P. 1
Yeni Anayasa Icin Yol Haritasi

Yeni Anayasa Icin Yol Haritasi

|Views: 309|Likes:
Yayınlayan: narter
Yeni Anayasa Icin Yol Haritasi - Adalet Ve hukuk Derneği yayını
www.adaletvehukuk.org
Yeni Anayasa Icin Yol Haritasi - Adalet Ve hukuk Derneği yayını
www.adaletvehukuk.org

More info:

Published by: narter on Apr 22, 2012
Telif Hakkı:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

04/22/2012

pdf

text

original

YENİ ANAYASA İÇİN

YOL HARİTASI
Editör : Dr. Fatih ÖZTÜRK

Künye

Bu Eser Adalet ve Hukuk Derneği Yayınıdır www.adaletvehukuk.org Mart 2012

Basım
Bion Matbaacılık Reklam San. Tic. Ltd. Şti. Orta Mah. İbrahim Ağa Cad. No: 18 Kısmet Han B Blok Kat: 3 No:10 Bayrampaşa - İstanbul / Türkiye

YENİ ANAYASA İÇİN YOL HARİTASI
(A ROUTE MAP OF A NEW CONSTITUTION FOR TURKEY)

Editör Dr. Fatih ÖZTÜRK

Mart 2012 İstanbul

YENİ ANAYASA İÇİN YOL HARİTASI ( A ROUTE MAP OF A NEW CONSTITUTION FOR TURKEY )
İçindekiler (Contents)
Önsöz Giriş Dr. Fatih Öztürk 1ANAYASA YAPIMI ( Constitution Making ) - Anayasa Yapımına Halkın Katılımı ve Gelecek Prof.Christina Murray Cape Town Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Cape Town, Güney Afrika Çeviri: Dr.Fatih Öztürk Yazılı Olmayan Anayasal Prensiplerin Kanada Anayasası Yorumunda Rolü Prof. Warren Newman Kanada Adalet Bakanlığı, Ottawa, Kanada Çeviri: Dr.Fatih Öztürk Anayasaların Yapılması ve Değiştirilmesi Prof. Jeffry Thomas Missouri Üniversitesi, Kansas City Hukuk Fakültesi Dekanı, ABD Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan Anayasaların Yapımı ve Değiştirilmesi: Bazı Yansımalar Prof. Maria Cahill College Cork Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Cork, İrlanda Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan Kültür ve Hukukun Üstünlüğü: Anayasa Yapımında Dikkatli Olmak Prof. David Pimentel Florida Coastal Hukuk Fakültesi, Jacksonville, ABD Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan

8 11

17

31

-

43

-

53

-

67

2-

DİN ÖZGÜRLÜĞÜ (Freedom of Religion) - Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku Açısından Din ve Devlet İlişkisi: Türkiye`nin Yeni Anayasası İçin Konular Prof. W.Cole Durham ve Prof. Brett Scharffs Brigham Young Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Uluslar arası Hukuk ve Din Çalışmaları Merkezi Müdürü ve Yardımcısı, Prova, ABD 79 Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan Anayasada Kadın - Erkek Eşitliği: Kanada Tecrübesi Prof. Bevarly Baines Queen`s Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Kingston, Kanada Çeviri: Dr.Fatih Öztürk

91

3-

ANAYASANIN İDEOLOJİSİ ( Ideology of Constitution ) - Anayasalar ve Değiştirilemez Hükümler ( Maddeler ) Prof. John C. Knechtle Florida Coastal Hukuk Fakültesi, Jacksonville, ABD Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan Kimin Anayasası: Devletin mi? Milletin mi? Prof. Cleveland Ferguson Florida Coastal Hukuk Fakültesi, Jacksonville, ABD Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan Dünya Vatandaşlığı, Milli Vatandaşlık ve Bir Milletin Anayasası Prof. Rod Sullivan Florida Coastal Hukuk Fakültesi, Jacksonville, ABD Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan

101

115

-

127

4-

YARGI ( Judiciary ) - “Militan Demokrasi” ve Anayasa Mahkemesi Prof. Dr. Yusuf Şevki Hakyemez KTÜ, İİBF Dekanı -

139

“Yargısal Aktivizm ve ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında Yargısal Aktivizm” 161 Dr. Fatih Öztürk İnsanların Elinde: Anayasanın Anlamı ve Yargısal Sorumluluk Prof. Craig Green Temple Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Philadelphia, ABD Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan Yeni Anayasa ve Askeri İdare Mahkemesi Doç. Dr. Hayrettin Eren Melikşah Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Kayseri

175

-

185

5-

HAKLAR ( Rights ) - Sosyal Yardım Haklarının Anayasal Korunumu Prof. Conor Mahony College Cork Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Cork, İrlanda Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan -

197

2010 Anayasa Değişikliklerinin Türkiye de Hak Arama Özgürlüğü Açısından Getirdikleri Yrd. Doç. Dr. Cengiz Gül 211 Melikşah Üniversitesi, Hukuk Fakültesi

6-

AZINLIK HAKLARI ( Minority Rights ) - Çok Kültürlülük: Başarı, Başarısızlık ve Gelecek Prof. Will Kymlicka Queen`s Üniversitesi, Siyaset Bilimi Bölümü ve Hukuk Fakültesi, Kingston, Kanada 219 Çeviri: Dr. Fatih Öztürk Adalet ve Hukuk Derneği´nin Yeni Anayasaya İlişkin Önerileri

7-

255

ÖNSÖZ
Türkiye, 12 Haziran 2011 tarihinde yapılan genel seçimlerden sonra, meclis çatısı altında başlatılan yeni anayasa çalışmaları ile önemli bir süreçten geçmektedir. Siyasi otorite, 1982 Anayasası’nın ihtiyaca cevap verememesi, demokratik işleyişi ve katılımı sağlayamaması nedeniyle geniş toplum kesimlerince dillendirilen yeni anayasa taleplerini karşılamak amacıyla harekete geçmiş bulunuyor. Son genel seçimlerde halkımız, yeni anayasa yapılması konusundaki siyasi söylemlere  güçlü bir şekilde destek vermiş, halkın % 95’inin temsil edildiği bir meclis yapısını ortaya çıkarmıştır. Bu sonuç, net bir şekilde kurucu meclis tartışmalarına son vermiş ve  artık tüm tarafların da mutabakatıyla Türkiye‘de ilk defa sivil bir anayasanın yine sivil irade tarafından hazırlanabilmesinin yolunu açmıştır. Anayasa çalışmalarını yürütmek üzere, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde temsil edilen 4 siyasi partinin üçer üyesinden oluşan Anayasa Uzlaşma Komisyonu kurulmuştur. Anayasa Uzlaşma Komisyonun görevi, anayasa yapımına dair usul ve esasları belirlemek, anayasa yapım sürecini yönetmek ve yeni anayasa taslak metnini hazırlamaktır. Anayasa Uzlaşma Komisyonu başkan ve üyeleri, komisyonun ilk toplantısından itibaren, anayasa yapım sürecine, halkın ve sivil toplum kuruluşlarının katılımına büyük önem verdiklerini ifade etmektedirler. Cumhuriyet tarihi boyunca yürürlüğe giren anayasalarımız ve halen yürürlükte bulunan 1982 Anayasası yapım ve kabul ediliş biçimlerine bakıldığında, Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nun bu yaklaşımının ve anayasa yapımına halkın katılımının hayati derecede önem arz ettiği tartışmasızdır. Ülke sorunlarına duyarlı her vatandaşın ve sivil toplum kuruluşlarının bu sürecin başarı ile tamamlanmasına katkı sağlaması tarihi bir sorumluluktur. 2005 yılında, bir grup avukat tarafından kurulan Adalet Ve Hukuk Derneği, hukuk ve yargı alanında faaliyet yürüten bir sivil toplum kuruluşudur. Dernek, yargısal faaliyetin bir parçası olan savunma ayağını temsil eden üye avukatların, mesleki faaliyet ve çalışmalarını etkin ve verimli bir şekilde yerine getirebilmelerine katkıda bulunmak amacıyla kurulmuştur.

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Adalet ve Hukuk Derneği, üye hukukçuların kişisel gelişimine yaptığı katkının yanı sıra, toplumumuzun demokratikleşme, hak, adalet ve özgürlük mücadelesine destek olmayı misyonunun bir parçası olarak görmektedir. Köklü bir medeniyetin, birleştirici bir kültürün, zengin bir tarihin varisi ve emanetçisi olan  milletimiz; kendi ülkemizden başlayarak tüm dünyada adaletin, hak ve hukukun hâkim kılınmasını hedefleyecek, insanlığın huzur, barış ve refahını temin edecek potansiyel ve sorumluluğa sahiptir. Adalet Ve Hukuk Derneği, milletimizin tarih boyunca üstlendiği bu sorumluluğun bilinci ile hareket ederek faaliyet ve çalışmalarını yürütmektedir. Milletimizin sahip olduğu birikimi ortaya çıkarmak, dernek olarak üstlendiğimiz misyonun gereğini yerine getirmenin en önemli adımı; toplumsal birliğimizi perçinleyen bir mutabakat çerçevesinde, ülkemizin tüm kesimlerini kucaklayan yeni, sivil ve demokratik bir anayasanın yapılması yönündeki çabalara azami ölçüde katkıda bulunmaktır. Ortadoğu coğrafyasında ardı ardına gelişen siyasal ve toplumsal olaylar, Arap baharı olarak adlandırılan halk hareketleri ve AB ülkelerinde ortaya çıkan ekonomik kriz, ülkemizin son yıllarda yakaladığı ekonomik ve siyasi istikrarı korumasının çok önemli olduğunu bir kez daha ortaya çıkarmıştır. Hiç şüphesiz, Türkiye’nin yakaladığı bu ekonomik ve siyasi istikrarı korumasının ve daha da geliştirmesinin yolu evrensel demokratik normlara sahip yeni ve sivil bir anayasaya sahip olmasından geçiyor. Yeni anayasa, toplumsal barış ve huzurumuz, milli birlik ve beraberliğimizin devamı ve eşsiz jeopolitik konuma sahip ülkemizin kalkınma hamlesinin tamamlanması adına son derece önemlidir. Yeni anayasa çalışmaları kapsamında bir çok sivil toplum kuruluşu, hazırladıkları taslak metinleri veya anayasada yer verilmesini istedikleri ilke ve prensiplerden oluşan öneri paketlerini Anayasa Uzlaşma Komisyonu’na sunmuşlardır. Yeni anayasa yapım usulü, kapsam ve içeriği hakkında kamuoyunda geniş bir tartışma zemininin oluştuğu gözlenmektedir. Bu durum ülkemiz ve demokrasimiz adına memnuiyet vericidir. Adalet ve Hukuk Derneği, yeni anayasa yapım sürecine, “Yeni Anayasa İçin Yol Haritası” ismini verdiği akademik bir kitap çalışması ile katkıda bulunmayı tercih etmiştir. Dernek, yayın hayatına kazandırdığı bu eserle, yeni anayasa tartışmalarına akademik düzeyde önemli bir katkı sunacağına inanmaktadır. Dünyanın sayılı üniversitelerinin Anayasa Kürsüsü öğretim üyeleri tarafından eserde yayınlanmak üzere kaleme alınan makalelerde, Türkiye’de yaşanan anayasa tartışmalarına doğrudan atıf yapılmakta ve anayasal sorunlarımıza evrensel demokratik standartlarda çözüm önerileri sunulmaktadır. “Yeni Anayasa İçin Yol Haritası” isimli kitap, doğrudan doğruya anayasa yapım sürecine katkı amacıyla hazırlanmış olmakla birlikte, akademik anlamda başucu eseri olabilecek niteliktedir. Eser, anayasa hazırlığı bağlamında uluslararası düzeyde bir çalışma olması bakımından Türkiye’de bir ilktir. Editör yazısında yer verilmiş olması nedeniyle kitap içeriğine dair değerlendirmelere tekrardan sakınmak amacıyla yeniden değinmeyip, içerik hakkındaki takdir ve değerlendirmeyi okura ve kamuoyuna bırakmaktayız. Ancak birkaç cümle ile de olsa neden böyle bir kitap çalışması yapma gereksinimi duyulduğunu ifade etmek zarureti vardır. Adalet Ve Hukuk Derneği, her şeyden önce yayınladığı bu eserle, yeni anayasa tartışmalarına evrensel bir bakış açısı ortaya koymaya çalışmıştır. Ülkemizde öteden beri
9

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

devam eden anayasal tartışma konularının, dünyanın farklı ülkelerinde benzer süreçlerde aynı şekilde gündeme geldiği gerçeği göz ardı edilmemelidir. Yeni anayasa yapımında bu ülkelerde yaşanan tecrübelerin incelenmesi, üretilen çözüm formüllerinin Türkiye için geçerliliğinin irdelenmesi bakımından “Yeni Anayasa İçin Yol Haritası” kitabının çok önemli bir boşluğu dolduracağı kanaatindeyiz. Bu bağlamda, kitapta yer alan; Profesör Christina Murray, “Anayasa Yapımında Halk Katılımı ve Gelecek” adlı, Güney Afrika ve Kenya anayasalarının yapım sürecinin anlatıldığı makale, Profesör Rod Sullivan, “Dünya Vatandaşlığı, Milli Vatandaşlık ve Bir Milletin Anayasası” adlı yerel yönetimlerin güçlendirilmesinin gerekliliğinin anlatıldığı makale, Profesör W. Cole Durham ve Profesör Brett Scharffs, “Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku Açısından Din ve Devlet İlişkisi: Türkiye’nin Yeni Anayasası İçin Konular” adlı, Türkiye’de halen uygulanan sıkı laiklik uygulamalarının eleştirildiği, din ve vicdan özgürlüğüne vurgu yapılan makaleler, Profesör Will Kymlicka, “Çok Kültürlülük: Başarı, Başarısızlık ve Gelecek” adlı, çok kültürlülüğün korunmasına vurgu yaptığı makale, Profesör Cleveland Ferguson, “Kimin Anayasası: Devletin mi? Milletin mi?” adlı anayasaların temelde millete ait olmasının gerekliliğinin anlatıldığı makale ve kitapta yer verilen diğer bütün makalelerin ülkemizde yaşanan sıcak anayasa tartışma başlıklarına çarpıcı çözüm önerileri ve tespitlerle, çok büyük katkı sunduklarını ve sunacaklarını ümit ettiğimizi ifade etmek isteriz. Adalet Ve Hukuk Derneği, yapılacak yeni anayasanın, ülkemiz ve milletimizin ihtiyaçlarına cevap verebilmesinin ancak evrensel demokratik kriterlere sahip bir çerçeveye sahip olması ile mümkün olacağına inanmaktadır. Kitabın son bölümünde derneğin yeni anayasada yer verilmesini istediği ilke ve prensiplerden oluşan bir öneri paketine de yer verilmiştir. Dernek, kitap çalışması ile, yeni anayasada yer verilmesini talep ettiği ilke ve prensiplerin, evrensel demokratik meşruiyetine atıf yapmakta, kitapta yer verilen bilimsel görüş ve önerileri, geniş toplum kesimlerince ortaya konulan yeni anayasa talebine referans göstermektedir. Öte yandan kitapta yer verilen makalelerde serdedilen tüm görüşlerin müelliflere ait olduğu hatırdan çıkarılmadan, ortaya konulan görüş ve çözüm önerilerinin tümünün veya bir kısmının derneği bağlayıcı görüşler olmadığını; yapılmak istenenin, Türkiye’deki anayasal tartışma alanlarına uluslararası hukuk çevrelerinden görüş ve önerilerle katkıda bulunmak olduğunu belirtmek isteriz. Bununla birlikte kitapta yer verilen makalelerde savunulan görüş ve önerilere paralel görüşte olunan noktalar olduğu gibi farklı değerlendirmelere sahip olunan noktaların olabileceği açıktır. Nihayetinde, yeni anayasa yapımında son sözün sahibinin milletimiz ve onun adına yasama yetkisini kullanan yüce meclis olduğunu bir kez daha hatırlatmadan geçemeyeceğiz. Son olarak, “Yeni Anayasa İçin Yol Haritası” isimli kitabımızda yer verilen makalelerin yerli ve yabancı müelliflerine, kitap editörü Dr. Fatih Öztürk’e, makalelerin İngilizceden Türkçeye çevirilerinin çoğunu gerçekleştiren Okt. Ayşe Esra İyidoğan’a, kitap kapak tasarımını yapan dernek genel koordinatörü Gökhan İyidoğan’a, kitabın dizgi ve baskısını gerçekleştiren Barış Sürekli’ye teşekkür eder, kitabın yeni anayasa sürecine katkıda bulunmasını ve hayırlara vesile olmasını temenni ederiz. Adalet Ve Hukuk Derneği

10

GİRİŞ
Bu ülkede belki de ilk defa halkın (temsilcileri) eliyle gerçekleştirilecek olan yeni bir anayasaya katkı olması isteğinden yola çıkılarak hazırlanan bu eser; anayasacılık faaliyetleri açısından başarılı olmuş ülkelerin önde gelen hukuk fakültesi hocalarının taleplerimize olumlu cevap vermesi sonucu ortaya çıkmıştır. Okuyucunun huzurunda bir kez daha bu hocalara ve bizlere bu imkanı veren Adalet Hukuk Derneği’ne teşekkür etmek istiyorum. Son yirmi yıldır özellikle kolonizmden ya da komünizmden ayrılmış olan Eski Doğu Bloku ülkelerinde ortaya çıkan anayasacılık hareketleriyle birlikte anayasa yapımı ciddi bir ivme kazanmıştır. Bu yeni anayasacılık hareketleri genelde olumlu karşılanmıştır, fakat bazı siyaset bilimciler ve hukukçular ise bu anayasacılık faaliyetlerine haklı olarak şüpheyle yaklaşmışlardır. Bunlardan birisi ve belki de en önemlisi Ran Hirschl olmuştur. Ran Hirschl, modern dünyadaki anayasacılık ve yargısal denetime bağlı olarak mahkemelerin, gelişen ekonomi, dağıtıcı adalet ve sosyal yardım haklarını koruma anlayışına sahip olduklarına inanılmasının çok da doğru olmadığını iddia etmektedir. Hirschl, diğer bir ifadeyle; hakların anayasallaştırılması ve yargısal denetimin kurulmasıyla sosyal değişikliklerin, yeniden adil dağıtımın ve kuvvetlerin yayılması gibi faydaları olduğuna inanılmasının gerçeklerle örtüşmediğini ifade etmektedir. Hirschl, yeni anayasacılık hareketleri için; yöneten (hegemonic) siyasi elitlerin, etkili ekonomik çıkar çevrelerinin ve yargıdaki yöneticilerin (liderlerin) stratejik bir ürünü olduğuna inanmanın daha yerinde olduğunu dile getirmektedir. Hirschl, sadece kendini düşünen bu hukuk yapıcı çıkar koalisyonunun, anayasal reformların ne zaman yapılacağına, genişliğine ve yapısının nasıl olacağına karar veren kişiler olduğunu söylemektedir.1 Türkiye’nin anayasal uygulamalarından buna pek çok örnek verilebilir; anayasa değişikliklerinin esas açısından denetlenmesi, siyasi partilerin kapatılması, özelleştirme, din ve vicdan özgürlüğü ile ilgili yapılan yasal ya da anayasal düzenlemelerin bir türlü statükocu, vesayetçi yapıyı kıramaması gibi. Umudumuz o ki, hazırlanacak olan yeni sivil anayasa böyle bir talihsizliğe uğramadan, halkın yönetime katılımını sağlayacak bir model üzerine inşa edilir. Bu kitapta yer alan makaleleri özetle ifade edecek olursak;

1 Detaylı bilgi için bakınız, Fatih Öztürk, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik Sorun ve Yargısal Aktivizm Doktrini, Anayasal Yargı Denetimi Gerekli mi?, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2012.

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Profesör Christina Murray, “Anayasa Yapımına Halkın Katılımı ve Gelecek” adlı makalesinde; Güney Afrika ve Kenya anayasalarının yapım sürecini ele almıştır. Murray, Güney Afrika ve Kenya’da anayasa yapımına halkın aktif olarak katıldığını belirtmektedir. Murray’in ifadeleriyle: Güney Afrika Anayasası 1996’da kabul edildi, halkın % 73’ü bir şekilde anayasa yapımına katılmıştır. Kenya’da ise halktan 70,000 kişi anayasa yapımıyla ilgili teklif sunmuştur. Her iki ülke tecrübesi de gösterdi ki, halkın anayasa yapım sürecine katılımı kolay olmamıştır. Murray; kamu hayatına katılım hakkının sürekli bir hak olarak anayasalara konulması gerektiğini savunuyor. Murray, bundan dolayı, 1996 tarihli Güney Afrika Anayasası, yasamanın yasa yaparken toplumun katılımını sağlamasıyla ilgili olarak kural koymuştur diyor. Yazar, bu kuralın, sıradan insanların yasa yapımına katılmasıyla, hesap verebilir bir hükümet modelinin doğmasını sağladığı gözleminde bulunuyor. Son olarak, Murray, modern dünyada, halkın anayasa ya da yasa yapım sürecine gerçek anlamda katkısının yeterince sağlanamadığını, fakat gelişmelerin bu yöne doğru gittiğini ve bunun sürekli bir hak olarak kabul edilip anayasalarda yer alması gerektiğini söylüyor. Profesör Jeffry Thomas, “Anayasaların Yapılması ve Değiştirilmesi” isimli makalesinde; Türkiye’nin yeni bir sivil anayasa yaparak hukukun üstünlüğünü kurma adına büyük bir fırsat yakaladığını ve yeni anayasanın bütün bireylerin ve azınlıkların haklarını koruyarak hukukun üstünlüğü ilkesinin yaşayabileceği bir ortamın tesisine çok büyük bir katkı sağlayacağını ifade ediyor. Profesör Craig Green, “İnsanların Elinde: Anyasanın Anlamı ve Yargısal Sorumluluk” adlı makalesinde; yazılı anayasacılığın önemli olduğunu, ABD anayasal tecrübelerinin göstergesi olarak anayasacılığın; hukukun üstünlüğünü, toplum, yargı ve yönetenler arasında demokratik bir diyoloğun oluşmasına sebebiyet verdiğini ve mükemmel olmayan insan yapımı olan anayasaların giderek daha da faydalı olmasına zemin hazırladığını söylüyor. Profesör Beverly Baines, “Anayasada Kadın-Erkek Eşitliği: Kanada Tecrübesi”’ isimli makalede; anayasa yapımcılığının son yıllarda yoğun bir şekilde arttığını, bu hususta anayasal kurumlarla ilgili zengin bir literatür oluştuğunu, fakat anayasa yapımının nasıl gerçekleştirilmesi gerektiği ile ilgili çalışmaların zayıf kaldığı gözleminde bulunuyor. Bu noktadan ele aındığında, anayasa yapımının demokratik bir şekilde mi yoksa otoriter bir şekilde mi gerçekleştiğinin önem arz ettiğini belirtiyor. Bu nedenle, anayasaya konulacak yeni kurumlara odaklanılması gerektiğinin önemli olduğunu iddia ediyor. Baines, sonuç olarak; malesef, dünyadaki pek çok hukuk siteminde kadınların ikinci sınıf vatandaş olarak ele alındığını, bu nedenle, hem anayasada hem de kanunlarda kadınların eşitliğini koruyucu hükümlere yer vermenin bir ihtiyaç olduğunu ifade ediyor. Profesör Cleveland Ferguson, “Kimin Anayasası: Devletin mi? Milletin mi?” adlı makalede; anayasaların, devlet ve insanlar arasındaki sosyal sözleşmeler olduğunu ve sahibinin bireyler olduğunu belirtiyor. Ferguson, son tahlilde, ABD Anayasası’nın millete ait olduğunu ve anayasanın devam edip etmeyeceğine milletin karar vereceğini ifade ediyor. Profesör John C. Knechtle, “Anayasalar ve Değiştirilemez Maddeler” isimli makalede; temel haklar ve temel prensiplerle ilgili olarak anayasalara değiştirilemez hükümler konulmasını, belki de liberal demokrasinin esaslı unsurlarına sıkı bir bağlılıktan dolayı kaynaklanabileceğini iddia ediyor. Veyahut bir ihtimal olarak, tiranlıkla yönetilme ve ayrımcılığa uğrama korkularından ortaya çıkabileceğini belirtiyor. Knechtle, belki de demokratik yapı ve siyasi kurumların kombinasyonları değiştirilemeyecek şekilde anayasaya
12

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

hüküm konulabilir, diyor. Fakat bu konulan değiştirilemez hükümlerin devamlılığı ve kısa dönemli istikrarı sağlamaya yönelik olması gerektiğini ifade ediyor. Bunun dışındaki anayasal hükümlerin ise kolayca değiştirilebilir olması gerektiğini, ayrıca; ekonomik, siyasi ve sosyal şartların güçlü bir şekilde kontrol edilip daha etkin bir yönetim ortaya koyabilmek için buna ihtiyaç olduğunu iddia ediyor. Profesör Warren Newman, “Yazılı Olmayan Anayasal Prensiplerin Kanada Anayasası Yorumunda Rolü” adlı makalede; Anglo-Saxon ya da diğer hukuk sistemlerinde yazılı olmayan anayasal prensiplerin anayasal belgelerde (anayasanın haricinde) yer alabileceğini ve bunların anayasa yorumunda aktif bir rol oynayabileceğini bu nedenle, bu prensiplerin ihmali halinde anayasa kalesinin kumdan yapılmış bir hale gelme tehlikesiyle karşı karşıya kalacağını ifade etmektedir. Profesör David Pimentel, “Kültür ve Hukukun Üstünlüğü: Anayasa Yapımında Dikkatli Olmak” isimli makalede; hukukun üstünlüğünün anlaşılması ve yaşatılmasında o toplumdaki kültürel anlayışın çok büyük bir öneme sahip olduğunu, bazı kültürlerin ise bu hususta yardımcı, bazılarınınsa tam tersi bir etkiye sebebiyet verebileceğini iddia etmektedir. Özellikle, uzun süredir yolsuzluğun hakim olduğu bir ortam varsa, bu durumla karşılaşılabileceğini belirtiyor. Bu nedenle, anayasal reform yaparken en iyi niyetli bir düzenlemenin bile, kültürel ortamdan dolayı kötü sonuçlara sebebiyet verip geri tepebileceğini ifade ediyor. Pimentel, bu sebepden dolayı, yeni anayasayı yapanların: yeni bir kültürün oluşumuna sebebiyet verilmekte olduğunun bilincinde olması gerektiğini, onun da; insan haklarını korumak, ekonomik imkanları-gelişmeyi desteklemek, ve hukukun üstünlüğüne destek olmak şeklinde tezahür etmeli diyor. Pimentel, son söz olarak, anayasayı yapanların, kültürel emperyalistlik yapmadan, yumuşak bir geçişle mevcut kültür ortamıyla yenisini harmonize etmesi gerektiğini belirtiyor. Profesör Maria Cahill, “Anayasaların Yapımı ve Değiştirilmesi: Bazı Yansımalar” adlı makalede; 1937 İrlanda Anayasası, madde 46’ya göre anayasa değişikliği için, direkt demokrasi modelinin ön görüldüğünü yani her iki parlamento meclislerinden referandum teklifi onaylandıktan sonra anayasa değişikliğinin halkın onayına sunulduğunu söylüyor. Cahill, pek çok halkın onayına sunulan plebisite oylamada evet ve hayır oyları birbirine neredeyse aynı çıkmasına rağmen İrlanda Yüksek Mahkemesi’nin bu oylamaların sonucunun kesin olduğunu, konunun ne kadar önemli olmasının bir şeyi değiştirmiyeceği yönünde karar verdiğini belirtiyor. Cahill, 224 yılllık tarihinde ABD Anayasası’nın sadece 27 kez değiştirildiğini ifade ediyor. Cahill, ayrıca, Almanya Anayasası’nın da her iki mecliste üçte iki oy çokluğu kabulüyle değiştirilebileceğini, fakat federal yapının değiştirilemiyeceği, insan onurunun korunması ve demokratik sisteme dokunulamayacağı konularının bunun istisnaları olarak yer aldığını söylüyor. Son olarak, Cahill, bazen anayasa değişikliklerinin toplumda derin çatlaklara sebebiyet verebileceğini, bu nedenle çok dikkatli bir şekilde yapılması gerektiğini ifade ediyor. Profesör Rod Sullivan, “Dünya Vatandaşlığı, Milli Vatandaşlık ve Bir Milletin Anayasası” isimli makalede; yeni anayasanın yerel yönetimlere önem verip merkezi sistemde değil, problemlerin en iyi yerel ölçekte çözülebileceği üzerine kurulu bir model inşa etmesi gerektiğini iddia ediyor. Sullivan, yeni anayasanın milli ve kişisel borçların düşürülmesini sağlaması gerektiğini, bunun da ekonomik istikrara katkı sağlayacağını ifade ediyor. Sullivan, yani anayasada kuvvetler ayrılığı ilkesinin olması gerektiğini, ama millet anayasayı
13

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

değiştiremiyor ya da yüksek mahkeme kararlarını etkisiz kılamıyorsa, yasa koyucuları seçimle uzaklaştıramıyorsa, ya da yürütme kuvveti elde edemiyorsa, o demokrasinin işlevini yitirmiş olacağını belirtiyor. Sullivan, bütün mahkemelerin, anayasa mahkemelerinin kararları da dahil olmak üzere, kontrol ve denge esasına göre dizayn edilmesi gerektiğini söylüyor. Yazar, işleyen bir demokraside, yasama organınca anayasa mahkemesinin kararını etkisiz kılabilecek bir mekanizmanın olması gerektiğini iddia ediyor. Yazar, ayrıca güçlü bir anayasal demokrasinin, toplumun temel taşının aile olduğunu kabul etmesi gerektiğini ifade ediyor. Bunun ötesinde, güçlü bir anayasal demokrasiye sahip olmanın, uluslararası toplumda da o ülkenin etkinliğinin artması anlamına gelecektir, diyor. Yazar, Avrupa’nın ihtiyarladığını ve borç batağında yüzdüğünü, Türkiye’nin ise genç ve gelişen bir yapıya sahip olduğunu ileri sürüyor. Sullivan, son söz olarak, Avrupa Birliği üyeliğinin, Türkiye’nin milli çıkarları için artık gerekli bir şey olmadığını, ve Türkiye’nin İslam dünyasi için bir demokratik model olabileceğini ifade ediyor. Bütün dünyaya da, İslamın demokrasi ile birlikte yaşayabileceğini gösterebileceğini ve güçlü bir demokratik anayasanın da bu amaçlara ulaşmak için yardımcı olabileceğini ifade ediyor. Profesör W. Cole Durham ve Profesör Brett Scharffs, “Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku Açısından Din ve Devlet İlişkisi: Türkiye’nin Yeni Anayasası İçin Konular” adlı makalede; laiklik ilkesine sıkı sıkıya bağlı olan ve dini kontrol eden devlet modeli ile çoğulculuk ve tarafsızlıkla birlikte dine saygılı devlet modelini karşılaştırıyorlar. Yazarlar, değişik ülke modellerini ele aldıktan sonra, Türkiye’nin dini çok sıkı kontrol ettiğini ve doktriner bir şekilde laikliğe bağlı olduğunu, oysa yeni anayasa yapımının bir fırsat olduğunu ve siyasetin dini özgür kıldığı oranda normalleşebileceğini ifade ediyorlar. Anayasanın her problemi çözmeyeceğini, görevinin de bu olmadığını, yeni anayasanın görevinin adil ve bilinebilir bir ortam oluşturarak siyasetin normalleşmesini sağlamak olduğunu dile getiriyorlar. Yazarlar; zaten, anayasa ile her problemi çözmeye çalışmanın, anayasanın başarısızlığına ve kısa zamanda etkisini yitirmesine de sebep olacağını ileri sürüyorlar. Yazarlar, anayasa çerçeve, kısa ve öz bir anayasa olmalıdır. Din özgürlüğünün bir insan hakkı olduğunu ve siyasi istikrarın düşmanı olmadığını ifade ettikten sonra, malesef, Türkiye uygulamasında böyle bir tablonun ortaya konulmuş olduğunu, oysa modern liberal demokrasilerde (ülkelerde), dini çoğulculuğun kaçınılmaz bir sosyolojik gerçek olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtiyorlar. Profesör Conor Mahony, “Sosyal Yardım Haklarının Anayasal Korunumu” isimli makalede; liberal Batı Demokrasilerinin, anayasalarında temel insan haklarını yani sivil ve siyasi hakları korumayı ön planda tutmuş olduklarını ifade ediyor. Ama azda olsa ekonomik ya da yeni nesil haklar olarak bilinen sosyal yardım haklarına da bu demokrasilerde yer verilmeye başlandığını belirtiyor. Fakat, bu hakların siyasi organlara devredilmiş olduğunu ve anayasal koruma imkanı sağlanmadığını iddia ediyor. Bu hakların anayasalarca korunmamasının eleştirildiğini, bundan dolayı, 1937 tarihli İrlanda Anayasası’nda eğitim hakkına, 1996 tarihli Güney Afrika Anayasası’nda, ekonomik sosyal haklara yer verilmiştir diyor. Bunlar içinde yiyecek, su, sağlık ve ev sağlama hakları da yer almaktadır. Yazar, her iki ülkede bu haklara yer verilmiş olmasına rağmen, mahkemeler bunları sınırlayarak uygulama yoluna gitmiştir. Yazar, bu hakların anayasalarla koruma altına alınmasının, bulmacada ilk parça olduğunu belirtiyor. Mahkemelerin istekli olması halinde bu hakların uygulama alanı bulabileceğini ifade ediyor. Yazar, bu haklarla ilgili kaynakların her zaman sınırlı olduğunu, bu nedenle mahkemelerin bu hakları sınırlayarak uygulanmasını sağlayacağını, bu haklara geniş bir uygulama alanı oluşturmanın, diğer insanların ya da diğer hakların kaynaklarını kısıtlayıp zarara
14

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

uğratabileceğini, bu nedenle en kolay yolun anayasada bunlara yer vermeden, anayasal yargı denetimine sokmadan siyasiler ve toplumun etkileşimiyle maksimum seviyede kaynak ayırarak çözülmesi gerektiğini iddia ediyor. Profesör Will Kymlicka, “Çok Kültürlülük: Başarı, Başarısızlık ve Gelecek” isimli makalede; hukuki ve siyasi olarak etnik kökeni ayrı olan grupların toplumda yaşayabileceği bir alanın olmasına çokk kültürlülük denildiğini belirtiyor. Bu hususta güzel gelişmeler olmasına rağmen, bazı siyasi liderlerin; çok kültürlülüğün kabul ve uygulamasının öldüğünü iddia ettiklerini belirtiyor. Yazar, makalesinde çok kültürlülük ile ilgili olarak bilinen dört yanlışı çürütmeye çalışıyor. Çok kültürlülüğün işsizlik ve sosyal izolasyona sebep olmadığını, aksine, demokratik vatandaşlık noktasında insan hakları ideallerine yardımcı olduğunu, Çok kültürlülükten tamamen uzaklaşıldığı iddiasına karşılık, son yıllarda giderek çok kültürlülüğün daha da güçlendiğini ifade ediyor. Çok kültürlülüğün başarısız olduğu iddialarına karşılık, pek çok pozitif etkilere sebep olduğunu iddia ediyor. Çok kültürlülüğün mutlak anlamda toplumla bütünleşmeye engel olduğu iddiasını reddediyor. Tersine, çok kültürlülüğün bazı formatlarda uyarlanıp toplumla uyum ve barış halinde yaşanmasının mümkün olduğunu ve bunun örneklerinin de var olduğunu ifade ediyor. Yazar, liberal demokratik devletlerin çok kültürlülükle ilgili olarak vatandaşlık formülleri üretmesi gerektiğini söylüyor. Bunu yapan Hollanda’nın başarılı olduğunu, ama çok kültürlülüğü inkar eden Almanya’nın başarısız olduğunu belirtiyor. Dr. Fatih Öztürk, “Yargısal Aktivizm ve ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında Yargısal Aktivizm” adlı makalede; yargısal aktivizme hiç girilmemesin en güzel tercih olarak gözüktüğünü, yargısal denetimin gerekli olduğunu, fakat yargısal aktivizmin gereksiz olduğunu, ciddi anlamdaki anayasal tartışmalarda ise son sözün seçmene ait olması gerektiğini belirtiyor. Son olarak, Profesör Yusuf Şevki Hakyemez, Türk Anayasa Mahkemesi’nin çok sık yargısal aktivizm yaparak hak ve özgürlüklere zarar verdiğini, Yrd. Doç. Dr. Cengiz Gül ise, 12 Eylül 2010 Referandumunun gerekli, ama yeterli olmadığını, Doç. Dr. Hayrettin Eren ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin kaldırılması gerektiğini ifade ediyorlar.

Dr. Fatih Öztürk Mart 2012 İstanbul

15

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

16

Anayasa Yapımına Halkın Katılımı ve Gelecek
Christina Murray
İnsan Hakları ve Anayasa Hukuku Profesörü, Cape Town Üniversitesi, Güney Afrika
Çeviri: Dr. Fatih Öztürk

Giriş
Başbakan Erdoğan Mayıs’da (2011) Türkiye anayasasının yapım metodunu açıkladığında, Daily News bunu şu şekilde haber yapmıştı: “Yeni anayasayı yapacağız, herkesin anayasası olacak bu, her türlü katkı ve eleştiriyi dinleyeceğiz.” (Daily News May 16, 2011). Bu ifade, Güney Afrikalı ve Kenyalıların güçlü bir yankısı gibi; çünkü her iki ülkede de diğer pek çok ülkelerde olduğu gibi anayasa yapımında halk aktif olarak bu sürece katılmıştır. Güney Afrika’da yeni anayasa 1996’da kabul edildi. Tespitlere göre yetişkin nüfusun % 73’ü bir şekilde anayasa yapım sürecine katılmıştır. Kenya’da geniş bir zaman dilimine yayılmış olan anayasa yapımını gözden geçirme sürecinde, 70,000’den fazla kişi anayasa hakkında görüş bildirmiştir. Hem Güney Afrikalılar hem de Kenyalılar şunu öğrenmiş oldu: bu süreç halk ve halkın katılımı sağlanacak şekilde düzenlense bile, anayasa yapımı kolay bir şey değildir. Bunun ötesinde, bir anayasa bütün görüşleri içeremez, gerçekte bir anayasa kapsayıcı olmaya çalışsa bile bazı konularda bunu gerçekleştirmesi zordur. Burada, ilk olarak Kenyalı ve Güney Afrikalıların anayasa yapımı sürecine katılımıyla ilgili bazı yolları anlatacağım. İkinci olarak, anayasaya toplum hayatına katılımın sürekli bir hak olarak konulmasını inceleyeceğim. Daha önce de belirttiğim gibi, 1996 tarihli Güney Afrika Anayasası bir hüküm içermektedir; o da yasamanın (yasa yapım sürecine) halkın katılımını sağlaması gerekir. Bu hüküm, sıradan (averaj) vatandaşları güçlendirerek daha fazla sorumlu bir hükümet (yapısına) katkıda bulunmuştur. Güney Afrikalılar derin bir demokrasiye sahip olmak ve insan haklarının uygulanması konusuna önem vermekteydiler, şu an için aynı hükmün bütün anayasalarda yer alması gerektiği savunulabilir.

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Vatandaşlar ve Anayasa Yapımı
Türkiye’de olduğu gibi, Güney Afrika’da 1994-1996 arası, Kenya’da ise 2001-2005 arası ve 2009’da halkın anayasa yapımına katılımı yoğun bir şekilde gerçekleşmiştir. Her iki ülkede de sonuçlar çok etkileyici olmuştur.

Güney Afrika Anayasa Meclisi ve Halk
Irk ayrımcılığı döneminin sonunda, milli parlamentonun her iki meclis kanadının oluşturduğu Güney Afrika Anayasa Meclisi iki yıl içinde bir anayasa taslağı hazırlamak için kuruldu. Tanımlanan anayasa yapım süreci, halkın katılımıyla ilgili şekli bir yöntem ortaya koymamıştı. Anayasa Meclisi’nin başlangıcında alınan bir kararla, toplantılarının halka, medyaya açık olması kararı alınmış ve çok yoğunluklu bir şekilde halkın katılımını sağlamak için kampanya yapılacaktır. Bu kararlar ve halkın katılımını sağlamak için düzenlemeler Anayasa Meclisi’nce gerçekleştirilmiş ve böylece sivil toplumun anayasa katılım sürecine katkısı gerçekleştirimiştir.1 Geniş bir açıdan ifade edecek olursak; Anayasa Meclisi’nin halk ile buluşması iki esasa sahipti: (i) genel halk danışma proğramı ile görüşlerin alınması sivil eğitim proğramı aracılığıyla gerçekleştirildi, (ii) daha ilgili özel gruplar ile buluşmak ise Anayasa Meclisi’nde dinlenilerek gerçekleştirilmiştir. Genel halk danışma kampanyası, Anayasa Meclisi’nce doğrudan iletişim şeklinde yapılmıştır. Medya ve eğitim kampanyaları, geleceğin anayasasıyla ilgili tekliflerin sunulduğu halk toplantılarıyla desteklendi. Anayasa Meclisi, yaklaşık olarak 117,184 Güney Afrikalı ile doğrudan muhatap olmuştur. 813 tane halk proğramı yapılmış, 25,549 kişi ile birlikte 200 milletvekili ve 717 sivil toplum kuruluşu bunlara katılmıştır. Anayasa eğitim proğramı çerçevesinde, 486 grup çalışması, ve 256 tane bilgilendirme toplantısı yapılmıştır. Bunun yanında, 10 milyondan fazla insan her hafta “Anayasal Konuşma” adı altında radyo konuşma proğramını dinlemiştir. Anayasa Meclisi gazetesi, iki haftada bir 160,000 kişiye dağıtılmıştır. Özel TV proğramları izleyicilerin % 34’ü tarafından izlenmiş ve bağımsız anketler; media kampanyalarının yetişkin nüfusun % 73’üne ulaştığını tespit etmişlerdir. Bu girişimler halktan çok büyük ve etkili bir şekilde karşılık gördü. Anayasa Meclisi’ne geleceğin anayasası için, 1,7 milyondan fazla talep iletilmiştir. Bu talepler; toplantılar, posta, fax ve e-mail yoluyla gerçekleşmiştir. Bunların pek çoğu; dilekçelere konulan imza şeklindeydi, fakat 11,000’den fazla talep ise, ilk başvurulara verilen tepkiler (cevaplar) şeklinde olmuştur. Ne zaman ki Anayasa Meclisi taslak bir metin hazırladı, o metin için de 250,000 tane daha talep gelmiştir.
1

Güney Afrika’da anayasa yapım süreci ile ilgili daha fazla detay için bakınız, Hassen Ebrahim, The Soul of a Nation: Constitution-making in South Africa (Oxford University Press, 1998).

18

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Anayasa Meclisi’ndeki toplantılar çok detaylı bir şekilde gerçekleştirilmiştir. Anayasa Meclisi Komiteleri sivil toplum kuruluşlarına belirli konularda danışma ihtiyacı duydular, bu konular siyasi olarak bu etkili grupların görüşleriyle uyum sağlamalıydı ve pek çok sivil toplum kuruluşu (geniş çerçeveden bakıldığında üniversiteler ve Sivil Toplum Kuruluşları (STK)’lar anayasanın hüküm koyacağı konularda uzmanlık bilgisine sahipti. Anayasa Meclisi’nde anayasanın pek çok yönüyle ilgili oturumlar yapıldı; Haklar Bildirgesine belirli hakların konulması, yargı, güvenlik kuvvetleri, seçimler, geleneksel liderlik ve kamu yönetimi. Meclis’in üyeleri, dört haftalık bir kısa zaman dilimine rağmen, bu çalışmaları ciddiye alıp çok hızlı bir şekilde gerçekleştirdiler, ve 596 kuruluştan gelen 1508 temsilciyle görüştüler. Bu süreçte oturumlar için seçilmiş olan bazı STK’lardan dolayı bazı gruplar kendilerinin sürecin dışında bırakıldıkları düşüncesine sahip olacaklarından dolayı; Güney Afrika Anayasa Meclisi sekreterliği, partizanca davranıldığı ithamına muhatap olmamak için bütün dikkate değer grupları bu oturumlara çağırmıştır. Oturumlar, demokratik değişim ve gelişimde uzman olan STK’larla beraber organize edilip planlanmıştır.

2.2 Kenya “Halkı Tarafından Yapılan Anayasa”
Kenyalılar bağımsızlıklarını 1963’de kazanmışlardır. Özgürlük Anayasası, Birleşik Krallık’ın koloniyal gücü ile Kenya’nın siyasi partileri arasındaki pazarlığın sonucudur. Sıradan Kenyalı insanlar buna hayır demişlerdir. Takip eden yıllarda, anayasa her zaman merkezi yürütmenin gücünü arttırmak için pek çok defa değiştirilmiştir. 1980’lerin sonuna gelindiğinde, Anayasa çok açık bir şekilde devleti her yönden kontrol eden Başkanı korumaktaydı, fakat halkın buna olan muhalefeti artmaktaydı. 2000 yılında, Kenya hükümeti, Anayasayı tamamen gözden geçirmeyi kabul etmiştir. Sıradan Kenyalı insanlar, anayasa yapma işinin bu defa elitlerce gerçekleştirilmemesi gerektiğini fark ederek, halk anayasa yapımında rol almalıdır, kanaatini belirttiler. Uzun bir süreç düzenlenerek, halkın sürece katılımı da yasal olarak korunmuştur. Sireç, bir komisyonun taslak anayasa hazırlaması zorunluluğu ile başlamıştır. İkinci basamak ise, taslağın milli anayasa konferansında sunulması olmuştur. Üçüncü basamak ise, parlamento, son basamak ise referandum yoluyla halka son sözü söyleme hakkının verilmesi şeklinde gerçekleşmiştir.2 Kenya Anayasayı Gözden Geçirme Komisyonu, 2000 yılında kurulmuştur. Komisyon başkanının yaptığı ilk iş; Başkan (ülkenin) tarafından seçilen komisyon üyelerine sivil toplum üyelerinin de dahil edilmesinde ısrar etmek olmuştur. Bu sürece bağlılığın işaretlerinden biri de, en etkili bir şekilde halk eğitimi ve halka danışmanın daha önce yapılmamış bir şekilde gerçekleştirilmesidir. Komisyon, “halk tarafından yapılan süreç” e kendisini adamıştır. Komisyon, ülkedeki her seçim bölgesinde komiteler kurarak halkı bilgilendirme programları düzenleyerek bütün seçim bölgelerini ziyaret edip insanlara danışarak anayasa hakkındaki fikirlerini almışlardır. Sonuçlar, çok etkileyici olmuştur. Komisyonun toplantılarda elde ettiği sözlü görüşlere ek olarak, 35,000’in üzerinde yazılı fikir teklifi alınmıştır. Buna ek olarak, Komisyon raporu; duydukları görüşleri çok dikkatli bir şekilde kaydetmiş ve bu sonuca nasıl ulaşıldığını, ayrıca anayasada nasıl yer alması gerektiğini de not etmiştir.
2

Jill Cottrell and Yash Ghai “Constitution Making and Democratization in Kenya (2000 – 2005)”, (2007) 14 Democratization 1.

19

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Milli Anayasa Konferansında görüşler tartışıldı, değişiklikler yapıldı ve nihayet taslağa son şekli verildi. Tekrar belirtmek gerekirse, sivil toplum bu sürece müdahil oldu. İlk olarak; Konferans sivil toplumun üyelerinin katılımıyla yapılmıştır. 628 üyeden 125’i sivil toplumun temsilcisi olan; dini gruplar, profesyonel kuruluşlar, kadın dernekleri, işçi sendikaları, hükümet dışı organizasyonlar, ve Komisyonca tespit edilen diğer ilgili gruplardan seçilmiştir. İkinci olarak, organize gruplar lobi faaliyetlerine devam etmişlerdir. Konferans, taslak metni oluşturduktan sonra, sorumluluk Parlamentoya geçmiştir. Sivil toplumun beklentisi, Konferansta kabul edilen taslağın Parlamentoca basit bir şekilde onaylanacağı şeklindeydi, fakat bu gerçekleşmemiştir. Bunun yerine, Kenya Parlamentosu asgari seviyede danışma ve Kenya halkının görüşlerini kaale almadan radikal bir şekilde farklı bir metin kabul etmiştir. Referandum sonucu, bunun ne kadar ciddi bir yanlış olduğunu ortaya koymuştur. 21 Kasım, 2005’de Parlamentonun onaya sunduğu anayasa metni, % 57 oy oranı ile reddedilmiştir. Bu bir şekilde, sivil toplumun başarısı olmuştur. Bu şu gerçeği ortaya koymuştur: siyasi elitler, toplumun isteklerine dikkat etmek zorundadırlar. Yoksa, bunun bedeli ağır olmaktadır. Referandumdan hayır çıkması, Kenya’yı orginal anayasası ile başbaşa bırakmıştır. Referandum kampanyası Kenyalıları bölerek düşman kamplar şeklinde gerçekleştirilmiştir. Kenya’nın yeni anayasasına ulaşması üç yıl sürdü. Kavga dolu seçimler ve de 1,200’den fazla Kenyalının ölmesiyle gerçekleşmiştir. Bu sefer başarılı olundu. Ve 26 Ağustos, 2010’da yeni anayasa yürürlüğe girdi. Yeniden, halk sürece dahil edildi ve sivil toplum kuruluşlarının gayretiyle bağımsız uzmanların oluşturduğu Komite, anayasa taslağı hazırlamakla görevlendirildi. Halk, yeniden istekli bir şekilde anayasa için, 45,000 den fazla görüş beyan etmiştir.3 11 üyeden oluşan Uzmanlar Komitesinin sayısı az sayılırdı ve zamanları çok azdı ve diğer kişilerle çalışmak zorundaydılar. İlk durak, medya olmuştur. Kenya ya da gelişmekte olan dünyada (ülkelerde) etkili bir fikir oluşturucudur, komitenin ulaşamadığı kişilere ulaşır. Fakat, pek çok gazatecinin, anayasanın en önemli konuları olan komplex meselelerle ilgili çok az bilgisi vardır. Komite tarafından gazetecileri bilgilendirmek ve aydınlatmak için bu konularla ilgili bir takım çalışma programları seri halinde düzenlenmiştir. Anayasa reform sürecinde, STK’ların iş birliği apaçık bir şekilde ortaya çıkmıştır. STK’lara anayasal konular hakkında gerekli dökümanlar ve eğitimler verilmiştir ve bu şekilde verilen mesajlarda STK’lar sayesinde kendi toplumlarına (gruplarına) ulaştırılmıştır. Karikatürler ve el broşürleri anayasal konuları çok hızlı bir şekilde algılayacak şekilde anlatım imkanı sağlamıştır. Yerel radyo proğramları, Komite üyeleri, siyasiler ve akademisyenlerle ropörtajlar yaptı. Youtube süreçteki önemli proğramlardan alıntılar sunmak için kullanıldı. Komite, bütün ülkede yerel tarım panayırlarında bilgilendirme kulübeleri kurarak etraftan gelip geçenlerin sorularını cevaplandırdı. Tartışmalı konular bütün ülke çapında ele alınarak müzakere edildi-elektronik medyaya ulaşım olan yerlerde tartışma forumlarında (elektronik) ve çok uzaklardaki yerlerde ise şef (kabile) konsüllerinde-. Anayasa taslağı tamamlandığı zaman, referandumu (oy kullanma oranını arttırmak) güçlendirmek için, canlı yayınlarda ana meselelerle ilgili küçük TV proğramları düzenlenmiş ve ana fikirler text mesajlarıyla işaret edilerek gösterilmiştir. Kenya’nın en meşhur radyo (proğramı) kişileri büyük kalabalıklar için bilgilendirme toplantıları organize etmiştir. Sonuç olarak; Kenyalılar anayasa hakkındaki tartışmalarla bunalır hale gelmiş ve yukarıda da not edildiği gibi 18 aylık süreçte Komiteye akın akın fikir ulaştırmışlardır.
3

Süreç hakkında daha fazla bilgi için bakınız; http://www.coekenya.go.ke/.

20

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Bu sürecin başarılı olmasında pek çok faktör etkili olmuştur. Gelecek kısımda ifade edeceğim gibi, sivil toplumun kendi enerjisi başarılı bir şekilde sürece dahil edilmiştir. Buna ek olarak; anayasa değişikliği için verilen sözü yerine getirmesi talebi çerçevesinde siyasi ajandadan anayasa yapmanın boşa çıkmaması için hükümet üzerindeki kararlı bir uluslararası baskıda bunda etkili olmuştur. Fakat, Uzmanlar Komitesinin halkla açık bir şekilde iletişime geçmesi sürecin meşruiyetini arttırdı ve Kenyalıların desteğinin alınmasına yardımcı oldu.

2.3 Sivil Toplum Nasıl Müdahil Oldu
Şekli yükümlülüğün diğer tarafı ise, sivil toplumun kendisinin anayasayı gözden geçirme sorumluluğuna anayasa yapım sürecine (doğrudan) katılmasıyla gerçekleşir. Kenya’daki sivil toplumun mücadele hikayesi yeni anayasa için pek çok dersi bizlere öğretmiştir. Yukarıda not edildiği gibi: Siyasetçiler devletin yapısı ve hükümetin modeli üzerinde anlaşamadıklarından dolayı, Kenya’da ilk süreç (anayasa yapımı) başarısızlıkla sonuçlanmıştır. Süreç, 2008 yılında yeniden gözden geçirildiğinde, STK’lar yeni anayasanın yürütme organının gücünü sınırlaması ve belirlenen hakları koruması ölçüsünde başarılı olacağına inanmışlardır. Elbette, her bir STK kendi organizasyonları ve üyelerine kendi çıkarlarının desteklenmesi çerçevesinde tavsiyede bulunmaya devam etmişlerdir. Fakat, buna ek olarak STK’ların oluşturduğu koalisyon, anayasal reformu desteklemek için odaklanmış ve kolay anlaşılır bir pankartın altında toplanmışlardır. Bu pankart, Swahili (dili)’de “Katiba Sasa” – “Şimdi Anayasa” anlamına gelmekteydi. Kenya koalisyonu, 1992’de kurulmuş olan Güney Afrika Kadınlar Milli Koalisyonunu (GAKMK) hatırlatmaktadır. GAKMK organizasyonu, milli organizasyonlar ve yerel koalisyonları bir araya getirerek etnik, kültürel, dil ve siyasi farklılık noktasında kadın haklarını desteklemek için kurulmuştur. GAKMK’in amacı; “kadının gelişimi ve eğitimi için ülke çapında konferans düzenlemek, bu sayede kadınların (1) kadınların ihtiyaç ve isteklerini öğrenip yaymak, ve (2) kadınları birleştirerek kadınların eşitliğiyle ilgili hazırlanacak hükmü formüle edip kabul ederek yeni anayasaya yerleştirmek.” Bu çerçevede Pazarlıkları İzleme Takımı kurulmuştur. Bu ekip, süreç hakkında organizasyonların üyelerini bilgilendirerek belli konuları desteklemeleri ve lobi çalışmalarında harekete geçmelerini sağlamıştır. Koalisyon, yüksek profiliyle ve katılımı çok geniş tutarak taleplerine meşruiyet kazandırmıştır. Üyelerin arasındaki uzmanlar, Güney Afrika’daki anayasa pazarlıkları ile ilgili materyalleri (teknik argümanlar içeren) üyelere ulaştırmışlardır. Kadın pazarlıkçıların kendilerine güveni ve ısrarı, büyük halk desteğinin bilgisiyle desteklendi. Bu da Koalisyonun geniş yelpazede üyeliklere sahip olması şeklinde yansımıştır. Aynı faydaları, Katiba Sasa kampanyasında Kenya STK’ları elde etmişlerdir. Fakat, kampanya ortakları anayasada uyuşmazlık olan noktalar olduğunu tespit etmişlerdir-haliyle herkesi aynı noktada birleştirmenin makul olmayacağı ortadadır. Bu nedenle bütün üyelerin bağlanmayı kabul edecekleri bir kısım prensipler belirlediler. Bu prensipler anayasal süreçle ilgili olanları danışmak ve içermek şeklinde, anayasanın kendisiyle ilgili olan prensipler ise; farklılığa saygı göstermek, özellikle önemsizleştirilmiş kişilere karşı, tolerans ve milli birlik şeklinde ortaya konulmuştur. (Bu kısımda yer alan 11 prensibe bakınız).

21

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Katiba Sasa kampanyası anayasayla ilgili aktif bir şekilde organizasyonların üyeleri tarafından kullanılmak üzere eğitim materyelleri geliştirmiştir. Mesajları net ve bilinir terimlerle bütün ülkede tekrarlandı. Katiba Sasa’nın önde gelen liderlerinden birinin ifadesiyle: “Biz, milletin tek ses olarak konuştuğunu göstermek istedik.” Bu süreçten gerekli olan dersler alınmıştır. Yeni bir anayasaya ulaşmanın yolu, Katiba Sasa’nın esnek olmasından geçiyordu. Bilinen bir gerçek; bir anayasada herkesin taleplerinin yer alması beklenmemelidir. Bununla beraber, medyanın stratejik bir şekilde kullanımı, üyelerin ideallerini baltalayarak teklifleri saptırabilir. Ve öğrenilen şeylerden biri de; süreci kontrol eden siyasilerle ilişki içinde olmak stratejik önem arz etmektedir. Sürecin erken döneminde, Katiba Sasa aynı kanaatte olunmayan tekliflere sinirli ve saygısız bir şekilde karşılık vermiştir. Siyasiler Katiba Sasa’ya kötü bir şekilde karşılık verince, Katiba Sasa uzun bir dönem etkisini kaybetmiştir. Tekrarlamak gerekirse, taktiksel buluşma (ilişkiler) daha iyi bir yaklaşım sergilemek şeklinde tezahür etmiştir. Kırsal alanlardaki ilişki basit mesajlarla ve iyi bir koordinasyonla gelişmiştir; bütün üyelerin aynı şekilde hareket etmesi sağlanmıştır. Özellikle, Katiba Sasa’nın mesajının bütün ülkede aynı sloganlarla güçlü bir şekilde ifade edilmesi Katiba Sasa’nın farklı gruplarınca hazırlanmıştır.

