muhtemel deil. Genellikle bir yazl anayasann belirli snrlamalarna itiraz eden politikaclar ve vatandalar ayn zamanda mevcut anayasal ereve iinde i gren ve refaha eren kiilerdir. Benim tanm itibaryla temel ve kalc deiim arayan anayasay yazanlar karakterize etmemin tersine, dier politik aktrler ounlukla genel ynetim/ hkmet manzarasndan memnundurlar ve de alt-anayasal kanallar yoluyla hedeflerine ulamak isterler. Ksacas, belirli anayasal kstlamalar tartmak isteyenler spesifik bir anayasal deiimin olmas iin genelde halkn desteini harekete geirmek iin istekli deildirler yahut bunu yapamazlar. Toptan bir reforma yetkilendirilmek iin de halk harekete geirmeye isteksizdirler ya da muktedir deildirler. Bu yzden bu tr aktrler politik amalarna ulaabilecekleri baka trl taktik ve stratejik seimler yapmaldrlar. Anayasann metnini deitirmeye ya da btn olarak deitirmeye kar olan gl Amerikan varsaym, hem deiikliklere kar olan yksek politik bariyerlere hem de anayasann dile getirilmeyen, birok politik, sosyal ve ekonomik aktiviteyi destekleyen rolne baldr. Temelde bu varsaym anayasa bariz bir ekilde iyi olmasa da en azndan o varken de bir eylerin gerekletirilmesine imkn salayacak kadar kati hkmlerden uzak olduu eklindeki kltrel bir kanaate dayanr. Halk zgrl, eitlii, besini, gvenlii, tatmin duygusunu, dinlenmeyi, zenginlii, aileyi ve daha biroklarn iine alan hissedilen faydalara ulamaya alrken, bunlara en azndan anayasal sisteme uygun aktrler ve filler yoluyla ulalabileceine inanldka, direkt anayasadan gelmelerinin nemi azalyor. Amerikan anayasas ile ilgili nc perspektif, bu sebeplerden tr geni bir hkim, avukat, profesr, mezun ve renci grubunu kapsayan hukuk camiasn ilgilendiriyor. Bu grubun yazl anayasalara katks en azndan takdir gryor olabilir ama bu katk en az neme sahip deildir. Modern hukuk eitimi srasnda, Amerikan hukuk camiasnn yeleri profesyonel materyaller ve metotlarla tecrbe kazanyorlar. Bu kiilere oturmu anayasal taahhtler ve yazl anayasallk ile ilgili teoriler anlatlyor ve bu onlarn hukuki olmayan politik grlerini etkiliyor. Profesyonel kariyerleri boyunca bu tr kiiler anayasann anlamyla ilgili birbirleriyle, gazetecilerle, politikaclarla, hkimlerle, akademisyenlerle, toplum liderleriyle ve hi bitmeyen bir devamllkla hukuk mesleine yeni katlanlarla tartmalarda bulunurlar. Sre giden bu diyaloun byk bir kltrel deeri olabilir. Amerikan halk anayasay kanun olarak grd mddete, hkimlerin grleri anayasal anlamn merkezinde kalmaya devam edecektir. Gerekten de yargnn icraatlarnn politik eletirileri bile dier hukuk uzmanlarnn yetkisine bavurmulardr. Anayasann kanun olarak stats avukatlarn uzmanlna zel bir nem katar.
177
Ancak anayasann anlamn yerletirmekte hukuk camiasnn roln tanmak iin bu alandaki avukatlarn mutlak bamszlnn kabul art deildir. Hukuk camias tarafndan benimsenen anayasa teorileri ve sonular en azndan iki nemli metrikteki halk ve politik aktrler tarafndan deerlendirilir. Birincisi, grm olduumuz gibi, anayasa hukuku reforma ya da isyana sebep olmamak iin katlanlamaz ekilde kamu yararna zarar veren grnmde olmaktan kanmaldr. kincisi, anayasa hukuku avukatlarn ve hukuk uzmanlarnn araclk deerini ortadan kaldracak olan basit politikaya indirgenmemelidir. Anayasann rol zerine bu basitletirilmi analiz doruysa, hkimler, hukuk camias ve hukuk eitimi zerine dikkate deer sonular olabilir. Amerikan tarihinin birok noktasnda, avukatlarn anayasa analizinin kabul edilemez derecede bozuk olduu ya da yolsuzlua yol aabilecek olduu dnldnde halk hukuki otoriteye ve hukuk profesyonelliine itiraz etmitir. Bu fenomene bir rnek 20. yzyln bandan verilebilir. 20. yzyln banda Amerikan hukuki yaps geliim kart, emek kart ve ultra kapitalist olarak alglanyordu. Bu sre boyunca hukuk profesyonellerinin, toplumun byk blmnn dezavantajna olacak ekilde demiryollarnn, i dnyasnn patronlarnn ve smrc kapitalizmin karlarna hizmet ettiine dair (heterojen olsa da) yaygn bir kan vard. Stalwartn zel mlkiyet ve snrsz szleme hrriyeti prensiplerine ball halkn bu endielerini daha da krkledi. Bunun aksine, mahkemeler ve avukatlarn grleri, hkimleri cbbeli aktivist yasa koyucular yaparak, sadece halkn politik grlerini yanstr gibi grndnde ciddi politik ate altna girdiler. Bu 1960larn banda oldu. Yksek Mahkeme o sralarda ifade, din, kriminal prosedr ve rk eitliini de kapsayan bireysel haklarla ilgili nemli doktrinleri gzden geirmiti. Mahkemenin sadece politik teamllere boyun emekle suland lde, olas bir yarg yorumu yetkisi byk risk altna girdi. Hukuk camiasnn saygn konumunu elinde tutmas iin ve deerini artrmas iin, anayasann anlamyla ilgili tartmalarda hem kanunun kanun olarak snrn izen gelenekleri ve metotlar hem de modern halk politikasnn alglanan ihtiyalarn dikkate almas gerekir. Bazen bu ikiz sorumluluklar, baz hkimler ya da mahkemeler ciddi hatalar yaptklarnda ya da hkimler hukuki doktrini gzden geirmek iin anayasal liderliklerini icra ettiklerinde anayasal reform iin mobilize ajitasyonu cazip hale getirebilir. Dier zamanlarda hukuk camias bunun yerine halkn honutsuzluunu yattrmaya alabilir. Mesela honutsuz vatandalara nemli kar argmanlar sunabilir, anayasa hukukunu daha geni bir kapsamda ve daha uzun bir zaman dilimi iinde analiz etmeyi teklif edebilir ya da birtakm anayasal kararlara kar yasal olmayan ajitasyonlarn sistemle ilgili riskleri vurgulayabilir. Btn bu potansiyel mukabeleler hukuki ekspertizin uygulanmasn gerektiriyor ve her birinin Amerikann anayasal dzeninin istikrarnda ve adil olmasnda nemli bir rol var. Bu denemenin kullanmda olan yazl bir anayasann korunmas srasnda anayasa yazarlar, mevcut politika ve hukuk camiasnn arasndaki karmak ilikiler zerine tam bir analiz yapamayaca ak. Ancak Amerikadan birka rnek sistemin temel dinamiklerini gsterebilir. ncelikle, Amerikan anayasasn yazanlarn devam eden etkisini vurgulamak iin Amerika Birleik Devletlerinin yazl anayasasnn on sekizinci yzyldan gnmze kadar belli bal birtakm zelliklerinin kullanmda olmaya aynen devam ettikleri gz nne alnabilir. Belki de en arpc rnek iki senede bir yaplan seimler iin olan anayasal sretir. Anayasann mulaklktan uzak diline paralel olarak, Amerika Birleik Devletleri her iki senede kat bir muntazamlkla, sava ve bar zamanlarnda, refahta ve zor zamanlarda oylar saymtr.
178
Yazarlarn etkisine baka bir rnekte, eyalet snrlarnn toprak btnl ile ilgili olanda, bu etkinin kesinlii biraz daha az. Amerikann en byk, en yksek nfuslu eyaletleri ile (California ve Texas) en kk, en az nfuslu eyaletleri (Rhode Island ya da Vermont) arasndaki byk farklara ramen, anayasa eyaletlerin mevcut snrlarnn tekrar izilmesini ciddi biimde snrlar ve bu snrlar yzyllar boyunca- bir tartmal istisna haricinde (West Virginia)- sabit kalmtr. Federal hkmetin yetkisi yllar iinde deiik biimlerde byrken, anayasa Amerika Birleik Devletlerinin eyaletler isminin toprak btnln korumutur. Anayasann yazld dnemden beri deimemesine ve kurumsal istikrara bir baka rnek- ak ak anayasa metninde yazlmam olsa da- yargnn uzun zamandr var olan anayasay yorumlamaktaki yetkisidir. Birok akademisyen hkimlerin anayasann anlam zerine olan yetkisinin- federal yasamann yetkisini geersiz klmak dhil- anayasay hazrlayanlarn genel beklentileriyle rtt konusunda hemfikirdir. Daha da nemlisi, grld zere, on sekizinci yzyl anayasa yazarlarnn yorumla ilgisini en fazla salamlatran ey anayasann kanun olduuna dair salam iddia ve inantr. Bir yirminci yzyl ismi olan orijinalizm, yazl anayasalar dahil hukuki materyallerin orijinal hallerinde ilan edilen anlamlarna tekabl etmeleri gerektii eklinde olan eski nosyonun yeni ve teorik bir vcut bulmasdr. Yarg aktivizminin politize olmu sulamalarna ramen, modern seyircinin dikkatini yaama eken ey tamamen deitirilebilir anayasal doktrinlerdeki hkimlerin ayrcalkl yorumcu statleri ve o hususta yasalara uyan gelenektir. Yarg otoritesinin geleneinin ne kadar derinlere indiini grmek iin, 2000deki bakanlk seimiyle ilgili olduka tartmal bir dava olan Bush ve Gore davasna bir bakalm. Burada Yksek Mahkeme nceki emsal kararlardan ok farkl bir karar verdi. Anayasay yazanlarn yetkisinden destek almak iin ciddi bir aba gstermedi ve sonunda daha fazla oy alan bir bakan adaynn aleyhine, hkimlerin ounu atam olan partinin bakan adaynn lehine karar verdi. Bu karar baz vatandalar ve sol cenahtan baz gzlemciler protesto ettiler ama kaybeden bakan aday Mahkemenin kararn hemen kabul etti ve Mahkemenin itibar grnrde uzun vadeli bir zarar grmedi. Halkn ya da hukuk elitlerinin Mahkemenin kararnn doruluuna inanp inanmadklarndan bamsz olarak- ki ou inanmyorduyarg kararlarnn kati ve geerli olarak kabul edilmesi prensibinin daha byk bir siyasal etkisi oldu. Modern zamanlarda halkn anayasann yorumundaki rolne dnecek olursak, dikkate deer birka rnek var. Byk Buhran srasnda Amerikan halk ve bakan hkmetin yetkisinin Amerika Birleik Devletleri ekonomisindeki eitli hatalar dzeltmede nemli olduuna inanyorlard ama Yksek Mahkeme, federal yetki zerindeki nispeten daha dar snrlamalarda ve nispeten kapsaml, dzenlenemeyen szleme hrriyeti ilkelerinde srar ederek buna kar koydu. Bakan Roosevelti tekrar seerek ve onun hkmet programlarn destekleyerek halk onun ynetiminin kk-hkmet makroekonomisine itirazn onaylad ve bylelikle dolayl bir ekilde Yksek Mahkemeyi paketlemeye almaya cesaretlendirdi. Esasnda, Rooseveltin mahkemeyi paketleme plannda Mahkemedeki hkimlerin saysn on bee ykseltmek vard. Bu sayede bakan bu on be taneden altsn seebilecek ve Mahkemenin itihat hukukunu etkileyecekti. Bu Mahkeme-paketleme plan politik nedenlerden tr nemli lde baarsz oldu ama halkn seimlerde Roosevelti desteklemeye devam etmesi onun bakanlk sresi boyunca sekiz hkimi Mahkemeye yerletirmesine izin verdi. Bu hkimler gerekten de Mahkemenin federal yetki ve ekonomik
179
zgrlkle ilgili Mahkeme doktrinlerinde deiiklikler yaptlar. Bu halkn hkmetin ihtiyalaryla ilgili grnn, yksek seviyedeki federal politikaclarn harekete geirmesi ve uzlatrmas yoluyla Yksek Mahkeme hkimlerinin seiminde ve de anayasa hukukunun esasnda ne kadar byk bir etkisinin olduunu gsteren bir rnekti. Halkn etkisine ikinci bir rnek daha az arpc olabilir ama nispeten nemlidir. 1960larn sonundan 1980lere kadar, Amerikan semeninin politik grleri saa doru kayd ve bunun sonucunda kendi aralarnda Yksek Mahkeme hkimlerini seen Nixon, Ford, Reagan ve Bushu bakanla getirdiler. (Rooseveltin bakanl boyunca atad hkim saysndan iki tane fazla.) Federal mahkemeler bu dnemde canl bir politik mesele oldu nk semendeki deiim halkn kltrel istikrarszlk, su, ateizm ve rksal arlklara kar sesli reaksiyonunu ieriyordu. Mahkeme bazen azar azar bazen de nemli lde yeni politik nceliklerle elien anayasal doktrinleri deitirme ynnde hareket etti. Ceza davas usulnden krtaj haklarna, okullardaki rk ayrmn kaldrmaya, bir davann usul kurallarna uygun yrtlmesine kadar, yeni politik hassasiyetleri yanstan yeni hkimlerle birlikte anayasal itihat hukuku deiti. Halkn anayasa hukukuna etkisinin belki de en fazla tartmaya sebebiyet veren rnei son zamanlarda Bakan Obama tarafndan yaplan Yksek Mahkeme atamalardr. 2008 seimi Nixonda, Reaganda ve hatta Rooseveltte olduu gibi anayasal doktrinini ya da Yksek Mahkemeyi merkez almad. Ancak yargdaki yaklamakta olan emekliliklerden dolay maksimum seviyede halkn dikkatini eken tzel meselelerin birou- krtaj ve bakanlk savalar yetkileri de dhil olmak zere- havada kald. Ve Obamann seilmesinden mahkemelerle ve dierleriyle ilgili olarak karlacak makul sonu Amerikan halknn konservatif bir ideolojinin gl bir halini korumaya ya da onu daha da ileri gtrmeye niyeti olmaddr. Obama tarafndan atanan iki hkimle birlikte Mahkemenin en yeni kararlar, bu anayasa doktrini grn Cumhuriyeti bir bakann byle hkimleri semesi durumunda yapacandan daha fazla yanstyorlar. Bu anlamda, anayasal doktrininin tekrardan halkn alglarndan ve politik seimlerden etkilendii ve bu sefer, nemli deiim ve ideolojik birlemeye kar greceli duraanlk ve ideolojik blnme hizmetinde olduu en azndan tartmaya ak bir durumdur. Sonuta, hukuki camiann yazl anayasallk zerine etkilerini analiz ederken en azndan iki rnek ne kar. Birincisi Brown ve Eitim Kurulu davasdr. Irksal ayrmclk yapan okullarn eit korunma hakkn ihlal ettiinin ilan edildii bu dava Yksek Mahkemenin tarihindeki en mehur davalardan biridir. 1954te bile, Brown karara balandnda, Mahkemenin karar kuvvetli bir milli destek grmedi ve ksa sre iinde gney eyaletlerinde gl bir muhalefete yol at. Daha da dikkate deer olan, Mahkemenin devlet okullarn siyah-beyaz ayrmn kaldrp kark yapmasna giden yol Afrikal Amerikallarn hukuk eitimi almalaryla ilgili 1938 tarihli bir davayla almtr. Browndaki nihai sonu ve onun al alt yl iindeki doktrinel habercileri halkn genel inanlarna ya da kesinlikle anayasay yazanlarn taahhtlerine deil hukuk elitleri camiasnn varlna referansla aklanabilir. Brownda hibir eyalet hi kimseyi hukukun eit korumasndan mahrum brakamaz eklindeki mphem bir anayasa buyruu anayasann bir teorisine uygun olarak yorumland. Bu teori o anki politik artlarda sadece ksmen kabul edilebilirdi ve anayasann tarihiyle sadece dolayl olarak ilgiliydi. Hukuk camiasnn etkisinin baskn olduu bir ikinci alan ifade zgrlyle ilgilidir. Dzenlenen ierik porno da olsa, komnistlerin, anaristlerin, beyazlarn stnlne
180
inananlarn politik propagandas da olsa, bayrak yakmak veya zorunlu askerlie muhalefet etmek gibi sembolik anti-Amerikanclk da olsa, yirminci yzyln sonundaki Yksek Mahkeme kararlarnda popler olmayan ifadeleri korumac bir tavr vard. Halkn ounluundan ya da on sekizinci yzylda anayasay hazrlayanlardan daha korumacydlar. Burada tekrar Mahkeme mphem anayasa dilini- Kongre ifade zgrln kstlayan hibir kanun koyamaz- hukuk elitlerinin, iletiim zgrlnn anayasal nemi ile ilgili inanlaryla rtecek ekilde yorumlad. fade zgrlyle ilgili hukuk birimindeki byk paradoks udur: Birok Amerikal kinci Dnya Savandan sonra Amerika Birleik Devletleri anayasallnn nemli bir prensibi olarak grse de- son zamanlardaki Mahkemenin kpek dv videolarn koruma kararndan da anlalaca zere- popler olmayan ifadeleri koruyan birtakm kararlar bugn bile hala tartlmaktadr. nceki rnekler belirli hukuki durumlarda anayasay yazanlarn, halkn ve hukuk uzmanlarnn anayasa zerindeki hususi etkisini vurgulamak iin seilmi olmasna ramen, bu gruplarn hibirinin dierlerinden izole bir ekilde dnlemeyecei aktr. rnein, anayasay yazanlarn yazl dilinden tamamen sapan sadece birka tane anayasal doktrin var ve birok anayasal ilke hem Amerikan halkndan hem de hukuk elitlerinden genel destek gryor. ounlukla, anayasa yazarlarnn, halkn ve hukukularn yorumlama masasnda nemli bir yeri var ve bu karlkl destek sadece bir tesadften ibaret deil. Hukuk elitleri yazl dile nemli derecede sayg gsterecek ekilde eitilirler ve bu yzden seimler ve eyaletlerin snrlaryla ilgili ak anayasa hkmleri muhtemelen yorumlama asndan yksek bir ncelie sahip olacaktr. Buna benzer bir ekilde, yarg kararlarnn politik anlamda geerli olduunun dnld bir politik ortamda hukuk elitleri hkmle ilgili birtakm tartmalarda son sz syleyeceklerdir. Halk anayasann, sadece maskelenmi bir politika olmaktan ziyade, gerekte bir kanun olduunu kabul ettii lde hukuk elitlerinin grleri muhtemelen bir de ikna edici olacaktr. Dier bir taraftan, eer halk baz sonular kabul edilemez bulursa ve ikna edici bulmazsa o politik gler hukuka harfiyen uyan yarglar etkileyebilir ya da uzun vadede onlar geersiz klabilir nk mesleki basamaklar trmanmaya yeni balayan hukukular ve hkimler meslekleri ve mahkemeler boyunca farkl perspektifler iletirler. Amerikan halknn unsurlar baz hkimlerin, avukatlarn ve akademisyenlerin savunduu doktrinleri deitirme araynda olduundan, Anayasa hukukundaki tartmal konularn ou hukuk camias ve hukuk d politika arasndaki bu kark diyalektii gsterir. Bu denemenin yazl anayasallk analizini uygularken, son olarak yarg sorumluluu ve Amerikal yorumcularn yargsal aktivizm ismini verdikleri yarg sorumluluunun tam tersine bakabiliriz. Bu tabir yargnn yetkisi ve yargnn dzgn ilemesi tartmalarnda baskn olarak getiinden, yarg aktivizmine ynelik sulamalar Amerikan politikasnn son elli senesinin her ksmnda vardr. Yarg aktivizmi zerine kan tartmalarn belki de en yaygn zellii bu terimin tam olarak ne anlama geldii ile ilgili derin ve uzun sreli mulaklktr. Spesifiklik peindeki akademisyenler arasnda iki tanm nispeten daha poplerdir. Birincisi, aktivizm bazen, dier devlet grevlilerinin icraatlarn geersiz klarak halkn iradesiyle elien herhangi bir karar anlamna gelir. kincisi, bu terim uygun hukuk analizinden metodolojik bir kopu anlamna gelir. zellikle hkimler kiisel ya da politik tercihlerden kaynakland iddia edilen ekilde hareket ettiklerinde
181
Bu iki tanmdan herhangi birini benimseme niyetinde deilim ama yine de yarg aktivizmine ynelik bu tr eletirilerin yazl anayasalcln kendisindeki temel gerginlikleri zetledii aka grnyor. Bir taraftan hali hazrdaki politikaclar ve vatandalar birok kamu menfaatine dzgn anayasal snrlar iinde ulalabileceine inanmak istiyorlar. Bu perspektife anayasal idealizm denebilir nk her eyden nce anayasann normatif olarak iyi bir dokman olduu, en azndan- yorumla bu tr sonulara ulamak biraz metodolojik esneklik gerektirse de- halkn her ihtiyacyla uyum iinde olduu fikrini ieriyor. Ak olmak gerekirse, anayasal idealizm yazl anayasalln kalbinin kesinde bir yer hak ediyor. Ba hakim Marshalln, MCulloch ve Maryland davasnda ok takdir toplam, Amerika Birleik Devletleri anayasas tanmna bakalm: ileriki zamanlarda da hkm srmesi ve sonuta insan ilikilerinin farkl krizlerine uyarlanmas amalanan Ancak bu ifadenin anlam bile mulaktr. Baz akademisyenler Marshalln on dokuzuncu yzyl ortamnda bu ifadenin anayasann o zamann cumhuriyet ynetimi teorilerinin tahmin ettii bozulma ve rmeye direnmeye yetecek derecede gl federal yetkilerinin olmas gerektii anlamna gelmi olabilecei fikrindedirler. Bunun aksine, modern okurlar iin Marshalln ifadesi anayasay yorumlayanlarn, gelecek nesiller boyunca deikenlik gsterecek durumlarda ilevini grmeye devam edecek olan bir anayasal dzen oluturmak iin biraz esnek olmalar gerektiini ima ediyor gibi grnyor. Her iki yorumda da, nemli ve makul olan varsaym u ki, anayasay yazanlar yazl anayasay kaleme aldklarnda ve sradan politikadaki baz prensipleri karttklarnda, her eyden nce bu prensiplerin normatif anlamda kt deil, iyi sonular olmasn amaladlar. Ayn ekilde, modern yorumcular topluma gelecek ciddi zarar nlemek iin- aktivist olarak isimlendirilmek pahasna- anayasay yorumladklarnda anayasa yazarlarnn en geni kapsaml anayasa projesine kar bir alma yrtyor olmayabilirler. Dier taraftan gryoruz ki yazl anayasalcln ikinci bir unsuru popler politik deiime kar baz prensipleri teminat altna alma drts. Bu yaklamda, bir yandan anayasann anlamn deimeden korurken, anayasann mphem dilinin yorumlanabilecei spesifik metotlar olmal. Farkl yorumcular, aralarnda orijinal tarihe ballk, mahkeme kararlarnn ilerideki olaylarda emsal oluturmalarn ngren metot (stare decisis) ya da bunlarn kombinasyonlarnn da bulunduu, bu amaca hizmet eden farkl metotlara vurgu yapabilirler. Deien toplumsal ve politik zorunluluklardan bamsz olarak bir anayasal metoda balla anayasal prizm denebilir. Bu balln ayrca yazl anayasalcln geni projesinde hatr saylr bir temeli vardr. Bir anayasal prist sonu iyi de olsa kt de olsa anayasann belirli limitler koyduunu ve Marshalln dedii gibi unu iddia edebilir: bu kstlamalarda anayasann yazl olduu yanl anlalamaz ve unutulamaz. Bu tr analistlere gre, anayasay yorumlama yetkisi tamamen yazl anayasann sabit ve zamansz anlamn fark etmekle ile ilgili; modern realitelerle ya da politik gerekliliklerle ilgili deil. Anayasal idealizmin ve prizmin her ikisi de yazl anayasayla ilgili bir eyi somutlatrmakla birlikte ikisi de tek bana btn giriimi temsil edemez. rnein anayasal idealizm iyi sonulara ulap modern politik hrslar tatmin edebilir. Fakat ok ileri gtrlrse anayasann yazl olmasnn, anayasann dier politik faaliyetlere stnlnn ve hukuk profesyonellerinin yorum yetkisinin nemini azaltabilir. Mesela yirminci yzyl bandaki yarg kararlar zel mlkiyet ve szleme hrriyeti anlaylarn haddinden fazla geni bir alana uygulad. Bunlar o zaman politik anlamda popler olan ama kkleri yeteri
182
kadar salam anayasal deerlere dayanmayan anlaylard. Mahkeme gl serbest piyasa ekonomisinin politik ekonominin en iyi ekli olduuna inanm olabilir ancak Hkim Holmes yazl anayasann Bay Herbert Spencern Sosyal Statikindeki, popler bir ekilde desteklenen trden bir sosyal Darwinizmi yrrle koymadn syledi. Buna benzer bir ekilde, Mahkeme 1960larda ve 70lerde cinsel mahremiyet ve reme mahremiyetini de kapsayan farkl zgrlk formlarn genilettiinden dolay, Hkim Douglas tarafndan dile getirilen benzer bir fikir, yrme, dolama ya da aylaklk etme zgrln de iermesiyle anayasal haklarla ilgili fazla geni bir gr ortaya koydu. Bu tr kapsaml bir dille ifade edildiinde bu tarz bir zgrlk anti-otorite politikasnn bir formunu olutururduki bu politika serbest ekonomi gibi sosyal olarak faydal olabilirdi de olmayabilirdi de - ama bu tr bir ideolojinin yorumlanan ama yazl bir dokman olarak Amerikan anayasasyla balants eksik. Baz modern konservatifler tarafndan grnte itibar grmesine ramen, anayasal prizmin daha ok yazl anayasalcla kapsaml bir yaklam olduu daha dorudur. Mesela Amerikan anayasas mulak bir dille doludur ve bu metin prist metodolojiye referans verilecek olursa hakl karlmas ok zor olacak ekillerde yorumlanmtr. Buna rnek olarak eyalet egemenliinin farkl dleri ve yeniden doular, farkl eyaletler arasndaki ticaretle ilgili birok yorum, ya da sava yetkilerinin bakana, kongreye ve de mahkemelere bltrlmesi dnlebilir. Bireysel haklar alannda, anayasal prist zeminde Brown davasnn sonucu, cinsiyet ayrmclna kar anayasann yasaklar, federal hkmete kar herhangi bir eit koruma eklinin uygulanmas, hkmetin zorunlu ksrlatrmasnn snrlanmas ya da doum kontrol yasaklar sorgulanabilir. Her ne zaman anayasay yorumlayanlar belirli bir anayasal balamda prist bir metodolojide srar ederlerse, yorumun bu tr standartlarn karlayamayan bir temel anayasal hkmler setini kanlmaz olarak bir tarafa brakmal ve grmezden gelmelidirler. Peki, anayasal bir sistemin ne yapmas gerekir? Eer anayasal idealizm ya da anayasal prizm are olmuyorsa, anayasay yazanlara ya da modern topluma hizmet etmenin bir faydas yoksa en iyi zm anayasal deerlerle, yargnn rolyle ve anayasann yorumuyla ilgili devaml bir diyalogda bulunabilir. Yazl bir anayasay yorumlamann soyut, nceden belirlenebilir ya da mkemmel bir metodu olmasa bile, belli birtakm yapsal ilkeler yeterince ak grnebilir. Anayasaya harfiyen uyulacana ve yargnn otoritesinin tannacana dair Amerikan taahhtleri hukuk camiasn anayasayla ilgili tartmalar, mzakereler ve kararlar iin nemli bir forum haline getirdi. Bu aslnda kanlmaz bir sonu deildir ve eer halkn gveni idealizmin ya da prizmin hizmetinde ok fazla suiistimal edildiyse (Amerikann yazl anayasasnn temel zellikleriyle birlikte) hukukularn konumu deiebilir. Bu yzden Amerikan anayasalclnn gerektirdii ey devaml bir destek, dzeltme ve anayasa yazarlar, halk ve hukuki metotlar arasndaki kltrel ilikilerin yeniden ayarlanmasdr. Yazl olmayandan yazl anayasalcla gei Amerikan anayasasn kendi kendine ileyen, mevcut politik ve sosyal destekten bamsz bir siyasal otorite mertebesine eritirmedi. Yazlndan gnmz politikasna ve yarg yorumuna kadar her safhada Amerikan anayasa projesi kusursuz olmayan insanlarn elinde zarar grm, gelitirilmi ve de reform uramtr ve bu hep byle olacaktr. Anayasann yazl hale gelmesiyle deien ey hukukun uzun mrllne daha gl bir balln ortaya k, buna paralel olarak duraanla ve deiime de benzer bir balln olumas ve profesyonellerin ve byle ncelikler arasnda ie yarar bir uzlamay salamak iin yaplan kltrel diyaloun nem kazanmasdr.
183
184
YEN ANAYASA ve ASKER YKSEK DARE MAHKEMES

1
Do.Dr. Hayrettin EREN
GR
Osmanl Devletinde balayan idari rejim sistemi, Cumhuriyet dneminde de korunmutur. dareye uygulanan ayr bir idare hukuku ve bu alandan kaynaklanan uyumazlklar zmek zere oluturulan idari yarg yaps halen devam etmektedir. darenin yarg yolu ile denetimi hukuk devletinin en nemli temel ilkelerinden biridir. lkemizde idari uyumazlklar idari yarg organlar tarafndan zlr. dari yarg dzeni, 1971 Anayasa deiiklii ile genel idari yarg ve askeri idari yarg olmak zere ikiye ayrlmtr. Askeri idari yarg dzeni, Askeri Yksek dare Mahkemesince temsil edilen bir yarg dzenidir. 1971 ylnda, 1961 Anayasasnn 140.maddesinde yaplan deiiklik ile, asker kiilerle ilgili idari eylem ve ilemlerin yarg denetimini yapmak zere Askeri Yksek dare Mahkemesi (AYM) kurulmas ngrlmtr. AYMin kurulu ve grevleri, halen yrrlkte olan 04.07.1972 tarih ve 1602 sayl Askeri Yksek dare Mahkemesi Kanunuyla dzenlenmitir. Bylece idari yarg sistemimiz iinde, zel grevli yeni bir yksek mahkeme kurulmutur2. 1982 Anayasas da AYMi 157.maddesinde dzenlemitir3. Anayasa Mahkemesi, Uyumazlk Mahkemesi, Yargtay, Askeri Yargtay ve Dantay ile birlikte Askeri Yksek dare
1 2 3
Melikah niversitesi, Hukuk Fakltesi, dare Hukuku ABD. retim yesi. GZBYK, A.eref, Ynetsel Yarg, Ankara, 2010, s.49.
Askeri Yksek dare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmi olsa bile, asker kiileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilikin idari ilem ve eylemlerden doan uyumazlklarn yarg denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik ykmllnden doan uyumazlklarda ilgilinin asker kii olmas art aranmaz. Askeri Yksek dare Mahkemesinin askeri hakim snfndan olan yeleri, mahkemenin bu snftan olan bakan ve yeleri tamsaysnn salt ounluu ve gizli oy ile birinci snf askeri hakimler arasndan her bo yer iin gsterilecek aday iinden; hakim snfndan olmayan yeleri, rtbe ve nitelikleri kanunda gsterilen subaylar arasndan, Genelkurmay Bakanlnca her bo yer iin gsterilecek aday iinden Cumhurbakannca seilir. Askeri hakim snfndan olmayan yelerin grev sresi en fazla drt yldr. Mahkemenin Bakan, Basavc ve daire bakanlar hakim snfndan olanlar arasndan rtbe ve kdem srasna gre atanrlar. (Deiik son fkra: 7/5/2010-5982/21 md.) Asker Yksek dare Mahkemesinin kuruluu, ileyii, yarglama usulleri, mensuplarnn disiplin ve zlk ileri mahkemelerin bamszl ve hkimlik teminat esaslarna gre kanunla dzenlenir.
Mahkemesi, zel surette grevlendirilmi alt yksek mahkemeden biridir. Askeri idari yarg tek derecelidir. Bu yarg kolunda ilk ve yksek derece mahkemesi olarak tek mahkeme yer alr; o da AYMdir4. AYM, kurulduu gnden beri hatta ondan ok daha ncelere giden tartmalara konu olmu ve kaldrlmas ynnde gl saylabilecek kamuoyu da olumutur5. Yeni anayasa yapm srecinde de kaldrlp kaldrlmamas tartma konusudur. AYM yeni anayasa da yer almal mdr? Yer almamal mdr? Yer almayacaksa AYM tarafndan grlen uyumazlklar nerede zmlenmelidir? Bu alma yeni anayasa yapm sreci balamnda bu konuyu tekrar ele alma gerei olarak ortaya kmtr.
I.TARH GELM
Cumhuriyet ncesi dnemde, asker kiilerin asker kii sfatndan kaynaklanan davalar, askerlerden oluan eitli divanlar ve askeri yarg organlar tarafndan grlmtr6. Cumhuriyet dneminde, gnmze kadar deien bir sre yaanmtr. Bu dnemde birok merci grevlendirilmi ve yetkilendirilmitir7. 1921 ylnda 1337 tarih ve 131 sayl uray- Devletin Memurin Muhakematna Mteallik Vezaifinin Sureti fas Hakknda Kanunla TBMM Memurin Muhakemat Encmeni ve Muhakemat Heyeti oluturulmutur8. Asker kiiler hakkndaki idari ilem ve eylemler nedeni ile asker kiilerin ikyette bulunmalar ve dava amalar Cumhuriyetin kurulu yllarna rastlamaktadr. Asker kiiler tarafndan ilk dava, 1924 tarih ve 400 sayl Savalarda veya syanlarda Fevkalade Yararl Olanlarn dllendirilmesi Kanununa aykr ilem yaplmas nedeniyle almtr9. 1924 Anayasasnn 51.maddesi ile, idari uyumazlklar zmek zere uray- Devlet adyla Dantay kurulmu, bakan ve yelerinin seimi 23.06.1927 tarihinde tamamlanm ve 06.07.1927 itibariyle greve balamtr10. Dantay bu dnemde yaplan ilemleri idari ilem niteliinde bularak alan davalara esastan bakmaya balam, savunmasn vermesi iin Milli Savunma Bakanlna dava dilekesini gndermitir. Bir dava aldn bu yolla renen Bakanlk, istenen sicil dosyalarn ve savunmasn Dantaya gndermemi, Babakanlk araclyla TBMMden tefsir talebinde bulunmutur. TBMM, 457 sayl tefsir kararyla Dantayn bu uyumazlklara bakamayacana karar vermitir11.
4 5 6 7
GZLER, Kemal, dare Hukuku Dersleri, Bursa, 2011, s.820. ZAY, l Han, Gnnda Ynetim II, Yargsal Korunma, stanbul, 2004, s.45. SUNAY, Sheyla, enlen, Askeri Yksek dare Mahkemesi ve Grev Kriterleri, stanbul, 1996, s.11, 12.
ODYAKMAZ, Zehra, Yeni Anayasa almalarnda Anayasa Mahkemesi, Dantay, Asker Yksek dare Mahkemesi, Hkimler ve Savclar Yksek Kurulu in ye Seimleri ve Baz Konular Hakknda Grler, http://www.anayasa.gov.tr/ files/pdf/anayasa_yargisi/zehra_odyakmaz.pdf, s.167, et.01.10.2011. ODYAKMAZ, s.167. SUNAY, s.13. ODYAKMAZ, s.167. SUNAY, s.13, 14.
8 9
10 11
186
Olumsuz sicil nedeniyle emekliye sevk edilen bir subayn, dier memurlar gibi, Dantaya dava amasyla benzer bir sre yaanm12 ve bu tartmal sre, 18.06.1934 tarih ve 2515 sayl Kanunla Milli Savunma Bakanlnda Zat lerinin Son Tetkik Mercii Encmeni oluturulmasyla sonulanmtr. Asker kiilerle ilgili idari ilem ve eylemler zerinde yargsal denetim kaldrlarak uyumazlklarn yrtme organ iinde hallini ngren idari denetim sistemi getirilmitir. Sistemde yargsal denetim ngrlmedii iin kanun yollar da yoktur13. Asker kiiler uyumazlklarla ilgili olarak Dantaya deil, nce Bakanlkta yer alan bu Encmene, Encmen kararna kar da TBMMye bavuracaklardr. Bylece Meclise bavuru yoluyla siyasi denetim yolu da almtr14. 1934ten 1938 ylna kadar maalesef, yargsal denetim kaldrlarak yrtme organ iinde idari denetim sistemi getirilmitir. Bylece idareci-hkim uygulamasyla bir geri gidi yaanmtr. lgililer, davalarn bamsz mahkemelerde ama hakkndan mahrum braklmlar ve bu merciler nnde sahip olduklar hak arama hrriyetini kullanamaz duruma dmlerdir15. Bu ekilde ok iptidai bir sisteme dnlmtr. Yargsal denetim askeri disipline aykr grlrken, siyasetten daima uzak kalmas gereken ordu mensuplarnn siyasi bir organ olan TBMMye mracaata mecbur tutulmas ve bu ekilde yargsal denetim yerine siyasal denetim getirilmesi izah zor ve sakncas ok olan bir durumdur16. Tartmalar sonunda, asker kiilerle ilgili uyumazlklarn zm 1938 ylnda Askeri Yargtaya verilmitir. 30.05.1938 tarih ve 3410 sayl Askerlerin Zat lerine Taalluk Eden Davalarn Tetkik ve Muhakeme Usul Hakkndaki Kanun, bu uyumazlklarn zm grevini Askeri Yargtay ierisinde zel bir daireye vermitir17. Bu uygulama aslnda anayasann 51.maddesine aykr olmasna ramen18, anayasa yargs olmad iin, dzeltilememitir. Gerek demokratik hayatn balad 1950 ylndan yl sonra askeri idari davalar zme grevi Dantaya verilmitir. Askeri Yargtayn yadrganan bu idari yarg grevi, 03.07.1953 tarih ve 6142 sayl Kanunla sona ermitir19. Dantay 1971 ylna kadar bu grevi srdrmtr. 1953-1971 arasnda Dantayn verdii kararlardan, zellikle Dantay paalar oluumuna neden olan kararlarndan komutanlar memnun kalmam20 ve tepki olarak 1971 ylnda anayasa deiikliiyle AYMi kurdurmulardr21. AYM, yargsal denetime alk olmayan askeri makamlarn Dantayn denetimine tepkileri sonucu kurulmutur22.
12 13 14 15 16 17
SUNAY, s.14, 16. ODYAKMAZ, s.167. ODYAKMAZ, s.167. SUNAY, s.17. ONAR, Sddk, Sami, dare Hukukunun Umumi Esaslar, stanbul, 1966, C.1, s.461.
AHN, .Volkan, Askeri Yksek dare Mahkemesinin Grev Alan zerine Bir nceleme, AYM Dergisi, S.18, Kitap 1, Ankara, 2003, s.101. ONAR, s.462. AHN, s.101.
18 19 20
DURAN, Ltfi, Askeri darenin Yargsal Grev ve Yetkisinin Snrlar, Onar Armaan, stanbul, 1977, s.198; TKVE, zkan, Cumhuriyetimizin 50.Ylna Armaan, Trkiye Cumhuriyeti Anayasas, stanbul, 1973, s.20. BATUR, Muhsin, Muhsin Batur 12 Mart Deerlendiriyor, Ekonomi Politika Gazetesi, 05.03.1976, s.2, SUNAY, s.20den naklen. SUNAY, s.245.
21
22
187
AYMin kurulmasn gerektiren nedenler Anayasa deiiklii ile ilgili Meclis tartmalarnda yer almamaktadr. Asker kiilerle ilgili davalarn Askeri Yargtayda grlmesine23 ilikin 140. madde Anayasa deiiklii sreci24, son anda ayr bir yarg kolu kurulmasna dnmtr. Bu dnn nedenini komisyon bakan, adli kaza ile idari kazann bnyesinden doan farkllk eklinde aklamtr25. 1602 sayl AYM Kanunu gerekesinde AYMin kurulu nedenleri yle ifade edilmitir: Dantayn, askerlerin zlk ilerini sivil idareye paralel bir adan ele almas, silahl kuvvetlerin hizmet gereklerine ters dmekte; ok defa iddia ve savunma icab, askerlerin ve hatta yalnz belli askeri otoritelerin bilmesi gereken ok gizli askeri srlarn aklanmas mecburiyetinde kalnmaktadr. Bu nedenle, Trk Silahl Kuvvetlerinin hizmetlerinden doacak uyumazlk ve ekimelerin en iyi ekilde ve yine askerler tarafndan takdir edilip zmlenebilecei ilkesi benimsenmitirSilahl kuvvetlerin mlki idareden ok farkl zellikleri dikkate alnmadan genel idare iinde dnlerek, yargsal denetiminin Dantaya braklm olmas umulan neticeyi vermemitirUzun yllarn tecrbesi ve elde edilen sonuca gre, Silahl Kuvvetlerin zelliine ve onun kendisine zg hassas birleimine uygun bir yapda, ayr bir yarg organnn meydana getirilmesine ihtiya duyulmutur Askerlerin mereteler iindeki balantlar, hukuki durumlar, ykmllkleri, tabi tutulduklar sert meyyideler iindeki hareket imkanlar, bunlarn askeri bir adan deerlendirilmesini zorunlu klan ayr bir formasyonu gerektirmektedir26. 1982 Anayasas da AYMi 157.maddesinde, 1602 sayl AYM Kanunu hkmlerini dikkate alarak, yarg blmnde ve yksek mahkemeler ksmnda dzenlemitir. II. ASKER YKSEK DARE MAHKEMESNN YAPISI AYM, yksek mahkeme modelinde oluturulmutur. AYM tekilat, Milli Savunma Bakanl kurulu ve kadrolarnda gsterilir27. Mahkemelerin bamszl ve hkimlik teminat ilkelerinin daha iyi uygulanabilmesi, tartmalarn azaltlabilmesi bakmndan AYMin kurulu ve kadrolarnn da, dier yksek mahkemeler gibi, kendi kurulu kanununda yer almas gerekir28.
23
Sddk Sami ONAR bu deiikliin yaplmamas, Dantayda zlmesi gerektiine ilikin u aklamay yapmtr: Bu maddelerde Askeri Yargtayn grev ve yetkileri ok geniletilmekte buna mukabil, hakim niteliini ve gerek teminatn haiz yelerin says azaltlarak yerlerine dorudan doruya muharip subaylarn konulmak istendii anlalmaktadr. Bu iki maddenin ok byk mahzurlar douraca kanaatindeyim. a)Askeri ahslarn zlk ilerinin Dantay denetiminden alnarak aslnda bir ceza mahkemesi olan Askeri Yargtaya verilmesi bizzat askeri ahslar aleyhinedir. Eer, Dantayn takdir yetkisine mdahale ederek askeri disiplin ve hiyerariyi bozmasndan dolay bu yol ihtiyar edilmise, evvelki raporda da arzettiim gibi; takdir yetkisine yarg mercii mdahale edemeyeceinden, byle bir mahzur yanl anlama ve uygulamadan ileri gelmitir ve kanunlarla daima nlenebilir. Bunu da arzedeyim ki, byle bir sistem evvelce de tatbik edilmi, askeri ahslarn zat ilerinden kacak uyumazlklarn Askeri Temyiz Mahkemesinin bir dairesinde grlecei belirtilmi ve fakat az bir zaman sonunda bunun mahzurlar grlerek tekrar genel sisteme dnlmtr. Bugn de byle bir deiiklik yaplmakla mahzuru sabit olan bir sisteme tekrar dnlmektedir ki, bunun isabetli olacan zannetmiyorum. b) Askeri Yargtaya Askeri nitelikteki idari eylem ve ilemlerden kan uyumazlklara bakmak yetkisi tannmakla organik bir kriter kabul edilmekte ve sivil ahslar ilgilendirse bile, askeri makamlarca yaplan ilem ve eylemlerden doacak uyumazlk ve zararlardan dolay Dantaya bavurmak yetkisi alnarak, bunlarn da kendi tabii hakimleri olmayan Askeri Yargtaya bavurmalar mecburiyeti konmaktadr. Kanaatimce bu da genel ilkelere tamamen aykrdr. ZAY, s.43, 44den naklen. Askeri Yargtayda zel bir daire, Askeri Dantay, Dantayda zel bir daire, Askeri Yksek dare Mahkemesi kurulmas gibi eitli tekliflerle ilgili ayrntl bilgi iin bkz.; SUNAY, s.24-27. GZBYK, A.eref / TAN, Turgut, dare Hukuku, C.2, dari Yarglama Hukuku, Ankara, 2003, s.79, 80. GZBYK / TAN, s.79, 80. AYMin yaps konusunda ayrntl bilgi iin bkz.; SUNAY, s.71-99. SUNAY, s.71.
24
25 26 27 28
188
AYM grevlerini kurul olarak yerine getirir29. AYMde daire, bir Daireler Kurulu ve bir Genel Kurul bulunur. Daireler: AYMde daire bulunmaktadr. Dairelerin grevleri 1602 sayl AYM Kanununda belirtilmitir. Her daire bir bakan ve alt yeden oluur. yelerden drd askeri hakim, dier iki ye ise kurmay subaydr. Dairelerde ounluk askeri hakim snfndan olmak zere grme says betir; kararlar oy okluuyla alnr (1602/m.14). Her daire hem iptal hem de tam yarg davalarna bakmaktadr30. Daireler Kurulu: Bakann ynetiminde daire bakanlar ile her dairenin kendi yeleri arasnda bir yl sre iin seecei biri askeri hkim, biri de bu snftan olmayan yelerden oluur. Kurulda kararlar oy okluuyla verilir (m.16). Daireler Kurulu, daire kararlarnn bir temyiz mercii deildir. nk AYMin yaps tek derecelidir. Daireler Kurulu, dairelerin stnde ve onlarn verdikleri kararlar inceleyen bir st kurul deildir31. Daireler Kurulu sadece nemi dolaysyla baz davalara bakmaktadr32. Bu kurulun grevleri AYM Kanunu m.26da saylmtr. Bunlara rnek olarak, birden ok dairenin grevine giren davalar, daireler arasndaki grev ve yetki uyumazlklar, Bakanlar Kurulu kararlarna kar alan davalar, AYM Bakannn veya Basavcnn ya da dairelerin karara balanmasn istedii davalar gibi konular verilebilir. AYM kararlar kesindir. Bu kararlara kar baka bir yarg yerine, Dantaya bavurulamaz. AYM daire ve Daireler Kurulu kararlar temyiz de edilemez. Bunlara kar sadece karar dzeltme yoluna gidilebilir33. Genel Kurul: AYM Bakan, Basavc, Daire Bakanlar ve yelerin tamamndan kurulur. Genel Kurul, ye tamsaysnn bete drd ile toplanr. Karar oy okluuyla verilir. Oylarda eitlik halinde Bakann bulunduu tarafn oyu geerli saylr (m.19). Genel Kurulun grevleri AYM Kanunu m.29da saylmtr. En nemli grevlerinden birisi itihatlar birletirmedir. AYMde iki eit ye vardr. yelerinin bir ksm askeri hkim, bir ksm ise kurmay subaydr. Hkim snfndan olmayan kurmay subay yeler, Genelkurmay Bakanlnca gsterilecek kat aday arasndan; hakim snfndan olan yeler ise, AYMde bulunan hakim snfndan olan bakan ve yelerden oluan kurulun ye tamsaysnn salt ounluu ve gizli oyu ile gsterilecek kat aday arasndan Cumhurbakannca seilir. Seilen yeler Bakanlar Kurulu karar ile dairelere ayrlr. AYM Bakanlna, Basavclna, daire bakanlklarna atamalar seilen yeler arasndan rtbe ve kdem esasna gre ortak kararname ile yaplr. Bunlarn askeri hkim snfndan olmas zorunludur. AYMde yarg grevini yerine getiren kurullarnda hakim snfndan olan yeler ounluktadr34. Askeri hakim snfndan olmayan yelerin grev sreleri en ok drt yldr. Bunlara ykselmeleri, ya hadleri, emeklilik ve dier zlk haklar ynnden emsali subaylara uygulanan kurallar uygulanr35. Kurmay subay yeler tarsine bir ilemle her an grevden alnmalar mmkndr36.
29 30 31 32 33 34 35 36
KALABALIK, Halil, dari Yarglama Usul Hukuku, stanbul, 2006, s.29. GZBYK, Yarg, s.55. KALABALIK, s.29. GZBYK, Yarg, s.55. GZLER, dare, s.820. GZBYK / TAN, s.90. GZBYK, Yarg, s.56.
ZGLDR, Serdar, Adil Yarglanma Hakk Merceinde Ele Alnmas Gereken Bir Kod Kanun Hazrlk almas rnei: Askeri Yksek dare Mahkemesi Kanun Tasars Tasla, AYM Dergisi, S.18, Kitap 1, Ankara, 2003, s.45.
189
AYMde grev yapan, hakim snfndan olmayan ve hakimlik teminatn bulunmayan kurmay subaylarn hakimlik grevi yapmalar, mahkemelerin bamszl kuralna (Any.m.138 vd.) ve ayrca Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 6.maddesine aykrdr37. Yeni Anayasada AYM kalacaksa bu durumun dikkate alnarak dzeltilmesi gerekir.
III. AYMN GREV ALANI

AYM, Dantaydan farkl olarak sadece yargsal grevleri olan bir organdr. AYMin grev alan38 Any.m.157 ve 1602 sayl AYM Kanununda dzenlenmitir; Askeri Yksek dare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmi olsa bile, asker kiileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilikin idari ilem ve eylemlerden doan uyumazlklarn yarg denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. AYM grev alannn Anayasada ak bir ekilde dzenlenmesi karsnda, kanunlarla ya da mahkeme itihatlar ile Anayasa hkmnn uygulama alann daraltmak glemitir39. Bu dzenlemeler ile yaplmak istenen, AYMin grev alann askeri nitelikteki idari ilem ve eylemlerle snrlamaktr. nk asker kiileri ilgilendirecek idari ilem ve eylemlerin tmnn askeri nitelikte olmayaca da aktr40. Buna gre bir davann AYMin grevine girebilmesi iin u iki artn birlikte gereklemesi gerekir. 1.Asker kiiyi ilgilendirme art: Dava konusu olan idari eylem ve ilemin bir asker kiiyi ilgilendirmesi gerekir. Asker kiiyi ilgilendirmeden anlalmas gereken ey, idarenin, ilemi asker kiiyi gz nnde tutarak tesis etmesidir41. TSKda grevli bulunan veya hizmetten ayrlm olan subay, askeri memur, astsubay, askeri renci, uzman avu, uzman jandarma avu, erba ve erler ile sivil memurlar asker kii saylr (1602/m.20). Ancak askerlik ykmllnden doan uyumazlklarda ilgili kiinin asker kii olmas art aranmaz. (Any.m.157). Sivil kiiyi ilgilendiren bir uyumazlk, askeri makamlarn eylem ve ilemlerinden domu olsa bile AYMin grev alanna girmez. Yani davalnn askeri idare olmas, o davann AYMde almasn salamaz42. 2.Askeri hizmete ilikin olma art: Dava konusu olan idari eylem ve ilem, bir askeri hizmete ilikin olmaldr. rnein, jandarma subay, astsubay ve erlerinin askeri deil, adli ve idari kolluk grevini yerine getirirken uradklar zararlardan dolay aacaklar davalar, AYMin deil, normal (genel) idari yargnn grev alanna girer. nk sz konusu hizmet, bir askeri hizmet deildir43. dari ilemin askeri hizmete ilikin olmasnn lt, ilemin niteliidir. Eer bir idari ilem, askerlik hizmetinin amac, askeri grev yerlerinin zellikleri, askeri kural, gerek ve gelenekler gz nnde tutularak tesis edilmi ise, o ilemde askeri hizmete ilikinlik unsurunun gerekletii kabul edilmelidir44.
37 38 39 40 41 42 43 44
ZGLDR, s.45; GZBYK, Yarg, s.56. AYMin grev alan konusunda ayrntl bilgi iin bkz.; SUNAY, s.101-244. GZBYK / TAN, s.81. AHN, s.102. AHN, s.103.. GZLER, dare, s.826. GZLER, dare, s.826. AHN, s.104.
190
Bir davann AYMin grev alanna girebilmesi iin yukardaki iki artn birlikte gereklemesi gerekir45. Bu artlardan sadece birisinin gereklemesi, o davann AYMin grev alanna girmesine yetmez. rnein askeri hizmete ilikin fakat sivil kiileri ilgilendiren veya asker kiileri ilgilendiren fakat askeri hizmete ilikin olmayan ilem ve eylemlerden doan davalar AYMin grev alanna girmez46. Bu iki artn birlikte gereklemesi, o davann AYMin grev alanna girmesi iin yeterlidir. Asker kiiyi ilgilendiren ve askeri hizmete ilikin ilem ve eylemlerin AYMin grev alanna girebilmesi iin askeri makamlarca yaplmas zorunlu deildir. Sivil makamlar tarafndan askeri ahslar hakknda askeri hizmetle ilgili olarak yaplan ilemlerden doan davalar da AYMin grev alanna girer47. rnein, Bakanlar Kurulu veya Milli Savunma Bakanlnn askeri hizmete ve asker kiileri ilgilendiren ilemlerine kar davalar AYMde alr48. AYM kararlarn yerine getirmeyen idareye kar alacak tam yarg davalarna bakmak da AYMin grevleri arasndadr (1602/m.63). Grev konusunda dikkat edilmesi gereken bir nokta, uyumazln zel bir kanunla baka bir yarg dzeninin grev alanna sokulmam olmas gerekir. rnein 12 Ocak 2011 tarih ve 6100 sayl Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.3 uyarnca lm veya vcut btnlnn yitirilmesinden doan zararlarn tazmini davalar, asker kiiyi ilgilendirse ve askeri hizmete ilikin olsa bile adli yargnn grev alanna girerler. Keza 2918 sayl Karayollar Trafik Kanunu deiik m.110a gre, ileteni veya sahibi Devlet ve dier kamu kurulular olan aralarn sebebiyet verdii zararlara ilikin olanlar dahil, bu Kanundan doan sorumluluk davalar, adli yargda grlr. Zarar grenin kamu grevlisi olmas, bu fkra hkmnn uygulanmasn nlemez. Dolaysyla Karayollar Trafik Kanunu kapsamnda askeri hizmeti yrten bir arata askeri bir kiinin urayaca zarar, AYMin deil, adli yargnn grev alanna girer49. AYMin grev alan dorudan doruya Any.m.157 tarafndan dzenlenmitir. Bu maddeye aykr olarak, normalde AYMin grevine giren bir uyumazl adli yargnn grev alanna sokan bir Kanun, AYMi ilgilendirdii lde Anayasamza aykrdr. rnein asker kiileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilikin idari ilem veya eylemden vcut btnlne ynelik bir zarar ortaya km ise, bu zarardan 6100 sayl HMK, m.3 uyarnca asliye hukuk mahkemesi grevlidir. Bu nedenle anlan madde Anayasa, m.157ye aykrdr50. Ayn yaklam 2918 m.110 asndan da geerlidir. AYM yeni Anayasa da varln koruyacaksa bu problemin dikkate alnmas gerekir. AYMin grev alan Anayasayla deil kanunla dzenlenmelidir.
45 46 47 48 49 50
KALABALIK, s.27. GZBYK, Yarg, s.51; KALABALIK, s.28. GZLER, dare, s.826, 827. KALABALIK, s.28. GZLER, dare, s.827. GZLER, dare, s.826.
191
IV. YEN ANAYASADA AYM YER ALMALI MIDIR?

AYMin kararlaryla idare hukukuna katkda bulunan nemli bir yarg mercii olduu, bu sebeple asker kiileri ilgilendiren uyumazlklarn zmlenmesinin uzmanlam bir yarg dzenine braklmasnda saknca bulunmad dnlebilir51. eitli gerekelerle AYMin kaldrlmamas gerektii savunulmaktadr. Bunlardan ALPAR52 ve ODYAKMAZ53 tarafndan
51 52
YILDIRIM, Turan, dari Yarg, stanbul, 2009, s.107.
Hiyerari, otorite ve disiplin esasna dayal zellikli bir kamu gcn tekil eden Milli Savunma Hizmetinin kendisine zg yaps ve karakteristii, esasen bu kamu hizmetinin bnyesinde mevcut olan gizlilik esasyla birletiinde, askeri nitelikli idari ilemler kategorisiyle karlalmakta ve bu tr ilemlerin genel idari yarg dzeni ierisinde tesis edilen idari ilemlere nazaran farkll, beraberinde bu bnyede yetimi uzman asker kiilerce (askeri hakimler ve kurmay subaylarca) yaplacak bir yarg denetiminin gerekliliini ortaya koymaktadr. Nitekim, Cumhuriyetin ilanyla birlikte 1925-1934 ve 1953-1972 yllar arasnda toplam 28 yl devam eden genel idari yarg (Dantay) denetimi iyi sonu vermemi ve nihayet 1972 ylndan itibaren son 32 yldr uygulanagelen askeri idari yarg denetimiyle, her trl gizli askeri bilgilere vakf olmasnda saknca bulunmayan, uzmanlam askeri hakim ve kurmay subaylarca bilfiil yerine getirilen bu yargsal grev Anayasann emrettii snrlar erevesinde en iyi bir biimde yerine getirilmitir. Ayr bir askeri idari yarg kolunun kabuln gerektiren nedenlerden biri de, genel idari yarg yolunca evvelce yaplan yargsal denetimde hi dikkate alnmayan askeri hizmet gerekleri nin ncelikle dikkate alnmas zorunluluudur. st ve amirlere mutlak bir itaat ve sk bir hiyerari esasna dayanan askerlik messesinde bu sisteme Anayasal bir istisna tekil eden askeri idari yarg denetimi, gerekte bu otoriter dzen iinde tesis edilen ilemlerin, ilgililerince dava konusu yaplmas durumunda bir kez de hukuk szgecinden gemesi suretiyle, anlan sisteme katk yapc bir zellik tamaktadr. Dier bir deyile, salt iptaline karar verilen kimi askeri idari tasarruflarn varl ne srlerek, askeri idari yarg denetiminin askeri otorite zaaf yaratt iddiasnda gerek hukuki, gerek objektif maddi gerekler nda hakllk pay mevcut deildir. Uluslararas hukukun egemen olduu, Avrupa Birlii ile entegrasyonun eiinde bulunulduu kresel bir dnya ortamnda artk yarg denetimi dlk kabul edilemeyeceine, hatta tartlamayacana gre, her halkarda bir askeri idari yarg denetiminin lkemizde varl gereklilii kanlmaz bir olgudur. Askeri Yksek dare Mahkemesi, Anayasaca kendisine verilmi olan yarglama yetkisini yine Anayasa, yasalar ve hukukun genel ilkeleri nda etkin ve hzl bir yarglama yapmak suretiyle yerine getirmektedir. Askeri Yksek dare Mahkemesinin grevlerinin Dantaya aktarlmas, ncelikle asker kiileri ok uzun sren bir yarglama sreciyle kar karya brakacak; askeri idari ilemlerin uzun sre muallakta kalmas ise disiplin ve otorite zaaf yaratacaktr. te yandan, ou kez salt asker kiilerin vakf olmas gereken gizlilik dereceli belgelerin tamamen sivillerden oluan yargsal kurallarda deifre edilmesi Milli Savunma kamu hizmetinin bnyesinde mevcut bilmesi gereken prensibine aykr decei gibi; Silahl Kuvvetlerin askeri nitelikli i ilemleri bu yolla gizlilik niteliklerini kaybedecektir. Avrupa Birlii mktesebatnn stlenilmesi erevesinde lkemizce yerine getirilmesi kabul edilen grevler cmlesinden olarak, askeri idari yargnn kaldrlmasnn taahht edilmedii gereidir. zaha alan nedenlerle, askeri hizmet gerekleri, disiplin ve hiyerarik yapnn korunmas, askeri otoritenin hzl ve etkin bir yarglamaya duyduu ihtiya, uzun yllarn deneyim ve bilgi yk ile bezenmi, askerlik ve yarglk kisvelerini tecrbeyle badatrm kiiler eliyle yaplacak bir askeri idari yarg denetiminden elde edilecek azami yarar gibi dnceler gzetilerek, mevcut Anayasal modelin (Askeri Yksek dare Mahkemesinin) korunmasnda stn kamu yarar bulunduu aka ortaya kmaktadr. ALPAR, Erol, Askeri dari Yarg Denetimi ve Avrupa Birlii le Uyum erevesinde Mevzuatmzdaki Deiiklikler, http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=57, et.09.10.2011.
53
dar yargnn bir btn olduunu, blnmemesi gerektiini savunanlar bile Asker Yksek dare Mahkemesinin, alanndaki baarsn kabl etmektedirler. Asker Yksek dare Mahkemesi kaldrld zaman, btn yk genel idar yargnn stne yklenecektir. Asker kiinin dorudan ilk derece idare mahkemelerine gitmesini, ordu hiyerarisinin zel yaps ve ordunun disiplini gerei doru bulmuyoruz. Rtbe ile ilgili mahzurlar Asker Ceza Kanununu uygulayan asker mahkemeler ve Asker Yargtay iin daha fazlasyla mevcut olduu halde bu asker yarg organlarnn kaldrlmamas Asker Yksek dare Mahkemesini kaldrmak isteyenler iin; aklanmas adalet bakmndan mmkn olmayan bir elikidir. Kald ki ileri srlen mahzurlar tamamen nazardir. Kamu dzeni, kamu yarar konusunda idarenin takdir hakkn deerlendirmek bakmndan nasl ki adl yarg dzeni yannda idar yarg rejiminin varlna ihtiya hatta zorunluluk varsa, asker idar tasarruflar bakmndan da ayr bir asker idar yargya gerek vardr. Asker idar yarg asker dzeni, asker yapy, hiyerarinin zorunluluklarn ve disiplin gereklerini deerlendirmek durumundadr. Cumhuriyet tarihimizde askerlerin zt ileri bakmndan yukarda belirtildii gibi her yol denenmitir.
192
savunulan gerekelere dipnotta yer verilmitir. AYM yeni Anayasada yer almamaldr. Asker kiilerin de, idari uyumazlklarn tam anlamyla bamsz yargya gtrebilmeleri gerekir. Bamszlk sadece hkimlerle snrl deil, mahkemeleri de kapsar. Bamszlk hem mahkeme hem de hkimler iin sz konusu olmaldr54. AYMin mahkeme olarak tam bamsz olduunu sylemek gtr. Hakim snfndan yeler hakimlik teminatndan yararlanyor olsalar bile, askeri sreler bu hakimler asndan da bamszl zedeler niteliktedir. Kurmay subay yeler zaten bu konuda en zayf halkadr, en tartmal noktalardan birisidir. AYMin hakim snfndan olmayan kurmay subay yelerinin Genelkurmay Bakannca nerilen adaylar arasndan Cumhurbakannca seilmesi ve bunlarn grev sresinin en ok drt ylla snrlandrlmas bamszl zedelemektedir55. Askerler sivil yargsal denetimi, hatta hibir sivil denetim sevmezler. Nitekim AYM sivil yargsal denetime bir tepki olarak kurulmutur. Anti demokratik bir dnemin rndr. Gerek demokrasiye gidi yolunda bu uyumsuzluk yeni Anayasa ile dzeltilmeli ve AYM yeni Anayasa da yer almamaldr. daire ve birka kurul iin ayr bir yarg koluna gerek yoktur. Aslnda AYMin kurulmas yanlt. Dantayn 1961 Anayasasndan sonra oluan zgr ortamdan etkilenerek, nadiren bavurulan ama unsuru sakatlna ok sk dayanarak kararlar iptal etmesi Dantay paalarn ortaya karm. Fakat bir mahkeme tarafndan verilen kararlarn hatal olmas ya da ihtiyaca cevap vermemesi yeni bir yarg kolunun kurulmasn gerektirmemelidir56. Nitekim Muhtra dneminin en nemli isimlerinden Hava Kuvvetleri Komutan Org.Muhsin Batur bu yanll yle itiraf etmitir: Sonra tabii anlalmam bu anayasal organn (Dantayn) yetkileri daha. Koskoca organlar olmasna ramen, hele hkumetle bir ekimesi varsa, yanl kararlar verebilirler. Bunu aka ifade etmek lazm. Mesela biz o kadar sknt ektik ve mecburen, yanl bir yol olmasna ramen, Askeri Yksek dare Mahkemesini kurmaya mecbur olduk. nk o kadar yanl kararlarla karlatk ki, yanl olmasna ramen, daha az yanl olsun diye byle tedbirlere dndk57. Askeri idari davalarn Dantayda almasyla askeri disiplinin bozulaca, astlk-stlk ilikisinin zedelenecei, amire kar gven ve emniyet hislerini ortadan kaldraca vb. gerekeler polis iin de geerlidir. O zaman Polis Yksek dare Mahkemesinin de kurulmas gerekir. Sivil idari yarg phesiz askeri konularn hassasiyetiyle hukuka uygunluk denetimi arasndaki dengeyi kuracak ve askeri kiilere de hukuk devletine tam anlamyla uygun hukuki gvenlik imkan salayacaktr. Askerlik hizmetinin zellii ve dier mesleklerden farkl bir hiyerarik dzene tabi bulunmas zorunluluu ayr bir yarg kolu oluturmaya yetmez. AYMin kurulu nedenleri olarak gerekede ifade edilen noktalarda ok nemli deildir. Askerlik hizmetinin kendine has bir takm zelliklerinin olmas, uzmanlk ii olmas bilirkiilik
Asker Yksek dare Mahkemesi asker idar davalarn zm bakmndan en iyi sonu alan merci olmutur. Bu husus Asker Yksek dare Mahkemesi aleyhine Avrupa nsan Haklar Mahkemesinde alan bir davada Avrupa nsan Haklar Mahkemesince aka belirtilmitir. ODYAKMAZ, s.169-171.
54 55
ZAY, s.46.
GZLER, Kemal, Askeri Yarg Organlarnn Avrupa nsan Haklar Szlemesine Uygunluu Sorunu, nsan Haklar Yll, C.21-22, 1999-2000, s.81-83. GZBYK, A.eref, Askeri Yksek dare Mahkemesi ve Grevleri, AD., C.5, S.3, s.6-7.
56 57
BATUR, Muhsin, Muhsin Batur 12 Mart Deerlendiriyor, Ekonomi Politika Gazetesi, 05.03.1976, s.2, SUNAY, s.20den naklen.
193
yoluyla halledilebilecek bir konudur. Dantayn askeri davalarla ilgili kararlarnn yerine getirilmesinde karlalan glkler AYMin varl iin yeterli deildir. Zaman zaman sivil idare asndan da bu glklerin arkasna snma yaklamlar olabilmektedir. Hukuk devletinde idare yarg kararlarn uygulamak zorundadr. Aksini ve dolambal yollar dnmemek gerekir. Askerlere mahsus zel mahkeme grnts veren, hukuk devleti ve yarg bamszl ilkeleriyle badamayan AYM kaldrlmaldr. Bamsz yargda hkimlerin rtbesiz olmas, yarglamada yarglanan ve yarglayan kiilerin rtbelerinin akla gelmemesi gerekir. Askeri idari yargda rtbe durumu hep sorun olmaktadr. AYMde davac, daval ve hkimlerin birbirlerinin rtbelerini bilmemeleri gerekir. Fakat mevcut uygulamada rtbeleri bilmemek imkanszdr. Ve en kts st rtbelerden basklar gelebileceini tahmin etmemek zordur. AYMin grev alanna giren uyumazlklar, daha nce Trkiyede demokratik hayatn balad ilk yllarda yapld gibi (1953), Dantayn grev alanna dahil edilmelidir. Bunun iin AYMin kaldrlmas yeterlidir. Hatta ayrca bir dzenlemeye de gerek yoktur. Genel idari yarg kurallar yeterlidir. Gerekirse Dantay dzenleyen maddeye yle bir fkra eklenebilir. Asker kiilerin zlk ileriyle ilgili idari eylem ve ilemlerin denetimini yapmak zere Dantayda kurulacak dairenin grev ve yetkileri ile yelerinin nitelikleri ve atanma usulleri kanunla dzenlenir. AYMin kaldrlmasyla idari yargda ortaya kan blnme de ortadan kalkacaktr. Bir baka neri olarak, AYM bir uzmanlk ilk derece mahkemesine dntrlebilir. Adli yargdaki ticaret, aile, i mahkemeleri gibi, idari yargda yer alan vergi mahkemeleri gibi zel grevli Askeri dare Mahkemeleri oluturulabilir. Kararlar temyizen Dantayda incelenebilir. Temyiz mercii Daire olabilecei gibi dari Dava Daireleri Kurulu da olabilir. Bylece askeri alandaki idari uyumazlklarn yargsal zm srecinde iki dereceli bir sistem de kurulmu olacaktr.
SONU
Bir eyi kurmak ne kadar zor ise kaldrmak ondan ok daha zordur. Fakat gerek hukuk devleti olma yolunda kaldrlmas gereken eyleri kaldrmaktan da kanmamak gerekir. AYMin kaldrlmas da bu kapsamda deerlendirilmelidir. Askeri disiplini bozaca, astlk-stlk ilikisini zedeleyecei, amire kar gven ve emniyet hislerini ortadan kaldraca endielerinden kurtulmak gerekir. Tam anlamyla bamsz sivil yarg, tamamen hukukun ve adaletin temsilcisi olarak bu konular da zedelemeden herkese hukuki gvenlik ortam salayacak ve hukuk devleti niteliimizi gelitirecektir. Dantay iptal karar verirken, daima iptali istenen ilemin hukuka, kanuna, kamu yararna ve kamu hizmetlerinin gereklerine uygunluuna bakmaktadr. Yarg organnn denetim sreci, idarenin yerine geerek karar alma ve yrtme grevinin kanunlar erevesinde yerine getirilmesinin kstlanmas eklinde yorumlanmamaldr. Esasen bir albayn terfii ile bir emniyet mdrnn veya bir genel mdr yardmcsnn terfii arasnda yargsal denetim bakmndan hibir farkllk yoktur. Dier kamu personelinin terfi davalar bakmndan yaplmayan itirazlarn asker kiiler sz konusu olunca ileri srlmesini anlamak hukuk asndan izah zor bir durumdur. Bu elikili tablonun dzeltilmesi iin de AYM yeni anayasada yer almamaldr. Asker kiilere de gerek hukuki gvenlik imkan salanmaldr.
194
6100 sayl HMK deiiklii ile, asker kiileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilikin idari ilem veya eylemden vcut btnlne ynelik zararlarla ilgili davalar adli yargda grlecei iin AYMin i yk nemli oranda azalacaktr. Bu durum AYMin varlk nedenlerinden birisinin zayflamas anlamn tamaktadr. AYMin kaldrlmasyla genel idari yargnn i yk ok artmayacaktr. Kald ki bu i yknn zm bulunabilir. AYMin kaldrlmasyla paralanm olan idari yargda btnlk tekrar salanm olacaktr.
KAYNAKA
ALPAR, Erol, Askeri dari Yarg Denetimi ve Avrupa Birlii le Uyum erevesinde Mevzuatmzdaki Deiiklikler, http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay. asp?IDNO=57, et.09.10.2011. DURAN, Ltfi, Askeri darenin Yargsal Grev ve Yetkisinin Snrlar, Onar Armaan, stanbul, 1977. GZLER, Kemal, dare Hukuku Dersleri, Bursa, 2011. (dare) GZLER, Kemal, Askeri Yarg Organlarnn Avrupa nsan Haklar Szlemesine Uygunluu Sorunu, nsan Haklar Yll, C.21-22, 1999-2000. GZBYK, A.eref, Ynetsel Yarg, Ankara, 2010. (Yarg) GZBYK, A.eref, Askeri Yksek dare Mahkemesi ve Grevleri, AD., C.5, S.3. GZBYK, A.eref / TAN, Turgut, dare Hukuku, C.2, dari Yarglama Hukuku, Ankara, 2003. KALABALIK, Halil, dari Yarglama Usul Hukuku, stanbul, 2006. ODYAKMAZ, Zehra, Yeni Anayasa almalarnda Anayasa Mahkemesi, Dantay, Asker Yksek dare Mahkemesi, Hkimler ve Savclar Yksek Kurulu in ye Seimleri ve Baz Konular Hakknda Grler, http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/zehra_ odyakmaz.pdf, et.01.10.2011. ONAR, Sddk, Sami, dare Hukukunun Umumi Esaslar, stanbul, 1966, C.1. ZAY, l Han, Gnnda Ynetim II, Yargsal Korunma, stanbul, 2004. ZGLDR, Serdar, Adil Yarglanma Hakk Merceinde Ele Alnmas Gereken Bir Kod Kanun Hazrlk almas rnei: Askeri Yksek dare Mahkemesi Kanun Tasars Tasla, AYM Dergisi, S.18, Kitap 1, Ankara, 2003. SUNAY, Sheyla, enlen, Askeri Yksek dare Mahkemesi ve Grev Kriterleri, stanbul, 1996. AHN, .Volkan, Askeri Yksek dare Mahkemesinin Grev Alan zerine Bir nceleme, AYM Dergisi, S.18, Kitap 1, Ankara, 2003. TKVE, zkan, Cumhuriyetimizin 50.Ylna Armaan, Trkiye Cumhuriyeti Anayasas, stanbul, 1973. YILDIRIM, Turan, dari Yarg, stanbul, 2009.
195
196
Sosyal Refah Haklarnn Anayasa Tarafndan Korunmas