Kenya’da Katiba Sasa (Şimdi Anayasa) Kampanyasına Katılan Üyeleri Birleştiren 11 Prensip
Prensip 1: Katılım Eşitliği – Bütün vatandaşlar anayasa yapım sürecine katılma ve katkıda bulunma hakkı açısından eşittir. Prensip 2: Anayasa, daha önce yapılmış olan anayasayı gözden geçirme sürecinde elde edilen kazanımları korumalıdır. Tamamiyle, mevcut anayasal düzenden hareket edilerek, önceki taslakların ilerlemiş yönleri üzerine inşa edilmeli ve ilerici (kademeli) mevzuat için bir kaynak sağlamalı. Prensip 3: Anayasayı gözden geçirme sürecinde bütün organlar uyum ve bütünleyici bir yapı içinde çalışmalı ve düzenli olarak danışmalıdırlar (birbirlerine). Prensip 4: Anayasa, Kenya halkının farklılığına saygı göstermeli. Anayasa; azınlıkları, uç grupları, farklı toplulukları, engelli insanları ve cinsiyet eşitliğini geliştirmeyi (sağlamayı) tanımalıdır. Prensip 5: Anayasa, bazı değerler üzerine kurulmalıdır; hesap verilebilirliği, güveni, bölünmezliği, temsil etmeyi, milli değer ve prensiplerin yol gösterici olmasını ve milli liderlik için hareket çerçevesi çizmiş olmayı, içermelidir. Prensip 6: Anayasa, milli uyumu, diyalog ve toleransı; kaynakları eşit dağıtarak ve sorunların yönetimi için güvenilir bir mekanizma kurarak teşvik etmelidir. Prensip 7: Anayasa, sosyal adalete dayanan uluslararası insan hakları prensiplerine ve hukukun üstünlüğüne saygı göstermelidir. Prensip 8: Anayasa, kuvvetler ayrılığını ve kontrol-denge mekanizmasını her bir kuvvetin açık bir şekilde bağımsız kılınmasını, kuvvetin kötüye kullanılmasının cezai müeyyideye bağlanmasını, ve atamalarda dikkatlice araştırma yapacak mekanizmanın kurulmasını, sağlamalıdır.
22

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Prensip 9: Anayasa, adil ve eşit bir şekilde doğal kaynakların ve imkanların dağılımını; kuvvetin devredilmesini garanti ederek, eşit dağılım için bir çerçeve belirleyerek, bunu da ayrımcılığa karşı mücadele ederek, sağlamalıdır. Prensip 10: Anayasa, insanların iyiliği için uygulamaya konulmalıdır. Prensip 11: Anayasanın ruhunu yansıtan bir giriş (dibace) anayasada yer almalıdır. Kaynak: http://www.katibasasa.org/about/

Güney Afrika’da halka danışma sürecinde avukatların rolüyle ilgili bir not
Güney Afrika anayasasının pek çok yönünü kararlaştırmak (belirlemek) zor olmuştur, fakat yargı, özellikle mahkemelerin yapısı ve hakimlerin atanması konuları daha da zor bir şekilde karara varılmasına sebep olmuştur. Anayasada bu bölümle ilgili 14 taslak tartışılmış ve herhangi bir ilerleme kayd edilememiştir, bunun üzerine yargı temsilcileri ve Güney Afrika avukatları için profesyonel kuruluşlar arasında özel bir toplantı ayarlanmıştır. Burada, yüz yüze çok partili siyasi parti temsilcilerinin oluşturduğu komite, hakimler ve avukatlar teklifler hakkındaki kaygılarını dile getirdiler ve siyasiler; yargının yeniden yapılandırılmasında hakimlerin çalışmalarıyla ilgili dikkate alınması gereken ihtiyaçları, daha iyi anlama imkanına sahip oldular. Fakat, avukatların sivil toplum üyesi olarak oynadıkları rol, bundan daha geniş olmuştur. Elbette, az sayıda avukat pazarlıklara ve anayasa taslağına son hal verilişine direkt katıldılar. Avukatlar, profesyonel kuruluşlarının dışında diğer sivil toplum kuruluşları aracılığıyla da anayasa taslağına gözle görülür katkıda bulundular. Bu avukatlar; zorla yerinden edilenler ve ev sahibi olma hakkı için mücadele ettiklerinden Anayasa Meclisinde hakların düzenlenebilmesi ve gelecekte güvenli bir halde devam edebilmesi için gerekli tecrübe ve uzmanlığa sahiptiler. Avukatlar uluslararası insan hakları standartlarını nazara alarak, Anayasaya uygulanabilir sosyal ve ekonomik hakların konulması için gayret etttiler. Avukatlar, bütün önemli eşitlik hükümleriyle ilgili ifadeleri bu hususta Amerikan modelinden uzak kalınacak şekilde teklif olarak sunmuşlardır. Avukatlar, Anayasa Meclisindeki siyasilerin, tali derecedeki mevzuat hükümlerine dikkat çektiler (diğer bir ifadeyle yürütmenin işlemleriKHK, Tüzük, Yönetmelik gibi)-teknik detay olan bu meselelerin bazıları demokrasinin önemli parçalarıdır, ve bu sayede halkın temsilcileri (yasama) yürütmeyi yasama meclisinde sorumlu tutabilir veya benzeri süreci harekete geçirebilirler. Kısaca, avukatlar sivil toplumdaki pek çok organizasyonun temsilcisi olarak sıradan Güney Afrikalı insanların hayallerinin anayasa metnine dahil edilmesine tercüman olmuşlardır. Avukatlar, halk ve anayasa taslağını hazırlayanlar arasında bir köprü inşa ettiklerinden, sıklıkla teklifler ve istekler (diğer) uygun olmadığı için aceleyle, anayasa ciddi olarak düşünüldüğünden reddedilmiştir.

2.4 Halkın Katılımı Bir Farklılık Oluşturmakta mıdır?
Halkın katılımıyla anayasa yapma süreci belli sayıda zorlukları da beraberinde getirmiştir. En önemlisi, şüpehecilik (kuşku duyma) dir. Avukatlar istisnai bir durum, fakat sıradan insanların katılımı bir fark oluşturur mu? Bir anayasa, siyasi elitler arasındaki anlaşma değil midir? Başka sorularda vardır: Halkın talepleri anlamlı bir metod olarak kullanılabilir mi?
23

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Hangimiz, STK’ların bu sürece katılımının adil olduğunu garanti edebilir? Birimiz temsilcinin yanıltarak anlatmasını ve ayrılıkçı durum oluşturan mesajları engelleyebilir mi? Her bir anayasa yapım süreci bu problemlerin geleceğini önceden tahmin etmeli ve nasıl cevap vereceği hususunda da çalışmalıdır. Belki de, diğer ülkelerin tecrübeleri çözüm olabilecek yol gösterebilirler. Ben burada hem Kenya hem de Güney Afrika da ortaya çıkmış ilk konu olan şüpheciliği ele alacağım.

Şüphecilere Cevap (Karşılık) Vermek
Kenya ve Güney Afrika’daki şüpheciler, halkın anayasa yapım sürecine katılması sadece pencereyi süslemek (perde takmak) içindir, iddiasında bulunmuşlardır: İlk olarak, averaj halk anayasa taslağına anlamlı (etkili) bir şekilde katılmanın yolunu bilmemektedir. Halkın yaptığı taleplerle bu iddia güçlenmiş oldu. Şüpheciler halkın taleplerinin çoğunun günlük yaşamla ilgili olduğunu, anayasanın dizaynıyla ilgili önemli konuları içermediğine dikkat çekmişlerdir. İkinci olarak, şüpheciler halk herkes tarafından aynı şekilde kabul edilen şey değildir. Genellikle sert bir şekilde görüşler farklı olabilmektedir. Şayet birisi profesyonel bir kamu oyu anketi düzenlerse (o kabul edilebilir), yoksa gelen taleplerle elde edilen bilgiler halkın gerçekte ne istediğinin yansıması değildir. Bunun ötesinde, şüpheciler anayasanın ahenke (tutarlılık) ihtiyacı olduğunu ve halkın görüşlerinin bütün anayasal sistemle ilgili değil, konu bazında ele alınarak değerlendirilmesi gerektiğini, ileri sürdüler. Bu aynı zamanda halkın anayasaya katkı yaptığıyla ilgili yanlış anlaşılmayı da giderme anlamına gelecektir. Son olarak, şüpheciler anayasanın içeriğiyle ilgili siyasi anlaşmaya varılmış olmasının bir ihtiyaç olduğunu belirttiler. Şayet, siyasi liderler bir anayasayı desteklemezse, kabul edilmiş olsa bile, etkili (uygulanması) olması zor gözükmektedir. Bu iddiaların her birinde biraz haklılık payı bulunmaktadır. Fakat, şüpheciler problemlerle ilgili durumları abartmış ve halkın katılımıyla ilgili amacı yanlış anlamışlardır. Birincisi, kesinlikle genel olarak halkın bir anayasa yapma kabiliyeti yoktur, fakat örneğin halkın iyi bir hükümetin (devletin) ne olduğunu anlamadığını iddia etmeleri yanlıştır. Bundan dolayı, halk yolsuzluğa cevap (karşılık) niteliğinde kamu görevlileri için etik standartlar talep edebilir. Kenya’da halk (kamu oyu) açık bir şekilde kuvvetin merkezileştirilmesi konusunda moralinin bozulduğunu ifade etmiştir. Güney Afrika’da halk zenginliğin daha adil bir şekilde dağıtılmasını istemiştir. Halka danışılmasının amacı, anayasanın metninin oluşturulmasını (gerçi bazen bu da gerçekleşmiştir) sağlamak değil, halkın ihtiyacı olan şeyler hakkında bilgi toplamak içindi. Sonuçta anayasayı yapanlar bu fikirleri anayasanın içine yerleştirmişlerdir. Şayet, önceden halka danışılmasının rolü (sebebi) açıklanırsa, bu problemde ortaya çıkmaz. Süreci halka açmanın sonucu olarak anayasayı yapmak için seçilmiş uzmanların diğer halktan uzman olan kişilerden katkı almasına, sürecin zenginleşmesine sebep olacaktır. İkincisi, halka danışmanın sonucu olarak birbiriyle çelişen pek çok teklif çıkabilir. Tekrar etmek gerekirse, anayasa taslağını hazırlayanların görevi, süreç hakkında halkın yanlış yönlendirilmesini engellemektir, herkesi dinleyerek ve de herkese son tercihlerini anlatarak saygıyı inşa etmektir. Üçüncüsü, hem Güney Afrika hem de Kenya’da anayasayı gözden geçirme sürecinde çoğu zaman ama her zaman değil, siyasilerin uzlaşmaya varması başarı için kritik bir nokta olmuştur ve siyasilerin alakadar olduğu meseleler ile toplumun genelinin ilgili olduğu konular her zaman birbiriyle örtüşmemiştir. Fakat, siyasilerin seçmeni dinleme ihtiyacı (zorunlluluğu) vardı. Özellikle, Kenya’da referandum anayasanın son haliyle
24

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

onayı için gerekliydi, bu nedenle siyasilerin halkı toptan tanımaması çok akıllıca bir davranış olmayacaktı. Sonuç olarak ifade etmek gerekirse, Kenya ve Güney Afrika’da halkın sürece katılımıyla ilgili yapılan programlar, anayasanın geliştirilmesi ve halkın ihtiyaçlarını sebep olarak gösterme gibi önemli amaçlara hizmet etmiştir. Her iki ülkede de daha genel olarak milli amaca hizmet etmiştir. Güney Afrikalılar çok sık olarak yeni anayasaya Güney Afrikalıların sahip olması gerektiğini söylemişlerdir. Öyle bir anayasa olmalı ki Güney Afrikalılar bilmeli ve kanayasanın kendilerine ait olduğunu hissetmelilerdir. Anayasa Meclisi üyeleri için, halkın katılımıyla anayasa, Güney Afrika insanlarının gerçeğine ve hassasiyetlerine göre şekillendirilmiş olmasından emin olmak içindir ve ayrıca halkın katılımıyla, anayasa ülkenin temeli olarak değer kazanacaktır. Kenya’da, yeni anayasanın kabul edilmesi, yeni bir başlangıın işareti olarak referandumda % 68 ile güçlü bir destek almıştır. Bu da, Kenyalıların anlaşmazlıklarla dolu siyasi bir ortamdan beraber hareket eden bir millet olarak ortaya çıkabileceklerini göstermiştir.

3. Halk Katılımını Anayasaya Koymak “Milli Meclis … yasa yapımı ve Meclisin ve Komitelerinin diğer işlemlerine halkın katılımını kolaylaştırmalıdır.” (Güney Afrika Yasası, kısım (madde) 59(1))
Pek çok yerde, sivil toplum ve halk (vatandaşlar) anayasa yaparken büyük bir enerji sarf etmektedir, fakat anayasa yapımı tamamlandıktan sonra normal hayatlarına geri dönmekte, kamu işlerinden uzaklaşmakta ve yönetim işlerini siyasiler ve bürokratlara bırakmaktadırlar. Elbette, demokrasilerde siyasetçiler halkı temsil etmek için seçilmekte ve bürokratlar ise aldıkları kararlarla politikaları uygulayan atanmış uzman kişilerdir. Gerçekten, her zaman bütün kararlara katılamayız. Bunun ötesinde, temsili demokrasi ise adil bir seçim sistemi ile halkın görüşlerinin karar almada bütünüyle ifade edilmesi garantisini verme arzusunda olan sistemdir. Fakat, siyasetin gerçeği ise tamamen farklıdır. Farklı talepler siyasilerden istenir. Siyasiler, temsil ettikleri belirli konularda insanların ne düşündüğü hakkında bir kanaati olmayabilir. Genelde, siyasiler kendilerine yöneltilen sorular hakkında kısmi uzmanlıkları vardır, yeniden seçilme düşüncesinden dolayı belirli seçmene hizmet edip diğer seçmenleri görmemezlikten gelebilirler. Buna ek olarak, siyaserçiler genelde başkentte toplumdan uzak kalarak, seçmenlerinden ve günlük hayatın gerçeklerinden uzak kalabilmektedirler. Bürokratlar ise kendi programlarına sahip olabilir ya da neticeden veya halkın talebi ve ihtiyaçlarından daha çok idari işlemlere önem veriyor olabilirler. Bu ve başka sebeplerden dolayı, sivil toplum siyasi süreçle ve özellikle yasa yapımıyla ilgilenmeye devam etmelidir. 1948 yılında kabul edilen Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesi’nden beri, halka yönetime (işleri) katılması imkanının tanınması uluslararası insan hakları enstrümanlarında giderek artan bir şekilde tanınan olgu haline gelmiştir. Uluslararası Sivil ve Siyasi Haklar Konvansiyonu, madde 25: İnsanlara (halka) “yönetim işlerinde yer almayı, direkt ya da bağımsız şekilde seçilmiş temsilciler aracılığıyla” bir hak olarak vermektedir (tanımaktadır). Yeni konvansiyonlar, bu hakkı daha güçlü bir şekilde tanımaktadır. 1965 tarihli Her Çeşit Irk Ayrımcılığının Engellenmesi Konvansiyonu, madde 5 (c): “yönetimde (hükümette) yer
25

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

almayı, her ne seviyede olursa olsun kamu işlerinin görülmesinde (yer almayı)” hak olarak tanımıştır. 1995 tarihli Milli Azınlıkların Korunması ile ilgili Avrupa Çerçeve Konvansiyonu ise taraflara (andlaşmaya) “milli azınlıklara ait kişilerin kültürel, sosyal ve ekonomik hayata ve kamu yönetimine özellikle onları etkileyen meselelerde, etkili bir şekilde katılımını sağlamak için şartların oluşturulmasını sağlama” vazifesi yüklemiştir. Vivien Hart’ın not ettiği gibi, bazı anayasalar kamu yönetimine belli bir yapıda aktif şekilde katılımı bir hak olarak koymuştur.4 Örneğin, Angola Anayasası, halk (vatandaşlar) için “kamu hayatında aktif şekilde yer almak....hak ve sorumluluktur” ifadesiyle bunu hak olarak tanımıştır. Etyopya Anayasası ise halkın egemenliğini ifade ederken, bunun “direkt demokratik katılımla olacağını” söyler. Uganda Anayasası da “kendi yönetimiyle ilgili olarak halkın her seviyede aktif şekilde katılmasını” teşvik etmektedir. Bu anayasal sözlerin gerçekleşip gerçekleşmediği net değildir. Fakat, Güney Afrika Anayasasındaki hükmün, bu alt kısmın başında belirtilmiş olan, çok önemli etkisi olmuştur. Anayasa madde 59, 72 (Parlamento’nun ikinci kanadına uygulanan) ve madde 118 (eyalet yasama organlarına uygulanan) Güney Afrika yasa koyucusuna, halkın karar alma mekanizmasına katılımının devam etmesiyle ilgili olarak pozitif sorumluluk yüklemektedir. Güney Afrika Anayasa Mahkemesi bazı yasaların yapılıp kabul edilmesi sürecinde halkın yeterince katılımının sağlanmadığı gerekçesiyle anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir. Anayasa taslağı hazırlandığında bu üç kısım (madde) Anayasa Meclisinin, gelecekte ki önemli kamu (yönetim) kararlarına halkın katılımının devam etmesine açık bir şekilde inandığının göstergesi olmuştur. Güney Afrika temsili hükümet modeline sahiptir. Parlamento üyeleri, eyalet ve yerel meclis temsilcileri her 5 yılda bir seçilir. Fakat bu üç madde ve diğer bazı hükümler katılımcı demokrasinin parçalarını (şartlarını) Anayasaya yerleştirmiştir. Bu üç hükme (59, 72 ve 118) ek olarak Anayasanın girişi hükümetin “insanların arzusu (talebi)” na dayandığını ifade eder. Girişin 1. kısmı, hükümetin duyarlı olmasını hüküm olarak koymuştur. Milli Meclis’le ilgili Anayasa’daki hükümler bölümünün ilk maddesi olan, madde 42 ise; Milli Meclisi “halkı ilgilendiren konuların milli forum alanına” sahip temsilci organ olarak tanımlamaktadır. Bu hükümlere bakıldığında kamu hayatına demokratik katılım sadece her 5 yılda bir yapılan seçimlerde oy kullanmayla sınırlı değildir. Amaç, seçilmişler ile halk arasında sürekli devam eden bir iletişim olmasıdır. Buna rağmen, pek çok kişi bu hükümlerin zayıf olduğunu, güçlü bir tavsiye olduğunu fakat bağlayıcılığı olmadığını ve mahkemelerce uygulanmaya zorlanamayacağını, belirttiler. Fakat, Anayasa Mahkemesi bu görüşün doğru olmadığını, 59, 72 ve 118. maddelerle ilgili olarak Güney Afrika’da yasa yapım sürecinde katılımın gerçek anlamının ne olduğu hakkında kararlar vermiştir. İlk dava, Doctors for Life v Speaker of the National Assembly5 dir. Bir lobi grubu yeni çıkarılmış olan dört yasanın, Parlamentoca halka kendi görüşlerini yeterince anlatma imkanı tanınmadan yasalaştırılmasından dolayı anayasaya aykırı olduğuna karar verilmesini
4

Vivien Hart “Constitution Making and the Right to take part in a Public Affair” in Laurel E Miller (ed) Framing the State in Times of Transition: Case Studies in Constitution Making (United States Institute for Peace Washington DC 2010), paragraf 20, sayfa 26.

5

2006 (12) BCLR 1399 (CC). Güney Afrika Anayasa Mahkemesi davalarının tamamını bulmak için, bakınız: http://www. constitutionalcourt.org.za/.

26

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

istemiştir. Lobi grubu, Parlamento’nun ikinci kanadı olan, Milli Eyaletler Konseyi (the National Council of Provinces (NCOP)’nce yasa kabul edilmeden önce uygun bir şekilde halkı bilgilendirme toplantıları yapmadığından, Anayasa madde 72’nin ihlal edildiği şeklinde açık ve net bir iddia da bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, aleyhine dava açılan yasalardan ikisi hakkında başvuru sahipleriyle aynı kanaatte olduğunu belirtmiştir. Mahkemedeki 11 hakimden 8’i, Milli Eyaletler Konseyi’nin halkı bilgilendirme toplantıları yapmayı planladığını, fakat bu toplantıları yapmadığını tespit etmişlerdir. Bu toplantıların yapılmamış olması halkın ilgi gösterdiği, alakadar olduğu önemli yasaların yapımında halkın katılımına imkan sağlanmaması süreci sakatlamış ve bu yüzden anayasaya aykırılık vardır. Doctors for Life davası, milletvekilleri arasında kargaşaya sebep olmuş ve bu milletvekilleri müdahalenin kabul edilemez olduğunu, Anayasa Mahkemesinin parlamentonun iç işlerine karıştığını iddia etmişlerdir. Fakat, Mahkeme kararında çok dikkatli davranmıştır. Parlamentonun kendi iç işlerini kontrol etme hakkı olduğunu ve kuvvetler ayrılığının önemini belirtmek acıları almıştır (hafifletmiştir). Bu karar, farklı durumlarda hangi çeşit halk katılımı olmasına dair Parlamentoya anlaşılabilir tercih imkanı vermiştir. Ayrıca, halkın katılımıyla ilgili hükümler sadece iyi yazılmış metinler olarak görülmediği, Anayasa Mahkemesinin anayasal rolünün de bu kuralların uygulanacağına dair güvence vermek olduğu belirtilmiştir. Elbette, Parlamentonun yasama yapımına halkın katılımını sağlaması kuralı, basitçe bir uygulama değildir. Mahkeme önündeki konu bazı soruların ortaya çıkmasına sebep olabiliyor ve bu soruların bazıları Doctors for Life kararında cevaplandırılmıştır. Diğerleri ise takip eden iki davada cevaplandırılmıştır.

Neden, Sadece Halkın Katılımını Uygulamayan İki Yasa, Anayasaya Aykırı Bulundu?
Aleyhine dava açılan 4 yasadan sadece ikisi Doctors for Life davasında anayasaya aykırı bulundu. Yasalardan bir tanesi dava açıldığında Parlamentodan henüz geçmediği için kurtulmuş oldu. Anayasa Mahkemesi, yasama sürecine müdahil olmayacağını, ancak süreç tamamlanınca; (yani) Başkanca (Cumhur) onaylanınca ve resmi olarak yayınlanınca müdahil olabileceğini ifade etmiştir (Kararın 66. paragrafı). İkinci yasa ise (Diş Teknisyenleri Yasası), yasanın mahiyeti gereği halkın katılımının gereksiz olmasından dolayı Anayasaya aykırı bulunmadı (Kararın 192 ve 195. paragrafı).

Ne Zaman Halk Katılımı Gereklidir?
Anayasa Mahkemesinin Diş Teknisyenleri Yasası ile ilgili olarak kararında belirttiği gibi, yasaların hepsi için sürece tam halk katılımı gerekli değildir. Diş Teknisyenleri Yasası halkın yorumu ve görüşleri için basıldığında (ilan edildiğinde) hiç bir ilgi alaka görmemiştir (Karardan 192. paragraf ). Ayrıca, yasa teknik nitelikli, çok fazla kişinin bu yasayla ilgisi yoktur. Böylece, Parlamento halkın bu yasayla ilgili sürece katılıp katılmayacağına karar vermesi lazım. Şayet, hakimler olayda halk katılımıyla ilgili (güçlü) bir sebep görmüyorsa, halk katlımının süreçte yer almasına gerek yoktur.
27

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Diğer iki yasa ise, Parlamentoda ilk ele alındığında halkın ilgisini çekmiştir. Gerçekte, STK’lar oturum yapılmasını istemişlerdir. Bu şartlar altında, Milli Eyaletler Konseyi (NCOP) halk toplantıları (oturum) yapmayarak yasaların (iki) anayasallığını sakatlamıştır. (Milli Eyaletler Konseyinin, Parlamentonun diğer kanadı olan, Milli Meclisin bu oturumları düzenlediğini söylemesi kabul edilemez, çünkü Parlamentonun her bir kanadı ayrı ilişkileri (çıkarları) temsil etmektedir.)

Ne Çeşit Bir Yöntem Gereklidir?
Anayasa Mahkemesi, Parlamentonun halkın katılımıyla ilgili gayretlerinin olup olmamasından ziyade “kabul edilebilir (makul)” sorusuna bakılması gerektiğini söylemiştir. Makul olan, “yasanın gereği, önemi” ve “halk üzerindeki etkisinin derinliğine” bakılarak tespit edilir. Böylece, teklif edilen yasanın ilgili konusu ve önemi ne şekil bir halk katılımını gerekli kılıyorsa, bu yol gösterici olacaktır (Karardan 127 ve 128. paragraf ). Bu da bazı yasaların, örneğin büyük kuruluşları ilgilendiren; bir profesyonel grubu, üniversiteleri, firmalarla ilgili düzenlemeleri, büyük şehir merkezlerinde düzenlenecek oturumlarda ele alınması gerekir. Diğer yasalar içinse, kırsal kesimde yaşayan insanlara da ulaşmak gerekir. Bazı durumlarda ise, Parlamentonun teklifleri yazılı istemesi süreç için gerekli olacaktır. Daha başka durumlarda ise, yasa okuma yazması olmayan insanları ilgilendiriyorsa (etkileyecekse), oturumlarda bu insanların tekliflerini sözlü olarak sunmaları gerekecektir. Genelde basit bir şekilde halkı davet ederek görüşlerini belirtmesini istemek yeterli olmayacaktır. Anayasa Mahkemesi, uluslararası hukukun tanımış olduğu kamu yönetimine katılım hakkının, devletin bu hakkı anlamlı ve etkili bir şekilde sağlama görevini de içerdiğini belirtmiştir. Hakim Ngcobo, devletin “halkın (vatandaşların) gerekli bilgiye ve siyasi katılım hakkını etkili bir şekilde kullanma imkanına sahip olması” nı sağlamakla yükümlü olduğunu belirtmiştir (Karardan 105. paragraf ). Bu görüşü desteklemek için, Anayasa Mahkemesi, ABD Yüksek Mahkemesi Hakimi Breyer’in şu ifadelerini referans olarak kullanmıştır: “İnsanlar (halk) ve temsilcileri demokratik sorumluluğu kullanabilecek kapasiteye (imkana) sahip olmaları; bunun içinde bilgi, eğitim gibi katılma ve etkili bir şekilde yönetme imkanı sağlayan araçlara sahip olmaları gerekir.”6 Özetle, bazen anayasa yapımına katılmak; takdim edilecek görüşleri sivil eğitimle önceden verilmesini gerekli kılar.

Bir Yasanın Kabul Edilmesi Sürecinde, Halk Katılımı Olmadığından Dolayı Yıllar Sonra Sorgulanabilir mi (Dava Açılabilir mi)?
Genellikle, usuli bir hata yasayı mutlaka geçersiz kılar. Şayet, bir yasa düzgün bir şekilde kabül edilmemişse, Parlamentoda çoğunluk oyunu alamayacaktır ve belli bir zamanın geçmesi bu sakatlığı gidermeyecektir. Fakat, Güney Afrika Anayasa Mahkemesine göre, bu kural halkın katılımıyla ilgili anayasal gereklilik düzenlemesine uygulanmayacaktır. Mahkeme, kabul edilebilir bir zaman dilimi içerisinde hiç kimse bir itirazda bulunmazsa, ortada yeterli halk katlımının var olduğu kabul edilir, demiştir. Hiç kimse, yıllar geçtikten sonra kabul edilmiş bir yasayla ilgili olarak yeterince halk katılımı yoktu iddiasıyla, yasanın kabul edildiği dönemde hiç bir kimse bu iddiada bulunmamışken, o yasayı geçersiz kılamaz.7
6 7

Breyer Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution (Knopf, New York 2005), sayfa 15-6. Doctors for Life, yukarıdaki notta, paragraf 218 ve Glenister v President of the Republic of South Africa Case CCT 48/10;

28

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Siyasetçiler, Halkın Görüşüyle Bağlı mıdır?
Önceki dört sorudan biri olan genellikle teknik olanlardan biri. Fakat, Doctors for Life davaları, daha temel bir konu olan, halk temsilcilerinin rolü ve katılımcı demokrasiyle ilgili soruya sebep olmuştur: Yasama üyeleri halk tarafından yapılmış olan teklifleri görmemezlikten gelebilir mi? Anayasa Mahkemesi bu sorunla Merafong Demarcation Forum v President of South Africa8 davasında yüzleşmiştir. Dava, Anayasa hükmüne göre Gauteng Eyaleti Yasama organının anayasa değişikliğiyle ilgili olarak onayını gerektiren durumla ilgilidir. Gauteng Yasama organı Anayasa, madde 118’e göre eyalet yasama organının düzenlemesi gereken oturumları organize etmiştir. Bu oturumlarda (toplantılarda) halk öfkeli bir şekilde teklif edilen anayasa değişikliğine karşı çıkmıştır. İlk başlarda, Eyalet Yasama organı halk ile aynı kanaatteydi, ve Gauteng eyaletini etkileyecek yönüyle de bu değişikliğe karşı çıkmaktaydı. Buna rağmen, bu şekilde hareket etmenin bütün anayasa değişikliğini engelleyeceği ortaya çıkınca Milli hükümetçe (Federal hükümet) Eyalet yönetimi fikrini değiştirmiş ve böylece eyalette halkın muhalefetine rağmen anayasa değişikliği teklifini desteklemeye karar vermiştir. Sonuç olarak, anayasa değişikliği teklifi kabul edilerek, Güney Afrika Anayasasının 12. Değişikliği olarak yürürlüğe girmiştir. Pek çok STK bir araya gelerek anayasa değişikliğine karşı çıkmışlardır. Bu grubun iddialarından birisi de, eyalet yasama organınca yapılan oturumların bir maskaralık (saçmalık) olduğu, çünkü halkın ittifakla belirtmiş olduğu görüşler kaale alınmamış (Karadan 45. paragraf ) ve Gauteng eyalet yasama organının davranışları (uygulamaları) da mantıksızcadır. Anayasa Mahkemesi, çoğunluğun kararıyla bu iddialara katılmamış ve anayasa değişikliğinin anayasaya uygun olduğuna karar vermiştir. Bu karar şunu netlikle ortaya koymuştur; yasama sürecine katılım hakkı-görüş belirtmek- görüşlerinizin kabul edileceğini garanti etmemektedir. Bunun yerine, Anayasa Mahkemesi, halk temsilcileri oturumları ciddiye almalı ve açık bir fikirle bu oturumlara katılmalı, fakat halkın ifade ettiği görüşlerle bu temsilciler bağlı değildir. Diğer bir ifadeyle, Güney Afrika temsili hükümet modeli, katılımcı bir şartla desteklenmiştir, hükümet seçmenin talebini kullanabilir; seçimlerin kazanılmasına sebep olan şeyleri, ya da halkın belirli taleplerini de zaman zaman red edebilir. Hükümet, halkın ne dediğini dinlemek zorundadır. Fakat, yönetmek işini hükümet kendi inandığı yöntemle gerçekleştirir. Bazıları için, Merafong kararı, kamu yönetimine halkın katılım hakkını zayıflatmıştır. Fakat, uygulamada bu durum gerçekleşmemiştir. Birincisi, Doctors for Life kararından beri siyasetçiler halk ile daha düzenli bir şekilde iletişime geçmişlerdir. Ülkenin her yerinde toplantılar genel bir uygulama halini almıştır ve görüşler (halkın) yasa yapılırken dikkate alınmaktadır. İkincisi, hükümet, Merafong kararından esaslı bir ders almıştır. Dört yıl içinde anayasa değişikliği tekrar değiştirilmiştir: Merafong davasında halk protestoya devam etmiştir, hatta bazen şiddet kullanarak, bundan dolayı hükümet aldığı kararı yeniden düşünmelde göz ardı edilemeyecektir.

[2011] ZACC 6, paragraf 26.
8

[2008] ZACC 10.

29

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Sonuç
Birleşmiş Milletler Sivil ve Siyasi Haklar Konvansiyonunu 1966’da imzalayan devlet görevlileri, bu belgenin milyonlarca vatandaşın katıldığı anayasa yapım sürecinde hukuki bir dayanak ya da daha sonra konvansiyonlarda (anayasal belgeler) ve anayasalarda kamu yönetimine katılım hakkını geliştirecek ve maddi bir hak olarak katılımcı demokrasinin bir aşaması olacağını, düşünmemişti. Gerçekten, bu hakkı insanlar dar olarak yorumlayıp, temsili demokrasinin norm olarak devam edeceğini beklemişlerdir. Demokrasilerde modern anayasa yapım sürecinde bu görüşe itiraz edilmekte ve modern yasa yapıcılar artan bir şekilde süreçlerde (yasa ve anayasa yapım) gerçek halk katılımını teşvik etmekteler. Bu da bizlerin kamu hayatına katılım anlayışımızı daha da ileri taşımıştır. Bunun da ötesinde, pek çok ülkede bu hak kucaklanmış, kamu hayatı ve demokrasi zenginleşmiştir.

30

Yazılı Olmayan Anayasal Prensiplerin Kanada Anayasası Yorumunda Rolü
Professor Warren J. Newman1
Çeviri: Dr. Fatih Öztürk

Giriş: Anayasa Hukuku, Konvan siyonlar ve Prensipler
Kanada Yüksek Mahkemesi’nin 1997 tarihli Provincial Court Judges Reference ve 1998 tarihli Quebec Secession Reference davalarında (uyuşmazlıklar) tavsiye niteliğindeki kararlarından sonra, Kanada mahkemeleri dalgalar halinde gelen yeni davalarla anayasal prensiplerin; anayasa değişiklikleri, yasa hükümleri ve hükümet faaliyetlerini (idari işlem) sorgulayan durumla karşılaşmıştırlar.2 Hukuk uygulayıcıları; yazılı olmayan anayasal prensiplerin yazılı anayasa hükümlerine destek için hukuk kuralı kaynağı ya da anayasal zorunluluklar statüsünde olup mahkemelerce uygulanıp uygulanamayacağını merak etmişlerdir. Anayasaya (Kanada) geniş bir açıdan bakacak olursak, anayasa sadece yazılı hükümleri değil, siyasetin yönetimi (devamıyla) ilgili yazılı olmayan ve genelde anayasal konvansiyonlar denilen kuralları da içermektedir. Buna karşılık, konvansiyonlar siyasi aktörlerce onları
1

Profesör W.J. Newman, B.A., B.C.L., LL.B., LL.M., Kanada Adalet Bakanlığı, Anayasa ve İdare Hukuku Bölümünde Üst Düzey Genel Danışman. Yazar, aynı zamanda Kanada’da hukuk fakültelerinde anayasa hukuku dersleri vermektedir. Bu makalede belirtilen görüşler, bir akademik konferans çerçevesinde ifade edilmiştir ve Kanada Adalet Bakanlığı’nı bağlamamaktadır. Çevirenin notu: Kanada anayasa hukukunda bu durum, referans soru (reference question) olarak adlandırılmaktadır. Federal hükümet ya da eyalet hükümetleri, eyalet yüksek mahkemelerine ya da Kanada Yüksek Mahkemesi’ne sorunun/ yasanın anayasaya uygun olup olmadığını sorabilirler. Fakat eyalet hükümetleri, önce bu soruyu kendi eyalet yüksek mahkemelerine sorarlar, şayet cevap alamazlarsa, Kanada Yüksek Mahkemesi’ne giderler. Daha fazla bilgi için bkz.; Fatih Öztürk, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik Sorun ve Yargısal Aktivizm Doktrini: Anayasal Yargı Denetimi Gerekli mi?, İstanbul, Beta Yayınları, 2012, Politik Sorun Doktrini adı altında bölüm 2’de ABD ve Kanada anayasa yargısında Yüksek Mahkemelerden tavsiye niteliğinde kararların alınıp alınamayacağı ele alınmıştır.

2

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

bağlayan norm kurallar olarak kabul edilir, ve onların ihlal edilmesinin karşılığı ise siyasi süreç ve kamu oyunun kanaatiyle alakalı bir durum olarak ortaya çıkar. Mahkemeler, konvansiyonların (anayasal) hukuki hükümler ve kurallar gibi kabul edilip değerlendirilmesini defalarca reddetmiştir. Bir anayasa konvansiyonun var olduğunu ortaya koymak için üç sıkı birbirine bağlı objektif şartın olmasına bağlıdır: Bahsi geçen kurala bağlı olan önceden uygulanmış bir örneği olmalı (ya da pek çok defa uygulanmış olmalı), kuralın bir sebebi olmalı (genelde bir anayasal prensip ya da anayasal değer) ve bu kural siyasi aktörlerce uygulaması bir zorunluluk olarak kabul edilmeli. Üçüncüsü ise, norm kriteri ve yülsek Mahkemece üç şartın içinde en önemli olanı da budur. 1982 tarihli Kanada Anayasasının kabulünden önce ve sonra, tarafsızca söylemek gerekirse Yüksek Mahkeme, 1981 tarihli Patriation Reference adlı davada, “anayasal konvansiyonlar ve anayasa hukukunun toplamı ülkenin (Kanadanın) anayasasının toplamına eşittir” bu ifadeyi kullanmıştır. Bu ifade, mevcut standart Kanada anayasa hukuku ve siyaset bilimiyle ilgili ders kitaplarında ki durumu yansıtmaktaydı.

Anayasal Prensiplerde Yeni Vurgulama (Ehemmiyet)
Provincial Judges Reference ve Quebec Secession Reference ile, anayasal prensiplerin yerini anayasal konvansiyonlar ve de en önemli özelliği “yazılı olmayan anayasa” almıştır. Bu prensipler, sadece “tanımlayıcı değil”, ayrıca “güçlü bir norm etkisini kabul etmekte” ve “hem mahkemeleri hem de hükümetleri bağlayıcı” dır. Anayasal konvansiyonların rolü, sadece anayasa hükümlerini yorumlamak için değil, ayrıca anayasa dişciliği aracı olmaları yani anayasa metnindeki ifade terimlerinde yer alan boşlukları doldurmak için de kullanılabilir olmalarıdır. Bunun ötesinde, bu prensiplerin (yazılı olmayan anayasa) inşa edilip kullanılması anayasal konvansiyonların varlığını belirlemek için gerekli olan hassas kriterlerin ispatı gibi bir durumu da gerektirmemektedir. Anayasal prensiplerin varlığı apaçık ortadadır. Bu da geniş ve yeni bir hukuki iddianın ortaya çıkmasına sebep olmuştur. Secession Reference davasının tavsiye niteliğindeki kararına bakıldığında, ileri sürülen iddialar ve savunmalar anayasal enstrümanların uygulanmasına, sıradan yasalara ve idarenin faaliyetleri (işlemleri) ne karşı çıkmaktadır. Şayet, metinlerdeki hükümlerde az da olsa elle tutulur bir destek olursa, şayet anayasal konvansiyon kolayca ıspatlanamazsa (herhangi bir şekilde hukuk kuralı olarak uygulanamazsa), danışman (avukat, savunma) için cevap çok açıktır: prensibe başvur! Provincial Judges Reference davasında, Yüksek Mahkeme Başkanı hakim Lamer, anayasal prensiplerin 1867 tarihli Anayasa Yasası (Constitution Act)’nın girişine doğru yürümekte olduğu sonucuna varmıştır; “Anayasa kalesinin büyük hol girişi.” Bazılarınca, bu durum mevcut metnin yargısal yorumuna direkt bakarak elde edilemeyecek bir şeyi arka kapıdan dolaşarak elde etmeyi teşvik edecek bir hale sebebiyet verebilir (mi?).

Anayasal Prensiplerin Hayati Rolü
Bu, Taç (Birleşik Krallık) ın hukuk görevlileri (uygulayıcıları) için bile hikayenin (olayın) sadece bir yönüdür. Hangi yolla gelmiş olursa olsun, anayasal presnsipler kalmak için vardır. Yargısal içtihadlara dikkatle bakıldığında, bu prensiplerin her zaman bizlerle birlikte
32

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

olduğu görülecektir. Prensibe dayanan anayasal konvansiyonlar gibi, anayasal prensiplerde anayasa metnindeki anayasal değeri doldurmaya hizmet eder. ABD Yüksek Mahkemesi Başkanı hakim Marshall’ın 1819 tarihli McCulloch v. Maryland davasında vurguladığı gibi, “[Biz] asla unutmamalıyız, bu bir anayasa ve biz onu açıklıyoruz.” Anayasal prensipler; anayasal metnin karekteri olan sertliği (katılığı) ve değiştirilemezliği eleyebilecek makul olan, aksi halde değişikliğin sadece şekli anayasa değişikliği sürecine bağlı olduğu ve zor olduğu zamanlarda, son çarelerdir. Anayasal prensipler, Kanada Yüksek Mahkemesinin haklı bir şekilde ifade ettiği gibi; “Anayasal metnin kendisini anlamaktan doğan (gelen), tarihi bağlamdan (kontekst) ve anayasanın anlamıyla ilgili önceki yargısal yorumlar” demektir. Aynı zamanda, Yüksek Mahkeme, anayasal prensiplerin varlığının anayasa metninin yerini aldığı ya da onu elediği anlamına gelmediğini de özellikle vurgulamıştır. Şayet, böyle yapılırsa bu durum mahkemelerin rolünü ve anayasal yargı denetiminin meşruluğunu sorgulanır hale getirir. Anayasal prensipler; yapısal termlerle (Mahkeme Başkanı hakim Lamer’in “kalesi”) ifade edecek olursak “temel” gibi, Anayasanın “iç mimarisi” ni oluşturan parça olarak görülmelidir. Dinamik terimlerle (Lord Sankey’nin “yaşayan ağaç”) ifade edecek olursak Anayasanın içindeki “hayat nefesi”, ve “Anayasanın hayat kanı” olarak görülmelidir. Anayasal prensipler; Anayasa hükümlerine anlam vermek, yorumlamak ve uygulamak için hayati öneme sahiptirler. Fakat, temel kurumları destekleyen, zayıflatmayan bir yapıyla dengeli bir şekilde uygulanmalarını sağlamak gerekir. Böylece, bu prensiplerin gelişmesi “tabi sınırlar” ında kalmış olur.

“Yazılı” ve “Yazılı Olmayan” Anayasalar
Kanada mahkemeleri, Anayasal prensiplerin Anayasal metnin anlamını ortaya koymada ki önemli rolünü, uzun bir zamandır tanımış durumdadırlar. Yazılı Kanada Anayasası-eğitimi olmayan biri için, çok küçük ve ince ayrıntılardan dolayı şaşırtıcı olmaktadır- yönetimin yapısını geniş bir şekilde ortaya koymaktan daha çok anayasal hükümetin nasıl olacağına dair az bir bilgi sunmaktadır. Bu da genel olarak İngiliz anayasal geleneğinden dolayıdır. 1867 tarihli Anayasa Yasası (Constitution Act) bunu (tarihi) miras olarak değerlendirmektedir: Kanada’nın eyaletleri, Nova Scotia ve New Brunswick [bugün için bu iki bölgede Kanada’nın eyaleti durumundadır] federal olarak Büyük Britanya ve İrlanda’nın Birleşik Krallık’ının tacı altında tek bir Dominyon olarak bir Anayasa altında -prensipleri Birleşik Krallık ile aynı olan- birleşmişlerdir; Amerikan ve Fransız Anayasalarına kıyasla, İngiliz Anayasasının çoğunluğunun yazılı olmadığı, herkesçe bilinen bir durumdur. Gerçek şu ki, İngiliz Anayasasını daha net bir şekilde karakterize edecek olursak, anayasa olarak nitelendirilebilecek olan bir yüksek yasa tarzında ABD’de ya da Kanada’da 1867 ve 1982 Anayasa Yasalarında olduğu gibi tek bir parça halinde bir araya getirilmemiştir.

John Marshall ve Yargısal Denetim (Anayasal) Prensibi
Amerikan stili yazılı bir anayasa olsa bile, açıklığa kavuşturulması gerekli meseleler olacaktır. ABD Yüksek Mahkemesi Başkanı Marshall’ın McCulloch v. Maryland davasındaki sözlerine dönecek olursak:
33

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Bir anayasa, kuvvetler ve uygulanmasıyla ilgili olarak açık bir şekilde bütün alt detayları içerecek olsa bile, bir hukuk kuralının söz uzunluğu ile insan düşüncesinin ürünü olarak her şeyi kapsayacağı iddia edilemez (ifade edilemez). Bundan dolayı, anayasanın tabiatı gereği, ana esaslar yer almalı, önemli konular düzenlenmeli, önemli konularla ilgili detay içerikli meseleler ise bu konuların yapısı ile alakalı olarak sonuca varılmalıdır [detay anayasada yer almamalı]. Marbury v. Madison davasından on altı yıl önce, hakim Marshall ince ve şeffaf bir nedensellik önerisiyle ABD Yüksek Mahkemesi’nin Anayasa tarafından-her ne kadar yazılı metin yasaların anayasaya uygunluğunun denetimiyle ilgili olarak açık bir ifade içermese de- Kongre’nin çıkarmış olduğu yasaları yargısal denetime tabi tutma ile görevli olduğunu ifade etmiştir. Marshall’ın önerisi, ilk prensiplere dayanmıştır; anayasacılığın tabiatı-mantığı, ve yargı kuvvetinin rolü: Anayasa en üst ya da en tepedeki yasadır. Sıradan bir usülle değiştirilemez. Ya da diğer yasalar gibi sıradan (normal) yolla değiştirilebilir. Yasama anayasayı değiştirmek istediğinde değiştirebilir. Şayet, bahsi geçen ifadelerden ilki doğruysa, Anayasaya aykırı olan yasa, yasa olarak geçerli sayılmayacaktır. Şayet, bahsi geçen ifadelerden sonraki önerme doğru kabul edilirse, o zaman yazılı anayasalar yapmak, insanlar için, kuvveti sınırlamak için, tabiatı gereği sınırlanamaz olacaktır. Altını çizerek belirtecek olursak; yargı branşının görevi ve uzmanlık alanı hukukun ne olduğunu ifade etmektir. Kuralı davaya uygulayanların görevi, kuralın açıklamasını ve yorumunu yapmaktır. Böylece, şayet bir yasa Anayasaya aykırı olursa...Mahkeme, bu çatışan kurallardan hangisinin davaya uygulanacağını tespit etmelidir. Bu, yargının en temel görevidir.he case.

Kanada’da Anayasanın Üstünlüğü
Kanada’da, yazılı anayasanın üstünlüğü, esas olarak 1867 tarihli İmparatorluk yasasını Koloni Dominyonuna taşıyan İngiliz Kuzey Amerika Yasası (the British North America Act of 1867)’ndan kaynaklanmaktadır (şu an 1867 tarihli Anayasa Yasası olarak adlandırılmaktadır). 1865 tarihli Koloni Yasalarının Geçerliliği Yasasına göre (the Colonial Laws Validity Act of 1865), “kolonilerdeki herhangi bir yasa, kolonilerle ilgili olan İmparatorluk yasası hükümlerine aykırıysa, aykırılıkla ilgili durum kesinlikle geçersiz ve uygulanamazdı.” Şayet, Parlamento ya da eyalet yasama meclisleri yetkisini aşan bir yasa çıkarırsa, aykırı olan (yetkiyi aşmış) yasa, Kuzey Amerika İngiliz Yasası kapsamında yargı kararıyla geçersiz ve uygulanamaz hükmüne maruz kalacaktır. Anayasal yargı denetimiyle ilgili metin, şu an 1982 tarihli Kanada Anayasası (the Constitution Act, 1982), kısım 52’de geçmektedir: Anayasa, Kanada’nın en üst yasasıdır ve Anayasa hükümlerine uygun olmayan herhangi bir yasa, uygun (aykırı) olmayan kısmın (yasanın) hiç bir gücü ve etkisi yoktur.

34

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Anayasacılığın Zaferi, Hukukun Üstünlüğü ve Mahkemelerin Rolü
Kısım 52’i anayasacılık prensibinin işleyişini ifade etme adına açıklayıcı yol gösterme aracı olabilir. 1985 yılında, Manitoba Dil Hakları Tavsiye Görüşü (the Manitoba Language Rights Reference) kararında Kanada Yüksek Mahkemesi, Manitoba (eyalet) yasama organınca hazırlanmış olan ve tamamen İngilizce olarak yürürlüğe konmuş 90 yıllık yasayı geçersiz kılma göreviyle karşı karşıya bırakılmıştır. 1870 tarihli Manitoba Yasası’nın ihlaliyle ilgili kısım (madde) 23, Kanada Anayasasını oluşturan yasalardan bir tanesiydi. Burada, zorluk şu gerçekten kaynaklanmaktaydı; bu önemli kısmın yargısal olarak geçersiz olduğunun belirtilmesi, eyaletteki mevcut yasaların hepsinin boşa çıkmasını, hatta yasama organını işlemez hale getirecekti. Yüksek Mahkeme görevden kaçmak için yan çizmemiştir. Yasalaştırmanın iki dilde olması mecburiydi. Bu -anayasal değerin- amacı yanında, hem 1870 tarihli Manitoba Yasası, kısım 23, hem de 1867 tarihli Anayasa Yasası, kısım 133 yer almaktadır. Yüksek Mahkeme; “tamamen ve eşit bir şekilde sadece Fransızca ve sadece İngilizce bilenlerin yasama organına ulaşmasını sağlamak”’ı garanti etmektir. Şayet, bu temel garantilerin köklü bir şekilde yerleşip uygulanması (ulaşma) zorunlu olmazsa, anlamsız kalacaktır.” Yargı kurumunun görevi, hükümetin Anayasaya uyumlu bir şekilde hareket ettiğini ortaya koymaktır. Yüksek Mahkeme, Kanada’daki anayasacılık ve anayasal yargı denetiminin rolü hakkında etkili felsefi bir görüş beyan etmiştir: Anayasa; bir ülkedeki insanların arzusu doğrultusunda belirli prensiplerin temel ölçü olarak kabul edilip yasama ve yürütme kuvvetinin bu çerçevede sınırlandırıldığı ifadelerdir. 1982 tarihli Anayasa Yasası, kısım 52’nin ifadesiyle, Anayasa en üstün yasadır ve sıradan bir usülle değiştirilemez ve ona uyumlu olmayan yasalar geçersizdir. Yargının görevi, Kanada ve eyalet yasalarının yorumlanması ve uygulanmasını belirtmektir. Bu nedenle, Yüksek Mahkemenin görevi anayasa hukukunun hakimiyetini sağlamaktır. 17 Nisan, 1982’den beri Yüksek Mahkeme şunu ifade etmiştir; “Anayasanın yargı tarafından korunması zorunluluğu, 1982 tarihli Anayasa Yasasının, 52. kısmında belirtilmiştir.” Anayasanın 52. maddesinde geçen yargısal denetiminin esaslarıyla ilgili prensipler devam eden yıllarda değişmemiştir. Çünkü, hukukun üstünlüğü yasanın hükümetin üzerinde olması anlamına gelmektedir ve bundan dolayı, “keyfi gücün etkisinin (kullanılmasının) önüne geçmek” de yasanın üstünlüğüdür. Bu durum, hem 1870 tarihli Manitoba Yasası, madde 23, hem de 1982 tarihli Anayasa, madde 52’ye hüküm olarak konulmuştur. Sonuçta, Yüksek Mahkemeden Manitoba’nın, “Anayasaya aykırı olan gücü ve etkisi olmayacak olan yasalarının ne olduğunun bulunması istenilmiştir.” Buna rağmen, hukukun üstünlüğü ikinci ve geniş bir anlamı da ifade etmektedir: “Yürürlükteki emredici yasaların oluşturulması ve devamının sağlanması ile, kurulu düzenin genel kurallarının korunması ve uygulanmasını” da gerektirir. Bu düşünceden dolayı, “hukukun üstünlüğünün ikinci yönü” Yüksek Mahkeme tarafından bu prensibin ilave rolü olarak belirtilmiştir. Yüksek Mahkeme, hukukun üstünlüğü prensibine, “bir anayasanın tabiatı gereği, açıkça içeriğine konulmuş” hüküm olarak işaret etmiştir. Yüksek Mahkeme, anayasal yorumda dar ve kelimesi kelimesine bir metodu takip edemez. Yüksek Mahkemenin yargısal faaliyeti,
35

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Anayasayı yapanların niyetini doğru okuyabilmek için metin analizine destek olarak tarihi, içerik ve amaçsal yorumun da gerekli olduğunu ortaya koymuştur. Yüksek Mahkeme, the Patriation tavsiye niteliğindeki kararında federalizm prensibiyle ilgili önceki görüşünü analiz ederek, göze çarpar şekilde ifade etmiştir. Yüksek Mahkeme, “anayasa yargısında hüküm tesis etme sürecinde, Kanada Anayasasının temel esası olan, ama yazılı olmayan esaslarında kullanılabileceği” kanaatindedir. Eyalet Yasama organı “anayasal kuralları ihlal etme ısrarında bulunarak” 1870 tarihli Manitoba Yasası, madde 23’e dayanarak, “Manitoba eyaleti olağanüstü hal durumundadır”: Bütün tek dilli yasama organının Yasaları her zaman geçersiz, etkisiz ve uygulanma imkanına sahip değildi” iddiasında bulunmuştur. Buna rağmen, Anayasadan dolayı, eyaletin mevcut tek dilli yasaların uygulanmaması ve geçici geçerlilik tanınarak uygulamaya konulması için her iki dilde tercümesi, yeniden yasalaştırılması, çoğaltılması ve baskıya verilmesi konusunda minumum bir süreyi kabul ederek hareket etmesi halinde bir zarar görmeyeceği ortadadır. Gelecekteki her türlü yasalaştırma için, “Anayasa, bu kararın verildiği tarihten itibaren, Manitoba Yasama organının bütün yapacağı yasaların hem Fransızca hem de İngilizce çoğaltılıp basılmasını emretmektedir. Her hangi bir yasa bu standarda uymazsa, geçersiz olacak, etkisi ve gücü olmayacaktır.” Hiç bir şüphe duyulmamalı ki, Yüksek Mahkemenin bu şekilde hareket etmesinin daha sonraki Quebec’in Ayrılması Tavsiye Niteliğindeki kararında (the Quebec Secession Reference) sebep olarak kullanılması noktasında ilişkisi vardır. Quebec’in Ayrılması Tavsiye Niteliğindeki kararına Yüksek Mahkemenin, Manitoba Dil Hakları Tavsiye Niteliğindeki kararın açılış sözleriyle başlaması da bir rastlantı değildir: “Bu tavsiye kararı, çok önemli derecede ince ayrıntılı hukuki ve anayasal sorunları, ve yüksek derecede hassasiyeti haiz kompleks politik sorunları içermektedir.” Ayrılış Tavsiye Niteliğindeki kararda Yüksek Mahkeme, bilirkişinin ileri sürdüğü anayasal prensibin etkinliği 1867 tarihli Anayasa Yasasının giriş kısımına dayandırılabilir görüşünü reddetmiştir. Mahkeme, hukukun üstünlüğü ilkesinin ikinci yönü sayesinde, Manitoba’da hukuki bir boşluğa düşmekten kurtulmuştur. Mahkeme, hukukun üstünlüğü ve prensibin etkinliği arasındaki benzerlik ilşkisini “sosyal gerçekliğe uygun hareket edebilmek için hukukun yeniden dizayn edilmesi” olarak ifade etmiştir. Fakat, etkinlik prensibine hukuk prensibi kalesi olarak devlet gerçeği ihtimalinden fazla bir anlam yüklememek gerekir. Etkinlik prensibi, hukukun üstünlüğü prensibine aykırı bir durum oluşturabilir. Sonuçta başarılı olunduğu sürece içerik olarak hukukun ihlal edilebileceği demektir. Bu da, anayasacılık prensibinin kendisine aykırı bir durum demektir. Yüksek Mahkeme, anayasacılık prensibinin temel esas olarak 1982 tarihli Anayasanın, 51/1. maddesine yerleştirildiğini ifade etmiştir. Yüksek Mahkeme, dikkatli bir şekilde Manitoba Tavsiye Niteliğindeki kararında ikna edici bir tarzda anayasacılık prensibinin, Anayasanın 52. maddesine kural olarak koyulduğunu belirtmiştir: Yüksek Mahkemenin anayasaya aykırılık kararı açık ve kesindi. Hukukun üstünlüğünün devamı noktasında Yüksek Mahkeme’nin dikkati direkt olarak uygun hak arama yoluyla alakalı olmuştur.

36

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Anayasal Prensipler ve Anayasanın Çatısı
Anayasal prensipler; ilerlemeyi devam ettirecek hükümler aracılığıyla Anayasanın içine konulabilir. Bu açıdan bakıldığında, bu prensipler boşluk doldurmaktan daha çok Anayasanın mevcut çatısının prensipleriyle beraber olan metindeki hükümlerin anlamını kapsama vazifesi görecektir. Usta bir şekilde işlenmiş olarak, bu prensipler Anayasayı hayatın gerçeklerine taşıyarak çok önemli (bazı davalarda ise temel) işleve sahip olabilirler. Ayrıca, öngörülemeyen durumlara da cevap olabilirler. Bu da hukuk düzeni, federal yapı ve anayasal sistemin (mizin) demokratik karakterinin devamını sağlar. Aynı zamanda, Manitoba Dil Hakları Tavsiye Niteliğindeki kararda belirtildiği gibi azınlıkların korunmasına olan inancımızın davamını da sağlar. Bu açıdan meseleye yaklaşmak, Yüksek Mahkemenin Kanada Haklar ve Özgürlükler Bildirgesi [under the Canadian Charter of Rights and Freedoms-diğer adıyla 1982 tarihli Kanada Anayasası] ile ilgili olan ilk davalarda ki eğilimiyle de uyum içinde olacaktır. “Dar ve teknik yorumlar, şayet geleceğin bilinmeyen yönüne göre ayarlanmamışsa, hukukun gelişmesine ve topluma hizmet edecektir.” Bir yerleşik haklar bildirgesinin yorumu, Kanada Anayasasının belirttiği gibi, “geniş, amaca yönelik yorum, yani anayasal belgenin ilgili hükümlerini konunun önemine göre yorumluyan” ve “hukuka harfiyen uyarak cetvel misali sertlikten” kaçınma tarzında yapılmalıdır. Anayasal prensipler bu açıklama ve yorumları kullanarak, Anayasanın metni ve Anayasanın anlamının dengelenmesi konusunda temel bir rol oynar.

Prensiplerin Dengelenmesi
Yargı bağımsızlığı, federalizm, hukukun üstünlüğü prensipleri ve azınlıkların korunması anayasal davalara bakan avukatlar için tanıdık kavramlardır. Bu kavramlar metin ve hukuksal olarak Eyalet Hakimleri Tavsiye Niteliğindeki karar (the Provincial Judges Reference) ve Quebec’in Ayrılması Tavsiye Niteliğindeki kararda çok iyi bir şekilde incelenmiştir. Bunlar, sadece Anayasanın temel prensipleri ya da anayasal yorumun kuralları değil, ayrıca diğer kilit olan prensipler ve değerlerde mevcuttur: parlamentonun üstünlüğü prensibi, bizim anayasal sistemimizin hala esaslı çatısı olarak durmaktadır. Sorumlu hükümet prensibiyle alakalı olarak parlamenterlerin ayrıcalıkları; anayasal konvansiyonlar, Tacın imtiyazlarıyla ilgili olarak teamül hukuku ve idare hukuku kuralları, kanuni prosedür, adil yargı ve usuli adalet, kuvvetler ayrılığının görünmesi (parlamenter hükümet içinde olan), ve Hak ve Özgürlükler listesine [1982 tarihli Kanada Anayasası] yerleştirilmiş bulunan pek çok yeni doktrin ve ilkelerle ilgili hükümlerde (diğer kilit prensipler arasında yer alır). Quebec’in Ayrılması Tavsiye Niteliğindeki kararda Yüksek Mahkeme, davada yer alan prensiplerin dengeli bir şekilde yer almasının bir ihtiyaç olduğunu kabul ederek, bu temel prensiplerin “ortak yaşam-siyam ikizleri” işlevine sahip olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme, “bu prensiplerin biri dahi diğerlerinden izole edilerek düşünülemez, veyahut bir prensip diğer prensibe üstün ya da dışarıda bırakılarak işlevselleştirilemez” demiştir. Bu şekilde prensiplerin dengelendirilmesi bazı akademisyenlerce eleştirilmiştir. Çünkü, yargısal dengeleme teorisi mevcut metnin geleneksel şekilde yorumlanması noktasından garip bulunmuştur. Yargısal dengeleme teorisine göre hakimler uygun gördükleri dengelemeyi seçmek pozisyonuna sahip olacaklardır. Örneğin, hukukun üstünlüğü prensibi ve Anayasa
37

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

52/1’de (1982 Anayasası) geçen Anayasal hükümlerin üstünlüğü diğer değerlerle ifade etmeden dengelenebilecek, yani Anayasanın üstünlüğü en üstte değil midir?, gibi bir durum ortaya çıkabilecektir.