Profesr Dr. Conor OMahony, Anayasa Hukuku ABD, University College Cork, rlanda
Giri
Birok liberal bat demokrasisinde lkenin anayasasnn hkmleri ou temel insan haklarn korur. Yalnz bu koruma medeni haklar ve siyasal haklar zerine, yani devletin mdahalesinden koruyan zgrlkler zerine younlama eilimindedir. Liberal teoriye gre bir kamusal alan- ki devletin bunun zerinde meru bir hakk vardr- bir de zel alan vardr. zel alanda devletin hibir meru hakk yoktur ve de devlet ona karmamaldr. zel alan ne kadar geni olursa, vatandalara o kadar zgrlk tannm demektir. Bu bakmdan, anayasal haklar koruyan hkmlerin temel oda devletin gcn snrlama eilimindedir nk devlet medeni ve siyasal haklar byk oranda herhangi bir hareketten kanarak korur. Liberal demokratik anayasalarn sosyal refah haklarn (sosyoekonomik haklar ya da yeni jenerasyon haklar olarak da bilinirler), yani devletin ekonomik ve sosyal hizmetleriyle birlikte salad ve devletin pozitif anlamda harekete gemesini gerektiren haklar korumas daha az rastlanan bir durumdur. Ekonomik ve sosyal meseleler geleneksel olarak devletin politik organlarnn takdirine kalmtr ve genelde uygulanabilir anayasal hkmlerin konusu deildirler. Temel hizmetlerden mahrum kalanlarn aresi mahkemelerden ziyade politik yollardadr. Fakat bu yaklamn doru olup olmad ile ilgili uzun zamandr sre giden bir tartma vardr ve baz lkeler bu kural iin istisna tekil ederler. 1937 rlanda Anayasas yrrle konabilir bir eitim hakk ierir ve 1996 Gney Afrika Anayasas birok sosyal refah hakk salayarak gelenekten ayrlmtr. Bu haklar yiyecek, su, salk hizmetleri ve barnma haklarn da kapsyordu. Her iki lkede de mahkemeler bu haklar uygulamlardr fakat byle bir uygulamann yaplaca durumlara ciddi kstlamalar getirmilerdir.
Bu makalenin amac uygulanabilir anayasal hkmlerde sosyal refah haklarn korumann avantajlar ve dezavantajlar zerinde dnmek. Blm I anayasann bu tr haklar iermesinin lehine ve aleyhine olan teorik argmanlar zerine olacak. Blm II rlandadaki mahkemelerde dava yoluyla sosyal refah haklarn uygulama tecrbesi zerine olacak. Blm III Gney Afrika Anayasa Mahkemesinin, Gney Afrika mahkemelerinin sosyal refah haklarn uygulayabilecei koullar belirlemesi ile ilgili olan kararlarn inceleyecek. Blm IVte sosyal refah haklarnn anayasal hkmlerde korunmasna uyarlanabilecek olas yaklamlar ile ilgili baz gzlemlere yer verilecek.
I. Sosyal Refah Haklar Anayasa Yoluyla Yrrle Konmal M?

Sosyal refah haklarnn genelde liberal demokrasi anayasalarnda uygulanabilir hkmlerin konusu olmamalarnn altnda yatan birok sebep var. Bu ksmen liberal demokrasilerin kapitalist ekonomik sistemle badatrlmalar ile ilgili. Yani eer herkesin temel ihtiyalar anayasa gerei devlet tarafndan karlanrsa insanlar harekete geiren gcn ou ekonomiden kaldrlm olacak. Ayrca serbest piyasa ekonomisi zenginliin tekrar dalmnda devlet iin minimal bir rol ngrr. Elbette bu sebepler tek bana yeterli deillerdir nk hibir liberal demokraside devletin vatandalar iin bir gvenlik a salamakta hibir rolnn olmamas ngrlmez. Batl devletlerin hepsi adna Refah Devleti denen eyin bir versiyonu ile i grrler, ki bu durumda devlet vatandalarnn refahn aktif bir ekilde artrmaya ve eitim, salk, barnma ve bunun gibi minimum ekonomik ve sosyal temel hizmetleri salamaya alr. Ancak Norve, sve ve Danimarka gibi Refah Devletinin iyice oturmu ve yaygn olarak gelimi olduu lkelerde bile sosyal refah haklar uygulanabilir anayasal hkmler arasnda yer almaz. Bunun temelinde olan ey devletin nasl alt ve belirli birtakm kararlar alacak yetkili merciin kim olaca ile ilgili dncelerdir. Geleneksel dnceye gre, hkmetin dier politik kollaryla karlatrldnda mahkemeler halkn kaynaklarnn dalmyla ilgili politik konularda yetkili merci deiller. Politik organlarn aksine mahkemeler seimle greve gelmiyor ve bu yzden vergi verenin parasnn nasl datlacann kararnn hesabn verme mesuliyetleri yok. Kaynaklarn dalmna politika yerine yasal ilemlerle karar vermek antidemokratik olurdu. Mahkemeler bir seferde tek bir davaya bakyorlar ve sadece mahkemedeki taraflara referansla karar vermek zorundalar. Kamu kaynaklar hakkndaki birbiriyle yaran iddialarn hepsini dengelemekte seilmi yneticiler kadar yetkili deiller. Kaynaklar salayan mahkeme kararlar kaynaklar daha fazla ihtiya duyulan bir yerden alarak faydadan ok zarara sebep olabilirler. Byle bir sistem orantsz bir ekilde anayasa davalarn mahkemeye (ki bu birok yoksulun ulaamayaca bir eydir) gtrebilme kapasitesi ve kayna olanlarn menfaatine olacaktr ve insanlar politik yollarda deil de mahkemelerde zm aramaya tevik ederek politikaya zarar verebilir. Tabii ki, yukardaki argmanlarn her birinin bir kar argman vardr. Sosyal refah haklarnn politik srele yeterince korunabilecei fikri phelidir. Seilen hkmetler bir sonraki seimlerde en fazla oy almay garantilemeye endeksli ksa vadeli dncelere gre kaynaklar datmaya meyillidirler ve bu yzden kaynaklarn dalmyla ilgili uzun vadeli bir taahht gerektiren meselelere dair karar almak iin ok uygun deillerdir. Engelliler gibi politik aznlklar genelde ihtiyalar iin yeterli hkm garanti altna alan politik sreci etkili bir ekilde kullanamazlar nk ellerinde az bir oy gc vardr ama kendilerine nemli
198
miktarda kaynan salanmas gerekir.1 Bu iki sebepten dolay, hkimlerin seilmemi olmas baz durumlarda bir avantaj olabilir.2 Modern Refah Devletinde bir hkmetin kt kaynaklarn kontrol yoluyla vatandalarna zarar vermesinin zorlayc iddet uygulayarak zarar vermesinden daha muhtemel olduu sylenmitir.3 Gerekten de, kimileri pozitif ve negatif haklarn4 meruluunu sorgulamtr ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin itihatlar bir pozitif ykmllkler doktrini gelitirmitir. Bu doktrine gre devletlerin geleneksel medeni ve politik haklarn yeteri kadar korunduunu garanti altna almas gerekmektedir. Haklarn birbiriyle balantl olmasyla alakal da eski bir argman vardr: Ksaca eer sofrasnda yemei ya da ban sokacak bir yeri yoksa kimse ifade zgrl hakkn ya da oy verme hakkn umursamaz.5
II. rlanda Anayasasndaki Sosyal Refah Haklar

rlanda Anayasasndaki temel haklar hkmleri, Madde 40 ve Madde 44, anayasal haklara yaklamlar asndan olduka gelenekselcidir. Kiisel zgrlk, ifade zgrl, dernek kurma zgrl ve din zgrl gibi medeni ve politik haklar korunur ama barnma ve salk hizmetleri gibi sosyal refah haklarnn ou korunmaz. Anayasadan btnyle karlm deillerdir. Sosyal Politikann Direktif lkeleri olarak bilinen Madde 45e yeniliki bir hkm dhil edilmitir. Bu sosyal refah haklaryla ilgili birtakm ilkeleri belirler ama Madde 45in sadece parlamentoya yol gstermek iin olduunu ve mahkemelerde dayanak olamayacan belirtir. O zamandan beri Hindistan Anayasasnda da var olan bu yaklam, bu tr haklarn politik yollarla yrrle koyulmas gerektii dorultusundaki geleneksel izginin dna kmadan, sosyal refah haklarn anayasal amalar olarak ierir. rlanda Anayasasnda bu yaklama bir istisna var: Madde 42 bedava ilkretim hakkn kapsyor. Bu hakkn Madde 45in uygulanamaz hkmleri arasna deil de uygulanabilir hkmlerden olan Madde 42ye konulmas kendisine bedava ilkretim salanmam birinin hakkn mahkeme yoluyla aramaya kalkabileceinin ngrldn gsteriyor.6 rlanda mahkemelerinin anayasada belirtilen eitim hakkn yrrle koyma kabiliyeti ve isteklilii 1993 ve 2001 arasnda zel eitim ihtiyac olan ve engelli olan ocuklarn bedava eitim haklar ile alakal bir davalar serisinde test edildi. 1993te byk oranda otistik bir ocuk olan Paul ODonoghue anayasa mahkemesine giderek kendisine herhangi bir eitim salanmad gerekesiyle devlete kar bir anayasal dava at ve bunun bedava eitim hakkn ihlal ettiini iddia etti.7 Devlet onun eitilemez durumda olduunu ve onun ihtiyac
1
Whyte, Social Inclusion and the Legal System: Public Interest Law in Ireland (Institute of Public Administration, Dublin, 2002), s.32-36.
OMahony, Constitutionalism and Legislation in Special Educational Needs Law: An Anglo-Irish Perspective [2008] Public Law 125 and Sachs, The Judicial Enforcement of Socio-Economic Rights (2003) 56 Current Legal Problems 579 s. 587.
3 Kreimer, Allocational Sanctions: The Problem of Negative Rights in a Positive State, 132 University of Pennsylvania Law Review 1293 (1984) s. 1295-1296. 4 5
Bandes, The Negative Constitution: A Critique 88 Michigan Law Review 2271 (1990).
Van Hoof, The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional Views in The Right to Food (Alston & Tomasevki eds., Martinus Nijhoff, The Hague, 1984), s.103. OMahony, Educational Rights in Irish Law (Thomson Round Hall, Dublin, 2006), Blm 3. ODononghue v Minister for Health [1996] 2 I.R. 20.
6 7
199
olan hizmetin ilkretim okullarndaki akademik eitimle ilgili olan Madde 42de geen ilkretim tanmna girmediini savundu. Mahkeme bu argmanlarn ikisini de reddetti. Bilirkii ekspertizi bavuran ahsn eitimde snrl da olsa bir gelime kaydedebildiini gsterdi ki ve Mahkeme ilkretiminher ocua kendi potansiyel fiziksel, zihinsel ve ahlaki kapasitesini- bu kapasiteler ne kadar snrl olursa olsun- en iyi ekilde kullanmasn salayacak tavsiye, eitim ve retimin verilmesini kapsadna kararna vard.8 Buna bal olarak, engelli ocuklara ihtiyalarna uygun bir eitim salanmasnn uygulanabilir bir anayasal hak olduu ak hale geldi. rlanda Devleti bu tr ocuklarn ihtiyalarn uzun zamandr karlamam olduu iin ODonoghue kararndan sonra yzlerce dava ald. ODonoghue davasnn kendisi, bir ihlal yapld ortaya ktnda mahkemenin bu hakkn uygulanmasn salamaya nasl yaklaacandan ziyade hakkn kapsamn tanmlamakla ilgiliydi. te burada resim daha bir karmak hale geliyor. zel hayata sayg ya da ifade zgrl gibi geleneksel medeni ve politik haklarla ilgili anayasa davalarnn ounda hakkn ihlali Devlet tedbiri olarak (genelde yasama olarak) yaplyor ve aresi mahkemenin ilgili kanunun ya da hakk ineyen yrtme eyleminin yasal olmadna hkmetmesi. Mahkeme hkmetin bir ey yapamayacan ve yapma teebbsnn geersiz olduunu sylyor. Ancak bir sosyal refah hakkn uygulamaya koymak farkl: Devlet hibir ey yapmamtr ve zorluk yaptklarndan deil yapmadklarndan kaynaklanr. Mahkemenin yasal olmadna hkmedecei bir kanun yok. Bir hakkn gemite ihlalinin bir telafisi olarak tazminat denebilir ama bu onun ileride korunacan garantilemez.9 Mahkeme devleti sz konusu anayasal hakk korumak iin uygun adm atmaya zorlamak iin bir yol bulmak zorundadr. ODonoghue davasnda ve sonrakilerde mahkeme devleti birok eitim frsat ve hizmetini uygulamaya koymaya zorlamak mecburiyetinde kald. Bunlarn arasnda geleneksel olarak yrtme organ tarafndan yaplan fazla miktarda siyasi ilem (vergi artrma ve vergiyi datma, uygun personeli ie alma, fiziksel imknlar salama ve eitim programlar gelitirip uygulama) de vard. Mahkeme yrtmenin roln etkili bir ekilde almadan bunun olmasn nasl garanti altna alabilirdi? ODonoghue davasnda kurulan denge mahkemenin kendisini tespit hkm vermekle snrlamas iindi. Mahkeme anayasal ilkretim hakknn davacy da kapsadn ve bu durumda bunun o ana kadar korunmam olduunu ilan etti. Bu mahkemenin dahilini sona erdirdi. Mahkeme tarafndan belirlendii gibi, anayasal zorunluluklara paralel olarak lazm gelen admlarn atlmas sorumluluu artk yrtme organndayd. Bu yaklam kullanarak mahkeme kendisini anayasa tarafndan tayin edilen kanunu yorumlama ve anayasay desteklemek rolne hapsederken, yrtme anayasa tarafndan belirlenen politika oluturma ve kaynak tahsis etme grevini zerine alyor. Yrtme mahkemenin verdii tespit hkmne iyi niyetle mukabele ettii mddete, daha fazla bir zorluk kmaz. Asl problem tabii ki yrtmenin tespit hkmne iyi niyetle yaklamad durumlar. Bu rlandada 1990larn sonunda ODonoghue davasndan sonraki birok davada meydana geldi. 1995te FN ve Eitim Bakan davasnda, mahkeme devletin davacya olan anayasal ykmllklerini mantken uygulanabilir olur olmaz yerine getirmesi gerektiini ilan etti ve davay bakann durumu dzeltmesi iin gerekli admlar atmasna frsat tanmak
8 9
[1996] 2 I.R. 20 s. 65 (Vurgu yazar tarafndan eklenmitir). OMahony, Education, Remedies and the Separation of Powers (2002) 24 Dublin University Law Journal 57, s. 61-62.
200
iin erteledi.10 yl sonra, bakan hala lzumlu admlar atmamt. Hemen hemen ayn koullardaki ocuklarla ilgili birok yasal ilem devam ediyordu. Bunun sonucunda, 1999 ylnda DB ve Adalet Bakan davasnda en sonunda mahkemenin sabr tat.11 Burada farkl hkmet departmanlar arasndaki brokratik tartmalardan kaynaklanan, ihmalden kaynaklanan kanlabilir bir gecikme olduuna dair bol miktarda kant vard. Mahkemeye 14 ay ncesinden sunulan planlar sonradan mahkemeye haber verilmeden radikal bir ekilde deitirilmiti. Daha fazla erteleme olursa davalnn haklarn kaybetmesi tehlikesi vard nk reit olma yana yaklayordu. Hkim Kelly durumu bir skandal olarak nitelendirdi ve dedi ki: Karara balamak zorunda olduum, genlerin haklarnn verilmesi meselesi brokratik ve idari bataklkta boulmu gibi grnyor.12 Szlerine bu davann imdiye kadarki gidiatn gz ard edemediini ve bakann politikasn deitirmeyeceinin garantisi olmadn syleyerek devam etti.13 Bakann ve onun memurlarnn davranna ok kzm olan Hkim Kelly, bakan daha nceden mahkemede belirli bir zaman iinde uygulayacan syledii eitli imknlar ve hizmetleri salama planlarn uygulamaya zorlayan zorlayc hkm karar vermek admn att. Hkim Kelly bunu yaparak politik meseleleri dikte etmedii hatta onlara hi girmedii grnde olduunu ifade ederek Teklif ettiim karar sadece oktan politikasna karar vermi olan bakann sznn arkasnda durmasn ve onu uygulamaya geirmesini salayacak dedi.14 Bir sene sonra, TD ve Eitim Bakan davasnda15 Hkim Kelly ok benzer bir davada aynsn tekrarlad ve mahkemeye tanm olan davalar arasnda devletin anayasal sorumluluklarn yerine getirmi olduu tek davann, ihtiyat tedbiri karar verilen DB olduunun altn izdi.16 Byle bir karar alnp alnmamasn belirlemek iin mahkemenin dikkate ald drt kriteri kaydederek devam etti:17 Hkmete ileri yoluna koymas iin imkn salayan tespit hkmnn bu tr bir davada verilip verilmedii, Davaclarn reit olmadan ve haklarn kaybetmeden nce haklarn emniyete almak iin abuk hareket etme mecburiyeti, Uygun imknlarn salanmamasnn onlara hak kazanm olanlarn (bir zarar riski dhil) hayatndaki etkisi, Hkmetin zorluklarn stesinden gelmek iin imdiye kadar verdii abaya gereken saygnn gsterilmesi. Eer btn makul aba verildiyse, o zaman normal olarak bu tr bir karar verilmez.
10 11 12 13 14 15 16 17
[1995] 1 I.R. 409 s. 416. [1999] 1 I.L.R.M. 93. [1999] 1 I.L.R.M. 93 s. 104. [1999] 1 I.L.R.M. 93 s. 105 [1999] 1 I.L.R.M. 93 s. 105. [2000] 3 I.R. 62. [2000] 3 I.R. 62 s. 84. [2000] 3 I.R. 62 s. 84.
201
Biroklarna gre, Hkim Kellynin DB ve TD kararlar aznlkta kalan bir grubun temel bir insan hakknn korunmas iin zerinde iyice dnlm bir son are olarak grnyor. TD davasnda madde madde belirtilen koullar olduka snrlaycyd ve mahkemenin ok ekstrem davalarda dier btn areler nceden denendiyse yrtmeye kar detayl tedbirleri vermesinin gerektiini aka ortaya koydu. Balca sorumluluk yine yrtmede kalacak, mahkemenin rol ideal olarak sadece anayasal bir hakkn kapsamn netlie kavuturmak olacakt. Yrtme alanna yaplacak daha fazla bir mdahale baka bir tedbirin davacnn haklarn korumayaca ve mahkemenin kuvvetler ayrlna uymakla anayasal haklar korumak arasnda seim yapmaya mecbur olduu durumlarda olabilirdi. Gney Afrika Anayasa Mahkemesinden Hkim Albie Sachsin dedii gibi: Haklar Beyannamesi sadece hakk olanlarn kazanlm haklarn korumak iin deil, haklar olmayanlarn temel haysiyetini korumak iin vardr. O halde anahtar soru seilmeyen hkimlerin tartmal politik meselelerde tavr alp almamalar gerektii deildir. lkeli bir ekilde snrl ve fonksiyonel olarak baa klabilir durumlar tanmlamaktr. Bu tr durumlarda, insanlk onurunun en st seviyedeki koruyucusu olmay gerektiren yarg sorumluluu onlar politik olarak tartmal olan bir alana girmeye zorluyor.18 Fakat DB ve TD davasyla ilgili bir perspektif daha var: Davalarn Yksek Mahkemede temyizdeyken geri evrilmeleri.19 4e 1 bir ounluun kararyla, mahkeme Hakim Kelly tarafndan verilen kararlarn- yrtmenin politika oluturma ve kaynaklar datma fonksiyonlarna mahkemeyi mdahil etmi olduklar gerekesiyle- kuvvetler ayrlnn izin verilemez bir ihlali olduuna hkmetti. Mahkeme dzeltici adalet ve datc adalet arasndaki farka dayanyordu. Dzeltici adalet bir kiiye, baka birinin yapt bir hakszla mukabil ne verilmesi gerektiini belirlemekle ilgilidir. Bu, anlamazln taraflarna ne verilmesi gerektiini tayin edip yanll dzeltebilen mahkemeleri ilgilendiren bir meseledir. Dier taraftan, datc adalet kamuya ait mallarn ve ortak yklerin datm ve tahsisi ile ilgilidir. Bu datm sadece kamu yararna referansla ve kamu yararn daha ileriye tamakla ykml olanlar tarafndan (hkmet) yaplr. Bir borsa hissesinde pay olduunu iddia eden biri tarafndan yaplamaz ve de mahkeme gibi hibir bamsz hakem, hakkndan mahrum brakldn iddia eden bir kiinin iddias zerine hkm veremez. Yksek Mahkeme mahkemeye tanan iddiann bir datc adalet meselesi olduunu ve buna bal olarak da mahkemeleri deil yrtmeyi ilgilendirdiini kabul etti. Bu karar olduka fazla eletirdim.20 Dayanak noktam eitim hakknn rlanda Anayasasndaki yrrlkteki yegne sosyal hak olduunu grmezlikten gelmesi ve yrtmenin ilerideki davalarda tespit hkmlerini grmezden gelmeyi semesi durumunda bu hakk fiilen uygulanamaz klmasyd. Grmezden geldii bir baka ey ise eitim hakknn ihlal edilmesiyle, ocuk bunun sonucunda zarar grdnde, o ocua kar devletin hakszlk yapm olmasdr. Bir tespit hkm gz ard edildikten sonra ocuun hakkn korumak iin verilen ihtiyati tedbir karar aslnda datc adaletten ziyade dzeltici adalete bir rnektir nk hakszln dzeltilebilmesinin tek yolu budur. Yksek Mahkemenin Hakim Kellynin mahkemeleri yrtme ve yasamann zerinde konumlandrdn ve eitimi
18 19 20
Sachs, The Judicial Enforcement of Socio-Economic Rights (2003) 56 Current Legal Problems 579 s. 587. [2001] 4 I.R. 259.
OMahony, Education, Remedies and the Separation of Powers (2002) 24 Dublin University Law Journal 57 and Educational Rights in Irish Law (Thomson Round Hall, Dublin, 2006), Blm 8.
202
kamu harcamalarnda ncelikli bir yere koyduunu iddia etmesine ramen, bence aslnda sadece stn yasal dokman- anayasay- yrrle koyma grevini yerine gtryordu. Anayasann kendisi de zaten eitimi yrrle konabilir bir sosyal refah hakk olarak belirler. Baka yorumcular tarafndan benzer eletiriler yaplmtr21 ama bu rlanda Yksek Mahkemesinde u anda hkim olan grn, mahkemelerin yetkilerinin gemiteki eitim hakk ihlalleri iin tazminat detmekle ve gelecekteki ykmllklerle ilgili tespit yardm vermekle snrl olduu gereini deitirmiyor. Aslnda rlandada olan ey, korunmalar byk lekte kamu harcamasn mecburi klan haklarn yrrle girmesi iin hafif bir dokunu. Mahkemeler yasama ya da yrtme nlemleri gibi anayasaya aykr devlet tedbirlerini geersiz saydklar iin memnunlar ama devletin bir ey yapmamasnn bir hakkn ihlalinin sebebi olduu durumlarda daha zayf bir davran biimiyle hareket etmek istiyorlar. Bu kararlarn rlanda ekonomisinin tarihinin en iyi performansn sergiledii bir zamanda alndn belirtmekte fayda var ama mahkemelerin rlandann bir ekonomik krizin ortasnda olmas durumunda zorlayc hkm kararlar vermek iin daha isteksiz olabilecekleri dnlebilir.
III. Gney Afrika Anayasasnda Sosyal Refah Haklar

Daha nce belirtildii gibi, Gney Afrika Anayasas 26 ila 29. blmler arasnda, aralarnda yeterli barnma, salk hizmeti hakk, yeterli besin ve su hakk, ocuklarn temel beslenme, barnma, sosyal hizmet ve temel eitim haklar gibi ok eitli sosyal refah haklarn ierir. Devlete, kullanabildii kaynaklar erevesinde, bu haklar kademeli bir ekilde hayata geirmek iin gereken makul yasama tedbirlerini ve dier tedbirleri alma grevi verilmitir. Gney Afrika Anayasasndaki yaklam cesur ve yeniliki bir yaklamd ve balangcndan itibaren sosyal refah haklarnn Anayasada uygulanabilir olmas planlanmt. lk Onay Kararnda22 Gney Afrika Anayasa Mahkemesi kuvvetler ayrlnn sosyal refah haklarnn uygulanmasna bir engel tekil etmediini nk medeni ve politik haklarn uygulanmasnn da mahkemenin bteyi ilgilendiren sonular olan kararlar vermesine (yasal yardm salanmas gibi) sebep olduunu syleyerek bunu onaylad. Mahkeme dedi ki: Bize gre bir haklar beyannamesi iine sosyoekonomik haklar dhil ederek, mahkemelere bir haklar beyannamesi tarafndan normal grevlerinden farkl bir grevin verildiini ve bunun kuvvetler ayrl ihlaliyle sonulanaca sylenemez. Biz bu haklarn, en azndan bir dereceye kadar mahkemeye gtrlebilir olduu kanaatindeyiz.23 Anayasa Mahkemesinin sonraki itihatlar gstermitir ki mahkeme sosyal refah haklarnn uygulanmas konusunda isteklidir ama lk Onay Kararndaki ifadeyle sylemek gerekirse sadece bir dereceye kadar. Mahkeme ar derecede ihtiyatldr ve Gney Afrika Anayasasnda geen mahkemeye gtrlebilir sosyal refah haklarn nereye kadar uygulanaca konusunda olduka sk snrlamalar koymutur. Mehur Grootbroom davasnda24 Mahkeme geici bir yerleim yerinden tahliye edilmi ve de alternatif bir kalacak yerleri olmayan bir ailenin durumuyla alakal olarak 26. blmdeki yeterli barnma hakknn
21 22 23 24
De Blacam, Children, Constitutional Rights and the Separation of Powers (2002) 37 Irish Jurist 113.
Case CCT 23/96, 6 Eyll 1996. Case CCT 23/96, 6 Eyll 1996 [77] den [78]e Government of the Republic of South Africa v Grootbroom, Case CCT 11/00, 4 Ekim 2000.
203
kapsamn yorumlad. Anayasa Mahkemesi devletin yasama yoluyla ve dier ekilde tedbirler alarak bu hakk srekli olarak gerekletirmesi grevine odakland. Mahkeme makul tedbirin ne olduunun deerlendirilmesinin bir parasnn Anayasa tarafndan oluturulan kuvvetler ayrl olduuna dikkat ekti: Bu yzden makul bir program sorumluluklar ve grevleri hkmetin farkl alanlarna vermelidir ve uygun finansal kaynaklarn ve insan kaynaklarnn mevcut olmasn temin etmelidir.25 Bunu syledikten sonra kesin snrlar ve tedbirlerin ieriinin esasen yasamann ve yrtmenin bir meselesi olduunu26 kabul etmekle birlikte Mahkeme yasamann ve yrtmenin aldklar tedbirlerin makul olduunu garanti etmeleri gerektiini vurgulad: Makul olup olmadn gzden geiren bir mahkeme daha cazip ya da avantajl baka tedbirler alnamaz myd yahut halkn paras daha iyi harcanamaz myd diye sormaz. Soru alnan tedbirlerin makul olup olmaddr. Devletin ykmllklerini yerine getirmesi iin eitli tedbirler alabileceini kabul etmek gerekir. Bunlarn birou makullk artn yerine getirecektir. Tedbirlerin byle olduu anlalrsa, bu art yerine getirilmi olur.27 Grootbroom davasnda Mahkeme herkesinin bir evden faydalanma hakk olmas gerektiine hkmetmedi ama hkmetin acil durumda ihtiya sahibi insanlara barnacak yer salanmas iin tasarlanm acil durum nlemlerini dnmemesinin makullk artn salamadna karar verdi ve hkmetin byle bir program yapmasnn gerektiini syleyerek bir tespit karar verdi.28 Bu ekilde Mahkeme bu hakk glendirmi ve bu hakkn tatbik edilmesini salayan kararlar vermeye istekli olduunu fakat bunun sadece snrl ve u durumlar iin geerli olduunu gstermi oldu. Dier davalarda, Anayasa Mahkemesi daha da snrlayc bir yaklam iine girdi ve mahkeme huzurundaki bireyin bariz bir ekilde haklarnn savunulmad durumlarda bile yasama ve yrtme tarafndan yaplan ihlalleri bulmay reddetti. Bu duruma iyi bir rnek Soobramoney29 davasnda grlebilir. Bu dava diyaliz makinesine girmesi gereken akut bbrek yetmezlii olan birinin salk hakkyla ilgiliydi. Gney Afrika Anayasasnn 27. maddesine gre herkesin salk hizmetlerinden faydalanma hakk var ve kimsenin acil tbbi bakma erimesi engellenemez. Davac diyaliz tedavisi grmek istediinde kstl imknlar olan hastane onu uzun bir kuyruun sonuna koymu. Anayasa Mahkemesi hastanenin davacnn isteine verdii karln makul olduuna hkmetti nk hastane kt kaynaklarn datmyla ilgili anayasal standartlarla ve deerlerle tutarl bir rasyonel zeminde hareket etmiti. Mahkeme hastaneye Bay Soobramoneyi tedavi etmesi emrini veremeyeceine nk hastanenin anayasaya uygun hareket etmi olduuna ve kt kaynaklarn her zaman paylatrlmas gerektiine karar verdi. Hkim Chaskalson dedi ki: Diyaliz nitelerinden ve dier salk hizmetlerinden faydalanmaya ihtiyac olan daha birok kii var. Eve, yiyecek ve suya, i imkanlarna ve sosyal gvenlie ihtiya duyanlar da var. Devlet btn bu taleplere cevap vermek iin snrl kaynaklarn idare etmek zorunda. Bunun devleti toplumdaki bireylerin spesifik ihtiyalarna odaklanmak yerine, toplumun
25 26 27 28 29
Case CCT 11/00, 4 Ekim 2000 [39]. Case CCT 11/00, 4 Ekim 2000 [41]. Case CCT 11/00, 4 Ekim 2000 [41].
Case CCT 11/00, 4 Ekim 2000 [66] ve [99]. Soobramoney v Minister of Health (Kwazulu-Natal), Case CCT 32/97, 27 Kasm 1997.
204
daha byk aptaki ihtiyalarna btncl bir ekilde yaklamaya zorlayaca zamanlar olacaktr.30 Bu yzden, Soobramoney davasnda davacnn diyaliz tedavisinin reddedilmesiyle, bu onun lmyle sonulanacak olsa bile onun yeterli salk bakm hakknn ihlal edilmediine karar verildi nk kt kaynaklarn dalmyla ilgili yrrlkte olan sistem makul bulundu. Kiisel hak ve devletin genel tavrnn makull arasndaki denge TAC davasnda tekrar gndeme geldi.31 Bu dava HIV tedavisinde kullanlan belirli bir ilacn hamile kadnlara ve sonrasnda virsn bebee geme ihtimalini %50 azaltmak iin onlarn yeni domu bebeklerine salanp salanmamas gerektii ile ilgiliydi. Kaynaklar bu davada gndeme gelmedi nk ila imalat firma tarafndan bedava veriliyordu ve ila Dnya Salk rgt tarafndan nerilmi olduundan gvenlikle ilgili bir mesele de yoktu. Ancak Salk Bakanl iki sene beklemek istedi. Bu iki sene zarfnda lke apnda datm programn yaparken, ilacn datmn sadece az saydaki pilot blgelerde yapacakt. Bu durumun makul olmadyla ilgili itirazlar geldi ve davaclar salk hakknn her halkarda verilmesi gereken asgari bir hak olduunu ne srdler. Anayasa Mahkemesi hi kimsenin altna dmemesi gerektii minimum bir seviye olduu fikrini herkese temel bir hizmetin hemen verilmesinin imknsz olduunu, mmkn olan tek eyin ve devletten de beklenebilecek tek eyin 26. ve 27. blmlerde belirlenen sosyoekonomik haklarn aamal bir ekilde salanmas iin makul bir ekilde hareket etmesi olduunu32 syleyerek reddetti. Mahkemelerin, mahkeme kararlarnn toplum iin birok sosyal ve ekonomik sonu dourabilecei meselelerde bir hkm vermeleri uygun deil. Anayasa mahkemelere snrl ve devletin anayasal sorumluluklarn yerine getirmesini salayacak tedbirleri almasn salamaya ve bu tedbirlerin makulln deerlendirmeye odaklanm bir rol veriyor. Makulln belirlenmesinin bteyle ilgili sonular olabilir ama bteleri tekrar dzenlemeye ynelik bir ama yoktur. Bylelikle yarg, yasama ve yrtme fonksiyonlar dzgn bir anayasal dengeye ularlar.33 Belirli tedavi programlarnn uygulanmasnn belirlenmesinin mahkemelerin deil de Salk Bakanlnn ii olduunu savunan devlet, kuvvetler ayrl argmanna dayanyordu. Fakat bu argman Mahkemeyi politikann makulln incelemekten alkoymad nk mahkemeye gelen mesele aka mahkemeye gtrlebilir bir meseleydi.34 Sz konusu politikay inceledikten sonra, Mahkeme hkmetin bu durumdaki politikasnn makul olmadna nk bunun binlerce bebein devletin imknlar dhilinde nlenebilecek bir virsle domalarna sebebiyet vereceine karar verdi.35 TAC kararnn nemli bir yn yasal hak arama yollar ile ilgili Mahkeme kararyd. Devlet hkmet politikasnn makul bulunmamas ve anayasal ykmllklerin yerine getirilmesinde yetersiz kaldnn belirlenmesi durumunda, Mahkemenin tespit karar
30 31 32 33 34 35
Case CCT 32/97, 27 Kasm 1997 [31].
Minister of Health v Treatment Action Campaign, Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002. Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002 [35].
Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002 [38]. Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002 [25]. Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002 [80].
205
vermekle snrlanmas ve politikasn adapte edip Mahkemenin kararyla ayn izgiye gelmesinin hkmete braklmasn gerektiini savunmutu. Bu iddia Mahkeme tarafndan kesinlikle reddedildi: Bu mahkeme birden ok durumda yasamann, yrtmenin ve mahkemelerin farkl rollerini birbirinden ayran kesin izgiler kanunda belirtilmi olmasa da, baz konularn hkmetin dier kollarnn deil de kesinlikle tek bir kolunun alanna girdiini akla kavuturdu. Hkmetin btn kollar bu ayrla hassas olmal ve sayg duymaldr. Yalnz bu mahkemelerin politika zerinde etkisi olan kararlar veremeyecei ve vermemesi gerektii anlamna gelmez. Devlet politikasna anayasaya aykr olduu iin itiraz edilirse, mahkemeler byle bir politikay formle ederek ve uygulayarak devletin anayasal grevlerini yerine getirip getirmemi olduunu deerlendirmek zorundadr. Eer herhangi bir durumda devletin bunu yapamad kararna varrsa, Anayasa gerei bunu sylemek zorundadr. Yrtmenin alanna bir mdahale olduu kadar, Anayasann kendisinin zorunlu kld bir mdahaledir. Hkmetin adna gelitirilen, hkmete verilen tespit kararlar ve zorlayc hkm kararlar arasnda bir fark olmas gerektii argmannn bir deeri yok. Hkmete ya da devletin organlarna verilen basit tespit kararlarnn bile bteyle ilgili sonular olabilir. Hkmet anayasal olarak bu kararlar, politikasn etkileseler de etkilemeseler de yrrle koymak ve bunu yapmak iin gerekli kaynaklar bulmak zorunda.36 Bylece, TAC davasnda Mahkeme, hkmetin politikasyla ilgili kararlara mdahale etmeyi ya da hkmetin bir sosyal refah hakkn koruma grevini yerine getirmediine hkmetmeyi ardan alacak olmakla birlikte, eer mevcut politika makul bulunmazsa zorlayc hkm karar da dhil olmak zere hkmeti hali hazrda yrtlen politikann dnda bir politika benimsemeye zorlayan kararlar almak takdirini elinde tuttuunu akla kavuturmu oldu. Ekstra kaynaklarn bulunmas gerektii davalarda bile bunun byle olaca belirtildi ama unu da belirtmekte fayda var: TAC byle bir dava deildi nk imalat firma tarafndan bedava salanyordu ve kaynaklarn mevcut olup olmamas meselesi gndeme gelmemiti. Asgari haklar meselesi Mazibuko37 davasnda tekrar gndeme geldi. Bu dava Johannesburgdaki bir su tasarrufu projesi ile ilgiliydi. Projede paras peinen denmi su sayalar monte edildi. Abonenin kulland su miktar ayda 6 kilolitreyi geince ekstra para verilip su alnncaya ya da bir sonraki aya kadar su kesiliyordu. Davac bunun Gney Afrika Anayasasnn 27. blmne gre yeterli suya erime hakkn ihlal ettiini iddia etti. Bu hakkn gnde kii ba minimum 50 litre suya denk geldii eklinde yorumlanmasnn lazm geldii savunuldu.38 Ancak Mahkeme 27. blm tarafndan dayatlan sorumluluun niteliinin, mevcut kaynaklar dhilinde haklar kademe kademe hayata geirmek iin gerekli makul tedbirleri almak olduunu yineledi. Yeterli miktarda su her bireye hemen salanmak zorunda deildi.39 Bu hakk yrrle koymak iin ne gerektiinin belirlenmesi yasamann ve yrtmenin meselesiydi. Mahkemenin tek fonksiyonu bu yaklamn makul
36 37 38 39
Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002 [98]den [99]a. Mazibuko v City of Johannesburg, Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009. Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009 [44]. Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009 [50] ve [57].
206
olup olmadn belirlemekti. Sosyal refah haklarnn asgarisinin ne olduunu dikte etmeye yetkisi yoktu.40 Mahkeme su tasarrufu politikasnn, daha byk sayda haneye salanacak su miktarn kademeli olarak artrmaya almas dolaysyla makul bir politika olduuna karar verdi. Dikkatle takip ediliyordu ve yoksullarn ihtiyalarnn karlanmasnn temin edilmesi iin st seviyede aratrmalar yaplmt.41 Mahkeme, haklarn anayasaya uygun bir ekilde kademe kademe salanmas artnn yerine getirilmesi iin, bu politikann dikkatle izlenmesi gerektii fikrine zel bir vurgu yapt.42 Yukardaki dava Gney Afrika Anayasa Mahkemesinin sosyal refah haklarn yrrle sokmaktaki en st yetkinin- gerektiinde zorlayc hkm verme yetkisi de dhil olmak zere- kendisinde olmasna ramen, bu ekilde davrand durumlarn ar derecede kstl olduunu gsteriyor. Bu ksmen anayasann ilgili hkmlerindeki ifade tarzna atfedilebilir. Bu ifadelerde haklarn yava yava hayata geirilmesinin temini iin makul tedbirlerin mmkn olan kaynaklar dhilinde alnaca aka belirtiliyor. Gerekten de bu ifade tarz, Gney Afrika gibi yoksulluk, evsizlik ve yeterli yiyecek, su ve salk hizmetlerinin salanamamas gibi byk problemleri olan bir lkedeki realiteyi gzler nne seriyor. Fakat daha az problemleri olan lkelerde bile kaynaklar her zaman kt olacaktr ve zor seimler yapmak zorunda kalnacaktr. Gney Afrika Anayasa Mahkemesinin yaklam bu zor seimleri byk oranda yrtmenin ve yasamann takdirine brakyor ve bir bireyin haklarn koruyamamasnn, hkmetin anayasal zorunluluklarn yerine getirmedii anlamna gelmedii konusunu akla kavuturuyor. Sadece genel politikann makul bulunmad durumlarda Mahkeme devreye giriyor. Neyin makul olduu deerlendirilirken kuvvetler ayrlnn ve mahkemelerin, yasamann ve yrtmenin nispi kurumsal yeterliliin gz nne alnmas gerekiyor.
IV. Sonu Tespitleri