Bir Hassas (İnce) Denge
Hassas bir dengeye anayasal prensipler mahkemelerce yorumlanarak ulaşılır. Bu prensiplerin kendileri ya da Anayasanın metnindeki hükümlere referans olması demek, şekli Anayasanın hükümlerinin uygulanırken ve değişen şartlara uyumlandırılırken gerekli olan esneklik payının sağlanması anlamına gelmektedir. Diğer bütün inşa eden araçlar gibi anayasal prensiplerinde sınırları vardır. Sağlıklı bir ilişki ihtiyaç ile (arasında) kelimelerden, anlamlardan, anayasal metnin yorumundan, açık bir talepten doğan anayasal prensipleri anlamak için ve de bu prensiplere neredeyse anayasal metinlerin kendilerine verilen etki tanındığı sürece (bazı özel durumlarda), devam edecek gibi gözükmektedir. Bu farklılık, doruk noktaya Eyalet Hakimleri Tavsiye Niteliğindeki (the Provincial Judges Reference) kararda ulaşmıştır. Yüksek Mahkeme Başkanı hakim Lamer için, 1867 tarihli Anayasanın girişi, “temel prensipleri, yani 1867 Anayasasının esaslı hükümlerinin kaynağını tanımakta ve onaylamaktadır.” Bu hükümler “sadece kurucu prensipleri detaylı olarak ele almaktadır.” Hakim La Forest içinse, Anayasanın hükümleri basit bir şekilde detaylıca yazılmamış olan prensipler üzerine değil, ayrıca Anayasanın hükümleri de Anayasadır” şeklinde anlaşılmalıdır. Diğer bir ifadeyle, anayasal hükümde kullanılan ifadeye yüklenecek olan anlam önem arz etmektedir.

Hukuki Kesinlik ve Yargısal Denetimin Meşruluğu
Yüksek Mahkeme Başkanı anayasal prensiplerin rolü hakkında önemli bir kayıt (şart) koymuştur: Her şeye rağmen bir dikkat notu düşmek arzusundayım. The New Brunswick Broadcasting davasında ifade ettiğim gibi, Kanada’nın anayasal tarihi gelişim sürecinin “kesin bir şekilde yazılı anayasa ile sonuçlanması” ile anlaşılabilir. Yazılı olmayan bir anayasa yerine yazılı bir anayasanın tercih edilmesinin pek çok önemli sebepleri vardır; hukuki kesinlik ve bunun da anayasal yargı denetiminin meşruluğu ile sağlanması (bunlardan biridir). The Quebec Secession Reference kararında Yüksek Mahkeme Başkanının dikkat çektiği husus yeniden ifade edilmiştir: The Provincial Judges Reference davasında, bizler bu anayasal prensiplerin kabul edilmesine dikkat çekmiştik...bu prensipler Anayasanın yazılı metninden vazgeçmeye davet olarak algılanamaz. Buna karşılık, bizim yazılı Anayasamıza öncelik verme konusunda kaçınılmaz sebepler olduğunu ısrarla teyid ediyoruz. Bir yazılı anayasa hukuki kesinlik ve tahmin edilebilirliği destekler ve de anayasal yargı denetimi için temel ve köşe taşı olma vazifesi görür. Bu ikiz konular; hukuki kesinlik ve yargısal denetimin meşruluğu yeni olan bir mesele ya da sadece Kanada’ya has bir tecrübe değildir. ABD Yüksek Mahkemesi, 200 yıl önce Marbury v. Madison davasında bu meseleyle karşı karşıya gelmiştir. Aynı meseleler, geçtiğimiz yıllarda
38

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Fransa ve Avustralya’da da karşımıza çıkmıştır. Örneğin, bu ülkelerin hakimleri ülkelerinin anayasalarına, anayasal prensipleri ve bir dizi haklar listesini yerleştirmeye çalışmışlardır (Fransa örneğinde bu durum, “principes à valeur constitutionnelle” V. Cumhuriyetin Anayasasının giriş kısmından alınmış ve 1789 tarihli İnsan Hakları Bildirgesinden (the Déclaration des droits de l’homme of 1789) esinlenilmiştir. Aynı konu ile Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesinin de karşı karşıya kalacağına şüphe yoktur. 1989 tarihli İnsan Hakları Yasasının (the Human Rights Act 1998) yorumu ve uygulanması konusunda Birleşik Krallık’da yasalar ve 2005 tarihli Anayasal Reform Yasasıyla (the Constitutional Reform Act) bir kısım yetkiler İskoçya, Wales ve Kuzey İrlanda (bölgelerine) devredilmektedir.

Sonuç

Anayasa Hukuku ve Anayasal Prensipler Arasında Gerekli Olan Bağlantı
Kanada’nın anayasal kurumları gelişiminin zirvesine ulaşmış durumdadır. Yapısı ise (anayasal) tartışmasız, açık ve kesin bir şekilde önceki zamanlara göre kendisini tamamlamıştır. Fakat, çalışma bitmemiştir. Anayasa, hala düzen ve istikrar için kaynak olmaya devam etmektedir. Anayasa, değişen şartların gerektirdiği durumlara kendini uyumlaştırabilmelidir. Bazen bu uyumlaştırmalar, şekli anayasal değişikliklerin sonucu olabilmekte, fakat genelde anayasal değişiklikleri başarmak zordur. Çoğunlukla gerçekleşen, değişimin kendisinin ortaya çıkması anlatılması zor, ama artan bir şekilde ortaya çıkan olaylarla değişim süreci kendini belli eder. Bu tarz değişim, bazen maddi olaydan sonra apaçık ortaya çıkar. Kanada Yüksek Mahkemesi Birleşik Krallık’daki Yargıçlar Komitesi Danışma Meclisi (The Judicial Committee of the Privy Council) gibi Kanada anayasa hukukunun büyümesi ve gelişmesinde etkisi olmuştur. Yüksek Mahkeme hakimleri, ülkede ki üst derece ve temyiz mahkemeleri de hukuki hakem (ara bulucu) ve hukuki koruyucular olarak rollerine devam edeceklerdir. Bu rol, sadece Anayasa hükümleriyle değil, yüksek değerler, prensipler ve kıymetler üzerine kurulu olarak (devam edecektir). Mahkemeler bu prensipleri ve değerleri hukuki yapı ve hükümlere bağlamalı ve de bunu mahkemelerin kendi gücünden kaynaklanarak sağlamalıdırlar. Kabul edilen o ki, ferasetli (bilge) hakimler belirsiz, sınırlanmış yazılı hukukta arama yapmaya devam edilmesini engellemek isterler, sonuç olarak da uzun uzadıya düşünülmüş halini bir refleks olarak göstermek için hakimler; felsefenin kralları ve kraliçeleri haline gelerek gökyüzünde anayasal kaleler kuran kişiler suçlamasına zemin hazırlamış olurlar. Soyutluğun kapsama alanı da bu dünya değildir. Mahkemeler elbette Anayasanın “içine yerleştirme” ve “hayat vermek” görevini icra edebilirler, fakat bunu yaparken şayet içine yerleştirme ve hayat verme başarılacaksa anayasa hukukunun fiziki gövdesinden ayrılmamalıdırlar. Genel olarak ifade edecek olursak, mahkemelerin; somut konular, yaşanan anlaşmazlıklar ve alelade ihtilafların hukukiliği hakkında “sınırlı mantık ve yüksek teknik” ile karar vermeleri gerekir.
39

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

“Yazılı olmayan hukuk” ve soyut kavramlara başvurmak hukukçu için cazip gözükmektedir. Belki de bu, özellikle Anglo-Saxon hukuku eğitim ve öğretimi almış kişiler için geçerlidir. Büyük İngiliz hukukçusu Sir Edward Coke’un ifadesiyle, “Sebep, hukukun hayatıdır (varlık nedeni), Anglo-Saxon hukuku sebepten başka bir şey değildir.”

Anayasal Sistemde Mahkemelerin Rolü ve Uzmanlık Alanları
Nasıl ve ne zaman Kanada’nın üstün hukukunda (anayasa hukuku) yazılı olmayan prensiplerle ilgili olarak esneklik ve kesinliğin başarılmasına ihtiyaç vardır? Bu hususta, altın değerinde bir ölçme aracı, Kanada Yüksek Mahkemesince Quebec Secession Reference kararında inşa edilmiştir. Bu konu, derinlemesine bakıldığında bizim anayasal çerçevemizde mahkemelerin meşru rolleriyle bağlantılıdır. Bizlere, bu meşru roll en iyi şekilde yolumuzu gösterebilir. Yüksek Mahkeme “dava görülemezlik” temeline dayanarak, hatta tavsiye niteliğinde karar çerçevesinde olsa bile, bir soruyu cevaplamaktan kaçınabilir, fakat bu şekilde davranmak, şunu içerebilir: şayet, Yüksek Mahkeme böyle yapacak olursa; bizim demokratik hükümet (yönetim) yapımızın anayasal çerçevesinde yer alan Mahkemeye özgü rolü, Mahkemenin kendi değerlendirmesinin ötesine götürecektir veya şayet, Yüksek Mahkeme kendi uzmanlık alanında olan-yasanın yorumu- soruyu cevaplandıramazsa. Kabul edilmeli ki, bahsi geçen aynı durumlar şunla alakalı da olabilir, ¾ sadece tavsiye niteliğindeki kararlar çerçevesinde değil, fakat daha kuvvetli bir sebepten dolayı normal çekişmeli bir davada da¾ mahkemeler genel olarak neredeyse tezlerini anayasal ya da yasal hükümlere değil, sadece anayasal prensiplere dayandırmalıdırlar.

İlgili Bazı Sorular ve Mahkemeler İçin Yol Gösterme
Bu, anayasal prensiplerin anayasa yargısında yeri yoktur anlamına gelmemektedir. İçtihadın ağırlığı göstermektedir ki; anayasal prensipler anayasanın anlamını açığa kavuşturmak ve anayasayı zenginleştirmek için faydalı ve gerekli bir rol oynayabilirler. Her hangi bir davada anayasal prensiplere tam bir rol vermeden önce, mahkemeler kendilerine aşağıdaki soruları sorabilirler. Anayasal prensip, olayda geçen anayasa ya da yasa hükmünün yorumuyla ilişkili midir? Hükmün sözleri makul bir şekilde olaydaki davada anayasal prensibin uygulanmasını talep eden tarafın ifade ettiği prensibe mi dayanmaktadır? Başvurulacak anayasal prensip davanın esasına uygulanacak temel dayanak mıdır? Bize (mahkemeye) sorulan anayasal prensip, bir anayasal hükme yardımcı da bir hükmün yerine geçmesi için mi talep edilmiştir? Şayet, bir hükmün yerine geçecekse, bu şartlar altında bu prensip hangi kural (hukuki) kuvvetinde ya da ağırlığında olmalıdır? Yoksa diğer anayasal prensipler veya metinlerde dikkate alınacak hususlarla dengelenmeli midir? Mahkemeye sorulan anayasal prensip yeni bir görev, kural veya bir anayasal karakteri sorumluluk altına sokmayı başlatmalı mıdır? Şayet öyle olacaksa, kim bununla bağlı olmalı, davanın tarafları mı? Siyasi aktörler mi? Mahkemeler mi? Herkes
40

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

mi? Yasalarca uygulanabilir mi? Veya bir anayasal konvansiyonun gereği siyasi bir sorumluluk mu? Şayet, bir konvansiyonsa, Jenning’in bir konvansiyonun varlığı için gerekli olan şartları formüle ettiği testi geçebilecek midir? Davanın şartlarına göre bir konvansiyonun var olduğunu söylemek ya da bu prensibi uygulamak uygun mudur? Bu anayasal prensibi olaya uygulamak ihtilafı çözecek mi veya yasanın ifadesini açıklığa kavuşturacak mı? Bu anayasal prensibe dayanmak hukuk kuralının kesin olmayışını azaltacak mı (kesinliğe kavuşturacak mı) yoksa arttıracak mı? Bu birbirine bağlı sorular, Kanada Yüksek Mahkemesince Quebec Secession Reference kararında büyük meselelerin parçaları olarak formüle edilmiştir. Mahkemelerden anayasal çatıda yer alan kendilerine biçilmiş rolün ötesine geçmeleri istenmiş midir? Mahkemelerden kendilerine sorulan soruları kendi uzmanlık alanı -hukukun yorumlanması- içinde kalarak cevaplamaları mı istenmiştir? Şayet bu şeyleri dikkate almak zihnimizde doğuyorsa, anayasal prensipler anayasal yapının kurucu taşları olarak hareket etmeye devam edeceklerdir. Şayet, aklımıza benzeri sorular gelmiyorsa, kalenin [anayasa] kumdan yapıldığının ıspatı demektir.

41

Anayasa Yapmak ve Anayasayı Değiştirmek: Türkiye’nin Anayasal Reformu Üzerine Karşılaştırmalar ve Hukukun Üstünlüğü Perspektifleri
Jeffry Thomas
Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan

Giriş
Türkiye tarihsel bir olayın, demokratik bir ortamda yeni bir anayasa oluşturulmasının eşiğinde. Bu Türkiye için heyecan verici ve önemli bir zaman dilimi. Yeni bir anayasa yapmaya da eskisini değiştirme- süreci ilerledikçe, hukukun üstünlüğü prensibi ile ilgilenen yabancı bir hukuk profesörü olarak bana kendi perspektifimi paylaşma fırsatı verildiği için minnettarım. Anayasal reform Türkiye’de hukukun üstünlüğünü desteklemek ve ilerletmek için büyük bir fırsat. Bu son 50 yılda yüzlerce kez gerçekleşmiş olsa bile1, iş bir anayasayı değiştirmeye ya da yenisini yapmaya gelince, standart ve uluslar arası geçerliliği olan normlar yahut prosedürler yoktur2. Ülke sayısı adedince farklı anayasa kabulü ya da değiştirme yolu vardır. Farklı yaklaşımlar olsa da, toplumun bütün kesimlerinin katılma şansının olabileceği şekilde geniş kapsamlı bir yaklaşım benimsenmelidir. Ayrıca, süreçte bireysel haklar azınlık gruplarını ve din özgürlüğünü korumak için tanınmalıdır. Bu meseleler sosyal ve politik açıdan zor olsa da, geniş kapsamlı olması için gerekli zaman verilip gerekli çabalar sarf edildiğinde Türkiye hukukun üstünlüğü ilkesinin işlerliğini ve anayasanın, hukuk sisteminin ve hükümetin meşruiyetini artıracaktır. Bu makale anayasa değişikliklerini değerlendirmek için hukukun üstünlüğü çerçevesinin
1

1960’lardan beri 100’den fazlası 1990’larda olmak üzere yaklaşık 200 anayasa yazılmıştır. Bkz. Jennifer Widner, Proceedings: workshop on constitutional building processes, Princeton University, 7 (Mayıs 17- 20, 2007)

2 Bkz. Richard Simeon, Constitutional Design and Change in Federal Systems: Issues and Questions, 39 Publicus: The J. of Federalism 241, 242 (2009).

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

kısa bir tanımıyla başlayacak. Daha sonra bu çerçeve Türkiye’nin karşı karşıya olduğu daha zor meseleleri değerlendirirken kullanılacak.

Hukukun Üstünlüğü Çerçevesi
Hukukun üstünlüğü ifadesi sıklıkla kullanılıyor olsa da, herhangi bir ülkede hukukun üstünlüğünün ne derece var olduğunu değerlendirmek için kullanılabilecek iyi bir şekilde geliştirilmiş bir çerçeve yok3. Bu sebeple, Türkiye’nin anayasal reform yapmak üzere sarf ettiği çaba analiz edilmeden önce, bu bölümde hukukun üstünlüğü prensibinin ana hatları belirlenecek. Bunun yanı sıra, bu bölümde kısaca bu çerçevede anayasanın rolü hem yapısal, hem de kültürel bir nokta-i nazardan tanımlanacak. Hukukun üstünlüğü ilkesinin çerçevesini belirlerken, hukukun üstünlüğü teriminin tanımına bakarak başlayalım.

Hukukun üstünlüğünün tanımı
Hukukun üstünlüğünün ulaşılması gereken bir amaç olduğu hususunda konsensüs olsa da, nasıl tanımlanması gerektiği konusunda bir uzlaşma yoktur. “Hukukun üstünlüğünün” kabul edilmiş bir tanımı yoktur. Aslında, oldukça tartışmalı ve kesinliğe ulaşmamış bir konudur4. Bazen “hukukun üstünlüğü” retorik bir şekilde kullanılır ve dolayısıyla kesin bir anlamı yoktur. Ancak, bir yasal sistem veya yasal reformlarla ilgili olumlu anlamlar içerecek şekilde kullanılır. Bu ifadenin kullanılması yasal bir sistemin ilerlemekte olması, yatırım için iyi olması ve de vatandaşların bazı temel konularda korunmalarının sağlanması demektir. Hukukun üstünlüğü ilkesini tanımlamanın yaygın bir yolu da onu tam tersiyle, “kişilerin üstünlüğü”5 ile kıyaslamaktır. Bu temel bir anlayışa ulaşmak için iyi bir yoldur ama o kadar soyut bir seviyededir ki hukukun üstünlüğünün sağlanıp sağlanmadığının ölçülmesine yardımcı olmaz. “Kişilerin üstünlüğü” ile olan bir mukayese, sözü yasa olan bir kralın gücünü keyfi kullanmasının sınırlanması ile ilgilidir. “Kişilerin üstünlüğü” yönetilenler için rahatsızlık vericiydi ve hukukun üstünlüğü reform için harekete geçirici bir çığlık oldu. Bu mukayese faydalı bir çıkış noktası olsa da, hukukun üstünlüğünün sağlanması için keyfiliğin ne kadar sınırlandırılması gerektiğini anlamamıza yardımcı olmaz. Bir parça keyfilik her türlü yasal sistemde mevcuttur. “Hukukun üstünlüğü”nün tanımlanmasına bir başka yaklaşım hukukun insan davranışlarını nerede düzenlediğine bakılmasıdır. Bu fikir genelde Joseph Raz’e atfedilir 6. Hem hükümetin hem de yönetilen insanların davranışlarının hukuk tarafından yönlendirilmesini önerir. Bu faydalı bir anlayış olsa da, “kişilerin üstünlüğü” mukayesesinde olduğu gibi, faydalı
3

Bir çerçeve olmasa da, Dünya Bankası hukukun üstünlüğü prensibi için bir değerlendirme sistemi oluşturdu. Bu sistem çeşitli ülkelerdeki hukukun üstünlüğü ortamına bakıp ülkeleri değerlendirip notlandırma yapıyor. 2009 analizinde, Türkiye’nin notu 58’di. Bu not ABD’den (92) ya da Almanya’dan (93) oldukça düşük ama Çin’den (45) yüksek ve Rusya’dan (11) hayli yüksek. Bkz. Dünya Bankası Yönetişim Göstergeleri http://info.worldbak.org/governance/wgi/index.asp (En son 6 Aralık 2011’de erişildi.)

4 Bkz. Rachel Kleinfeld Belton, Competing Definitions of the Rule of Law: Implications for Practitioners, Carnegie Papers, No. 55, Ocak 2005, http://www.carnegieendowment.org/files/CP55.Belton.FINAL.pdf (En son 9 Mayıs 2011’de erişildi.) 5 6

Bkz. Richard Fallon, “The Rule of Law” as a Concept in a Constitutional Discourse, 97. Colum. L. V. Rev 1, s. 2-3 (1997).

Örneğin bkz. Randy Peerenboom, Ruling the Country in Accordance with Law: Reflections on the Rule and Role of Law in Contemporary China, 11 Cultural Dynamics sf. 325, 316 (1999) (alıntılayan J. Raz, The Rule of Law and Its Virtue in The Authority of Law, s. 210 (1979))

44

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

olmak için fazla soyuttur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin tanımlanmasının akademik literatürde en fazla kabul gören yaklaşımı onun bir hukuk ve yasal kurumlar “bağları bütünü” olarak görülmesidir 7. Bu bağlar ya da hukukun üstünlüğünün çeşitli veçheleri değişik biçimlerde tespit edilir. Benim bağ dizgim bir grup hukuk akademisyeni ve avukatın birkaç günlerini hukukun üstünlüğünü tanımlamakla geçirdikleri Salzburg Semineri’ndeki çalıştaya dayanıyor 8. Aynı terminolojiyi kullanmasam da, bu çalıştaydaki tartışmayı beş farklı bağı belirlemek için kullandım: hukukun üstünlüğü, hukuka saygı, yasal kuralların doğası, anlaşmazlıkları çözme metodu ve haklar 9. Bu bağların her birinin ne olduğunu kısaca izah edeyim. Hukukun yüceliği hukukun diğer meselelerden üstün olduğu ve hükümet de dâhil olmak üzere herkesin hukuka riayet etmesi gerektiği fikridir. Bu hukuk nosyonunun kökeni eski zamanlara, Aristo’ya, Magna Carta ve İngiliz İnsan Hakları Bildirgesi’ne dayanır 10. Hukukun üstünlüğünün bu özelliğine ulaşmak çok kolay olmasa da, hukukun hükümetten daha üstün olmasının “hukukun üstünlüğü” ile kast edilenin en azından bir parçası olduğunda büyük ölçüde bir uzlaşma var 11. “Hukuka saygı” bağı hukukun üstünlüğünün birçok kültürel yanını yakalar. İnsanların hukuka biraz saygısı ve ona uyma eğilimi olması durumudur. Bu bağ diğerlerinden daha az somut olsa da bir ülkenin kültürünün insanların ne derece hukukun üstünlüğünü benimsediklerini yasalara uyma ve riayet etme pratiklerine bakarak tarif etmek için bir teşebbüstür. Hukuka saygı sağlandığında, yasaları uygulamak için daha az kaynağa ihtiyaç duyulur çünkü insanlar gönüllü olarak yasaya uyarlar. “Yasal kuralların doğası” bir yasal sistemdeki yasal kuralları değerlendiren bir kategoridir. Bu kurallar bazı meşru yollar vasıtasıyla oluşturulmalı ve açık, belirlenmiş, nispeten sabit, oldukça şeffaf olmalı; belirli sonuçlara sebebiyet vermelidirler 12. Yasal kurallar adaletin işlemesine engel olmak için kullanılan keyfi yahut teknik ihtiyaçları karşılamak yerine, meşru bir kamu yararı amacı gütmelidirler. “Anlaşmazlıkları çözme metodu” gerçekte yargıyla ilgilidir fakat ben diğer uzlaşma mekanizmalar daha çok kapsamak adına daha geniş kapsamlı bir terim kullandım. Bu kısım bağımsızlığın ve de yargının sorumluluğunun olduğunun düşünüldüğü yerdir. Mahkemeler ulaşılabilir olmalı, mümkün olduğunca çabuk bir şekilde karar vermeli, adil ve nötr olmalıdırlar. Hükümetin gücünü biraz sınırlayabilmek için yeterli derecede bağımsız olmaları gerekir. Bu
7

Örneğin bkz. Fallon, yukarıdaki 5. alıntı; Belton, yukarıdaki 4. alıntı; World Justice Project Rule of Law Index (2011), http://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/index-2011. ( En son 12 Aralık 2011’de erişildi.) Working Group 3 Final Report, The Rule of Law in a Globalized World: Why It Matters (Ağustos 2011) http://www. salzburg.org/mediafiles/MEDIA63946.pdf. (En son 12 Aralık 2011’de erişildi.)

8

Rachel Kleinfeld Belton da buradakilerden biraz farklı olsa da beş faktörü kullanıyor. Onun kullandıkları hukukun hükümeti bağlayıcılığı, kamu düzeni, yasaların önünde eşitlik, insan hakları ve verimli ve tahmin edilebilir adalet. Bkz. Belton, yukarıdaki 4. not. s. 4-5.
10

9

Bkz. Belton, yukarıdaki 4. not. s. 8-9 (hukukun üstünlüğünün olmazsa olmaz şartının hükümetin sınırlandırılması gerektiği bulgusu)

11

Bkz. Tamanaha, Herkes için Hukukun Üstünlüğü? Sf. 11 (2003) http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=312622 (En son 12 Aralık 2011’de erişildi.) Ayrıca bkz. Belton yukarıdaki 4. not. s. 7. Bu, Rachel Kleinfeld Belton’ın tarif ettiği “teknik verimlilik” bağına benziyor. Bkz. Belton, yukarıda geçen 4. not. S. 1213; ayrıca bkz. Ronald A. Cass, The Rule of Law in America s. 4-12 (2001).

12

45

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

kategori, belki de başka bir kategori olması gereken kanunların uygulanmasını da kapsar. En son bağ “haklar”dır. En temel yasal sistemde diğerlerine olanak sağlayacak bazı haklar olmalıdır. Temel haklar mülk edinme ve yaşama haklarını içerir. Bazı sistemler ayrıca bir takım usule ilişkin hakları tanırlar. Usule ait haklarda epey çeşitlilik vardır. Ancak hukukun üstünlüğünün hâkim olduğu daha ileri seviyedeki yasal sistemlerde usulün korunması daha üst seviyededir. Daha üst seviyedeki yasal sistemler ayrıca çeşitli politik ve sosyal hakları daha fazla koruma eğilimindedirler 13.

Anayasa çerçevenin yapısal bir parçasıdır.
Anayasanın bir yasal sistem içinde hukukun üstünlüğü ilkesinin geçerli olmasında büyük bir rolü vardır. Hukukun üstünlüğünün hem yapısal hem de kültürel boyutlarını sağlar. Ama belki de en önemlisi, anayasa hükümetin gücünü sınırlayan hukukun kaynağıdır ve de toplumdaki her unsurdan üstündür 14. Şu an Türkiye’de yürürlükte olan anayasa hukukun üstünlüğü çerçevesinin bir kısmını sağlıyor. Anayasa, devletin topraklarında hüküm süren en üst seviyedeki kurallar bütünü olduğunu ve herkesin, içindeki kanunlara uyması gerektiğini ifade ediyor 15. Ayrıca ülkede hukukun üstünlüğü ilkesinin yürürlükte olduğunu söyler 16; güç dağılımı 17, yargı sisteminin oluşması 18 ve anayasanın denetlenmesi19 için mekanizmaları belirler. Anayasa ayrıca bireysel hakların belirtildiği bir kaynaktır 20. Anayasaya yapılacak olan değişiklikler düşünülürken, ya da yeni bir anayasa taslağı yazılırken, hükümlerin Türkiye’de hukukun üstünlüğü ilkesinin merkezinde olması gerekir. Gücün nasıl paylaştırıldığı ve sınırlandırıldığı, bireylere ve azınlık gruplarına verilen hakların ne olduğu ve değişik hukuki müesseselerin rollerinin ne olacağı muhtemelen ele alınacak ve anayasal hükümlerden etkilenecektir.

Anayasa yapılması hukukun üstünlüğü kültürünü geliştirir.
Anayasanın bizatihi kendisinin hukukun üstünlüğünü geliştiren yapısal rolünün yanı sıra anayasa yazımı veya anayasada değişiklikler yapılması süreci de ayrıca önemlidir. Birçok anayasada anayasayı değiştirmeye yarayan usulleri içeren hükümler vardır 21. Bu usullerin izlenmesi hukukun üstünlüğü ilkesinde ileriye gidilmesini sağlar. Türkiye Cumhuriyeti anayasasının 175. maddesi değişiklik yapmak için neler gerektiğini ortaya koyar. Bu usullere
13 14 15 16

Bkz. Belton, yukarıdaki 4. not, s.14-15 Örneğin bkz. James Tully, Strange Multiplicity: Constitutionalism in an Age of Diversity, s. 85 (1995) Anayasa 11. Madde

Örneğin bkz. Anayasa, Başlangıç kısmı, 5. paragraf. 2. ve 5. Madde. Ayrıca bkz. Introduction to Turkish Law s. 32-34 (5. baskı ed., Tuğrul Ansay ve Don Wallace, Jr. Eds. 2005 içinde Ergun Özbudun, Constitutional Law Bkz. Özbudun, 16. not, s. 34-42 (Yasamanın ve icra organının yetkileri anlatılıyor.) Bkz. Özbudun, 16. not, s. 42-43 Anayasa 146-152 arasındaki maddeler. Bkz. Özbudun, 16. not, s. 43-45.

17 18 19 20

Profesör Özbudun 1982 anayasasının “liberal demokratik anayasalarda yaygın olarak bulunan bütün temel insan haklarını tanıdığı” çıkarımını yapıyor. Özbudun, 16. not, s.30. Haklar Anayasa’da sıralanıyor. Bkz. 17-40 arası maddeler. Bkz. How Constitutions Change: A Comparative Study, s. 391-397 (ed. Dawn Oliver & Carlo Fusaro, 2011) içinde Dawn Oliver &Carlo Fusaro, Changing Constitutions: a Comparative Study.

21

46

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

uymak yurt içinde ve yurt dışındakilere Türkiye’de hukukun üstünlüğü ilkesinin işlediğini gösterecektir. Fakat gerekli usullere uymak yeterli değil. Anayasa yasal sistemin sembolüdür 22 ve bir anayasa gücünü büyük oranda meşruiyetinden alır. Anayasanın meşruiyetinin sağlanması için geniş bir katılım olmalıdır. “Halkın müdahalesi olmadan, anayasal değişikliklerin gayrimeşru ve dolayısıyla başarısız kabul edilmesi ya da uygulamaya konduğunda yok sayılıp yürürlükten kaldırılması muhtemeldir”23. Kendilerine katılım için yeterince fırsat verildiğinde, insanlar anayasaya daha çok sahip çıkarlar ki bu da anayasanın meşruiyetini artırır ve hükümlere itaati teşvik eder. Toronto Üniversitesi’ndeki Prof. Simeon başarılı bir anayasal reform yapılmasında etkili olan üç faktörü şöyle belirler: 1) geniş kapsamlı olması, 2) vatandaşların anayasayı sahiplenmesi ve 3) idarecilerin güçlerinin bir kısmını başkalarına vermesi24. Elbette ki her bir hüküm için katılım olması reform sürecini zorlaştırabilir ve hiçbir yere varılamayabilir 25. Bu yüzden, anayasa metni hazırlanırken bir tarafta geniş bir katılım, diğer tarafta komite ya da komisyon gibi daha küçük bir grubun gücü dengelenmelidir. Prof. Simeon bu dengeyi tutturmanın, reform sürecinin başında anayasa hakkında geniş kapsamlı ve açık tartışmaları müteakiben daha küçük bir grubun işin teknik sorumluluk kısmını üzerlerine aldıkları daha az katılımlı toplantılardan ve sonrasında referandum gibi bir seçim süreciyle anayasanın kabul edilmesinden geçtiğini söylüyor 26. Çerçevenin Türkiye’deki zorlayıcı faktörlere uygulanması Bu bölüm bir önceki bölümde geliştirilen çerçeveyi Türkiye’nin günümüzdeki koşullarına uyguluyor. Çerçeve hukukun üstünlüğünü oluşturan beş bağı ve de anayasanın ve anayasal değişimin yapısal ve kültürel rolünü göz önüne alıyor. Türkiye’de anayasayla ilgili düzenlenen konferanslarda dile getirilen meselelere, mevcut anayasaya yapılan eleştirilere ve basının ortaya koyduğu endişelere dayandırılacak olan bu bölüm üç spesifik konuya odaklanacak: 1) anayasal reformu kimin hazırlaması gerektiği, 2) anayasal reformların yazımı, gözden geçirilmesi ve onaylanması sürecindeki katılım ve 3) azınlık haklarının nasıl ele alındığı

Anayasal reformları kim hazırlamalı?
Mevcut yasaya yöneltilen temel eleştirilerden biri bir darbede başa gelmiş olan askeri liderlerin gözetimi altında hazırlanmış olmasıdır 27. Bu iki probleme sebep oldu. Birincisi, askeri liderler yeni anayasanın yazılışını denetlediklerinden dolayı, doğal olarak orduya iltimas geçtiler ve bu da Türkiye’nin anayasal sisteminde askeri gücün yerini sağlamlaştırmasıyla sonuçlandı 28. Ordunun Milli Güvenlik Kurulu vasıtasıyla Türk hükümeti üzerinde önemli bir
22 23 24 25 26 27 28

Bkz. Simeon, yukarıdaki 2. not, s. 244. Bkz. Simeon, 2. not, s. 252. Bkz. Simeon, 2. not, s. 252. Bkz. Simeon, 2. not, s. 253 Bkz. Simeon, 2. not, s. 254 Örneğin bkz. Fatih Öztürk, Constitutional Law Readings for Turkey, 189-196 (2008). A.g.e 195-196

47

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

tesiri vardır 29. Anayasa çeşitli bireysel hakların korunmasını garanti etse de, bu haklar “savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde” durdurulabilir 30. Orduya bağlı olan bu istisnailik hukukun üstünlüğü ilkesinin hukukun üstünlüğü ayağıyla bir tezat oluşturmaktadır. Anayasal reform bu zayıflığı bertaraf etmelidir. Anayasal reformu zorlaştıran hususlardan biri yönetimdeki kişi ya da kurumların kendilerini daha avantajlı konuma getirmiş olagelmeleridir. Başarılı bir anayasal reformun gerçekleşebilmesi için yönetimdekilerin kendi güçlerini kısıtlayıp diğerlerini güçlendirmeye istekli olmaları gerekir 31. Hali hazırdaki iktidar partisi kendi ideolojisini yansıtan ve kendisini ve de kendisine yakın kurumları kayıran bir anayasa yazma fikrini cazip bulacaktır. Bu orduya verilen istisnai güçlerin kısıtlanması ya da ortadan kaldırılması konusunda etkili olsa da, iktidara gelecek bir sonraki partinin şu andaki tercihleri ortadan kaldırıp kendisini korumak için anayasayı değiştirmesiyle sonuçlanacaktır 32. Birbirinin peşi sıra yapılan bu tür anayasal reformlar hukukun yüceliğini ve hukukun üstünlüğü ilkesi dâhilinde anayasanın rolünü zayıflatır. Anayasayı iktidardakilerin, daha önce iktidarda olanların sahip oldukları avantajları onların ellerinden almak ve de kendi iktidarlarının yerini sağlamlaştırmak için kullandıkları bir araç seviyesine indirir. Ayrıca güç üzerindeki bir kontrol mekanizmasından ziyade iktidardakilerin elindeki bir araca indirgendiğinden dolayı, anayasanın meşruiyeti de zayıflar. İnsanlar anayasayı tarafsız ve yönetimi sağlayan bir doküman olarak değil de belirli bir grup tarafından yapılan bir anayasa olarak görürler. Bu zorluğu aşmanın yolu erk sahiplerinin reform süreci üzerindeki kendi etkilerini sınırlandırmalarıdır. Bu kolay olmayacaktır fakat mümkündür. Bunu gerçekleştirmenin yollarından biri uzman hukukçuların anayasa taslağının yazım sürecinde görevlendirilmeleridir33. Tabii bu bütün sıkıntıları ortadan kaldırmaz. Uzmanların genelde güçlü kurumlarla bağlantıları vardır ve iktidardakilerle aynı ideolojiye sahip olabilirler. Bu gücün kısıtlanması ve paylaşılması anayasal reformun meşruiyetini ve hukuka saygıyı artıracaktır.

Sürecin kapsayıcılığı
Hükümetin kurumlarının gücünü dengelemenin başka bir yolu da anayasal reformların yazımı, gözden geçirilmesi ve de onaylanması aşamalarında oldukça geniş katılımı sağlamaktır. Anayasal reforma gelince, özellikle yeni bir anayasa yazılması durumunda, bunun nasıl yapılması gerektiği ile ilgili belirli bir standart uygulama yoktur 34. Yaşanan süreçler anayasal reform yapan ülke sayısı adedince çeşitlilik arz eder 35. Yukarıda da belirtildiği üzere, mevcut anayasada belirlenmiş olan prosedürleri izlemek önemli olsa da
29 30 31 32

A.g.e 214-226 Anayasa, 15. Madde Bkz. Simeon, 2. not, 252-253

Bkz. How Constitutions Change: A Comparative Study, s. 427 (ed. Dawn Oliver &Carlo Fusaro, 2011) içinde Carlo Fusaro &Dawn Oliver, Towards a Theory of Constitutional Change. Bkz. Simeon, 2. not, 253-254. Bkz. Simeon, 2. not, s. 242 Örneğin bkz. Oliver & Fusaro, 21. not, s. 391-397.

33 34 35

48

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

, bu prosedürler anayasanın daha geniş kapsamlı olması çabalarını yasaklamıyor. Benim önerim Türkiye’nin, bütün vatandaşların - birtakım politik veya sivil toplum örgütleriyle ve sivil toplumla- reform sürecinde yer aldıklarını hissedebilecekleri şekilde kapsayıcı olmak için çaba sarf etmesidir. Elbette bu kapsayıcılık aşırıya götürüldüğünde sürece zarar verebilir. Profeför Simeon’un yukarıda belirttiğim önerisine katılıyorum. Halka anayasanın hazırlanması sürecine katılmaları için yeterince fırsat verilmeli ve müteakiben teknik bir komite ya da komisyon sonrasında referandumla onaya sunulacak37 ya da yasama organının çok büyük bir çoğunluğuyla kabul edilecek38 bir taslak hazırlanmalıdır. Bu tarz bir kapsayıcılığa sahip bir yaklaşım ayrıca anayasanın meşruiyetini kuvvetlendirir . Reform çalışmalarına katılma fırsatı olan insanlar anayasaya sahip çıkacak ve hükümlerine uyacaklardır, ki bu da genel anlamda anayasaya ve hukuka olan saygıyı artıracaktır. Diğer bir taraftan, süreçten koparıldığını hisseden insanlar bir noktadan sonra ayaklanırlar ve bu da hukukun üstünlüğünü ve istikrarını zayıflatır 40. Vatandaşların anayasa reform prosedürüne sınırlı katılımının uluslar arası hukuka aykırı olduğu yönündeki eleştirilere karşı da koruma sağlar.41
39

36

En başarılı anayasal reform süreçlerinden biri Güney Afrika Cumhuriyeti’ndeki süreçtir. Anayasal reform çabalarına destek sağlayabilmek için tabloid gazetelerde sık sık makaleler çıktı, çizgi roman tarzında broşürler verildi ve uzak köylerdeki insanlarla toplantılar yapıldı. Yani süreçteki eğitim ayağının önemi büyüktü42. Geniş kapsamlı bir danışma sürecinden sonra, çok partili müzakerelerle, parlamento tarafından kabul edilen geçici bir anayasa yapıldı ve sonrasında da anayasanın son halini hazırlamak üzere kurucu meclis hükmünde yeni bir parlamento seçildi 43. İskoçya da sivil toplum örgütlerinin içinde yer aldığı geniş ve aktif katılımlı bir süreçten geçti. Yeni anayasa çok partili bir sivil toplum kuruluşu olan Anayasa Meclisi tarafından oluşturuldu ve bu meclis halkın uygun bulduğu kendi kendini yönetime geçilmesinin şartları hususunda bir referandum yoluyla bir konsensüse ulaştı 44. Bu tür geniş tabanlı bir danışma, anayasal reform çabalarını Türkiye’nin sekülerliğine
36

Anayasal değişiklikleri yapmak için gerekli olan şeylere uyulması gerektiğinin önemli olduğunu düşünsem de, değiştirilmeye açık olmayan hükümlerin rolünden emin değilim. Bir taraftan, mevcut anayasadaki yeni anayasaya taşımak şimdikiyle paralellik arz ederdi. Diğer bir taraftan, eğer mevcut anayasa meşru ise ya da tamamen meşru olmanın biraz daha altındaysa, değiştirilemez hükümlere itiraz etme ihtimali olan vatandaşları bağlama yetkisi olup olmaması gerektiğinden emin değilim. Benim görüşüm anayasayı değiştirmek için gerekli olan, kabul edilmiş prosedürlere uymanın yeni anayasanın meşruiyetine ve istikrarına katkıda bulunacağı yönünde. Ancak, değiştirilemez hükümler birçok anayasada o ya da bu şekilde yer alırlar. Bkz. Oliver & Fusaro, 21. not, s. 391. Bkz. Oliver &Fusaro, 21. not, s. 395.

37 38

Büyük çoğunluk şartı yaygındır. Bkz. Simeon, 2. not, s. 255; Oliver & Fusaro, 21. not, s. 394. Türkiye anayasasının 175. maddesi anayasada değişiklikler yapılması için büyük çoğunluğun onayı olması şartını getirir. Bkz. Simeon, 2. not, s. 252.

39 40

Bkz. Simeon, 2. not, s. 252. Bu konuda Kanada örneğinin bir tarifi için bkz. Peter H. Russell, Constitutional Odyssey: Can Canadians Become a Sovereign People? (3. baskı 2004). Bkz. Vivien Hart, Democratic Constitution-Making, Institute of Peace Special Report, s. 1 (2003). Bkz. Simeon, 2. not, s. 257. Bkz. Oliver & Fusaro, 21. not, s. 392-93. Bkz. Oliver & Fusaro, 21. not, s. 393.

41 42 43 44

49

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

tehdit olarak gören Türkiye elitleri için zor olabilir. Güçlü milliyetçi duygulara sahip ve azınlık gruplarının taleplerine ve haklarına soğuk bakan Türkler için de zor olabilir. Ancak azınlık grupları, anayasal reformun danışma sürecine dâhil olmalıdırlar ki anayasanın meşruiyeti ve hukukun üstünlüğü ilkesinin ağırlığı artsın. Eğer bu gruplar sürece katılamazlarsa, tıpkı şimdi de bazılarının mevcut anayasanın meşru olmadığını düşündükleri gibi, yeni anayasanın meşru olmadığını düşünecekler. Açıklık ve meşruiyet ayrıca anayasa komitesi ya da komisyonu aracılığıyla artırılabilir45. Bu komisyon geniş tabanlı bir danışmaya dâhil olma yetkisine sahip olur ve bu da meşruiyeti ve de hukukun üstünlüğünü sağlar. Bunun yanı sıra, mevcut ortamda daha az güce sahip olan grupları savunacak kişilerin görevlendirilmeleri sürece meşruiyet katar ve hukukun üstünlüğünün bir parçası olan anayasaya saygıyı artırır 46. Son olarak, ölçmek zor olsa da, geniş tabanlı bir danışma hukukun üstünlüğü kültürünün gelişmesine uygun zemin sağlar. Büyük gruplar anayasal reform tartışmalarına katılırlarsa bu, toplumda anayasanın anlamını ve değerini yükseltir. Örneğin Güney Afrika’da, eğitimle anayasaya destek çalışmaları yapılırken, bu çabalar genel anlamda hukukun rolünün ve öneminin anlaşılmasına yardımcı oldu ve insanları, hükümeti anayasaya ve hukuka uygun hareket etmesi yönünde sorumlu tutmaya yüreklendirdi.

Azınlık haklarının ele alınması
Azınlık haklarının korunması bir dereceye kadar kapsayıcılık meselesiyle ilgilidir. Anayasal reform süreci ne kadar kapsayıcı olursa, azınlık grupları anayasanın meşru olduğuna ve hukukun üstünlüğünü temsil ettiğine o kadar inanırlar. Bu üçüncü mevzu biraz farklılık arz etmektedir çünkü azınlık haklarının, hukukun üstünlüğünün sağlanması için resmi olarak anayasa tarafından korunması gerektiğini akla getirir. Modern anayasaların temel fonksiyonlarından biri çoğunluk tarafından kontrol edilen bir hükümetin azınlık haklarını ihlal etmesine engel olmaktır 47. Türk anayasası diğer anayasalarda genel olarak var olan temel insan haklarını tanır 48 ve bu yüzden anayasada azınlık hakları resmî bir koruma altındadır. Yalnız, bu haklar geçici olarak askıya alınabilir49 ve bu da hukukun üstünlüğünü ve azınlıkların çıkarlarını zedeler. Ayrıca, azınlıklara verilen yasal korumalar 13. maddenin izin verdiği şekilde bir dereceye kadar bazı yorumlamalar sonucunda kısıtlanabilir. Bu maddeye göre haklar “yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak” sınırlandırılabilir ve sınırlamalar “demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Bu hüküm, “ölçülülük” prensibine uygun olacak şekilde bireysel hakların kısıtlanması ve anayasanın diğer amaçlarını ilerletmek için kullanılabilir. Anayasanın azınlık haklarıyla çakışabilecek olan amaçları arasında “Türk milletinin ebedi
45 46

Bkz. Simeon, 2. not, s. 255.

Bkz. Jon Elster, The Optimal Design of a Constitutional Assembly, Ortak Akıl üzerine bir konferanslar serisi için hazırlanmış bir sunum, College de France (Mayıs 2008).
47 48 49

Bkz. Fusaro & Oliver, 32. not, s. 422. Bkz. 16. not, s. 30. Bkz. 121. ve 122. maddeler. Ayrıca bkz. Özbudun, 16. not, s. 30.

50

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

varlığı”, “bölünmez bütünlüğü”, “millet iradesinin mutlak üstünlüğü” ve “laiklik ilkesinin gereği olarak… hiçbir faaliyetin Türk millî menfaatlerinin karşısında koruma göremeyeceği…” vardır50. Başlangıçta belirtilen amaçlar, azınlık haklarına yorum sonucu getirilmesi muhtemel kısıtlamaları beraberinde getiren, Türkiye’nin “laik” bir devlet olması51, “dilinin Türkçe olması”52, devletin “temel” amaçlarının milletin “bütünlüğü” ve “bölünmezliği”53 olması gibi daha somut maddelerle devam ediyor. Bu hükümler güvenliğin ve birliğin bireysel haklara üstünlüğü olabileceği fikrini veriyor. Devletin bireysel haklarla alakalı görevlerini anlatırken kullanılan ifadeler devletin çıkarlarının bireysel haklara üstünlüğü olduğu fikriyle paralel. 5. Madde devletin görevinin “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” olduğunu belirtiyor (vurgu yazara ait). İtalik yazılan kelimeler devletin bireysel hakları korumasını kısıtlayan ifadeler. Bu hakların korunmasını sağlamak yerine, devletin görevi hakları sınırlayan engelleri kaldırmaya indirgenmiş. Bu dil görevleri üç şekilde kısıtlıyor. Birincisi, devletin sadece hakları korumaya “çalışması”, ki bu da ciddi bir efor harcaması gerektiği anlamına geliyor. İkincisi, devletin hakları korumak için pozitif ayrımcılık yapmasına gerek yok. Onun yerine, korumadaki engelleri kaldırmakla mükellef. Üçüncüsü, bireysel hakları sınırlayan siyasal, sosyal ve ekonomik engellerin varlığı bireysel haklar üzerindeki kısıtlamaların piyasa şartları gibi devlet dışında başka unsurlar tarafından getirildiğini akla getiriyor. Ayrıca, hakların korunması “sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle” bağdaşması kuralına bağlanıyor. Adalet ilkelerinin bireysel hakları koruması gerekirken, “sosyal” devlet nosyonları çoğunluğun hakları ve devletin hakları ile ilgili kaygılar olduğunu ve bireysel hakların kısıtlanabileceğini gösterir. Azınlık haklarının Türkiye’de oldukça hassas ve tartışmalı bir konu olduğunu biliyorum. Yine de, eğer amaç anayasanın meşruiyetini ve hukukun üstünlüğünü kuvvetlendirmekse, azınlık hakları konusunda bir ilerleme kaydedilmesi önemlidir. Bu sadece hukuka ve hukukun yapısal olarak devletin ve çoğunluğun tercihlerinden üstün olduğu fikrine saygıyı artırmakla kalmaz, birey ve insan hakları alanında- ki bu da hukukun üstünlüğü ilkesinin başka bir yönüdür- hukukun üstünlüğünü geliştirir.

Sonuç
Türkiye hukukun üstünlüğünü daha ileriye götürmek için büyük gayret sarf etmiştir. Mevcut anayasa, eksikler olsa da, hukukun üstünlüğüne önemli oranda katkıda bulunmaktadır. Bu anayasa değiştirilirken ya da yeniden yazılırken Türkiye’nin, hukukun üstünlüğünü daha da ileriye götürme gibi büyük bir fırsatı vardır. Anayasa hukukun üstünlüğünün hem
50 51 52 53

Anayasa, Başlangıç. Anayasa, 2. Madde Anayasa, 3. Madde Anayasa, 5. Madde

51

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

yapısı hem de kültürü için büyük önem taşır. Hükümleri hukukun önemini ve üstünlüğünü yansıtmalıdır. Bunu yapmak için, süreç bütün vatandaşları ve azınlıkları mümkün olduğunca kapsayıcı şekilde olmalı ve birey olarak her bir vatandaşın ve azınlık gruplarının hakları yeni anayasanın hükümleriyle korunmalı

52

“Anayasa Yapmak ve Anayasada Değişiklikler Yapmak Üzerine Bazı Düşünceler”
Dr. Maria Cahill University College Cork, İrlanda
Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan

Giriş
Bu bölümün amacı anayasaların değiştirilebilirliği ile alakalı bazı meseleleri incelemek. Anayasanın değiştirilebilirliği ile ilgili İrlanda tecrübesi oldukça zengin ve açıklayıcıdır ve bu sebeple de karşılaştırmalı referans için işe yarar göstergeler sağlar. Ancak, bu bölümün odak noktası sadece İrlanda’daki anayasanın değiştirilebilirliği ile sınırlı değil. Bunun yanı sıra, diğer ülkelerdeki, özellikle Amerika Birleşik Devletleri ve Almanya’daki anayasa değişikliği süreçlerindeki bazı önemli noktalara dair mülahazalar da dâhil edilecek. 74 senedir İrlanda’nın temel kanunu olan 1937 İrlanda Anayasası şu ana kadar yirmi dört kez değiştirilmiştir. 1937 Anayasası’nı değiştirmek için verilen diğer dokuz teklif reddedilmiştir. Bu sebeple, anayasanın görece kısa geçmişine rağmen, İrlanda anayasal değişiklik konusunda oldukça zengin bir tecrübeye sahiptir. Alışılmadık bir şekilde, 46. Madde’de belirtilen1 anayasal değiştirilebilirlik prosedürü doğrudan demokrasi unsuru taşır. Bu maddeye göre referandum teklifi iki parlamentodan (ki iki parlamentonun ortak adı ‘Oireachtas’tır) geçtikten sonra, halkoyuyla halka sunulur. Birçok kez bu referandumlar o kadar tartışmalı olmuştur ki, özellikle teklifler aile hukuku alanında hassas sosyal meselelerle ilgili olduğunda ülke iki ayrı kampa bölünmüştür. 1996’da, % 49,7’nin muhalefetine rağmen %50 gibi küçük oranlı bir çoğunluğun görüşüne dayalı olarak boşanma yürürlüğe kondu. 1983, 1992 ve 2001’de olmak üzere üç kez doğmamış çocuğun yaşam hakkıyla ilgili referanduma
1

İrlanda Anayasası’nın 46.2 numaralı maddesi der ki: “Bu anayasada yapılması istenen her değişiklik teklifi ilk olarak Dáil Éireann’da bir yasa teklifi olarak sunulmalı ve her iki Oireachtas parlamentoları tarafından geçirilmesi durumunda kanunun gerektirdiği şekilde referandumla halkın kararına sunulmalı…” [Oireachtas Parlamento’nun İrlandaca karşılığıdır.]

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

gidildi. İlkinde doğmamış çocuğun yaşama hakkının annenin yaşama hakkıyla eşit statüye sahip olduğu hükmü başarılı bir şekilde dâhil edildi. Diğer ikisi anayasadaki kürtaj yasağını sınırlandırma konusunda hükümleri yürürlüğe koyamadı. 2001 referandumunda, ‘Evet’ ve ‘Hayır’ oyu verenlerin oranı birbirine çok yakındı. ‘Hayır’lar %50.42, ‘Evet’ler %49.58’di. ‘Sosyal anlamda birbirinden farklı’ iki taraf da bu önemli ve kıl payıyla birinin diğerinin önüne geçtiği kararlarda kazanmanın ve kaybetmenin ne olduğunu biliyor ama yine de Yüksek Mahkeme kararlar çok küçük bir farkla kazanılsa ya da kaybedilse bile, bunların kati olduğunda ısrar eder.2 Popüler imgelemde de bu fikir aynen kabul görür. Amerikan Anayasası 224 yıllık tarihinde (sadece) 27 kez değişikliğe uğramıştır. Amerikan Anayasası’ndaki V. Madde uyarınca3 Amerika Birleşik Devletleri’ndeki anayasanın değiştirilebilirlik süreci çift aşamalı bir ezici çoğunluk kararı gerektirir. Kongre Meclisi’nin üçte ikisi ve eyaletlerin dörtte üçünün kabulü gerekir, ki bunda direkt demokrasi unsuru yoktur. Amerikan Anayasasını değiştirme teklifleri arasında başarılı olmuş en meşhur olanları ilk on değişikliktir. Bunlar genelde ‘Haklar Beyannamesi’ olarak bilinirler. Son zamanlarda federal seviyede evliliği tanımlama, eyaletlerin kendi bütçelerini dengelemeleri ve bayrağa saygısızlığı yasaklama tasarıları gerekli desteği alamadı. Alman Temel Kanunu’nun (Anayasası’nın) özel bir niteliği bir sözde ‘ebediyet hükmü’ ile övünmesidir. Temel Kanun’un 79. Maddesi değişikliklerin iki yerde -Bundestag’ın (federal meclis) üçte ikisinin ve Bundesrat’ın (Länder Konseyi, yani federal devletler konseyi)- üçte ikisinin oy çokluğuyla geçirilebileceğini söyler.4 Ancak, anayasal olarak Madde 79(3)’e göre, Temel Kanun’daki insanlık onurunun dokunulmazlığını kutsayan Madde 1’e göre ya da demokrasiyi güvence altına alan Madde 20’ye göre federal yapıyla ilgili değişiklik yapmak yasaktır. Bu maddeler, deyim yerindeyse, sonsuza kadar aynı kalacaktır.

Anayasa Yapmak ve Anayasa Değiştirmek Arasındaki Gerilim
Özellikle uzun bir anayasa yazma sürecinde, gelecek nesiller daha az kapsayıcı ve üzerine daha az düşünülmüş reform teklifleriyle büyük emek verilmiş yazılı anayasayı bozamasın diye karar verilmiş olan şeyleri mümkün olduğunca sabitleştirmek karşı konulamaz bir arzu olmuş olsa gerek. Yeni kabul edilmiş bir anayasayı gelecekteki ihtiyatsız ve düşüncesiz fırsatçılardan korumak gibi kuvvetli bir koruyucu içgüdü olmalı. Bu tür bir arzunun klasik örneği 1669’da, John Locke Carolinas’ın Temel Kanunları’nın tasarısını kaleme aldığında
2 3

Hanafin v. Minister for the Environment [1996] 2 IR 321.

A.B.D Anayasası’nın V. Maddesi’nde şu ifadeler vardır: “Kongre, her iki meclisin üçte iki çoğunluğu gerekli gördüğünde, bu Anayasa’da değişiklik önerebilir, ya da eyaletlerin üçte ikisinin yasama meclislerinin başvurusu üzerine değişiklik önermek üzere bir konvansiyon toplayabilir; her iki durumda da, değişiklikler eyaletlerin dörtte üçünün yasama meclisleri veya eyaletlerin dörtte üçündeki konvansiyonlar tarafından- bu iki onaylama şeklinden biri Kongre tarafından önerilebilir- onaylandığı takdirde her bakımdan ve her konuda bu Anayasa’nın parçası olacak ve geçerli sayılacaktır; ancak 1800 yılından önce hiçbir değişiklik birinci maddenin dokuzuncu bölümünün birinci ve dördüncü bentlerini hiçbir şekilde etkilemeyecek ve rızası olmaksızın hiçbir eyalet Senato’daki eşit oy hakkından yoksun bırakılmayacaktır.” Alman Temel Kanunu’nun (Anayasa) 79. Maddesi şu şekildedir: “(1) Bu Temel Kanun, ancak kendisinin sözünü açıkça değiştiren veya tamamlayan bir yasayla değiştirilebilir. Barış akdini veya barış akdi hazırlıklarını veya bir işgal rejiminin ortadan kaldırılmasını konu alan veya Federal Cumhuriyetin savunmasına hizmet eden uluslar arası anlaşmalarda, Temel Kanun hükümlerinin bu anlaşmaların akdine ve yürürlüğe konulmasına karşı olmadığını belirtmek için, bu açıklığı getirmekle yetinen bir ekin Temel Kanun metnine ilavesi yeter. (2) Böyle bir yasa, Federal Meclis üyelerinin üçte ikisinin onayına ve Federal Konsey oylarının üçte ikisine bağlıdır. (3) Federasyonun eyaletlere bölünmesine, eyaletlerin yasamaya esasen katılmaları ilkesine veya1. ve 20. maddelerde yazılı esaslara ilişkin bir Temel Kanun değişikliği yasaktır.”