rlanda ve Gney Afrika itihat hukukundan renilecek iki nemli ders var. Birincisi, bir sosyal refah hakknn bir anayasada emredici nitelikte bir hkm olarak dhil edilmesi bulmacann ilk paras. Haklar mahkemeler bunlarn uygulanmas konusunda istekli olduklar kadaryla yrrle konabilir. Kuvvetler ayrl ve mahkemelerin yasama ve yrtmeye nispetle kurumsal yetkisi ile ilgili birok nedenden tr, anayasada belirlenmi bir sosyal refah hakknn yrrle konmas iin mahkemelerin ok cesur ve kararl olmalar gerekir. kinci ders ise mevcut kaynaklar her zaman snrl olacandan, tek tek davalarda mahkemelerin sosyal refah haklarn uygulatmaya yaklam, sz konusu hak bariz bir ekilde yrrle girmesi gereken bir hak olsa bile, ayn ekilde snrl olacaktr. Bu snrl yaklam birden fazla ekilde ortaya kabilir. rlandada, mahkemeler eitim hakknn asgarisini belirlemek istemektedirler ama Yksek Mahkeme tek tek davaclarn asgari haklarnn karlanmas iin gerekli kaynaklarn salanmas iin zorlayc hkm karar vermek konusunda isteksiz. Gney Afrikada Anayasa Mahkemesi, bu ek kaynaklarn tahsisini gerektirse de hkmeti yeni politikalar benimsemeye zorlayan zorlayc hkm karar vermek
40 41 42
Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009 [61]. Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009 [97].
Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009 [162] Mahkeme unu syledi: Deitirilmez olaran belirlenen ve tekrar deerlendirilmeyen bir politikann, anayasamzdaki sosyal ve ekonomik haklarmz tarafndan empoze edilen zorunluluklarla tutarl bir ekilde, haklarn yava yava hayata gemesiyle sonulanacak bir politika olmamas muhtemeldir.
207
konusunda istekli olagelmitir. Ancak Mahkeme bu tr kararlarn verilecei koullar iin kat snrlamalar getirmi ve asgari haklar fikrini, haklarn mevcut imknlar dhilinde kademe kademe gerekletirilmesi iin gerekli makul admlarn atlp atlmadn deerlendiren daha balayc bir tavr taknmak adna reddetmitir. rlanda itihat hukukuna baklacak olursa, kabul edilmelidir ki tazminat ve tespit yardm eklindeki zayf uygulama nemsiz deildir. Tekrarlanan tazminatlar ve mahkemelerde anayasa davalarn kaybetmekten kaynaklanan politik utan kurallara riayet hususunda bir tevik grevi grr. Mahkemenin huzurundaki kiinin hakknn hemen korunmaya alnmasa da ve bu da ilerideki davaclar iin caydrc olsa da, davalarn kazanm olan davaclara benzer durumdaki kiilerin sosyal refah haklarnn daha uzun sre korunmasn salayabilir. Sadece bir ihtiyati tedbir, davay kazanan davacnn anayasal haklarnn hemen korunmasn temin ederek, anayasaya aykr bir kanunun yasal olmayna dair verilen kararn etkisini yineler. Fakat gerek u ki bir sosyal refah hakkn toplumdaki herkes iin hemen ayn ekilde gvence altna almak, medeni ve politik bir hakk gvenceye almak kadar mmkn olmuyor. Herkesin ayn anda ifade zgrl olabilir ve birine daha fazla ifade zgrl tanmak baka birinin elinden ifade zgrln almyor. Sosyal refah haklar iin bu sylenemez ve ihtiyati tedbirler her zaman kaynaklar bakalarnn haklarnn korunmasndan baka bir yere kanalize etme riskini tar. Bu balamda, Gney Afrika yaklamnn avantaj bireyler seviyesinde deil de genel milli politika seviyesinde ilemesidir. Dezavantaj mahkemelerin karar alabilecekleri koullar zerine ok kat snrlamalar getirmesi ve bunun sonucunda birok bireyin anayasal haklarnn korunamayabilmesidir. Bu problemleri zmenin en basit yolu sosyal refah haklarn anayasadan tmden karmaktr ve bu zm dnyadaki pek ok yerde benimsenmitir. Birok mesele mahkemelerin anayasal yarg denetimi kapsamndan km olacandan, bu durumun netlik kazandrma gibi bir faydas vardr. Ama en azndan eitim, salk hizmetleri ya da barnma gibi baz temel sosyal refah haklarnn dhil edilmesi, haklarnn tam olarak korunmasn salamak iin yeterli bir politik etki oluturamayan aznlk gruplar iin sosyal adaletin salanmasna yarayan, potansiyel olarak deerli bir ara olur. Kukusuz rlandada, anayasa davalar yoluyla zel eitime ihtiya duyan ve engelli olan ocuklarn yararna olacak ekilde politik kampanyalarla ve lobi faaliyetleriyle ulalabileceinden ok daha fazlasna ulald. htiyati tedbirlerin alnmad zamanlarda bile, mahkemelerden geen dava saysnn bykl halkn ve politikaclarn dikkatinin bu konuya odaklanmasna yarad ve bunun sonucunda da yasama reformu ve byk oranda gelitirilen bir kaynak tahsisi oldu. Sosyal refah haklarnn temelde yasal yollarla deil politik yollarla korunmas tercih edilen bir durumdur. Anayasada belirtilen haklarn gerekte salanan hizmetlerle rtmesi ayrca nemlidir. Vatandalar pratikte korunmayan anayasal haklara sayglarn yitirirler ve bu anayasaya olan saygy ve bir btn olarak hukuk sistemine olan saygy sarsar. Bu yzden anayasada sadece vatandalar tarafndan yaygn bir ekilde kullanlmakta olan sosyal refah haklarnn korunmasn salamak uygun olabilir. Bylece anayasal koruma, sadece hakkn korunmad bireysel ya da aznlklarla ilgili vakalardaki boluklar doldurmaya yarar. Bu balamda, birok lkede anayasal koruma altna alnmaya aday en bariz hak, eitim dnya lkelerinin ounda en azndan ilkretim seviyesinde salandndan dolay, eitim hakkdr. Ancak her zaman engelli olduundan, eriimin zorluklarndan ya da dini, etnik ya da eitim diliyle alakal nedenlerden tr yeterli bir eitim alamayan baz ocuklar olacaktr.
208
Eitim hakk meselesinde bu hakkn mahkeme kararyla uygulanmasnn antidemokratik olduu argmann savunmak dier sosyal refah haklaryla kyaslandnda daha zordur. Eitim demokratik bir toplumun ileyiinde n kouldur. Yeterli bir eitimin verilmemesi halinde oy verme hakk kanlmaz ekilde zarar grr. Eitim almayanlarn bilinli bir oy kullanma anslar ok azdr. Bu durum A.B.D. Yksek Mahkemesi tarafndan Plyler ve Doe davasnda belirtilmitir: zgrlmz ve bamszlmz koruyacaksak, vatandalar ak politik sistemimize etkili ve akll bir ekilde katlmaya hazrlamak iin belirli bir eitim gereklidir.43 Sosyal refah haklarnn anayasal korumas zerine geni kapsaml bir aratrma Ccile Fabre tarafndan yaplmtr. Kendisi yeterli bir eitim hakknn demokrasi kavramnn nemli bir zellii ve demokrasinin ilerlii ve var olmaya devam etmesi iin gerekli bir koul olmasndan dolay anayasada bu hakk korumann demokrasiyle elimediini savunur.44 almasnda vard sonu udur: Minimum bir gelir, barnma ve salk hizmetleri gibi haklarn anayasa tarafndan korunmas demokrasiyle eliebilecekken, eitim hakknn anayasayla korunmas demokrasiyi glendirir.45 Bu gr minimum seviyede, demokratik toplumlarn anayasalarnda eitim hakkyla ilgili ifadelere yer verilmesi gerektiini ve mahkemelerin, devletin bu hakk korumad durumlarda, hakkn uygulanmas iin gerekli admlarn atlmasnda istekli olmas gerektiini savunur.
43 44 45
457 U.S. 202, 221 (1982).
C. Fabre, Social Rights under the Constitution (Oxford: Clarendon Press, 2000), s.4-5 ve 125-126. A.g.e., s.184-185.
209
210
2010 ANAYASA DEKLKLERNN TRKYEDE HAK ARAMA ZGRL AISINDAN GETRDKLER

Y. Do. Dr. Cengiz GL1
I. GR
Trkiyede 12 Eyll 2010 tarihinde referanduma sunulan ve % 42.12lik hayra karlk % 57.88lik evet oranyla kabul edilen 17. Anayasa deiiklik paketi, nceki yaplan deiikliklere nispeten daha kkl ve daha nemli dzenlemeler getirmektedir. zellikle hukuk devleti asndan 1982 Anayasasnn iinde barndrd birok aykrlk unsurunun dzeltilmesi, bu deiiklik kapsamnda ngrlmektedir. Bu deiiklik paketi ile Trkiyenin kendine zg hukuk devleti anlay ve uygulamasnn, ksmen de olsa olmas gereken (ideal) hukuk standartlarna yaklatrlm olduu sylenebilir. Bu son Anayasa deiiklii, ncelikle, birer idari birim olarak Yksek Askeri ura (YA) ve Hkimler ve Savclar Yksek Kurulu (HSYK) kararlarnn yarg denetimine almasn salarken, tm disiplin cezalarna kar da hak arama zgrlnn nndeki engelleri ortadan kaldrmas ynyle nem tamaktadr. Ayrca bu deiiklik bnyesinde Anayasa Mahkemesi ve HSYKnn yarg bamszln daha iyi salayacak biimde geni tabanl temsil esasna gre yeniden oluturulmas gibi temel hkmler de, hak arama zgrlne dolayl biimde katk salamaktadr. Bunlarn yan sra, hak arama zgrln geniletmek ve gvence altna almak adna anayasa ikyeti yolu ile AHS kapsamndaki hak ve zgrlk ihlallerine kar Anayasa Mahkemesine bireysel bavurudan baka, idarenin ileyiinden kaynaklanan baz uyumazlklarn kamu denetisine, yani ombudsmana gtrlebilmesi yolu da bu anayasa deiikliiyle getirilen dzenlemeler arasnda yer almaktadr.
1
Melikah niversitesi Hukuk Fakltesi Anayasa Hukuku Anabilim Dal retim yesi.
II. HUKUK DEVLET KAVRAM VE OLGUSU ZERNE

Siyasal bir ideal olarak hukuk devleti veya daha yerinde bir deyimle hukukun stnl ve egemenlii ilkesi, modern anayasacln temellerinden biridir. Hukuk devleti ilke ve idealinin, znde, siyasal iktidar snrlamak yoluyla temel hak ve zgrlkleri gvence altna almay hedefledii ak bir realitedir. Bu erevede hukuk devletinin, ncelikle, iktidarn keyfi eylem ve ilemlerinin yol at tehlikeyi minimuma indirmeye odaklandn ifade etmek gerekir. Yani devletin hukuk erevesine alnmas, hukukla balanmas ve devlet ynetiminde hukukun stnlnn salanmas ancak hukuk devleti ilke ve idealinin tm gerekleriyle hayata geirilmesine baldr.2 Ayn zamanda hukuk devleti idealinin d dnyada gereklik kazanabilmesinin ncelikli artn ise, doru ve kapsaml bir insan haklar anlayna dayanmas oluturmaktadr.3 Zira temel hak ve zgrlklerin korunup gvenceli bir sisteme balanmad devlet modelinde, hukuk devleti kuram ve uygulamalarnn etkin sonular ortaya koyamad ak bir olgudur. Bu anlayn da temelinde, modern bir demokratik hukuk devleti asndan, birey ve toplumun ama, devletin ise ara olma dncesi yatmaktadr. Kabul edilen son Anayasa deiiklii ile de bu anlay ve modele yaklama noktasnda, birtakm eksik ynleri bulunmakla birlikte, nemli bir admn atlm olduu sylenebilir.
A. Hukuk Devletinin Tanm

Bu kavram ksaca tanmlamak gerekirse; hukuk devleti, bireylerin hukuki gvenlik iinde bulunduklar, devletin eylem ve ilemlerinin hukuk kurallarna bal olduu ve bunun iin de etkin bir yargsal denetimin ngrld bir sistemi ifade etmektedir. Gerekten de bireylerin devlete gven beslemeleri ve kendi kiiliklerini korkusuzca gelitirebilmeleri, ancak hukuk gvenliinin saland bir hukuk devleti sistemi iinde mmkndr.4 Hukuk devleti kavram, biri maddi dieri de ekli olmak zere iki anlamda kullanlabilmektedir. Maddi bakmdan hukuk devleti, kamu gcnn adaleti gerekletirme ykmll altnda olan devleti ifade ederken, ekli anlamda hukuk devleti ise, aada sralanacak olan temel unsurlar salayan devleti anlatmak iin kullanlan bir deyimdir.5 Anayasa Mahkemesine gre de; insan haklarna saygl ve bu haklar koruyucu adil bir hukuk dzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini ykml sayan, btn ilem ve eylemleri yarg denetimine bal olan devlet hukuk devletidir.6 Yine Anayasa Mahkemesi, devlete hukuk devleti vasfn veren en nemli esasn, gerek anlamyla tarafsz ve bamsz bir yargsal denetim olduuna dikkati ekmitir.7
B. Hukuk Devletinin Gerekleme Aralar

Hukuka bal ve hukukun stnlne dayal bir dzen kurmay hedefleyen bir devletin,
2 3 4 5 6 7
Mustafa ERDOAN, Anayasal Demokrasi, 7. Bask, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2005, s. 113. Hseyin HATEM, Hukuk Devleti retisi, aret Yaynlar, stanbul, 1989, s. 12. Ergun ZBUDUN, Trk Anayasa Hukuku, 8. Bask, Yetkin Yaynlar, Ankara, 2005, s. 113. HATEM, a.g.e., s. 19. Anayasa Mahkemesi E. 1976/1, K. 1976/28, k.t. 25.05.1976, AMKD, Say: 14, s. 189. Anayasa Mahkemesi E. 1976/43, K. 1977/44, Karar Tarihi. 27.01.1977, AMKD, Say 15, s. 117.
212
hukuk devleti olarak nitelendirilebilmesi iin baz artlar salamas gerekmektedir. Bu artlar da ana hatlaryla yle sralanabilir: - Devletin ideolojik tarafszl - Temel haklarn gvence altnda olmas - Kuvvetler ayrl - Yrtmenin ilem ve eylemlerinin yargsal denetimi - Yasamann yargsal denetimi - Yargnn bamsz ve tarafsz olmas ve hkimlik teminat - darenin mali sorumluluu - Hukuk nnde eitlik - Hak arama yollarnn ak olmas.8 Hukuk devletinin gerekleme aralar, grld zere uzun bir liste oluturmaktadr. Biz burada ancak, son kalemde saylan hak arama yollarnn ak olmasna, daha dorusu hak arama zgrlne getirdii yenilik ve almlar balamnda 2010 Anayasa deiikliklerini incelemeye alacaz.
C. Devletin Hukuka Ballnn Yargsal Denetimi Noktasnda Anayasa Deiikliinin Getirdikleri

Bireylerin hak sahibi olmasnn anlaml hale gelebilmesi, bireyin bu haklarn kamu gcyle korunmasn isteyebilmesine ve hak koruyucu mekanizmalar harekete geirebilmesine baldr. Bu adan hak arama zgrl de, genel olarak pozitif hukuka tannm haklarn n art ve usuli gvencesi olarak kabul edilir.9 Trkiyedeki 2010 Anayasa deiiklikleri de, 1982 Anayasasndaki hak arama yollar kapatlm baz idari ilem ve tasarruflarn yarg denetimine almasn ngrmektedir. imdi bunlarn neler olduu ve deiiklik paketinin ne gibi zmler getirdiine aada yer verilecektir.
1. Yksek Askeri ura (YA) Kararlarnn Yarg Denetimine Almas

1982 Anayasasnn 125. maddesi idarenin her trl eylem ve ilemlerine kar yarg yolu aktr demek suretiyle hukuk devletinin artlarndan birini yerine gerekletirmekle birlikte, maalesef bu maddeye baz istisnalar da getirerek hkmn etkinliini bir hayli zayflatmtr. Bu suretle getirilen istisnalara doktrinde yasama ksnts ad verilmektedir.10 te, hukuk
8
Hubert ROTTLEUNTHNER, Hukuk Sosyolojisi ve Hukuk Devleti, (ev. Fsun Uyan), Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi (HFSA), Hukuksal Olgular Aratrmas ve Hukuk Devleti, Hazrlayan: Hayrettin kesiz, Alkm Yaynlar, stanbul, 1996, s. 51. Kemal GZLER, Trk Anayasa Hukuku Dersleri, Beinci Bask, Ekin Yaynlar, Bursa, 2008, s. 93 vd.
9 Ali Rza OBAN, Trk Hukukunda Hak Arama zgrl, (Yaynlanmam Yksek Lisans Tezi), zmir 1995, s. 34. Bireyler haklarn ararken bamsz ve tarafsz olmas gereken yarg makamlarndan medet umarlar. Bu noktada Lock da, bireylerin tabiat halindeyken sahip olduklar haklardan devlete devrettii tek hakkn, yarglama hakk olduunu ileri srmektedir. lhan AKIN, Kamu Hukuku, stanbul, 1990, s. 286. 10 Yarg yerlerinin getirdikleri ksntya ise hkmet tasarrufu veya yarg ksnts ad verilmektedir. A. eref GZBYK, Ynetsel Yarg, Gncelletirilmi 20. Bask, Ankara, 2004, s. 20.
213
devletinin przleri11 olarak kabul edilen bu tr yasama ksntlarndan biri de YA kararlardr. Bylesi ksntlar ise modern bir hukuk devleti asndan asla kabul edilemez. Zira bir idari birim olarak YA da hukuka aykr uygulamalar yaptnda, ilemlerinin yargsal adan denetlenmesi, bu ilemlerden zarar grenler bakmndan hak arama zgrl balamnda byk nem tamaktadr. 1982 Anayasasnn hazrlanmas aamasnda Danma Meclisince kabul edilen metinde mevcut olmayan bu istisna, maddeye Milli Gvenlik Konseyi tarafndan eklenmitir. Bu hkm, Konseyin, terfi ve emeklilikler ile ilgili kararlarn yarg nnde tartlmasnn askeri disiplini zayflatabilecei dncesinden kaynaklanmaktadr.12 Ancak u var ki, yarg denetiminin askeri disiplini bozabilecei ngrs, hukuken madur edildiini dnen silahl kuvvetler personelinin mahkemeye mracaat hakkndan yoksun braklmas sonucunu douracak bir gereke olmamaldr. Bylesi bir dzenlemenin Anayasann 2. maddesindeki hukuk devleti ve 10. maddesindeki kanun nnde eitlik ilkeleri ile badatrlamayaca da uzun sredir doktrinde tartlmaktayd. te bu son Anayasa deiikliiyle; ancak Yksek Askeri urann Silahl Kuvvetlerden her trl iliik kesme kararlarna kar yarg yolu aktr hkm getirilerek, bu yndeki hukuk devleti ann, tmyle olmasa da kapatlmasna aba gsterilmitir. Hukuk devletinde kamusal g ve yetki kullanan hibir organ veya kurum, hukukun uygulamasndan ve de ilem ve kararlarnn hukuka uygunluunun yargsal denetiminden muaf tutulmamaldr.
2. Uyarma ve Knama Niteliindeki Disiplin Cezalarna da Yarg Yolunun Almas

Trkiyede idarenin hukukla ball ilkesi bakmndan var olan istisnalardan birisi de uyarma ve knama disiplin cezalarna kar yarg yolunun kapatlmasdr. Anayasa deiiklik paketiyle getirilen dzenleme ncesindeki pozitif dzenlemeye ksaca bir gz atmakta fayda vardr. Anayasann m. 129/3e gre; uyarma ve knama disiplin cezalar kanunla yarg denetimi dna karlabilir; karlmamsa yarg denetimine tabidir. Bu hkm erevesinde, rnein 657 Sayl Devlet Memurlar Kanunu, bu tip cezalar yarg denetimi dnda tutarak memurlar bakmndan hak arama yollarn kapatm idi. Dolaysyla memurlar bu cezalara kar iptal davas aamyordu. Ancak YK Kanunu ise bu cezalar yarg denetimi dnda brakmamtr. Bunun doal sonucu olarak da, retim yeleri ve rencilerin, aldklar uyarma ve knama cezalarna kar iptal davas aarak haklarn arayabilmelerine bir engel yoktu.13 AHM ise itihatlarnda, memurlara ilikin disiplin ilemlerinin szleme kapsamnda olmadna hkmetmitir. AHM, dorudan devlet hkimiyetinin kullanld alanlar olarak idari ve askeri yargya ilikin davalar ile anayasa yargs, memur ve dier kamu grevlilerinin disiplin ilemlerini adil yarglanma kapsamnda deerlendirmemektedir.14 Anayasa deiiklik paketi ise disiplin kararlar yarg denetimi dnda braklamaz diyerek hibir istisnaya yer vermeden, artk btn disiplin cezalarna kar yarg yolunun alm
11 12 13 14
Kemal GZLER, dare Hukuku, 1. Cilt, Ekin Yay., Bursa, 2003, s. 101. ZBUDUN, s. 116. GZLER, a.g.e., s. 94. OBAN, s. 52.
214
olduuna dikkati ekmitir. Bu ekilde 1982 Anayasasnn getirdii yarg yolu kapal idari ilemler listesinden birisinin daha hukuk dzeninden ayklanmaya allmasyla, hukuk devleti olma yolunda bir adm daha atlm olmaktadr.
3. Hkimler ve Savclar Yksek Kurulu (HSYK) Kararlarnn Yarg Denetimine Almas

1982 Anayasasndaki dzenleme biimiyle HSYK, ayr bir tzel kiilii bulunmamakla beraber, yarg ile ilgili ok gl ve kapsaml yetkiler kullanan idari bir kuruldur. Yarg mensuplarna ilikin nemli yetkilere sahip bir idari birim olmasna ramen, HSYKnn kararlarna kar yargsal denetim yolu kapatlm idi. Anayasann deitirilmez ilkeleri arasnda yer alan hukuk devleti ilkesi, kamusal g ve yetki kullanan btn idari birimlerin yarg denetiminden asla muaf tutulamayacan znde barndrmasna ramen, HSYK kararlarna kar yarg yolunun kapatlmasn hukuken izah etmek mmkn deildir. Sadece 2461 sayl Kanun uyarnca, bu kararlar aleyhine tirazlar nceleme Kuruluna mracaat edilebilmektedir. Kald ki bu da, asl yelere yedek yelerin eklenmesiyle oluan bir kurul olduundan, bu yolun da etkili bir bavuru veya hak arama yolu olduu tartlabilir.15 Kurulda yaplan ilemlerin ak deil de gizli olmas ise bir dier sorundur. Bu durumlar da bize, hukuk devleti kavram ve olgusunun Trkiyedeki halinin, evrensel kabul ve uygulamalardan ne kadar uzak olduunu gstermektedir. HSYK bir idari organ olup, kararlar da idari ilem nitelii tamaktadr. Dolaysyla kararlar normal olarak idari yargnn denetimine tabi olmaldr. 2010 Anayasa deiikliiyle, bundan byle HSYK kararlarnn, btnyle olmasa da, yargsal denetime alacana dikkat ekilmektedir. Sz konusu deiiklik, Kurulun meslekten karma cezasna ilikin olanlar dndaki kararlarna kar yarg mercilerine bavurulamaz (5982 sayl kanunla deiik m. 159/10) demek suretiyle, HSYKnn iliik kesme dndaki tayin, terfi, nakil ve disiplin cezas trnden kararlarna kar yarg yolunun yine kapal kalmaya devam ettiine de iaret etmektedir. HSYKnn, hkim ve savclarn tayin, terfi ve nakilleri konusundaki ilemlerinin yarg denetimi dnda braklmas, bir dereceye kadar anlalabilmekle beraber, Kurulun disiplin cezas trnden verdii kararlara kar yarg yolunun kapal kalmaya devam etmesi, hak arama zgrl asndan ciddi bir aksaklk olarak kendini gstermektedir. Kurulun sadece meslekten karma cezasna ynelik kararlarnn denetime alp, bunun dndakilere yarg yolunun yine kapal tutulmasnn eksik bir dzenleme olduu aktr. Her eye ramen bu alandaki anayasal dzenlemenin, sz konusu eksikliine ramen mevcut anayasal uygulamamz bir adm daha hukuk devleti ilke ve idealine yaklatrdn sylemek gerekir. 4. Anayasann Geici 15. Maddesinin lgas ile Hukuk Devleti likisi 1982 Anayasasn hazrlayan Kurucu Meclisin asker kanadn oluturan Mill Gvenlik Konseyi ile sivil kanadn oluturan Danma Meclisinin her trl karar ve tasarruflarna kar yarg yolunu kapatan 1982 Anayasasnn Geici 15. maddenin ilgas ile hukuk devleti olma yolunda gayet nemli ve ciddi bir adm daha atlmtr. Modern zgrlk ve oulcu bir demokraside kamusal yetki kullanan devlet organlarnn yarg nnde hesap vermemesi dnlemez. Daha dorusu, hukukun stn olduu ada bir lkede, devletin hibir ilem ve eylemi yargsal denetimden uzak tutulmamaldr.
15
Daha geni aklama iin bkz. Erdin TOKLU, Avrupa nsan Haklar Szlemesi erevesinde Adil Yarglanma Hakk, (Yaynlanmam Yksek Lisans Tezi), Kocaeli 2001, s. 44- 50.
215
5. Yargsal Denetimin Snr

imdiye kadar 2010 Anayasa deiikliinde, yarg denetiminden istisna tutulan karar ve ilemlere kar, birtakm eksikliklerine ramen, yarg yolunun almaya alldn ve bunun da hukuk devleti olma yolunda ciddi admlar oluturduunu belirtmeye altk. Sz konusu Anayasa deiiklii, ayn zamanda, bu denetimleri yapacak olan yarg makamlarnn da denetim faaliyetlerinde uymalar gereken snrlara da vurgu yapmaktadr. Bu noktaya ilikin olarak; yarg yetkisi, idari eylem ve ilemlerin hukuka uygunluunun denetimi ile snrl olup, hibir surette yerindelik denetimi eklinde kullanlamaz (m. 125/4) kuralna yer verilmitir. Bu hkmle yarg makamlarnn, ancak hukukun ne olduunu sylemek durumunda olduklarna, yani denetimini yaptklar ilemleri gerekletiren idari birimlerin yerine gemek suretiyle hkm veremeyeceklerine dikkat ekilmek istenmitir.
6. Anayasa ikyeti-Kiisel Bavuru Yolu

Almanya, Avusturya, spanya gibi baz lkelerde, soyut ve somut norm denetimi dnda, adna anayasa ikyeti denilen bir denetim yolu daha vardr. Bu yolda, temel hak ve zgrlkleri ihlal edilen bireyler dier bavuru yollarn tkettikten sonra, anayasa mahkemesine bavurabilmektedir. Anayasa mahkemesi de, sz konusu aykrlk kanundan kaynaklanyorsa o kanunu iptal edebilmektedir.16 u ana kadar pek ok lkede ve Trkiyede de olmayan anayasa ikyeti yntemi, 2010 Anayasa deiiklii kapsamnda bizim de anayasal uygulamamza kazandrlmtr. Anayasa deiiklik paketinde, Anayasa Mahkemesinin grev ve yetkilerini dzenleyen 148. maddeye ve anayasa ikyeti bavurularn karara balar denilerek bu kap almtr. Devam eden fkrada ise, herkes AHS kapsamndaki anayasal hak ve zgrlklerden birinin kamu gc tarafndan ihlal edildii iddiasyla ve kanun yollarnn tketilmi olmas artyla Anayasa Mahkemesine bavurabilir denmektedir. Bu dzenlemeyle Anayasa Mahkemesi, i hukuk bakmndan bir tr AHM fonksiyonu grm olacaktr. Zira 1982 Anayasasnda saylan btn hak ve zgrlkler iin deil de sadece AHS kapsamnda saylanlar bakmndan Anayasa Mahkemesine gidilecek olmas da buna iarettir. Ayrca AHMne bireysel bavuru yolundaki gibi, bu hak arama yoluna da yerli yabanc herkesin kanun yollarn tkettikten sonra gidebilecei ngrlmektedir.
7. Kamu Denetisine (Ombudsman) Bavurma Hakk