4

54

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

ortaya çıktı. Yazdığı önsözde şu ifadeler geçiyordu: “Biz daimi olarak… tasarlanabilecek en bağlayıcı şekilde üzerimize kendisine uyma yükümlülüğü aldığımız aşağıdaki yönetim şeklinde karar kıldık.” En son maddede deniyordu ki: “Bu temel kanunlar Carolina’nın sonsuza kadar kutsal ve değiştirilemez yönetim ve idare şekli olarak kalacaklardır.”5 Anayasa’nın ileride değiştirilebilmesi için herhangi bir madde yazılmadı. Doküman bu haliyle tamamdı. Bunun aksine, 1787 Amerikan Anayasası’nın değiştirilme usulü tartışılırken farklı bir yaklaşım benimsendi. Anayasayı yazanlar dokümanın kusursuz olmadığının ve değişim gerekeceğinin farkındaydılar. Bu yüzden bir ihtilale gerek kalmadan anayasada değişiklik yapabilmeyi mümkün kılmak istediler. Virginia’dan George Mason Philadelphia Kongresi’ndeki anayasa değişikliklerine dair olan oturumu şu sözlerle başlattı: “Şimdi oluşturulan plan kesinlikle kusurlu olacaktır… Bu yüzden değişim gerekecektir ve buna kolay, düzenli ve anayasal bir şekilde imkân sağlamak şansa ve şiddete itimat etmekten daha iyidir.” Thomas Jefferson ‘her neslin kendi anayasasını yazması gerektiği’ fikrini ona atfetmiştir. James Madison, istikrarlı bir hükümet için anayasanın devamının gerekli olduğunu söyleyerek bu fikre karşı çıktı. Eskilerden bu iki örnekle açıklanan bu en temel gerginlik iki değerler sistemi arasındaki, canlı anayasal düzeni besleyen sağlıklı bir gerginliktir. Bir tarafta anayasal düzene saygı ve anayasanın yapısını sağlamlaştırma, yönetim şeklinde istikrar ve basit bir şekilde oylarla yürürlüğe girip oylarla yürürlükten kalkamayacak politika öncesi gerçek temel hakların tanınması gibi değerler var ve bu değerlerin hepsi anayasayı değiştirmede- buna izin verilmesi durumunda- oldukça sınırlı bir kapsama olanak sağlıyor. Diğer bir tarafta anayasal yapının mükemmelleştirilebilirliği, yönetim şeklinde esneklik, politika öncesi hakların içeriği ile ilgili değişip gelişen anlayışımızın anayasal korumaya uygulanmasına olan ihtiyaç gibi değerler var ve bunların hepsi anayasanın değiştirilebilmesinin ne yasal olarak imkânsız olması, ne de pratikte imkânsız olacak kadar meşakkatli olması gerektiği fikrini güçlendiriyor. Bu gerilimin izi, aşağıda değinileceği üzere, bir devletin benimsediği anayasayı değiştirebilme süreci seçiminde ve o süreç tarafından cevaplanmayı bekleyen sorularda bulunabilir. Bu tipten birkaç soru vardır ve bunlar bu katkının yapısını sağlarlar. Öncelikle, politik yapının ne kadarı anayasaya uygun olacaktır? İkincisi, anayasayı değiştirme süreci belirli bir anayasaya değişikliği teklifinde büyük çoğunluğu ya da (sadece) çoğunluğu mu gerektirecektir? Üçüncüsü, değişim prosedürü halk oylaması yoluyla halkın karar vermesini mi yoksa sadece parlamentonun ya da diğer temsilci meclislerin değişiklik teklifini onaylamasını mı içerecek? Dördüncüsü, bazı anayasal hükümlerin değiştirilememesi gibi bir durumu söz konusu mudur? Beşincisi, değiştirme sürecine usulen bir müdahale nasıl ele alınır? Ve son olarak da, uluslararası kurumlara beceri transferini mümkün kılmak için ulus devletin anayasal düzeni nasıl ve ne dereceye kadar değiştirilebilir? Bu soruların cevaplarına, farklı anayasal düzenlerin bunları ele alma tecrübelerine dayanarak bakmadan önce önemli Amerikan anayasası akademisyenlerinin teorik zemine dair çalışmalarına göz atılabilir, ki bu teorik zemin bizim bu sorulara olan yaklaşımımızı şekillendirmektedir.

5

Fundamental Constitutions of the Carolinas. http://avalon.law.yale.edu/17th_century/nc05.asp.

55

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Anayasal Yapının Bir Parçası olarak Anayasanın Değiştirilebilme Prosedürü
Vurgulanması gereken en önemli nokta seçilen değiştirme prosedürüne geri kalan anayasa pazarlıklarından izole edilerek karar verilmez. Anayasadaki dikkatle düzenlenen dengenin-ki bu denge belirli bir devlete içkin ve ona has çeşitli politik, kurumsal ve sosyal dengeleri korumak için tasarlanmıştır- bir parçası olarak onun temel unsurlarından biridir. Değişiklik yapma prosedürü kendisinin de içinde bulunduğu daha geniş bir anayasal konfigürasyona aittir ve onunla ilintili olduğu müddetçe anlamlıdır. Bu nokta Amerikan anayasa değiştirme prosedürleri bağlamında iki saygın akademisyen olan Christopher Eisgruber ve Lawrence Sager tarafından belirtilmektedir. Eigruber’e göre “Anayasa değişikliklerine politik bir sistemi oluşturan diğer demokratik kurumlardan izole bir şekilde bakmak hatadır”.6 Lawrence Sager, halkın yapacağı anayasal değişiklikleri belirli ve kontrollü bazı durumlarla sınırladığı için Amerikan değiştirilebilme prosedürü olan anayasanın 5. Maddesinin “geniş bir perspektif ve kişinin kendisinin ya da çocuklarının ya da çocuklarının çocuklarının başına ileride gelmesi muhtemel durumların farkındalığından kaynaklanan bir tarafsızlık sağladığını” ve “coğrafi olarak geniş ve sayıca fazla bir konsensüste ısrarcı olduğundan, 5. Maddenin direkt olarak milletimizin değişik durumları arasında uzlaşma sağlamayı amaçladığını” söyleyerek bu sözleri bütünleyici bir yaklaşım sergiler.7 Böylelikle, Sager değiştirme sürecinin bir bütünün parçası olduğunu söyleyerek anayasanın amacıyla ilgili devam etmekte olan diyaloğa katkıda bulunur: “Zaman içinde gelişen süreç diyaloga dayalı bir işbirliği. Bu işbirliğinde yargının görevi, halkın anayasayı yerleştirmesi ve anayasanın tekrar şekillendirilmesiyle başlayan anayasal adalet projesini ileriye taşımaktır. Zaman zaman, bu diyalog çekişmeli olabilir. Umumiyetle raydan çıkmış olarak görülen bir Yüksek Mahkeme’nin yönü gereken 5. Madde konsensüsüyle değiştirilebilirken, ahlaken düşük bir toplum düşünmeye ve değişime sevk edilebilir. Ama işbirliğinin daha genel ton olması umut edilir.”8 Bu iki akademisyenin çalışmalarından çıkarılacak ders şudur: Belirli bir devlet tarafından seçilen belirli bir anayasal değişim usulünün eleştirisi, o eleştiri onun yetkisini belirleyen daha geniş anayasal konfigürasyona referans vermeden ilerlerse, yanlışlığa sebebiyet verecek kadar gelişigüzel yapılmış olur. Değiştirme kuralını içeren anayasal çerçevenin esası daha geniş ve daha derin bir şekilde incelenmeden, belirli bir değiştirme kuralının neleri kapsayacağı konusunda kesin bir sonuca varmak imkânsızdır. O zaman bile, bir değiştirme kuralının güçlü ve zayıf yönleri, daha kapsamlı olan anayasal konfigürasyon içerisinde sadece pratik bir bağlam içinde değerlendirilebilir ki böylelikle Eisgruber’ın belirttiği gibi, esasla ilgili herhangi bir genelleyici çıkarım en sonunda, değiştirme usulü değişse “insanların kendi kendilerini daha iyi yönetip yönetmeyecekleri ile ilgili her şeyin düşünüldüğü pratik hükümler baz alınarak yapılabilsin.”9 Bu perspektifte esas olan öncelikle hiçbir anayasa değiştirme usulünün- bu mevcut usul de olsa, teklif edilen de olsa, farazi de olsa- bir arada yaşama çabalarımızın içine işlemiş olan belirsizlikleri ya da çatışmaları ortadan kaldıramayacağının
6 7 8 9

Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), 22. Lawrence Sager, The Incorrigible Constitution, (1990) 65 New York University Law Review 893, s. 959-960. Lawrence Sager, The Incorrigible Constitution, (1990) 65 New York University Law Review 893, s. 895. Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 22.

56

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

kabulüdür. Sager’ın belirttiği gibi, “Bu resimde kesin ve açık hiçbir şey yoktur: sağlam yetki iddialarından kaynaklanan ya da kolektif iradeyle kararlı bir şekilde biçim verilmiş bir model sunmaz ve kesinlikle anayasal yaşamımızı değer çatışmalarından veya yanlış kararlardan temizleyeceğine dair söz vermez”.10 Bu argümanın içerisinde de onları güçlendirmek ve onlara has zorlukları aşmak için tasarlanmış kendi anayasal kurumları olan farklı devletlerin, bir tek o devletin anayasal konfigürasyonuna has ve ona özel değiştirme kurallarının olacağının kabulü vardır. Bu yüzden İrlanda Anayasası’nın Amerikan Anayasası’nda olduğu gibi ezici çoğunluğun dâhil olduğu bir prosedürle değil de, çoğunluğun yönetimindeki direkt demokrasiyle değiştirilebilmesi İrlanda, Alman ya da Türk prosedürünü kusurlu yapmaz. Her bir değişim prosedürü ait olduğu anayasal konfigürasyon dikkate alınacak şekilde ele alınmalıdır çünkü bir anayasal değişiklik prosedürü kendi anayasal konfigürasyonuna aittir. Anayasanın üzerinde ya da dışında değildir ve bu yüzden de kendi ölçütleri içerisinde değil genel bir paket olarak değerlendirilebilir. Her ne zaman anayasal değişim prosedürünü aktif hale getirirsek, anayasal demokrasinin bütün ağırlığının ve gücünün halk tarafından ya da halk adına verilmiş tek bir karara yüklendiği bir anda, devrim yapmadan devrimci bir karar almayı seçiyoruz. Bu yeni karar, doğası gereği, ilgisiz kalabileceğimiz bir şey değil. Bize hiçbir şeye mal olmayacak bir şey de değil. Kim olduğumuzun özüyle ilgili, en çok ciddiye aldıklarımızı temelden değiştiren, bir arada yaşam projemiz üzerinde önemli ve kalıcı sonuçları olan bir şey. Bu yüzden anayasanın değiştirilmesi için seçilen prosedürde hem girdinin hem de çıktının yüksek seviyede bir meşruiyeti olmalı; kurucu iktidarın tesiri olmalı ve o kurucu iktidar tarafından resmi olarak kabul edilebilecek bir kararla sonuçlanmalı.

Çoğunlukçu mu ezici çoğunlukçu bir değiştirilme mi?
Buraya kadar durum biraz belirsiz. Anayasa değişikliği için gereken prosedürü içinde ve o prosedür boyunca yapılabilecek seçimlerden ilkine bakalım. Anayasa değişikliği prosedürü çoğunlukçuluğu destekleyen bir prosedür mü olmalı yoksa ezici çoğunluğun desteğini mi gerektirmeli? Ya da ne tür mülahazalar böyle bir sorunun cevabını şekillendirebilir? Detaylı olmayan bir bakışla, iki aşamalı bir büyük çoğunluğu gerekli kılan A.B.D. Anayasası’nın V. Maddesi’nin “demokratik olmayan, vasat, hatta aptalca”11 olduğunu söyleyenlerin bu sözüne karşılık, Eisgruber “katı anayasaların demokratik fonksiyonlarının”12 olduğu şeklinde bir cevap veriyor. Sistematik bir şekilde, anayasayı değiştirme konfigürasyonunun nasıl bir anayasa değiştirme kuralı seçeceğini şekillendiren üç dengeyi özetliyor. Öncelikle anayasayı değiştirme kurallarının istikrar ve esneklik arasında makul bir denge kurması gerektiğini ve bu şekilde, kurumların yapıları makul seviyede güvence altındayken, reformun mümkün olacağını söylüyor. Bu meseleyle ilgili doğru dengeyi bulmaya çalışırken, anayasa yapacak olanlar için iki opsiyon görüyor: Ya anayasal değişikliği zor yapıp sadece çok az sayıda kararı “anayasaya uygun hale getirecekler,” (yani anayasa metnine çok az sayıda ve en önemli kuralları yazıp diğer kararların reform yapılmasına anayasa değişikliğine gerek kalmadan
10 11

Lawrence Sager, The Incorrigible Constitution, (1990) 65 New York University Law Review 893, s. 960.

Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 22. Eisgruber’’in ana hedefi Stephen Griffin ve onun contribution to the Constitutional Stupidities (AnayasalAptallıklar) cildine katkısı: Stephen Griffin, “Aday … Madde V”, Eskridge, William and Levinson, Sanford, eds, Constitutional Stupidities, Constitutional Tragedies içinde (New York University Press, 1998).
12

Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 10.

57

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

imkân sağlayacaklar) ya da daha geniş bir karar yelpazesini anayasallaştırmayı ve “orta derecede bir değiştirilemezlik”13 belirleyerek değişimi biraz daha kolay yapmayı seçebilirler. İkinci olarak, politik atalet ile kurumsal nitelik arasında sağlıklı bir denge olması gerektiğini söylüyor çünkü mesele anayasanın, zaman içinde var olmaya devam eden kurumları belirlerken, bu kurumların uzun ömürlü olması ya da katılığıyla doğru orantılı şekilde problemli olması değil. Bundan ziyade, periyodik olarak bu kurumların niteliğini gözden geçirmenin ve gerektiğinde değişim yapmanın mümkün olması. Burada Eisgruber katı değiştirme kurallarının daha güvenli bir opsiyon olabileceğini söylüyor çünkü “resmi anayasal katılık karar verenlerin kurumsal reformun uzun vadeli sonuçlarını dikkate almaya zorluyor… Fakat değişimi engelleyen anayasal bariyerler çok zorlayıcı olmadığında, insanlar deney kötü giderse sonraki çoğunlukların bunu acısız bir şekilde sona erdirebilecekleri gibi yanlış bir inanışla birtakım ‘deneyler’ yaparlar.”14 Üçüncü olarak diyor ki “anayasa yazımı demokrasi ve çoğunlukçuluk arasında bir fark olduğunda ısrarcı olmanın ve bunu kurumsallaştırmanın bir yoludur”15 ve anayasa değişikliği kuralları bunun altının çizilebileceği bir mekanizmadır. Esnek olmayan, yani ezici çoğunluğu gerektiren değişim kuralları “eğer demokrasiden kasıt sadece çoğunlukçuluk ise gerçekten de demokrasiyi sınırlarlar.”16 Bu sebeple, ezici çoğunluğu gerektiren değiştirme prosedürleri, değiştirme prosedürünün çoğunlukçuluktan etkilenmeye açık olduğu bir durumdan ve bu şekilde “halk için değerli olan kurumların değerini düşürmekten”17 çoğunluğun iradesinin tecavüzünden bu kurumları koruyarak kaçınabilir.18

b) Doğrudan demokrasi mi dolaylı demokrasi mi?
Anayasanın değiştirilebilme usulü sadece dolaylı ya da temsilci demokrasi yoluyla bir yetki aramak yerine, halkın egemenliğinin uygulanmasını kapsayan bir yapı unsuru içerip bu şekilde doğrudan demokrasiyi kolaylaştırmalı mı? Bu iletişim çağında iletişimde olabileceğimiz insan sayısının ve iletişim hızımızın artışı ile birlikte, belki de antik Atina’da bir yönetimsel bir çalışma tarzı olarak ilk kez ortaya çıktığından beri ilk kez doğrudan demokrasi tekrar mümkün hale geliyor.19 Gerçekten de çok gayrı resmi biçimlerde, bloglarda ya da online anketlerde ve araştırmalarda vs. ilgi alanlarımızı ve tercih ettiğimiz meseleleri ifade ediyoruz. Üstelik temsilci demokrasilerde, genel seçimlerde elektronik oy vermeye doğru

Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 14. “Orta derecede bir değiştirilemezlik arayışına girebilirler. Bu durumda anayasal değişiklik sıradan kanun yapmaktan daha zor olur ancak reformu bozacak kadar zor olmaz. Ya da bunun yerine, anayasa yazarları değiştirmeyi zahmetli yapabilirler ama az sayıda kararı anayasallaştırırlar. Anayasayı yazanlar anayasanın değiştirilemezliğinin demokratik politika için istikrarlı kurumsal bir temel oluşturmasını ve ayrıca birçok reformun ve ayarlamanın anayasal olmayan kanallar vasıtasıyla yapılabilmesini umabilirler.”
14 15 16 17

13

Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 16-7. Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 18

Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 18-9.

Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 20. “Eğer öyleyse, demokratik özgürlükte daha esnek değiştirme kurallarının sağladığı bir artış demokrasiyi mümkün kılan diğer kurumların istikrarsızlığı ve bozulması ile etkisiz olur.”
18 19

Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 20.

Bkz. Mogens Hansen, The Athenian Democracy in the Age of Demosthenes: Structure, Principles and Ideology (1998); Kurt Raaflaub, Josiah Ober & Robert Wallace, Origins of Democracy in Ancient Greece (2008).

58

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

giderken20 giderek daha sık ve daha fazla konuda halka danışılabileceğini düşünmek daha mümkün hale geliyor. Bu sebeplerden ötürü, direkt demokrasi bir Rönesans dönemi yaşıyor.21 Kusurları hala var elbette22: Seçmenlerin herhangi bir teklif verilmesi durumunda söz konusu mevzu ile ilgili bilgi sahibi olmaları için yeterince zaman olmayabilir; seçmenler bu mevzuların karışıklığını anlayacak uzmanlıktan yoksun olabilirler; seçmenleri motive eden şey prensip değil kendi çıkarları olabilir; uzman lobi gruplarından haddinden fazla etkilenip demagojinin tesiri altına girebilirler; uzun vadedeki amaçlara bakarak karar vermek yerine kısa vadeli perspektiflerle karar verme eğiliminde olabilirler ve belki de hepsinden önemlisi doğrudan demokrasi çoğunlukçuluğa hizmet eder ve sınırsız çoğunlukçuluğun yol açabileceği şiddetten kendisini koruyamaz.23 Aslında anayasal demokrasinin gerekliliğini bulduğu şey doğrudan demokrasinin yetersizliklerine bir cevap niteliğindedir. Kararların halk adına, doğrudan halkın seçtiği temsilciler tarafından alındığı temsili bir hükümet ve genellikle temel hakların sağlanması şeklinde olan ve azınlıkları çoğunluklardan kurumsal olarak koruyan temel kurallar belirler.24 Anayasal bir demokrasi anayasa değişikliği kuralı olarak doğrudan demokrasi prosedürünü içeriyorsa, o zaman doğrudan demokrasi anayasa değişiminin mekanizmalardan biri olur. Bu değişim esnekliği ile ölçülen anayasa başarısı ile meşruiyeti ile ölçülen anayasa başarısı arasında doğru dengenin defaatle sağlanmasına katkıda bulunur.

c) Sınırlı Değişim Mi Sınırsız Değişim Mi?
Yukarıda belirtildiği üzere, Alman Temel Kanunu, Madde 79.3 ile Alman anayasal düzeninin birtakım temel prensiplerinin- insanlık onuru, demokrasi ve federal yapıdeğiştirilememesini şart koşuyor. Dolayısıyla değiştirme usulü açıkça ve önemli ölçüde ulaşmak isteyebileceği ile ilgili olarak sınırlı. İrlanda’da durum daha az direkttir ve belki de bu yüzden daha aydınlatıcı olacaktır. Bütün anayasal konfigürasyon içerisinde anayasal değişiklik prosedürlerinin yerinin hikayesi 1937 Anayasası’ndan önceki 1922 Saorstát Eireann (Bağımsız İrlanda Devleti) Anayasası ile başlar. 1922 Anayasası İrlanda Bağımsızlık Savaşının sonundaki İngiliz20

E-Democracy Center’ın e-demokrasinin teorisi ve pratiği üzerine olan çalışmalarına http://edc.unige.ch/index.php adresinden ulaşılabilir. (En son 25 Eylül 2008’de erişildi.) David Butler & Austin Ramney, Referendums Around the World: The Growing Use of Direct Democracy (1994).

21 22

David Butler & Austin Ramney, Referendums Around the World: The Growing Use of Direct Democracy (1994), Bölüm 2; Thomas Cronin, Direct Democracy: The Politics of Initiative, Referendum, and Recall (1999). Loren Samons, What’s Wrong with Democracy? From Athenian Practice to American Worship (2004); Nadia Urbinati, Representative Democracy: Principles and Genealogy (2008); Nadia Urbinati, Mill on Democracy: From Athenian Polis to Representative Government (2008).

23

24

Federalist Yazılar’da James Madison özellikle temsili demokrasinin doğrudan demokrasiden ya da saf demokrasiden daha iyi bir opsiyon olduğunu savundu çünkü ona göre, yazısını bitirirken söylediği gibi “saf demokrasi, ki bununla az sayıda vatandaştan müteşekkil olan ve hükümeti şahsen toplayan ve yöneten bir toplumu kast ediyorum, fikir ayrılıklarının oluşturacağı hasara çare bulamaz. Ortak bir tutku ya da ortak bir çıkar, hemen hemen her durumda, çoğunluk tarafından hissedilir ve daha zayıf olanları ya da kötü birini kurban etme sebeplerini kontrol edecek bir şey yoktur. Bu yüzden bu tür demokrasilerde her zaman kargaşa ve çekişme olur; kişisel güvenlik ve mülkiyet haklarına ters düştükleri düşünülür ve genelde ömürleri kısa olduğu gibi, ölümleri de şiddetli olur.” Federalist No. 10, the Union as a Safeguard against Domestic Faction and Insurrection (Ülke İçindeki Fikir Ayrılıkları ve Ayaklanmaya Karşı Bir Emniyet Tedbiri Olarak Birlik) içinde bulunabilir. http://www.foundingfathers.info/federalistpapers/fed10.htm (En son 25 Eylül 2008’de erişildi.)

59

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

İrlanda Antlaşması baz alınarak yürürlüğe kondu ve İrlanda’ya Britanya Milletler Topluluğu (British Commonwealth) içinde bir sömürge devlet olarak sınırlı bir egemenlik verdi. 1922 Anayasası’nın 50. Maddesi sekiz seneliğine Anayasa’nın normal yasama yoluyla, yani Parlamento Meclisleri tarafından, değiştirilebileceği şartını getirdi. Bağımsız Devlet’in kurulduğu zamanlar politik iklim hala çok gergindi ve kanlı bir İç Savaş bu devletin ilk iki senesini tüketti çünkü ülke sınırlı bağımsızlık kabul mü edilsin yoksa tam bağımsızlık için savaşa devam mı edilsin sorusunun cevabı hakkında ikiye bölünmüştü. Bu yüzden o günün hükümeti 50. Madde’deki prosedürün anayasayı değiştirmek için oldukça uygun bir metot olduğunu keşfetti ve uygun zaman geldiğinde 1929 Anayasa Kanunu (16. Değişiklik) vasıtasıyla 50. Madde’nin kendisinde bir değişim yaparak anayasal değişikliklerin normal yasamayla değiştirilebilme zamanını bir sekiz yıl daha uzattı. Bunun akabinde, Oireachtas 1931’de Anayasa Kanunu’nu (17. Değişiklik) geçirdi, ki kötü bilinen Madde 2A’nın altındaki bu değişiklik politik şiddetin ve hükümetin yıkılmasının bastırılması için Devlet’e birçok ek yetki verilmesini mümkün kıldı. Özel Yetkiler Komisyonu kurdu. Bu mahkeme hükümet tarafından atanmış askeri hâkimlerden oluşan askeri bir mahkemeydi. Normal kanunda yazılı olanların ötesinde hükümeti devirmek ya da hükümeti devirmeye teşebbüs etmekle ilgili birçok suçu idam cezası da dâhil olmak üzere cezalandırabiliyordu. Ayrıca, sıra dışı bir şekilde, “Bir Yürütme Bakanı bu suçu oluşturan hareketin hükümetin işleyişi ya da adaletin uygulanışına zarar vermek ya da engel olmak amacıyla yapıldığına dair kanaatini yazılı olarak belirtirse de cezalandırabiliyordu.”25 Hem 1929 tarihli 16. Anayasa Değişikliği, hem de 1931 tarihli 17. Anayasa Değişikliği, Devlet (Ryan) ve Lennon davasında yargı denetimi usulüne itiraz edildi.26 16. Değişiklik’e itiraz edilme sebebi Oireachtas’ın kendisine ekstra yetki veremeyeceğiydi (bu 17. Değişiklik’in de yetkiyi aşması sebebiyle geçersiz olduğu anlamına geliyordu) ve 17. Değişiklik’e itiraz edilme sebebi bütün Anayasa’yı feshetmek anlamına gelecek kadar radikal ve sert olmasıydı. Bölge Yüksek Mahkemesi’nde hâkimlerin hükmü şuydu: “Madde 50 Oireachtas’a anayasanın yürürlüğe girdiği günden itibaren sekiz sene içinde anayasa üzerinde olağan yasama yoluyla değişiklik yapma ve anayasayı değiştirme yetkisini verdi. Kanunda böyle bir niyetin aksine bir hüküm olmaması durumunda, verilen yetki sınırsızdır ve Madde 50 de olmak üzere bütün maddelerin değişimine imkân sağlar.”27 Yüksek Mahkeme hâkimlerinin çoğunluğu hükümlerin sert olmasına rağmen, Oireachtas’ın kanun yapma alanında olduğunu söyleyerek Yüksek Mahkeme’nin kararını desteklediler. Kanunu geçerli bulmasına rağmen, Hâkim Murnaghan itirazlarını şu şekilde belirtti: “Kanundaki aşırı kesinlik o derecede ki içindeki hükümler yasal prosedüre benzeyen her şeyi aşıyor ve yargısal düşünme tarzı bu mahkemelerde kullanımda olan metotlardan tamamen kopulmasından dolayı bocalıyor”28. Tek muhalif hüküm Baş Hâkim olan Hâkim Kennedy’den geldi: Yeni madde, Madde 2A, Saorstát için Kurucu Meclis tarafından kabul edilen anayasanın temel tasarılarına ve prensiplerine yapılan bir değişiklik değil; bu radikal bir değişim. Net etki şu ki Oireachtas yargı yetkisini yargıdan alıp yürütmeye ve birçok meseleyle ilişkin Yasama
25 26 27 28

Ek, 1931 Anayasa Kanunu (Değişiklik No. 17) 1931. The State (Ryan) v. Lennon [1935] IR 170. The State (Ryan) v. Lennon [1935] IR 170, s. 178. The State (Ryan) v. Lennon [1935] IR 170, s. 237.

60

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Meclisi olarak kendi görevini Yürütme Meclisi’ne vermiştir.29 Bu karara dayanarak, sonraki hükümetler olağan yasama değişiklik usulünü İngiltere’nin İrlanda’nın iç işlerine karışma yetkisini azaltmak için kullandılar: İngiliz kraliyetine Bağlılık Yemini’ni ve Bağımsız Devlet Anayasası’nın İngiltere-İrlanda Antlaşması’na uygun olması şartını kaldırdılar,30 temyiz hakkını Londra’daki Kraliyet Danışma Meclisi’nin (Privy Council) elinden aldılar31 ve en sonunda krala olan bütün referansları kaldırıp kralın İrlanda’daki temsilcisi olan Genel Vali’nin görevini sonlandırdılar.32 Böylece becerikli –ya da kurnaz- bir değişiklik usulü yoluyla, 1922 Anayasası’nın temeli, anayasanın değerinin üzerine yazıldığı kağıt kadar olduğu dereceye kadar zayıfladı ve yıprandı. Bu örnek anayasanın bazı yönlerini değiştirme yetkisinin erişebileceği yerin ötesine koymamanın ne kadar tehlikeli olabileceğini gösteriyor.

d) Değiştirme Sürecindeki Prosedüre Dair Müdahaleler
Şüphesiz İrlanda’daki bazı referandum tekliflerinin hassas tabiatından kaynaklanan bir şekilde, referandum kampanyasına olan usule dair müdahaleyle ilgilenen pek çok dava olmuştur. Anayasanın değişmesine yönelik referandum teklifleri Re Article 26 ve 1995 Bilgi Beyannamesi (Hamileliklerin Sonlandırılması)33 davasında ve diğer davalarda Yüksek Mahkeme’nin karar verdiği gibi, ciddiye alınmak zorunda çünkü söz konusu olan şey “devletin temel ve yüksek kanunu”ndan farklı bir şey değil. Mahkeme şu şekilde karar verdi: “Halkın anayasanın 46. maddesinin hükümleri gereğince anayasayı değiştirmeye hakkı vardı ve bu şekilde değişen anayasa devletin, halkın iradesini temsil eden temel ve yüce kanunudur.34 Anayasal referandumun sonucu ile ilgili bu güçlü çizgide olmalarının yanı sıra, mahkemeler ayrıca referandum öncesi şartların referandum kararlarının ciddiye alınmasını sağlaması ve referandumu kararlarını haklı çıkartması konusunda ısrarcılar. Bir başka deyişle, mahkemeler referandum öncesi koşulların (spesifik olarak kamu fonunun kullanımının ve kamuya yönelik yayınlarda yayın zamanının paylaşımının) referandum sonuçlarının temel şartlar olan adil ve şeffaf olması ve meşru olması için sıkı bir şekilde kontrol edilmesini şart koşuyor. Yukarıda belirtildiği üzere, Madde 46, bölüm 2 anayasayı değiştirmek için verilen bütün tekliflerin halkın karşısına onay için çıkarılmamasından önce iki Parlamento Meclisi’ne gitmesini şart koşuyor. Bu da şu anlama geliyor: Anayasayı değiştirmek için verilen bir teklifin ilk önce halka ulaşması için o zaman başta olan hükümetin desteğini kazanmış olması gerekiyor. Ancak, 1990lardaki bir kararlar serisi hükümetlerin yetkilerini referandumda “Evet” oyunun desteklenmesi ile ilgili olarak kısıtladı. McKenna v. Taoiseach (No. 2)35 davasında Yüksek Mahkeme hükümetin devletin parasını belirli bir sonuç için kullanmasının anayasaya aykırı olduğuna karar verdi. Bu karardaki argüman şuydu: Eğer mesele bir referandumun garantiye alınacağı kadar önemliyse, o zaman hükümetin değişikliğin olması yönünde
29 30 31 32 33 34 35

The State (Ryan) v. Lennon [1935] IR 170, s. 200-202.

1933 Anayasa Kanunu (Yeminin Kaldırılması) 1933 Anayasa Kanunu (Değişiklik No. 22) 1936 Anayasa Kanunu (Değişiklik No. 27) Re Article 26 and the Information (Termination of Pregnancies) Bill 1995 [1995] 1 IR 1.

Re Article 26 and the Information (Termination of Pregnancies) Bill 1995 [1995] 1 IR 1, s. 43. McKenna v. An Taoiseach (No. 2) [1995] 2 IR 10.

61

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

sonucu etkilemek için halkın parasını kullanması usulün ihlal edilmesi demektir. Baş Hâkim, Hâkim Hamilton şöyle söyledi: “Hükümet tarafından kamu fonlarının ‘Evet’ oyu lehine olacak şekilde seçmenleri etkilemek için düzenlenmiş bir kampanyada kullanımı demokratik sürece ve anayasanın değişmesi için olan anayasal sürece olan bir müdahaledir ve devletin demokratik yapısının temeli olan eşitlik kavramını bozar.”36 (Hükümet partisi ya da partileri, tabii ki, istedikleri sonucun promosyonu için kendi özel fonlarını kullanabilirler.) McKenna kararından sonra, Oireachtas 1998’de Referandum Kanunu’nu geçirdi. Bu kanunla, görevi her referandum teklifinde, teklifin lehine ve de aleyhine argümanlar bulmak olan bir Referandum Komisyonu kuruldu. Komisyonun kendisi, Amsterdam Antlaşması’nın onayı için olan referandumda, görevini “referandumun konusunu tüm halka mümkün olduğunca basit ve etkili bir şekilde açıklamak ve teklif edilen anayasa değişikliğine karşı olanların ve bu değişikliği destekleyenlerin geliştirdikleri argümanların ilgili olan herkese adil olacak şekilde sunulmasını sağlamak”37 olarak tanımlayarak böyle bir görevi yapmaktan kaçındı. Sonrasında 2001 Referandum Kanunu komisyonun kanunda belirtilen referandum tekliflerine karşı ve onlar lehine olan argümanları sunma ve referandum teklifleri üzerine toplumun tartışmasını sağlama ve bunu teşvik etmek fonksiyonlarını kaldırdı. Şu anda komisyonun kanunda geçen görevleri referandumun konusunu açıklamak, referandumla ilgili halkın farkındalığını artırmak ve seçmenleri oy vermeye teşvik etmek. 2000 yılında verilen bir başka kararda, Coughlan v. Yayın Şikâyetleri Komisyonu davasında38, Yüksek Mahkeme referandum teklifleri lehine ve aleyhine tanıtıcı mesajların yayınlanması için bir yayın süresi tahsis edilmesi doğrultusunda karar verdi. O zamana kadar yayın süresi Avam Kamarası’ndaki sandalyeler baz alınarak tahsis ediliyordu ama Coughlan kararında Mahkeme referandum teklifi lehine ve aleyhine olan yayın mesajlarının sayısındaki dengesizliğin anayasal olmadığına hükmetmek için McKenna prensiplerini uyguladı. Eğer referandum sonrasında çıkan sonuçlar anayasal değişiklik olarak ciddiye alınacaklarsa referandum öncesi koşulların sıkıca kontrol edilmesi anayasal açıdan iyi görünüyor.

e) Anayasanın Değiştirilebilmesi ve Uluslararası/ AB Hukuku
Son olarak, değinilmesi gereken çok çetrefilli bir konu daha var. O da referandumların uluslar arası antlaşmaların- özellikle Avrupa Birliği’nin yasal altyapısının bir parçası olarak Avrupa Konseyi’nden art arda çıkan antlaşmaların- onaylanması ile ilgili olarak kullanılması. Patricia Roberts-Thomson milli referandumların Avrupa Birliği antlaşmalarıyla bağlantılı olarak kullanımını analiz etmiştir ve onun çalışması ilginç olduğu kadar önemlidir de. Avrupa antlaşması referandumlarının “nevi şahsına münhasır özelliklerinin” kendilerine has olduklarından “referandumların basmakalıp anlayışlarını sorguladıkları”39 tespitini yapıp, ayırt edici özelliklerini ve eksikliklerini şu şekilde özetler: “Öncelikle, antlaşma referandumlarının esasen önceki bir kararı ve bunun sonuçlarını teyit etmek olan amacı; ikincisi bu referandumların yapılması ve zamanlaması üzerinde hükümetin kontrolünün azalması, üçüncüsü mevcut pozisyonun diğer üyelerin antlaşmaları onaylaması ya da reddetmesi ile
36 37 38 39

McKenna v. An Taoiseach (No. 2) [1995] 2 IR 10, s. 42.

Referandum Komisyonu, Anayasanın 18. Değişikliği Üzerine Rapor - 1998 Amsterdam Antlaşması Üzerine, Dublin. Coughlan v. The Broadcasting Complaints Commission [2000] 3 IR 1.

Patricia Roberts-Thomson, “EU Treaty Referendums and the European Union” (2001) 23 Journal of European Integration 105, s. 119.

62

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

birlikte ‘değişmesiyle’ adalet duygusunun azalması ve dördüncüsü referandumların olağan aktörleri değişiyor.”40 Bu tartışmanın amaçları için, bu dört özelliğe iki çift olarak bakılacak çünkü birinci ve üçüncü özellikler referandumun kendisinin amacı ve meşruiyetiyle, ikinci ve dördüncü özelliklerse referandum kampanyalarında milli hükümetlerin rolüyle ilgili. Referandumların amacı ve meşruiyetiyle ve ilk özellikle bağlantılı olarak Thomson antlaşma referandumlarının daha önce kabul edilmiş olanı teyit etme mekanizması olarak kullanımının şu anlama geldiğini söylüyor: “Antlaşma referandumları referandumların kullanımındaen azından sonucun olumlu olduğu- bir defaya mahsus durumlardan esasen aynı kararın sonradan olaya vakıf olma ve şimdiki bilgiyle tekrar verildiği periyodik olaylara doğru giden bir değişimi belirler.”41 Üçüncü özellikle ilgili olarak, diğer üye devletler bir antlaşmayı onayladığında onaylamayan üye devletlerden beklentilerin dengesinin değişmesiyle referandumları yöneten adalet duygusunun kaybolduğu haklı tespitini yapar. Bu gözden kaçmaması gereken bir nokta çünkü ona göre adalet duygusu: “Referandumların en önemli özelliği ve onların politik meşruiyet verebilmelerinde önemli bir bileşen. Her zaman referandumların problemleri çözmek için adil bir yol olduğu kabul edilmiştir. Referandumlar katı bir şekilde çoğunlukçudur. Şöyle ki; bir “Evet” sonucu değiştirme yetkisini verirken referandumun sonunda “Hayır” çıkması mevcut durumun devam etmesi anlamına gelir. Fakat muhtemel bir olumsuz neticenin çıkmasının önemli sonuçlarından dolayı, AB antlaşma referandumları içsel adalet duygusunu kaybettiler. Kararlılık yerinde dursa da, neticenin sonuçları değişti çünkü Birlik’in diğer üyelerinin paralel hareketleri, negatif bir oya uyacak kabul edilebilir bir statüko pozisyonunun kalmadığı anlamına geliyor.”42 Ona göre gerçek şu ki, diğer üye devletlerin antlaşmayı imzalaması geriye kalan bir üye devletin aynı şeyi yapması için o devletlerden önemli ölçüde baskı görmesi anlamına geliyor. Bu da referandumdaki olumsuz bir sonucu “kabul edilemez” bir sonuç yapıyor43 ve dolayısıyla referandumun amacını ve önemini azaltıyor. Referandumlarda milli hükümetlerin rolü ve onların “gündemi belirleyenler” olarak hareket kabiliyetleri ve ikinci özellikle ilgili olarak ise antlaşma referandumlarının milli hükümetin bir referandum yapılması kararında, referandumun zamanında ve de halka sunulan teklifin içeriğinde daha az kontrole sahip olduğunu ortaya çıkardıkları noktasına temas ediyor. Bu da dördüncü özellikle bağlantılı; ki o da referandum sürecindeki olağan aktörlerin değişmesi. Bu husus Min Shu’nun çalışmaları tarafından da destekleniyor. Ona göre “milli hükümetlerin antlaşma referandumlarının gündemini belirlemek için daha az yetkileri var. Milli parti sistemi de iyi çalışmıyor. Bunun yerine, bilhassa sosyal hareketler ve çıkar çevreleri evet/hayır kamplaşmasında taraf olmaya hazırlar. Bunun sonucunda, antlaşma referandumlarının oy kampanyaları genelde kampanya tartışmaları ve politik hareketlenme ile ilgili kaotik bir tablo çiziyor.”44 Sonuçta,
40

Patricia Roberts-Thomson, “EU Treaty Referendums and the European Union” (2001) 23 Journal of European Integration 105, s. 119 ve devamı. Patricia Roberts-Thomson, “EU Treaty Referendums and the European Union” (2001) 23 Journal of European Integration 105, s. 125. Patricia Roberts-Thomson, “EU Treaty Referendums and the European Union” (2001) 23 Journal of European Integration 105, s. 122. Patricia Roberts-Thomson, “EU Treaty Referendums and the European Union” (2001) 23 Journal of European Integration 105, s. 125. Min Shu, “Referendums and the Political Constitution of the EU” (2008) 14 European Law Journal 423, s.441.

41

42

43

44

63

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

onun argümanı Avrupa antlaşma referandumlarının yapıldığı özgün şartların referandumun kendisinin hem anlamını hem de meşruiyetini ve de referandum kampanyası için gündem belirleyici olarak milli hükümetin rolünü sarsmak için işbirliği içinde oldukları. Bu işbirliğinin genel etkisi, ironik bir şekilde antlaşma referandumlarının hükümetler için “kazanılmasının” çok zor olması.45 Bunların hepsinin son derece akla yatkın olduklarından şüphem yok. Avrupa antlaşma referandumlarının “kendine has özelliklerinin” negatif bir etkileri olabileceği ile ilgili daha bilinçli olmamız gerektiği gerçeğini de tartışacak değilim ama yine de, bu analiz Avrupa antlaşma referandumlarının üye devletlerin milli anayasal taahhütleriyle hiç alakası yokmuş gibi bir değerlendirme yapıyor. En azından İrlanda’da, bu tarz bir akıl yürütme Yüksek Mahkeme tarafından kesinlikle reddedilmiştir.

(Burada bir başlık olması lazım.)GÖZDEN GEÇİRİRKEN EKLERİM
Bu bölüm İrlanda Yüksek Mahkemesi’nin en iyi bilinen kararlarından biriyle yani 1986’da Tek Avrupa Senedi’nin onaylanması ortamında vuku bulan Crotty v. An Taoiseach davası ile ilgili olacak.46 Yüksek Mahkeme İrlanda anayasal görüşünün hükümetin, İrlanda Anayasası’nda bir değişiklik yapılmasını gerektiren bir Avrupa antlaşmasının onaylanmasını teklif ettiğinde bir referandum organize etmesi yönünde olduğunu onayladı. Ancak bu davanın adının ve kararların politik sonuçlarının çok iyi bilinmesine rağmen, kararın mantığı nadiren tartışılır. Baş Hâkim, Hâkim Finlay, İrlanda halkı 1972 referandumunda İrlanda’nın Avrupa Ekonomik Topluluğu’na girmesini kabul etmek için oy verdiğinde Avrupa projesinin belirli bir vizyonunu kabul ettiğini savunarak tartışmayı açtı. Bu yüzden (o zamanki) 29.4.3 numaralı maddenin ilk cümlesinin şu anlama geldiğini söyledi: “devlete verilen sadece 1973’teki Topluluk’a girme yetkisi değil, ayrıca antlaşmaların değişiklikleri Topluluk’un esas faaliyet alanını ya da amaçlarını değiştirmedikçe o değişikliklere katılma yetkisi. Madde 29.4.3’ün ilk cümlesinin 1973’ten sonra anayasaya ek bir değişiklik yapılmadıkça, herhangi bir değişiklik yapılması için yetki vermediğini söylemek fazla dar bir yorum olurdu. Bunu anayasaya ek bir değişiklik yapmadan antlaşmalara yapılan her değişikliği kabul etme yetkisi olarak yorumlamak da fazla geniş bir yorum olurdu.”47 Yüksek Mahkeme bu testi bu davada uygulamaya geçti ve bir Asliye Mahkemesi kurulmasının ve çevreyi korumakla ve Tek Avrupa Senedi’nin II. Bölümünde geçen çeşitli hükümlerle ilgili yetkilerin artırılmasının Topluluk’un 1973’teki esas faaliyet alanı ve amaçlarına uyduğuna hükmetti. Ancak Tek Avrupa Senedi’nin III. Bölümü’nün kapsadığı, Mahkeme’nin anladığı kadarıyla şuydu: “Topluluğun üye devletleri arasında mevcut ekonomik birliğin yanı sıra bir Avrupa siyasal birliğinin olması Topluluk’un asıl faaliyet alanında ve amaçlarında bir değişimi gerektirir ve İrlanda bunu anayasasında bir değişiklik yapmadan kabul edemez.”48 Bu sonucun gerekçesi diğer karar bildirilerinde de açıklanıyor. Hâkim Walsh’a göre: “Hükümetin ya da aslında Oireachtas’ın kendilerini anayasanın sınırlamalarından kurtarmaları ya da yetkilerini-anayasa tarafından açıkça buna izin verilmediği müddetçe- başka mercilere transfer etmeleri yetkileri dâhilinde olan bir şey değil. Her ikisi de varlığını anayasaya borçlu
45 46 47 48

Min Shu, “Referendums and the Political Constitution of the EU” (2008) 14 European Law Journal 423, s.441. Crotty v. An Taoiseach [1987] IR 713.

Crotty v. An Taoiseach [1987] IR 713, s. 767. Crotty v. An Taoiseach [1987] IR 713, s. 771.

64

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

ve anayasanın sınırlamalarının dışına çıkma yetkileri yok.”49 Hâkim Hederman da aynı fikirdeydi ve kararı kısaca şöyle özetledi: “Söz konusu olan esas nokta devletin hükümetinin farklı organlarıyla diğer devletlerle ya da devlet gruplarıyla bağlayıcı anlaşmalar yapıp yapamayacağı ve de anayasa tarafından kendisine verilen yetkileri diğer devletlerin tavsiyelerinin ya da çıkarlarının hizmetine sunup sunamayacağı…. Devletin organları anayasa tarafından kısıtlanmayan yetkileri kısıtlamak konusunda sözleşme yapamazlar. Onlar bu yetkilerin muhafızları, elden çıkaranları değil.”50 Hükümetin birtakım yetkilerini Avrupa kurumlarına transfer etmek istediğinde halka danışılmasının gerekliliğinin sebebi hükümete verilen yetkilerin hükümete değil başta ve son tahlilde halka ait olması. O halde hükümetin bu hakları anayasaya uygun bir şekilde halkın onayı olmadan kendi kendisinin elinden alması mümkün değil. Crotty kararı kesinlikle politik anlamda problemli bir karar olmuştur. Şöyle ki, Avrupa Birliği’nin bir antlaşmasını onaylamayı İrlanda halkı iki kez reddetti: Nice Antlaşması 2001’de ve Lizbon Antlaşması 2008’de reddedildi. İki antlaşma da sonraki referandumlarda halk tarafından kabul edildiler. Crotty kararı eleştirilse bile bana öyle geliyor ki anayasal açıdan bakıldığında doğru bir karar ve İrlanda Anayasası tarafından öngörülen anayasanın değiştirilebilmesi için gerekli usule saygılı. Bu kararın kilit noktası şu ki, bu karar Avrupa antlaşmalarını mümkün olduğunca verimli bir şekilde onaylamanın siyasal anlamda uygunluğundan ziyade anayasayı değiştirme usulünün mahiyetiyle ilgili bir karar. Öncelikle yürütme yetkisinin sınırlı olduğu prensibi üzerine oturtulmuş bir karar. Bir bütün olarak hükümet ve özelde Dışişleri Bakanı uluslar arası anlaşmalardaki müzakerelerde İrlanda halkının gerçek temsilcileri olarak tam yetkili statüdeler ve görüşmelerini İrlanda halkı adına ve halkın onlara verdiği yetkiyle yapıyorlar ama bu anlaşmalar vasıtasıyla anayasa tarafından kendilerine verilen yetkileri başkasına veremezler çünkü o yetkiler onlara ait değil; en nihayetinde İrlanda halkına ait. Anayasada geçen ifadelere göre, sadece kurucu iktidara güvenle verilen yetkilere ve görevlere sahipler. İkinci olarak bu karar, Avrupa antlaşmalarının onaylanmasında halkın rolünün, anayasanın değiştirilebilmesi usulüne uygun olarak bir İrlanda anayasa hukuku meselesi olarak belirlenmesi prensibine dayanır. İrlanda’da Avrupa antlaşmaları ile ilgili referandum yapmıyoruz çünkü İrlanda halkı Avrupa politikalarının detaylarıyla çok ilgileniyor ama Avrupa antlaşmaları İrlanda anayasal düzeninde bir değişim teklif ettiği zaman İrlanda’da referandum yapıyoruz çünkü anayasaya göre İrlanda halkına ait olan birtakım yönetim yetkilerini Avrupa Birliği’ne vermemiz gerekiyor.

Sonuçlar
Bu makalede belirli bir anayasal düzen tarafından seçilen değiştirme usulünün ne olması gerektiği konusunda nihai bir karara varmadan önce yapılması gereken seçimlerin arkasındaki bazı derin meselelere dikkat çekmeyi amaçladım. Ayrıca bu seçimlerin arkasındaki bazı ihtimallerin ve bazı tehlikelerin altını çizmeye çalıştım. Ama en çok da anayasayı değiştirme usulünün bir bütün olarak anayasal altyapıdan izole edilerek görülemeyeceğini ve anayasal yapının teşvik ettiği ve savunduğu prensipler ve değerler ışığında dikkatli bir
49 50

Crotty v. An Taoiseach [1987] IR 713, s. 778. Crotty v. An Taoiseach [1987] IR 713, s. 794.

65

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

şekilde düşünülmesi gerektiğini göstermek istedim. Bir anayasa değiştirme usulünün ucuz desteği olmayacağı gibi ucuz eleştirisi de olamaz ve bu yüzden hangi usulün kabul edilmesi gerektiği sorusu meselenin önemine uygun bir dikkatle ele alınmalıdır.

66

Kültür ve Hukukun Üstünlüğü: Anayasa Yazımı İçin Tedbirler
Prof. David Pimentel Florida Coastal School of Law
Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan

I. Giriş
Anayasal reform tüm dünyada bir gelişim endüstrisidir. Yeni anayasaları hazırlarkenki canlı hareketlenme sadece devrimler ve rejim değişikliklerinden kaynaklanmaz. Aynı zamanda gelişmekte olan ülkelerin global ekonomide yeni oyuncular olarak ortaya çıkmalarından da kaynaklanır. Bütün bu ülkelerin uluslar arası beklentilere uygun anayasal ve hukuksak yapılar oluşturmaları konusunda baskılar artıyor. Bu beklentiler gelişmiş ülkeler ve üyelik ve katılım için uluslar arası organizasyonlar tarafından -BM, AB ve üye ülkelerin diğer bölgesel organizasyonları- şart koşulmakta olup insan haklarının korunmasında minimum standartları yansıtıyor. Bu tür beklentiler ayrıca Dünya Bankası ve Uluslararası Para Fonu (IMF) gibi uluslar arası finans kurumlarından destek almak ve ülke ekonomisine yabancı yatırımı teşvik etmek için gerekli olan, ticaret sektöründe yapılacak reformları da içerebilir. Birçok durumda, anayasa yazma egzersizleri genelde ekonomik gelişme ve uluslar arası işbirliği ve destek için bir ön şart olarak algılanan “Hukukun Üstünlüğü” ilkesini yerleştirmeyi ve korumayı amaçlar. Uluslar arası beklentileri karşılamak için uğraşmak ve bu alanlarda “uluslar arası en iyi pratiklere” uymak anayasaların ve hukukun homojenleşmesi için büyük baskı yarattılar. Yeni bir anayasaya ihtiyacı olan bir ülke bu tür kavramlar başka devletlerde denendiği ve başarılı olduğu için ve bütün uluslar arası beklentileri karşıladıkları için mutlaka başka ve muhtemelen daha gelişmiş ülkelerin anayasal metinlerinin ya da prensiplerinin benimsenmesine, ya da “ithal edilmesine” davet edilecektir. Ancak hukukun üstünlüğünün teşvik edilmesi çabalarında bulunanlar-anayasayı yazanlar dâhil olmak üzere- hukukun üstünlüğünün geçerli olduğu başarılı kurumları donör

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

ülkelerden (yani Batı’dan) gelişmekte olan ve çatışma sonrası toplumlara ithal etmeye çalışırken zorluklarla karşılaşmışlardır.1 Başarısızlıkların sebeplerinden biri donör ülkeyle hedef ülke arasında önemli kültürel farklar bulunması. Bir anayasa hem bir toplumun kültürünün ürünü hem de ona bir reaksiyondur ve öyle de olmalıdır. Bu kültür onun yasal geleneğini, tarihini ve siyasal ideolojisini de içerir. Bu yüzden anayasal reform yabancı modellerin ötesine ve “uluslar arası en iyi uygulamalara” bakmalıdır. Eğer herhangi bir toplumda hukukun üstünlüğünü tesis etmenin ve devamını sağlamanın etkili bir şekilde olması isteniyorsa, anayasa yerel kültür referans alınarak düzenlenmelidir.

II. Kültürel zorluklar ve fırsatlar
Hukukun üstünlüğünü tesis etmeye çalışan reformcuların karşılaştıkları zorluklar dünyadaki değişik yasal sistemlerin her yerin yerel geleneği tarafından nasıl şekillendirildiğini araştıran, karşılaştırmalı hukuk çalışan akademisyenler için sürpriz olmamış olmalı. Bir “gelenek” elbette ki bir “sistem”den daha köklüdür.2 Sistemler basit bir anayasal reformla, hatta bir yasama reformuyla değiştirilebilirler ama bir gelenek tarihin, nesillerin yasal normlarla ve anlaşmazlık çözümü mekanizmalarıyla olan tecrübelerinin ürünüdür. Dini prensipler birçok toplumun hukuki geleneklerinde önemli bir role sahiptirler çünkü bu prensipler neyin doğru, neyin yanlış olduğunu, kişinin komşusuna sorumluluklarını, affediciliği ve cezalandırmayı ve yanlış şekilde davranmanın karmayla ilgili ya da ebedi sonuçlarını tanımlarlar. Hukuki sistemler bu derinlerde kök salmış toplumsal değerleri yansıtacak ya da onlara bir tepki olacak şekilde tasarlanabilirler. Eğer toplumun dini ve kültürel geleneği affedicilik ve uzlaşmayla doluysa, cezalandırıcı, ya da cezaya yönelik bir ceza sisteminin o toplum içinde kendine bir yer bulması pek muhtemel değildir. Böyle bir durumda, hukuki sistemin cezalandırıcı olmayan, uzlaşmaya yönelik bir kültürü kabul etmesi ve uygulaması gerekir. Cezalandırıcı adalet bu tür bir ortamda anlamlı olmayabilir. Bunun tersine, bazı kültürel ürünlerin hukuki sistemde tekrarlanmalarına gerek yoktur çünkü toplumun ortak değerlerinin derinlerinde kök salmışlardır. Örneğin, eğer kültür her yeni jenerasyona otoriteye güçlü bir saygıyı aşılayan bir kültürse, hukuki sistemin yasal otoritelere güçlü yürürlüğe koyma yetkileri vermesine gerek olmayabilir. Hukuki kararlara ve diğer yasal emirlere riayet kültürel faktörler tarafından farz edildiğinde ya da onlar tarafından sağlandığında, hukuki sistemin böyle bir riayeti zorlamak için yapılanmasına gerek yoktur. Bu şekilde hukuki sistem kültürel normları tamamladığı kadar yansıtmaz ya da onları yeniden yaratmaz. Üçüncü bir ihtimal kültürel faktörlerin hukukun üstünlüğünün tesis edilmesine zıt olduğu zaman oluşur. Bu durum yozlaşma kültürlerinin sağlamlaştırılmasını ya da geleneksel liderlerin hukukun üzerinde olmasını kapsayabilir. Bu durumda yasal rejim ve anayasa hukukun üstünlüğünün tesisini engelleyen bariyerleri aşmak için yeterince sağlam kurumlar kurarak kültürel normlara tepki göstermelidir. Aşağıda irdelenen örnekler daha büyük bir açıklıkla kültürel faktörlerin hukukun
1

JANE STROMSETH, VD., CAN MIGHT MAKE RIGHTS? BUILDING THE RULE OF LAW AFTER MILITARY INTERVENTIONS, S. 1-13 (2006). H. PATRICK GLENN, LEGAL TRADITIONS OF THE WORLD (2007).

2

68

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

üstünlüğünü, onun tesis edilmesini ve korunmasını nasıl etkilediğini gösteriyorlar. Kültürel faktörler hem engeller çıkarır hem de fırsatlar sunar. Yeni bir anayasayı yazanlar ve genel itibarıyla hukukun üstünlüğü reformcuları için asıl olan hem onları tanımak hem de onlara cevap vermektir. A. Manevi caydırıcılığa karşı devlet caydırıcılığı Caydırıcılık prensiplerinin resmi hukuki sistem dışında içinde olduğundan daha fazla etkisi olabilir- özellikle dini toplumlarda. Manevi sonuçlardan ya da bir sonraki yaşamdakiörneğin ölümden sonra ya da reenkarnasyonla yeniden doğduktan sonra- durumlardan korkmak haksız davranışlar, kötü niyet ya da suç faaliyetleri için caydırıcı olabilir. Buna önemli bir örnek Hindu toplumunda ortaya çıkmaktadır. Hinduizm’in çokça eleştirilen kast sistemi genelde hukukun üstünlüğünü sağlamaya çalışan reformcular tarafından, insanlık onurunu ve temel insan haklarını ihlal ettiği gerekçesiyle kınanır. Ancak bu sistem karma kavramıyla yakından ilişkilidir. Yapılan kötülükler kötü karmaya sebep olur ve bu hayattaki kötü karma bir sonraki hayatınızda daha kötü bir durumda olacağınız anlamına gelir. Bu yüzden Dalitlere (ya da dokunulmazlara) kötü davranılması anti sosyal davranışı caydırması bakımından sistemin merkezi bir parçasıdır. Bir sonraki hayatında mutsuzluğa mahkûm olma korkusuyla kimse bu hayatında kötü karma toplamaya cesaret edemez. Bir hukuki sistem kurarken umut edilen belki de güçlü ve etkili hukukun üstünlüğü kurumları sayesinde kovuşturma tehdidinin ya da hukuki sorumluluğun caydırıcı etkisinin olmasıdır. Fakat insanların kurduğu hiçbir kurum inanan bir toplumda dini caydırıcılıkla aynı seviyede bir caydırıcılığa sahip olamaz. Kanunun gerektirdiği hangi ceza olursa olsun eninde sonunda yakalanma ihtimaliyle indirim yapılıyor (infaz oranı). Ama manevi ceza, genellikle anlaşıldığı üzere, her şeyi bilen, infaz oranı zorunlu olarak %100 olan bir hâkim tarafından veriliyor. B. Kültürel caydırıcılığa karşı devlet caydırıcılığı Dar görüşlü toplumlarda, kötü davranışlarla bağdaştırılan utanç duygusu, özellikle aile onurunun zedelenmesi, suçun cezalandırılması tehdidinden, haksız fiil sorumluluğu ya da sözleşme ihlali zararlarından çok daha güçlü bir caydırıcı olabilir. Suç işleyen kişinin utanca maruz kalma derecesi ve utancın etkili bir caydırıcı olma derecesi kültürel değerler ve normlarla birbirinden ayrılmaz bir şekilde bağlantılıdır. Bazı kültürler ve toplumlar yanlış yapan kişiyi dışlar,3 onu toplumdan tecrit ederler. Dışlayan toplumlarda bu, batıdaki hukuki sistemlerindeki para ya da hapis cezası gibi daha alışılagelmiş cezalardan çok daha ciddi bir tehdit olabilir. Örneğin Roman toplumunda temel değerler arasında tecrit, kimlik ve dış tehditlere karşı bütünlük vardır. Bir rom (Çingene bir adam) ömrü boyunca gajenin (Roman olmayan toplum) özünde kirli olduğu öğretilir. Onlarla ticari bir işlem dışında-gaje ile iş yapmaya izin verilir- herhangi bir birliktelik romu kirletecektir. Bu yüzden ihraç edilme etkili bir tehdittir çünkü Romanların kendi adacıkları dışında bir kimlikleri yoktur ve dışarıdan hiç kimseyle irtibat kuramazlar.4

3

A.B.D’deki Amiş toplumu, toplumun katı ahlak kurallarına uymayanlara dışlama (“meidung”) metodunu uyguluyor. Onları diğer Mennocu (Mennonite) toplumundan ayıran özellik bu. WALTER OTTO WEYRAUCH, GYPSY LAW: ROMANI LEGAL TRADITIONS AND CULTURE (University of California Press, 2001).

4

69

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

C. Otoriteye duyulan saygı Düzenli bir toplumun kuruluşunda gerekli olan başka bir kültürel norm otoriteye duyulan saygıdır. Bireyler otorite figürlerinin emirlerine ve beklentilerine uymayı tercih mi ederler? Bu kavram yukarıda tartışılan dini caydırıcılıkla örtüşür ama daha geniş bir kavramdır. Bazı kültürlerde otoriteye saygı caydırıcılık ya da sonuçlardan duyan korku içinde kökleşmiş değildir. Bunlardan ziyade otoriteye gerçek anlamıyla saygı duyulur. Hukukun üstünlüğü reformcuları otoriteye saygının liderliğin meşruiyetinin bir fonksiyonu olduğu konusunda ısrar ederler, ki bu da onun bütünlüğü ve şeffaflığının bir fonksiyonudur.5 Ama bunun bir kısmı çocukların büyütülme tarzı ile başlayan kültürde yer etmiş durumdadır: çocukların büyüklerine saygı duyma derecesi, anne babalarına itaat etme derecesi vb. Diğer değişken hangi otorite olduğu meselesidir. Bazı kültürler otoriteye daha büyük bir saygı duygusu geliştirirken, bütün otoritelere aynı seviyede saygı duyulmaz. Dini otoriteler ya da geleneksel liderler (bilgeler, yaşlılar, kahramanların soyundan gelenler) politik liderlerden ya da kanunları uygulayan personelden daha fazla saygı uyandırabilirler. Örneğin Wade Channell Bulgar edebiyatına yansıyan Balkan kültüründeki meselelere dikkat çeker: 1950’lerde, Bulgar yazar Elin Pelin Andreshko isimli, ana karakterin yaptırıma direnerek kahraman olduğu hikâyeyi yayınladı. Başkahraman Andreshko at arabasıyla köye giderken bir gezgini arabasına alan fakir bir çiftçidir. Konuşurlarken Andreshko gezginin Andreshko’nun köyüne bir komşusunun malına mülküne el koyup devletin vergi alacağını tahsil etmeye giden bir infaz hâkimi olduğunu anlar. Yasal görevleri ve bir arkadaşa sadakati arasında kalan Andreshko seçimini arkadaşından yana yapar. Kestirme yoldan gidiyormuş gibi yapar ama aslında arabayı bir bataklığa sürer ve araba batana kadar ilerler. Sonra atı arabadan çözer ve infaz hâkimini orada bırakarak atıyla tek başına eve gider. Bu hikâye okul çocuklarına kırk yıldan fazla zamandır okutulur. Bugün Andreshko infaza karşı direnmenin koruyucu azizi, hacze kahramanca karşı koyan kişidir.6 Channell böyle sağlamlaştırılmış bir kültürel değerin-sivil otoriteye karşı çıkanları kahramanlaştırmanın- hukukun üstünlüğünü tesis etmekte belirli güçlükler oluşturacağını söyler: “[Andreshko’nun] mirasıyla sadece daha iyi yazılmış kanunlarla başa çıkılmaz.”7 D. Hukukun kaynağı Karşılaştırmalı hukuki geleneklerdeki bağlantılı bir kavram “hukukun kaynağı”dır. Bazı toplumlarda, belki de özellikle İslam devletlerinde, hukukun Allah’tan geldiği, peygamberlerle bildirildiği ve kutsal metinlerde yazılı olduğu anlaşılıyor olabilir.8 Toplumun hukuku, ihlali
5 6

Bkz. “Hukukun kaynağı” tartışması, Bölüm II.D. infra.

Wade Channell, Lessons Not Learned About Legal Reform, THOMAS CAROTHERS, ED., PROMOTING THE RULE OF LAW ABROAD: IN SEARCH OF KNOWLEDGE içinde s. 147 (Carnegie Endowment for International Peace, 2006). A.g.e.

7 8

BERNARD G. WEİSS, THE SPIRIT OF ISLAMIC LAW, s. 113-14 (2006). Suudi Arabistan’da, “Allah’ın kitabı ve peygamberinin sünneti-sallallahu aleyhi ve sellem- anayasadır.” Kral Fahd’ın Fermanı [Anayasa] Mart 1992, Bölüm 1, madde 1 (Vurgu eklenmiştir). Hindu toplumunda, hukuk ismi belirli bir peygamber ya da bir insan aracı bile olmadan ilahi kaynaklara

70

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

durumunda ebedi sonuçları olan tanrısal bir şey olarak anlayışı kanuna uyan davranış biçimi ve genel itibarıyla hukukun üstünlüğü için güçlü bir baskı olabilir. Ama hukukun kaynağı dini olmasa bile, kaynak toplumun hukuku nasıl algıladığı ve nasıl mukabele ettiği konusunda önemli. Eğer hukuk demokratik süreçlerin bir ürünü, kamu görevlilerinin çıkardığı, seçmenler tarafından seçilen ve onları temsil eden bir şey olarak algılanıyorsa, hukuk toplumun gözünde bir meşruiyet kazanacaktır. Bu senaryoda hukukun kaynağı toplumsal sözleşmedir ve ona riayet edilmesi böyle bir toplumda daha çok beklenebilir çünkü vatandaşlar bu toplumsal sözleşmenin katılımcıları ve ondan yararlananlardır. Bunu yolsuzluk yapan görevliler tarafından yahut gücü elinde tutmak için her şeyi yapabilecek olan bir despot tarafından çıkarılan kanunlarla kıyaslayın. Böyle durumlarda toplum yolsuzluk yapan görevlilerin yolsuzluklarının ödüllendirilmesine ya da despotun gücünü pekiştirmesine izin vermek yerine kanuna karşı çıkmaya daha meyyal olabilir; hatta bunu yapmaya ahlaki bir zorunluluk hissedebilir. Bu sebeplerden ötürü demokrasi ve şeffaflık dünya üzerindeki hukukun üstünlüğü stratejilerinin önemli bileşenleridir. Bunların hukuka saygıyı ve yasal kurumları geliştirmekte esas oldukları kabul edilir. Ama eğer sivil otoriteye saygı duyulan bir kültürel gelenek yoksa şeffaflık ve demokrasi bile saygı uyandırmayabilir. Toplumsal yozlaşmanın tarihinin eskiye dayandığı bir toplumda, böyle kanunların “kaynağı” yine de şüpheyle karşılanır. Kanuna saygı genellikle onun kaynağına duyulan saygıdan sonra gelir. Eğer hükümet hep yolsuzluk yapmışsa, hükümete ve onun kanunlarına saygı duymama kültür ve geleneği bir gecede değişmez. E. İtibar sermayesi Diğer kültürlerde, kanuna uyulmaya motive eden başlıca şey itibarla ilgilidir. Bu ilk bakışta yukarıda tartışılmış olan kültürel caydırıcılık konularının (utandırma ve dışlama vb.) bir tekrarı gibi görünebilir ama itibar sermayesi iş hayatında değerli bir ticari eşyadır ve piyasada kanunlara uyacak şekilde davranılması için bir güç teşviki olabilir. Bir işadamı sözleşmeye dayalı anlaşmaları ihlal edemez, ortaklarını dolandıramaz ya da müşterilerini aldatamaz çünkü eğer böyle yaparsa gelecekte iş yapması imkânsız olur. Anlaşmalarını ihlal etmesiyle meşhur olursa, kimse kendisiyle bir sözleşme yapmaya cesaret etmez. Müşterilerini aldatmakla meşhur olursa, o müşteriler onun rakibine giderler. Bu faktörler belli başlı işlemlerin yazılı sözleşmeler ve dava edilme tehdidi olmadan, kişinin söz vermesi ve el sıkışılması ile (ya da bunun kültürel bir eşdeğeriyle) yapıldığı bir ekonomiye yol açabilir. Bu tür toplumlarda güçlü, açık ya da infazı mümkün ticari ve sözleşme hukuku sistemi olmamasına rağmen canlı bir ticaret ortaya çıkmıştır. Hukukun üstünlüğü reformcuları bunun hukukun üstünlüğünü baltaladığını iddia ederek, böyle bir toplumdaki ticaretin “hızlı ve gevşek” kalitesine hayıflanacaklardır. Ekonomik gelişmeyi destekleyenler yabancı yatırımcıların itibar çevrelerinin bir parçası olmadığı böyle bir toplumda yabancı yatırımın önünde engeller olmasından dolayı hayıflanırlar. Bu aşağıda tartışılan kültür temelli hukukun üstünlüğü rejimlerindeki “yabancı” probleminin başka bir göstergesidir.

atfedilebilir. Yüzlerce yıllık geleneği tanrısal olduğu kabul edilen ama yazarının kim olduğu bilinmeyen Vedalara dayanır. H. PATRICK GLENN, LEGAL TRADITIONS OF THE WORLD, s. 276 (2007).

71

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

F. “Yabancı” problemi Hukukun üstünlüğüne yapılan birçok kültürel katkı sisteme yabancılar girdiğinde güçlerini yitirirler. Bir topluluğun parçası olmayanlar topluluğun ya da toplumun kültürel değerlerini paylaşmayabilirler. Pazarlara yabancıların sokulmaması sonucu ekonomik gelişme engellenebilir ve bu da çapulcuların sistemi kötüye kullanmasına ve sömürmesine yol açabilir. Anti-sosyal davranışın başlıca sonucu toplumsal utanç ya da dışlama olursa, toplum utancı ya da sosyal kabulü umursamayan düzenbazlara karşı korunmasız kalır. Eğer başlıca sonuç manevi olursa (kötü karma ya da cehennem ateşi), inanmayanlar komşularını aldatmakta kendilerini özgür hissederler. Gelişmekte olan ülkelerdeki turistlerin doğrulayabileceği gibi, her tür yabancı böyle bir ortamda zarar görür. Turistler en uçtaki yabancılardır ve yerel kültürel sonuçlar ortaya çıkmadan kolayca dolandırılabilirler ve sömürülebilirler. Yazarın bir tanıdığı kısa bir süre önce kendisinden beş katı para alan ve sonra da ödediğinin bir kısmını saklamaya kalkıp ona paranın hepsini ödemediğini söyleyen İstanbul’daki bir taksi şoförü tarafından dolandırıldı. Yabancı olduğu bariz olan birisine hilekâr bir şekilde davranması ona kişisel olarak zarar vermeyecektir. Arkadaşım şoförün gelecekte kazanacağı taksi ücretine tehdit oluşturacak bir pozisyonda değil. Onun anlattıkları ve sonradan başkalarına anlatılanlar Türkiye’de turizme zarar verebilir. Bu şekilde bütün toplum hukukun üstünlüğündeki bu münferit arızadan etkilenir ama bu zararı veren birey yaptığı dolandırıcılıktan sonra hesap vermez. Türk ekonomisi iş hayatında bir itibar sermayesi sistemiyle gelişmiş olabilir ama yabancılar bilir ki Türk pazarında pazarlık etmek kendi sorumluluklarıdır. İtibar sermayesi buna benzer bir biçimde işin yabancılarla yapıldığı büyük şehir ortamlarında daha az etkili durumdadır. İzole toplumlarda güvenilir alışverişleri artırabilir ve izole toplumlardaki-özellikle küçük kasabalardaki ve herkesin herkesi tanıdığı kabile toplumlarındaki- anti-sosyal davranışı en etkili bir şekilde bastırabilir. İşin genellikle yabancılarla yapıldığı şehir ortamlarında bu sistemin etkisi çok daha azdır. Yabancılar problemi bir yana, itibar sermayesinin bazı kültürlerde insanları iş bağlantılarını hilekâr bir şekilde yapmaktan caydırma fonksiyonunu etkili bir şekilde yerine getireceğinden ve hem ticari mallara hem de anlaşmaların yerine getirilmesine duyulan saygıyı artıracağından neredeyse hiç şüphe yoktur. G. Büyük, anonim ve çoğulcu toplum problemi “Yabancı” probleminin bir çeşidi, belki de mantıksal uzantısı çok kültürlü ortamlarda ortaya çıkar. Hukukun üstünlüğünü savunmak için olan kültürel yapıların en etkili olduğu yerler güçlü bir paylaşım kültürü olan toplumlardır. Toplum eğer farklı kültüre ya da dine mensup azınlık gruplarına kültürel olarak bölünmüş ise, utandırma gibi kültürel baskılar anti-sosyal davranışın caydırılmasındaki etkilerini kaybederler. İtibar sermayesine gelince, bu etki büyük, şehirli, anonim toplumlarda daha da şiddetlidir. İş adamı genellikle yabancılarla muhatap olur ve böylece kişinin davranışının itibara yönelik sonuçları çok küçük olur. Buna bağlı olarak bu toplumların medeni hukuku ve ceza hukukunu infaz etmek için güçlü yasal ve düzenleyici sistemlere ihtiyaç duymaları çok daha muhtemeldir. Kanuni ve anayasal otorite bu tür toplumlarda suçun caydırılmasında ve düzenli bir toplumun normlarına uyulmasının teşvikinde daha büyük bir role sahip olur.

72

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

III. Kültürel farklılıklar

çatışmalar-hukukun

üstünlüğünü

baltalayabilecek

Kültürün daha büyük olan hukukun üstünlüğünü tesis etme çabasında nasıl önemli ve ilgi çekici bir rol oynayabileceğini görmek kolaydır. Ancak bazen kültürel farkların adalet sektöründe reform yapma çabalarında felaket yan etkileri olabilir. Örneğin, bir Hindu toplumundaki karmanın rolüne tekrar bakabiliriz. Dini ve toplumsal düzen kötü davranışı caydırmak için karma kavramını ve bir sonraki yaşamda Dalit olarak dünyaya gelme tehdidini kullanıyor. Eğer hukukun üstünlüğü reformu temel insan haklarının korunmasını içerse, yani Dalitlere karşı artık ayırımcılık yapılamasa, sonuçta toplumsal düzende bir düzelme olmayabilir. Dalitler daha önce hayal bile edemeyecekleri temel insan haklarından şu an faydalanıyor olsalar da, kötü karma sonuçları tehdidi tamamen yok olabilir. Buna bağlı olarak anti-sosyal davranışların dini caydırıcılığı hukukun üstünlüğünün doğrudan bir müdahalesi olarak elimine edilir. Aslında insan hakları ihlallerine müdahale etme teşebbüsü kanuna uyan bir vatandaş olmak için gereken temel motivasyonu ortadan kaldırarak hukukun üstünlüğüne zarar verir. Başka bir örnek “yargı bağımsızlığı” tipik bir şekilde hukukun üstünlüğünün en önemli temellerinden biri olarak kabul edildiğinden yargı alanından verilebilir. Yargının yozlaşması kültürü ve geleneğinin olduğu bir yerde, yargı bağımsızlığını güçlendirme çabaları faydadan çok zarara neden olur. Bu problem bir sonraki bölümde incelenecektir.

IV. Yargının kültürel beklentileri
Hukukun üstünlüğü bozulduğu zaman, yargının rolü söz konusu olur. Bağımsız bir yargı pekâlâ problemin bir çözümü olarak görülebilir. Gerçekten de, eğer hukuki sistem politik aktörler tarafından şahsi ya da politik avantajlar doğrultusunda manipüle ediliyorsa, yargıya bu tür baskılara ve manipüle etme çabalarına karşı koyması için daha büyük bir bağımsızlık vermek gerekebilir. Ama bu tür bir reform gücün el değiştirmesinden başka bir şey değildir: Mahkemeleri manipüle eden politik (ya da suçlu) güçlerden yetki alınır ve bu yetki hâkimlere verilir. Bunun genel itibarıyla hukukun üstünlüğünde bir gelişme olup olmadığı hâkimlerin bu yetkiyle onu manipüle edenlerden daha güvenilir olup olmadıklarına bağlıdır. Konu tekrar kültürle ilgili meselelere geliyor. Gerçek anlamıyla bağımsız bir yargı, elinde güç bulunan diğerlerinin çıkarlarının gerektirdiğinden ya da beklentilerinden bağımsız olarak doğru olanı yapmakta serbesttir. Ama gerçekten bağımsız bir yargı aynı şekilde yanlış olanı yapmakta ve politik kontrolün boyunduruğundan çıktığı an kendi yozlaşmış gündemini devam ettirmekte de serbesttir. Bir yargının güvenilir olup olmadığı ve hatta belki de daha önemlisi ne zaman güvenilir olduğu büyük oranda kültürün, o toplumdaki yasal geleneğin bir fonksiyonudur. Toplum yargının bütünlük içinde fonksiyonunu yerine getirmesini mi beklemektedir? Hâkimler bunu kendi meslektaşlarından ve kendilerinden beklerler mi? Sonuç itibarıyla, bu kültür ya da yasal gelenek aralarında ideoloji ve tarihin de olduğu çeşitli etkilerin bir ürünüdür. Bu noktada birkaç örneği ele almak yol gösterici olacaktır.
73

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

A. Bir Yolsuzluk Geleneği Mi? Yargı bağımsızlığı kendi içinde istenilen bir şey değildir. Sadece gerçekten bağımsız olan hâkimlerin doğru düzgün hükümlerde bulunacakları varsayımı üzerine oturtulmuş, bir amacı gerçekleştirmeye yönelik bir araçtır. Bu prensip hakimlere güvenen bir kültürde yer etmiştir (Bu konunun tartışması için bkz. Bölüm IV.B). Sadece hâkimlerin doğru olanı yapmak istediklerine inanırsak onların bağımsızlığını artırmanın hukukun üstünlüğünü geliştireceğine inanırız. Yargının her zaman bozuk olageldiği bir toplumda, yeni kurulmuş yargı bağımsızlığı döneminde bu geleneğin devam etmesi olasıdır. Yargı bağımsızlığı sadece eğer hâkimler doğru olanı yapmaya meyilli iseler istenebilir. Bu yüzden genellikle yargıya hesap sorulabilmesiyle dengelenir. Hesap sorulabilmesi tabii ki bağımsızlıkla zıt durumdadır. Eğer birisi bir hâkimi sorumlu tutuyorsa, o zaman o kişinin, disiplin tehdidiyle, hâkimin kararlarını etkileme gücü var demektir. Bu eğer hâkimin yolsuzluktan kaçması için bir sebep oluyorsa iyi olabilir. Eğer disipline eden otorite “hesap sorma” yetkisini yargı kararlarını etkilemek için yanlış kullanırsa kötü olabilir. Kültürle bağlantılı olan önemli nokta şudur: Eğer bir yolsuzluk geleneği varsa, yargı bağımsızlığı iyi değil kötü bir şeydir. Yolsuzluğa zaten meyyal olan hâkimlere- ki kendilerinin ve meslektaşlarının yolsuzluk yapmasını beklerler ve avukatlar ve halk da onların yolsuzluk yapmasını bekler- daha da genişletilmiş bir bağımsızlık verilmemelidir. Artırılan bağımsızlık sadece yolsuzluğu daha da azdırır ve hukukun üstünlüğüne zarar verir. Eğer yolsuzluk geleneği varsa, anayasayı kaleme alanlar daha fazla hesap sorulabilmesine yönelik bir sistem oluşturmalıdırlar. Bu umulur ki hâkimlere etik ve doğru bir şekilde hareket etmeleri için yeni gerekçeler sağlar. B. Yargı Kültürünün Tarihsel ve İdeolojik Kökleri9 1. Anglo-Saxon hukuk kültürü Anglo-Saxon hukukunun geçerli olduğu ülkelerdeki yasal gelenek onun kültürünün bir ürünüdür çünkü bu toplumlardaki mahkemeler genellikle bireyleri devletin kötü muamelesinden koruyacak şekilde iş görür.10 Bu ülkeler mahkemeleri daha büyük olan Hukukun Üstünlüğü çözümünün bir parçası görerek onları kanunları ve anayasayı yorumlamaları hatta kanun yapmaları için güçlendirdiklerinden ve onlara daha büyük bağımsızlık verdiklerinden dolayı memnundurlar.11 Bunun sonucunda mantıken yargının yürütmeden bağımsız olması gerektiği gelir çünkü halkı (kendi bireysel kapasitelerinde) yürütmenin baskısından koruması gereken yargıdır. 2. Medeni hukuk kültürü (Fransa örneği) Fransa’daki yasal gelenek farklıdır ve bu da anayasasında yargının rolüyle ilgili bariz
9

Bu bölümün önemli bir kısmı (Bölüm IV. B) (2012’de çıkacak) İstanbul’da Boğaziçi Avukatlar Derneği tarafından Türkçe yayınlanmış daha önceki bir denememden (Judicial Independence on Trial: Tensions and Compromises in Pursuit of the Rule of Law) alındı. John Henry Merryman ve Rogelio Pérez-Perdomo, The Civil Law Tradition. S. 17 (3. Basım 2007) (“Amerika Birleşik Devletleri’nde ve İngiltere’de … hâkimlerin idarecinin gücünü kötüye kullanmasına karşı bireyden yana ilerici bir kuvvet olduğu bir yargı geleneği vardı.”)

10

11

A.g.e. (“[Amerika Birleşik Devletleri’nde ve İngiltere’de] yargının kanun yapmasından korkulmazdır. Tam tersine, hâkimlerin Anglo-Saxon hukukunun gelişimini şekillendirme yetkisi insanların aşina olduğu ve hoş karşılanan bir uygulamaydı.”)

74

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

bir şekilde farklı bir kavrama yol açar. Devrimden önceki yıllarda, Fransa’daki mahkemeler kralın halkı baskı altında tutmasının bir aracı olarak algılanıyorlardı. Bu yüzden Fransızlar mahkemelerin yetkilerini özellikle yasamanın yetkileri ve anayasanın yorumlanması bağlamında ciddi bir şekilde sınırlamak istediler.12 “Bu ideoloji Roma Hukuku geleneğinde zaten vardı ve (İngiltere’de olduğu gibi) yargıyı halkın haklarının savunucusu olarak değil de demokratik denetime bir bariyer ve tehdit olarak gören Fransız devrimcileri tarafından yeniden canlandırıldı.”13 Bu yüzden Fransa sisteminde yargının rolü farklı bir şekilde oluşturuldu. Mahkemelere daha az güvenen farklı yasal geleneği üzerine oturtuldu ve bundan ötürü onların yetkilerini kısıtladı. 3. Komünist/Sosyalist kültür Tamamen farklı bir yasal gelenek komünist ideoloji altında İkinci Dünya Savaşı’nda yargının rolünü biçimlendirdi. Sosyalist devletin rolü, ya da daha kesin bir ifadeyle, o devletteki Parti’nin rolü hakların ve işçilerin çıkarlarının savunucusu olmaktır. Sistemin temellerinden biri işçilerin, faaliyetleri işçilerin kolektif iradesinin bir ifadesi olan Parti’nin müdahalesi olmasa kapitalistler tarafından sömürülecekleri prensibidir. Bu yüzden sosyalist devlette, Parti insanların haklarını halkın hükümetinin baskısından değil de (çünkü hükümet zaten “halkın” tarafındadır) özel ekonomik sömürüden korur. Parti zaten halkın tarafında olduğundan, eğer Parti bir hâkime önemli bir davada telefon etse ve arzu edilen ya da uygun olan sonucu ona dikte etse bunda çelişkili bir durum yoktur. Bu tür bir “telefon adaleti” Doğu bloğu ülkelerinde komünizmin 1980’lerin sonundaki çarpıcı ve ani gerilemesi öncesinde bariz bir şekilde yaygındı. Bir Marxist/Leninist’in ideolojik perspektifiyle bakıldığında bunda nahoş bir durum yok. Gerçekten de problem sadece böyle bir durumda kararı veren partinin irfanından, muhakemesinden, gündeminden ya da etiğinden kuşkuya düşüldüğü zaman ortaya çıkıyor. Bir batılı “telefon adaletini” hukukun üstünlüğünün toptan bozulması olarak ve yargı bağımsızlığının nasıl ve neden önemli olduğunun tipik bir örneği olarak görür. Batılıya göreki kendisi adaleti bireysel terimlerle tanımlar- telefon adaleti örneğindeki davalı için adalet tecelli etmez. Ama farklı bir ideolojik ve kültürel perspektiften herkesin yararının herhangi bir bireyin haklarından daha kritik bir öneme sahip olduğu düşünülür ve Parti halkın genel çıkarları için neyin en iyi olduğuna karar veren en uygun mercidir. Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse, müşterek hukuk toplumu yargı bağımsızlığını benimser çünkü mahkemelere güvenir ve politik partilere ya da hükümetin politik organlarına daha az güveni vardır. Bu spektrumun diğer ucundaki komünist toplum Parti’ye güvenir ve mahkemelere daha az güveni vardır. Her iki durumda da, hukukun üstünlüğü güçlendirilen merciin bütünlüğüne, bu merciin kendisine duyulan güvene layık olup olmadığına bağlıdır.

V. Kamu güveni
Elbette yeni bir anayasaya göre kamu kurumlarının güvenilmeye değer olmaları
12

A.g.e. s.30 (“Devrimden önce mahkemelerle olan tecrübeler Fransızları kanunların yorumlanması kisvesi altında kanun yapıldığı konusunda ihtiyatlı hale getirmişti.”) David Pimentel, Judicial Independence at the Crossroads: Grappling with Ideology and History in the New Nepali Constitution, 21 Ind. Int’l & Comp. L. Rev. 207 (2011).

13

75

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

yeterli değildir. Bu kurumların hukukun üstünlüğünü desteklemek için düzgün bir şekilde çalışabilmeleri içim halkın onlara güvenmesi gerekir. Aksi takdirde, kamu yasal kurumları gerektiği şekilde kullanılmamış ya da kesinlikle göz ardı edilmiş olur ve bireyler kendi yasal problemlerini ve anlaşmazlıklarını çözmek için başlarının çaresine bakarlar. Burada tekrar kültür oldukça fazla önem arz ediyor çünkü bütün kültürel faktörler – dini ve manevi faktörler, otoriteye saygı, hukukun kaynağı, tarih ve gelenek- halkın yeni yasal ve anayasal kurumlara saygı duyup duymayacağını etkiler. Yeni bir anayasada sağlam bir yargı yapısı oluşturmak bir toplumda hukukun üstünlüğünün tesis edilmesinde ve onun devamının sağlanmasında önemli ama küçük bir adımdır. Halkın sisteme güvenmesi esastır ve buna ulaşılana kadar, hukukun üstünlüğünün geçerli olduğu kurumlarda işlev bozukluğu olacaktır. Halk anlaşmazlıklarını sisteme götürmeyecek, bu kurumların kararlarına uymayacak ve aktif bir şekilde bu kurumların çabalarını baltalayacak ya da kısıtlayacaktır. Yukarıdaki Andreshko’nun hikâyesini hatırlayın. Güvenilmeyen kurumlara olan kültürel direncin üstesinden gelinmesi için en azından birbelki de daha fazla- jenerasyonun geçmesi gerekir. Toplumun zaten güvendiği kurumları geliştirmek uzun vadede daha da etkili olabilir ve kısa vadede kesinlikle daha da etkili olacaktır. Örneğin post-kolonyal Afrika’da bu kabile toplumlarında iş gören örfi hukuk yapılarını içerecektir.14 Birçok Afrika anayasası açık bir şekilde örfi hukukun ve yasal mahkemelerin yanı sıra onu uygulayan geleneksel kurumların meşruiyetini tanıyor ve bu “yasal çoğulcululuğu” uygulama yollarıyla başa çıkmaya çalışıyorlar.15 Bu yeni bir anayasanın o toplumdaki mevcut kültürel normlara ve eserlere spesifik referans verilerek nasıl yazılması gerektiğine başka bir örnek. Herkese uyan bir anayasa yok ve “en iyi pratikleri içeren” bir anayasanın empoze edilmesine yönelik herhangi bir teşebbüs başlangıçta anayasal reformu motive eden hukukun üstünlüğü hedeflerini karmaşık bir hale getirip buna engel olabilir.

VI. Kültürü değiştirmek
Aşırı durumlarda, yeni anayasa kültürü değiştirmek için bir araç olabilir. Gerçekten de, hukukun üstünlüğü bazı kültürel normlarla ve kurumlarla tamamen uyumsuz olabilir. Kültürü değiştirmeye yönelik herhangi bir çaba hem pratik hem de politik anlamda problemli olacaktır. Bu sadece yeni bir anayasayı kabul etmekle başarılamaz. Öncelikle, kültürel değerler ve beklentiler halkın ve toplulukların ruhunun derinliklerinde yer etmiştir. Onlar hayatlarını sevseler de sevmeseler de bu kurallarla yaşarlar. Yeni anayasa bu kuralları değiştirse bile insanların davranışlarını ya da beklentilerini değiştirmesi şart değildir. Halk anayasayı okumaz bile ve herhangi bir gün nasıl davranacağına karar verirken anayasayı dikkate almaz. Halk ve anayasa metni arasındaki kopukluk göz önüne alındığında, Hukukun Üstünlüğü reformcuları polis pratikleri gibi vatandaşların günlük hayatını daha
14

David Pimentel, Rule of Law Reform without Cultural Imperialism: Strengthening Customary Justice through Collateral Review in Southern Sudan, 2 Hague J. on Rule L. 1 (2010).

15

David Pimentel, Legal Pluralism in Post-colonial Africa: Linking Statutory and Customary Adjudication in Mozambique, 13 Yale Human Rts. & Dev. L. J. 59 (2011).

76

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

doğrudan etkileyecek olan kurumları yeniden düzenlemek yerine anayasalara ve yüksek mahkemelere çok fazla odaklandıkları için eleştirilmektedirler. İkinci olarak, kültürü değiştirme teşebbüsleri yargılayıcı ve küçümseyicidir, ki bu da gerginlikler çıkarabilir ve kırgınlıklara sebep olabilir. Örneğin Afrika’da insan haklarını kabile toplumlarında uzun zamandır devam eden kültürel pratiklere (poligami, kadın sünneti ve kadınları aşağılayan ya da metalaştıran diğer pratikler dâhil) karşı savunma çabaları kaçınılmaz bir biçimde sömürgeciliği hortlatır. Yeni bir emperyalizm gibidir: “vahşileri medenileştirmek,” onlar “daha aydınlanmış” Avrupa normlarına zorlamak için verilen bir 21. yüzyıl çabasıdır.16 Buna benzer bir biçimde, İslam devletleri Allah’ın iradesi anlayışlarıyla çatışan, özellikle kadınların hakları ve rolleri ile ilgili olan uluslar arası insan hakları anlaşmalarına direnirler. Ancak günümüz dünyasında savunulamayacak bazı belli başlı kültürel normlar vardır. Kölelik ve insan kurban etmek gibi pratikler her ne kadar gelenekte ve kültürde yer etmiş olsalar da, bir 21. yüzyıl anayasasında benimsenemez ya da korunamazlar. Anayasa kısmen bu tür pratiklerin kurbanlarını ve diğer haklarından mahrum edilen azınlıkları korumak için vardır. Kökleri gücü kötüye kullanmaya dayalı kültürel normlara ve geleneklere karşı gelmek de eşit derecede zordur. Bazen gelişmekte olan ya da çatışma-sonrası bir toplumda bir “yozlaşma kültüründen” bir mesele ya da problem olarak bahsedilir. Yerel nüfus tamamen asimile olmuş olsa da, toplumsal yozlaşmanın belirleyici olduğu bir rejim altında yaşamaya alışsalar da ve hayatlarını buna adapte etmiş olsalar da- örneğin beladan kurtulmak ya da işleri yaptırmak için nasıl ve kime rüşvet verileceğini bilseler de- bunu benimsemezler ve savunucusu da olmazlar. Bu tip bir kültürel değişim bile, içsel olarak popüler olmayan normlardan kaçınması tartışma götürmez olmasına rağmen gerçekleştirilmesi zor bir değişimdir. Yeni anayasa yeni hakların dâhil edilmesine ve anılmasına ve bu hakların yürürlüğe konması için gerekli mekanizmaların kurulmasına yardımcı olabilir. Yolsuzluk mağdurlarının yardım isteyebilecekleri mercileri belirleyebilir ve yolsuzluğun kökünün kazınması için uygun ortamı sağlayabilir. Ama yolsuzluk bu kadar kolayca yok edilmez. Toplumda bu tür bir kültürel değişimin olması için yine muhtemelen bir jenerasyon geçmesi gerekir. Bu yüzden, hukukun üstünlüğünün desteklenmesi için en etkili yaklaşımlar aralarında halk eğitimi de olan oldukça uzun vadeli girişimlerde yatıyor olabilir.17

VII. Sonuç
Sonuçta bir toplumun kültürü ve daha spesifik olarak yasal geleneği orada hukukun üstünlüğünü sağlaması umulan iksirin temel bileşenidir. Bazı kültürlerin otoriteye saygı ya da anti-sosyal davranışı engellemek için devreye giren yasadışı teşvikler gibi hukukun
16

David Pimentel, Rule of Law Reform without Cultural Imperialism: Strengthening Customary Justice through Collateral Review in Southern Sudan, 2 Hague J. on Rule L. 1 (2010).

17

Maalesef hukukun üstünlüğünü destekleme çabalarının bağışçı devletleri ve özel fon sağlayıcıları genellikle kendi bağışlarının sonuçlarını görmeyi talep ederler ve kısa vadeli, görünürlüğü fazla olan projelere para aktarırlar. Kültürü değiştirmede ve hukukun üstün olduğu bir kültür oluşturmada çok daha önemli olabilecek halk eğitimi girişimlerinin bağışlarla desteklenmesi daha az mümkündür.

77

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

üstünlüğünün tesisi çabasına yardımcı olabilecek ve onu destekleyebilecek özellikleri vardır. Bazı kültürlerin uzun süredir devam eden toplumsal yozlaşma geleneği gibi tabiatı gereği hukukun üstünlüğünü tahrip eden bileşenleri vardır. Bu yüzden yerel kültürler hukukun üstünlüğünü yayma çabalarında fırsatlar da ortaya koyabilirler engeller de çıkarabilirler. Anayasa bu akılda tutularak yazılmalı, mevcut kültürün hukukun üstünlüğü amaçlarına hizmet eden yanları desteklenmeli ve onun üzerine bir şeyler konmalı, aynı zamanda hukukun üstünlüğünü baltalamakla tehdit eden yanlar anayasaya uyumlu hale getirilmeli ve yumuşatılmalıdır. Anayasal reform çabalarının istenmeyen sonuçlarından kaçınmak için özel bir dikkat gerekmektedir çünkü kültürel faktörler en iyi niyetlerle girişilen reform çabalarının ters tepmesine sebep olabilir. Eğer örfi hukuk bir toplumda kanunu ve düzeni sağlarsa ama kadın haklarını koruyamazsa, kadınların haklarını koruma çabası içinde örfi hukuk forumunu elimine eden yeni bir anayasa, kanunu ve düzeni sağlayan kurumu yıkabilir. Eğer Hindu toplumuna empoze edilen insan haklarının korunması kast farklarını ortadan kaldırıp karmayla ilgili sonuçlara olan kültürel inancı zayıflatırsa toplumun bireyleri anti-sosyal davranıştan kaçınmak için önemli bir teşvik aracını yitirebilirler. Yeni anayasaları yazanlar da dâhil olmak üzere reformcular reformlarının yarardan çok zarara neden olmayacağını garantiye almalıdırlar. Böyle yaparak, insan haklarını koruyan, ekonomik fırsatları ve ekonomik gelişmeyi artıran ve hukukun üstünlüğünü destekleyen yeni bir kültürün oluşmasına katkıda bulunuyor olduklarını akılda tutmalıdırlar. Eğer bunu yapabilirlerse, hukukun üstünlüğünü artıran yerel kültürel normları ve kurumları koruyan ve güçlendiren bir anayasa yazarak anayasayı kaleme alanlar kültürel emperyalizmin tuzaklarından kaçmakla kalmaz, ayrıca hukukun üstünlüğünün karakterize ettiği bir topluma doğru düzgün ve başarılı bir geçiş ihtimalini de artırmış olurlar.

78

DİN VE DEVLET İLİŞKİSİNE KARŞILAŞTIRMALI ANAYASA HUKUKU YAKLAŞIMLARI: YENİ TÜRK ANAYASASI İÇİN MESELELER
W. Cole Durham, Jr.1 Brett G. Scharffs2
Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan

Giriş
Bu makalenin başlıca amaçları öncelikle devlet ve din arasındaki muhtemel ilişkilerle ilgili bir özet yapmak ve ikinci olarak laik olduğu iddia edilen ama bir dinle büyük ölçüde özdeşleşen ve o dini kontrol eden politik ve hukuki bir sistemi olan bir devletin daha büyük bir çoğulculuk ve dinle ilgili nötrlükle tanımlanan bir devlete geçişinde yaşayacağı zorlukları tartışmak. Dinsel Özgürlükte Lockecu Devrim İnsanlık tarihinin çoğunda, dinsel gerçekliğin dini inançların devlet tarafından hayata geçirilmesini gerektirdiği ve politik istikrarın dini ve kültürel homojenliği gerektirdiği kabul edildi. Mantıken, belirli dini inanışlar eğer doğruysa, doğruluklarının uygulanmaları için doğal bir gerekçe olduğu düşünüldü. Ayrıca, sosyal bir yapıştırıcı ve rejime sadakat ve itaat için en üst seviyede bir motivasyon aracı görevini görebilecek belirli bir homojen din olmadan bir toplumun istikrarlı olamayacağı kabul ediliyordu. Bu izlenim o zamana kadar Avrupa’yı kasıp kavuran dini savaşlarla güçlendirildi.
1

Susa Young Gates University Hukuk Profesörü, J. Reuben Clark Law School, Brigham Young University, International Center for Law and Religion Studies Direktörü. B.A. Harvard University, J.D. Harvard Law School. Suzanne Disparte’ye bu makaleyle ilgili yardımı için teşekkür etmek isteriz. Francis R. Kirkham Hukuk Profesörü, J. Reuben Clark Law School, Brigham Young University, International Center for Law and Religious Studies’de Yardımcı Direktör. B.S.B.A., M.A., Georgetown University, B. Phil, Oxford University, J.D., Yale Law School.

2

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

En azından teori seviyesinde, John Locke’un Toleransla İlgili Mektup’taki (Letter Concerning Toleration) yazıları iki cepheden de önemli bir ayrılışı temsil eder. Bu bakımdan, Locke belki de en çok devlet baskısı çarkının din alanında etkisiz olduğuna, devletin kimseyi zorla cennete sokamayacağına dair güçlü argümanları ile bilinir. Yapabileceğinin en fazlası dışa vuran ikiyüzlülüğü geliştirmektir. Fakat birçok bakımdan, Locke’un mektubunun sonuna doğru yazdığı bir ifadede gizli bir anlayışın önemi modern dini özgürlük rejimleri için daha büyüktür. Söz konusu pasajda Locke der ki: Şimdi eğer kralın dinini kabul eden kilise herhangi bir sivil yönetimin başlıca destekçisi olarak saygı görürse ve bu, daha önce gösterildiği gibi, kralın ona karşı nazik ve kanunların da onun lehine olması dışında bir sebepten kaynaklanmıyorsa, hangi kiliseden olurlarsa olsunlar bütün iyi tebaanın din üzerinden bir ayrımcılığa tabi tutulmayıp kralın korumasından ve kanunlardan aynı faydayı gördükleri, yönetimin desteği ve koruyucusu oldukları ve komşularına zararı dokunanlar ve sivil huzuru bozanlar hariç kimsenin yasaların katılığından korkmak için bir neden bulamadığı bir yerden daha çok yönetimin güvenliği nerede sağlanabilir ki?3 Locke’un bu pasajdaki iddiası hoşgörünün ve saygının bir rejimi istikrarsız hale getirmenin tam tersi bir etki doğuracağıdır. Çoğulcu bir toplumda, farklı inançlara saygılı bir rejim saygı duyduklarının desteğini kazanır ve bu da baskın grubu kollayarak elde edilebileceğinden çok daha fazla bir istikrarla sonuçlanır. Azınlık grupları bu sebeple o kadar minnettar olacaklardır ki fitne ve potansiyel sosyal çözülme odağı olmak yerine, rejime kendilerini son derece borçlu hissedecek ve böylece rejime sadık olacak. Bu şekilde, toplumun daha güçlü unsurlarının hegemonyasının pekiştirilmesiyle sağlanacağından çok daha fazla sosyal istikrar sağlanacak. Locke’un anlayışı böylece politik evrenin yeni bir perspektifle görülebilmesi imkânını verdi. Özgürlüğe olan saygıyı değerler kümesinin merkezine yerleştirerek ve özgürlüğe ve bireylerin onuruna duyulan saygının kendisinin en üst seviyede bir ahlaki ve dini gerçeklik olduğunu kabul ederek, bu devrim politik toplumların meşruiyet ve istikrar kazanmalarına zemin hazırladı. Başta belirli bir dini olan ülkelerdeki hoşgörü rejimleriyle ve en sonunda dinsel anlamda nötr olan devletlerde dine tam anlamda özgürlük tanınması tecrübeleriyle Locke’un anlayışı haklı çıkmış oldu. Bu fikir başta teori seviyesindeydi ama Amerika Birleşik Devletleri’nde dini özgürlükle yapılan “canlı deneyin”4 merkezi bir yanı oldu. Son iki yüzyılda, dinsel özgürlük ideali tüm dünyada oldukça geniş bir kabul görmüştür. Her mühim uluslar arası insan hakları

3 4

John Locke, A Letter Concerning Toleration 68-69 (İlk basımı 1689. Alıntılanan baskı Buffalo, NY, 1990).

“Canlı deney” ifadesi Locke’dan önce kullanılmış. Bu ifadeyi ilk olarak Newport’lu bir fizikçi ve rahip olan, New England’daki 17. yüzyıldaki durumu anlatan John Clarke kullanmış:”Davacılar/Dilekçe verenler canlı bir deney yapılmasını kalpten istiyor, gelişen sivil bir devletin var olmasının ve devletin muhafazasının dini hususlarda tam bir özgürlükle sağlanacağını öne sürüyorlar.” Sidney E. Mead, The Lively Experiment: The Shaping of Christianity in America (New York, 1976),ii’den alıntıdır.

80

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

beyanı5 ve sözleşmesinin6 yanı sıra dünya anayasalarının büyük çoğunluğunda7 açıkça tanınır. Dinsel Özgürlük Hakları ve Din-Devlet Ayrılığı Arasındaki İlişki Bir toplumdaki dinsel özgürlüğün derecesi iki boyutta ölçülebilir. Birincisi devlet tedbirlerinin dinsel inanış ve özgürlüğü baskı altına alma derecesi, ikincisi devlet kurumlarıyla dini kurumların birbirleriyle özdeşleşme derecesidir. Amerika Birleşik Devletleri’nde, A.B.D anayasasının Birinci Değişikliği’ndeki dinle ilgili hükümde geçen ifadelerden dolayı, bu iki boyut sırasıyla dinsel özgürlüğün “serbest pratik” ve “kurumsal” yanları olarak düşünülürler. Ancak bir karşılaştırma yapabilmek için, farklı dinsel özgürlük ve din-devlet özdeşleşmesi derecelerini de içine alacak şekilde geniş düşünmek fayda sağlayacaktır. En azından avam düşüncesinde, bu iki değer arasında Figür 1’de gösterildiği gibi lineer bir ilişki olduğunu varsaymaya yönelik bir eğilim vardır.

Figür 1
Bu resim meseleleri büyük oranda basite indirgiyor ve yüksek seviyedeki dini özgürlüğün tercih edilen din ve devlet arasındaki özdeşleşmeyle düşük seviyede bir bağlantısı olacağını ve düşük seviyede bir dini özgürlüğün yüksek seviyede bir din-devlet özdeşleşmesiyle bağlantılı olacağını akla getiriyor.

5

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, madde 18, G.A. Karar 217 (A(III), 10 Aralık 1948, U.N. Belge A/810, 71 (1948); Amerikan Hak ve Görevler Beyannamesi madde Ill, O.A.S. Karar XXX, Dokuzuncu Uluslar Arası Amerikan Eyaletleri Konferansı’nda kabul edildi: Bogota (1948): Novena Conferencia International Americana, 6 Adas y Documentos (1953), 297-302. Ayrıca bkz. 18 Ocak 1982’de kabul edilen Birleşmiş Milletler Bütün Dine ya da İnanca Dayalı Hoşgörüsüzlük ve Ayrımcılık Formlarının Elimine Edilmesi Beyannamesi, G.A. Karar 55,36 U.N. GAOR Ek (No. 51), U.N. Belge A/KARAR/36/55 (1982) [Bundan sonra 1981 Beyannamesi olarak geçecektir]. Uluslar arası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, G.A. Karar. 2200A, U.N. GAOR, 21. Oturum, Ek No. 16, 52, 55, U.N. Belge A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171 (1976) (madde 18) [Bundan sonra Medeni ve Siyasi Sözleşme olarak geçecektir.]; İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Koruma [Avrupa] Konvansiyonu, 4 Kasım 1950, madde 9, 213 U.N.T.S. 222 (3 Eylül 1953’te yürürlüğe girdi.), Protokol No. 3 & 5 tarafından değiştirildiği şekliyle [Bundan sonra Avrupa Konvansiyonu olarak geçecektir.]; Amerikan İnsan Hakları Konvansiyonu, O.A.S. Antlaşma Serisi No. 36, 1, OEA/ser. L-/V/II.23, dokümanın 2. revizyonu (18 Temmuz 1978’de yürürlüğe girdi.) [Bundan sonra Amerikan Konvansiyonu olarak geçecektir.] Ayrıca Bkz. Avrupa’da Güvenlik ve İşbirliği Konferansı’na Katılan Devletlerin Temsilcilerinin Konferansı Müteakiben Nihai Anlaşma’daki Hükümleri Görüşmek İçin Toplandıkları 1986 Viyana Toplantısı, 17 Ocak 1989, 28 I-L.M. 527,534 (1989) [bundan sonra Viyana Sonuç Dokümanı olarak geçecektir.] Örneğin bkz. Avustralya Anayasası § 116; Hindistan Anayasası madde 15, 16, 25, 26; İsrail Anayasası §§ 7, 22; Costituzione 8, 19, 20. maddeleri (İtalya); Knp maddeleri 19, 20 (Japonya); Kenya Anayasası madde 78; Türkiye Anayasası madde 24; Zaire Anayasası madde 17.

6

7

81

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Fakat bu tür bağlantılar çok emin bir şekilde tahmin edilemez. Az sayıda dini kurum din ve devletin tamamen özdeşleşmesine ulaşacak kadar totalist olmuştur. Aşırı bir duruma ulaşıldığı ya da yaklaşıldığı ölçüde, açık bir şekilde dini özgürlük olmaz. Teokratik bir devlette dinsel özgürlüğün olmasını bekleyemeyiz. Bu özellikle azınlık durumundaki dinlerin inananları için geçerli bir durumdur. Devletin dinin kurallarına ve din işlerine aşırı derecede müdahil olması ya da dini kurumların devlete aşırı derecede bağımlı olmasından kaynaklanan dinin güçten düşmesi sebebiyle çoğunluğun dininin zarar görmesi bile mümkündür. Din-devlet özdeşleşmesi sürecinin diğer ucunda işler daha da karışıktır. Devletle dinin özdeşleşmemesi (ya da kurumsallaşmaması ya da ayrı olması) her zaman yüksek seviyede bir dini özgürlük anlamına gelmez. Üstelik din ve devlet arasındaki ilişkilerin dini özgürlüğü azami seviyeye çıkarmak için nasıl düzenlenmesi gerektiği konusunda büyük fikir ayrılıkları vardır ve bir kültür için yapılan en iyi düzenleme başka bir kültür için olan düzenlemeden farklı olabilir. Ayrıca bu sürecin sonunu “özdeşleşmeme” noktasının belirleyip belirlemediği net değildir. Kurumsallaşmama ve ayrılık daha büyük ve “negatif” özdeşleşme-yani aleni düşmanlık ya da zulüm- ile biten bir süreçte ara noktaları gösterebilir ama eğer zulüm din-devlet özdeşleşme döngüsünün her iki tarafında da zulüm varsa, bu döngünün dinsel özgürlük döngüsüyle nasıl bir ilişki içerisinde olacağı muammadır. Görünürdeki bu bulmacanın cevabı din-devlet özdeşleşmesi döngüsünü Figür 2’de gösterildiği gibi, dinsel özgürlük döngüsüyle ilintili bir döngü olarak tekrar kavramsallaştırmaktır.

Figür 2 Bu model din ve devletin hem güçlü pozitif hem de güçlü negatif özdeşlemesinin düşük seviyede dinsel özgürlükle ilintili olduğu gerçeğini yansıtır. Her iki durumda da, devletin bir ya da birden fazla dine keskin bir şekilde tanımlanmış, farklı görüşlere neredeyse hiç yer vermeyen bir tavrı vardır.
82

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Bu model ayrıca bununla bağlantılı ama daha az aşikâr olan bir realiteyi de yakalar. Rejimlerdeki politik değişimler genelde özdeşleşme eğimlerinin sonlarına doğru uç pozisyonlar arasında ileri geri gidip gelirler. Bu yüzden 20. yüzyılda İspanya’daki din-devlet tecrübesi tarihi, devletin kabul ettiği dini kuvvetli bir şekilde destekleyen rejimlerden laik, ruhban sınıfı karşıtı rejimlere doğru olan radikal bir geçişi yansıtır. Başka yerlerde, köktenci rejimler radikal laik rejimlerle yer değiştirebilirler, ya da tam tersi olabilir. Dinsel özgürlüğün bu modelde belirginleşen başka bir önemli yanı ise din ve devlet katı olarak birbirinden ayrıldığında dinsel özgürlüğün daha da artacağının varsayılamayacağıdır. Belirli bir noktada, saldırgan ayrılıkçılık dine karşı düşmanlık sergilemeye başlayacaktır. Her ne pahasına olursa olsun ayrılık konusundaki mekanik ısrarcılık bir sistemi kasıtsız hassasiyetsizliğe ve en sonunda kasti zulme doğru itebilir. Stalinist anayasalarda genelde din ve devlet ayrılığını belirten çok güçlü hükümler olurdu ama bunların dini özgürlükleri maksimuma taşıdıkları söylenemez. Aynısı laikliği bir amaç haline getirmiş anayasalar için de söylenebilir. Bütün dinlere karşı tarafsız olma adına devleti nötrleştiren laik bir çerçeve dinsel özgürlükle örtüşür. Laikliği kendi içinde bir amaç haline getirmek dine karşı gereksiz bir düşmanlıkla sonuçlanabilir. Özdeşleşme döngüsüne geri dönecek olursak, bu döngü din-devlet rejimleri serisindeki çeşitlerin bir temsili olarak düşünülebilir. Bu döngünün pozitif özdeşleşme ucundan başladığımızda, ilk karşımıza çıkan basmakalıp İslami köktenci düşüncelerle bağdaştırılan mutlak teokrasiler çeşidi oluyor. Aslında İslam teorisinde, hoşgörüyle ilgili verilen içsel İslam inançlarına ve Şer’i hukukun esnek bir şekilde yorumlanmasıyla modernizme yer açma derecesine bağlı olarak birçok farklı rejim mümkün. Resmi Dinler: Resmi din mefhumu muğlaktır ve aslında azınlık gruplarının dinsel özgürlükleri için farklı sonuçlara yol açan birçok din-devlet düzenlemesini kapsar. Bir aşırı uçta resmi bir dini olan, din işlerine sıkı bir monopoli uygulayan bir rejim teokratik bir yönetimi olan bir rejimle yakından ilişkilidir. Bazı dönemlerdeki İspanya ve İtalya bunun klasik örnekleridir. Bir sonraki konum resmi bir dini olan ve kısıtlı bir takım farklı inanışlara müsamaha gösteren ülkelerin konumudur. Buna örnek olarak (başkalarına değil ama) “kitabi dinlere” tolerans gösteren bir İslam ülkesi ya da bir Hıristiyan kilisesine bağlı olup başlıca inanışları tolere eden ama diğerlerini küçümseyen bir ülke gösterilebilir. Bir sonraki konum resmi bir dini olan ama her dini inanç için eşit muameleyi temin eden bir ülkedir. Büyük Britanya buna iyi bir örnek olabilir. Tarihsel Olarak Himaye Edilen ve Desteklenen Dinler: Bir sonraki kategori resmi olarak bir dini kabul etmeyen ama belirli bir dinin o ülkenin geleneklerinde özel bir yeri olduğunu kabul eden rejimleri içerir. Bu Katolikliğin baskın olduğu ve yeni bir anayasanın nispeten yakın bir tarihte (en azından İkinci Vatikan Konseyi’nden sonra) kabul edildiği ülkelerde görülen tipik bir durumdur. Desteklenen din özel olarak tanınır ama ülkenin anayasası diğer grupların dinsel özgürlüğe sahip olduklarını belirtir. Bazen bu destek nispeten zararsızdır ve sıkı bir şekilde belirli bir dinsel geleneğin bir ülkenin tarihi ve kültüründe önemli bir rol oynadığının kabul edilmesiyle sınırlanır. Başka durumlarda, bu destek bir yandan daha liberal bir rejim görüntüsü sergilerken, bir yandan da himaye edilen dine (ya da dinlere) önemli ölçüde bir devlet desteğini kanalize etmek için kullanılan, düzenin imtiyazlarını ve asıl maksadın çok fazla gizlenemediği bir metot olarak iş görür. İşbirlikçi Rejimler: Bir sonraki rejim kategorisi baskın dinlere herhangi bir özel statü
83

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

vermez ama devlet birçok şekilde dinlerle işbirliği yapmaya devam eder. Almanya bu açıdan bakıldığında kesinlikle tek olmasa da, bu rejim çeşidinin prototip bir örneğidir. Bilhassa, işbirlikçi devlet dini eğitim, dini binaların bakım onarımı, din adamlarının maaşlarının ödenmesi ve bunun gibi dinle alakalı çeşitli faaliyetlere önemli bir parasal destek sağlayabilir. Bu tür rejimlerde dinsel toplumlarla ilişkilerin özel anlaşmalarla, konkordatolarla ve bunun gibi şeyler yoluyla idare edilmesine sıkça rastlanır. İspanya, İtalya, Polonya ve bazı Latin Amerika ülkeleri bu yolu izler. Devlet ayrıca Almanya’da “kilise vergisi” toplanmasında olduğu gibi, katkıların toplanmasında işbirliği yapabilir. İşbirlikçi ülkelerin sıklıkla daha büyük mezheplere/cemaatlere fayda sağlayan yardımları ve destekleri olur. Ancak spesifik olarak belirli bir dini desteklemezler ve her dini organizasyona eşit muamelede yapma ilkesine bağlı kalırlar. Farklı dinsel toplumların farklı ihtiyaçları olduğu için, işbirlikçi programlar daha karışık mezhepler arası problemlere sebep olabilirler. İşbirliğinden devlet tercihi modeline geçmek fazlasıyla basit. Ayrıca, ayrılıkçı rejimlerle karşılaştırıldığında, dini organizasyonların kendi geleceklerini kendileri tayin etmeleri ve içsel otonomilerini korumalarıyla ilgili daha karışık problemler ortaya çıkar. Uyum Sağlayan Rejimler: Bir rejim din ve devletin ayrı olması konusunda ısrarcı olabilir ama dine karşı koruyup kollayıcı bir nötrlük tavrı takınabilir. Uyum sağlama dine ya da din eğitimine direkt olarak herhangi bir finansal yardımın yapılmadığı bir işbirliği olarak düşünülebilir. Uyum sağlayan bir rejimin milli ve yerel kültürün bir parçası olarak dinin önemini kabul etmekle, kamuya açık alanlarda dini sembollerin olmasıyla, vergi, tatil, Şabat ve diğer muafiyet izinleriyle ilgili rahatsızlıkları olmaz. Devletin büyüklüğünün uyum sağlamaya olan ihtiyacı artırması da dikkatten kaçmamalıdır. Devletin etkisi daha nüfuz edici olduğundan ve düzenleyici yükler arttığından, muafiyetin reddedilmesi düşmanlığa dönüşür. Ayrılıkçı Rejimler: “Kilise ve devletin ayrılığı” sloganı oldukça geniş ve farklılık gösteren rejimleri kapsayıcı şekilde kullanılabilir. Yumuşak uçta olan ayrılıkçılık uyum sağlayıcılıktan çok az farklıdır. Ana fark, isminden de anlaşılacağı üzere, ayrılıkçılık din ve devletin birbirinden daha kesin bir şekilde ayrı olması gerektiğinde ısrarcıdır. Dinin halk tarafından desteklenmesi teklifleri uygunsuz kabul edilir. Kamusal alanda dini sembollere izin verilmez. Genel kamu kanunlarından dine dayalı muafiyetler tanımak izin verilemez bir din kayırmacılığı olarak görülür. Kamu tartışmalarında dini önermelere dayanmanın din-devlet ayrılığı prensibine ters düştüğü farz edilir. Din adamlarının bir kamu görevinde çalışmalarına izin verilmez. Ayrılıkçılığın daha uç formları dinin kamusal hayatla bağlantısını kesmek için daha güçlü teşebbüslerde bulunurlar. Eğer amaç kamusal hayatı ve özel hayatı birbiriyle örtüşmeyen alanlar olarak birbirinden ayırmak ve dini özel alanla kısıtlamaksa, o zaman kamusal alan genişledikçe, dinin ait olduğu düşünülen sosyal alan iyice küçülebilir. Bunun alabileceği bir şekil eğitim veya sosyal hizmetler üzerindeki devlet tekelini iyice sıkılaştırmaktır. En itiraz edilesi biçiminde “ayrılık” dinin, devletin işgal ettiği bütün alanlardan geri çekilmesini talep eder ama din işlerine karışan devlet düzenlemelerinden ve müdahalelerden rahatsız olmaz. Kasıtsız hassasiyetsizlik: Özel dini ihtiyaçlara yasamanın ya da bürokrasinin kasıtsız hassasiyetsizliği bazı ayrılıkçılık formlarıyla örtüşüyor. Bürokratlar genellikle laik ortamlardaki düzenlemelerle (toprak kullanımı planlaması, emek ayrımcılığı, dinle ilgili olamayan iş faaliyetlerinin vergilendirilmesi gibi) dini ortamlardaki benzer işlerin düzenlenmesi arasındaki ayırım yapamıyorlar. Birçok durumda, oldukça basit destekler dini kaygıları tatmin edici bir
84

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

şekilde ortadan kaldırabilir. Başta formüle edilen düzenlemeler herhangi bir din karşıtlığı kastı taşımaz. Düzenlemeleri yazanlar bu düzenlemelerin dinle alakalı sonuçlarının farkında değillerdi. Bir noktadan sonra, kasti olmayan bu yükün altında ezilenler bunu hükümet yetkililerinin dikkatine sunarlar. Bu noktada makul bir uyum sağlama modeli geliştirilebilir ya da kasıtsız hassasiyetsizlik bilinçli zulme dönüşebilir. Kasıtsız hassasiyetsizliğin öteki yüzü ana çizgideki ya da baskın grupların hafif bir şekilde ya da o kadar da hafif olmayan şekillerde ayrıcalıklı kılınmasıdır. Belli başlı dini gruplarla çalışan devlet yetkililerinin, onların ihtiyaçlarına oldukça hassas olurken, daha küçük grupların ihtiyaçlarıyla daha az alakadar olmaları ve onlardan küçültücü şekilde bahsetmeleri ya da onları aşağılamaları çok kolay. Kontrol Rejimleri: Bir kontrol rejimi tarihsel olarak himaye edilen dinler ve işbirlikçi rejimlerle görünüşte bazı benzerlikler taşır ama burada gaye daha açık bir şekilde dini devletin kendi amaçları doğrultusunda kullanması ve dinlerin yönetimdeki koalisyona tehdit oluşturması ya da toplum içinde rakip bir meşruiyet kaynağı olması ihtimalini sınırlamaya çalışmaktır. SSCB ve onun uydu devletleri II. Dünya Savaşı sonrası dönemdeki kontrol rejimlerine örneklerdi. Bugün Çin Halk Cumhuriyeti Komünist Parti’nin dini grupları gözetim altında tutma ve kontrol etme politikasıyla minimuma indirmek isteyen rejime bir örnektir. Komünist devrim yapıldığından beri, az sayıda din resmi olarak tanındı ve bu dinler Parti kontrolüne tabi. Diğer dinler yasadışı ve çoğunlukla kötü ya da tehlikeli inançlar olarak etiketleniyorlar ve de farklı derecelerde eziyetlere hedef oluyorlar. Düşmanlıktan ve Aleni Zulümden Dolayı Yasaklayıcı Devletler: Diğer rejimlerin dinin sosyal bir faktör olmasını elimine etmek gibi daha da aleni bir amaçları vardır. Sovyet dönemindeki Arnavutluk bu yaklaşımın belki de en önemli örneğidir. Bazen tarihsel olarak güçlü olan dinler kontrole tabi tutulurken, azınlık grupları ortadan kaldırılmak istenirler. Bu alandaki test daha küçük dinsel gruplara nasıl davranıldığıdır. Hükümet yetkilileri büyük dini gruplara nadiren eziyet ederler- gerçi komünist devletlerde bu duyulmadık bir şey değildir. Eziyet farklı dini inançlara uygun olarak davranmakta ısrar edenleri hapse gönderme şeklinde olabilir. En kötü halde bu eziyet “etnik temizliği” ya da en uç halde soykırımı da kapsar. Daha tipik problemler daha az dramatik olan, dinsel özgürlüğe gittikçe daha önemli ölçüde zarar veren bürokratik yolları kapatmayı içerir. Bürokratik yollar kütüğe kaydetmeyi reddetme ya da geciktirmekle veya toprak kullanımı onaylarını engellemek şeklinde kapatılabilir.