Kamu Denetilii Kurumunun grevi, idarenin ikyet konusu eylem ve ilemlerini incelemek ve nerilerde bulunmaktr. Trkiyede kamu denetilii, 28 Eyll 2006 tarihinde bir kanunla kurulmu ve vatandalara, anayasal haklarnn korunmas amacyla bu Kuruma bavurabilme hakk tannmt.17 Ancak o dnemde bu kanuni dzenlemenin anayasal temeli olmad gerekesiyle iptal edilmesi zerine ilerlik kazanmasna meydan verilmemi idi. Son Anayasa deiiklii ise bu Kurumu 1982 Anayasasnn 74. maddesine ekleyerek anayasal bir boyuta tamtr. Bu madde ierinde herkes bilgi edinme ve kamu denetisine bavurma hakkna sahiptir. TBMMye bal olarak kurulan Kamu Denetilii Kurumu idarenin ileyiiyle ilgili ikyetleri inceler hkmne yer verilmitir.
16 17
GZLER, a.g.e., s. 562. GZLER, a.g.e., s. 161.
216
TBMMye bal olan, kendiliinden harekete geemeyen ve balayc kararlar alamayan bu Kurumun anayasal boyutta dzenlenmesi, hukuk hayatna yeni bir hak arama yolunun daha getirilmesiyle, bireylerin temel hak ve zgrlklerinin korunmasna verilen nemin bir baka gstergesi olmutur.
II. SONU
Hak arama zgrlnn tannmad ve bireylerin ihlal edilen haklar ile ilgili olarak bamsz ve tarafsz bir yarg nne kma imknnn salanmad bir sistemde hukuk devletinden bahsedilemeyecei aktr. Bu nedenle yarg denetimini tamamlayan bir unsur olarak, hak arama zgrl de hukuk devletinin olmazsa olmaz bir paras olarak karmza kmaktadr. Trkiye, Avrupa Birliine uyum sreci erevesinde oktan beri yapmas gereken bir hukuk ve yarg reformunu gerekletirme abas iindedir. 12 Eyll 2010 Referandumu sonucunda % 57.88lik bir evet oranyla kabul edilen Anayasa deiiklii, tmyle olmasa da, 1982 Anayasasn ada standartlara tayarak, hak arama zgrl ve hukuk devleti ilkeleri bakmndan bir iyiletirme abasn yanstmaktadr. Ancak bu abann eletiriye ak noktalar bulunduunu da gzden karmamak gerekir. Deiiklik paketinin geneli dikkate alndnda, getirilmek istenen kural ve kurumlarn ideal olana, tmyle olmasa da, yaklat sylenebilir. rnein, hak arama yollar kapatlm idari ilem ve eylemlerden YA ve HSYK kararlar ile tm disiplin cezalarnn bundan byle yarg denetimine almas ngrlmektedir. Olumlu yndeki bu gelimeye ramen, YA ve HSYKnn iliik kesme dndaki kararlar yine denetim d kalmtr. Bu eksiin de sonraki bir anayasal dzenlemeyle tamamlanmas gerekmektedir. Cumhurbakann, yrtmenin ba sfatyla tek bana yapt ve icrai sonular douran baz idari ilemlere kar yarg yolunun almamas da bu paketin nemli eksiklerinden biri olarak kendini gstermektedir. Ayrca, idarenin ileyiiyle ilgili ikyetler iin kurulan Kamu Denetilii Kurumu ile i hukuk yollar tketildikten sonra bireylerin hak ve zgrlklerini Anayasa Mahkemesine dorudan bavurarak arayabilmesini ifade eden anayasa ikyeti yolu da, hak arama zgrl alannda getirilen nemli dzenlemelerdendir. Bu deiikliklerle birlikte 1982 Anayasasnn, bugne kadar yaplan birok deiiklik sonrasnda temel haklarn korunup gvenceye alnmas bakmndan ilk haline nispeten belli bir seviye yakalad sylenebilir. Ancak bu alanda atlmas gereken daha birok admlarn olduu da bir gerektir. te 17. Anayasa deiiklik paketi de bu konuda atlan, eksikleri olmakla birlikte nemli bir adm ifade etmektedir.
217
218
ok Kltrllk: Baar, Baarszlk ve Gelecek*

Profesr Dr. Will Kymlicka, Queens niversitesi, Kingston, Kanada
Ekim 2011
*Bu makale ilk olarak Migration Policy Institute (G Politikas Enstits) iin yazlmtr. Profesr Dr. Will Kymlickann Dr. Fatih ztrke vermi olduu zel izinle burada tercme edilerek yaynlanmtr.
zet
Yaygn olarak ok kltrllk olarak isimlendirilen etnik eitliliin yasal ve politik uyumu ile ilgili fikirler eski etnik ve rksal hiyerari formlarnn yerine demokratik vatandaln yeni ilikileri getirme arac olarak Batda ortaya kt. Bu politikalarn bu amaca ynelik ilerlemeler kaydettii ynndeki nemli delillere ramen bir ksm politik liderler topluluu bunu bir baarszlk olarak ifade edip, ok kltrlln lmn ilan ettiler. Bu mehur (bilinen) ustaca anlatm tarz problemlidir, nk ok kltrllk zerine yaplan deneylerin tabiatn yanl bir ekilde karakterize etmektedir. Onlarn terk edilme derecelerini abartyor ve karlatklar gerek zorluklar ve snrlamalar ve onlarn zerine nasl eilinmesi gerektiinin alternatiflerinin neler olduunu yanl bir ekilde belirlemektedir. Bu makale ok kltrllk ile alakal drt gl mite (sylence) meydan okumaktadr(kar kmaktadr):
ncelikle, ok kltrlln isizlik ve toplumsal izolasyon gibi ciddi sosyal problemlerin aleyhine olacak ekilde eletirel olmayan bir yceltme olarak karikatrize edilmesine kar kmakta ve ok kltrlln, insan haklar ideallerinden ilham alan ve o haklarla snrlanan yeni demokratik vatandalk ilikileri aray olarak anlatmn tavsiye etmektedir.
kincisi, ok kltrlln toptan bir geri ekilme (vazgeme) halinde olduu fikrine kar kyor ve ok kltrllk politikalarnn hala devam ettiine, hatta son on yl akn bir sredir daha da glendiine dair deliller sunuyor. ncs, ok kltrlln kesinlikle baarsz olduu fikrine kar kyor ve onun yerine ok kltrllk politikalarnn pozitif etkileri olduu ynnde deliller sunuyor. Drdncs, sivil toplum btnlemesi (entegrasyonu) politikalarnn yaylmasnn ok kltrlln yerini ald ya da ok kltrll hkmsz kld fikrine kar kyor. ok kltrllk politikalarnn birtakm sivil toplum politikalar formlaryla tamamen uyumlu olduklarn ve ok kltrlln sivil toplumnun yetki veren bir formuyla kombinasyonunun en azndan baz durumlarda gerekten de hem normatif olarak arzu edilir hem de ampirik olarak etkili olduunu ne sryor.
Bu meseleleri ele almak iin bu makale ok Kltrllk Politikas ndeksini (fihrist) kullanyor. Bu indeks tercih yapmak zorunda kalan liberal demokrat devletlerin gmen gruplaryla balantl olarak daha ok kltrl vatandalk formlar gelitirmeye karar verdikleri sekiz somut politika (uygulama) alann belirliyor ve zaman iinde farkl lkelerin ne derece bu politikalarn bazlarn ya da hepsini benimsediklerini lyor. Kamuoyunca iyi bilenen baz ok kltrllk politikalarn geri ekme vakalar olsa da- Hollandada olduu gibi- 1980den 2010a kadar ki genel ablon mtevaz bir glendirme eklinde oldu. ronik bir ekilde, ok kltrlln baarsz olduu konusunda yaygara kopartan baz lkeler aslnda aktif bir ok kltrllk stratejisi uygulamamlardr (Almanyada olduu gibi). ok kltrllkten geri ekilme konumalar ok kltrl bir entegrasyonun Bat demokrasileri iin hala geerli bir ihtimal olduu gereini belirsizletirmektedir. Ancak yeni ok kltrl vatandalk modellerini benimsemeye ynelik btn teebbsler kklememi ya da istenilen etkilere ulamakta baarl olmamlardr. ok kltrll ya kolaylatrabilecek ya da engelleyebilecek baz faktrler vardr: 1. Etnik ilikilerin gvensiz hale gelmesi (Gvenlik Tedbirlerinin Azaltlmas): ok kltrllk devlet ve aznlklar arasndaki ilikiler bir devlet gvenlii deil de bir sosyal politika meselesi olarak grldnde en iyi sonucu verir. Eer devlet gmenleri bir gvenlik tehdidi olarak alglarsa (11 Eyllden sonraki Arap/Mslman durumunda olduu gibi) ok kltrlle verilen destek ve aznlklarn ok kltrl hak taleplerini dile getirme olanaklar bile azalacaktr.
2. nsan haklar: ok kltrlle verilen destek etnik ve dini snrlar arasnda insan haklarna ortak bir ballk olduu varsaymna dayanr. Eer devletlerde baz gruplarn insan haklar normlarna sayg duyamayacaklar ya da bu konuda isteksiz olduklar algs olursa onlara ok kltrllk haklarn ya da kaynaklarn vermeleri muhtemel deildir. ok kltrlle kar itirazlarn ou temelde zel olarak Mslmanlarla ilgili endielerden ve onlarn liberaldemokratik normlara entegre olma konusunda isteksiz olarak alglanmalarndan kaynaklanyor. 3. Snr kontrol: ok kltrllk vatandalarn snrlar zerindeki kontrolleri yitireceklerinden korktuklar durumlarda, rnein lkelerin ok sayda yasad gmen ya da mlteci ile (ya da onlarn beklenmedik bir aknyla) kar karya kald lkelerde daha da tartmal hale geliyor. 4. Gmen gruplarnn eitlilii: ok kltrllk muhtemelen gerekten ok kltrl olduu zaman, yani gmenler ezici bir ounlukla tek bir gnderici lkeden deil de (ki bu durumda ounlukla daha kutuplam (polarize) ilikiler kurulmas kuvvetle muhtemeldir) birok farkl gnderici lkeden geldiklerinde en iyi ekilde alr.
220
5. Ekonomik katklar: ok kltrlle destek gmenlerin kendi zerlerine deni yaptklar ve topluma-zellikle ekonomik anlamda- katkda bulunmak iin iyi niyetli bir aba ierisinde olduklar algsna baldr.
Bu kolaylatrc koullar var olduunda, ok kltrllk dk riskli bir opsiyon olarak grlebilir ve gerekten de bu koullar altnda iyi ie yarad grlmtr. ok kltrllk gmenlerin genelde yasad ve dar grl uygulamalarn veya hareketlerin potansiyel tayclar ve/veya refah devleti zerindeki net bir yk olarak grld yksek riskli durumlarda destek kaybeder. Ancak gmen ok kltrlln bu artlar altnda reddetmenin daha riskli bir hareket olduu iddia edilebilir. Asl gmenlerin gayrimeru, dar grl ve klfetli olarak alglandklar zaman ok kltrlle ihtiya olabilir.
I. Giri
Etnik eitliliin yasal ve politik uyumu ile ilgili fikirler tm dnyada son 40 yldr bir deiim halindedir. Bu deiiklikleri tarif etmenin aina olunan bir yolu ok kltrlln ykseliini ve iniini tarif etmektir. Gerekten de bu genellikle akademisyenlerin, gazetecilerin ve politika yapan kiilerin eitlilik zerine olan gnmz tartmalarnn srecini aklamak iin benzer ekilde bavurduu bir nevi st anlat olagelmitir. nsanlar ok kltrllkten sonra ne geldii konusunda hemfikir olmasalar da, ok kltrllk sonras bir ada olduumuz konusunda artc bir konsenss var. Bu bilinen ustaca anlatnn aa kard kadar anlalmaz hale getirdiini ve kar karya kaldmz seimleri dnmek iin alternatif bir ereveye ihtiyacmz olduunu savunacam. ok kltrlln ykselii de inii de meselenin tabiatna ve sz konusu lkeye bal olarak inili kl sreler olmutur ve eer eitlilii uyumlu bir ekilde daha srdrlebilir bir model olarak belirlememiz gerekiyorsa bu varyasyonlar anlamamz gerekmektedir. Bu makalede st anlatnn (a) ok kltrllk zerine yaplan deneylerin tabiatn yanl karakterize ettiini, (b) onlarn terk edilme derecelerini abarttn ve (c) karlatklar gerek zorluklar ve snrlamalar ve onlarn zerine nasl eilinmesi gerektiinin alternatiflerinin neler olduunu yanl bir ekilde belirlediini savunacam. ok kltrlln inie gemesini kutlamamz m yoksa buna hayflanmamz m gerektiine karar vermeden nce, ilk olarak hem teoride hem de pratikte ok kltrlln ne anlama geldiini, amalarna nerede ulatn ve nerede ulamakta baarsz olduunu ve de gelecekte ne tr koullar altnda gelime ihtimali olacan bildiimizden emin olmamz lazm. A. ok Kltrlln Ykselii ve nii ok kltrlln ykselii ve inii st anlats gnmzdeki tartmalarn mhim zelliklerini ie yarar bir ekilde elinde tutuyor. Yine de baz bakmlardan yanltc ve kar karya kaldmz gerek zorluklar ve frsatlar belirsizletirebilir. En basit haliyle, bilinen ustaca anlat u ekildeydi:1 1970lerden 1990larn ortalarna kadar Bat demokrasilerinde birok ok kltrllk politikas ve aznlk haklar vastasyla artan bir ekilde eitliliin tannmas ve uyu1
Bunun Bat demokrasilerine uyduunu iddia eden k ve iniin etkili bir ekilde akademik olarak ele alnd (eserler) iin bkz. Brubaker 2011; Joppke 2004. Ayrca Hollanda (Entzinger 2003; Koopmans 2006; Prin and Slijper 2002), Britanya (Hansen 2007; Back et al 2002; Vertovec 2005); Avustralya (Ang and Stratton 2001) ve Kanada (Wong ve ark. 2005) gibi lkelerde ok kltrlln d, gerilemesi ya da krizi ile ilgili birok rapor vardr.
221
muna doru bariz bir eilim vard. Bu politikalar pek ok devlette hem devlet seviyesinde hem de uluslar aras organizasyonlar seviyesinde destekleniyordu ve niter ve homojen bir millet olmakla ilgili eski fikirlerin reddini ieriyordu. Ancak 1990larn ortalarndan beri ok kltrlln geri teptiini ve gerilediini ve millet ina etme fikirlerinin, ortak deerlerin ve kimliin ve niter vatandaln yeniden dorulandn hatta asimilasyonun geri dndn gryoruz. Bu gerileme ksmen ounluk grubunun arasndaki, eitliliin uyumunun ok ileri gittii ve onlarn yaam biimini tehdit ettii korkularndan kaynaklanyor. Bu korku genelde yerlileri tutan (nativist) ve poplist sac politik hareketlerin ykseliiyle kendisini gsterir. Eski Danimarka Danimarkallarndr fikirlerini savunan Danimarka Halknn Partisinin hareketi buna bir rnektir. Fakat gerileme ayn zamanda orta-sol arasnda yaygn olan, kendilerine yardm edilmesi amalanan kiilere- yani aznlklarn kendisine- ok kltrlln faydas olmadna nk onlarn sosyal, ekonomik ve politik dlanmalarnn altnda yatan kaynaklar ele almakta baarsz olduuna ve onlarn sosyal izolasyonlarna istemeden de olsa katkda bulunduuna ynelik bir inanc yanstr. Bunun sonucunda, Avrupadaki sosyal demokrat partiler gibi bata ok kltrll savunan orta-sol politik hareketler bile ondan geri adm attlar ve sivil toplumun, toplumsal btnlemeyi, ortak deerleri ve paylalan vatandal vurgulayan bir syleme getiler.2 Vatandalarn btnlemesine (entegrasyonuna) dair sosyal demokrat sylem radikal sa syleminden daha kapsayc bir milli kimlik gelitirilmesi ve rklk ve ayrmclkla savalmas gerektiinin vurgulanmasyla ayrlmakta, fakat kendisini ok kltrllk retoriinden (belagat, konuma sanat) ve politikalarndan uzak tutmaktadr. ok kltrllk sonras terimine genellikle bu yeni yaklama iaret etmek iin bavurulur. Bu yaklam bir yandan milliyeti ideolojileri homojenletirmenin baskc bir ekilde yeniden dorulanmasndan kanrken denenmemi ya da yanl ynlendirilmi ok kltrlln snrlarn amay amalamaktadr.3
III.ok Kltrllk Nedir?

A. Yanltc Bir Model ok kltrllk sonras literatrnn ounda, ok kltrllk etno-kltrel eitliliin iyi hissettiren, vatandalar ok etnik grubun yaad bir toplumda bir dizi adeti, gelenei ve mzii tanmaya ve kucaklamaya tevik eden bir kutsamas olarak karakterize edilir. AlibhaiBrown buna Britanyadaki ok kltrlln 3S modeli ismini verir: sariler, samosalar ve steel drumlar (elik variller).4 ok kltrllk etnik gruplarn bu aina olunan kltrel gstergelerini- kyafetlerini, mutfan ve mziini- alr ve onlara mensup olanlar tarafndan korunmas gereken ve dierleri tarafndan da gvenli bir ekilde kltrel gsteriler olarak tketilecek otantik kltrel pratikler olarak bakar. Bylece onlar ok kltrl okul mfredatnda retilirler, ok kltrl festivallerde sahnelenirler ve ok kltrl medya ve mzelerde gsterilirler vb.
2 3
Avrupadaki sosyal demokrat partilerin bu meselelere olan tavryla ilgili genel bir bak iin bkz. Cuperus, ved. 2003.
Onu radikal san ok kltrllk kartlndan ayran ilerleme taraftar entelektellerin ok kltrllk sonrasna verdikleri referanslar iin bkz. Alibhai-Brown 2000, 2004 (Birleik Kralllk rneine bkz); Jupp 2007 (Avustralya rneine bkz); King 2004; Hollinger 2006 (ABD rneine bkz). Alibhai-Brown 2000.
222
ok kltrlln bu kutsayc modeli birok eletiriye hedef olmutur. Yaplan eletiriler unlardr:
Ekonomik ve politik eitsizlik meselelerini grmezden geliyor. Btn ngilizler Jamaikann elik varillerinden ya da Hintlilerin samosalarndan zevk alsa bile, Britanyadaki Karayiplilerin ve Gney Asya toplumlarnn kar karya kaldklar gerek sorunlar- isizlik problemleri, eitimdeki baarszlk, yerleim alanlarnn ayr olmas, dk ngilizce becerileri ve politik marjinalleme- zmek iin bir ie yaramaz. Bu ekonomik ve politik meseleler sadece kltrel farklar ycelterek zlemez. Kltrel farklarn anlalmasnn tevik edilmesi (meru) amacyla alakal olarak bile, her gruba zel otantik kltrel pratiklerin yceltilmesine odaklanmak potansiyel olarak tehlikelidir. ncelikle, belirli bir grup iinde geleneksel olarak pratik edilen btn adetler yceltilmeye deer olmayabilir ya da zoraki yaplan evlilikler gibi kendilerine yasal olarak tolerans gsterilmeyebilir. Bu riskten kanmak iin, ok kltrll kutsamann odak noktas olarak zararsz pratikleri- mutfak ya da mzik gibi- semeye ynelik bir eilim vardr. Bu pratikler daha byk olan toplumun yeleri tarafndan zevkle tketilebilir ama bu durum kltrel ve dini deerlerdeki farklardan kaynaklanabilecek gerek zorluklarn grmezden gelinmesiyle kltrel farklarn nemsizletirilmesi ya da Disneyletirilmesi riskini tar.5 ncs, ok kltrlln 3S modeli gruplarn darya smsk kapal ve statik, her biri kendi farkl pratiklerini reten gruplar olarak alglanmasn tevik edebilir. ok kltrllkle insanlarn kendi adetlerini paylamaya cesaretlendirilmesi istenmi olabilir ama her bir grubun kendi ayrt edici adetleri olduu varsaym kltrel adaptasyon ve karma srelerini gz ard etmekte, ortaya kan kltrel ortak zellikleri grnmez klyor ve dolaysyla potansiyel olarak aznlklarn sonsuza kadar teki olarak alglanmasn pekitirmektedir. Bu da sonuta n yargnn ve basmakalplatrmann (kalba sokma) glenmesine ve genellikle etnik ilikilerin kutuplamasna yol aabiliyor. Drdncs, bu model sonu itibaryla aznlk gruplar ierisinde g eitsizliklerini ve kltrel snrlamalar pekitirebilir. Hangi geleneklerin otantik olduuna ve onlarn nasl yorumlanp gsterilmesi gerektiine karar verirken, devlet genelde grup iindeki geleneksel elitlere- tipik olarak yal erkeklere- danr ve bu geleneksel pratiklere (ve geleneksel elitlere)- mesela iyi bir Mslmann nasl davranmas gerektii konusunda- farkl fikirleri olan isel reformcularn nasl meydan okuduklarn gz ard eder. Bu sebeple kltrel yazlar sorgulamaya ya da tartmaya izinli olmadklar gerekesiyle insanlar hapsedebilir.
ok kltrllk-sonras yanllarna gre, ok kltrllkten geriye ekilmenin (vazgemenin) ve politik katlmn ve ekonomik frsatlarn kltrn tannmasnn sembolik politikasna stnln, insan haklarnn ve bireysel zgrln kltrel geleneklere stnln, kapsayc ortak milli kimlikler ina etmenin atalarn kltrel kimliklerinin tannmasna stnln ve kltrel deiimin ve kltrel karmann statik kltrel farkllklarn somutlatrlmasna stnln vurgulayan yeni vatandalk modeli araynn asl nedeni bu aksaklklarn artan bir ekilde tannmasdr. 3S ok kltrllnn ykselii ve iniiyle ilgili bu sylem phesiz bir ok okura
5
Bissoondath 1994.
223
tandk gelecektir. Fakat benim fikrime gre bu yanltr. Gerekte bu son 40 senedir Bat demokrasilerinde gelien ok kltrllk realitesinin bir karikatr ve yzlememiz gereken asl meselelerden bir sapmadr. 3S modeli etnik farklar basite indirgeme eklinde olan insanlarn doal eilimiyle ve global kapitalizmin kozmopolit kltrel rnleri satma mantyla ilgili nemli bir ey elinde tutar fakat 1960 sonras hkmetlerin ok kltrllk politikalarnn zelliklerini elinde tutmaz, oysa ki o politikalarn daha karmak tarihi kaynaklar ve politik amalar vardr. B. Balam inde ok Kltrllk ok kltrll tarihsel balamna oturtmak nem arz etmektedir. Bir taraftan insanlk kadar eskidir. Farkl kltrler bir arada yaamann yollarn bulmulardr ve eitlilie olan sayg Osmanl mparatorluu gibi tarihteki imparatorluklarn bilindik bir zellii olmutur. Ama ykselii ve inii olduu sylenen ok kltrllk tr ilk olarak 1960larn sonunda ortaya kan daha spesifik bir tarihi fenomendir (olgudur). Bu zamanlama nemlidir nk bizim ok kltrll sava sonras dnemin daha byk sosyal dnmleri karsnda konumlandrmamza yardmc olur. Daha spesifik olarak, ok kltrllk etnik ve rksal eitlilikle balantl olarak daha byk olan insan haklar reformunun bir parasdr. kinci Dnya Savandan nce, Batdaki etnokltrel ve dinsel eitlilik bir dizi dar grl ve antidemokratik hiyerari ilikileri tarafndan karakterize ediliyordu.6 Bu ilikiler ak ak baz halklarn ve kltrlerin stnln ve onlarn dierlerini ynetme hakk olduunu neren rk ideolojiler tarafndan hakl gsteriliyorlard. Bu ideolojiler Bat dnyasnda geni bir kabul grdler ve hem i hukuku (rnein rksal olarak yanl gmenlik ve vatandalk politikalar) hem de yabanc politikalar (rnein denizar kolonilerle balantl olarak) desteklediler. Ancak kinci Dnya Savandan sonra, dnya Hitlerin bu tr ideolojileri fanatik ve canice kullanmasna kar kt ve BM kararl bir ekilde, rklarn ve halklarn eitlii ideolojisinin lehine olacak ekilde onlar reddetti. nsanlarn eit olduuna dair bu yeni varsaym daha eski hiyerarilerin kalc mevcudiyetine ve devam eden etkilerine kar koymak iin tasarlanm bir politik hareketler serisine yol at. Bu hareketlerde tip dalga belirleyebiliriz: (a) 1948den 1965e kadarki sre iinde younlaan koloni kartl iin mcadele; (b) farkl rklarn farkl yerlerde yaamasna ve rksal ayrmcla kar verilen mcadele ve (c) 1960larn sonunda ortaya kan, ok kltrllk ve aznlk haklar iin verilen mcadele. Bu hareketlerin her biri daha nceki etnik ve rksal hiyerarilerin mirasna kar kmak iin insan haklar reformundan ve onun rklarn ve halklarn eit olduuna dair kurucu ideolojisinden yararlanr. Aslnda, insan haklar reformunun burada iki rol vardr: Mcadele iin sadece bir ilham kayna deildir. Ayn zamanda bu mcadelenin izin verilebilir amalar ve aralar zerinde bir snrlaycl vardr. Tarihsel olarak dlanm ya da damgalanm gruplar eitlik adna eski hiyerarilere kar mcadele verdikleri derecede, kendilerinin kadnlar, ecinselleri, kark rklardan insanlar, dinsel muhalifleri ve bunun gibi gruplar dlama ya da bask altnda tutma geleneklerinden feragat etmek zorundalar. nsan haklarnn erevesi ve daha genel itibaryla liberal-demokratik anayasacln erevesi bu mcadelelerin tartld ve ele alnd kapsayc ereveyi salyor.
6
Bu ilikilere fetheden ve fethedilen, kolonize eden ve kolonize edilen, efendi ve kle, yerli ve yerleimci, rk ayrmcl yaplan ve damgasz, standartlatrlm ve normalin dnda, ortodoks ve kfir, medeni ve ilkel ve mttefik ve dman arasndaki ilikiler de dhildir.
224
Bu yzden bu hareketlerin her birinin demokratik vatandalatrma srecine, yani daha evvelki hiyerarik ilikiler listesini hem aznlk gruplar ve devlet arasndaki dikey iliki hem de farkl gruplara mensup olanlar arasndaki yatay ilikiler bakmndan liberal-demokratik vatandalk ilikilerine evirme srecine katkda bulunduu grlebilir. Gemite genellikle bu vatandalatrma srecine katlmann tek yolunun farkllktan uzak tek bir vatandalk modelini btn bireylere empoze etmek olduu varsaylrd. Ancak 1960larda ortaya km olan ok kltrllk fikirleri ve politikalar bu kark tarihin kanlmaz ve uygun bir ekilde gruplara gre farkllk gsteren etno-politik hak iddialarn ortaya kard varsaymndan balar. Vatandalatrmann anahtar bu farkl iddialar bastrmak deil, onlar insan haklar dili, vatandalk haklar ve demokratik sorumluluk yoluyla filtrelemek ve erevelendirmektir. ok kltrllk hareketlerinin yapmaya alt da ite budur. Sonuta ortaya kan ok kltrllk reformlarnn tam karakteristik zellii her birinin kar karya kald farkl tarihe uygun decek ekilde gruptan gruba deiiklilik arz eder. Hepsi ikinci dalgann temelini oluturan ayrmclk kartl prensibiyle balar ama dier dlama ya da damgalama formlarna (ekillerine) kar kacak ekilde onun tesine geer. Birok Bat lkesinde bariz bir biimde devletin destekledii etnik, rksal ya da dinsel aznlklara kar yaplan ayrmclk 1960lara ve 70lere gelindiinde ikinci insan haklar mcadelesi dalgasnn etkisiyle birlikte byk oranda ortadan kalkmt. Fakat etnik ve rksal hiyerarilerin varlna dair deliller hala yerli yerinde duruyordu. Hala da ekonomik eitsizliklerle de llse, politik anlamda yetersiz temsille, sosyal damgalamayla ya da kltrel grnrlkle de llse, birok toplumda bu deliller ak bir ekilde grnr olmaya devam ediyorlar. Bu kalc eitsizliklerin ortadan kalkmasna yardmc olmalar iin ok kltrlln farkl modelleri gelitirilmitir. Benim bu makaledeki odak noktam (kalc olarak yerlemi olan) gmen gruplaryla ilgili olarak ok kltrllk7 ama ok kltrl vatandalk iin verilen mcadelelerin tarihsel aznlklar ve yerli halklarla balantl olarak ortaya ktdr.8 C. ok Kltrllk Politikalarnn Evrimi Gmenler iin ok kltrllk durumu daha byk olan, Bat demokrasilerindeki etnik canlanmann sadece bir yndr.9 Bu demokrasilerde ki farkl aznlk trleri yeni ve ayrmclk kart nlemlerle tannmann ve uyumun pozitif formlarn birletiren ok kltrl
7
Ksaca baz Avrupa lkelerinde kalc gmenlerin dhil edilmesine ynelik deil de geici gmenlerin kendi lkelerine dnmelerini garanti eden bir ok kltrllk modeli vard. rnein, Almanyada ana dilde eitim balangta bir aznlk hakk olarak deil de misafir iilerin ocuklarnn kendi lkelerine yeniden entegre olmalar iin verilen bir hak olarak sunulmutu. (Schnwlder 2010: 160). Tabii ki gmenlerin kendi lkelerine dnmeleri gereken yabanclar olduklar varsaym zerine ina edilen bu tr bir geriye dn yanls ok kltrlln gmenlerin buraya ait olduklar varsaym zerine ina edilen ve onlar daha ok evlerindelermi gibi hissettirmeyi amalayan ok kltrllk politikalaryla bir alakas yoktur. Benim zerinde durduum ok kltrllk ikincisi ve ben bunun merkezde yeni vatandalk ilikileri oluturmakla ilgili olduu grndeyim. Yerli halklarla ilgili olarak- rnein Yeni Zelandadaki Maoriler, Kanada ve Avustralyadaki Aborjinler, Amerikadaki Kzlderililer, skandinavyadaki Samiler, ya da Grnlanddaki Inuitler iin- 1960larn sonundan itibaren toprak mlkiyeti haklar, kendi kendini ynetme haklar, rfi hukukun tannmas ve politik danmay da ieren yeni ok kltrl vatandalk modelleri ortaya kmtr. Ayrca devletin ats altndaki milli gruplarla balantl olarak- spanyadaki Basklar ve Katalanlar, Belikadaki Flamanlar ve Walloonlar, ngilteredeki skolar ve Galler, Kanadadaki Quebecliler, Gney Tiroldeki Almanlar ve Finlandiyada sveliler gibi- federal ya da yar federal blge zerklii, blge baznda ya da devlet seviyesinde resmi dil stats ve merkezi hkmette ya da anayasa mahkemelerinde temsil edinme garantisi gibi politikalar ieren yeni ok kltrl vatandalk modelleri grmekteyiz. Smith, 1981.
225
vatandalk formlar iin mcadele etmilerdir. Gmen gruplar iin ok kltrl vatandalk ak bir ekilde yerel halklar ve milli aznlklar iin ayn tr hak iddialarn iermez. Gmen gruplar genelde toprak haklar, toprak zerklii ya da resmi dil stats araynda olmazlar. O halde gmen gruplarna ilikin olarak ok kltrl vatandaln anlam nedir? ok Kltrl Politika ndeksi ok kltrllk politikalarnn (KP) srecini karlatrmal aratrmay mmkn klan standart bir format iinde lme teebbsdr.10 ndeks aadaki sekiz politikay (uygulamay) gmenler iin ok kltrllk politikalarnn en yaygn ya da sembolik formlar esas olarak alr:11 1. ok kltrln merkezi ve/veya blgesel seviyede ve belediye seviyesindeki anayasa, mevzuat ya da parlamento tarafndan onay;
2. ok kltrlln okul mfredatnda benimsenmesi; 3. Kamu medyas ya da medya iin lisans alnrken etnik temsilin/hassasiyetin dhil edilmesi; 4. Kyafete ynetmelikte ya da yasalarla veya davalarla muafiyet tannmas; 5. ifte vatandala izin verilmesi; 6. Kltrel aktiviteler iin etnik grup organizasyonlarna maddi destek salanmas; 7. ki dilde eitimin ya da ana dilde dersin finansmannn salanmas; 8. Dezavantajl (zor durumda) konumda olan gmen gruplar iin pozitif ayrmclk yaplmas.12
Dier politikalar indekse eklenebilir (veya kartlabilir) ama ben 20. yzyln son birka on yllk diliminde Bat demokrasilerinde fark edilebilir bir ok kltrlle dn olduuna ve hem eletirenler hem de savunanlar tarafndan bu dnn bir sembol olarak grlen birok kamu politikasn tespit edebileceimize inanyorum. Yukarda listelenen bu sekiz politika gstergelerinin her birinin amac; liberal-demokratik devletlerin ok kltrlle doru bir dn yapp yapmama ve gmen gruplaryla ilgili olarak daha ok kltrl vatandalk modelleri gelitirip gelitirmeme konusunda seim yapmakla kar karya kaldklar bir politika boyutunu yakalamaktr. Gmenler iin ok kltrlln esas yerel halklar ve milli aznlklar iin olanndan bariz bir ekilde farkl olsa da, her biri daha nceki hiyerarilerin miraslarndan kurtulmak ve daha adil ve daha kapsayc demokrasilerin inasna yardmc olmak iin bir ara olarak savunulmutur. Bu yzden benim grme gre ok kltrllk her eyden nce insan haklar ideallerine
10
Bu indeksi Keith Banting ve ben gelitirdik ve ilk olarak Banting ve Kymlicka, 2006da yaynland. Bu makalede tartlan birok fikir bizim birlikte almamzn sonucudur.
11
Btn ok milliyetli indekslerde olduu gibi, standardizasyon ve yerel farklara hassasiyet arasnda bir dengeleme var. ok kltrllk politikasnn evrensel apta kabul grm bir tanm yoktur. ok kltrllk politikalarn ayrmclk kart politikalar, vatandalk ve entegrasyon politikalar gibi onlarla yakndan balantl politika alanlarndan kesin hatlarla ayran bir izgi de yoktur. Farkl lkelerin (ya da ayn lke iindeki farkl yetkililerin) bu izgiyi farkl yerlere izmesi kuvvetle muhtemel ve bu yzden tartmal olmas da muhtemeldir. Bu politikalarn daha detayl bir tarifi ve bizim onlar indeks iine alma sebeplerimiz iin bkz. ok Kltrllk Politikalar ndeksi www.queensu.ca/mcp. Sitede bizim ayrca hazrladmz yerel halklar ve milli aznlklar iin KPler ndeksi de mevcuttur.
12
226
dayanan ve eski gayr medeni ve antidemokratik hiyerari ve dlama ilikilerinin yerine geen yeni demokratik vatandalk modelleri gelitirmekle ilgilidir. Elbette ki ok kltrlln vatandalatrma eklinde aklanmas deimeyen kltrel farklarn kutsanmasnn 3S ok kltrll olarak aklanmasndan nemli lde farkldr. 3S aklamas; ok kltrllk politik ve ekonomik eitsizlik meselelerini ihmal edecek ekilde mutfaktaki, kyafetlerdeki ve mzikteki farkllklar gstermek ve tketmekle ilgiliyken, vatandalatrma aklamas; tam olarak resmi eitsizliin sona ermesinden sonra hala varln devam ettiren, derinlerde gml eitsizlikleri amak iin yeni vatandalk ve politik ilikiler ina etmekle ilgilidir. Bu aklamalardan hangisinin ok kltrlle dair Bat tecrbesini daha doru bir ekilde tarif ettiini belirlemek nemlidir. ok kltrlln dn kutlamak m yoksa buna hayflanmak m gerek diye karar vermeden nce, ncelikle ok kltrlln aslnda nasl olutuunu bildiimizden emin olmamz lazmdr. 3S aklamas temel sebepten tr yanltcdr.13 ncelikle, ok kltrlln sadece ya da temelde sembolik kltrel politikalarla ilgili olduu iddias mevcut politikalarn yanl bir ekilde okunmasna baldr. Yerel halklara da baksak, milli aznlklara ya da gmen gruplarna da baksak, ok kltrllk politikalarnn ekonomik, politik, sosyal ve kltrel boyutlar birletirdii hemen anlalr. Aznlklar (hakl olarak) kltrlerinin tarihsel damgalanmasna kar karlarken, gmenler iin ok kltrllk ayn zamanda politik gce ve ekonomik frsatlara- mesela pozitif ayrmclk politikalar, politik danma mekanizmalar, etnik self-organizasyonun finansal anlamda desteklenmesi ya da vatandala gemenin kolaylatrlmas gibi- eriimle ilgili politikalar ierir. Her durumda da KPler kltrel tannmay, ekonomik yeniden datm ve politik katlm birletirir. kinci olarak, ok kltrlln evrensel insan haklarnn nemini grmezden geldii iddias eit olarak hatal. Bilakis, grdmz zere, ok kltrlln kendisi insan haklarna dayal bir harekettir ve insan haklar prensiplerinden ve liberal-demokratik anayasaclktan ilham alm, onlar tarafndan snrlanmtr. Amac; sava sonras insan haklar reformu tarafndan gzden drlen geleneksel etnik ve rksal hiyerarilere kar kmaktr. Bu ekilde anlaldnda, vatandalatrma olarak ok kltrllk aznlk gruplar ierisindeki ayn insan haklar devrimi tarafndan gzden drlen dar grl kltrel pratiklerin uyumu iin bir destek sunmaz. Vatandalatrma olarak ok kltrll desteklememize neden olan ayn insan haklar temelli sebepler ayn ekilde insan haklarn ihlal eden kltrel pratiklerin reddine neden olan sebeplerdir. Ve gerekten de Bat demokrasilerinde grdmz budur. Her nerede ok kltrllk benimsenirse, daha geni bir insan haklar normlarna ballk ve liberal-demokratik anayasal dzenin kapsayc prensiplerine uyma vardr. Hibir Bat demokrasisi gmen gruplarn zoraki evlilik, din deitirmenin su haline getirilmesi ya da klitorisin kesilmesi (kadnn snnet edilmesi) gibi pratikleri devam ettirecekleri ekilde insan haklar anayasal normlarndan muaf tutmamtr. Ve bu sonuta ok kltrlln kltrel deiim realitesini inkr ettii iddiasndaki kusurlara iaret etmektedir. Bunun aksine, vatandalatrma olarak ok kltrllk hem aznlklar hem de ounluklar iin byk oranda (ve kasti bir ekilde) dntrc bir projedir. Hem baskn gruplarn hem de tarihsel olarak bal (kontrol altnda olan) gruplarn
13
Bu aklamann daha detayl bir savunmas iin ltfen bkz. Kymlicka 2007: 3-5. Blmler
227
yeni pratikler yapmalarn, yeni ilikiler iine girmelerini ve yeni kavramlar ve sylemleri kucaklamalarn talep eder, ki bunlarn hepsi halklarn kimliklerini ciddi biimde dntrr.14 Bunu dnmenin bir yolu insan haklar reformunun iki ulu bir kl olduunu kabul etmektir. Bu reform, etno-kltrel gruplarn eskiden kalma hiyerarilere kar kmalar iin politik zemin hazrlamtr ama ayn zamanda gruplarn hak iddialarn ok spesifik bir dille, yani insan haklar, vatandalk haklar liberalizmi ve demokratik anayasaclk diliyle ortaya koymalarn gerektirmitir. Bu her bir lkede tarih boyunca baskn olan ve rksal stnlk fantezilerinden vazgemek, devlete ayrcalkl bir ekilde sahip olduklar iddialarn brakmak ve kamu kurumlarn sadece kendi milli imajna gre (tipik olarak beyaz/Hristiyan) ekil verme teebbslerini terk etmek zorunda kalan milletlerin durumunda aktr. Aslnda ok kltrlln kurumlardaki uzun yolculuunun ou tam olarak bu kkleri derin olan, tarih boyunca aznlklar dlayan ya da damgalayan geleneklerin, adetlerin ve sembollerin belirlenmesini ve onlarla savalmasn ieriyor. ounluk kimliklerinde ve pratiklerinde bu durumun gerektirdii dnmlerle ve bunun yaratabilecei ters tepkilerle ilgili ok fazla ey yazlmtr.15 Fakat ok kltrllk politikalar tarihsel olarak bal olan gruplarn kimliklerini ve pratiklerini eit derecede dntrr. Bu gruplarn birounun kendi etnik ve rksal nyarg, anti-Semitizm (Yahudi Alehtarl), kast ve cinsiyet dlamas, dinsel zafer gsterisi ve politik otoritercilik tarihleri vardr ve bunlarn hepsi liberal-demokratik ok kltrllk normlar tarafndan yasad hale getirilirler.16 Dar grl ve antidemokratik eilimleri olanlar sadece ounluk nfusuna ait deildir. Bu tr herkes iin ok kltrllk hem frsatlar sunar hem de karlarna zorluklar karr. Bu politikalar dominant (baskn) olmayan gruplarn statlerini deitirmeleri iin ak eriim noktalar ve yasal aralar salar. Ama bu eriimin bir bedeli vardr: nsan haklar prensiplerini ve kiisel zgrlkleri, liberal-demokratik anayasacln prosedrlerini cinsiyet eitlii, dinsel zgrlk, rksal ayrmclk yaplmamas, ecinsel haklar, davalarn kanuni esaslara uygun yrtlmesi ve bunun gibi artlarn garantileriyle birlikte kabul etmektir. Banaz bir ekilde dlanmalarna kar kmak iin ok kltrllk politikalarna bavurabilirler ama ayn politikalar kapsayc olmalar grevini onlara empoze etmektedir.
14
Son otuz yldan fazla zamandr kimlik politikalarnda hibir ey kadnlarn ve erkeklerin kimlikleri, gmenler ve eskiden beri var olanlar, yerliler ve yerli olmayanlar, Mslmanlar ve Hristiyanlar, Araplar ve Batllar, Avrupallar ve Avrupal olmayanlar, kltrel aznlklar ve ounluklar, heterosekseller ve homoseksellerin kimliklerinden daha fazla deimedi. ngiltere ve Kanadada ok kltrlle kar beyazlarn ters tepkileri ile ilgili bir tartma iin bkz. Hewitt, 2005; Hansen, 2007. Baskn grup karsnda bal (tabi olma) statlerine kar kmak isteyen ama ayn zamanda dier gruplardan stn olduklarn iddia eden gruplar da var. Mesela Kanadada baz Dou Asyal gruplar maruz kaldklar rkl protesto ediyorlar ama Aborijin kkenli Kanadallara kar gsterdikleri rklk seviyesi beyaz Kanadallardan fazla. Hindistandan gelen, baz st kastlara mensup Hintliler beyazlarn onlar tam olarak kabul etmemesini knyorlar ama kendi lkelerinden gelen daha dk kastlara mensup gmenlerle balantya gemekten kanyorlar. Baz Kuzey Afrikal adamlar i piyasasndaki ayrmcla kar kyorlar ama kadnlar ie almay ya da kadn patron iin almay reddediyorlar. Bu liste daha da uzatlabilir.
15
16
228
III. Pratikte ok Kltrllk