85

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Yukarıdaki kategorileri akılda tutarak, daha ince bir özdeşleşme irtifası ve dinsel özgürlük irtifası arasındaki ilişki Figür 3’teki gibi modellenebilir. Bu model çok sayıda din-devlet yapılanışının dinsel özgürlüğün büyük oranda tanınmasıyla tutarlı olduğunu akla getirebilir. Din ve inanç özgürlüğünün olması bireyler ve dinsel topluluklar için eşit muamele sağlayan rejimlerde daha olasıdır. İspanya Örneği İspanya’da 1978’deki anayasal ve yasamayla ilgili dönüşüm dinle yüksek seviyede özdeşleşmiş olan bir devletten çok daha yüksek seviyedeki dinsel özgürlük seviyesine sahip laik bir devlete geçişe bir örnektir. 15. yüzyılda modern İspanya devletinin oluşumundan başlayarak, milliyet bir dine mensubiyetle birleşmişti. İspanyol olmak Katolik olmaktı. Dini azınlıklara eziyet edilmesi devlet tarafından arka çıkılan bir faaliyetti ve bunun sonucunda dini azınlıklar, toplumun görüş alanından büyük oranda saklanmış olan küçük Müslüman ve Yahudi cemaatleri dışında, 20. yüzyılın başına kadar neredeyse bilinmiyorlardı. 20. yüzyıl süresince Kilise ve İspanya hükümeti arasındaki ilişki iki aşırı uç arasında gidip geldi: hükümetin Katolik Kilisesi’nin tamamen koruyup kontrol etmesi ve diğer bir tarafta da mutlak Katolik karşıtlığı duygusu. İkincisi 1931’de İkinci İspanya Cumhuriyeti’nde Cumhuriyet Anayasası tarafından resmileştirildi. Javier Martínez-Torrón şöyle der: “Paradoksİspanyollar için acımasız bir paradoks- şudur ki İkinci Cumhuriyet politikacıları toplumsal özgürlüklere saygıya dayalı (ve akıldan çok duygularla hareket eden) demokratik bir devlet kurma isteğiyle en önemli özgürlüklerden bir tanesini budadılar: din ve inanç özgürlüğü. Öyle görünüyor ki bu politikacılar ülkeyi dinden kurtarmakla, din özgürlüğünün temelini oluşturmaktan daha çok ilgililerdi.”8 Çıkması genellikle dinle ilgili bu ekstremliğe bağlanan bir iç savaş İkinci Cumhuriyet’in sonunu getirdi ve bunu Francisco Franco’nun otuz altı yıllık diktatörlüğü takip etti. Franko’nun diktatörlüğünde İspanya eski haline döndü ve Katolik Kilisesi’ni tam anlamıyla koruyup kontrol etmeye başladı. Franco’nun 1975’te ölmesiyle birlikte İspanya “hem kâğıt üzerinde hem de uygulamada bütün uluslar arası standartlara uyan”9 bir demokrasiye dönüştü. Ülke 1978 Anayasası’nı ve 1980’de Din Özgürlüğü Temel Yasası (Ley Orgánica de Libertad Religiosa) kabul etti ve bu ikisi birlikte İspanya’nın şu andaki mevcut dini özgürlük sistemini oluşturdular. Temel Yasa (LOLR) bu sistemin oluşması için dört “bilgilendirici prensip” dâhil etti: dinsel özgürlük (dinle ilgili bütün yasalar bu hakkı korumalıdır) eşitlik (bütün vatandaşlar ve bütün gruplar din ya da inanç bakımından kanun önünde eşit olmalıdır), nötrlük (devlet şahsi din ya da inanç seçimlerine kayıtsız kalmalı ve tamamen dinle ilgili olan konularda değerleri yargılamayı bırakmalıdır), ve işbirliği (devlet kiliseyle ve dini gruplarla karşılıklı bir işbirliği içinde olmalıdır).10 İşbirliğine dair bilgilendirici prensibin hükümetin Amerika Birleşik Devletleri ve Fransa’da yapıldığı gibi dinsel özgürlüğe ayrılıkçılık ile ulaşmaya çalışmak yerine ekonomik fayda, eğitim ve sosyal hizmetler gibi alanlarda kiliselerle yakın işbirliği içinde olmasına izin verdiğini dikkate almak gerekir.
8 9

Javier Martínez-Torrón, Religious Freedom in Spain, 2006 B.Y.U. L. Rev. 777, 782 A.g.e. 778. A.g.e. 784-787.

10

86

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Martínez-Torrón bu demokrasiye geçişin başarısının büyük oranda üç anahtar faktöre bağlı olduğunu ileri sürmüştür. Birincisi demokrasiye geçiş ve dinsel özgürlüğün kilise hiyerarşisi tarafından desteklenmesiydi. Diyor ki: “İspanya’daki Katolik Kilisesi’nin devletin Katolik dindarlığının bitmesinin tam ters istikamette bir sarkaç hareketini gerektirmeyeceğini anlama-ve nüfusun büyük kısmının ve toplumun nüfuzlu unsurlarının anlamasına yardım etme- sorumluluğu vardı…”11 Kilisenin desteği ayrıca başarılı bir geçiş için gerekli olan “dinsel barışı” mümkün kıldı ve büyük oranda Katolik olan nüfusun yeni demokratik sürecin İspanya için pozitif bir şey olduğunu düşünmelerini sağladı.12 İkinci faktör İspanyolların dini pozitif bir sosyal olgu, takdir edilmesi gereken bir şey olarak görmeleriydi. Üçüncü faktör devletle belirli dinsel gruplar arasındaki ilişkiyi düzenlemek için LOLR altında Konkordato denen tek tek dokümanların oluşturulmasıydı. Bu iki taraflı dokümanlar, haklarının ve özgürlüklerinin unutulmayacağı konusunda Konkordatolara güvenen dini grupları/cemaatleri yatıştırdı.13 İspanya’nın işbirlikçi sistemindeki eksiklikler dini gruplar ve din adamları tarafından benzer şekilde belirtilse de, diğerleri artık İspanya’da dinsel azınlıkların 1978 Anayasası’ndan önce hayal edilebileceğinden daha büyük bir özgürlük yaşadıklarına ve İspanya’nın düzgün ve hızlı dönüşümünün ülkenin daha önceki tecrübesi göz önüne alındığında mucizevi olduğuna dikkat çekiyorlar. Kontrolden Çoğulculuğa Geçen Ülkelerin Yaşadığı Zorluklar Belirli bir dinle yüksek oranda bir özdeşleşmeden sonra nötr bir laikliğe geçişi başarmış olan devletler aşağıdakiler de dahil olmak üzere bazı zorluklarla karşılaşmışlardır: Tarihsel olarak himaye edilen din devlet yardımına bağımlı olabilir. Geleneksel olarak himaye edilen bir din olması durumundan laik bir devlete geçişin ortak özelliklerinden biri geleneksel dinin doğrudan ve dolaylı fonlar da dâhil olmak üzere devlet yardımına çok fazla bağımlı olmasıdır. Himaye edilen bir dinin devlet fonuna daha az bağımlı olması zaman alabilir ve bu dinden devlet desteğinin birdenbire geri çekilmesi politik mukabeleye ya da en azından dini grubun bir kin duymasına sebebiyet verebilir. Tarihsel olarak himaye edilen din ayrıcalıklı muamele isteyebilir. Bir din eskiden beri himaye edilen bir din konumunda olduğunda, o dinin liderleri ve sözcüleri eşsiz kültürel ve tarihi önemlerine atıfta bulunarak özel muamele taraftarı argümanlar ortaya koyuyorlar. Örneğin Martínez-Torrón İspanya’da tarihsel olarak korunan Katolik Kilise’nin bazen “İspanyol kültürel mirasının önemli bir parçasını teşkil eden tarihi mirasın korunması için verilen fonlar dâhil olmak üzere devletten yeterli ekonomik yardım almamakla ilgili” şikâyetler dile getirdiğini kaydeder.14 Bu iddianın ve diğerlerinin geçerlilikleri üzerine bir yorum yapma niyeti olmadan, Martínez-Torrón Katolik Kilise’nin şartlarının çok pozitif olduğunu söyleyerek der ki: “Bütün Batı dünyasındaki ve özelde Avrupa’daki Hıristiyanlıktan çıkma çağında, İspanyol vatandaşlarının %81’i kendilerini Katolik olarak ilan ediyorlar. Ebeveynlerin büyük çoğunluğu özel okullarda ve devlet okullarında Katolik dini eğitim verilmesini talep ediyorlar. Evlilik törenlerinin önemli bir yüzdesi kilise hukukunun formlarına ve kurallarına göre yapılıyor
11 12 13 14

A.g.e. s. 789. A.g.e. A.g.e. s. 790-793 A.g.e. s. 802.

87

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

ve İspanya’da doğan çocukların yüksek bir yüzdesi Katolik Kilisesi’nde vaftiz ediliyorlar. [İspanya] ayrıca açık ya da gizli bir şekilde Katoliklikten esinlenen, İspanya’da ya da İspanya dışında birçok sayıda ve önemli sosyal yardım işleri yapan kar amacı gütmeyen kuruluşların sayısında sıra dışı bir artış yaşıyor. Başka bir deyişle, öyle görünüyor ki İspanya Devleti’nin dini bir karaktere sahip olmaktan nötrlüğe geçen yaklaşımındaki değişimin İspanya’daki Katolik Kilisesi için negatif sonuçları olmadı. Kilisenin kurumsal varlığının sosyal hayattaki etkisinin azaldığı doğru ama sosyal etkisi büyük olmaya devam ediyor.”15 Siyasal partiler dini milliyetçiliği kışkırtabilir. Politik bir kültür Türkiye gibi bir ülkede gelişmeye devam ettiği müddetçe, egemen dinsel çoğunluğa yapılan avantaja çevirecek siyasal partilerin ortaya çıkması muhtemel görünüyor. Bu partiler kendilerine çıkar sağlamanın bir yolu olarak baskın dini geleneklerle ve kurumlarla birlik olmaya çalışabilirler. Dinsel kimliğin ülke için birleştirici olmaktan çok bölücü bir kuvvet olması mümkün. Bazı ülkeler, mesele Amerika Birleşik Devletleri, bir dini grubun politikaya girebilmesini sınırlıyor. Örneğin Amerika Birleşik Devletleri’nde bir kilise ya da bir din vergiden muaf statüsünü ve de bağış yapanlar yaptıkları bağış için vergilerinden yapılan kesintiyi kaybetmeden politik adayları destekleyemez ya da kaynaklarının önemli bir kısmını politik meselelere tahsis edemez. Laisizm dine karşı nötr olmak değil de dine düşman olmak olarak yorumlanabilir. Laisizm farklı şekillerde algılanan karmaşık bir kavram. En iyi halinde laisizm–ya da daha doğru bir tarifle “laiklik”- bütün vatandaşların, dini kimliklerine bakılmaksızın, tarafsız ve adil muamele görmeleri için bir çerçeve oluşturur. Laiklikte bütün kiliselerin ve dinlerin eşit muamele gördüğü bir çerçeve ve devletin dinlere tarafsız olması iması vardır. En kötü halinde, yukarıda belirtildiği üzere, laiklik dini inanca ve inananlara kayıtsız ve hatta düşmanca bir tavır takınabilir. Bu tür bir laiklik köktenciliğin herhangi başka bir çeşidi kadar farklı inançlara düşman bir ideoloji olur. Yeni Bir Anayasa Yazmanın Zorlukları Bu zorluklar bir ülke din ve devlet ilişkilerinin çerçevelerini belirleyecek yeni bir anayasa oluşturmaya çalışma sürecindeyken ve aynı zamanda ağırlıklı olarak belirli bir dinle özdeşleşmiş bir devletten laik bir devlete geçişi planlamaya çalışırken komplike bir haldedir. Biz burada birkaç genel gözlem sunuyoruz. Laiklik çerçevesi devletin dine karşı tarafsız olmasını ima eder. Cazip bir laiklik anlayışı birtakım inançları diğerlerine karşı desteklemeden ya da kendilerine muhalefet etmeden, din meselelerinde eşit muamele ve resmi tarafsızlığı içerir. Bu yüzden gerçek anlamıyla laik bir devlet olmak bir ya da birkaç dinsel grubu tarihsel olarak desteklemiş ve diğerlerini yıldırmış devletler için bir zorluk teşkil edebilir. Spesifik bir zorluk bir kişinin dinini ya da inancını değiştirmesiyle ilgili yasaklardır. Bir devlet vatandaşların kendi seçtikleri inanışlara göre ibadet etme ya da etmemeleri hakkını sınırlarsa, laik ya da din konusunda nötr olarak kabul edilemez. Hemen hemen bütün insan hakları uzmanları bir kişinin bir dinden başka bir dine ya da dinsizliğe geçme hakkını din ve inanç özgürlüğünün temeli olarak görmüşlerdir. Bir insana dinini değiştirme özgürlüğü tanımadıkça, gerçek bir din özgürlüğünün olmayacağını savunurlar ve Locke’un yukarıdaki argümanlarında olduğu gibi, din meselelerinde seçim özgürlüğüne saygı politik rejimlerin hem meşruiyetinin hem de istikrarının kaynağıdır.
15

A.g.e. s.802-803.

88

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Bunun özellikle yeni ortaya çıkan politik rejimler için doğru olduğu söylenebilir. İşbirliği desteklemeye dönüşebilir. Laik bir çerçeve oluşturmaya çalışan devletlerin karşılaştığı ikinci zorluk devlet ve din arasındaki meşru işbirliğinin himaye dilen bir dinsel grubun ayrımcı bir şekilde desteklenmesine dönüşebileceğidir. Kabul ettiği resmi bir din ya da kilise olan ya da tarihsel olarak belirli bir dini ya da kiliseyi himaye eden bir devletten laikliğe geçiş döneminde olan bazı devletler işbirlikçi düzenlemenin hem devlet hem de din için en pratik yol olduğunu düşünürler. Örneğin İsveç’te, İsveç Kilisesi’nin 2000’de devletten ayrılması üzerine, devlet bütün dini derneklerin bağımsız tüzel kişilikler olarak kayıt olmalarına izin verdi ve İsveç Kilisesi’ne diğer kiliselerle aynı yasal statüyü verdi. Bu dini cemiyetlerin, yasal birimler olarak nikâh kıyma ve devletten destek alma hakkı vardı. İsveç Kilisesi’nin artık devletten bağımsız olarak vergi toplama hakkının olmamasına rağmen, devlet Kilise’ye kilise “harcı” toplamasında yardımcı oldu. Ancak devlet artık bu toplama hizmetini bütün dini cemaatlere sunmaya başladı. Kilisenin devletten ayrılması sürecindeki bu düzenleme kiliseler arasında eşitlik ve nötrlük sağladı ve bu sayede laiklik mümkün oldu ama yine Kilise’nin daha önceki devlet yardımına olan bağımlılığından dolayı ortaya çıkan sorunlarla da ilgilenildi. İşbirlikçiliğin potansiyel tehlikelerinden biri baskın olan dinin, geleneksel etkisi yoluyla devlet işbirliğinin daha büyük kısmını elde edebilir ya da daha fazla çıkar sağlayan o olur ve böylece devlet himayesini ve desteğini devam ettirebilir. Elbette bir dereceye kadar geleneksel dine nüfusun büyük bir bölümünün bağlılığının devam etmesi doğaldır. Adil bir işbirliği bu realiteyi yansıtabilir fakat eşitlikle ve tarafsızlıkla işleyen ve işbirliği sürecinde aşırı tarafgirliğe karşı bir duruş sergileyen bir anayasal ya da yasal sistemi benimsemek ve desteklemeye dikkat edilmelidir. Ayrı olma durumu düşmanlığa dönüşebilir. Bu spektrumun karşı ucunda başka bir risk vardır; o da laikliğin bozulup din düşmanlığına dönüşme ihtimalinin olmasıdır. İşbirliği nasıl desteğe dönüşebilir ve bunun sonucunda tarafsızlık ve dini özgürlük koşulları baltalanırsa, dinle devletin ayrı olması aynı etkiyle bir düşmanlığa dönüşebilir. Yukarıda belirtildiği üzere, ayrılık hükümetin müdahalesinden ve baskısından dini koruma yolu olarak kullanıldığında dini özgürlüğü bir hayli kolaylaştırır. Ama iyi niyetli bir ayrılığın bile, eğer çok agresif bir şekilde yapılırsa, kamusal alandan dini referansı olan her şeyin kaldırılması ya da yasaklanması sürecinde düşmanlığa dönüşmesi gibi bir tehlike söz konusudur. Başka bir tehlike de ayrılma en baştan iyi niyetlerle başlamayabilir. Halkı dinden korumanın bir yolu olarak kullanılan ayrılık dinin çok daha aleyhine sonuçlara yol açabilir. Sonuç Türkiye’nin devletin dini yoğun derecede kontrol ettiği doktriner bir laiklikten sevecen bir tarafsızlıkla nitelenen gerçek anlamda bir laikliğe geçişinde karşı karşıya kaldığı zorluklar oldukça ürkütücüdür. Anayasal bir perspektiften bakılacak olursa, bütün muhtemel meselelerin ve problemlerin çözülmesi gerekmiyor. Bu alanda, diğer alanlarda olduğu gibi, anayasa yazma projesi bütün ayrılık yaratan meselelerin çözüldüğü önemli bir süreç değil de politikayı aşmak ve ona bir çerçeve oluşturmak için bir fırsat olarak görülmelidir.16 En
16

“Anayasaların yazılma dönemleri” ve “normal politika” arasındaki fark için bkz. Bruce Ackerman, 1 We the People: FoundatIons (Harvard University Press 1991).

89

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

önemlisi, bir anayasa normal politikanın adil ve tahmin edilebilir, güçlerin toplanmasından kaynaklanan suistimalleri bertaraf edecek ve kontrol ve denge sistemini oluşturacak bir şekilde yapılabilmesi için gerekli koşulları oluşturmalıdır. Her sorunu halletmeye çalışan bir anayasa sadece bunları gerçekleştirememekle kalmaz; aynı zamanda çabucak hükmü geçer çünkü devamlı yeni problemler ortaya çıkar. Yeni bir anayasa yazma projesi çerçevesinde, laiklik birçok şekilde yorumlanabilecek karmaşık bir kavram. Özünde birkaç önemli fikir var. Birincisi devletin vatandaşlarına ve başkalarına tarafsız olması ve eşit muamelede bulunması fikri. Din bağlamında bu, devletin vatandaşlarına -herhangi bir dine ya da sistematik inanca bağlı olmama hakkı tanımak dâhil olmak üzere- dinleri ya da inançlarına bakmaksızın tarafsız olması ve eşit davranması anlamına geliyor. İkinci fikir özgürlük ya da hürriyet fikridir. Laik bir sistem bireylerin kendi seçimlerini yapabilecekleri ve hayatlarını tanımlayabilecekleri bir alan oluşturmayı görev edinir. Dinle ilgili olarak da bu, kişinin dinini ya da inancını baskı olmadan, yeni ya da eski geleneksel inançlardan birini seçme ve değiştirme hakkını içerir. Üçüncü olarak da, laik bir sistem bireyi ve insan haklarını koruyan, hukukun üstünlüğünün hâkim olduğu bir sistem oluşturmayı gaye edinmelidir. Din ve inanç özgürlüğünün bir insan hakkı olarak ortaya çıkmasının en önemli yönü din özgürlüğünün politik istikrarın düşmanı olmak zorunda olmamasıdır. Gerçekten de modern dünyada, din özgürlüğüne ve diğer insan haklarına duyulan saygı toplumsal istikrarın altını oyan değil, toplumsal istikrarı var eden bir mekanizmadır. Modern ülkelerde, dini çoğulculuk kaçınılmaz bir sosyolojik realitedir. Devlet bunu bir tehdit olarak görebilir ve kültürel homojenliği dayatmaya kalkışabilir. Saygı duyulması ve korunması gereken bir kaynak olarak da görebilir. İkinci yaklaşım hem çoğunluğun hem de azınlığın inanç sistemlerini korur. Dünyada din özgürlüğüne ve diğer insan haklarına saygı duyan laik sistemler vasıtasıyla bu tür bir koruma sağlamayı kendine hedef edinmiş modern yasal sistemlerdeki tecrübeler bunların sağlam ve istikrarlı anayasal sistemleri kurmakta etkili olduğunu gösterdi.

90

Anayasa’da Kadın Erkek Eşitliği: Kanada Tecrübesi
Profesör Dr. Beverley Baines Queen’s Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Kanada
Çeviri: Dr. Fatih Öztürk

“Son kırk yıldır pek çok ülkede anayasalar yazılmış ya da yeniden yapılmış…, buna rağmen anayasa yapım yöntemi hakkında çok az bilimsel çalışma yapılmıştır. Kurumların yapılandırılması hakkındaki literatür çok zengin, fakat anayasa yapımı hakkındaki literatür ise zayıftır.” - David Landau Son kırk yılda pek çok ülke anayasasını yazdı ya da yeniden yaptı, Kanada’da bunlardan biridir. Gerçekten, anayasa yapımı hakkındaki akademik çalışmalar literatürde sınırlı sayıdadır. David Landau anayasa yapım metodunun devrim (reform) değişiklikleri için temel dayanak noktası olduğunu iddia ediyor.1 Reformlar (devrimler), kuvveti ele geçirmiş olan yenilerin, önceki kuvveti elinde bulunduranların yerine geçmesiyle gerçekleşir, fakat bu başarılı bir reformun daha ilk safhasıdır. İkinci safha ise, anayasa yapım sürecidir. Bu da reformun (devrimin) demokratik ya da otoriter olarak tanımlanması açısından esaslı konudur. Bu nedenle, Landau ikinci safha yani anayasa yapım sürecine daha çok dikkat etmemiz gerektiği sonucuna varıyor: Landau, “özellikle, bu süreçte yeni kurulan kurumların yapılandırılması hakkında hassas olmalıyız,” diyor. Kurumların önemli olmasıyla ilgili bu ifadelere katılmaktayım. Kanada tecrübesi de kadın haklarına anayasal koruma sağlanması açısından iki kuruma ihtiyaç olduğunu bize göstermektedir. Bunlar anayasanın üstünlüğü (hukukun üstünlüğü veya yargısal denetim) ve yargının bağımsızlığıdır. Bu iki kurum olmadan, anayasa kadın haklarını düzenleyebilir, fakat bu düzenleme tamamiyle sembolik kalacaktır. Yargısal denetim ve yargı bağımsızlığı, kadın haklarının uygulanmasının gerçekleşmesi açısından temel bir öneme haizdirler. Bundan dolayı, Landau’ya, anayasa yapım sürecinde yeni kurumların oluşturulmasının yer
1

David Landau, The Importance of Constitution-Making (2011), 89 Denver University Law Review (gelecek sayıda basılacak): http://ssrn.com/abstract=1950405.

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

alması konusunda, hak vermek gerekir. Fakat, kurumlar içi boş araçlardır, ne zaman ki anayasa normatif haklar içerirse, içeriği doldurulmuş olunur. Çok ilginçtir, Landau normatif hakların formüle edilmesinin anayasa yapım sürecinde yer almasıyla ilgili bir şey söylememektedir. Çünkü, Landau, Richard Albert’in reformların (devrimlerin) teorisine cevap olması için makalesini yazmıştır.2 Albert açısından, özgürlük kuralı demokratik olan ve demokratik olmayan reformları birbirinden ayıran temel noktadır. Albert, karşılaştırmasını açıklamak için Güney Afrika ve İran devrimlerini kıyaslıyor. Albert, belki de erkek bir akademisyen olarak kadınların eşitsizlikle ilgili karşılaştığı tecrübelere sahip olmadığı için, meseleyi yeterince derin bir şekilde ele alamadığı kanaatindeyim. Şayet, Albert kadın bir akademisyen olsaydı, özgürlük noktasında durmayacak, ayrıca eşitlik konusunu da ele alacaktı, bir reformu temelde demokratik olarak nitelendirebilmek için. Bununla, kadınların her yerde zincirlendiğini (baskı altında) kasd etmiyorum, fakat bazı kadınlar bu şekilde (yaşamaktadır). Buna rağmen, kadınlar her yerde ön yargı, peşin hükümle karşılaşmakta ve bütün dünyada ki hukuk sistemlerinde çoğu zaman eşit olmayan ikinci sınıf vatandaş olarak görülmektedir. İddiamı desteklemek için demokratik yönetime sahip olduğunu ileri süren Kanada’dan bir arada öldürülen kadınlar hakkında iki trajik örnek vermek istiyorum. 6 Aralık 1989’da, genç ve yalnız bir adam, bir üniversite dersliğinde on dört kadını silahla öldürdü. Bu kişi, erkekleri kadınlardan ayırıp dersliğin dışına gönderdikten sonra kadınları öldürmüştür. Kanada’da, bu durumun karşılaştırmasının yapılabileceği yani on dört erkeği bir kadının (hatta bir erkeği) öldürdüğü bir örnek bilmiyorum. Kadınların toplu olarak öldürüldüğü ikinci örnek; iki yıl önce Ontario eyaletinde, benimde yaşadığım nüfusu 120,000 olan küçük bir şehirde gerçekleşmiştir. Üç genç kız kardeş ve babalarının ilk eşi öldürüldü. Şu an bu konuyla ilgili olarak, baba, erkek kardeş ve anneleri, baba şerefinin (ayaklar altına alındığını) söylediğinden dolayı “şeref öldürmesi” sebebiyle yargılanmaktadırlar. Bu iki korkunç olay, yirmi yıl ayrı bir yere konulacak olursa, kadın erkek eşitliğinin anayasal garanti altında olduğu bir demokraside bile kadınların hayatının tehlikede olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Emredici ve usul kurallarıyla konuma önemli, fakat hayatları kurtarmak için yeterli olamamaktadır. Bu nedenle kadın-erkek eşitliğiyle ilgili anayasal garantilerden çok fazla ümitli olmamak gerekir. Buna rağmen, kadın-erkek eşitliğiyle ilgili anayasaya hüküm koymak, kadınların karşılaştığı eşitsizlikle mücadele etme adına yapılan stratejilerden biridir. Bundan otuz yıl önce, Kanada Hak ve Özgürlükler Belgesi [Charter, artık Kanada Anayası olarak adlandırılmaktadır] ve bununla birlikte; kısım 15’de düzenlenen genel eşitlik hakları maddesini kabul etmiştir.3 Madde 15’in metni şu şekildedir: s. 15 (1). Her birey; hukuk önünde ve altında eşittir ve herhangi bir ayrımcılığa uğramadan eşit korunma ve eşit faydalanma haklarına sahiptir. Özellikle; ayrımcılık; ırk, millet, etnik kimlik, renk, din, cinsiyet, yaş, akıl ya da fiziksel engellilikten kaynaklanmamış olmaması gerekir.
2

Richard Albert, Democratic Revolutions (2011), 89 Denver University Law Review (gelecek sayıda basılacak): http:// ssrn.com/abstract=1808021. Canadian Charter of Rights and Freedoms, Part 1 of the Constitution Act, 1982, being Schedule B to the Canada Act 1982 (U.K.), 1982, c. 11.

3

92

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

(2) Bu maddenin 1. Kısmı; konusu avantajsız (zarar görmüş) durumda ki kişiler yada grupların şartlarını düzeltmek olan herhangi bir yasa, proğram yada faaliyeti engelleyemez. Bu zarar görmüş olmak ise ırk, millet, etnik kimlik, renk, din, cinsiyet, yaş, akıl ya da fiziksel engellilikten kaynaklı olabilir. Yer olursa kısım 15(2)’ye temas edeceğim. Çünkü, bu hüküm pozitif ayrımcılıkla ilgili ve bazı hukuk sistemlerinde yerli halkın haklarıyla ilgili olarak , kadın hakları değil, artan bir şekilde ortaya çıkmaya başlamıştır. Burada, Kanada Yüksek Mahkemesi’nin kısım 15(1) ile ilgili davalarını incelemek istiyorum. Bu hüküm, görüldüğü üzere; cinsiyet eşitliğini de içeren eşitlik haklarıyla ilgili genel bir garanti kuralıdır ve 1985 de yürürlüğe girmiştir. Yürürlüğü takip eden ilk dört yılda 6 tane eşitlikle ilgili Mahkeme kararı verildi, ben ve benim gibi olan kadınlara bu ümit verdi. Çünkü, Charter yazılırken kısım 15’in dilinin güçlü olması için lobi yapmıştık. Biz (kadınlar olarak) Kanada Hükümetini yaptığımız lobi faaliyeti sonucu razı ederek, orjinal hazırlık metninde yer alan iki çeşit eşitlik – “hukuk önünde ve altında” –‘in geçmişte kadınları koruyamadığını, bu nedenle iki ek eşitlik– “eşit koruma ve eşit faydalanma” – hükmünün daha kısım 15(1)’e eklenmesini sağladık. Başarılı lobimiz, altı davada karar verilmesinde önemli yere sahip olmuştur. İlk dava, Blainey’dir.4 13 yaşındaki bir kız çocuğunun, erkek hokey takımında oynamasına izin verilmemiştir, çünkü yasa tek cinse ait spor dinlenme merkezlerini koruma altına almıştı. Yüksek Mahkeme, davayı incelemeyi reddetti, fakat bu güzel bir işaretti. Son sözü alt dereceli mahkemeye bıraktı. Alt dereceli mahkemede yasanın Anayasaya aykırı olduğuna, çünkü kısım 15 (1)’in ihlal edildiğine karar verdi. Alt derece mahkemesi hakimleri, yasanın tek bir cinse ait spor takımlarını desteklemesinin, hokey spor alanlarına kızların spor yapamayacağı şeklinde işaret asmaya eşit olduğunu, söylemişlerdir. Diğer bir ifadeyle, yasa açık bir şekilde cinsiyete dayalı ayrımcılık yapmıştır. Mahkemenin kararı çok açıktı, fakat bu karar çok ciddi bir şekilde hokey derneğince tartışıldı. Belki de parasal destek daha çok erkek takımlarını desteklediği içindir. Ele alacağımız, dört dava Charter ile ilgisi bile yoktur. Bu davalarda insan hakları yasaları çerçevesinde karar verilmiştir. Charter (Anayasa) ile insan hakları yasaları çerçevesindeki başvuruların farkı; Anayasa devletin işlemleriyle ilgili olaylara, özel kişilerin faaliyetlerine uygulanmamaktadır. Bir Anayasa ile ilgili kural, yasanın yada yürütmenin uygulamasının geçersiz kılınabileceği şeklinde olacaktır. Buna karşılık insan haklarıyla ilgili mevzuat, normalde kişilerin (özel) faaliyetlerine karşı uygulanmaktadır ve başarılı olunursa, kişisel hak yolları devreye girmektedir ve bu da genelde parasal olmaktdır. Hatta, insan hakları mevzuatı devlete karşı uygulansa bile, hakkın aranması, yasanın Anayasaya aykırı olduğunu içermemektedir. İnsan haklarıyla ilgili bu dört dava, olumlu yönde Anayasada ki cinsiyet eşitliğiyle ilgili hükümleri etkilemiştir. İlk dava, Simpsons-Sears’dır.5 Bir kadın, satış elemanı olarak perakende satış dükkanında, çalışma saatlerinin kendi dini inancına aykırı bir güne konulmasından dolayı, ve dini inancına saygı gösterilmesinin reddedilmesi sebebiyle dava açmıştır. Perakende dükkanı (Sears-Kanada’da büyük alışveriş mağazaları zincirine sahip olan bir firma) dini sebebe dayalı bir ayrımcılık yapmadığını, uygulamalarının din gözönüne
4 5

Re Blainey and Ontario Hockey Association (1986) 54 OR(2d) 513. Re Ontario Human Rights Commission and Simpsons-Sears Ltd [1985] 2 SCR 536.

93

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

alınmadan yapıldığını belirtmiştir. Yüksek Mahkeme, dükkanın uygulamasının etkisiyle böyle olduğunu, burada bir kasd aranmaması gerektiği yönünde karar verince, hukukçular ve dükkan bu karar karşısında şok oldular. Yüksek Mahkeme, bir pozitif ayrımcılık davasında, (ülke çapında geniş ağlara sahip ve etkili olan) bir milli taşımacılık firmasına (Action Travail des Femmes)6 karşı, Anayasanın eşitlikle ilgili yeni yaşam felsefesi hükümlerinden etkilenmiştir. Kadınlar, geleneksel olmayan demir yoluyla ilgili işe alınmaları reddedilmiştir. Demir yolu firmasına karşı, insan hakları davası cinsiyet ayrımcılığına dayandırılmış ve hak aramanın karşılığı olarak, belli bir oranda kotayla kadınlara da o alanda iş sağlanması mecburi tutulmuştur. Yüksek Mahkeme, kota kararını onaylamış ve demir yolu firmasının zıt yönde cinsiyet ayrımı yapıldığı itirazını ise reddetmiştir. Diğer iki insan hakları davasında da, Yüksek Mahkeme cinsiyete dayalı ayrımcılık yapıldığına karar vermiştir; hamileliğe dayalı ayrımcılık (Brooks)7 ve cinsel taciz, cinsel ayrımcılıktır (Janzen).8 Özellikle, hamilelikle ilgili karar, yeni Anayasadan önceki mahkeme kararını değiştirmiştir; çünkü önceki karar, hamileliğie dayalı ayrımcılık ve cinsiyet ayrımcılığı arasındaki ilşkiyi kabul etmemişti. İnsan hakları mevzuatıyla ilgili bu kararlarda; Yüksek Mahkeme Anayasayı (yeni) ve Anayasanın cinsiyet eşitliğinin Kanada’da önemi hakkındaki etkisini referans olarak kullanmıştır. Altıncı ve son dava, cinsiyet eşitliğiyle ilgili olmamasına rağmen, Anayasa ile ilgili önemli bir karardır. Dava “eşitlik” in anlamıyla ilgilidir. Bunu not etmek gerekirse; Anayasanın 15. kısmı eşitlik hakkında pek çok kelime kullanmakta, fakat eşitliğin ne olduğunu tanımlamamaktadır. Bu nedenle eşitlik konseptini tanımlamak çok önemli hale gelmiştir. (Andrews)9 davasında Kanada’da avukat olabilmenin şartlarından biri de Kanada vatandaşı olmaktı. Bu dava bu şarta karşı açılmıştır. Yüksek Mahkeme, eşitliğin iki anlamı olduğuna karar vermiştir; şekli eşitlik ve esaslı eşitlik. Şekli eşitlik, aynı durumda olanlara aynı durumda, farklı durumda olanlara farklı durumda davranılmasıdır. Diğer bir ifadeyle; karşılaştırma aynılık ve farklılık üzerine kurulmuş demektir. Şayet, karşılaştırılanlar benzerse (aynıysa)-şayet vatandaş olmayanlar ise aynı vatandaşlar gibidir- o zaman eşitlik hükümlerine göre muamele edilir. Şayet, farklılarsa, farklı muameleye tabi tutulurlar, bu da eşitliğe aykırı bir durum oluşturmaz. Bu versiyondaki şekli eşitlik; siyah Amerikalılarla beyaz Amerikalılara aynı şekilde davranır, her ne kadar siyah Amerikalı otobüsün arkasında otursa bile. Şekli eşitlik, aynı şartlarda olan kişiler arasında fırsat eşitliği sunmaktır. Kadın ve erkek arasındaki fıtrat-büyütmek farklılığı ele alınacak olursa, cinsiyet sınıflandırmasına bakan bir kişi çok rahay aynılığın ne anlama geldiğini anlayabilir. Buna karşılık, esaslı eşitlik; aynı ya da farklı olmak, vatandaş ya da vatandaş olmamak veya kadın ve erkek olmaya bakmamaktadır. Bunun ötesinde, kuvvet (güç) ilşkilerine bakmaktadır. Vatandaş olmayanlar vatandaş olanlara göre daha güçsüz, kadınlar erkeklere göre daha güçsüz. Baskı yada ikincil konuma itilmeye karşı bu durumda olanlar güçlendirilebilir ve bu durumda esaslı eşitlik konsepti hala kullanılabilir. Esaslı eşitlik; aynılık araştırmasına zorlamadan ya da farklılık beğenilerini reddetmeden eşitliğin sonucuna
6 7 8 9

Action Travail des Femmes v Canadian National Railways [1987]1 SCR 1114. Brooks v Canada Safeway [1989] 1 SCR 1219. Janzen v Platy Enterprises [1989] 1 SCR 1252. Andrews v Law Society of British Columbia [1989] 1 SCR 143.

94

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

bakar. Yüksek Mahkeme, anayasanın 15. kısmındaki eşitlik kavramı için esaslı eşitliğin uygulanmasını kabul ederek, hukuk pratiği yapabilmek (avukatlık) açısından gerekli şart olan Kanada vatandaşlığını, esaslı eşitliğe aykırı bularak, hükmün Anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir. Kadınlar bu karara çok sevindi. Kadınların Hukuk Eğitimi ve Hareket Fonu (Women’s Legal Education and Action Fund-LEAF), bir kadın hareketi olarak davaya müdahil oldu.10 Bu organizasyon, Anayasa (yeni) yürürlüğe girdikten sonra oluşturulmuş bir harekettir. Özellikle, eşitliğin anlamı ve eşitliğe ihtiyaç noktasında dava açmak, ayrıca bu konuda kadınları, erkekleri, avukatları ve hakimleri eğitmek için kurulmuştur. Bu organizasyon (LEAF) hala varlığını, sürdürmekte, davalar açmakta ve eşitlik haklarıyla ilgili pek çok davaya müdahil olmaktadır. Bu organizasyonun başarılı olduğu davalarda, Yüksek Mahkeme şekli değil, esaslı eşitlik açısından karar vermiştir. Bu da gelecekte kadın haklarıyla ilgili anayasal davalarda başarılı olunacağı ümidini vermiştir. Malesef, bu olumlu hava uzun sürmemiştir. Esasında, anayasal dava yoluyla kadınlar, cinsiyet eşitliğiyle ilgili hiç dava kazanamamıştır. Kadın haklarıyla ilgili davalar kazanılması gerektiği halde kazanılamamıştır. Bu nedenle, Yüksek Mahkeme’nin 1989’da esaslı eşitlikle ilgili kararından sonraki, geniş bir açıdan kadınların kaybıyla sonuçlanan örnek davaları ele alacağım. Bence, Yüksek Mahkeme, Anayasanın cinsiyet eşitliğiyle ilgili kadınların kaybıyla sonuçlanan davalarda, dört yaklaşım ortaya koymuştur. İlki, Yüksek Mahkeme; cinsiyet konusunda tarafsız olan yasaların kadınlara karşı ayrımcılık taşıdığını kabul etmemiştir. Kadınlar da süpriz olmayacak bir şekilde bu tip yasalara karşı mücadele etmeye başlamışlardır. 1990’lara gelindiğinde Kanada’da (federal bir devlet ve milli bir hükümet var, 10 eyalet ve üç bağlı bölgeden oluşmakta) ki pek çok yargı yeri cinsiyete dayalı yasa yapımına son vermiştir. Diğer bir ifadeyle; kadın ve erkek arasında açık bir şekilde ayrım yapan bir yasa bulmak imkansız değil, fakat çok zordur. Kişiler ve gruplar cinsiyete dayanarak ayrımcılık yapabilir, fakat Anayasa bu kişi ve gruplara uygulanamaz. Genel olarak, Kanada’da ki hukuk kitaplarında (mevzuatta) cinsiyete dayalı yasalar bulunmamaktadır. Bunun yerine, cinsiyet konusunda tarafsız yasaların kadına karşı ayrımcılığa sebebiyet olmaktadır. Buna örnek olarak, bir bayan avukat (Symes)11 gelir vergisi yasasında çocuk bakım masraflarının iş harcamasında düşülecek kalemler arasında sayılmamasına karşı dava açmıştır. Ne kadınlar ne de erkekler yasa çerçevesinde çocuk bakımı için yapılan masrafları iş harcaması (vergiden düşülecek bir kalem) olarak gösterememekteydi. Anne-babalar, rutin olarak çocuk bakım masrafının sadece yaklaşık olarak $2000 Kanada dolarını vergiden düşebilmekteydiler. Oysa, 1980’lerin sonlarında bile, bu dava başladığında, (yıllık) çocuk bakım masrafı $12,000 Kanada doları civarındaydı. Bayan avukat, erkeklerin rutin harcaması olan golf kulübü üyeliğinin, pahalı arabaların, iş yemeklerinin ve benzeri harcamaların vergiden düşüldüğünü, fakat iş kadınlarının ana harcamalarından biri olan çocuk bakım masrafının iş harcaması olarak sayılıp vergiden düşürülmediğini belirtti. Bayan avukat, erkek işletmecilere göre az kadının işletme sahibi olduğunu, bunların da erkek iş adamlarına göre daha az kazandığını, bu nedenle kabul edilebilir iş harcamasının (vergiden düşülecek) tanımının esaslı eşitliğe uygun olması gerektiğini ileri sürdü. Erkek cinsiyetine dayalı (7 erkek, 2 bayan hakim) kararında Yüksek Mahkeme, yasanın cinsiyet açısından nötr olduğunu, çocuk bakım
10 11

Women’s Legal Education and Action Fund, http://leaf.ca Symes v Canada [1993] 4 SCR 695.

95

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

harcamalarının vergiden düşülecek iş kalemi olarak kabul edilmemesinin olayda cinsiyet ayrımına sebebiyet vermediği sonucuna ulaşmıştır. Şunu not etmek gerekirse; Bayan avukat, açtığı davada sadece kadınların bu vergi indiriminden faydalanması gerektiğini söylememiş, aksine iş yapanların hangi harcamalarının vergiden düşüleceğine dair oluşturulan listenin erkeklerin hayatına göre düzenlendiğini ifade etmiştir. Buradan çıkarılacak ders; erkekler zarar görmüyorsa (tecrübe yaşamıyorsa), orada adaletsiz bir durum olamaz. İkinci sebep ise, hakimlerden dolayı kadınlar cinsiyet eşitliği davalarını kaybetmektedirler. Bazen, bayan hakimler bile cinsiyete dayalı yasaların kadınların hayatına yaptığı etkiyi anlamamaktadırlar. Trociuk12 davasında, bir erkek beraber yaşadığı kadını terkettikten sonra, doğan çocuklara kendi soyadının verilmesini talep etmiştir. Yüksek Mahkeme, erkeğin kendi soyunu devam ettirme hakkı olduğunu, aksi takdirde cinsiyet ayrımcılığı yapılacağı talebini kabul etmiştir. Fakat, kadın ve erkek arasındaki ilişki hiç bir zaman yasal evliliğe dayanmamış, ve ilişki sona erdikten sonra, kadın da çocukları hayatında bir adam olmadan yetiştirmek istemiştir. Şayet, kadın kendi soyadını verebilseydi, çocukları okula kayd ettirmek, sağlık hizmeti v.b. işler için çok zorlanacaktı. Kadın, çocukların babalarını tanımalarına yada babanın çocukları görmesine hiç bir itirazda bulunmamıştır. Kadının asıl beklentisi, uzun dönemde çocukların babanın soyadını kullanıp, kendi soyadını (annenin) kullanmamaktan dolayı yaşanacak olan zorluklar noktasındaydı. Bu dava, babaların dahli olmadan çocuklarını kendi yetiştirmek isteyen kadınlarla ilgili önemli sorunları gündeme getirmiş oldu. Fakat, Yüksek Mahkeme, kadınların tek başına velilik yapmalarına dair anlayışlarının önemini tanımamıştır. Bunun yerine, Yüksek Mahkeme, mevcut durumun kadının hayatındaki etkisini reddederek, şekli eşitliğe dayanmıştır. Çünkü, tarihi olarak hiç bir zaman dezavantajlı durumda olmayan babaya, esaslı eşitlik uygulanamazdı. Üçüncü sebep ise, Kanada Anayasası, sınırlayıcı bir hüküm içerdiğinden dolayı kadınlar cinsiyet eşitliğiyle ilgili davaları kaybetmiştir. Bu hüküm, kısım 1’de yer almaktadır: “Anayasa (Charter) konusu belirtilen hakları ve özgürlükleri garanti eder. Sadece özgür ve demokratik bir toplumda kabul edilebilir ve yasayla yapılmış makul sınırlamalar ile hak ve özgürlükler kısıtlanabilir.” Basit bir şekilde ifade edecek olursak, devlet cinsiyet eşitliği hakları da dahil olmak üzere, hakların kısıtlanmasına karar verebilir. Kendi kendimize sorabiliriz; devletler ne zaman hangi durumda kadınların cinsiyet eşitliği hakkını kısıtlayabilirler. Yüksek Mahkeme, böyle bir sebep olduğunu bulmuştur. NAPE13 davası, kamu hizmeti çalışanları sendikasında kadınlara eşit ödeme yapılması hakkındadır. Yüksek Mahkeme, kamu çalışanları sendikasının kadınlara eşit ödeme yapılmasının fesh edilmesinin Anayasa, kısım 15 (1)’i ihlal ettiği iddiasını kabul etmiştir. Fakat, bu olay burada bitmemiştir. Kısım 1 (Anayasa) devletin kadınların cinsiyet eşitliği hakkıyla ilgili olarak kısıtlama yapabilmesine imkan tanımıştır. Devlet, acil finansal durum (kriz) iddiasında bulunmuştur ve Yüksek Mahkeme’de kabul etmiştir. Halbu ki, verilecek olan eşit ödeme, kamuda çalışan kadınların şartlarını düzeltmek içindi ve kadınlar devlet nazarınde hiç denecek bir değer taşımaktaydılar. Oysa ki, (devletin ileri sürdüğü) finansal acil ihtiyaç açısından deliller çok da güçlü değildi. Bu dava, bize şunu göstrmektedir; hakimler devletin ileri sürdüğü erteleme nedenlerini, şayet Anayasada sınırlama hükümleri varsa kabul etmektedir ve şayet olağanüstü bir durum olursa kadınlar hakimleri cinsiyet
12 13

Trociuk v British Columbia 2003 SCC 34. Newfoundland v Newfoundland Association of Public Employees 2004 SCC 66.

96

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

ayrımcılığı yapıldığına ikna edebilmektedirler. Bu dava, kadınların cinsiyet ayrımı yapıldığını kanıtladığı tek ve kısım 1’deki kısıtlama hükmünden dolayı kaybettiği davadır. Dördüncü sebep ise, kadınlar cinsiyet eşitliği davalarını kaybetmektedirler; çünkü, mahkemeler ayrımcılık yapılmaması gereken kategorileri düz bir şekilde yorumladıklarından kadınlar kısım 15, 1’de de sayılan kategorilerden birini-ırk, millet veya etnik kimlik, yaş gibi v. b.- seçmek zorundadırlar. Kadınlar, yaşla ilgili düzenleme yapan yasalara karşı iki Anayasal dava açmış ve kaybetmişlerdir. Law davası14, hayatta kalan bir kadının alacağı emekli maaşı imkanlarından faydalanmasının, yasaya göre çok genç sayılmasından dolayı reddedilmesiyle ilgilidir. Withler15 davası ise, hayatta kalan kadının alacağı tam emekli maaşı imkanlarından faydalanmasının, yasaya göre çok ihtiyar sayılmasından dolayı reddiyle ilgilidir. Her iki davada da, Yüksek Mahkeme, yasayı Anayasaya aykırı bulmamıştır. Yaşla ilgili olup, cinsiyet açısından nötr olan bu yasalar, kadınların hayatlarındaki aşamaları etkilemiştir. Anayasanın eşitlik hakları hükümlerini kullanarak yasalara karşı mücadele etmek, kadınlar için pahalı ve etkili olmayan bir strateji olmuştur. Belki de kadınların din özgürlüğü altına girerek Anayasal hakların korunmasına çalışmaları var olan iki yeni önemli davanın sebebini açıklamaya yarayabilir. Polygamy Reference,16 davasında, eyalet hükümeti, bir mahkemeye Ceza Yasasındaki çok eşlilik yasağının anayasallığı ile ilgili karar vermesini istemiştir. Bu tip davalar, (Kanada anayasa hukukunda) tavsiye isteme niteliğindeki davalardır. Yasak, aslında sağcı ve küçük bir eski Mormon, Hristiyan grup-Fundamentalist Church of Jesus Christ of the Latter Day Saintsiçin konulmuştur. Dayanak ise, bu kuralın din özgürlüğünü ihlal ettiği iddiası olmuştur. Çok eşliliğe ait bu gruptan olan az sayıdaki kadında, din özgürlüklerinin ihlal edildiğini yeminli beyanla ifade etmişlerdir. Dava başlamadan önce, başka bir yazarla birlikte, yazdığımız bir makalede; çok eşlilik yasağının din özgürlüğünü (müdahale) ihlal ettiğini iddia ettim. Şunu ekledim; bu kural kadınlara da uygulandığına göre (Anayasanın eşitlik hakları cinsiyete dayalı çok eşlilik kuralı sadece erkeklere uygulanır denilmesine engel oluyor), yasağın kadını korumaya yönelik olduğunu iddia etmenin hiç bir anlamı yoktur. Daha da öteye giderek, çok eşlilik ile yaşayan kadınlara çok eşliliğin onlar için anlamını ve nasıl bir şekilde Anayasada garanti edilen cinsiyet eşitliğiyle bunu bağdaştırdıklarını anlatma fırsatı verilmelidir. Kanada’da çok eşlilik içinde yaşayan kadınlar bu konuda sessiz kalmaktadırlar, çünkü açıkça bu konuyu konuşmak çok kolay bir şekilde ceza davasının açılmasına ve beş yıla kadar hapis cezası alınmasına sebep olabilir. Din özgürlüğüyle ilgili ikinci dava, N.S.17 de ise, ırzına geçilmiş olan bir kadının ırzına geçtiği iddia edilen iki adama karşı görülen davada, hakim tarafından baş-yüz örtüsünü çıkarması istenilmiştir. Kadın, erkek hakimin bu emrini iki tane üst mahkemede iptal ettirmeye çalışmıştır. Fakat, her iki mahkemede, davada yeminli beyan verirken baş-yüz örtüsünün takılması talebini kabul etmemiştir. Dava, Aralık 2011’de Yüksek Mahkeme’de görülecektir. Temyiz Mahkemesi, büyük bir ihtimalle normal bir dava olarak görülürse davada örtü takabileceğini, fakat dava jürili yargılama olursa bu ihtimalin olamayacağını belirtmiştir. Açık
14 15 16

Law v Canada [1999] 1 SCR 497. Withler v Canada 2011 SCC 12.

Reference re the Constitutionality of s. 293 of the Criminal Code of Canada, trial court decision expected 23 November 2011. R v N.S. 2010 ONCA 670.

17

97

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

olan soru şudur: örtü takan kadın kendi ırzına geçenlere karşı, şayet örtüsünü çıkaracağını bilseydi, ne elde edecektir bu davada? Esasında, dava çok kötü bir olayla ilgili; ırza geçmeler bugün 30’larında olan kadına karşı amcası ve yeğeni tarafından 6-11 yaşları arasında iken gerçekleştirilmiştir. Örtü ve çok eşli davalarının her ikisinde de kadınlar seçtikleri bir hakkın şartına sıkışmışlardır. Her iki davada da seçtikleri Anayasal mücadelede din özgürlüğüdür. Kanaatimce; bu kadınlar aynı anda çeşitli hakları kullanabilmelidirler. Bu da kesişen talepler şeklinde olacaktır. Yani çok eşliliğin yasaklanması ve örtünün çıkarılması emrinin anayasallığına karşı, hem cinsiyet eşitliği hem de din özgürlüğü açısından itiraz edebilirler. Kadınlar farklıdır ve bu farklılıklarını cinsiyet eşitliği talepleri çerçevesinde ifade edebilmeye ihtiyaçları vardır. Kadınların çeşitli ve girift hak taleplerinin mümkün kılınabilmesi açısından bakılınca Anayasanın hazırlanması zordur. Bu sorunun Kanada’da mümkün olan bir cevabı vardır. Mahkemede henüz test edilmemiştir. Kanada Anayasası iki tane cinsiyet eşitliği hükmü içermektedir. Kısım 15’in yanında birde kısım 28 vardır: “Bu Anayasadaki her şey, haklar ve özgürlükler eşit bir şekilde erkek ve kadın kişilere garanti edilmiştir.18 Neden iki hüküm konulmuş? Bunun pragmatik (faydacı) sebebi; kadın gruplarına bir zamanlar anayasa uzmanı olarak hareket etmiş biri olarak konuşmam gerekirse, Anayasa taslağı hazırlandığı zaman, kısım 15 (1) ortaya çıkınca, biz hükümetin sınırlayıcı hükümler koyma niyetinde olduğunu öğrendik. Eşit ödeme yapma davası da bunu ortaya koymuş oldu. Biz de kısım 1’in hükümete kısım 15’deki cinsiyet eşitliği haklarını sınırlama imkanı tanıyacağı noktasında haklı olduğumuzu görmüş olduk. Ne zaman ki Anayasa taslağı hazırlandı, kadın grupları hükümetin kadınların cinsiyet eşitlik hakları konusunda müdahalede bulunacağını düşünerek büyük bir korkuya kapıldı. Bizim reaksiyonumuz ise, sınırlama hükmüne tabi olmayacak ikinci bir cinsiyet eşitliği hükmü olan kısım 28’i önermek şeklinde olmuştur. Diğer bir ifadeyle, kısım 28’in amacı, cinsiyet eşitliğini hükümet tarafından müdahale edilemeyen mutlak bir hak yapmaktı. Fakat, mahkeme uygulamaları (içtihadları) bu yöndeki eğilimi engellemiştir. Kısım 28 ile ilgili mahkeme içtihadları, kadınların planladığı yönde gerçekleşmemiştir. Çünkü, pek çok avukat ve hakim bu maddeyi anlayıp kullanmamıştır. Diğeri ise, bu maddeyi kullanan avukatlara karşı verilen cevapta, bu maddenin sadece yorum için kullanılabileceği, herhangi bir hak sunmadığı ifade edilmiştir. Yani, kısım 28’in taslağını hükümetlerin cinsiyet haklarına müdahale etmesini engellemek için kadınlar hazırlamasına rağmen, hakimler anayasal yorum usulunu kadınların iddialarını boşa çıkarmak için kullanmıştır. Hayrete düşüren durum şu ki; anayasa taslağı hazırlama sürecinde kısım 15’in her türlü hukuki eşitliği kapsayacak şekilde olmasını, ayrıca dil açısından kısım 28’de ise erkek ve kadın kişiler ifadesini kullanarak cinsiyet eşitliği için özel uygulama yapılmasını seçip ayırmaya çalıştık. Görünen o ki; kısım 15’de genel eşitlik hakları, ya da kısım 28’de özellikle cinsiyet eşitliği
18

Üçüncü cinsiyet eşitliği hükmü Anayasanın kendinde değil, ama Charter (1982 tarihli)’ın sonunda bulunmaktadır. Kısım 35(4): s. 35. (4) Bu anayasanın herhangi bir hükmü, yerli halk ve andlaşma hakları, alt kısım 1’de belirtilen, erkek ve kadın kişilere eşit olarak garanti edilmiştir. Bu hüküm, yerli kadınları korumak için konulmuştur. Çünkü, yerli hakları Kanada Anayasasında ayrı olarak düzenlenmiştir.

98

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

kelimeleri açısından hangi kelimeleri kullanırsak kullanalım, hakimler, cinsiyet eşitliği isteyen (hükümetin müdahalesinden uzak) kadınların kadın haklarını korumaya istekli olmamıştır. Sürekli merak etmişimdir; şayet, cinsiyet eşitliği hakları yerine kadınların (hakları) desek, fark eden bir şey olur muydu? XX. Yüzyıl’ın başında, Avusturyalı kadın lobbi grupları, hakların korunması için, kadınların eşitlik hakları (kullanılması) gerekli olduğunu belirtmişlerdir. Başarılı olamadılar, fakat Avustralya Haklar Bildirgesi’ne sahip oldular. Özet olarak, şu sonuca varmış bulunuyorum; kelimeler ve anlamlar bir fark oluşturur. Yüksek Mahkemenin Anayasa yürürlüğe girdikten sonraki bazı kararlarında bunu görmekteyiz. Buna karşılık, yukarıda saydığımız dört strateji, Yüksek Mahkemenin kadınların eşitlik hakları taleplerini engellemesine sebep olmuştur. Hakların anayasallaştırılması yöntemi konusunda hayal kırıklığına uğradığımı da itiraf ediyorum. Hala, kısım 28’in uygulanabilirliği konusunda ümitliyim. Bu hükmün, cinsiyet eşitliği ve din özgürlüğü gibi konularda kadınlara farklı haklarını ve girift hak taleplerini elde etmede (çok eşlilikte yaşayan kadınlar, örtülü kadınlar) imkan sağlayacağını düşünüyorum.

99

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

100

Anayasalar ve Değiştirilemez Maddeler
Profesör John C. Knechtle1 Florida Coastal School of Law
Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan

Giriş
Türkiye’nin 1876, 1908, 1924, 1961 ve 1982’de savaşlardan veya askeri darbelerden sonra yazılan anayasalardan farklı olacak şekilde demokratik bir ortamda yeni bir anayasa yazmak ve kabul etmek arayışında olduğu şu günlerde, artan demokratik özlemleri ve canlı bir serbest pazar ekonomisi olan bir ülke için eşsiz bir fırsat doğuyor. Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Anayasa Uzlaşma Komisyonu (bundan sonra metinde Anayasa Uzlaşma Komisyonu olarak geçecektir), her anayasa taslağı hazırlayan komisyon gibi, amaçlarına ulaşmak için ciddi siyasal güçlüklerle karşı karşıya geliyor. Ancak Anayasa Uzlaşma Komisyonu’na parlamentoda temsil edilen bütün siyasal partilerin katılımı2 ve onların bu sürece gösterdikleri rıza önemli bir başlangıç noktasıdır. Taslağı hazırlayanların karşılaşacağı zorluklardan biri anayasanın nasıl değişeceği ve de değiştirilemez maddelerin olup olmayacağı. Türkiye’nin 1982 Anayasası’nın, yani yürürlükteki anayasanın 4. Maddesi der ki: “Anayasanın 1. maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.” Hakkında en fazla tartışma
1

Hukuk Profesörü, Uluslar arası Programlar Direktörü, Florida Coastal School of Law. Profesör Knechtle örnek vaka kitapları, A.B.D ve karşılaştırmalı anayasa hukuku alanında antlaşma ve hukuk inceleme makaleleri yazmıştır. Aralarında Rusya, Ukrayna, Arnavutluk, Azerbaycan, Kazakistan, Ermenistan, Kırgızistan ve son zamanlarda da Irak’ın da olduğu 12’den fazla ülkenin anayasa yazarlarına tavsiyelerde bulunmuştur. Aralarında Bulgaristan, Romanya, Polonya, Çek Cumhuriyeti, Slovakya Cumhuriyeti, Macaristan, Litvanya, Letonya ve Estonya’nın da bulunduğu 25’ten fazla ülkede hukuk reformu ile ilgili meselelerde çalışmalar yapmıştır. Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti), Cumhuriyet Halk Partisi (CHP), Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) ve Barış ve Demokrasi Partisi (BDP).

2

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

çıkan değiştirilemezlik tabiri 2. Madde’deki ilandan kaynaklanır: “Türkiye Cumhuriyeti… laik… bir devlettir.” Aralarında ABD’nin de olduğu güçlü dini toplulukları olan birçok ülke bu kavramla ilgili çıkan mücadelelere sahne olmuştur. Ama bu dilin değiştirilemezliği ve üzerinde değişiklik yapılamayışı artık Türkiye’de tartışmaya açıktır çünkü değiştirilemezliğin değişmesine ve bu dilin değişmesine imkân sağlayacak yeni bir anayasa hazırlanmaktadır. Bu makale anayasadaki değiştirilemez hükümler kavramını ve pratiğini inceleyecektir. Bunun katı ve esnek değiştirme süreçlerinin güçlerine ve zayıflıklarına ışık tutacağı umulmaktadır. Makaleyi, anayasayı değiştirirken çok katmanlı (multi-tiered) bir yaklaşımın benimsenmesi gerektiğini söyleyerek sonlandıracağım.

Demokratik Çoğulculuğa Karşı Anayasal Anti-Çoğulculuk
Bir devletin liberal demokratik anayasasına değiştirilemez ya da üzerinde değişiklik yapılamaz maddelerin dâhil edilmesinin uygunluğunu incelerken, argümanın her iki tarafında da temel anayasal prensipler risk altındadır. Değiştirilemez ya da üzerinde değişiklik yapılamaz maddelerin savunucuları metnin içine bazı temel prensipleri ya da hakları koymak istiyorlar çünkü demokratik olarak seçilen bir çoğunluğun, hatta ezici bir çoğunluğun, ileride prensipleri ya da hakları anayasadan çıkarabileceğinden ve böylece liberal anayasal demokrasinin bir kısmının ya da hepsinin çözüleceğinden korkuyorlar. Bu yaklaşımı eleştirenler anayasadaki herhangi bir maddeyi değişikliğe kapamanın antiçoğunlukçu ve dolayısıyla antidemokratik olduğu görüşünü savunuyorlar. Çoğulcu ve antiçoğulcu değerlerle ilgili, prensiplerin çatıştığı bu tartışma demokratik anayasaları yazanlar için yeni bir tartışma değildir. Liberal demokratik anayasalarda hem çoğulcu hem anti-çoğulcu hükümler ve prensipler vardır. Demokrasi halkın egemenliğinin yetkiyi seçmenlerin çoğunluğunun oyuna vermesi konusunda iyimser olsa da, anayasayı tasarlayanlar insan tabiatı konusunda kötümserdirler ve bu sebeple seçilen çoğunlukları birçok şekilde kısıtlarlar. Demokrasinin temel değeri halkın kendi kendini idare etmesidir ve bu evrensel yetişkinlerin oy verme hakkını, vatandaşların siyasal partiler kurup aday olmasının nispeten kolay olmasını, yaklaşık ölçülerle belirlenmiş seçim bölgelerini, gerçekten yöneten kurumlara seçilen temsilcilerin halk tarafından ve belli bir süre için seçilmesini, güçlü ve açık bir medyaya ulaşımı ve siyasal söylem özgürlüğünü ve dernek kurma özgürlüğünü gerektirir. Anayasal demokrasi ayrıca birçok anti-çoğulcu kontrol ve denge yaratır. Bunlar çoğunluğun galeyanını yatıştırmaya ve onları bir müzakereciye kanalize etmeye yararlar. Anayasal demokrasi kuvvetlerin yatay ayrılığını gerektirir. Yetkiyi yasama, yürütme ve yargı kollarına paylaştırır ve bazen de kuvvetleri dikey olarak ayırır. Yani federal devlete, eyalete (yani vilayet, kanton, lander vs.) ve yerel yönetimlere farklı yetkiler verir. İkinci Dünya Savaşı’ndan beri çoğunluklar üzerindeki uluslar arası çapta gelişen en önemli iki kısıtlama yargı denetimi yetkisine sahip bağımsız bir yargı ve bireysel hakların veya insan haklarının korunması. Modern anayasalara koyulan bireysel hakların veya insan haklarının uzun listesi anti-çoğunlukçu çünkü anayasa çoğunlukları, bireyin ya da azınlık grubunun, ne kadar az popüler olsalar da, haklarını çiğnemekten men ediyor. Aslında demokrasi devredilemez insan hakları kavramıyla çelişir. Eğer halk gerçekten egemense o zaman demokratik çoğunluk bir hakkı devretme hakkına sahiptir. Bu birbiriyle yarışan
102

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

çıkarları dengelemenin bir yolu halkın egemenliğinin bir kısmından feragat etmesidir ve bu da ezici çoğunlukların temel haklarda değişiklik yapmasıyla ya da bu tür değişiklikleri yasaklamakla mümkün olur.3 Yargı denetimi seçilmemiş bir grup anayasa uzmanının (hâkimler) herhangi bir yasama, yürütme ya da yargı icrasının anayasayı ihlal edip etmediğine karar verirler, ki bu da çoğunluğun egemenliğine yapılan kararlı bir denetimdir ve zaman zaman hayli sevimsiz bulunur. Bu yüzden yargı denetiminde bağımsız bir hâkimler heyetinin yanı sıra makul ve cesur hâkimler olması gerekir. Çoğulcu - anti-çoğulcu tartışmasının değiştirilemez madde tartışmasına has olmadığı anlaşıldığına göre, anayasaların zaman içinde nasıl değiştiğini inceleyerek analizimizin bağlamını daha da genişleteceğiz. II. Anayasalar Zaman İçinde Nasıl Değişir? Toplumdaki az sayıdaki sabit şeylerden biri günlük ya da nesilden nesle, adım adım ya da kökten değişimdir. Modernliğin karşılaştığı güçlük global ortamımızda stabilliğe duyulan ihtiyaçla değişimin büyük hızı arasında denge sağlamaktır. Anayasayı yazanlar her ne kadar devletin gelecekteki ihtiyaçlarını ve isteklerini tahmin etmek arzusunda olurlarsa olsunlar, algılanan değişim ihtiyaçlarını ve isteklerinin birçoğunu tahmin edemezler. Bu yüzden her normal anayasal demokrasi değişime imkân sağlamalıdır. Halk egemense ve halkın kendi politik sistemini kendi kendine belirleme hakkı varsa, o zaman bu sistemi değiştirme hakkı da vardır. Anayasalar anayasal hükümlerle ilgili yeni yorumlar, anayasa değişiklikleri ve yeni anayasaların kabulü vasıtasıyla zaman içinde değişirler. Eğer bunlardan birinin ya da daha fazlasının önü kesilirse, o zaman değişim kullanılabilir durumda olan alternatif yoluyla gerçekleşir. İlk iki opsiyonu kullanarak değişimi kısıtlamanın iyi sebepleri olabilir ama üçüncü opsiyon her zaman mevcuttur.

Anayasal Yorumla Değişim
Anayasalar değişirler çünkü zaman içinde hükümlerin anlaşılması ve uygulanabilirliği değişir. Kitabi dinler (yani İslam, Yahudilik ve Hıristiyanlık) yorumun rolüne aşinadır - buna teolojik çevrelerde hermeneutik denir - çünkü her bir dinin içindeki bölünmelerin çoğu Kutsal Kitap’ın farklı yorumlarını içerir. Kutsal Kitap değişmedi; yorum değişti. Aynısı anayasal yorum için de geçerlidir. Kanunların önünde eşit korunmanın anayasa tarafından garanti altına alınması zaman içinde değişmiştir çünkü daha fazla grup böyle bir korunma hakkı talebinde bulunmuştur. A.B.D Anayasası 1789’da kabul edildiğinde, eyaletler oy kullanma için farklı şartlar belirlediler. Kimilerinde oy kullanma şartları beyaz, erkek, Hıristiyan, 21 yaş üzerinde ve toprak sahibi olmaktı. Kimin oy kullanabileceği üzerindeki değişiklikler anayasal değişiklikler, politik değişimler ve Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin eşit koruma hükmünü gittikçe farklı yorumlaması yoluyla zaman içinde yapıldı. Anayasal yorum en kısıtlayıcı yorum teorisi olan metinci yaklaşımda bile değişimi
3

Elia Katz, On Amending Constitutions: The Legality and Legitimacy of Constitutional Entrenchment, 29 Colum. J.L. & Soc. Probs. 251, Kış 1996.

103

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

mümkün kılar. Metinci yaklaşım sadece kelimelerin gerçek ve doğal anlamlarıyla yapılan yoruma müsaade eder. Fakat anayasayı yorumlarken metinci yaklaşımı benimseyen hâkimler farklı yorumlar yapabilirler çünkü kelimelerin genelde zaman içinde değişebilen birden çok anlamları vardır; kelimelerin farklı bağlamlarda kullanılması yeni anlama şekilleri gerektirir ve kelimeler genellikle daha fazla yorum yapmayı gerektirecek kadar muğlaktır. Bu tür yorumcular anayasanın yazıldığı zamana ait sözlükleri mi incelemelidirler? Ya düz anlam kast edilmeyen ya da absürt bir sonuca yol açarsa? Örneğin, Mahkeme içinde “Kongre, dini bir kuruma ilişkin veya serbest ibadeti yasaklayan; ya da ifade özgürlüğünü, basın özgürlüğünü kısıtlayan; ya da halkın sükûnet içinde toplanma ve şikâyete neden olan bir halin düzeltilmesi için hükümetten talepte bulunma hakkını kısıtlayan herhangi bir yasa yapmayacaktır” ifadeleri bulunan A.B.D Anayasası’nın Birinci Değişikliği’nin hiçbir zaman ilk ve düz anlamını benimsemedi (Vurgu yazara aittir.) Yüksek Mahkeme Kongre’ye de eyaletlere de Birinci Değişiklik’teki özgürlükleri belirli durumlarda, anayasa yazarlarının niyetlerinin de aralarında bulunduğu çeşitli sebeplerle kısıtlayan kanunlar koyma yetkisi verdi. Kelimeler bağlamlarında mı incelenmelidirler? Kelimelerin esas anlamına bakılması gerektiğini savunan yaklaşımın bir kusuru kelimelerin bağlamlarından farklı, düz bir anlama sahip oldukları varsayımıdır. Bağlamsal yaklaşım, irdelenen maddeyi açıklığa kavuşturmak için söz konusu metni çevreleyen kelimelere ve Anayasa’nın diğer kısımlarında o kelimenin nasıl geçtiğine odaklanır. Genelde bir kelimenin arkasındaki prensip veya kavram kelimenin kendisinden daha önemlidir; ya da iki anayasal değer kelimelerin yardımıyla birbiriyle yarışır. Metin muğlak olduğunda- ki genelde öyle olur- yargı Anayasa’nın genel diline bir anlam vermek için farklı anayasal yorum formları geliştirmiştir. Belki de en dar ve en spesifik yorum kuralları metinci yaklaşımda vardır ama yine de o da farklı yorumlara sebebiyet verir. Birçok anayasayı yorumlama yaklaşımından sadece bir tanesidir ve bu çeşitlilik daha fazla sayıda yorum ortaya çıkarır. Her bir yorum mevcut mahkemenin anayasal prensipleri, gelişen hukuk bilimi çerçevesinde, günümüzdeki meselelere uyarlamasını sağlar. Çok etkili A.B.D. Yüksek Mahkemesi kararlarının anayasayı, mevcut anayasal norma büyük ölçüde eklemeler ya da o normda değişiklikler yaptığı için “değiştirdiği” söylenebilir. Anayasayı değiştirme sürecinin en zor olduğu ülkelerden biri olan A.B.D gibi ülkelerde, anayasayı yorumlama anayasal esneklik ve değişim için bir çıkış yolu olmuştur. Bu yüzden anayasayı yazanların, ne yazarlarsa yazsınlar, gelecekte bir mahkemenin kullandıkları kelimeleri onların tasarlamadığı bir şekilde yorumlayabileceğinin farkında olmaları gerekir. Bu kötü bir gelişme değildir. Toplumdaki değişimin tek huzurlu ya da uygun yolu olabilir.

Yeni Bir Anayasa Kabulüyle Değişim
Bir halkın yeni bir anayasa yazma ve onu kabul etme hakkı kendi geleceğini kendi tayin etme prensibine dayanır. Birçok uluslar arası yasada bu hak resmi olarak belirlenmiştir. BM Antlaşması’nın 1(2). Maddesi Birleşmiş Milletler’in amaçlarından birinin “uluslar arasında, halkların hak eşitliği ve kendi geleceklerini kendilerinin belirlemesi ilkesine saygı üzerine kurulmuş dostça ilişkiler geliştirmek” olduğunu söyler. Uluslar Arası Medeni ve Siyasi Haklar
104

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Sözleşmesi Uluslar Arası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmelerinin 1. Maddeleri der ki: “Bütün halklar kendi kaderlerini tayin hakkına sahiptir. Bu hak vasıtasıyla halklar kendi siyasal statülerini serbestçe tayin edebilir ve ekonomik, sosyal ve siyasal gelişmelerini serbestçe sürdürebilirler.” Bu hak harici ve dâhili kendi geleceğini kendi tayin etmeyi içerir. Bir ülkenin, başka bir ülkenin hâkimiyetinden azat olma hakkı olduğu anlamına gelen harici kendi geleceğini tayin etme, daha çok 1950lerdeki ve 60lardaki sömürgelerin ortadan kalkması sırasında gelişti ve 1990lara, Demir Perde’nin ve Sovyetler Birliği’nin yıkılışına kadar devam etti. Harici kendi geleceğini kendi tayin etme yönetilenlerin rızasını gözetmek için demokratik kurumların ve temsilci demokrasinin gelişmesini içerir. Dâhili olarak kendi geleceğini tayin etmenin önemi daha sonra Avrupa Birliği’nin Yeni Devletleri Tanıma İlkeleri’nde vurgulandı. Bu ilkeler eski Yugoslavya’nın dağılışıyla bağlantılı olarak oluşturuldu. Yeni bir anayasa en esaslı değişim için bir fırsattır çünkü yeni, temel bir hukuki ve siyasal düzen oluşturan bir doküman yazılmasını içerir. Yeni anayasalar için gerekli siyasal desteği genellikle sosyal ve ekonomik kriz (1791’de Amerika ve Fransa), devrim (2011’de Tunus, Mısır ve Libya), rejimin yıkılması (1990larda Doğu Avrupa), rejimin yıkılmasından duyulan korku (askeri darbe gölgesinde DeGaulle tarafından kabul ettirilen 1958 Fransız Anayasası), savaşta yenilgi (İkinci Dünya Savaşı sonrası Almanya ve Japonya ve 2006’da Irak), savaştan sonra yeniden yapılanma (1946’da Fransa), yeni bir devletin kurulması (Birinci Dünya Savaşı sonrası Polonya ve Çekoslovakya), sömürge olmaktan çıkmak (1776’dan sonra A.B.D ve İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra birçok üçüncü dünya ülkesi), “yükselten inançlar” (değişen durumları yani Doğu Almanya’ya Sovyet müdahalesinin olmayışını fark etmek Çeklerin 1968’in bir tekrarı olmayacağını fark etmesini sağladı), demokratik reform isteyen bölgesel bir organizasyona katılmak (AB’ye giren birkaç ülke yeni anayasalar kabul ettiler), hükümetin askeri yönetimden sivil yönetime geçmesi ya da anayasal ya da siyasal bir kriz gibi özel olaylar tetikler. Bu tür anayasal durumlar bir ülke için hayati durumlardır çünkü ülkeler böyle anlarda toplumsal sözleşmelerini kendi kendilerine belirlerler. Değiştirilemez maddeler yeni bir anayasanın kabul edilmesine de sebep olabilirler. Yeni bir anayasa, anayasasını değiştirmek isteyen ama değiştirilemez bir madde ve o maddeyi değişime izin verecek şekilde yorumlamayan bir yargıyla karşı karşıya kalan milletler için son çaredir. Anayasa Değişikliğiyle Değişim Genelde anayasaların değiştirilebilir özellikte oldukları varsayılsa da, bu her zaman böyle olmamıştır. Geçmişte, dünyadaki birçok anayasa ve A.B.D’deki birçok eyalet anayasası değişiklik için bir hüküm koymamıştı. Aslında anayasaya değiştirilebilmesi için bir hüküm koyma fikri büyük oranda Philadelphia’daki Anayasa Kongresi’nin bir buluşuydu. Gelecekte yapılacak değişikliklerin prosedürlerini belirleyen Amerikan Anayasası’nın V. Maddesi değişiklikler konusundaki sınırlamalarından ziyade var olması bakımından önemlidir. Bir değişiklik süreci anayasayı yazanların ve kabul edenlerin, anayasa üzerindeki güçlerini gelecek nesillerle paylaşmalarına imkân tanır. Bazen kökten olup yeni bir anayasanın kabulünü de gerektirmelerine rağmen, değişimleri teşhis etmek kolaydır çünkü mevcut anayasada hatları belirlenen değişiklik sürecine uymak zorundadırlar. Ama yeni bir anayasa, bir önceki anayasadaki değişiklik yapma sürecine uymak zorunda değildir. Halkın egemenliği ve sınırlı hükümet arasındaki hassas denge değişiklik sürecinde
105

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

kısmen çözümlenmiş olur. Bir anayasanın anti-çoğunlukçu unsurları çoğunluklar ya da ezici çoğunluklar tarafından yine de değiştirilebilir. Değişiklik yapma mekanizmalarını oluştururken ortaya çıkan önemli bir soru değişikliği kimin yaptığıdır. Bir konvansiyon mu, yasama mı, yürütme mi, halk mı yoksa bunların bir kombinasyonu mu? Doğu Avrupa’da Arnavutluk değişiklik yapma yetkisini parlamentodaki salt çoğunluğa veriyor. Olağan yasama için de aynı şart aranır. Macaristan’da parlamento değişiklik yapabilecek tek otoritedir ama üçte iki çoğunluğa ihtiyaç vardır. Çek ve Polonya parlamentolarında benzer bir yetki vardır. Ukrayna, Slovakya ve Letonya’da meclisin değişiklik yapma yetkisi vardır, ancak bu yetki ayrıcalıklı özelliğe sahip değildir. Vatandaşların da dilekçe ve referandum yapma hakları vardır. Bulgaristan’da parlamentonun üçte ikisi tarafından bir değiştirme kongresi talep edilmesi gerekir ve bu da açıkça A.B.D.’deki sürece benzeyen, daha ağır işleyen ve zaman alan bir süreçtir. Parlamentonun zayıf olduğu ve güçlenmesi gereken ülkelerde, parlamentoya anayasayı değiştirme yetkisini vermek, seçilen yöneticilerden hesap sorulabilmesinin baki kalmasıyla birlikte, parlamentoya verilen güvenoyudur. Değişiklik yapma yetkisini referandum yoluyla halka vermek demokratik olarak seçilmiş olan yöneticilerin meşruluğunda bir problem olduğunu akla getirebilir. Fakat yasama organı değişiklik sürecini kontrol ettiği zaman doğal olarak kendi çıkarını kollar, ki bu da esaslı değil de küçük bir değişiklikle sonuçlanır. Parlamentonun çok baskın, kendi çıkarlarına odaklı, halkın ihtiyaçlarına ve isteklerine ilgisiz olduğu bir ülkede, bir anayasa konvansiyonu ya da referandumla onu, yetkisinin ne olduğu konusunda kendine getiren bir kontrol mekanizması olabilir. Yalnız yeni ortaya çıkan birçok demokraside yetkinin çoğu yasamada ya da yargıda değil yürütmededir. Bu yüzden bu yetkiyi, değiştirme süreci de buna dâhil olmak üzere, diğer organlara dağıtmak zordur. Anayasayı değiştirme sürecini zor hale getirmek, sağlamlaştırma kavramını ortaya çıkarmıştır. Sağlamlaştırılmış bir madde ya da bir anayasayı sağlamlaştırma maddesi bazı değişiklikleri diğerlerinden daha zor ya da imkânsız hale getiren hükümdür. Genellikle bir ezici çoğunluğun sağlanmasını ve bazen de halka sunulan bir referandum ya da başka bir hükümet biriminin rızasını gerektirir. Amacı sonraki değişiklikleri önlemek olan sağlamlaştırılmış bir madde kabul edildikten sonra, doğru bir şekilde yazılması koşuluyla, herhangi bir çekişme olmadan ya da devrim hakkıyla yeni bir anayasanın kabulü hariç anayasanın bir kısmını değiştirilemez yapar. Anayasaya yapılan, meşru bir şekilde sağlamlaştırılmış bir maddede kutsanan önkoşulları sağlamayan herhangi bir değişiklik “anayasal olmayan anayasa hukuku” olarak adlandırılan duruma yol açar. Bir başka deyişle, anayasaya uygun metne yapılan, her ne kadar anayasaya yürürlükte olduğu prosedür veya hükümlerinin maddi içeriği bakımından aykırı olsa da sadece şekil itibarıyla anayasal olarak görülen bir eklemeye yol açar. Sağlamlaştırılmış maddeler bazı durumlarda azınlığın haklarını çoğunlukçuluğun tehlikelerinden koruduğu söylenerek mazur gösterilirler ama genelde aleyhtarları tarafından bilhassa antidemokratik olmalarına itiraz edilir. Diğer durumlarda amaç anayasada kutsallaştırılan temel prensipleri bozacak değişiklikleri, özellikle “yasalara harfiyen uyan” bir diktatörlüğün ortaya çıkmasını önlemek olabilir.

106

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Anayasa değişiklikleriyle ilgili bir başka önemli soru yargının, sadece prosedürlerinde değil, özünde değişikliklerin anayasaya uygunluğunu inceleme yetkisi olup olmadığıdır. Yüksek mahkemelerin her zaman anayasal değişikliğin anayasada belirtilen esaslara uygun olup olmadığını belirleme yetkisine sahip oldukları söylenebilir. Peki, Yüksek Mahkeme yahut Anayasa Mahkemesi anayasa değişikliğinin esasını denetleme yetkisine sahip midir? Yüksek mahkeme bir anayasa değişikliğini hem prosedür hem de anayasaya aykırı ilan edebilir mi? Anayasa yapma yetkisi yargı denetiminden daha “yukarıda” kabul ediliyorsa, o zaman yüksek mahkeme teklif edilen ya da kabul edilen değişikliklerin anayasaya esasen uygunluğunu denetleyecek pozisyonda değildir. Türkiye’deki Anayasa Mahkemesi anayasayı değiştiren kanunların anayasaya uygunluğu da dâhil olmak üzere birçok durumda yasama işlemlerinin yargı denetimi görevini gerçekleştirmiştir. 2008’de Parlamento büyük çoğunlukla, üniversite öğrencilerinin başörtüsü yasağını kaldırmak için anayasanın 10. ve 42. Maddelerini değiştirmek için bir kanun kabul ettiğinde, Anayasa Mahkemesi bu değişikliklerin İkinci Madde’deki değiştirilemez ilke olan laiklikle ilgili bir değişim yaptıklarına ve bu sebeple anayasaya aykırı olduklarına hükmetti.4 A.B.D. Yüksek Mahkemesi anayasal değişikliklerin geçerliliğini birçok kez mütalaa etmiştir. Önemli olan, Mahkeme teklif ve onaylama metodunun ve değişiklik yapılan mevzunun anayasaya uygunluğunun mahkemeye götürülebilir olduğuna ve bu sebeple de “siyasal” bir mesele olmadığına hükmetmiştir. Eğer bunun siyasal bir mesele olduğuna karar vermiş olsaydı, davaya bakmazdı. Hawke ve Smith davası5 Ohio’nun 18. Değişiklik’i onaylamasının geçerliliğine bir itirazı içeriyordu (Bu ek madde Amerika Birleşik Devletleri’nde alkolün üretimini, satışını ve nakliyatını yasaklıyordu). Mahkeme Ohio Anayasası’nın bu mesele hakkında referanduma gidilmesi gerektiği ve bu referandum yapılmış olsa, bunun sonucunda Ohio yasama meclisinin değişikliği onaylamasının geçersiz kılınabileceği itirazına karşın Ohio’nun onayını tasdik etti. Mahkeme federal yasanın eyalet yasama meclislerinin onayını şart koşan V. Maddesinin birbiriyle çelişen eyalet onaylama prosedürlerinin yerini aldığı sonucuna vardı. Milli Yasak Davaları’nda6 Mahkeme genellikle, alkolün dağıtımının ve alkol bulundurmanın yasaklanmasının anayasal olarak değişikliğe açık bir mesele olmadığı argümanlarını reddederek 18. Değişikliğin geçerliliğini onayladı. Günümüze daha yakın iki örnek dava 18. Değişikliği yürürlükten kaldıran 21. Değişikliğin etkisini analiz ettiler. 1972’deki California ve LaRue7 davasında, Mahkeme 21. Değişikliğin Birinci Değişikliği sınırladığına karar verdi ve böylece - başka bir yerde uygulandığında bu tür kısıtlamaların Birinci Değişikliği ihlal etme ihtimali olmasına rağmen - eyaletlerin alkol servisi yapan işletmelerde ifadeyi düzenlemesine izin vermiş oldu. Ancak 1996’daki 44 Liquourmart Inc. ve Rhode Island davasında,8 Mahkeme daha önceki hükmünü tanımadı ve 21 Değişikliğin, aksi takdirde Ticaret Hükmü’nü ihlal edecek alkol kısıtlamalarına izin
4

E.2008/16, K.2008/116, Official Gazette 22.10.2008, 27032 http://www.anayasa.gov.tr/index. php?l=content&lang=en&id=141 (En son 29/11/11 tarihinde erişildi). Hawke v. Smith, 253 U.S. 221 (1920). National Prohibition Cases, 253 U.S. 350 (1920). California v. LaRue, 409 U.S. 109 (1972). 44 Liquormart, Inc. v. Rhode Island, 517 U.S. 484 (1996)

5 6 7 8

107

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

verse de Birinci Değişikliği içeren bir noktaya ulaşmadığını açıkça belirtti. Mahkeme Rhode Island’daki, satış yeri dışındaki alkol reklamı yasağının Birinci Değişiklikteki ifade özgürlüğü hükmünü çiğnediğine karar verdi. 2005’teki Granholm ve Heald davasında9 Mahkeme 21. Değişikliğin 2. Bölümünün eyaletlere eyalet dışı şarap satıcılarına karşı, aksi takdirde Ticaret Hükmü’nü çiğneyecek biçimde ayırım yapma yetkisi vermediğine karar verdi. 5’e karşı 4 oyla verilen bir kararda mahkeme eyalet içindeki şarap fabrikalarının direkt olarak tüketicilere şarap göndermesine izin veren ama eyalet dışı şarap fabrikalarının aynı şeyi yapmasını yasaklayan New York ve Michigan yasalarını anayasaya aykırı buldu. Yasağı fesheden 21. Değişikliğin etkisi yasaktan önceki hale geri dönmek oldu. Bu eyaletlerin, eğer istenirse eyalet içinde alkollü içeceklerin tamamen yasaklanması dâhil, alkolü istedikleri gibi düzenleme yetkisine sahip olduklarını kesinleştirdi. Yasaktan önce eyaletler, eyalet dışı ticarete karşı ayrımcılığı yasaklayan Pasif (Dormant) Ticaret Hükmü’nü ihlal etme gücüne sahip değillerdi ve 21. Değişiklik onlara bu gücü vermeyi amaçlamıyordu. Anayasa değişikliklerinin usul ve esas bakımından anayasaya uygunluğunu denetlemek birçok demokratik ülkede yüksek mahkemelerin önemli bir fonksiyonu olarak görünüyor.

III. Değiştirilemez ya da Ekleme Yapılamaz Anayasal Hükümler
Birçok anayasada feshedilemez maddeler vardır. Anayasayı kaleme alanlar bu maddelerin demokrasi için o kadar hayati öneme sahip olduklarını düşünmüşler, toplumlarındaki bazı grupları ve bazı durumları o kadar tehlikeli görmüşlerdir ki değişiklikleri yasaklamışlardır. Halk eğer bu maddeleri ortadan kaldırmak istiyorsa, yeni bir anayasa yazmalıdır. Gelecek nesillerin birtakım anayasal değerlere saygı duyması çabasının belki de en meşhur örneği Federal Almanya Cumhuriyeti’nin Temel Kanunu’nun 79. Maddesinin 3. paragrafıdır. Temel Kanun Almanya’nın federal anayasasını oluşturur. Bu madde Hitler’in anayasal meşruiyet kisvesi altında diktatörlüğünü kurmasını kolaylaştıran 1919 Weimar Anayasası tecrübesi zemininde yazıldı. Herhangi bir anayasal değişikliğin, bu değişiklik Almanya’nın artık eyaletlerden (Länder) oluşmayacağını ve Länder’in federal kanun yapma prosedürlerine katılma hakkına artık sahip olmadığını ya da aşağıdaki anayasal ilkelerin etkileneceğini söylediği takdirde kabul edilemez olduğunu belirtir. Bu anayasal ilkeler insanlık onurunun dokunulmazlığı ve resmi otoritelerin ona saygı duyup koruması, insan haklarının temel geçerliliği devletin temel haklara, cumhuriyet olarak isimlendirilmesi de dâhil olmak üzere ismine, demokrasiye, sosyal devlet olma ilkesine, seçimler ve referandumlarla pratik edilen halkın egemenliğine, yasamanın, yürütmenin ve yargının yetkilerinin ayrılmasına, yasamanın anayasaya uygunluğuna, yürütme ve yargının tam bir hukuk düzenine uymasına ve son olarak da bütün vatandaşların bu düzeni kim yıkmak isterse, başka bir çare yoksa, yasal olarak ona karşı koyma hakkına (“direnme hakkı”) bağlılığıydı. Bu ebedilik hükmünün esas amacı Almanya’da herhangi bir diktatörlüğün kurulmasının kesinlikle yasadışı olmasını temin etmekti. Hukuk pratiğinde bu madde Federal Anayasa Mahkemesi’nde Almanya’nın Avrupa Birliği’nin bir parçası olmasına olanak sağlayan
9

Granholm v. Heald, 544 U.S. 460 (2005).

108

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

anayasa değişikliklerine itiraz eden davacılar tarafından kullanıldı. Bu değişikliklerin halkın egemenliği ebedi hükmünü etkileyeceğini boşuna iddia ettiler. 1814 Norveç Anayasası’nın 112. Maddesinin birinci paragrafı ki hala kullanımdadır bir değişikliğin “asla bu Anayasa içinde yer alan prensiplerle çatışmaması gerektiğini, sadece Anayasa’nın ruhunu değiştirmeyecek spesifik hükümlerin değişmesi ile ilgili olabileceğini” söyler. Ekvador (1861) ve Yunanistan (1864) anayasalarında da benzer hükümler kabul edilmiştir. Anayasal demokrasinin temeli olarak kabul edilen anayasal ilkeler değiştirilemez madde olmaya adaydırlar. Bunların arasında yönetim şekli olarak cumhuriyet, insan hakları, kuvvetler ayrılığı, federalizm, demokrasi ve insanlık onuru vardır. Geçmişte ve günümüzde birçok anayasa 1875 ve 1884 Fransız Anayasası’ndaki yönetim şekli olarak cumhuriyetin güvence altına alındığı hükmü kopyalamışlardır. 1891 Brezilya, 1911 Portekiz, 1923 Çin, 1924 ve 1961 Türkiye, 1947 İtalya ve 1958 Fransa anayasaları bu şekildedir. Yasakların kapsamlı bir listesi 1975 Yunanistan Anayasası’nın 110. Maddesinin birinci paragrafında ve 1976 Portekiz Anayasası’nın 290. Maddesinde vardır. 1954’te gözden geçirilip düzeltilen 1948 Kore Cumhuriyeti Anayasası ve 1960 Kore Anayasası (Madde 98), diğerlerinin yanı sıra, yönetim şeklinin ve halkın egemenliği ilkesinin değiştirilemeyeceğini şart koştu. Şu anki Güney Kore anayasasında benzer bir hüküm olmasa da, anayasa değişikliği yetkisinin esaslı sınırlarının varlığı kabul edilir. Japon Anayasası’nın girişinin ve birinci, dokuzuncu, on birinci ve doksan yedinci maddelerinin (halkın egemenliği, temel haklar ve barışçılık) anayasanın temel ilkeleri olduklarını ve değiştirilemez oldukları kabul edilir. Anayasal kimlik sadece anayasanın neyi onayladığıyla değil, aynı zamanda neyi reddettiğiyle de tarif edilebilir. Belirli bir anayasal ihtimali ya da bir tarihi tecrübeyi reddetmek bir ülkenin ilerlemesi için önemli olabilir. Örneğin, Almanya’nın savaş sonrası Temel Kanun’unun girişi (ki “Tanrı’nın ve insanların önündeki sorumluluklarının bilincindedir” diye başlar) Nazi geçmişini kesinlikle reddeder. Kurumları düzenlerken Alman Temel Kanunu 79. Madde’de federalizmi değiştirilemez hale getirmek sadece işgalci müttefik kuvvetlerin hakkında ısrarcı olduğu bir şey değildi. Alman anayasa yazarları da bunu yazmaları gerektiğine ikna olmuşlardı çünkü federalizmin askıya alınmasının Weimar Anayasası’nın başarısızlığının temel sebebi olduğuna inanıyorlardı. Birçok başka ülke de anayasalarına değiştirilemez maddeler koydular. Bosna Hersek Anayasası’nın değişiklik sürecini açıklayan X. Maddesi ikinci paragrafta, II. Maddede belirlenen hakların ve özgürlüklerin elimine edilememesini ve eksiltilememesini ve de ikinci paragrafın değiştirilememesini şart koşar. Çek Anayasası’nın, anayasaya eklemeler yapmak ve anayasada değişiklikler yapmakla ilgili 9. Maddesi der ki: “Demokratik, yasalara riayet eden devletin asıl şartları değiştirilemez.” Bu hüküm 2009’da Çek Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi erken yasama seçimi istemek için anayasanın bir maddesini yürürlükten kaldırdığında anayasaya girdi. Tartışmalı kanun o zaman geçerli olan erken seçimleri düzenleyen anayasal prosedürü ihlal eden münferit bir karar olarak görüldü. Honduras Anayasası’nda bu maddenin kendisinin ve diğer bazı maddelerin hiçbir koşulda değiştirilemeyeceğine dair bir madde var. Honduras Anayasası’nın 374. Maddesi bunu şu şekilde beyan eder: “Hiçbir durumda bir önceki maddeyi, bu maddeyi ve de
109

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

anayasadaki yönetim şekliyle, devletin topraklarıyla, cumhurbaşkanlığı süresiyle, bu görevi yapan bir vatandaşın herhangi bir kimlikle bir sonraki dönemde tekrar cumhurbaşkanlığı yapmasının yasak olmasıyla ilgili maddeleri düzeltmek mümkün değildir.” Başka bir anayasal hükmü sağlamlaştırma örneği olarak Malezya Anayasası’ndaki Malezya toplumsal sözleşmesiyle ilgili olan bölümün sağlamlaştırılması verilebilir. Bu bölümde vatandaşlığın azımsanmayacak oranda Çinli ve Hintli nüfusa yerli Malay çoğunluğun özel konumunun kabul edilmesi şartıyla verilebileceği belirtilir. Başta anayasada böyle korunan bir madde yoktu. Gerçekten de sonradan sağlamlaştırılan maddelerden biri olan 153. Maddenin, başta sona erme hükmüne tabi olması düşünülmüştü. Ancak 13 Mayıs 1969’daki ırk ayaklanmasından sonra parlamento anayasanın 1971. Kanununu (Ek Maddesini) geçirdi. Bu kanun 152, 153, 181 numaralı maddelerle Anayasanın III. Kısmını sorgulamanın suç haline getirilmesine izin verdi. 152. Madde Malaycayı Malezya’nın milli dili olarak belirler; 153. Madde Malaylara özel ayrıcalıklar tanır; 181. Madde Malay idarecilerin konumuyla ilgilidir ve III. Kısım vatandaşlık meseleleriyle ilgilidir. Parlamento üyelerini bile bağlayan kısıtlamalar, anayasanın bu kısımlarının iptalini değiştirilemez ya da gerçekte feshedilebilir hale getirdi ama onları daha da sağlamlaştırmak için yasa ayrıca daha önce değinilen maddelerin değiştirilmesini yasaklamak maksadıyla Madde 159(5)’e de anayasal değişiklikleri de kapsayan eklemeler yaptı. Madde 159(5) de değiştirildi ve bunlar Yöneticiler Toplantısı’nın (seçimle gelinmeyen, Malay eyaletlerinin yöneticilerinin ve diğer eyaletlerin valilerinden oluşan bir kurul) rızası olmadan yapıldı. Kabul edilemez anayasal değişikliklerine örnek olarak, Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nın 5. Maddesinde iki sağlamlaştırılmış kanun var. Bir kanun uluslar arası köle ticareti ile ilgili herhangi bir anayasal değişikliği yasakladı. Bu kanunu miadı 1808’de doldu. Diğer kanun, ki hala yürürlüktedir, “rızası olmadan hiçbir eyaletin senatoda eşit oy hakkından mahrum bırakılamayacağını” belirtir. Bu Birleşik Devletler Senatosu’nun mahiyetini değiştiren herhangi bir değişikliğin oybirliğiyle onaylanması gerektiği şeklinde yorumlandı. Anayasanın esasına dair farklı vizyonlar anayasa değişiklikleri üzerine farklı ima edilen sınırlamalar gelmesine sebep olabilir. Eğer federalizm anayasanın esası olarak görülürse, o zaman eyaletlerin ve senatonun varlığı anayasanın değiştirilemez özellikleri olarak karşımıza çıkar. Diğer bir taraftan, eğer anayasayı tanımlayan özellik kuvvetler ayrılığı olarak görülürse, Madde II’nin temel niteliklerinin değiştirilmemesi daha büyük önem arz eder. Anayasanın temel ilkesinin bireysel haklar olduğunu düşünen birinin değişikliklerle ilgili muhtemelen başka bir görüşü vardır ve mesela Dördüncü ve Dokuzuncu Değişikliklerin V. Madde’den daha üstün olduğunu savunabilir.10 Halkın egemenliği yaklaşımı değişiklik üzerine başka kapalı sınırlama hükümleri ileri sürer. Bu yüzden anayasa üzerine diğer perspektiflerin işe yararlığı kısıtlıdır. Bunun sebebi anayasanın esasına dayanarak değişiklikler üzerine kısıtlamalar ima etmeleri değil Anayasanın asıl esasını, halkın egemenliğini yanlış algılama eğiliminde olmalarıdır.

10

Bkz. Walter Murphy, An Ordering of Constitutional Values, 53 S Cal L Rev 703, 754-57 (1980) (‘İnsanlık onurunu’ ayaklar altına alan değişiklikler hükümsüz.)

110

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Halkın egemenliğinin Federalist Anayasa’nın girişinden VI. Maddesine her maddesini şekillendirmesi ilkesi ayrıca anayasanın meşruiyeti için en güçlü dış esası oluşturuyor.11 Bu ilke analitik olarak federalizmden, kuvvetler ayrılığından ve bireysel haklardan önce geldiği için, anayasal değişiklik meselelerine en açık analitik objektifi diğerleri değil de o sağlar. Basitçe bir “yukarıdakilerin hepsi” yaklaşımı sergilemek ve yapılması muhtemel bir değişikliğin her bir perspektif tarafından oluşturulan zorlukları aşmasını istemek tutarsızlık olur çünkü diğer perspektiflerin değişimler üzerine sınırlamaları, halkın egemenliği yaklaşımında değişikliklerin genel olarak güçlendirilmesi ile bazen çelişir. Olsa olsa, bu diğer perspektifler Madde V değişiklikleri üzerine kapalı sınırlamalar öne sürerler.12 Fakat kanunun metni, eğer her eyalet eşit temsile sahip olmaya devam ederse, senatonun büyüklüğünün olağan bir değişiklikle değiştirilebileceğini belirtebilir. Kanun kendi kendini sağlamlaştıran, yani açık ifadelerle değiştirilmesini ya da feshedilmesini yasaklayan bir kanun olarak görünmüyor. Bu yüzden ilk önce kanunu feshedip sonra da bunu takip eden bir değişiklikle Senato’daki eşitliği ortadan kaldırmak mümkün. Bir anayasayı kabul ettikten sonra, sonraki bir değişiklik bir ilkeyi ya da kuralı değiştirilemez yapabilir mi? A.B.D.’de bu 1861’de neredeyse oluyordu. Kongre önce Kongre’yi köleliği yasaklamaktan ya da köleliğe karışmaktan men etmekle sonuçlanabilecek bir değişikliği oylayarak kabul etti ve onay için eyaletlere gönderdi. Corwin Değişikliği adındaki bu değişiklik İç Savaş’ı önleme teşebbüsüydü. İç Savaş çıkmadan sadece üç eyalet bunu onayladı. Kimisine göre eğer eyaletler Corwin Değişikliği’ni onaylamış olsalardı, bunun geri dönüşü olmazdı ve Kongre’nin sonradan bunu bir değişiklik yoluyla feshetme girişimi anayasaya aykırı olurdu.13

IV. Değişiklik Süreci Ne Kadar Zor Olmalı?
Anayasaları hazırlayanlar maddelerin değiştirilemez, derinden sağlamlaştırılmış, sağlamlaştırılmış ya da salt oyla değiştirilebilir olması gerektiğini nasıl belirliyorlar? Anayasal değişikliklerdeki katılık ve esneklik dengesi nedir? Bir anayasayı değiştirmek ne kadar zor olmalı sorusunun cevabı tarihsel, kültürel, dinsel, demografik ve askeri durumlar -ve tabii ki milli ve yerel seviyelerde demokratik kurumlarla olan tecrübeleri- ve siyasal, hukuki ve ekonomik gelişim seviyesi sebebiyle ülkeden ülkeye farklılık arz eden karmaşık bir faktörler dizisinde bulunur. Bütün liberal demokratik ülkelerin kendi yollarında kendilerine has bir yolculukları olduğu için “ideal demokrasi” yoktur. Demokratik anayasaların tiranlık, yolsuzluk, anarşi, politik hareketsizlik, kolektif atalet, uzağı görememezlik, hesap verme mecburiyetinin olmaması, istikrarsızlık ve politikacıların fazla ileri gitmesi gibi problemleri çözecek şekilde tasarlandıklarını hatırlamakta fayda var. Eğer problemlerin biri üzerine gereğinden fazla eğilinirse, bir dengesizliğin ortaya çıkması muhtemeldir.

11

Akhil Reed Amar, Of Sovereignty And Federalism, 96 Yale L J s. 1439. Akhil Reed Amar, Philadelphia Revisited: Amending The Constitution Outside Article V, 55 UCHILR 1043 (1988). Bkz. Douglas Linder, What in the Constitution Cannot Be Amended?, 23 Ariz. L. Rev. 717 (1981).

12 13

111

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Demokratik anayasalar ayrıca iyi yönetim, dikkatli müzakere, insan haklarına saygı, ekonomik gelişme, eğitimli seçmen, diğer devletlerle barışçıl ilişkiler ve daha fazlasını da beraberinde getirmeleri için tasarlanırlar. Kararların en güçlü olduğu durum potansiyel problemlerden duyulan korkularla ihtimaller konusunda iyimserliğin ülkenin gerçekleri üzerine inşa edilmesi durumudur. Değişiklik sürecinin sade ve basit olması gerektiğini, henüz olgunlaşmamış demokrasilerin değişen durumlara adapte olmak için esnekliğe ihtiyacı olduğunu savunanlar da var. Hızlı ekonomik ve siyasal gelişme çabucak değişebilme kabiliyetini gerektirir. Fakat çabucak değiştirilebilen anayasalar istikrarsızlığa da neden olabilirler. Cumhurbaşkanı Boris Yeltsin görevdeyken Rus Üst Kurulu Başkanı olan Ruslan Khasbulatov desteklediği bir yasa teklifinin anayasaya aykırı olduğunu düşündüğünde, anayasayı kolayca değiştirmişti. Anayasayı genel mevzuatın yanında ikinci konuma düşürerek politik muhaliflerini ve anayasayı alt edebilmişti. Kolayca değiştirilebilen bir anayasanın bir başka sonucu da mahkemelerin, kötü kararlardan anayasal değişikliklerle dönülebileceği düşünülerek anayasal anlamda aktivist olmasıdır. Yahut anayasa politikası sıradan politika halini aldığından, değiştirme gücü istikrarı ve belki de demokrasiyi tehdit edecek seviyede haddinden fazla kullanılır. Ancak parlamentoların birçok partiye ayrıldığı durumlarda salt çoğunluğa erişmek zor olabilir.14 Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nı değiştirmek oldukça zordur. V. Madde’de belirtildiği gibi, Anayasa iki şekilde değiştirilebilir. Birincisi, değişim Temsilciler Meclisi’nin ve Senato’nun üçte iki oyunu müteakip farklı eyalet yasama meclislerinde oyların dörtte üçünün onayıyla gerçekleşebilir (Bugün değişiklik yapmak için otuz sekiz eyaletin bunu onaylaması gerekir.). Değişikliğin bu ilk metodu şu ana kadar kullanılmış olan tek metottur. İkincisi, anayasa yasama meclislerinin üçte ikisi tarafından bu amaçla toplanan bir konvansiyon tarafından ve eğer sonrasında konvansiyonun teklif ettiği değişiklikler sonradan yasama meclislerinin üçte ikisi tarafından onaylanırsa değiştirilebilir. Değişiklikler sadece on üç eyaletin onaylamayı –iki meclisten birinde- reddetmesiyle bloke edilebildiğinden dolayı, değişiklikler kolay yapılmıyor. Aslında, Anayasa yürürlüğe girdiğinden beri sadece 27 değişiklik onaylandı ve bu onayların on tanesi- Amerikan Hak ve Özgürlükler Beyannamesi olarak- hemen gerçekleşti. Anayasada değişiklik yapmanın zorluğu anayasayı yorumlayan Yüksek Mahkeme’nin kararlarının önemini büyük ölçüde artırıyor çünkü Mahkeme’nin kararının bir değişiklikle değişmesi- halkın itirazının çok yoğun ve neredeyse herkesin aynı fikirde olduğu durumlar dışında- muhtemel değil. Popüler olmayan Mahkeme kararlarının bile (Mahkeme’nin teoride ifade özgürlüğünü koruyarak bayrak yakmayı koruması gibi) Mahkeme’nin kendisi ortak aklı değiştirmedikçe geçerli kalması muhtemeldir.

14

Stephen Holmes ve Cass R. Sunstein, The Politics of Constitutional Revision in Eastern Europe, Responding To Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment, Sanford Levinson içinde, Ed. 1995.

112

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

V. Anayasal Değişikliğe Çok Katmanlı Yaklaşım
Henüz olgunlaşmamış demokrasilerin, ülkeye ihtiyacı olduğu yerde katılık vermek ve beklenen gelişme için daha büyük ölçüde esneklik vermek için anayasal değişiklik yaparken çok katmanlı bir yaklaşım sergilemeyi düşünmeleri iyi olabilir. Temel haklar ve temel ilkelerle ilgili maddeleri ya değiştirilemez yapmak ya da derinden sağlamlaştırmak liberal demokrasinin kurucu ilkelerine derinden bağlılığı gösterip belki de tiranlık ve ayrımcılık korkularını yatıştırırdı. Belki demokratik yapının ana hatları ve onun politik uzlaşmaları ileride değişime ihtiyaç duymayabileceklerinden değil kısa vadede devamlılığı ve istikrarı sağlamak için çok kolay bir şekilde değiştirilmekten korunmalıdır. Sonuçta, geri kalan anayasal hükümlerin çoğunu nispeten kolay değiştirilebilir hale getirmek hükümetin değişen ekonomik, sosyal ve politik şartlarda tetikte olmasını sağlayacaktır. Parlamentoların büyük problemleri, politik sorumluluktan15 kaçmalarına olanak sağlayan katı bir anayasa tarafından engellenmeden halletmesini ve çözüm bulmada yaratıcı olmasını istersiniz.

15

Stephen Holmes ve Cass R. Sunstein, The Politics of Constitutional Revision in Eastern Europe, Responding To Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment, Sanford Levinson içinde, Ed. 1995.

113

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

114

Kimin Anayasası: Devletin mi Milletin mi?
Profesör Cleveland Ferguson III*
Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan

I. Giriş
“Kimin anayasası? Milletin mi devletin mi?” sorusu özünde birkaç meseleyi barındıran bir sorudur. Bu sorunun öncülü devletle birey arasında bir fark olduğu ve bir anayasanın kapsamının bir devletin yasal olarak nasıl davranması gerektiğini ya da bir bireyin haklarının neler olduğunu belirlemeyi içerdiğidir. Bu öncül bir milletin coğrafi sınırları içinde bireylerin daha küçük eyaletlerde gruplandırıldığı federalist devletlerde daha da komplikedir. Bu aha başka soruları da akla getirir: Anayasa bir milletin haklarını ya da bir devletteki bireysel hakları mı belirler? Ya da federal bir anayasa bireyi içinde yaşadığı eyaletten korur mu? Bu denemedeki yaklaşım kısaca bu sorulardaki üç yöne eğilecek: halkın egemenliği, federalizm ve kuvvetler ayrılığı. Amerika Birleşik Devletleri’nde federalist bir sistem olduğundan, bu deneme hükümetin otoritesinin kalkması durumunda toplumun nasıl davrandığını federal seviyede ve Florida eyaletindeki kuvvetler ayrılığı doktriniyle ilgili örneklere vurgu yaparak kıyaslayacak. Son olarak, Kimin Anayasası? Devletin Mi Milletin Mi? sorusuna verilecek bir cevapla bitecek.

Anayasa Öncesi Toplum: “Birey” Toplum Hakkındaki Anayasa Tartışmalarının Neresinde?
Bir devletin anayasası olabilmesinden önce, insanların yönetim şekline karar vermeleri gerekir. Yönetim şeklini belirledikten sonra, organizasyonu belirlemeleri gerekir. Organizasyon belirlendikten sonra, insanlar hükümetin kendileriyle nasıl bir iletişim içinde olması gerektiğini tanımlamak zorundadırlar. Her toplumun özünde insan vardır.

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Belirli bir noktadan sonra, insanoğlu kabiliyetlerden, vatandaşlıktan, etnik kökenden, cinsiyetten, dilden, milliyetten, ırktan ve diğer sınıflandırmalardan bağımsız olarak birtakım haklara sahip olduğunu anladı. Jean Jacques Rousseau’ya göre insanoğlu “öyle bir noktaya vardı ki doğal yaşam halindeyken korunmasını güçleştiren engeller, direnme gücüyle tek tek her birinin bu durumda kalabilmek için harcayacağı çabalardan üstündür. O zaman bu ilkel durum daha fazla devam edemez. İnsan ırkı var olma tarzını değiştirmedikçe yok olur. ”1 Bu varsayımı politik niteliğinden çıkarmak için bir çocuğun ihtiyaçlarını düşünün. Bir çocuğun var olmak ve sonrasında da gelişmek için fiziksel, sosyal ve kültürel, entelektüel, psikolojik ve duygusal ihtiyaçları olduğunu düşünün. Bazı fiziksel ihtiyaçlar barınma imkânını, sağlık hizmetini, suyu, kanalizasyonu, çevre kirliliğinden korunmayı, yeterince yiyecek ve kıyafeti, şiddetten, sömürülmeden ve kötü muameleden korunmayı içerir. Bazı sosyal, ekonomik ve kültürel ihtiyaçlar arasında kişinin kendi dilini, dinini ve kültürünü bilmesi ve bunlara duyulan saygı, istikrarlı bir sosyal ve ekonomik ortam, eğitime ulaşım, ortaya çıkan yeteneklerin tanınması ve bunlara saygı duyulması, fırsatların dinlenmesi ve saygı duyulması, doğru düzgün bir yönlendirme ve desteğe ulaşabilme, yaşa uygun bilgiye ulaşma, özel hayatın gizliliği ve korunması, arkadaşlık kurmak için fırsatlar, oyun oynamak için fırsatlar ve bir aile ortamı gibi ihtiyaçlar vardır. Bazı entelektüel, psikolojik ve duygusal ihtiyaçlar arasında bir aile ortamı, teşvik, oyun oynamak için fırsatlar ve eğitime ulaşabilme gibi ihtiyaçlar yer almaktadır. İnsan çocukken kendisine bakan büyükler tarafından bu ihtiyaçları sürekli olarak giderilmedikçe nasıl hayatta kalır? Halkının bu ihtiyaçlarını karşılamayan bir toplum düşünün. Bu toplum ne kadar süre ayakta kalır? Bunun alternatifi Hobbes’un varlık tanımıdır: “yalnız, yoksul, kötü, hayvan gibi ve kısa ömürlü.”2 Bireyler grup olarak yaşamaya karar vermek zorunda kaldılar. Gruplar da halklardan oluşan gruplarla birlikte yaşamayı kabul etmek zorunda kaldılar. Bu yüzden, eğer bir grup insan toplum olarak var olmaya devam etmek ve gelişmek için bu temel ihtiyaçların karşılanması gerektiği konusunda mutabık olursa, o zaman bir arada kalabilir ve bu ihtiyaçları korumak ve karşılamak için bir anlaşma yapabilirler. O zaman bu ihtiyaçlar haklar olur ve de milli ya da yerel kanunun bir parçası olarak kanunlaştırıldıklarında uygulanabilirler. Bu ihtiyaçlar halkın sağlık, güvenlik ve refah seviyesini yükselten ihtiyaçlar olarak nitelendirilirler. Amerikan Anayasası’ndaki, eyalet anayasalarındaki ve Haklar Beyannamesi’ndeki (ve Amerikan eyalet anayasalarındaki) birçok hüküm bu hakların kutsal tabiatını detaylandırır. Ancak bu yasalaştırma noktasına gelmek için, halk grupları tek halk – tek millet - olmayı kabul etmek ve bu ihtiyaçlarının karşılanıp korunmasının sağlanmasının nasıl organize edileceğine ve bunun ne dereceye kadar yapılacağına karar vermek zorunda kaldılar.

1 Bkz. Jean Jacques Rousseau, The Social Contract (1762) yeniden basımı: 38 Great Books of the Western World 391 (R. Hutchins ed. 1952). *Florida Coastal School of Law, Jacksonville, Florida’da hukuk profesörü. 2

Thomas Hobbes, The Leviathan (1651), D. P. Sutton 1950, Bölüm I, s. 104.

116

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Toplumsal Sözleşme- Birinci Kısım
Sonuç olarak insanlar, ihtiyaçlarını korumak, bunları hak olarak yasalaştırmak ve özgürlüğe karşı eşitlik ölçüsü geliştirmek için bir organizasyonun şart olduğu konusunda hemfikir oldular ve “toplumsal sözleşme” olarak bilinen akdi oluşturdular. Toplumsal sözleşme bireyler toplum oluşturmak için başkalarıyla işbirliği yapmayı kabul ettikleri için var. Bu toplumlar devletler oluşturmayı kabul ettiler. “Toplumsal sözleşme” sonucunda devletlerin içsel bir güce sahip oldukları söylenir. Her bir devletin oluşma safhasında, insanlar nispeten güvenli ve organize bir toplumun ihtiyaçlarını daha iyi karşılayacak bir yönetim karşılığında özgürlüklerinden bir miktar feragat ettiler. Güce karşı hak artık hukukun üstünlüğüyle yer değiştirecekti. Bu durumda karşımıza çıkan soru şu oluyor: Toplum nasıl organize olabilir? Bu, halkın egemenliği ile kast edilenin ne olduğuyla ilgili bir soru. Halkın egemenliği bir anayasanın hazırlanmasından önce insanların uzlaşmasını gerektiren siyasal bir mesele.

1. Halkın Egemenliği - Cumhuriyet Öncesi Yönetim Şekilleri
Platon yüzyıllar önce, yaygın olarak Devletin Bozulması olarak bilinen eserinde, ideal şehir kavramını ve onun dejenerasyonunu yazmıştır. Devlet ideal olan Aristokrasi’den, onun bozulmuş halleri olan Timokrasi, Oligarşi, Demokrasi ve Tirani’ye dönüşür.3 Bu terimleri Platon’un kullandığı manada kullanırsak, devlet en iyi aristokrasiyle - memleketteki en iyi, en felsefi ve belki de en fedakâr beyinlerle - yönetilir. Filozoflar herkes için en iyi olandan sapıp, kendi şanlarının şöhretlerinin peşine düştüklerinde, bu yönetim şekli timokrasi olur. Timokrasi klasik ayinlerde geçen türde yöneticileri içerir. Bu yöneticiler oyunların, yani spor takımlarının, panayırların sponsorlarıdır ve en çok sayılan, ya da en popüler soylu ailelerden gelirler. En iyi pazarlama ya da politika çarkları, ya da askeri güç onların elindedir. Bilgelik yoluyla değil, rekabet yoluyla devlete büyük şan getiren eski kumandanlardır.4 Bu liderlerin en kabiliyetli politikacılar ya da hükümetin sunduğu hizmetleri veren idareciler arasında olması gerekmez. Timokrasi bozularak zenginleşmeye odaklanmış birkaç kişinin hükümranlığından ibaret bir yönetim şekli olan oligarşiye dönüşür. Ellerinde en fazla politik ve ekonomik güç olanlar hükümetin çarklarını kendilerine ve kendi sınıfındakilere yarar sağlamak için kullanırlar. Devletin azınlığını oluştururlar. Halkın çoğunluğu en sonunda devletin herkese yarar sağlaması gerektiğine karar verirler ve oligarşi “bozularak” birçok kişinin idaresi olan demokrasiye dönüşür. Bu süreçte, hükümetteki verimsizlik artar. Dağılmış olan kaynaklar yüzünden hiç kimse mutlu değildir. Görünürde devletin belirli bir yönü yoktur. Net olarak bir lider yoktur. Sonrasında ise tek ses, zorbanın sesi duyulur. Demokrasi bozularak tiranlığa dönüşür. Klasik manada, zorba - ki bu tek kişi de olabilir küçük bir grup da - gücü ele geçirir, devleti verimli hale getirir ama diğer bir taraftan da muhalefetin sesini keser. Bu döngü, en bilgili olanlar zorbayı alt ettiği zaman tekrar başlar ve devlet tekrar en iyi tarafından yönetilmeye başlar.

3 4

Bkz. Allan Bloom, The Republic of Plato, 2nd ed. (1991). A.g.e 545-49.