u ana kadar ok kltrllk iin verilen mcadelenin altnda yatan istekler zerinde durdum fakat pratikte ie yaryorlar m? Baarllar m yoksa baarszlar m? Gerekten de etnik ve rksal hiyerarilere baarl bir biimde kar koyup daha demokratik vatandalk ilikileri oluturabildiler mi? Buna gvenli, fakat skc bir cevap vermek gerekirse, henz yeteri kadar verimiz olmad eklinde olur.17 Bu ksmen KPlerin etkisini gmen seme kurallar ya da i piyasas dzenlemeleri gibi dier nedensel faktrlerden ayrmann zorluunu yanstr.18 Verilerin eksikliini kabul etmekle beraber, son zamanlarda yaplan aratrmalarn ilgi ekici sonular olduunu sylemek gerek. A. Kanadann Baar Hikyesi KPlerin etkisini izole etmeye alan az saydaki aratrmalardan biri Irene Bloemraad (2006) tarafndan yapld. Bloemraad bu almada Bostondaki ve Torontodaki Vietnaml gmenlerin entegrasyonunu karlatrd. Bu mukayesenin ilgin bir zellii iki grubun bu lkelere gelmeden nceki karakteristik zelliklerinin aslnda benzer olmas. Ayn zamanda, aa yukar ayn eitim, varlk, dil becerileri vb. seviyeleriyle geldiler. Buna ramen Vietnamllar Torontoda Bostonda olduklarndan daha etkili bir ekilde politik anlamda entegre oldular. Bloemraad Kanada ok kltrllnn bunun aklamasnda merkezi bir rol olduunu sylyor. Kanadann ileriye ynelik ngrlere dayal KPleri Vietnamllarn katlmlarnn olumlu karland net sembolik mesajn verdi ve ayrca bu toplumun selforganizasyonu (kendi kendine organize olmas) ve politik temsili iin somut maddi ve lojistik destek modelleri salad. Bloemraadn almas ayrca bu iki ehirdeki Portekiz toplumu ile ilgili olarak da benzer bir sonu ortaya koydu. Ayn ekilde Portekizden gelenler benzer zelliklerle oralara gitmi olsalar da Torontoda Bostonda olduklarndan daha fazla politik olarak entegre olmu durumdalar. Bu Kanadann nispi baar yks olarak nitelendirebilecei bulgusuna bir rnektir. Kanada gmen kkenli etnik gruplara kar resmi bir ok kltrllk politikas benimseyen ilk Batl lkeydi ve anayasasnda ok kltrll ycelten tek lke. Eer KPlerin ters ya da istenmeyen etkileri olursa, bu etkiler ilk ve en net olarak Kanadada grlr. Ama yine de aratrmalar unlar ortaya karmtr:
17
Bu gerekten de son zamanlarda yaplan ve KPlerin etkilerinin byk oranda bilinmez olduu konusunda srarc olan birok deerlendirmede varlan sonu. Marc, 2008, 2009. Reitzn syledii gibi, ok kltrlln akademik tartmalar ok geni bir alanda yaplsa da, gerek bir deerlendirme yok. Bu tr bir deerlendirme iin gerekli olan temel yok. Reitz, 2009: 13.
18
229
Dier Bat demokrasileriyle kyaslandnda, Kanadadaki gmenlerin vatanda olmalar,19 oy vermeleri ve aday olmalar20 ve seilmeleri21 ksmen Kanadadaki semenlerin bu tr adaylara kar ayrmclk yapmamalarndan dolay daha olasdr.22 Batl muadilleriyle karlatrldklarnda, gmenlerin ocuklarnn eitimlerinin neticeleri daha iyidir23 ve btn Bat toplumlarndaki gmenler becerilerini ie evirmede etnik cezalandrmadan muzdarip olsalar da, bu etnik cezalandrmann boyutu Kanadada en dk seviyededir.24 Bat demokrasileriyle mukayese edildiklerinde, Kanadallarn gn faydal olduunu sylemeleri daha muhtemel25 ve Mslmanlar hakknda nyargl fikirlerinin olmas daha az olasdr.26 Dier lkelerde etnik eitliliin gven ve sosyal kapital seviyelerini andrd grlse de, bu balamda bir Kanada istisnasndan sz etmek mmkndr.27
Kanadann bu alanlardaki nispi baars yaygn olarak kabul edilse de, pheciler ok kltrlln bu nispi baarda herhangi bir nemli rol olup olmadn sorgularlar. Eletirenler bazen Kanadann entegrasyon sicilinin Kanadann gmenlerinin dier lkelerdeki gmenlerden daha stn becerilere sahip olmalar ve nispeten ak bir i piyasas olmas gerei gibi dier faktrlerle aklandn ne srerler. Bir baka deyile, gmenler beraberlerinde yksek seviyede insan sermayesi getiriyorlar ve bu insan sermayesini dier lkelerle karlatrldnda i piyasasnda daha kolay bir ekilde kullanyorlar. Bu gre gre, KPlerin Kanadadaki baarl gmen entegrasyonuna bir katks yok ve aslnda buna engel de tekil edebilir.28 Kanadann gmen politikasnda seicilik nem arz etse de, Bloemraadn almas da aralarnda olmak zere az nce alntladm almalarn birounun gmenlerin beceri seviyesini kontrol ettiini belirtmek gerekiyor. Bloemraadn almasna gre beceri seviyeleri gten nce ayn olsa da Vietnamllar Torontoda Bostondakinden daha iyi entegre oluyorlar. Gerekten de, Kanadann nispi baars esasen nereye giderlerse gitsinler baarl olma ihtimalleri fazla olan en yksek becerilere sahip olan gmenler seviyesinde deil. Kanada ve A.B.D. arasndaki vatandalk fark ondan ziyade daha az kalifiye olan gmenlerle balantl olarak en bariz ekilde ortaya kyor. Ayrca son zamanlarda yaplan pek ok aratrmalar, KPlerin daha geni gmen entegrasyonu srelerinde oynayabilecei pozitif roln netlemesine yardmc oldular. Bu aratrma KPlerin iki geni seviyede i grdn ne sryor: Bireysel kimlik ve kurumsal proje.
19 20 21 22 23 24 25 26 27 28
Bloemraad, 2006. Howe, 2007. Adams, 2007. Black ve Erikson, 2006; Bird, 2009. OECD, 2006. Heath, 2006. Focus Canada, 2002. Focus Canada, 2006. Kazemipur, 2009; Harrell, 2009. rnein bkz. Goodhart, 2008.
230
Bireysel seviyede, aratrmalar ok kltrlln doma byme Kanadal olan vatandalar ve gmenler arasnda yksek seviyede bir karlkl zdeleme olmas iin bir mecra saladn gsteriyor. Birok lkede, doma byme oral olup gl bir milli kimlik ya da milli gurur duygusu olan vatandalar gmenlere pek gvenmezler. Gmenleri onlarn el stnde tuttuklar milli kimliklerine bir tehdit olarak grrler.29 Ama Kanadann kendisini resmi olarak ok kltrl bir devlet olarak tanmlamas gerei gmenlerin, vatandalarn mensubu olmakla gurur duyduu devletin bir paras olduklar anlamna geliyor. Bu yzden ok kltrllk orada doup byyen vatandalar iin milli kimlikten gmenlerle dayanmaya gemesi iin bir balant fonksiyonu olarak i grr. Dier taraftan, ok kltrllk gmenlerin sayesinde kendilerini Kanadayla zdeletirdikleri ve gururlandklar bir ba da salar. Farkl balang noktalarndan balayan, ok kltrl Kanada milleti kavramyla yksek seviyede gurur ve zdelemede bir birleme vardr. Aratrmalar gsteriyor ki ok kltrlln olmamas durumunda bu balarn kurulmas daha zor ve milli kimliin hogrszle ve yabanc dmanlna yol amas, imkan dahilinde olduunu gsterir.30 Hakikaten de Kanada milli kimliin gmenliin desteklenmesiyle pozitif korelasyon gsterdii tek Batl lke olabilir ve bu bulgu ok kltrlle referans verilerek aklanmas haricinde aklanmas g bir bulgudur.31 Benzer bir dinamik (hareket) gven ve sosyal sermaye aratrmalarnda bulunmutur. Robert Putnam Amerika Birleik Devletlerinde etnik ve rksal eitlilik arttka sosyal sermayenin azald bulgusuna rastlamsa da,32 ayn durum Kanadada gzlenmemitir.33 zellikle ok kltrllk politikasyla yetitirilen gen jenerasyon arasnda buna rastlanmamtr.34 Onlar iin eitlilik ok kltrllk normlar vastasyla normallemitir. Yakn zaman nce yaplan uluslar aras bir kltrel etkileim aratrmas ok kltrlln salkl bireysel kltr etkileimi srelerinde oynad yapc rol dorulamtr.35 Pek ok aratrma gmenlerin etnik kimliklerini yeni bir milli kimlikle birletirebildikleri zaman hem psikolojik salk hem de sosyokltrel neticeler bakmndan en iyi durumda olduklarn ortaya koymutur. Akademisyenler genelde buna (gmenlerin kendi etnik kimliklerini yeni bir milli kimlii benimsemek iin terk ettikleri) asimilasyon oryantasyonu (asimilasyona yneltme) ya da (gmenlerin kendi etnik kimliklerini korumak iin yeni milli kimlii tanmadklar) ayrlma oryantasyonunun tersi olan entegrasyon oryantasyonu (btnlemeye yneltme) adn verirler. ok kltrllk savunucular oktandr ok kltrllk politikalarnn bir entegrasyon oryantasyonunu tevik edip mmkn klacan ileri srmektedirler. Gerekten de bu ok kltrllk hipotezi36 olarak bilinir. Gmen aznlklara mensup olanlarn kendi etnik kimliklerine aka sayg duyulmas durumunda yeni kltrel kimlikle zdelemeleri
29 30
Sides ve Citrin, 2007.
ok kltrlln Kanadada karlkl zdelemeyi engellemekten ziyade nasl kolaylatrdnn bir tartmas iin bkz. Uberoi, 2008; Esses vd., 2006. Johnston vd., 2010; Lazcko, 2007. Putnam, 2007. Kazemipur, 2009. Harrell, 2009. Berry vd., 2006. Berry, Kalin ve Taylor, 1977.
31 32 33 34 35 36
231
daha mmkn olacaktr.37 Kurumsal seviyede, ok kltrlln daha kapsayc ve hakkaniyetli kamu kurumlar oluturmada bir rolnn olduu konusunda delilimiz de var. rnein Kanadann gmen rencileri eitmede nispi avantajn tespit eden OECD aratrmas bu baardaki nemli bir faktrn okul nfusundaki kltrel ve dilsel eitlilikle ilgili meseleleri zmeyi hedefleyen, Kanadada ok kltrllk bal altnda ortaya kan spesifik politikalar (uygulamalarn)olduunu vurgulamtr.38 Bu politikalar (uygulamalar) neden gmenlerin ocuklarnn becerilere, eitimlerine ve ebeveynin gelirine bakldnda bile Kanadada daha baarl olduklarnn aklanmasna yardmc oluyor. Ayn ekilde, ok kltrlln Kanadann politik srecini daha kapsayc yapmakta nemli bir rol oynad sylenmitir. Bloemraadn almasnn gsterdii gibi, KPler Vietnam toplumunun daha abuk ve daha etkili bir ekilde balca Kanada kurumlarna katlmlarn tevik etmi ve mmkn klmtr. KPler bunu o toplumun self-organizasyonunu kolaylatrarak, Kanada kurumlarna ve pratiklerine (uygulamalarna) aina olan toplum liderleri kadrolarn yetitirerek, yeni danma ve katlm mekanizmalar ve daha dostane bir ortam oluturarak yaparlar. Ksacas, yle grnyor ki Kanadann nispi baars sadece gmen almndaki seicilikten dolay deil. Son zamanlarda yaplan birtakm aratrmalar Kanadadaki ok kltrllk politikalarnn ayrca hem tavrlar, z anlay ve kimlikler zerindeki bireysel seviyede etkileri yoluyla hem de kurumlar zerindeki toplumsal seviyede etkileri yoluyla entegrasyonu, katlm ve sosyal kaynamay arttrmada pozitif bir rol olduunu ileri sryor. B. Avrupa Tecrbesi Dier lkelerde benzer sonulara ulalp ulalmadnya da ulalp ulalamayacan belirlemek daha zordur. KPlerin etkilerini izole etmeye teebbs eden ve farkl devletleri inceleyen ok fazla gvenilir aratrma yok. Ancak Bloemraadn kendisinin KPlerin uluslar aras etkisini test etmeye teebbs ettiini sylemek gerekir. eitlilik ve sosyal sermaye zerine 19 lkede yapt alma KPlerin politik katlm ve sosyal sermaye zerinde pozitif bir etkisi olduunu gsteriyor.39 Kanaday bu rnek gruptan karsak bile, KPler katlmla ve sosyal kaynamayla pozitif anlamda balantldr. Farkl devletleri inceleyen daha nceki almalar ok kltrlln nyargy azaltmak konusunda pozitif bir etkisi olduunu,40 ocuklarn KPlerin olduu lkelerde psikolojik anlamda daha iyi adapte olduunu41 ve KPlerin birlik ve yeniden dalm zerinde pozitif bir etkisi olduunu42 gsteriyor. Bu verilerin ne kadar eksik olduunu tekrar vurgulamam gerek. leride yaplacak aratrmalar sonular ok byk ihtimalle daha kalifiye hale getirecekler ve bu delil sadece
37
13 lkede 5000den fazla genci inceleyen Etnokltrel Genliin Uluslar Aras Mukayeseli almas (The International Comparative Study of Ethnocultural Youth) bu entegrasyon oryantasyonunun geliimini tevik eden politikalar olan lkelerin daha iyi sonular elde ettiklerini dorulamtr. OECD, 2006. Kesler ve Bloemraad, 2010. Weldon, 2006. Berry vd., 2006. Banting ve Kymlicka, 2006; Crepaz, 2006.
38 39 40 41 42
232
genel eilimlerle ilgili, evrensel kanunlarla ilgili deil. KPler genellikle uluslar aras apta daha iyi sonularla ilikilendirilseler bile, bu KPlerin baz lkelerde baz meselelerle balantl olarak kt etkilerinin olabilecei ihtimaliyle de tutarldr. Bu aslnda KPlerin Hollandada gmenlerin entegrasyonu zerinde zararl etkileri olduunu savunan Ruud Koopmansn grdr.43 Bu iddiaya Koopmansn aslnda baka politikalardan (rnein i piyasas politikalarndan) kaynaklanan sorunlar iin ok kltrll suladn dnen dier birok Hollandal akademisyen tarafndan youn bir ekilde itiraz edilmektedir.44 Ancak Koopmansn ileri srd gibi, KPlerin Hollandada ters ve istenmeyen etkileri olduu doru olsa bile, farkl devletleri kapsayan aratrmalar bunun KPlerin etkileriyle ilgili genel eilim deil de bir Hollanda anomalisi olduunu akla getiriyor. Eer Kanada rneinde KPlerin her zaman ve her yerde baarl olduklar sonucuna varamyorsak, ayn ekilde Hollanda rneinden de KPlerin her zaman ve her yerde baarsz olduklar sonucuna varamayz. imdiye kadar toplanan veriler genel ama evrensel olmayan bir pozitif etkiyi ima etmektedir.45 Ksacas, Batda ok kltrllk eski etnik ve rksal hiyerari modellerinin yerine yeni demokratik vatandalk ilikilerini koyma arac olarak ortaya kt ve kesin olmasa da bu amac gerekletirme dorultusunda mesafe kat ediyor olduu konusunda birtakm veriler vardr.
IV. ok Kltrllkten Geri ekilme (Vazgeme)

Fakat bu durum ortaya bir bulmaca karyor. Eer ok kltrln sebep olduu aksaklklarla ilgili iddialar byk oranda yanlsa, o zaman ok kltrlln inie gemesini aklayan nedir? Eer ok kltrllk insan haklar normlarndan ilham alyorsa ve demokratik vatandalk ilikilerini derinletirmek amacndaysa ve ie yarad konusunda baz deliller varsa o zaman neden ok kltrllkten bir geri ekilme var? A. Retorie (Sz Sanatna) Kar Gerek Bu sorunun cevab ksmen ok kltrlln lmnn raporlarda ok fazla abartlddr. ok Kltrllk Politikas ndeksi 21 OECD lkesinde gmen KPlerinin gcn gemite farkl zamanda- 1980, 2000 ve 2010da- sralyor ve son otuz yl iindeson on yl dahil olmak zere- KPlerin yaylmasna doru ak bir eilim olduu grlyor (bkz. Ek). Birka tane ok bilinen istisna var: Hollandada gzle grlr ve Danimarka ve talyada (dk bir tabanda) az bir azalma var. Ama son on yllk sre zarfnda aralarnda Belika, Finlandiya, Yunanistan, Norve, Portekiz, spanya ve svein olduu birok lkede
43 44
Koopmans, 2010; Ersanilli ve Koopmans 2011.
Hollanda vakasnda, gmenlerin eskiden cmert bir refah devletine ak eriimleri vard ancak nispeten kendilerine kapal bir i piyasasyla kar karyaydlar. Herhangi bir baka lkede bu kombinasyon baz doma byme oral olan vatandalar arasnda gmenlerin bir yk olduklar, verilenleri hak etmedikleri ve tembel olduklar, topluma verdiklerinden daha fazlasn aldklar algsn oluturabilir. Bu problemin sebebi ok kltrllk deildir. Bu problem daha ziyade refah devleti ve i piyasas yaplarndan kaynaklanr, fakat Koopmans bu artlar altnda KPlerin bize kar onlar zihniyetini pekitirerek ve daha etkili bir entegrasyon iin gerekli olan eitli tedbirleri zorlatrarak problemi daha da bytebileceini ileri srer. Bloemraad, KPlerin bu nedensel hikye ierisinde gerekten ileri daha da bozan bir faktr olduklarna dair phelerini belirtir (Bloemraa, 2011; ayrca bkz. Duyvendak ve Scholten, 2011). KPlerin yerli halklar ve devletin ats altndaki milli gruplar iin olumlu etkilerinin olduu konusunda gittike artan veriler olduunu belirtmekte fayda var. Bkz. Kymlicka, 2007.
45
233
ok kltrllk politikalar glenmitir. Dier lkelerde saylar biraz artt ya da ayn kald. Genel itibaryla, Avrupadaki ok kltrllk politikalar yavaa glenmektedir. Ekte grlecei zere, Avrupa lkelerinde ortalama skor 1980de 0.7den 2000de 2.1e ve 2010da 3.1e ykselmitir. KPlerin Avrupadaki gcn lmeye ynelik dier almalar da ayn sonuca varmlardr.46 Bu durum politik evrelerde ok kltrlln modasnn gemi olduundan bahsedildii iin birok okuru artabilir ama ok kltrllkten geri ekilme asl politikalardan (uygulamalardan) daha ok konumalarda geiyor. rnein ngiltere ve Avustralyadaki birtakm politikaclar ile balayan kelimeyi kullanmamaya karar verdiler. Onun yerine eitlilik, oulculuk, kltrler aras diyalog ya da toplumsal kaynamay kullanma eilimindeler. Ama ifadedeki bu deiiklikler yrtlen politikalar ve programlar aslnda pek etkilememitir. Derek McGheenin ifadeleriyle, ngiltereden bahsedilecek olursa, ncelendiinde, birok bakmdan ak dmanlktan ok kltrlle doru olan geriye ekilmenin ok kltrlln prensiplerinden toptan uzaklamaktan ziyade ok kltrllk teriminden kanma olduu grlr.47 Avrupadaki durumla ilgili son zamanlarda yapt bir genel deerlendirmede Steven Vertovec, benzer bir ekilde ok kltrllk kelimesinin politik retorikten byk oranda kaybolmasna ve yerini entegrasyon denen baskn vurguya brakmasna ramen, bunun aznlklarn kltrel olarak tannmasyla ilgili mevcut tedbirlerin, kurumlarn ve erevelerin yok olmasna ve zarar grmesine sebep olacak ekilde gereklemedii, nceden ok kltrlle dair olduu dnlen politikalarn ve programlarn her yerde devam ettii sonucuna varmaktadr.48 Verilerimiz bu analizi kuvvetli bir ekilde dorulamaktadr.49 Veriler ayrca retorik (szle) seviyedeki kar kmann aktif bir ok kltrllk stratejisi uygulam olan lkelerle snrl olmadn gsteriyor. Babakan Merkelin ok kltrlln btnyle baarsz olduu ilan etmesi artc, nk bu yaklam Almanyada kayda deer bir ekilde denenmemitir. Devlet seviyesindeki resmi politika kurumsallam oulculua kar olagelmitir ve ok kltrllk giriimleri zellikle byk gmen nfusuna sahip olan ehirlerde ortaya kmtr. Bu yzden Merkelin ok kltrllk eletirisi dikkati baka bir yne ekme abasdr, ama Schnwlderin dile getirdii gibi, politik bir amaca hizmet etmektedir: Hayali bir ok kltrl gemi resmi izerek, (muhafazakr politik liderler) kendi politikalarn yeniliki olarak sunabilirler.50
46
Koopmansn Gmenler in Vatandalk Haklar Gstergeleri (Indicators of Citizenship Rights for Immigrants-ICRI) indeksi hem bireysel eitlik/ayrmclk yaplmamas hem de ok kltrllk boyutu ieriyor. ok kltrlln 23 farkl gstergesi var. Birbirinden bamsz olarak gelitirilen ICRI sonular ve bizim KP sonularmz her iki tarafn da gzlemledii eilim doruluyor. Koopmans, Michalowski and Waibel, 2011. McGhee, 2008: 85. Vertovec, 2010: 18, 21.
47 48 49
Burada belirtmek gerekir ki ne yerli halklar iin de ne milli aznlklar iin ok kltrl vatandala ballktan geriye adm atma olmamtr. Tam tersine, daha da artrlan toprak mlkiyeti haklar, kendi kendini ynetme yetkileri ve yerli halklar iin rfi hukuk Bat demokrasilerinde yerli yerinde durmaktadr ve BM Genel Kurulunda 2007de Yerli Halklarn Haklar Beyannamesinin kabul ile teyit edilmitir. Ayn ekilde, artrlan dil haklarna ve devletin ats altndaki milli gruplarn blgesel otonomisine doru olan eilim de Bat demokrasilerinde aynen duruyor. Bu iki eilim gittike hukuki anlamda ve kamuoyunda arlk kazanyorlar ve demokratik zgrlk ve eitlik ilikileri kurulmasna katkda bulunduklarna dair, saylar gittike artan veriler tarafndan destekleniyorlar. Bugn ok az insan Katalonyann blgesel zerkliinin spanyada demokrasinin yerlemesindeki katksn ya da yerli halklara tannan haklarn Latin Amerikada demokratik vatandaln daha da derinlemesine yardmc olduunu inkr edecektir. Schnwlder, 2010: 162
50
234
phesiz Avrupadaki politik liderlerin retoriklerinde (szle ifade etmelerinde) kendilerini yorgun ve naif (denenmemi) ok kltrlle kar ve daha yeniliki ve gereki bir yaklamn savunucusu olarak gstermeyi semelerinin birok nedeni var. Ama retorikle (szle) realiteyi birbirine kartrmamamz lazm. ndeksimiz ok kltrllk retoriinden geri ekilmenin ok kltrllk politikalarndan karlatrlabilir herhangi bir geriye dnle elemediini ortaya koyuyor. Bu yzden ok kltrllk politikalarn tamamen geri ekme konumalar yanltcdr.51 B. Sivil Toplum Btnlemesi Politikalarnn oalmas Yine de kamu politikalar seviyesinde bariz bir ekilde bir eyler deimitir. Balca politika deiikliinin KPlerin terk edilmesi deil de tipik olarak zorunlu dil ve lke bilgisi artlar formunda sivil toplum politikalarnn oalmas olduu fikrindeyim. Bu artlar gmenlik srecinin farkl aamalarnda empoze edilmiler- ilk giri, yenilenmi oturma izni ve vatandala kabul- ve birok test, kurs ve szlemeler araclyla uygulanmlardr. Sara Goodman, Avrupada bu tr vatandalk entegrasyon (sivil toplumla btnleme) politikalaryla ilgili istatistiksel bir indeks gelitirdi (CIVIX). Bu indeks bu tr politikalarn byk oranda olmad 1997 ylndan ok daha fazla yaygn olduu 2009a kadar byk bir deiim olduunu gsteriyor (bkz. Ek 2). CIVIX leine gre, ABdeki 15 lkenin ortalama skoru 7.0 zerinden sadece 0.56yd ama 2009a gelindiinde bu 2.3e kt. Bylelikle ilgin bir eilim gryoruz: KPlerde hafif bir artn yan sra sivil toplum artlarnda nemli bir art var. Yeni sivil toplum politikalarnn yan sra KPlerin de varlklarn srdrmeleri bu ikisinin bir ekilde bir arada var olabileceklerini ima etmektedir. Peki KPlerle sivil toplum arasndaki iliki tam olarak ne? Sivil toplum52 gmenlerin toplumda hkim olan balca eilimlere daha ok entegre olmalarnn nemi zerinde durur ve birok temel prensip ne srer. ncelikle; i (meselesi) entegrasyonun kilit bir parasdr. kinci olarak entegrasyon; zgrlk, demokrasi, insan haklarna sayg, eitlikler (cinsiyet eitlii gibi) ve hukukun stnl prensipleri gibi temel liberal-demokrat deerlere saygy gerektirir. ncs, ev sahibi toplumun dili, tarihi ve kurumlar ile ilgili temel bilgi entegrasyonun olmazsa olmazlardr. Drdncs, ayrmclk kart kanunlar ve politikalar daha iyi bir entegrasyon iin esastr. Burada belirtildii gibi, sivil toplum ve ok kltrllk politikalar arasnda esasen bir badamazlk yoktur. Kanada ve Avustralya gibi Avrupa dndaki lkelerin tecrbesi kesinlikle bu gr doruluyor. Her iki lke de ok kltrllk politikalar benimsemiler ve her ikisinin de uzun zamandr gmenlerin entegrasyonuna ynelik gl stratejileri var. Kanada modeli en iyi ok kltrl entegrasyon olarak tarif edilir. Kaynama rejiminin ok kltrllk bileeni olduka genitir ve indeksteki bir ok unsuru yanstr: anayasada, mevzuatta ve okul mfredatlarnda kltrel eitliliin Kanada yaamnn temel bir zellii olarak tannmas, yaynclarn programlarnda kltrel eitlilii yanstacak ekilde yayn yapmalar, resmi klk kyafet ynetmeliinden muafiyet, ifte vatandaln kabul, etnik gruplara verilen balar ve dezavantajl durumda olan gmen gruplar iin pozitif ayrmclk (Kanadada i hakkaniyeti).
51 52
Joppke, 2004: 244. Avrupa Birlii Konseyi tarafndan tanmland (2004) ve Joppke (2007) tarafndan zetlendii ekliyle.
235
Kanadann siyasi sistemi, uzun bir sre kuvvetli bir ekilde Avrupa Sivil btnlemesinin esasl paralaryla birlikte btnlemeyi kabullendi. Bu tarz btnlemeci anlay ok-kltrl proramn kendisine yansm oldu. Proramn orjinal amalar (1971de resmen ilan edildii gibi) sadece kltrel farkll desteklemek deil, ayrca aznlklarn daha geni bir ekilde topluma katlmn salayacak engellerin kaldrlmasna yardmc olmak, kltrler aras deiimi desteklemek ve de Kanadann resmi dillerinden birinin renilmesine yardmc olmak, bu sayede Kanada toplumuna tam olarak katlmn gereklemesini salamakt. Bu btnletirici itici g, gl bir ekilde gmenlik proramnn kendisiyle yeniden hayata geirilerek yeni gelenlere yerletirme hizmeti sunulmutur. Federal ve eyalet hkmetleri uyum yardmlar ve younlatrlm dil uygulama proramlarn hem basit hem de ileri seviyede sunarak, spesifik dil kabiliyeti gerektiren iler iin de yardmc olmak amacyla gmenlere sunmulardr.53 Buna ek olarak, Kanada lkeye yeni gelenlere lkenin tarihi, gelenekleri, ve siyasi kurumlarnn retilmesini uzun dnemdir tevik eden bir gelenee sahiptir. Vatandalk bavurusu yapanlar, ngilizce ya da Franszcay konuma ve Kanada tarihi, corafyas, siyasi kurumlar ve gelenekleriyle ilgili bilgileri ieren yazl testi gemek zorundadrlar. Ayrca, vatandalk yemini ve seremonisi de vardr.54 Kanada modeli, liberal demokratik prensiplerin korunmas ve ayrmclk yasa mekanizmalarna da ayrcalk tanr. Kanada Anayasas [1982 tarihli, The Charter of Rights and Freedoms] gl bir liberalizm eklini temsil eder; bu da Anayasa ve sradan yasalarda bile, ok-Kltrllk Yasas (the Multiculturalism Act) da dahil olmak zere zenginletirilmitir. Anayasa, federal ve eyalet insan haklar komisyonlaryla yeni gelenleri ounluun elinden doabilecek ayrmclklardan korumutur. rnek olarak, Anayasann din zgrln korumay garanti eden hkm, aznlk dinlerinin mensuplarnn dini elbiselerini (giymede) korumada pek ok nemli davada yardmc olmutur. Fakat kiisel haklar ve eitlik haklar Anayasada yer alarak, ok-kltrllk nnde tehlikeli bir engel olarak onu bunalml hale getirebilir. Anayasa, kltrel gelenekleri meru kabul etmeyi, farkllklarn yaanabilmesini salamaya yardm etmeyi snrlamakta ve ayrmcla uramay ya da temel eitliklerin inkar, cinsiyet eitlii gibi durumlara muhatap olmamaya pek de yardmc olmamaktadr.55 Kanada sistemi ok kltrllk ile sivil btnlemeyi (toplumla btnleme) harmanlayan bir modeldir. Fakat, bu harmanlamada iki unsur kritk durumdadr. lki, btnlemenin aralar temelde gnlle baldr. Dil eitimleri ve btnleme proramlar hkmete bedava sunulmaktadr ve bu proramlara katlm ile oturumun devam ya da sosyal haklara ulama arasnda bir balant yoktur. Sadce ekli bask, vatandal almak iin gerekli olan yazl testtir. kincisi ise, milli kimliin, yeni gelenleri farkllklar kutlamaya (kabul etmeye) davet etmesidir. ki dillilik ve ok kltrlln kabul, 1960 ve 1970 lerde devlete milli kimliin yeniden tanmlanmasyla tanmtr; bunun sonucu olarak, lkenin tarihi konsepti olarak bir ngiliz toplumu oluu hissettirilmemeye allm ve Kanadann kltrel kompleks kimliinin ina edilmesine allmtr. Etnik semboller olmadan yeni bir bayran kabul, bu geni geiin yansmas olmutur.
53
lerleyen yllarda bu proramlarla ilgili Federal harcamalar ok ciddi bir ekilde artm, son on ylda katna karak, 2010-11 dneminde 1 milyar Kanada dolarna ulamtr. ngilizce ya da Franszca bilmek art, 1914 tarihli Vatandala Kabul Edilme Yasasna ( the Naturalization Act of 1914) dayanmaktadr. Eliadas, 2007.
54
55
236
Ayrca, Avustralya rnei ok kltrllk politikalar ve sivil btnlemenin badaabilirliini (bir arada olabilmesini) ortaya koymaktadr: Avustralya her zaman milli dil olarak ngilizcenin renilmesini belirtmi ve ok kltrlln temel esaslar olarak liberal deerlere sayg gsterilmesini vurgulamtr. James Jupp, Avustralyann ok kltrllk politikasn tanmlamada esasl rol oynayan kii olarak, ok kltrllk temelde liberal bir ideolojidir, ancak evrensel liberal eilimlerin kabulyle liberal kurumlar iinde yaayabilir. ok kltrllk, btn insanlara eit davranlmasn ister ve farkl kltrler liberal deerleri kabul ettii srece bir arada var olabilirler ifadesini kullanmtr.56 Bundan dolay, bu iki lke ilk ve en uzun ok kltrllk politikalarn kabul ettiklerinden gl bir btnleme siyasetine sahip olmular ve milli dilin renilmesine odaklanm ve liberal deerlerin paylalmasna (gayret etmilerdir). i. Haklar dan Grevler (Sorumluluklar) e Gei Verilere bakldnda; esasnda ok kltrllk ve sivil btnleme (toplumsal) arasnda uyumamazlk yoktur, ve bu birliktelik uzun zamandr ok kltrllk politikalarnn merkezinde yer almtr. Elbette, her eit sivil toplum btnlemesinin ok kltrllk ile uyumlu olduu sylenemez. Gerek u ki, sivil toplum btnleme politikalar (uygulamalar) ierik ve ekil olarak ok eitli olmakla birlikte, baz durumlarda sivil toplum btnlemelerine gei ok kltrllk prensiplerinin ve uygulamalarnn reddi olarak gereklemektedir. ki potansiyel atma kaynan tanmlamak istiyorum. Birinci mesele, bask-zorlamann ne seviyede olduudur, dier bir ifadeyle, haklar ve grevler arasndaki iliki ne seviyede olacaktr. Baz lkeler, gnlllk esasna dayal model gelitirmilerdir; (bu lkeler) gmenlerin btnlemeye hakk olduunu vurgulayarak bu erevede destek proramlar sunmulardr. Baz lkeler ise, btnlemeyi bir grev-sorumluluk olarak ele almtr. Zorunlu proramlar ina ederek ve de btnleme iin gerekli baz artlar tamayan gmenlerin sosyal haklara eriimini ya da oturum hakkn yenilemeyi reddetmilerdir.57 Bu tarz liberal olmayan sivil toplum btnlemesi; zellikle bu durum sadece ya da esas olarak gmenlerin haklarna ynelik grevlerini tamamlamayla ilgiliyse bir gl ok kltrllk stratejisiyle harmanlanamaz (btnletirilemez). Belki de bu u durumu aa karmaktadr; en baskc sivil toplum btnlemesi modellerini benimseyen lkeler asla ok kltrllk strtajisini barlarna basmamlardr. rnein Danimarka ya da Hollanda nceki ok kltrllk proramlarn yeniden dzenleme sreci erevesinde terk etmitir. Buna karlk, baz lkeler ise baarl bir ekilde son yllarda ok kltrllk lehine ynelmitir; rnein sve, Finlandiya, spanya ve Portekiz srarla en ok baskc sivil toplum btnlemesini uygulayan lkelerdendi. Haklar grevlere kar sosyal politikasnn devam etmesi konusunda genel olarak bir eilim olduu gzlemlenmektedir.58 Sava sonras sosyal devletle ilgili geleneksel gr en etkili bir ekilde T.H. Marshall tarafndan ifade edilmitir; vatandalar tam olarak sivil toplum grevlerini yapabilmeleri iin, ncesinde arta bal olmadan haklara sahip olmalar gerekir.
56 57
Jupp 1996: 40
Orta seviyede zorunluluk ortaya kmtr. rnein svede gmenler btnleme proramlarna katlmazsa aldklar sosyal haklar-faydalar azaltlmakta ya da iptal edilmektedir, fakat bu programlara katlm; oturum hakk ya da vatandaln alnmasyla balantl bir hale getirilmemitir. Borevi (2010),
58
237
Bugn ise sosyal politikann pek ok alannda (etkinletirme proramlar ve i politikalar), Bat demokrasilerinde baz haklar (rnein alma refah) iddia edebilmek iin ncesinde baz grevlerin-sorumluluklarn yerine getirilmesi anlayna ynelme eilimi vardr. Geri, bu anlay btn vatandalara uygulanmaktadr, gmenlik kart ya da farkllk kart bir ama tamamaktadr, geri bazlarmz bu durum karsnda temel liberal ya da sosyal demokratik deerlerin erazyona uramas eklinde pimanlk duyabilir. Bu ekilde, gerekte haklardan grevlere gei-ynelmeyle; deeri-kymeti olmayan gruplara-beyaz olmayan ve Hristiyan olmayan gmenler- sadece kiisel hak sahipi olarak davranlp hedef tahtas haline getirilme tehlikesi ile kar karya kalma tehlikesini tayacaklardr. Sonu olarak; gmenlerin deersiz olduu anlay (yaklam) baskc-zorlayc sivil toplumla btnleme politikalarna dayanak oluturmaktadr. Bylece, baskc btnleme strtejisi ok kltrl farkll onaylamann aksini spatlam olur. ii. Milli Kimlik Tanmlarnn Deitirilmesi Milli kltrn tanmyla ilgili ikinci mesele ise; gmenler btnletiinde-uyum saladnda (bask ya da gnll olarak), farklln davam ve ifade edilmesi nasl olacaktr? rnein Almanya ve Fransada vatandala gemenin artlarndan biri; ar bir ekilde gmenlerin asl vatanlaryla ya da dinleriyle ilgili balarnn vatandala gemede reddedilmesidir. Bu rneklerde grld zere, milli kimlik gmenlerin nceki kimlikleriyle iliki noktasnda sfr tolerans uygulamaktadr. Gmenlere yeni kimliklerine eski kimliklerini ekleme imkan verilmemektedir. Bunun yerine eski kimliklerinden feragat etmeleri gerekiyor. Bu kasdedilen varsaym; nceki kimliklerden feragat etmek, ya da en azndan bal olmak kamusal amal olarak gizlenmesi farkl yollarla ortaya kmaktadr. ifte vatandaln yasak olmas ya da vatandalk testlerinin zor olmas rnekler arasnda saylabilir. Gerekte pek ok lke vatandalk iin bir eit dil testi art aramakta, baz lkeler baraj seviyesini mmkn olduunca yksek tutmakta, bazlar ise kltr ve dil bilgisinde etkinlii neredeyse ana dili olarak bilenlere yakn seviyede istemektedir. Bu tip uygulamalarn amac tam bir asimilasyonu salamak olarak iddia edilebilir, ya da gmenlerin vatandal elde etmesini engelleyerek toplumla btnlemesini tamamlatmamak eklinde ifade edilebilir. Buna karlk, baz lkelerse ana dildeki kadar etkin kullanm beklemeden bu artlar daha aa ekerek gmenlerden iyi niyet beklemekte ve sonu olarak gmenler asimile olmadan vatanda olmaktadrlar (bu yzden toplum deimeye balamaktadr). Danimarka ve Kanadada ki testler bu farkll anlatmak iin rnek olarak gsterilebilir.59 Her iki lkede milli kimlii ve milli dili desteklemek iin vatandalk testleri uygulamaktadr, fakat Kanada vatandalk testi dolayl ve ak bir ekilde pek ok gmenin ok kltrl olmay kabul ettiini varsaymakta, yani gl bir etnik kimlikle beraber gl bir Kanada milli kimliine sahip olmak anlamna gelmektedir. Asimileci Danimarka testi ise, ok kltrl vatandalk modelini darda brakmaktadr. Bu balamda, vatandalk testleri tabiatnn gerei ok kltrllk taahhtleri ile uyumlu gzkmedii sylenemez. Buna karlk, vatandalk testleri basit bir ekilde lkelerin ok kltrllkle ilgili taahhtlerini yerine getirdikleri (ya da engelledikleri) alanlardan birisidir. Bu iki mesele baskc, gnllye kar (coercive versus voluntary), kapal, ak kimlie kar (closed versus open identities) proramlar konsept olarak birbirinden bamszdr.
59
Bkz. Adamo (2008)
238
Fransa, sivil toplumla btnleme derslerini zorunlu yapmayabilir, fakat milli kimlik konsepti hala asimilecidir. Dier taraftan, bir lke zorlayc btnleme kurslarna sahip olup, beri taraftan ak bir milli kimlik konseptine sahip olabilir. (Baz ngiliz nerileri oturum izinleri iin yeni testler eklemeyi buna rnek gsterilebilir: Btnleme srecine daha fazla zorlayclk ekleme, fakat milli kimlik anlayn ak bir ekilde tutmak). Bu ikinci mesele, sivil toplumla btnleme kurslar ya da vatandalk testleri ile ilgilidir, yoksa bunlarn gnll ya da zorunlu olmalararyla ilgili deildir. Bu ikinci meselenin lmnn yaplmas daha zordur; sivil toplumla btnleme politikalarnn ok kltrllk uygulamalaryla uyumsuzluunun llmesinin daha ok dorudan ilikisinin olduu tartmal bir konudur. Yksek seviyede zorlayc btnleme uygulamalar liberal deildir, ayrca liberal dnceye sahip bir kii bu uygulamalar irkin grmelidir, hatta spesifik olarak ok kltrll kasd etmese bile. Her halkarda asimileci ve darda brakan milli kimlik anlaylar ok kltrll benimseyenler iin kabul edilemezdir. Bu konu milli kimliin gnll ya da zorlama ile desteklenmesi konusundan bamsz bir meseledir. ayet, Kanaday dnecek olursak liberal ok kltrllk desteklemekte, eer baskc btnleme uygulamalar olursa bu durum liberal lii inemi olur, ve eer asimileci milli kimlik anlaylar olursa bu durumda da ok kltrllk inenmi olunur. Fikir olarak gmenlerin nceki kimliklerinden vazgemeleri ve/veya topluma katlmadan nce yerel dil ve kltr ok iyi derecede orada doan bir kii gibi bilmelerinin istenmesi, dorudan herhangi bir eit anlaml ok kltrl vatandalkla oranszlk oluturur. Ksaca, sivil toplumla btnleme eilimine gei nemli bir gelimedir, fakat ok kltrllkten geri ekilmeyi bu duruma eit saymak yanltc olur. Gerek u ki, sivil toplumla btnleme uygulamalar pek ok noktadan farkllk arz eder, onlardan biri de kesin olarak ok kltrllk ile olan ilikileridir. Baz lkeler (Danimarka, Almanya ve Avusturya gibi) ok kltrllk kart olan sivil toplumla btnleme modelini benimsemilerdir; o da asimileci ve baskcdr. Elbette bu lkeler, asla ok kltrll kucaklamadlar, bu nedenle bu lkelerin yeni uygulamalarnn ok kltrllkten geri ekilme olarak dnlmesi ok zordur. Buna karlk, dier lkeler-sve gibi- uzun bir zamandr ok kltrllk uygulamalarn benimsemiler ve sivil toplumla btnleme uygulamlarn da daha ok gnll ve oulcu modelde yapmlardr. Ve bu tarz ok kltrl btnleme Finlandiya gibi lkelerin yneldii model olarak gzkmektedir. ayet, bizler erken bir ekilde sivil toplumla btnlemenin ok kltrllkten geri ekilmeye yol atn zannedersek, bu konudaki derin farkllklar ve nemli uygulamalar (politikalar) grme ihtimalini kaybedebiliriz. iii.Yaknlama veya Uzaklama? Bu durum, Avrupada sivil toplumla btnleme noktasnda yaknlama olduu konusundaki bildik iddialarla ilgili sorularn ortaya kmasna neden olmaktadr. Bu iddia Christian Joppke tarafndan popularize (halkn anlayabilecei bir ekle getirmek) edilmitir. Joppkenin iddiasna gre; Avrupada ok kltrllkten kapsaml olarak geri ekilmenin (vazgeme) tesinde, ayrca btnleme krizine cevap olarak, gmenlerle ilgili farkl milli modeller, sivil toplumla btnlemesin yaknlamas uygulamalar ve ayrmclk kart modele gemilerdir.60 Burada tarttmz deliller ise daha farkl bir resim (durum) olduunu bize sylemektedir. Eldeki veriler ne ok kltrllk uygulamalar ne de sivil
60
Joppke 2007
239
toplumla btnleme uygulamalarnda bir yaknlama olduunu gstermemektedir. Buna karlk, Avrupa lkeleri her iki konuda da (ok kltrllk ve sivil toplumla btnleme) 15 ya da 30 yl ncesine gre daha ok uzaklama ile kar karyadr. Bizim hazrladmz KP indexine gre, ok kltrllkten uzaklama sonular -standart sapma- 1980den 2010 ylna kadar artm durumdadr.61 Bu sonu, Koopmansn Gmenler iin Vatandalk Haklar Gstergesi ndexi (Koopmans index of Indicators of Citizenship Rights for Immigrants)ne gre de onaylanmtr, ayrca bu index 1980 den 2008 e standart sapmann da arttn da gstermektedir.62 Ve Goodmanin Sivil Toplumla Btnleme ndexine (Goodmans Civic Integration Index) gre de sivil toplumla btnlemeden uzaklama sonular 1997 den 2009 a kadar artmtr.63 Byyen bu uzaklama bize kesin olan (baz) modellerin gzkmeye baladn gstermektedir. Nihayetinde baz lkeler Goodmanin koruyucu vatandalk stratejileri olarak adlandrd;64 baskc ve asimileci sivil toplumla btnleme uygulamalarn kabul edebilirler. Spriz olmayacak bir ekilde Goodmanin kategorize ettii lkelerden bu duruma rnek gsterdiklerinin (rnein Almanya, Avusturya ve Danimarka) sunular bizim hazrladmz KP indexde de ok dk kmtr. Dier taraftan, Goodmanin frsat veren vatandalk stratejileri olarak adlandrd, gnlllk ve ak sivil toplum btnlemesi esasna dayl modelleri kabul eden lkeler de vardr. Yine spriz olmayacak bir ekilde; bu lkeler (sve ve Finlandiya gibi) KP sonularn 2000 den beri arttrm durumdadrlar (Avrupa dnda Kanada ve Avustralya frsat veren lke kategorisine girmekte, ayrca KP de yksek sonular almlardr). Bu iki durum arasnda kalan lkeler ise; hem sivil toplum btnlemesi hem de ok kltrllk uygulamalar asndan orta bir yol ve seviyede bulunmaktadrlar. Ksaca, ok kltrllkten geri ekilme (vazgeme) sivil toplumla btnleme yaknlamas hakkndaki konumalar-ifadeler, gerein kendisini yani Bat demokrasileri iin ok kltrllk btnlemesi modelinin canl kalmas ihtimalini hem Yeni Dnya hem de Avrupa iin anlalmas zor hale getirmektedir. Bu ihtimali vurgulamak sadece btncl bir tahlil yapmak iin deil, bence bu ihtimal hem normatif (rnek oluturan) hem de deneyime dayal (ampirik) sebeplerden dolay ciddi bir ekilde dnmeyi garanti etmektedir. Normatif adan bakacak olursak, bence sivil toplumla btnlemenin gereklemesi ve ok kltrlle uyumun kombinasyonu durumu; zgrln ve adil olmann temel liberal deerleri ile daha ok alakaldr. Devletin sivil toplumla btnlemeyi destekleme erevesinde toplumun dilini ve milli kimlii tevik etmesinde kabul edilebilir-hakl gerekeler vardr. Fakat, bu uygulamalar ok kltrllk politikalaryla desteklenmezse, aznlklar iin baskc ve adil olmayan durumlarn olumasna sebebiyet (risk) verebilir. (Buna karlk, aznlklarn da ok kltrlln yaayabilmesi noktasnda hakl talepleri vardr, fakat bu taleplerde ayet sivil toplumla btnleme uygulamalaryla desteklenmezse, mantkl olmayan durumlar ve istikrarszla sebebiyet verebilir). Bana gre, sivil toplum btnlemesi ve ok kltrlln kombinasyonu (harmanlanmas) karlkl olarak kabul
61 62
Avrupada ki 16 lkenin standart sapmas; 1980 de 1.03 iken, 2000 de 1.76ya, 2010 da ise 2.00a kmtr.
Koopmanin ok kltrlln lmyle ilgili standart sapmas; 1980 de 0.19 iken, 2008 de 0.30 a ykselmitir, (Koopmans, Michalowski and Waibel 2011, table 5). Goodman 2010 ibid
63 64
240
edilebilir bir ekilde birbirini takviye eder; bu da hem birbirlerine destek olmak hem de birbirlerini snrlamak eklinde olur.65 Elbette, ok kltrlln eletirisini yapan pek ok kii ok kltrlln kural olarak varlnn kabul edilebilir olduunu, fakat pratikte baarl olamadn iddia etmektedirler. Koopmansn ifadesiyle; ok kltrllk iin meru normatif sebepler olduunu, fakat bizlerin basit bir ekilde normatif olarak kabul edilebilir bir eyin, pratikte de etkili olaca tahmininde bulunamayacamz,66 ve ayrca Koopman, normatif ile pratiin birbirine zarar verici olduunu iddia etmektedir. Fakat, daha ncesinde tarttm gibi; ok kltrlln pratikte baarsz olduu (iddias) ok da net deildir. Buna karlk, pek ok nemli gsterge ise sivil toplumla btnleme imkan ve ok kltrllk uygulamalarnn kombinasyonunu uygulayan lkelerin politik katlm seviyeleri, n yargyla hareket ve saclarn yabanclardan nefret etmelerinin lmleri ya da gven ve sosyal birlemenin lmlerine bakarak karlatrma yapldnda bu lkelerin baarl olduklar gzlemlenmektedir.
II. Sonu: ok Kltrl Vatandaln Gelecei

Bu makale ok kltrllk hakkndaki ok gl drt mite (sylenceye) kar kmaktadr (meydan okumaktadr):
lk olarak, farkllln eletirel olmayan ekilde ekilde ok kltrlln 3S modeli tarznda kabul edilmesine kar kmakta ve ok kltrll; insan haklar ideallerinden ilham alan ve o haklarla snrlanan yeni demokratik vatandalk ilikilerinin elde edilmesi olarak aray olarak anlatmn neriyor. kincisi, ok kltrlln bir geri ekilme halinde olduu fikrine kar kyor ve ok kltrllk politikalarnn hala devam ettiine, hatta son on yl akn bir sredir daha da glendiine dair deliller sunuyor. ncs, ok kltrlln kesinlikle baarsz olduu fikrine kar kyor ve onun yerine ok kltrllk politikalarnn pozitif etkileri olduu ynnde deliller sunuyor. Drdncs, sivil toplum btnlemesi (entegrasyonu) politikalarnn yaylmasnn ok kltrlln yerini ald ya da ok kltrll hkmsz kld fikrine kar kyor. ok kltrllk politikalarnn birtakm sivil toplum politikalar formlaryla tamamen uyumlu olduklarn ve ok kltrlln sivil toplumnun yetki veren bir formuyla kombinasyonunun en azndan baz durumlarda gerekten de hem normatif olarak arzu edilir hem de ampirik olarak etkili olduunu ne sryor.
Bu iddialar nda, ok kltrllkle vatandalatrma; siyaset yapanlarca ciddi bir ekilde dnlmeye deer dikkat ekici bir seenek olarak demokrasilerde bir ara olmaya devam etmelidir.67 Buna karlk, ok kltrllk proje (lerin) nnde byk engellerin
65
Liberal demokratik deerler; salkl ok kltrllk uygulamalar ile desteklenmi ve snrlandrlm gl milli btnleme uygulamalarn destekler mahiyetindeki grn arbc bir ekilde savunulmas iin, bkz. Kymlicka 2001. Koopmans 2006: 5
66 67
ok kltrllk vatandal dikkat ekici bir seenek olarak kalmal demek, bizlerin ok kltrllk ideolojisini kelime olarak tavsiye etmeliyiz demek deildir. Daha ncede ifade ettiim gibi, m harfi baz lkelerde u an adeta tabu haline gelmitir, anlamsal (semantik) bir kavga iin savamaya almann pek bir deeri olmayabilir. Son tahlilde nemli olan ok kltrllk prensipleri ve uygulamalaryla vatandalatrmann ciddiye alnp alnmaddr. Kanaatimce, bu prensipler ve uygulamalar m harfi kullanlmadan da yrrle konulabilir. Bu prensip ve uygulamalar; farkllk
241
olduu da kabul edilmelidir: btn yeni ok kltrllk vatandalk modellerinin kabul edilmesi, vatandalatrmay destekleme etkileri noktasnda baarl olmak ya da kkletirme faaliyetlerinde bulunmak amac tamamaktadr. Can alc soru ise; neden ok kltrl vatandalk baz zamanlarda ve baz yerlerde almakta (uygulanabilmekte), bazense almamaktadr. Elimizde henz ok kltrl vatandaln baarl olabilmesi iin gerekli olan n artlarla ilgili sistematik bir l bulunmamaktadr. Bu nedenle, bu alanda karar verirken ve tavsiyede bulunurken dikkatli davranmak gerekir. ok kltrlln teorisi ve pratiinin bize gsterdii KPlar vatandalatrmaya katkda bulunabilir, fakat tarihi kaytlarn bize gsterdii ise bu neticeye ulamak iin baz artlarn orada olmas gerektii ynndedir.68 lki gvensizlik hali dir (gvenlik tedbirlerinin azaltlmas). Ne zaman ki devletler kendilerini jeopolitik olarak gvende hissetmezse (dman komulardan korkma), lkedeki aznlklara adil bir ekilde muamelede bulunmayacaklardr. Daha spesifik olarak; devletler komu dmanlarla i birlii yapma potensiyeline sahip olarak grdkleri aznlklara g ve kaynak salamayacaklardr. Gemite, bu durum Batda zellikle ulusal aznlklarla iliki noktasnda bir problemdi. rnein, II. Dnya Savandan nce; talya, Danimarka, ve Belika Almanca konuan aznlklarn kendi yaadklar lkelerden daha ok Almanyaya sadk olaca korkusunu tamaktaydlar. Bu nedenle, bu aznlklarn Almanyann igallerine ve Alman etnik kkenine sahip yerleri kendi lkesine ekleme abalarna destek olacaklarna (inanmlard). Bu lkeler, Almanyann Alman etnik kkenlileri zgrletirme adna baz yerleri (Almanlarn younlat) igal edebilecei ve bu igal esnasnda Alman aznlklarn ibirliki olarak davranaca dncesiyle endielenmilerdir. Bugn, Avrupa Birlii ve NATOnun sonucu olarak yerleik Bat demokrasilerinde ulusal aznlklar (ya da yerli insanlar) noktasnda konu olarak gzkmemektedir. Herhangi bir Bat demokrasisinde devletin kendi lkesindeki aznlklarn komu dmanla i birlii yapacan ve potansiyel saldrgan olaca korkusunu tadn dnmek ok zor olsa gerek.69 Malesef, baz gmen gruplar, zellikle 11 Eyll olayndan sonra Mslman Arap gruplarna kar problem devam etmektedir. Aznlklar gvenlik tehdidi olarak alglandnda, etnik ilikiler gvenlik konusu haline gelir. Devletler ve aznlklar arasndaki ilkiler normal demokratik tartma ve pazarlk konusu olarak grlmeyip, devletin gvenlik meselesi olarak grldnde, bu erevede devlet kendisini korumak iin demokratik sreci snrlar. Konu gvenlik konusu haline getirildiinde bu artlar altnda, aznlk politikalarnn harekete geirilmesi yasaklanabilir, hatta aznlklarn sylem olarak arzularn ifade etmeleri bile toplumun ounluu ve devlete reddedilecektir. Btn bunlardan sonra, sadakatsiz (hain) aznlk gruplarnn devlete kar nasl meru talepleri olabilir? Bylece etnik ilikilerin gvenlik meselesi haline gelmesi aznlk taleplerinin sesinin demokratik alanda anmasna
uygulamalar, ya da kltrler aras diyalog, ya da toplumla btnleme hatta sivil toplumla btnleme balklar altnda hayata geirilebilir. Dier taraftan, kanaatimce, ok kltrlln iblislik (uursuzluk) olarak gsterilmesine zemin hazrlanmas yabanc dmanlnn aralar olarak oynanmasn salar. ok kltrlln insan haklarna aykr olduunu sylemek, sadece kt tarih ve kt sosyal bilim deil, ayrca farkllk kart grlere onay vermek ve merulatrmak riski var demektir. ok kltrl vatandal savunmak, ok kltrllk ideolojisi etrafndaki baz mitleri (sylenceleri) hesaba katmadan mmkn gzkmemektedir.
68 69
Bu artlarla ilgili daha detayl analiz iin, bkz. Kymlicka 2004, 2007
Kbrs ve srail hala gemiten gelen Trk ve Arap aznlklarn d dmanlarla i birlii yapacak potansiyle sahip gruplar olarak gren dinamik bir gre sahipler. Ve aznlklarn otonomisi konusunda karara varmam olmalar da ans eseri deildir (bilerek yaplmaktadr).
242
ve de bu taleplerin kabul edilmesinin erazyona uramasna, bu da sonuta potansiyel ok kltrl vatandal da andrm olur. kinci n art ise insan haklarnn korunmasdr. Bu gvenlikle ilgili, devletle ilgili deildir, fakat bu da aznlk grubundaki bireylerin aznlklarn kendi kendini ynetmesiyle alakal olan kurumlarla muhatap olduu durumlar iindir. Kapsaml bir demokratik devlette ayet aznlklarn otonomisi yerel tranlk adacklarna sebebiyet verecekse, devletlerin bu ekil bir korkusu varsa bu otonomiyi kabul etme eiliminde deildirler. Gemite, liberal olmayan kltrn taycs olarak grlen milli aznlklar ve yerli insanlara daha ok hak verilmesine kar klmasnn gerekesi de bu olmutur. te taraftan, bu korku tarihi aznlklar balamnda kaybolmutur-hi kimse skoyallarn ya da Katalonyallarn temel insan haklarn kltrel orjinallik, dini ortodosluk (sk bir ekilde dindar olma) ya da saf rk adna snrlamayacaktrama imdilerde baz gmen gruplar iin her tarafa yaylm olan korkunun varl mevcuttur. Bu noktada hedef tahtas haline getirilmi olanlar yine Mslmanlardr. Esasnda pek ok eletiri yapanlarn gzlemledii gibi ok kltrlle kar kmann ou temelde, zellikle Mslmanlar hakkndaki evhamlar ve Mslmanlarn liberal demokratik normlarla btnlemek istemedii algsndan kaynaklanmaktadr. Bu iki faktr, her eit ok kltrllk modeline uygulanabilir-ister yerli insanlar isterse milli aznlklar ya da gmen gruplar olsun-. Fakat, ayrca baz faktrler var ki, spesifik olarak sadece gmen ok kltrllk fonemenine (olayna) aittir:70 Snrlar zerinde Kontrol: Temelde ok kltrllk, gmenlere (bir lkeye) yerletikten sonra nasl davranld hakkndadr, yoksa o yere ilk yerleen hakknda deildir. ok kltrllk yerlemi gmenler iin daha ok tartmal hale gelmektedir, ne zaman ki vatandalar snrlarn kontrol edilmesinin gerekli olduu kanaatindeyse korkmaya balyorlar, bu nedenle lkeye gelenlerin kontrol edilmesinin gerekli olduunu dnyorlar. lkelerin ok sayda istenmeyen yasad gmen ya da mlteci ile (ya da onlarn beklenmedik bir aknyla) kar karya kald durumlarda ok kltrlle kar klmaktadr. Belki de spriz olmasa gerek, bundan dolay ok kltrllk Kanada ve Avustralya gibi lkelerde kolay olmaktadr, nk bu lkelerda istenmeyen gmenler ya da mlteciler yerine gmenlerin ounu devlet seerek almaktadr. Snrlarn kontrol edilmesi demek, ka kiilik giri kapasitesinin olduu, ka kiinin girdii gibi pek ok sonularnn olmasnn (bilinmesi) demektir. lk olarak, istenmeyen g basknlar hakkndaki korkuyu azaltr. Bundan dolay tartmalarn atei der ve insanlar kontrol ellerinde tuttuklar iin kendilerini gvende hissederler. kincisi, pek ok Bat lkesinde lkeye yasad yoldan ya da yalandan bahaneler altnda giren insanlara (rnein; ekonomik sebeple g yapanlar zulmden katn syleyerek yalan iddialarda bulunuyorlar) gmenliin verilmesine ahlaki olarak kar klmaktadr. Bu tarz gmenlerde grnen o ki lkeye giri (yoluyla) ve devamndaki faaliyetleriyle (yasa d alma gibi) hukukun stnl prensibini delmektedirler. Vatandalarn ou bu tarz yasa d ya da drst olmayan hareketlere (gelenlere) dl verilmesine ahlaki olarak itiraz etmektedirler. Ayrca, bu gmenler srann arasna dalanlar olarak grlmekte ve ayn yere eit olarak ihtiyac olanlarn yerini almakta veya kanuni yollarla gelmeye alanlarn bu yeri daha ok hak ettiine (inanlmaktadr). Ayrca bu konuyla ilgili gelecee ynelik itirazda, ok kltrllk uygulamalarn yasad gmenlere tanmann daha ok yasad g cesaretlendirecei eklindedir.
70
Bu etkenlerle ilgili daha deteyl tartma iin, bkz. Kymlicka 2004.
243
Gmenlerin (Gruplarnn) Aynl (Homojenlii) ya da Farkll (Heterojenlii): ok kltrllk ideolojisi en gzel ekilde gerek ok kltrllk olduu zaman yaanr. O da, ne zaman ki gmenler tek bir lkeden gelmeyip, pek ok farkl lkeden geldii zaman gerekleir. rnein Kanadada dnyann hemen hemen her kesinden gmen bulunmakta ve gmenler arasnda hi bir etnik grup % 15den fazla yer tutmamaktadr. ABD ile karlatrldnda, snrdan dolay, fakir bir lke olan Meksikadan gelenler toplam gmenlerin % 50sini oluturmaktadr. Ayn ekilde spanya ya da Fransa ya gelen gmenlerin ou Kuzey Afrikaldr. Bu durum btnleme srecinin zerinde pek ok sonular olmaktadr. Ne zaman ki gmenler kken olarak pek ok ayr yerden gelirse, milli dili ve kurumlarn hegomanyasna kar kacak uygulanabilir bir beklenti iinde olan spesifik bir gmen grubu olmayacaktr. Bu gruplar kendi aralarnda bir birlik kurarak daha iyi davran ve uygulamaya muhatap olmak iin mcadele ederler, fakat bu birlik o lkedeki toplumun dili ve kurumlaryla olacandan btnlemeci olacaktr. Fakat ne zaman ki orjinali snrdan gelen baskn durumda olan bir gmen grubu varsa, dinamikler farkl olabilecektir. spanyada ki Araplarn ya da ABD de ki Meksikallarn dier gmen gruplarla birlik oluturmalarna ihtiya yoktur. Hayal ettiimiz zaman, Arapa ya da spanyolcann ikinci resmi dil olduunun ilan edilmesini, en azndan younlukta yaadklar yerlerde, bu gmenler orjinal yerleri olan komu lkelerden bu talepleriyle ilgili destek alabilirler- gerekte, bir eit uluslararas uzatma ile orjinal vatanlarn yeni komu lkedeki oturuma dahil ediyorlar. Bu de dayanan bir senaryo olabilir, fakat doutan vatanda olanlar bu durumu bir risk olarak grebilir ve kesin olarak bu kii (gmenler) gmenliin snrlanmas ve ok kltrlle kar karak engellenmelidir.71 Ekonomik Katk: ok kltrllkdaha nce tanmladm en azndan vatandalatrma formu karlkl haklar ve sorumluluklar paketinin paras olarak grlen, o da devletin iyi niyetli gayretleriyle gmenlere ortam salad ve gmenlerin de ayn ekilde iyi niyetli gayretleriyle btnlemeye alt ve demokratik vatandaln yeni ilikilerinin yardmc rndr. ok kltrlln desteklenmesi; gmenlerin pazarln sonunu desteklemesi algsna ve iyi niyetle topluma yaplacak katkya baldr. Bunun en ak grnr hali, pek ok lkelerde ekonomik katklardr (destekler). ok kltrllk iin tehdit olan durum ise, ne zaman ki gmenlerin almaktan kaan ve yardm eden devlete dayanarak yaayan kiiler olarak alglanmas halidir. Pek ok durumda, elbette gmenler refah devletine aldklarndan daha fazla katkda bulunmaktadrlar; bu tarihi bir gerek olarak ABD ve Kanadada grlmektedir. Hatta gmenler orantsz bir ekilde (dier nfusa gre) isiz kalm olsalar bile ya da yardmla yaasalar bile, bunun aklamas imkanlarn olmamas yoksa iyi niyet gayretinin olmamas deildir. Bununla birlikte o lkede doan vatandalar ahlaki ve gelecee ynelik olarak; ok kltrlln kapsamnn arttrlmas fikrine, gmenlerin iyi niyetli gayretleri ift tarafl tamadna dair maddi deliller olmadan itiraz etmektedirler. ok kltrlln baarl olmas iin devletin grnr ekilde gmenlere iyi niyetli gayretle -buna ekonomik katklarda dahil-yardmc olmas nemli bir etkendir. Baz Kuzey Avrupa lkelerinde, devletler gmenlerin i piyasasna eriiminden daha ok devlet yardmlarna erimesini daha ok kolaylatrd gzlemlenmektedir. Bu durum, cmert ihanet olarak adlandrlmaktadr: devam edilebilir ok kltrllk ift tarafl (karlkl) katklar frsatn gerektirir.
71
Latin Amerikal kkene sahip olan gmenlerin saysal ounluklar ve yaknlyla ilgili gerekler hakknda ABDde oynanlmasna neden olunmas, bu eit korkuya bir rnektir, bkz. Huntington 2004.
244
Hi phe yok ki, ok kltrl vatandal potansiyel olarak ekillendirecek pek ok faktrler daha vardr; buna eski model rka n yarglarda dahildir. Pek ok insan iin, ikincisi (n yarg) nemli bir faktrdr. Elbette her lkede n yarglar vardr zaten var olmas ok kltrlln kabul edilmesinin bir paras (sebeplerinden biri) ve bu durum lkelerdeki eitli versiyonlarn (zaman getike) ok kltrll desteklemesini aklayamaz. ayet, biz bu gelimemi n yargnn ve yabanc dmanlnn bazen neden bir araya gelerek ok kltrlle kar gl siyasi hareketlere oluturduunu anlamaya alacak olursa; cevap udur, bence jeopolitik gvenlik tehditlerinin alglanmasna, insan haklarna, snr kontrolne ve ekonomik katkya baldr. Ne zaman ki bu alglar kstlysa (snrlysa) pek ok gmen gruplar hakknda Kuzey Amerikada olduu gibi, o zaman gl bir ekilde kalmas iin ok kltrllk desteklenmeli,. ayet bu analiz doruysa, Batdaki ok kltrlln gelecei iin nemli karmlar olacaktr. Dier taraftan, ok kltrllkten geri ekilme (vazgeme) hakkndaki konumalar bize ok kltrlln genel olarak aydnlk bir gelecei olacan gstermektedir. Bat toplumlarnda ok etkili gler kamu oyunda kabullenilme ve etnik kltrel farklln uyumuyla ilgili olarak gayret edip almaktalar. Toplumsal deerler ve anayasal normlar olan tolerans, eitlik, ve bireysel zgrlk insan haklar reformuyla desteklenmitir ok kltrllk ynne doru kaymaktadr, zellikle etnik ve rki hiyerarilerin tarihine uygun ortama kar olunduu zannedilen bir dnemde. Bu faktrler, devletin altndaki milli aznlklar ve yerli insanlarn haklarnn tannmas ynndeki durumu da (eilimi de) aklamaktadr. Farkl olmayan vatandalkla ilgili eski fikirler ve tarafsz kamu alanlar bu eilimlerin nnde km durumdadr. Bugn, hi bir kimse ciddi bir ekilde bu modelde olan aznlk haklarnn ve tarihi aznlklar iin farkllatrlm vatandalk modeli kaldrlmal ya da deitirilmeli, diye neremez. Aznlk haklar, liberal demokrasi ve insan haklar rahat bir ekilde u an hem lke anayasalarnda hem de uluslararas hukukta bir arada olabilecekleri kabul edilen bir olgudur. Bu balamda, ok kltrllk iin baka inandrc bir alternatif yoktur. Gmen gruplara sayg gsterilmesiyle ilgili durum daha kark bir haldedir. Ayn faktrler tarihi aznlklarla ilgili olarak ok kltrll iteleyerek gmen gruplar iinde ok kltrll dnp tanmaya sebebiyet vermitir. Ve gerekte bu uygulamalar dkrisk artlar altnda gzel bir ekilde ilev grdkleri gzlemlenmitir. Buna ramen, gmen ok kltrll zellikle yksek riskler tad algs olduu durumlarda zorluklarla karlamtr. Ne zaman ki byk bir ounlukla gmenler yasad grlmse, potansiyel olarak liberal olmayan uygulamalar ya da hareketlere sahip olmularsa ve/ya yardm eden devlete srtn dayamlarsa, o zaman ok kltrllk kiisel olarak gelecee ynelik olarak ve ahlaki prensipler iin risk oluturduu algs durumuna dmtr ve bu alg da ok kltrll destekleyen gleri etkisiz hale getirebilir. Dier taraftan, bir kii unlar da iddia edebilir; ayn benzer faktrler yksek seviyede olan gmenler iin ok kltrllk hareketinin reddedilmesine de sebep olabilir. Net bir ekilde ne zaman ki gmenler meru ve liberal deildir olarak alglanrsa, ite o zaman ok kltrlln en ok ihtiya duyulduu andr. leriye etkili karlkl anlay ve saygy destekleyen uygulamalar ve gmenleri balca kurumlarn iinde rahat hissettirecek imkan salanmazsa, bu faktrler hzl bir ekilde rk ayrmclna uram alt snfn olumasna ve toplumun ounluuna kar kalc muhalefetin varlna neden olabilir. Gerei sylemek gerekirse, benim iddiam udur; uzun dnemde ok saydaki gmenlerin varlna kabul
245
edilebilir (yaayabilir) karlk, bir eir liberal ok kltrllk modelidir; bu gmenlerin nasl ve nereden geldikleri de nemli deildir. Fakat, bizim unu kabul etmeye ihtiyacmz var; gmenler iin ok kltrllk yolu pek ok lkede yumuak ya da dorusal bir ekilde olmayacaktr. Ayrca, bizler daha ok var olan (olacak) risklerin nasl halledilebileceine odaklanmalyz. Gemite, gmenler iin ok kltrll savunanlar tipik olarak kltrel farklln faydalarnn alglanmas ve kltrler aras anlay zerine odaklanp, rklk ve yabanc dmanln knamlardr. Bu ekilde ki argmanlar kulaa ho gelmektedir, fakat ben inanyorum ki, daha fazla ileriye ynelik ve mevcut moral risklerin kabul edilmesiyle bu argmanlarn desteklenmeye ihtiyac vardr. Ve bu risklerin nasl zlecei de hesaba katlmaldr. Sivil toplumla btnleme uygulamalarnn ok kltrllk ile beraber nasl alacann (fonksiyon icra edecei) daha fazla aratrlmas bu sre iin ok nemli bir basamak olacaktr.
246
Ek 1
ok-kltrl Gmenlik Politikasnn Sonular, 1980-2010
Toplam Sonu (8 ihtimal dahilinde) 1980 2000 2010
Kanada Avustralya Avusturya Belika Danimarka Finlandiya Fransa Almanya Yunanistan rlanda talya Japonya Hollanda Yeni Zelanda Norve Portekiz spanya sve svire Birleik Krallk ABD Avrupa Averaj Genel Averaj
5 4 0 1 0 0 1 0 0.5 1 0 0 2.5 2.5 0 1 0 3 0 2.5 3

0.7 1.29
7.5 8 1 3 0.5 1.5 2 2 0.5 1.5 1.5 0 5.5 5 0 2 1 5 1 5.5 3

2.1 2.71
7.5 8 1.5 5.5 0 6 2 2.5 2.5 3 1 0 2 5.5 2.5 3.5 3.5 7 1 5.5 3
3.1 3.48
Not: Aadaki 8 politik davrann (uygulamann) her birinden 1 puan alarak, lkeler 8 puan toplayabilir: 1. Anayasal, yasal ya da parlamentonun ok-kltrll onaylamas; merkezi ve/ya blgesel ve yerel leklerde olmas ve hkmette bu konulara bakan bir bakanlk olmas, sekreterya ya da danma kurulunun bu politikalar uygulamak iin etnik gruplara danarak hareket etmesi; 2. Okul ders proramlarna ok-kltrlln kabulnn konulmas; 3. Etnik temsil/hassasiyetin kamuya ait medyada ya da medya lisanslarnda zorunlu olmas; 4. Giyim-kuam kurallarndan istisna tutulmak; 5. ifte vatandala izin verilmesi; 6. Etnik gruplarn organizasyonlar ya da faaliyetlerinin parasal olarak desteklenmesi; 7. ki dilli eitim ya da ana dildeki derslerin parasal olarak desteklenmesi; 8. Zor durumda olan (dezavantajl) gmen gruplarna pozitif ayrmclk yaplmas. Kaynak: ok-kltrl politika fihristi, www.queensu.ca/mcp.
247
Ek 2 - Sivil Btnleme Fihristi (CIVIX) Sonular (1997-2009)
1997
sve Belika rlanda talya Finlandiya Yunanistan Luxemburg Portekiz spanya Fransa Avusturya Hollanda Birleik Krallk Danimarka Almanya 0.0 0.5 0.5 0.5 0.5 1.0 0.5 0.5 1.0 0.5 0.5 0.5 0.5 0.5 1.5
2009 Deiiklik
0.0 0.5 0.5 0.5 1.0 1.0 1.0 1.0 1.0 3.5 4.5 4.5 4.5 5.0 6.0 0.0 0.0 0.0 0.0 0.5 0.0 0.5 0.5 0.0 3.0 4.0 4.0 4.0 4.5 4.5
Kaynak: Gooodman 2010
248
Kaynaklar
Adamo, Silvia (2008) Northern Exposure: The New Danish Model of Citizenship Test, International Journal on Multicultural Societies, Vol. 10/1: 10-28 Adams, Michael. 2007. Unlikely Utopia: The Surprising Triumph of Canadian Pluralism. Toronto: Viking. Alibhai-Brown, Y. (2000) After Multiculturalism, London: Foreign Policy Centre.
(2003) Post-Multiculturalism and Citizenship Values, presented to Immigrant Council of Ireland Conference on Immigration, Irelands Future, 11 December 2003.
(2004) Beyond multiculturalism, Canadian Diversity/Diversit Canadienne 3 (2): 514.
Ang, I. and Stratton, J. (2001) Multiculturalism in crisis: The new politics of race and national identity in Australia, in I. Ang (ed.) On Not Speaking Chinese: Living Between Asia and the West, London: Routledge: 95111.
Back, L., Keith, M., Khan A., Shukra K. and Solomos, J. (2002) New Labours white heart: Politics, multiculturalism and the return of assimilation, Political Quarterly, 73: 44554.
Banting, K. and Kymlicka W. (eds) (2006) Multiculturalism and the Welfare State: Recognition and Redistribution in Contemporary Democracies, Oxford: Oxford University Press.
Berry, J.W., R. Kalin and D. Taylor, 1977, Multiculturalism and ethnic Attitudes in Canada (Ottawa: Supply and Services Canada).
Berry, John, Jean Phinney, David Sam and Paul Vedder. 2006. Immigrant Youth in Cultural Transition. Mahwah NJ: Lawrence Erlbaum. Bird, Karen. 2009. Running Visible Minority Candidates in Canada: The Effects of Voter and Candidate Ethnicity and Gender on Voter Choice. Paper presented at conference on Diversity and Democratic Politics: Canada in Comparative Perspective, Queens University, Kingston ON. Black, Jerome and Lynda Erickson. 2006. Ethno-racial Origins of Candidates and Electoral Performance. Party Politics 12(4): 541-61. Bissoondath, N. (1994) Selling Illusions: The Cult of Multiculturalism in Canada, Toronto: Penguin.
249
Bloemraad, I. (2006) Becoming a Citizen: Incorporating Immigrants and Refugees in the United States and Canada, Berkeley: University of California Press.
Borevi, Karin (2010), Dimensions of Citizenship. European Integration Policies from a Scandinavian Perspective. In Bo Bengtsson, Per Strmblad & Ann-Heln Bay (ed.), Diversity, Inclusion and Citizenship in Scandinavia, Newcastle upon Tyne: Cambridge Scholars Publishing, 1946.
Brubaker, R. (2001) The Return of Assimilation?, Ethnic and Racial Studies, 24/4: 53148.
Council of Europe. Committee of Ministers. 2008. White Paper on Intercultural Dialogue. CM 2008 30, May 2.
Crepaz, Markus. 2006. If you are my brother, I may give you a dime! Public Opinion on Multiculturalism, Trust and the Welfare State. In Multiculturalism and the Welfare State: Recognition and Redistribution in Contemporary Democracies, ed. Keith Banting and Will Kymlicka. Oxford: Oxford University Press. Cuperus, R., Duffek, K. and Kandel, J. (eds) (2003) The Challenge of Diversity: European Social Democracy Facing Migration, Integration and Multiculturalism, Innsbruck: Studien Verlag.
Duyvendak, W.G.J. and Scholten, P.W.A. (2011) The invention of the Dutch multicultural model and its effects on integration discourses in the Netherlands. Perspectives on Europe 40/2. Eliadis, Pearl. 2007. Diversity and Equality: the Vital Connection, in Keith Banting, Tom Courchene and Leslie Seidle, eds., Belonging: Diversity, Recognition and Shared Citizenship in Canada (Montreal: Institute for Research in Public Policy). Entzinger, H. (2003) The Rise and Fall of Multiculturalism in the Netherlands, in C. Joppke and E. Morawska (eds) Toward Assimilation and Citizenship: Immigrants in Liberal Nation-States, London: Palgrave, 59-86.
Ersanilli, Evelyn and Koopmans, Ruud (2011) Do Immigrant Integration Policies Matter? A Three-Country Comparison among Turkish Immigrants, West European Politics, 34/2, 20834. Esses, Victoria et al (2006) Perceptions of National Identity and Attitudes toward Immigrants and Immigration in Canada and Germany, International Journal of Intercultural Relations, Vol. 30: 653-69.
250
Focus Canada. 2006. Canadians Attitudes toward Muslims. Toronto: Environics. Goodhart, David (2008) Has Multiculturalism had its Day?, Literary Review of Canada, Vol. 16/3: 3-4.
Goodman, Sara (2010) Integration Requirements for Integrations Sake? Identifying, Categorizing and Comparing Civic Integration Policies. Journal of Ethnic and Migration Studies 36/5: 753-72.
Hansen, R. (2007) Diversity, Integration and the Turn from Multiculturalism in the United Kingdom, in K. Banting, T. Courchene and L. Seidle (eds) Belonging? Diversity, Recognition and Shared Citizenship in Canada, Montreal: Institute for Research on Public Policy, 3586.
Harell, Allison. 2009. Minority-Majority Relations in Canada: The Rights Regime and the Adoption of Multicultural Values. Paper presented at the Canadian Political Science Association Annual Meeting, Ottawa ON. Heath, Anthony. 2007. Crossnational Patterns and Processes of Ethnic Disadvantage. In Unequal Chances: Ethnic Minorities in Western Labour Markets, ed. Anthony Heath and Sin Yi Cheung. Oxford: Oxford University Press.
Hewitt, Roger (2005) White Backlash and the Politics of Multiculturalism (Cambridge University Press). Howe, Paul. 2007. The Political Engagement of New Canadians: A Comparative Perspective. In Belonging? Diversity, Recognition and Shared Citizenship in Canada, ed. Keith Banting, Thomas J. Courchene and F. Leslie Seidle. Montreal: Institute for Research on Public Policy
Hollinger, D. (2006) Post-ethnic America: Beyond Multiculturalism, revised edition, New York: Basic Books.
Huntington, Samuel (2004) The Hispanic Challenge, Foreign Policy, March 2004, pp. 30-45.
Johnston, Richard, Keith Banting, Will Kymlicka and Stuart Soroka (2010) National Identity and Support for the Welfare State, Canadian Journal of Political Science 43:2: 349-377
251
Joppke, C. (2004) The Retreat of Multiculturalism in the Liberal State: Theory and Policy, British Journal of Sociology, 55/2: 23757.
(2007) Beyond National Models: Civic Integration Policies for Immigrants in Western Europe, Western European Politics Vol. 30/1: 1-22.
Jupp, James. 1996. The New Multicultural Agenda, Crossings 1/1: 38-41.
(2007) From White Australia to Woomera: The Story of Australian Immigration, 2nd edition, Cambridge: Cambridge University Press.
Kazemipur, Abdolmohammad. 2009. Social Capital and Diversity: Some Lessons from Canada. Bern: Peter Lang. Kesler, Christel and Irene Bloemraad. 2010. Does Immigration Erode Social Capital? The Conditional Effects of Immigration-Generated Diversity on Trust, Membership, and Participation across 19 Countries, 1981-2000, Canadian Journal of Political Science 43(2): . King, Desmond (2004) The Liberty of Strangers: Making the American Nation (Oxford University Press) Koopmans, Ruud (2006) Trade-Offs Between Equality and Difference: The Crisis of Dutch Multiculturalism in Cross-National Perspective, Danish Institute for International Affairs, Brief , December 2006). Koopmans, Ruud. 2010. Trade-Offs Between Equality and Difference: Immigrant Integration, Multiculturalism and the Welfare State in Cross-National Perspective Journal of Ethnic and Migration Studies 36(1): 1-26.
Koopmans, R., Statham P., Guigni M. and Passy F. (2005) Contested Citizenship: Immigration and Cultural Diversity in Europe, Minneapolis: University of Minnesota Press.
Koopmans, Ruud, Ines Michalowski and Stine Waibal (2011) Citizenship Rights for Immigrants: National Opportunity Structures and Cross-National Convergence in Western Europe, 1980-2008, presented 18th annual International Conference of European Studies, Barcelona June 20-22, 2011.
Kymlicka, W. (2004) Marketing Canadian Pluralism in the International Arena, International Journal, 59/4: 82952.
(2007) Multicultural Odysseys: Navigating the New International Politics of Diversit,

252
Oxford: Oxford University Press.
Laczko, Leslie. 2007. National and Continental Attachments and Attitudes towards Immigrants: North America and Europe Compared. Paper presented at the Annual Meeting of the Canadian Sociology Association, Saskatoon. Marc, Alexandre. 2009. Delivering Services in Multicultural Societies. Washington DC: World Bank. McGhee, Derek. 2008. The End of Multiculturalism? Terrorism, Integration and Human Rights (Open University Press). Mouritsen, Per (2011) On the Liberal Plateau: Civic Integration Policies in North Western Europe, presented at conference on Multiculturalism and Nordic Welfare States, Aalborg University, Denmark, March 21-23, 2011.
OECD. 2006. Where immigrant students succeed: A comparative review of performance and engagement in PISA 2003. Paris: OECD, Program for International Student Assessment. Putnam, Robert. 2007. E Pluribus Unum: Diversity and Community in the Twenty-first Century. Scandinavian Political Studies 30 (2): 137-74. Reitz, Jeffrey. 2009. Assessing Multiculturalism as a Behavioural Theory. In Multiculturalism and Social Cohesion: Potentials and Challenges of Diversity, ed. Raymond Breton, Karen Dion and Kenneth Dion. New York: Springer.
Schnwlder, Karen. 2010. Germany: integration policy and pluralism in a selfconscious country of immigration, in Steven Vertovec and Susanne Wessendorf, eds., The Multiculturalism Backlash: European discourses, policies and practices. London: Routledge.
Sides, John, and Jack Citrin. 2007. European Opinion About Immigration: the Role of Identities, Interests and Information. British Journal of Political Science 37: 477-505.
Smith, Anthony (1981) The Ethnic Revival in the Modern World (Cambridge University Press, Cambridge).
Sniderman, P. and Hagendoorn, L. (2007) When Ways of Life Collide, Princeton University Press.
Tully, James (2000) The Challenge of Reimagining Citizenship and Belonging in Multicultural and Multinational Societies, in Catriona McKinnon and Iain Hampsher-Monk (eds) The Demands of Citizenship (Continuum, London) 212-34.
253
Uberoi, Varun, 2008, Do Policies of Multiculturalism Change National Identities?, Political Quarterly, 79(3), 404-17.
Vertovec, Steven and Susan Wessendorf (eds). 2010. The Multiculturalism Backlash: European Discourses, Policies and Practices. London: Routledge. Vertovec, S. (2005) Pre-, High-, Anti- and Post-Multiculturalism, ESRC Centre on Migration, Policy and Society, University of Oxford.
Weldon, Steven. 2006. The Institutional Context of Tolerance for Ethnic Minorities: A Comparative Multilevel Analysis of Western Europe. American Journal of Political Science 50(2): 331-49.
Wong, L., Garcea J. and Kirova A. (2005) An Analysis of the Anti- and Post-Multiculturalism Discourses: The Fragmentation Position, Prairie Centre for Excellence in Research on Immigration and Integration.
254
ZGRLK VE SVL BR ANAYASA NEDEN YEN BR ANAYASAYA?

1982 Anayasas, bugne kadar defalarca deiiklie uram olmasna ramen lke bar, adalet ve temsil duygusunu ve halkn taleplerini karlayamad, ekonomik ve sosyal gelimelere ayak uydurmak bir tarafa, toplumsal dinamik ve gelimelerin gerisinde kald ak bir ekilde ortaya kmtr. 12 Haziran 2011 genel seimlerinden nce ve sonrasnda sivil toplum kurulular, sendikalar ve geni halk kitleleri yeni anayasa taleplerini ok gl bir biimde ortaya koymulardr. Seim sonular yeni anayasa yapm konusunda siyasi otoritenin elini glendirmi, milletimiz, bata iktidar partisi olmak zere, btn siyasi partilere ve milletvekillerine, toplumun istek ve ihtiyalarn karlayacak ve herkesi kucaklayacak yeni, zgrlk ve sivil bir anayasa iin nemli bir frsat sunmu ve sorumluluk yklemitir. TBMM de, halkn % 95 inin temsil edildii ve halk iradesinin byk lde meclise yansd bir milletvekili dalm ortaya kmtr. Milletin bu takdir ve iradesi ilk defa milletin taleplerini esas alan sivil bir anayasann yaplmasn zaruri hale getirmitir.
A)YEN ANAYASA YAPIM USUL TBMM Bakanl inisiyatifinde kurulan ve mecliste grubu bulunan siyasi parti temsilcilerinden oluan Anayasa Uzlama Komisyonunun koordinatrlnde balatlan anayasa yapm sreci, genel kurul ve referandum srecinin sonuna kadar ayn kararllkla srdrlmelidir. Anayasa Uzlama Komisyonu kurulu ve alma usulnn belirlendii srete ortaya konulan uzlamac anlay, mecliste grubu bulunan siyasi partiler bata olmak zere meclis dnda kalan siyasi partiler, sivil toplum kurulular, sendikalar ve ilgili kurulularla da sonuna kadar srdrlmelidir. Anayasa yapm srecine halkn katlm genel kurul srecinin sonuna kadar ak tutulmaldr. Anayasa Uzlama Komisyonunun zerinde mutabakat salad bir metin genel kurula sunulmaldr. Uzlama Komisyonunun tm maddeler zerinde bir mutabakat salayamamas halinde, iktidar partisi bata olmak zere mecliste grubu bulunan siyasi partiler, zerinde uzlalan maddeleri de ihtiva eden yeni anayasa taslak metinlerini kamuoyu ile paylaarak yeterli milletvekili imzasna ulalmas halinde meclis gndemine tamaldr.
255
B) YEN ANAYASANIN TEMEL ESASLARI 1-BALANGI KISMI ANAYASA METN NDE YER ALMAMALIDIR Toplumu ve bireyi n plana karan, insan haklar ve zgrlklere vurgu yapan, tarihsel birikim ve ortak mirasmz ortaya koyan bir metin balang metni olarak tercih edilmeli ve balang metninin, yoruma ak yanlarnn bulunabilmesi nedeniyle anayasa metninden olmad aka ifade edilmelidir.
2-ANAYASA, ZGRLK VE NSAN HAKLARINA DAYALI OLMALIDIR nsan merkezli, hrriyet ve zgrlk ekseninde dnlm, yasaklamalarn istisnai olduu, insan haklarna dayal bir anayasa amalanmaldr. Bu balamda dnce ve ifade zgrl evrensel demokratik normlara uygun olarak dzenlenmelidir. 3- ANAYASADA, DN VE VCDAN ZGRLN KISITLAYICI HKMLERE YER VERLMEMELDR Din ve vicdan zgrl, dnce ve ifade zgrl kapsam iinde ele alnarak, yasak anlaytan uzak bir ereve iinde dzenlenmelidir. Din ve ahlak eitim ve retimi, devletin gzetim ve denetimi altnda, ya, cinsiyet, din, milliyet ayrm yaplmakszn serbest olduu, din eitiminin zel ve resmi kurslar ve eitim kurulular aracl ile yerine getirilebilecek bir anayasal gvence sistemi oluturulmaldr. Diyanet leri Bakanlnn yaps, toplumun tm inan ve mezhep farkllklar gzetilerek, din ve vicdan zgrl anlayna uygun bir ekilde yeniden ele alnmal ve zerk bir kurum olarak yaps ve ileyii kanunla dzenlenmelidir. 4-ANAYASADA, ETM ALANINDA YAANAN KILIK KIYAFET KISITLAMALARINA ZM RETLMELDR. Eitim alannda yaanan klk kyafet tartmalar dikkate alnarak anayasada, Kimse kyafetleri sebebiyle, eitim, retim ve alma hakkndan mahrum braklamaz, ayrmcla tabi tutulamaz, eklinde ak bir hkme yer verilerek, din ve vicdan zgrl anlayna paralel olarak gemite yaanan barts sorunu gibi tartmalara son verilmelidir. 5-ANAYASADA, RESM DL-ANADL SORUNU ZLMELDR Anayasada Resmi dil Trkedir hkm ile birlikte Trkeden baka dillerde eitim ve retime imkn verilmeli. Trkeden baka dillerde de talep halinde eitimin n almal ve detaylarn kanunla dzenlenecei hkmne yer verilmelidir. 6- ANAYASADA, TRKYE CUMHURYET VATANDALII ORTAK PAYDASINA VURGU YAPILMALI, ETNK TANIMLAMALARDAN KAINILMALIDIR. Anayasal vatandalk kavramnda etnik unsur esasl tanmlamalardan vazgeilmelidir. Anayasada, etnik kken yerine daha kuatc olan Trkiye Cumhuriyeti Vatandal kavram kullanlmaldr. Bylelikle, lkemizde etnik kkeni ve dini ne olursa olsun btn vatandalarn kendilerini kanun nnde eit olarak grecei, devlete aidiyet hissinin glenecei bir anlay ina edilmelidir.
256
C) ANAYASA-YARGI 1-ANAYASADA, HUKUK DEVLET LKESN GLENDREN,ADL YARGILAMAYI ESAS ALAN DZENLEMELERE YER VERLMELDR. Anayasada, yarg erkine dair dzenlemeler, hukuk devleti, yarg bamszl ve tarafszl ilkelerini glendirici ynde olmaldr. Yarglamann; iddia, savunma ve yarg ayandan olutuu dikkate alnarak savunmann, iddia karsndaki eitsizliine son verilecek dzenlemelere yer verilmelidir. te yandan yargnn, kamu ilemlerini denetlerken mnhasran yaplan ilemlerin hukuka uygunluu ynnden denetlemesi, kendisini yasama veya yrtme erki yerine koyup yeni ilem tesisi yoluna giderek yerindelik denetimi yapmamasn salayc tedbirler dnlmelidir. 2- ANAYASADA YARGI BRL SALANMALIDIR Vesayet kurumlarnn ortadan kaldrlmas ve yargda birliin salanmas hukuk devleti ve demokratik toplum dzeninin olmazsa olmaz artlarndan biridir. Askeri disiplin mahkemeleri dnda, askeri mahkemelere son verilmeli ve yarg konusu sivil ve bamsz mahkemelere braklmaldr. Sivil vatandalar iin ayr asker kiiler iin ayr, idari ve ceza yksek yargsnn bulunmas yksek yargdaki birlii zedelemekte bu durum vatandalar arasndaki eitlie aykr olduu gibi asker kiilerin de objektif ve tarafsz yarglanmalarna engel tekil etmektedir. Bu nedenle Askeri Yargtay ve Askeri Yksek dare Mahkemelerinin grevlerine son verilmeli ve bu Mahkemelerin grevleri sivil yargya braklmaldr. 3- HSYKNIN DEMOKRATK DNM TAMAMLANMALIDIR. Kurulun bamsz ve tarafszln etkinletirmek iin bakann kendi iinden semesine olanak verecek ekilde dzenleme yaplmal. Adalet Bakanna kurul yesi olarak yer verilmelidir. Hkimler Savclar Yksek Kurulunun yaps daha homojen hale getirilmeli. Yarg alannda faaliyet gsteren avukat ve hukuku akademisyenlerin temsil oran arttrlmaldr. 4- YSKNIN YAPISI HUKUK DEVLET LKELERNE UYGUN OLMALIDIR Mevcut Anayasamza gre seimler, yarg organlarnn genel ynetim ve denetimi altnda yaplr. Bu amala Yksek Seim Kurulu faaliyete geirilmitir. Yksek Seim Kurulunun kararlarnn kesin olmas ve bu kararlar aleyhine baka bir mercie bavurulamyor olmas kurulun nemini ortaya koymaktadr. Kurul Yargtay ve Dantay yelerinden olumaktadr. ncelikle kurulun yaps deitirilerek yarg konusunda hizmet vermekte olan dier meslek kurulularnn temsilcileri, avukatlar, akademisyenler ve mecliste gurubu bulunan siyasi parti temsilcilerinin de kurula katlmas salanmaldr.Kurul kararlarna kar yarg yoluna bavurulabilmesi mmkn hale getirilmelidir.
257
D) ANAYASA- DEVLET 1- ANAYASADA MGKYA YER VERLMEMELDR Anayasada, darbe rn olan, Milli Gvenlik Kuruluna yer verilmemelidir. MGK atanm asker brokratlarn, seilmi siyasal iktidar denetledii bir grnt oluturduundan millet egemenliine, demokrasiye ve hukuk devleti ilkelerini zedeleyen bir anlay yanstmaktadr. MGKnn anayasal bir kurum olmas, sivil iktidar kstlamakta ve ynetimde ok balla sebep olmaktadr. ve d gvenlikle ilgili gerektiinde, mili gvenlii ilgilendiren konularda siyasi irade, Genel Kurmay Bakanl ile irtibatl olarak alma yapabileceinden, danma birimi olarak grev yapan bir yap kanunla kurulabilir. 2-GENELKURMAY BAKANLII MLL SAVUNMA BAKANLIINA BALANMALIDIR. Anayasada, Genelkurmay Bakanl Milli Savunma Bakanlna balanmaldr. Mevcut sistemde askeri brokrasinin bir ksm temsilcileri kendilerini anayasann koyduu snrlarn dnda, yasama, yrtme ve yargnn da zerinde bir vesayet organ olarak grmektedir. 3- ANAYASADA, ASKER HARCAMA DENETM, DEMOKRATK HUKUK DEVLET LKELERNE UYGUN OLARAK DZENLENMELDR. Anayasada, Milli Savunma Bakanl, Genelkurmay Bakanl ve tm askeri harcamalar ilgili kurulularn denetimi altna alnmaldr. Demokratik hukuk devleti ilkesine aykr, denetimsiz ve effaf olmayan askeri harcamalar dzeni ortadan kaldrlmaldr. 4-ANAYASADA, MERKEZYET ANLAYI TERK EDLEREK GL YNETMLERE OLANAK TANIYAN BR DAR SSTEM NGRLMELDR YEREL
lke birliine, niter yapya zarar vermeyecek bir hassasiyetle yerel ynetimler merkezi otoritenin ar tahakkmnden ve brokratik vesayetinden kurtarlmal, bu erevede belli yetki alanlarna sahip olmaldrlar. oulcu ynetim anlaynn gerei olan yerel ynetimlerin glendirilmesi sonucu snrl kaynaklarn etkin ve verimli kullanlmasnn yan sra, bu hizmetlerin yerinde tespiti ile hzl ve ucuz yaplmas salanm olacaktr. Seimle ibana gelen yerel ynetimlerin atanmlarn vesayetinden karlp; mali, siyasi ve ekonomik anlamda yeniden yaplandrlmalar gerekir. 5- ANAYASADA DZENLENMESNE GEREK OLMAYAN BAZI BALIKLAR Anayasalar st hukuk normlardr ve yaplan dzenlemeler de asli nitelikteki dzenlemeler olmaldr. Bu nedenle anayasada kamu meslek kurulular hakknda dzenleme olmamaldr. Anayasada,Tarih, Kltr ve Tabiat Varlklarnn Korunmas, Sanatn ve Sanatnn Korunmas, Kamu Hizmetlerine Girme Hakk, Mal Bildirimi, Vatan Hizmeti, Vergi devi, Adalet Hizmetlerinin Denetimi, Planlama Ekonomik ve Sosyal Konsey, Piyasalarn Denetimi ve D Ticaretin Dzenlenmesi, Tabii Servetlerin ve Kaynaklarn Aranmas ve letilmesi, Ormanlarn Korunmas ve Gelitirilmesi, Orman Kylsnn Korunmas, Kooperatifiliin Gelitirilmesi, Esnaf ve Sanatkrlarn Korunmas ve benzeri maddeler olmamaldr. Bu maddelerde belirtilen meselelerin kanunla dzenlenebilir tali konular olmas ve sayma yntemiyle bu hususlarn snrlandrlamamas net bir ekilde ortaya koymaktadr ki 1982 Anayasasnn sahip olduu kazuistik anlaytan syrlarak bu konularda ereve dzenlemeler yoluna gidilmelidir. Bu gibi konular sosyo-ekonomik ve kltrel haklar ve sorumluluklar blmnde daha genel dzenlemeler iinde yer almaldr.
258

Yeni Anayasa Icin Yol Haritasi

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Yeni Anayasa Icin Yol Haritasi

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

YEN ANAYASA N

Bu Eser Adalet ve Hukuk Dernei Yayndr www.adaletvehukuk.org Mart 2012

YEN ANAYASA N YOL HARTASI

Editr Dr. Fatih ZTRK

Mart 2012 stanbul

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Dr. Fatih ztrk Mart 2012 stanbul

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Anayasa Yapmna Halkn Katlm ve Gelecek

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Vatandalar ve Anayasa Yapm

Gney Afrika Anayasa Meclisi ve Halk

Yeni Anayasa in Yol Haritas

2.2 Kenya Halk Tarafndan Yaplan Anayasa

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Sre hakknda daha fazla bilgi iin baknz; http://www.coekenya.go.ke/.

Yeni Anayasa in Yol Haritas

2.3 Sivil Toplum Nasl Mdahil Oldu

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Yeni Anayasa in Yol Haritas

2.4 Halkn Katlm Bir Farkllk Oluturmakta mdr?

Yeni Anayasa in Yol Haritas

phecilere Cevap (Karlk) Vermek

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Neden, Sadece Halkn Katlmn Uygulamayan ki Yasa, Anayasaya Aykr Bulundu?

Ne Zaman Halk Katlm Gereklidir?

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Ne eit Bir Yntem Gereklidir?

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Siyasetiler, Halkn Gryle Bal mdr?

[2011] ZACC 6, paragraf 26.

[2008] ZACC 10.

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Yazl Olmayan Anayasal Prensiplerin Kanada Anayasas Yorumunda Rol

Giri: Anayasa Hukuku, Konvan siyonlar ve Prensipler

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Anayasal Prensiplerde Yeni Vurgulama (Ehemmiyet)

Anayasal Prensiplerin Hayati Rol

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Yazl ve Yazl Olmayan Anayasalar

John Marshall ve Yargsal Denetim (Anayasal) Prensibi

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Kanadada Anayasann stnl

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Anayasacln Zaferi, Hukukun stnl ve Mahkemelerin Rol

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Anayasal Prensipler ve Anayasann ats

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Bir Hassas (nce) Denge

Hukuki Kesinlik ve Yargsal Denetimin Meruluu

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Anayasa Hukuku ve Anayasal Prensipler Arasnda Gerekli Olan Balant

Yeni Anayasa in Yol Haritas

Anayasal Sistemde Mahkemelerin Rol ve Uzmanlk Alanlar

lgili Baz Sorular ve Mahkemeler in Yol Gsterme

Yeni Anayasa in Yol Haritas