117

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

2. Halkın Yönetim Şekilleri - Modern Cumhuriyet
Dünyadaki yönetim biçimleri bozulmanın farklı safhalarındadırlar. Bir başka deyişle, bazı devletler her bir yönetim şeklinin farklı derecelerini barındırırlar. Mesele Amerika Birleşik Devletleri’ni ele alalım. Başkanın başka bir sıfatı daha var: Başkomutan (timokrasi). Amerikan Kongresi en iyi akademik kurumlara gitmiş olan (aristokrasi) ya da iş hayatında büyük paralar elde etmiş olmasıyla veya politikada ya da devlet hizmetinde uzun süredir yer alan ailesiyle bilinen (oligarşi) kişilerden oluşuyor. Bu kişiler halk tarafından seçiliyor (demokrasi). Genellikle, dünyadaki ülkelerden çoğu cumhuriyetçi bir yönetim şeklinin halkın iradesini en doğru biçimde yansıttığını kabul ederler: Bizim vekilimiz olan temsilcilerle, hükümetlerin büyük sorumlulukları yerine getirmesinde özgürlük ve eşitlik prensibine dayalı olarak kararları yönetiriz. Birçok cumhuriyette bu yönetim şekillerinden her birinden bir unsur vardır. Cumhuriyetler yeteri sayıda insanın bir araya gelip “Daha organize olmamız lazım” demesiyle ortaya çıkmış, halkın egemenliğine dayalı yönetim şekilleridir. İdeal şu şekilde özetlenir: “Bu demokrasinin yurttaşları olarak siz yöneticiler ve yönetilenler, kanun koyanlar ve kanuna uyanlar, baş ve sonsunuz.”5 Soru şimdi de şöyle bir hal alıyor: İnsanlar hükümetin bizim efendimiz değil de vekilimiz - temsilcimiz- olarak hukukun üstünlüğünü sağlayacağından nasıl emin oluyorlar? Cumhuriyetler toplumsal sözleşmeyi kutsallaştıran anayasalar yapıyorlar.

B. Toplumsal Sözleşme - İkinci Kısım
Halkın egemenliğinin, hükümetin belirli sınırlar içinde kalmasını sağlaması anayasa yoluyla mümkündür. Anayasa insanlar ve devlet arasındaki, federal bir sistemde eyaletler ve millet arasındaki, ve de millet ve halk arasındaki toplumsal sözleşmedir. Amerikan Anayasası oluşturulmadan önceki beş yıl süresince, eyaletler delegeleri aracılığıyla, Konfederasyon Maddeleri’ni amaçları doğrultusunda kullanarak İkinci Kıta Kongresi’nde kendi çıkarlarını garanti altına aldılar. Kongrede tek meclis vardı ve günlük kararlar komiteler tarafından alınıyordu. Örneğin, maddeler antlaşma yetkilerinin antlaşma komiteleri tarafından uygulanmasını gerektiriyordu. Pratikte, bu komiteler milli çıkarlara birçok alanda set çekiyorlardı. Antlaşma komiteleri mülkiyet hakları ve Mississippi Nehri’ndeki ırmak trafiği hakları üzerine İspanyol İmparatorluğu’yla çekiştiler ve farklı yasama meclisleri bazı İngiliz görüşlerini, kendi birliklerini ve ittifaklarını toparlayan eyaletlerin aleyhine olacak şekilde destekleyerek kuzeyle güney arasında gittikçe artan bir farkı daha da genişlettiler. George Washington, “Biz bugün bir, yarın on üç milletiz. Bu şartlar altında bizimle kim antlaşma yapar?”6 diyerek hayıflanır. Böylece, yeni ulus için daha güçlü bir hukuk kaynağı yapma ihtiyacı ortaya çıktı. Maddeleri kaldırıp onun yerine Birleşik Devletler Anayasası’nı getirerek halk merkezi bir federal hükümete sıralanmış yetkiler verebildi; federal seviyede eyaletlerin güçlerini bir
5 Bkz. Adalai Stevenson’ın alıntısı: http://thinkexist.com/quotation/as_citizens_of_this_democracy-you_are_the_ rulers/146771.html. En son 27 Kasım 2011’de erişildi. 6

Bkz. Letter of George Washington to James McHenry, 22 Ağustos 1785, The Essays, Confederation Series, 3: 197-99 içinde, http://gwessays.virginia.edu/documents/constitution.1784/mchenry1.html.

118

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Temsilciler Meclisi ve Senato kurarak eşitleyebildi; eyaletler arasındaki ticareti düzenleyebildi ve milli, tek bir sesle konuşabildi. Eyaletlerin tek tek çıkan seslerini susturarak, yeni millet artık uluslar arası ilişkilerde karışık sinyaller göndermekten kaçınabiliyor ve haklarını daha iyi garanti altına alabiliyordu. Denebilir ki, Amerika Birleşik Devletleri Haklar Beyannamesi ile federal bir anayasa oluşturarak, anayasanın eyaletlere değil de halka ait olduğunu belirtmiştir. Şimdi de federalizme ve kimin anayasasına neyin etkisi var sorusuna bir bakalım.

III. Federalizm ve Anayasaların Amacı
Amerika Birleşik Devletleri’nde, bazı eyalet ve İngiliz milletler topluluğuna ait (commonwealth) eyaletlerdeki anayasaları federal anayasadan önce yapıldılar. Aslında, 1775’ten itibaren, yirmi eyaletin anayasası Philadelphia’daki 1787 Anayasa Kongresi’ndeki 55 delege tarafından müzakere edildi.7 Amerika Birleşik Devletleri’nin federal bir sisteme geçmeden ayakta kalamayacağı aşikârdı. Ayrı olduklarında, eyaletler ve cumhuriyetler savunmasızlardı. Birleştiklerinde ise yenmesi güç hale geldiler. Federal bir anayasa eyaletleri birleştirdi. “Biz, Halk” sözü tek bir halk - Amerikalı - olmak üzerine söylenmiş olan aktif bir akitti. Bu, federal anayasadaki bazı hükümler dolayısıyla eyaletin yetkilerinin federal kullanımının tek tek eyaletler üzerinde herhangi bir gerginliğe yol açmadığı anlamına gelmiyor.8 Ama herkes şunda mutabık ki hükümet ve onun halkı arasındaki dengeyi korumak federal ve eyalet seviyesinde anayasanın amacının anlaşılmasını gerektirdi.

A. A.B.D Federal ve A.B.D Devlet Anayasaları Arasında Bir Mukayese
Amerika Birleşik Devletleri Anayasası ile Florida Anayasası arasındaki en önemli farklardan biri uygulanış şekilleri. Amerikan Anayasası federal hükümete yetki verirken, eyalet anayasaları eyaletin yetkisini kısıtlıyor. Bu yüzden, eyalet anayasası meselelerini analiz ederken, işe eyaletin, aksi anayasa tarafından belirtilmedikçe, harekete geçmek için içsel bir gücü olduğu önermesiyle başlanmalı. Amerikan anayasasını incelemeye gelince, anayasanın federal hükümete sadece Amerikan Anayasası’nda sıralanan ve ayrıca bunlardan türetilebilecek yetkileri verdiği akılda tutulmalı. 1. Florida (Eyalet) Anayasası’nda Kimin Anayasası?nı Analiz Etmek Eyalette yaşayan halk ile eyaletin kendisi arasındaki farkı ayırt etmek elzem. Eyalet anayasa hukukunda davacılar iki geniş kategoriye ayrılıyorlar: özel aktörler ve hükümet aktörleri. Analizi kolaylaştırmak için kişinin, eyaletin, eyaletin yetkilerini anayasal bir talebin analiz edildiği her durumda yerine getiren yönetim aktörleri tarafından temsil edildiğini düşünmesi lazım. Neyse ki, eyalet anayasası eyalet otoritesinin anayasaya uygun bir şekilde kullanılıp kullanılmadığını belirlemeye yarayan bir ölçü. Federal anayasa analizinden farklı olarak, eşik kuralı şu: Eğer eyalet anayasası sessizse, yani doküman içindeki metinde herhangi bir hükümetin hareketine geçmesine ait yönetim tedbirine referans verilmiyorsa, yapılacak
7

Bkz. Robert F. Williams, The State Constitutional of The Founding Decade: Pennsylvania’s Radical 1776 Constitution and its Influences on American Constitutionalism, 62 Temple L. Rev. 541, 551 (1989). Bkz. Cleveland Ferguson III, Casting One Voice: Defining States’ Rights on Dormant Treaty Power, Coastal Law Magazine 9 (2008) (Onuncu Değişiklik’e göre eyaletlerin hakları ile Kongre icraatları arasındaki gerginlikle ilgili.)

8

119

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

olan şey federal anayasaya ya da içtihat hukukuna göre göre yasak değilse, eyalet harekete geçebilir. İkinci eşik kuralı bir soruyla açıklanabilir: Eyaletin icraatı anayasal olsa da, eyaletin yetkisini doğru yetkili mi kullanıyor? Kullanmıyorsa, o zaman uygulanan kanun anayasaya aykırı olabilir. Bu değerlendirilmesi gereken kritik bir nokta çünkü devletin otoritesini uygulama tarzını değiştirme gücü halkın elinde. Florida’da halk genellikle anayasa değişiklikleri yoluyla bu yetkisini kullanıyor. Florida’da halkın egemen olduğu konusunun net olması için, halk 1838 Anayasası’ndan beri Madde I, Kısım I’i büyük oranda aynı ifadelerle bıraktı. a. Doğal Yetki Florida Anayasası’nın Madde I, Kısım I’i şöyle der: Kısım 1. Siyasi Yetki. Bütün siyasi yetkiler halktadır. Anayasada belirli hakların listelenmiş olması halkın listelenmemiş olan hakları elinde tutmasını sınırlamaz. “Toplumsal sözleşme”nin sonucu olarak devletlerin doğal bir yetkiye sahip oldukları söylenir. Her bir devletin oluşma aşamasında halk, Amerikan Cumhuriyeti’nin kurucularının da aynen yazdıkları gibi, nispeten güvenli ve organize bir toplum sağlayacak olan bir devlet yönetimi karşılığında bağımsızlığından bir parça feragat etti. Florida Yüksek Mahkemesi de, devlet yönetiminin, spesifik olarak listelenmiş bir yetkiye gerek kalmaksızın, çalışması için gerekli olan işleri yapmaya yetkisi olduğunu belirterek, bunun aynısını söyledi.9 Yalnız, halk rutin olarak devlet anayasası kanalıyla, sesi çıkmazsa kati ve egemen güç olacak devleti sınırlamak için kendisini ifade ediyor. 1838’de, Floridalılar ilk önce, devletin ilk anayasasının taslağını hazırlayıp bunu onaylayarak, devletin halkın refahını sağlama görevini yerine getirme şeklini sınırladılar. Bunu kısmen devletin baskısından kaçınmak için yaptılar.10 Bunun tersine, federal anayasa federal hükümete sadece Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nda listelenen spesifik yetkileri veriyor. Toplumsal sözleşme dolayısıyla eyalet hükümetlerinin özellikle Amerikan Anayasası’nın kendisine ayırmadığı bütün yetkilere sahip olduğu kabul edilir. Bu kavramları bir araya getirecek olursak, halkın organize bir toplum olma karşılığında otonomisinden ilk feragati yüzünden, eyaletin bu ciddi sorumluluğu yerine getirmeye doğal bir yetkisi vardır. Bu yüzden, Florida Anayasası yetki veremez, çünkü eyaletin doğal bir yetkisi vardır. Eyaletin özünde var olan yetkinin üç ayağı vardır: 1. Eyaletin amaçlarına ulaşmak için kendisini organize etme yetkisi vardır. 2. Organizasyonun fonksiyonlarını yerine getirmesi için ona bir fon ayırma yetkisi vardır. 3. Eyaletin, halkın sağlığını, güvenliğini, refahını ve bazı durumlarda ahlakını iyileştirmek için yetkisi vardır. (Bu denemenin ikinci kısmında ihtiyaçların nasıl haklara dönüştüklerini
9

Genellikle bkz. Peters v. Meeks, 161 So. 2d 835 (1964). Bkz. Smathers v. Smith, 338 So. 2d 825, 827 (Fla. 1976).

10

120

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

hatırlarsanız bu meseleyle ilgili olarak hem federal hem de eyalet seviyesinde halkın nasıl hükümet tedbiri alınması istediğini anlarsınız.) Eyalet özündeki yetkiyi eyalet ve yerel yönetim aracılığıyla kullanıyor. b. Başkalarını Sınırlamak İçin Yetki Verilmesi Anayasa ile devletin özündeki otoriteyi sınırlamanın yanı sıra, halk ayrıca eyaletin otoritesini hükümetin belirli bir alanda kullanmasını isteyebilir Anayasayı okurken, anayasanın devletin özündeki otoritesini hükümetin farklı organlarına dağıttığı açıklık kazanır: Yasama meclisi kanunu yapar ve kanun politikasına karar verir. Yürütme kanunu yürürlüğe koyar ve icra eder. Yargı yorum yapar ve kanunun ne olması gerektiğini ilan eder. Bazı durumlarda anayasa, bütün vatandaşların hükümetin belirli bir yetkiyi kullandığından haberdar olması için malumu ilam edebilir. Ayrıca, bu yetki bütün devlet statülerinde kelimesi kelimesine tekrarlanabilir. Fakat devlet anayasasını gözden geçirmek şart çünkü doğal karşılanan dağılımlarda bile, Florida eyaletinin organizasyonunda diğer eyaletlerdekilerden farklı olarak birtakım nüanslar olabilir. Bu durumun tam tersi de olabilir. Örneğin, Florida’da yasama iki meclisten oluşur. Bu da onu bikameral (iki yasama kuruluşundan oluşan hükümet biçimi) yapıyor. Nebraska’da yasama tek meclisten oluşur. İçinde sadece bir eyalet senatosu var. Üst düzey görevlileri suçlama yetkisi Florida’da olduğu kadar bölünmüş değildir. Bazı eyaletler ise daha düşük statüdeki toplanma yerine meclis diyorlar. Florida’da, bu meclis “Temsilciler Meclisi”dir ve üst düzey görevlileri suçlama yetkisi ona verilmiştir. Mahkemelere gelince, Madde V, Kısım 3’e göre sadece Florida Yüksek Mahkemesi, ceza mahkemelerinde cezası verilmiş olan son kararlara yapılan itirazları dinliyor. Bu yüzden, halk bu otoriteyi sadece yargı gücüne vermiştir. Bu hükmün icra ve yargı organlarını kısıtlama gibi bir etkisi vardır. Dahası, bölge temyiz mahkemeleri, ki genelde birçok davalı için gidilecek son makamdır, bu süreçte atlanır çünkü bu yetki spesifik olarak eyalet mahkemesi son yargı yeri mahkemesine verilmiştir. Bu yüzden, bir hükümetin bir organı içinde bile, anayasa aynı organ içinde belirli bir sorumluluğu o organın başka bir kısmına verebilir. Anayasa devleti yerel yönetim bölgesi (county) adı verilen siyasal alt bölgelere ayırır. Özel yönetim bölgeleri içinde belediyeler ve tüzel olmayan alanlar (bkz. Yerel Yönetim, Madde VIII), okul alanları (Madde IX) ve özel bölgeler gibi diğer yerel yönetim birimleri vardır. Anayasa yerel yönetime birtakım vergi alma yetkileri verir ve diğerlerini sadece devlete ayırır (bkz. Madde VII: Finans ve Vergilendirme). Eyalet anayasasında devleti sınırlandıran birçok yetkilendirme var. Bunların hepsi bireye maksimum seviyede yönetimin ne yaptığını bildirmek ve ayrıca yönetimin görevini suiistimal etmesini önlemek üzere tasarlanmıştır. Eyalet seviyesinde bile yöneticiler anayasanın yönetime değil halka ait olduğu hususuna dikkat etmelidirler. c. Halkın Elindeki Yetkiler - Florida Örneği Florida Anayasası eyalet yönetimini sınırlar ve hükümete verilmedikçe, yetki halka ait olan haklardadır. Zaman zaman modern toplum devlet yönetimine halkın mutlak egemenliğe sahip olduğunu hatırlatır. Halk, isteklerini yansıtan eyaletin kamu görevlilerini
121

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

açık ve gizli oy atma yetkisini kullanmakla kalmaz, Madde XI, Kısım 3’e göre kanun teklifinde bulunmak için halk girişimi (initiative) ile ilgili dilekçe vermek suretiyle devletin yetkilerini daha da sınırlandırır. Başlangıç noktası her zaman “halk”tır, yani 1838’deki ilk anayasayı, 1885 anayasasını ve sonrasında 1968’deki düzeltilmiş halini onaylayan seçmenler. Bu eyaletin kuruluşunda bu bireyler eyalete egemenliklerinin bir kısmını vermeye ilk defa karar verdiler. Mevcut seçmenler bu kararın faydalananlarıdır. Bazen halk eyalete ya da onun alt birimlerine dava açıyor çünkü biz eyaletin, icraatlarıyla bizim yetkilerimizi gasp ettiğine inanıyoruz. Modern zamanlarda davacılar olarak biz bu yetkiyi sorgulasak da, mahkemeler eyaletin icraata geçmek için doğal yetkisi olduğunun altını çizmek için Madde I’i referans olarak almışlardır. Davalı yüksek bir mertebede olup da bir anayasa ihlali olduğunu kanıtlamadıkça, mahkemeler “bütün yetkinin halka ait olduğuna” ve eyaletin, halkın, öz fonksiyonlarını yerine getirmesi için tayin ettiği vekil olduğuna hükmedeceklerdir. Bu yüzden örneğin bir vergi mükellefi, devlet anayasayı ihlal etmedikçe, vergi vermek hoşuna gitmediği için devleti vergi toplamaktan men etmek için dava açamaz çünkü halk devletin kendisini organize etmesi, devletin fonksiyonlarının organizasyonunu desteklemek için fon oluşturması gibi yetkilerin onun doğal yetkileri olduğunu ve devletin sağlığı, güvenliği, refahı (ve bazen de ahlakı) geliştirmesi gerektiğini söylemiştir. Herkes benzer bir şekilde vergilendirildiği müddetçe, o zaman devlet hak yerine kendi öz yetkisini kullanıyor demektir.11 d. Halk Mutlak Egemen Olarak Kalıyor Vatandaşın inisiyatifi kanalıyla yasamayı halkın iradesine bağlı kalmaya yönlendirmesinin yanı sıra, seçmenlerin eyaletin içsel yetkisini nasıl kullanacağına karar verme hakkı da vardır. Hükümetin her bir organı seçim süreci yoluyla halkın iradesine tabidir. Bir hapse atma oylamasında hâkimler halkın önüne çıkarlar. Vali, Kabine ve Eyalet Senatosu üyeleri her dört senede bir seçilirler ve Eyalet Temsilciler Meclisi iki senede bir seçilirler. Ayrıca, Yürütme ve Yasama organlarının seçimle gelen görevlilerin hizmet süresi sınırlıdır. Sonuç olarak, eğer seçmenler devletin yetkilerini kullanma şeklini uygun bulmazlarsa, son söz onlarındır ve esas egemen olmaya devam ederler. 1968 yılı itibarıyla, Florida’da yaşayan bütün vatandaşlar asıl egemen güç olarak kabul edilmişlerdi. Örneğin Afrikalı Amerikalılar azat edildiler ve kendilerine mülkiyet hakkı verildi. Böylece “halk” kelimesi daha da anlam kazandı.12 Anayasaya göre yönetimin görevlerini nasıl yerine getirdiğinden bahsetmek gerekiyor. Bundan genellikle kuvvetler ayrılığı olarak söz edilir. Eyaletin ya da yönetimin değil de halkın egemen olarak kalmasını sağlamak için, insanlar kuvvetler ayrılığı doktrininde ısrar ettiler. Florida’da, bu doktrin, eyaletin görevini kötüye kullanmasından bireyi korumak için spesifik olarak sıralanır. B. Federal Seviyede Kuvvetler Ayrılığı
11 12

Örneğin bkz. State ex rel. Landis v. Ault. 176 So. 789 (1937), State ex rel. Davis v. Rose, 122 So. 225 (1929).

Ama bkz. Florida Anayasası’ndaki Madde I, Kısım 2. Bu kısım vatandaşlık alma hakkı olmayan yabancıların mülkiyet haklarını sadece sözdekısıtlıyor. 2008’de, Florida Yasama Meclisi anayasadan, çok eskiden kalmış olan ve ırkçılık yapan ayrımcı ifadeleri çıkarmak için bir değişiklik teklif etti. Değişiklik Kasım 2008’de oylamaya sunuldu. %47.9 Evet oyuna karşılık %52.1 Hayır oyuyla kabul edilmedi. Madde IX, Kısım 5(e) ye göre, değişiklikler oyların en azından %60’ı ile yapılmalıdır. Eyalet anayasasındaki dilin, federal kanun ve eyalet içtihat hukuku tarafından hükümsüz kılındığı için yasal bir etkisi yok. Bu, haklarla ilgili meselelerde federal kanunun üstünlüğüne bir örnek teşkil eder

122

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Kuvvetler ayrılığı ifadesi genellikle Amerikan Anayasası’nın yazarlarının cumhuriyetin en iyi yönetim şekli olduğuna karar verdikten sonra birbirine eşit üç yönetim organı oluşturdukları fikrini temsil eder. Amerikan Anayasası’nın Madde I’i Temsilciler Meclisi ve Senato olmak üzere iki kongre meclisi oluşturarak Yasama Organı’nın çerçevesini belirler ve onlara birtakım sorumluluklar yükler. Madde II Yürütme Organı’nı tanımlar. Yürütmenin lideri ve başkomutanı Başkan’dır. Başkan Yardımcısı ve yürütme departmanları bu organın üyeleridir ve her biri bir şekilde kanunların uygulamakla mükelleftir. Madde III’e göre Yargı Organı, Yüksek Mahkeme ve daha az yetkiye sahip federal mahkemelerden oluşur. Görevleri tek tek davalara bakmak ve hukuk ya da hakkaniyet açısından yaklaşıp ilgili anlaşmazlıkları çözmektir. Ancak, “kuvvetler ayrılığı” ifadesi Amerikan Anayasası’nın 7 maddesinde geçmez. Peki o halde bu ifade nereden geliyor? Kuvvetler Ayrılığı 1787 Kongresi’nden yüzyıllarca önce ortaya çıkmış ve birçok varyasyonu olan bir fikir, bir felsefe, bir siyasal doktrindir. Ana tema hükümetin fonksiyonlarının tek bir otoritede toplanmaması, bu görevlerin ve görevlere yüklenen siyasal yetkinin yönetim organları arasında dağıtılmasıdır. Böylelikle, kişisel özgürlük teşvik edilir. Yani, yönetimin baskısından azat olunur - ki buna antik ya da düzen sağlanması için kısıtlanmış olan özgürlük denir - ve organize bir toplumdaki avantajlardan faydalanmak ve bu topluma katılmak mümkün olur, ki buna da modern özgürlük denir. Aristo, Montesquieu, Locke ve Constant gibi düşünürlerin bu fikirleri tartıştıkları söylenir. Kuvvetler ayrılığının pek çok farklı hali olsa da, yorumcular formalistler ve fonksiyoncular adlı iki okuldan ortaya çıkmaktadırlar. Genellikle formalistler anayasayı hazırlayanların, listelendirilmiş görevlerin bulunduğu üç farklı madde yazmasının bu üç organın “su geçirmez bölmelerde” hareket etmesi gerektiğinin bir sinyali olarak görürler. Yargıç Southerland bu görüşü 1928’de dile getirmiştir: “O halde, Amerikan anayasal sistemindeki genel bir kural olarak, aksi açık bir şekilde sağlanmadıkça ya da verilen yetkilere ekleme yapılmadıkça, yasamanın yürütme ya da yargının yetkileri kullanamayacağı, yargının yürütme ya da yasama yetkisi kullanamayacağı söylenebilir. Farklı anayasalarda, aksi belirtilmedikçe başka bir departmanın yetki alanına girebilecekken bazı yetkileri tek bir departmana veren özel hükümlerin varlığı şüphe uyandırmak yerine, bu temel kuralın bozulmamış bir nitelikte olduğunu vurgular.13 Bu görüşün basit bir tasviri şudur: Yasama yapar, yürütme uygulamaya koyar ve yargı kanunları yorumlar. Bundan dolayı modern mahkemeler yasaların anayasaya aykırı olduğuna karar verebilmişlerdir. Politikacılar ve tartışmaya katılanlar bu ifadeyi kendi görüşlerini doğrulatmak için bir yol olarak kullanırlar. Kuvvetler ayrılığını anlamanın diğer bir yanında fonksiyonalistler vardır. Fonksiyonalistler anayasayı yazanların, Anayasa’da kuvvetler ayrılığı ifadesi geçmediğine göre “sugeçirmez bölmeleri” reddetmiş olmaları gerektiğini söylerler. 1928’deki aynı oturumda yönetimin üç organının fonksiyonlarıyla ilgili farklı görüşünü şu sözlerle belirtmiştir: “Anayasanın büyük hükümleri siyah ve beyaz alanlar belirleyip onları birbirinden ayırmamıştır. Daha spesifik olanlar bile bir uçtan diğer uca geçerken, bir belirsizlik içinde yavaş yavaş sona eriyor. Bir davranış kuralına, o kural olmasa özgür olabilecek birey tarafından uyulmasını sağlamak onu yasalaştırmakla mümkündür. Bu, yargıçların birbiriyle yarışan iki politik prensipten hangisinin hâkim olacağına karar verirken yaptıkları şeydir. Tartışılmaya bile gerek olmayacak şekilde açık ki, bu istenilen bir şey olsaydı da - ki ben buna inanmaktan çok uzağım - ya da
13

Springer v. Government of the Philippine Islands 277 U.S. 189 201-02 (1928).

123

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Anayasa gerektirse bile, her ne kadar kelimelerle üzerini örtsek de, yasama ve yürütmenin icraatları arasındaki farkı matematik kesinlikle uygulamaya koymuyoruz ve koyamıyoruz ve bu organları birbirinden tamamen ayrı bölümler olarak ayıramıyoruz.”14 Bunun yerine, fonksiyonalistler Hâkim Story gibi şunu savunurlar: “Yönetimin üç büyük bölümünün ayrılığından söz ederken ve ayrılığın toplumun özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olduğunu söylerken, bu düsturu kısıtlı bir şekilde anlıyoruz. Bu, bütünüyle ve tamamen ayrı tutulmalılar; birbirleriyle bağlantıları olmamalı ve biri diğerine en küçük bir şeyde bile bağlı olmamalı demek değildir. Asıl anlam şudur: Bu bölümlerin her birinin bütün yetkisi bu bölümlerde bütün gücü elinde tutan aynı kişiler tarafından kullanılmamalıdır. Bu tür bir uygulama özgür bir Anayasa’nın prensiplerini alt üst eder. Geçekten de, Birlik’teki hiçbir eyaletin anayasasında bu düsturun bir parça da olsa kabul edilmediği bir durum yoktur. Aynı zamanda yetki ilaveleri de yapılır ki bu da bir istisna oluşturur.” Fonksiyonalist teorinin yürürlükte olan temel örneklerinden biri idari makamın ortaya çıkışıdır. Kongre, yönetilenlerin günlük işlerini idare etmenin yanı sıra onların davranışlarını da düzenleyen kuralları oluşturan Yürütme Organı içinde konuşlanmasına rağmen bu organların görevlerini yapabilmeleri için gereken parasal desteği ve yasama yetkisini sağlar. Mahkemeler kanunların uygulanmasının yönetilenlerin özgürlüğünü haddinden fazla ellerinden almamasını ve de özgürlüklerinin kısıtlanmamasını temin eder. Bu da anayasayı yazanların, yetkilerin birbirlerinden tamamen ayrılmaları değil de yürütme ve yargı kuvvetlerinin ayrılmaları prensibiyle hareket ettikleri argümanını güçlendiriyor. Kurucuların, bu üç organdan birinin bir diğerinin faaliyetini kısıtlayabileceği birçok spesifik metodu sıralaması bu görüşü destekleyen bir şeydir. Yürütme yasamayı veto edebilir ve bu veto Kongre tarafından geçersiz kılınabilir. Amerikan Yüksek Mahkemesi bir kanunu anayasaya aykırı ilan edebilir ve Kongre de davaların federal mahkemelerin önüne geliş biçimini düzenleyebilir. Yine de, kuvvetler ayrılığı fikri, anayasayı yazanların Federalist Denemeler ve diğer eserlerden alıntılanan amaçlarıyla bağdaştırılır. Örneğin, şu ifadeler James Madison’a atfedilir: “Bütün kuvvetlerin, yasamanın, yürütmenin ve yargının tek elde toplanması bu toplanan el tek bir kişiden, birkaç kişiden ya da birçok kişiden de oluşsa, doğuştan da elde edilse, kendine kendine de verilse, seçimle de verilse, tiranlığın bir tanımıdır.” Ancak araştırmacılar şunu bulacaklardır: Bu teoriye göre formalistler, anayasada açıkça belirtilmiş duruma karşı olan yasanın anayasaya aykırı olduğunu mahkemenin belirtmesini isteyeceklerdir. Diğer taraftan fonksiyonalistler, mahkemeden bunları anayasaya uygun bulmasını isteyerek, hükümetin oluşumu ve hükümetin uygulamalarıyla ilgili olarak pek çok soruyu birbirini dengeleyecek ve kontrol edecek iki siyasi organa bırakmış olacak. O zaman mahkemelerin temel rolü, çoğunluğun politikaları azınlığın haklarını anayasaya aykırı bir şekilde ihlal ettiğinde müdahale etmek olur. Bu süreçten şu anlaşılır: Yönetim sadece gerektiği kadarını yapmaya odaklandığı (politik bir mesele) ve en pratik seviyede kendisine verilmiş yetkileri kullanarak bütün halkın sağlığını, güvenliğini ve refahını güvence altına aldığı müddetçe, bireysel özgürlükler maksimum seviyeye erişebilir. Bunun için, anayasayı oluşturanların yazdıklarına uyularak, her bir organın
14

Springer v. Government of the Philippine Islands 277 U.S. 189 209-210 (1928).

124

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

kendi sorumluluklarını yerine getirmesi, yasama, yürütme ve yargının ayrı olup birbirlerini sınırlandırmaları gerekir.

C. Eyalet Seviyesinde Kuvvetler Ayrılığı
Florida Anayasası spesifik olarak kuvvetler ayrılığı doktrinini içerir. Eyalet yönetiminin yetkileri yasama, yürütme ve yargı organları arasında bölüştürülmüştür [Madde II, §3]. Her bir organ diğerleriyle eşit düzeydedir. Her birinin kendi lideri vardır. Yasamanın başında Meclis Başkanı ve Senato Başkanı vardır. Yürütme Organı Vali ve Kabine tarafından idare edilir. Yargının başında Yüksek Mahkeme vardır. Yüksek Mahkeme’nin başındaki ise Mahkeme Başkanı’dır. Bu başkanların hiç biri, anayasa işbirliği ya da ortak mesuliyet dikte etmedikçe veya bu organlardan birisinin anayasal sorumluluk olarak bunu yapması gerekmedikçe, devletin diğer organlarına hesap vermekle mesul değildir. Bu, görünüşte bu üç organın görünürde farklı üç kutuda görüldüğü ve aralarında iletişimin olmadığı geleneksel diyagramın ortaya çıkmasına yol açar. Yönetimin bu şekilde çalıştığını söylemek hatta bunu tasarlamak kolaydır ama bu devlet yönetiminin nasıl çalıştığına dair pratik bir uygulamayı temsil etmez.

Kısım 3
Yönetim organları: Devlet yönetiminin yetkileri yasama, yürütme ve yargı organlarına paylaştırılacaktır. Bu organlardan birinde olan kimse aksi açıkça ifade edilmedikçe diğer organların yetkilerini kullanamaz. Fakat Madde II, Kısım 3 her yönetimsel aktivitenin tek bir yönetim organına ait olduğu hükmünü desteklemiyor.15 Organlar genelde yönetimin sadece bir organında olduğu düşünülen yetkileri paylaşıyorlar. Mesela, yürütme organında çalışan bir komisyon - bu bir kurum, yönetim kurulu ya da departman olabilir - bazen ona bunu sağlayan kanun bu yetkiyi ona verirse yasa çıkarabilir. Burada, yürütme organı yasa çıkardığı için yasamanın yetkisini kullanıyor gibi görünür - ki bu da müsaade edilemez görünecektir. Bu tür komisyonlara kanunlarla (yani yasamayı sağlayanlarla, bkz. Grafik) sınırlı yetki verilmiştir. Bu sebeple, kuvvetler ayrılığı doktrini şu şekilde anlaşılmalıdır: Tek bir organın bütün yetkisi, anayasada açıkça kendisine böyle bir yetkiyi veren bir hüküm olmadan ya da kendisine kısıtlı bir yasal otorite verilmeden, bir diğer organın tüm yetkilerine sahip aynı kişiler tarafından kullanılmamalıdır.16 Mahkeme yakın zaman önce şöyle bir hüküm vermiştir: “ (Kuvvetler ayrılığı) doktrini iki temel yasağı içine alır. Birincisi hiçbir organın diğer ikisinin alanına giremeyeceğidir. İkincisi, hiçbir organ bir diğerine kendisine anayasanın verdiği bir yetkiyi veremez.”17
15 16 17

Bkz. State v. Johnson, 345 So. 2d 1069, 1071 (Fla. 1977). Örneğin bkz. Canney v. Bd. Of Pub. Instruction of Alachua County, 278 So. 2d 260, 262 (Fla. 1973). Chiles v. Children A, B, C, D, E, & F, 589 So.2d 260, 264 (Fla. 1991) (Alıntı atıldı).

125

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Florida Anayasası “ayrıntılı bir şekilde her bir organın yetkilerini listelemez.”18 Bunun yerine, her bir organın yetkileri uzun zamandan beri yönetimin kullanımında ve de yönetim tarafından tanınmış, tanımlanmıştır ve birincil ve bağımsız iradenin, takdir yetkisinin ve hüküm vermenin uygulanmasını içerir ve başka bir departmanın kontrolüne değil, eyalet anayasasının ve federal anayasanın empoze ettiği kısıtlamalara tabidir.” [Her bir organın] “doğal olarak o departmanın içinde yer alan, açıkça başka bir yerde benzer bir yetkinin varlığıyla ya da anayasadaki açık kısıtlamalarla sınırlanmayan bütün hedeflere ulaşmaya hakkı vardır.”19 Bunların hepsi halkın, devletin eşgüdümlü organlarının - yönetimdekiler eliyle vatandaşların, yani halkın, hayatını, özgürlüğünü ve mutluluk arayışını sekteye uğratmak için yetkilerini zorla kullanamayacağını ciddiye aldığının örneklerdir. Yönetim anayasanın verdiği yetkiyi, anayasada belirtilen sorumluluklarını yerine getirirken halkın amaçları doğrultusunda kullanmalıdır; onlara set çekmek için değil.

IV. Sonuç: Kimin Anayasası? Yönetimin Değil. Bu denemenin ortaya koyduğu gibi, yönetimdekilerle birey arasında hem eyalet seviyesinde hem de federal seviyede bir denge sağlayabilmek için çok fazla çaba harcanmıştır. Yönetimdekilerin rollerini daha da açık hale getirmek için halk Amerikan Hak ve Özgürlükler Beyannamesi’ni Haklar Beyannamesi’ni ve Haklar Bildirgesi’ni federal anayasaya ve eyalet anayasasına eklemiştir. Anayasa eyaletler ve millet arasındaki toplumsal sözleşmenin bireyin anayasaya sahip olduğunun altını çizdiğinin kanıtıdır. Devlet görevlileri yetkilerini kötüye kullandıklarında ve eyalet anayasası buna sessiz kaldığında, mağdur bir birey hükümet müdahalesini kısıtlamak için Haklar Beyannamesi’ne referansta bulunabilir. Buna benzer bir şekilde, devletin yaptığı anayasaya aykırı değilse, devlet görevlisi federal seviyede kendisine verilen ya da eyalet seviyesinde kendi öz yetkisi olan otoriteyi kullanabilir. Sonuç olarak, anayasaya sahip olan bireydir ve anayasanın uygulamaya koyduğu toplumsal sözleşmeyi desteklemek bireyin içinde yaşadığı devletin yönetimine ve millete kalmıştır.

18 19

Fla. House of Representatives v. Crist, 999 So.2d 601, 611 (Fla. 2008).

Florida Ass’n of Professional Lobbyists v. Division of Legislative Information Services, Inc., 7 So. 3d 511, 514-15 (Fla. 2009).

126

DÜNYA VATANDAŞLIĞI, DEVLET VATANDAŞLIĞI VE BİR DEVLETİN ANAYASASI
Prof. Rod Sullivan1 Florida Coastal School of Law
Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan

Yeni anayasaları hazırlayanlar dâhil reformcular reformlarının yarardan çok zarar getirmeyeceğini garanti etmeliler. Anayasal reformun istenmeyen sonuçları olabilir.

Bir Devletin Anayasası: Halkına Olan Taahhüdü
Anayasanın hizmet ettiği üç sosyal grup vardır: aile, millet ve dünya. Bu üçü arasında aile toplumun temel unsurudur; millet ikincidir ve dünya vatandaşlığı önemsiz olmasa da en sonuncudur. En nihayetinde bir anayasa yönetilen halkın kültürel ve hukuki geleneklerini yansıtmalıdır. Dünya vatandaşlığı adına diğer devletlerin ve uluslar arası organizasyonların beklentilerine adapte olmaya çalışan bir anayasanın, kendi vatandaşlarının kültüründen fedakârlıklarda bulunursa zamanın testinden geçemeyip kaybolması muhtemeldir. Bugün Türkiye’nin dünyada yeni bir rolü var. Türkiye ön plana çıkarılıyor ve İslam dünyasına demokrasi ve İslam’ın bir arada olup olamayacağını gösterme gibi tarihi bir misyonu var. Bu kolay bir görev olmayacak.
1

Rod Sullivan Jacksonville’deki Florida Coastal School of Law’da Anayasa Hukuku dersi veren bir hukuk profesörü. Profesör Sullivan Türk Deniz Kuvvetleri’ne ait bir gemi olan TCG Mauvenet’te seyir halindeyken birleşik NATO tatbikatları esnasında atılan Deniz Serçesi (Sea Sparrow) füzeleri gemiyi vurunca yaralanan yaklaşık 300 denizciyi temsil eden avukat grubunun içindeydi. Füzeler A.B.D.’ye ait U.S.S. Saratoga uçak gemisinden fırlatılmıştı. Bkz. Aktepe ve. Amerika Birleşik Devletleri davası, 105 F.3d 1400 (11. Cir. 1997) Ayrıca, Atlantic Sounding Co. ve Townsend 557 A.B.D.__ (2009) davasında Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi önünde başarılı bir savunma yaptı. United States Merchant Marine Academy (B.S. 1977), Stetson University College of Law (J.D. 1982) ve Georgetown University Law Center (LL.M. 1983) mezunudur. Bu makalede ifade edilen fikirler Florida Coastal School of Law’un değil kendi fikirleridir.

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Anayasasını şekillendirirken Türkiye kendi vatandaşlarına en iyi mali kısıtlamaları, sağlam bir aile yapısını ve demokrasiyi koruyarak hizmet edebilir. İslam dünyasına örnek olarak ve batıdaki liberal demokrasilerin hatalarından kaçınarak iyi bir dünya vatandaşı olabilir. Dünya vatandaşlığı sadece batının değil, doğudaki ve güneydeki Müslüman komşularının kültürel isteklerinin ve arzularının tanınmasını da içerir. Türkiye bu hedeflerin hepsine ulaşabilir. Uygulanabilir bir anayasa oluşturmak bu doğrultuda atılmış bir adımdır.

Toplumsal Devrim ve Batıdaki Nüfus Azalması
Birleşmiş Milletler’e göre, 31 Ocak 2011’de dünya yedi milyarıncı sakinini karşıladı. Bu kişin tam olarak kim olduğu, hangi ülkede doğduğu, cinsiyetinin ne olduğu, zengin olarak mı fakir olarak mı, sağlıklı mı yoksa hasta mı doğduğu bilinmiyor. Bilinen tek şey son kırk dört yıl içinde dünya nüfusunun ikiye katlandığı. Aynı zamanda Avrupa’da ve Amerika Birleşik Devletleri’nde nüfus giderek yaşlanıyor. Dünyadaki demografik değişim kısmen aile planlamasından, doğum kontrolünden ve kürtaj hizmetlerinden kaynaklanıyor, ki bunlar Avrupa’da, Japonya’da, Kanada’da ve Amerika Birleşik Devletleri’nde doğurganlığın düşmesine neden oldu. Aynı zamanda, gelişmiş sağlık hizmetleri ve beslenme ömürlerin uzamasına sebebiyet verdi. Eskiden tepesinde az sayıda yaşlının, temelinde de çok sayıda çocuğun olduğu demografik piramit şimdi tersine döndü.2 Amerika Birleşik Devletleri ve Avrupa uzun zamandır bu demografik problemin yaklaştığını biliyorlardı ama birçok şekilde bunu inkâr ettiler. Ancak, batıda 1970’lerin başında olan ve şu an hala devam eden toplumsal devrim bunu kaçınılmaz hale getirdi. İstikrarlı bir nüfus oluşturabilmek için kadın sayısı başına 2.1 doğurganlık oranı gerekiyor. Dünyadaki ortalama doğurganlık oranı 2.52. Buna kıyasla, Almanya’daki doğurganlık oranı cılız bir 1.36. İspanya’nınki ondan çok az bir farkla 1.4. İtalya’da 1.41 ve Yunanistan’da 1.52. Türkiye’nin doğurganlık oranı 2.1’de sabit.3 Amerika Birleşik Devletleri’ndeki, temelde göçten kaynaklanan 2.05 doğurganlık oranı nispeten istikrarlı kalıyor. Amerikalılar Meksika’dan gelen kayıt dışı yabancılarla ilgili endişelerini ifade etseler de, birçok açıdan bu yasadışı göçmenler ülkenin yaşlanan nüfusunu ayakta tutuyorlar. Gelecekte Avrupa ve Amerika’daki yaşlanan nüfuslar daha yüksek doğurganlık oranlı daha az gelişmiş ülkelerin kendilerine bakmalarını bekleyecekler.

Merkezileşme, Demografi ve Borç Batıdaki Azalmayı Kaçınılmaz Hale Getirdi
Günümüzde Avrupa’daki ve Amerika Birleşik Devletleri’ndeki ekonomiler mali bir gerileme içinde. Bu mali gerileme hükümetin merkezileşmesinden, nüfusun özellikleriyle ilgili faktörlerden ve borçtan kaynaklanıyor. Örneğin Amerika Birleşik Devletleri’ni ele alalım. 1978’den beri Amerikalılar gittikçe artan şahsi borca girdiler. Otomobil ve ev kredileri uzun
2 3

Joel Aschenbach, “As We Hit 7 Billion, Planet is Going Gray,” Washington Post, 31 Ekim 2011.

World Bank Fertility Rate (Dünya Bankası Doğurganlık Oranı) (2009), http://data.worldbank.org/indicator/ SP.DYN.TFRT.IN/countries [En son 6 Kasım 2011’de erişildi.]

128

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

zamandır Amerikan yaşamının bir parçası olmuş olsa da, o sene Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi 50 eyaletin çoğunda tefecilik yasalarını kaldırıp kredi kartı borcu dönemini başlattı.4 O zamandan beri kredi kartı borcu A.B.D. hane gelirinin % 120’si olana kadar yükseldi. Amerika Birleşik Devletleri’nde hükümetin gücü merkezileştirilmeseydi ve faiz oranlarına yapılan yerel kontrol milli mahkemedeki bir kararla elimine edilmemiş olsaydı, gittikçe artan şahsi borç seviyeleri olmazdı. Sonrasında 1995’te Amerika Birleşik Devletleri hükümeti düşük gelirli Amerikalıların ev sahipliğini artırma çabası içinde, şahsi borçları ekonomiyi canlandırmak için kullanmaya karar verdi. Ödünç ev veren pazarlara girmeye karar verdi. Hükümet sponsor olduğu iki firmayı- demokratik sürecin neredeyse hiçbir düzenlemesine tabi olmayan ve oy verenlere karşı da herhangi bir yükümlülükleri olmayan Fanni Mae ve Freddie Mac şirketlerini- özel bankacılık endüstrisinden ev kredisi alamayan düşük gelirli kişilere gittikçe artan miktarda borç vermeleri için kullandı. 2008 yılı itibarıyla, Fannie Mae ve Freddie Mac’in gerek direkt olarak gerekse sponsor oldukları ipotek fonları yoluyla konut ipoteğinde 5.1 trilyon doları vardı. Bu miktar bütün A.B.D gayrimenkul ipoteği pazarının yaklaşık yarısına tekabül ediyordu. 13 sene sonra, 2008’de Amerika’daki ev ipoteği endüstrisi çöktü. Bu çöküşten üç yıl sonra Amerikalıların yarıdan fazlasının hala evlerinin değerinden daha fazla borçları vardı.5 Krizi çözme çabasıyla Amerika Birleşik Devletleri federal hükümeti çöken finansal pazarları istikrarlı hale getirmek için devlet borcunu kullandı. 2009’dan 2011’e kadar görevde olan 111. Kongre 1789’dan 1989’a kadar olan ilk 100 kongreden daha fazla iç borca girdi.6 Aynı şekilde, 2001’de dünya Yunanistan, İtalya ve İspanya’daki devlet borçlarının krizlere sebep olmasına şahit oldu.

Bardağı Taşıran Nokta: Devlet Borcu ve Liberal Demokrasilerdeki Kriz
Dünya Bankası’nda çalışan araştırmacılar 30 yıldan fazla bir zaman içinde 100 ülkenin borcunun analizini yaptılar ve bu onlara “bardağı taşıran nokta” dedikleri şeyi hesaplama imkânını verdi. Bardağı taşıran nokta geri dönülemez bir nokta. O nokta bir ülkenin ekonomisinin artık iyiye gidemeyeceği bir nokta çünkü devlet borcu ve özellikle de o borcun faizi bir devletin faizi ödemeye devam edebilme ya da düzelmek için gayrı safi yurt içi hâsılayı (GDP) artırabilmesi kabiliyetini aşıyor.7 Ne kadar fazla borcunuz varsa, gayrı safi yurt içi hâsılanız o kadar yavaş büyür. Bardağın taşma noktasından sonra ülkenin ekonomisi çökmeli ve borç ya affedilmeli ve/veya reddedilmelidir.8
4

Marquette Nat. Bank of Minneapolis v. First of Omaha Service Corp., 439 U.S. 299 (1978).Ayrıca bkz. Smiley v. Citibank, 517 U.S. 735 (1996).

5

CNBC,Half of US Mortgages Are Effectively Underwater, http://www.cnbc.com/id/45209336/Half_of_US_Mortgages_ Are_Effectively_Underwater ( 11 Kasım 2011). Terrence P. Jeffrey, “111th Congress Added More Debt than First 100 Congresses Combined: $10,429 Per Person in the U.S.,” CNSNews,com, 27 Aralık 2010, Bkz. http://www.cnsnews.com/news/article/111th-congress-added-more-debt-first-100. Mehmet Caner, Thomas Grennes, North Carolina State University; Fritzi Koehler-Geib, World Bank,“Finding the Tipping Point: When Sovereign Debt Turns Bad.”Dünya Bankası tarafından yakında yayınlanacak olan Sovereign Debt and the Financial Crisis. “Study Finds National Debt ‘Tipping Point’ That Slows Economic Growth.”Bkz. http://news.ncsu.edu/releases/ wmsgrennescanertipping/ (En son 30 Kasım 2011’de erişildi.)

6

7

8

129

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Peki Amerika Birleşik Devletleri bu bardağın taşması meselesinin neresinde? Dünya Bankası tarafından yayınlanan Kamu Borcu ve Mali Kriz’e (Sovereign Debt and the Financial Crisis) göre bir ülkenin devlet borcu yıllık gayrı safi yurt içi hâsılasının %77’sine ulaşınca bardak taşıyor. 2010 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin gayrı safi yurt içi hâsılası 14.87 trilyon dolarken9 A.B.D devletinin borcu 14.08 trilyon dolardı.10 Eğer bu rakamlar doğruysa o zaman A.B.D’nin 2010’daki devlet borcu gayrı safi yurt içi hâsılanın %95’iydi, yani % 77 sınırını epey geçmişti. Bazı kaynaklar A.B.D kamu borcunu A.B.D. gayrı safi yurt içi hâsılasının % 66’sı olarak hesaplıyorlar. Katılmamak yerine, A.B.D. devlet borcunu azaltmak için ya da A.B.D gayrı safi yurt içi hâsılasını artırmak için bir plan olmadığına dikkat çekilebilir. Ulusal sağlık hizmetlerinin her sene A.B.D. devlet borcuna 400 milyar dolar eklediği düşünülürse,11 soru A.B.D’nin taşma noktası olan %77’yi geçip geçmeyeceği değil, ne zaman geçeceğidir. Türkiye’nin kaçınabileceği tuzak şahsi ve ulusal borcu teşvik etmektir.

Öfke: Batıda Gittikçe Büyüyen Politik Huzursuzluk
New York Times’taki en çok satanlar listelerini takip ederseniz gittikçe daha fazla sayıda Amerikalının kendi toplumlarının düşüşünü ve çöküşünü öngördüğünü göreceksiniz. Biz Eskiden Böyleydik: Amerika İcat Ettiği Dünyada Nasıl Geride Kaldı ve Nasıl Geri Dönebiliriz?, Amerika’dan Sonra: Mahşere Hazır Olun, Bir Süper Gücün İntiharı: Amerika 2025’e Kadar Ayakta Kalır Mı? ve Akıntıya Kapılmışken Yeniden Büyük Bir Ülke Olmaya Doğru Seyri Değiştirmek gibi kitaplar12 toplumlarının parçalandığına ikna olmuş Amerikalı okurlar arasında git gide daha çok popüler oluyor. Amerika Birleşik Devletleri’ndeki şimdiki çocukların ebeveynlerinden daha iyi durumda olacaklarına inanan Amerikalıların oranı beşte birden az. Üçte ikisi kendi çocuklarının zamanında durumun daha kötü olacağını söylüyor.13 Birçok Amerikalı mali imkânsızlıklardan dolayı emekli olamayacaklarına ve ölene kadar çalışmak zorunda kalacaklarına inanıyorlar. Onların bu kötümserliği anlaşılabilir. Sağ cenahta Yeterince Vergi Verenler Partisi (TEA: Taxed Enough Already), solda Wall Street’i İşgal Edelim (“Biz %99’uz.”) hareketi gibi bağımsız hareketler sadece artan politik huzursuzluk buz dağının görünen kısmı. Hem Birleşik Devletler hem de Avrupa politik istikrarsızlık yaşayabilir mi? İkisi de bundan azade değil. 1945’te 74 bağımsız devlet vardı. Şimdi bu sayı 196.14 BM Güvenlik Konseyi’ndeki beş kalıcı üyeden üçü 1945’te kalıcı üye olarak ilan edilmelerinden beri devrim niteliğinde değişimlere sahne oldular ya da anayasaları yürürlükten kalktı. G7’deki en önemli ekonomik güçlerin dördünün anayasasının geçmişi 50 seneden az. Kısacası, Amerikan demokrasisi 222 senedir ayakta olsa da, bir 20 sene daha
9

Basın Bülteni, Ekonomik Analiz Bürosu, A.B.D Ticaret Departmanı,BEA 11-02[28 Ocak 2011]

10

Amerika Birleşik Devletleri Maliye Bakanlığı, Devlet Borcu Ölçümühttp://www.treasurydirect.gov/NP/ BPDLogin?application=np Ron Johnson and Douglas Holtz-Eakin, “Coming soon: A bigger, costlier Obamacare”, The WashIngton Post, 16 Haziran 2011.

11

12

That Used to be Us, Thomas L. Friedman ve Michael Mandelbaum (Farrar, Straus & Giroux).After America, Mark Steyn (Regnery Publishing, Inc.).Suicide of a Superpower: Will America Survive to 2025?, Patrick J. Buchanan (St. Martin’s Press). Adrift: Charting Our Course Back to a Great Nation, William C. Harris ve Steven C. Beschloss (Promethus Books). Pew Research Center, http://www.people-press.org/question-search/.

13 14

Alberto Alesina ve Enrico Spolaore, The Size of Nations, The MIT Press, 2003.

130

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

devam edeceğinin garantisi yok. Değişim elbette mümkün.

Aşırı Yargı Bağımsızlığı: Kontrol ve Dengeye olan Bağlılık
Yargı bağımsızlığı genellikle anayasal yapıdaki bir erdem olarak düşünülür. Ancak bu bağımsızlık çok ileriye gidebilir ve mahkemelerin güçlerinin bile bir kontrol ve denge sistemine tabi tutulması gerekebilir. Amerikan yargı sistemi buna güzel bir örnektir. Amerika’daki demografik değişiklikler esasen aile planlanması, kadın hakları ve cinsel devrime bağlıdır. Bu değişikliklerin izi A.B.D. Yüksek Mahkemesi’nin 1965’ten itibaren olan kararlar silsilesinde sürülebilir.15 1965’te Yüksek Mahkeme hiçbir eyaletin evli kadınlara doğum kontrol hapı satılmasını kısıtlayamayacağını ilan etti. 1972’de bu hakkı bekâr kadınlara da verdi. 1973’te istek üzerine kürtajı yasallaştırdı. 1992’de doğmamış bebeğin babasının annenin kürtaj olacağından haberdar olmasını şart kılan eyalet yasalarını kaldırdı. 2003’te eyalet yasalarında suç olan eşcinselliği suç olmaktan çıkardı. Çok yakın zaman önce bir alt federal mahkeme eşcinsellerin evlenmeye hakkı olduğuna karar verdi. Bu dava yargı sistemi içinde ilerliyor ve Yüksek Mahkeme önünde sonlanabilir. Bir devletin anayasasını yazanların A.B.D. Anayasası’nın ne Yüksek Mahkeme’ye ne de Kongre’ye Amerikan sosyal politikasını yönlendirme gücünü vermediğini anlaması önemli. A.B.D Anayasası sosyal politikayı yönlendirme gücünü ayrı ayrı 50 eyalete veriyor, ya da belki de “ayırıyor” demek daha doğru. Sosyal politikalar halka daha yakın olan ve halkın daha yakından denetlediği hükümetler tarafından düzenlenmek üzere oluşturulmuştu ama bunun yerine Amerika Birleşik Devletleri sosyal politikası Yüksek Mahkeme’de ömür boyu çalışan bir grup seçimle gelmeyen hâkim tarafından yönlendiriliyor. Bu dokuz hâkim arasında beş kişinin aynı görüşte olması Amerikan toplumunu radikal olarak değiştirebilir. Amerikan adalet sisteminin iki özelliği var. Bu özellikler Yüksek Mahkeme hâkimlerinden birinin sözleriyle ifade edilecek olursa “mahkeme tarafından yapılan, gerçekte katı bir anayasa yorumuna bağlayıcı bir etki veriyorlar.” Öncelikle, her ne zaman bir Yüksek Mahkeme kararı anayasanın bir “yorumuna” dayanırsa, Başkan, Kongre ya da eyaletler tarafından bozulamaz ya da değiştirilemez. Aynı hâkime göre, bu özellik “ ‘sarhoşların’ ‘ayıkların’ iradesiyle yapılmış olan şeyleri bozmasına engel olur.”16 Başkaları bunun önemli kararları halkın elinden alıp seçilmemiş bir mahkemenin eline verdiğini söyleyebilirler. İkinci olarak, A.B.D anayasasını halkın değiştirmesi o kadar zor ki, 1913’ten beri bir Yüksek Mahkeme kararı halk tarafından bozulmadı.17 Anayasa hâkimlerinin demokratik süreçten aşırı bağımsızlığını aşmanın birçok yolu var. Öncelikle, Kanada’da, Yeni Zelanda’da ve Birleşik Krallık’ta en yüksek mahkemenin bir kanunu anayasaya aykırı bulma kararının parlamento tarafından bozulduğu İngiltere Uluslar

Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972).Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).Perry et al v. Schwarzenegger et al, Dava No. 3:09-cv-02292 (N.D. Ca. 2010).
16

15

Hâkim Stephen Breyer (Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi), Making Our Democracy Work: A Judge’s View, Vintage Books (2010), s. 4, 8. Pollock ve Farmers’ Loan & Trust Company, 157 U.S. 429 (1895) davasının kararı 1913’te 16. Anayasa Değişikliği’nin geçirilmesi ile halk tarafından bozulmuştu.

17

131

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Topluluğu Modeli (Commonwealth Model) var.18 İkincisi, bir anayasa mahkemesi kendi kararını her zaman değiştirebileceği için, anayasa mahkemesinin hâkimlerinin görev süresi zorunlu emeklilikle sınırlanmalıdır. Üçüncüsü, bir anayasa halk tarafından değiştirilebilmedir. Halkın oyuyla değiştirilmesi çok zor olan bir anayasa aşırı yargı bağımsızlığına davetiye çıkarır.

Bir Devletin Anayasası: Aile Birimine Bağlılık
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’ne göre, “Aile toplumun doğal ve temel bir birimidir ve toplum ve devlet tarafından korunma hakkını haizdir.”19 Türkiye de 1982 anayasasında “ailenin toplumun temeli”20 olduğunu kabul etti. Toplumlar çok eski zamanlardan beri güçlü, sağlıklı ve fonksiyonlarını yerine getiren bir aile unsuru olmadan hiçbir devletin gelişemeyeceğini kabul etmişlerdir. Maalesef Amerikan ailesi önemli ölçüde düşüşe geçmiş durumda. Amerika Birleşik Devletleri’nde evlilik tekrar tanımlanıyor. 2010 yılında A.B.D hanelerindeki evli çiftlerin oranı ilk kez %50’nin altına düştü.21 Dünyada bin yıllardır var olan geleneksel aile Amerika’da kayboluyor ve evli bir anne ve baba ve onların çocuklarından oluşan aileler azınlıktalar. Amerikalı sosyal bilimciler “aile” terimini tekrar isimlendirme teşebbüsünde bulundular ve artık bazıları geleneksel ailenin çöküşünden “yeni aile”nin yükselişi olarak bahsediyorlar. Yeni aileler tek ebeveynli, tek ebeveynli ve bir ya da birden çok büyükanneli ya da büyükbabalı, bir ebeveyn ve bir üvey anne ya da üvey babalı, karma ve bazılarında eşcinsel ebeveynleri de içeren ailelerden oluşuyor.22 Genel anlamda halk arasında popülerlik kazanmamış olan “yeni aile” terimine rağmen, gerçek şu ki Amerika Birleşik Devletleri’ndeki çocukların çoğu kendi biyolojik ebeveynlerinden başka birisi tarafından yetiştiriliyorlar. Birleşik Devletler henüz çocuk yetiştirmek için geleneksel aile kadar başarılı bir aile yapısını keşfetmedi. Geleneksel olmayan ailelerde yetişen çocuklara anneleri konfor sağlıyor ve onları besleyip büyütüyor fakat geleneksel olarak babalar tarafından sağlanan disiplin ve aile yapısını almıyorlar. Ayrıca Amerikalıların yarısından fazlası (%56) şimdiki annelerin görevlerini 20-30 sene önceki annelerden daha kötü yaptıklarını söylüyorlar.23 Evli bir anne babanın eline doğup onlarla yaşayan çocukların, bir anne ve annesiyle beraber yaşayan bir adamla yaşayan çocuklarla karşılaştırıldıklarında, istikrarlı yuvalarda
18 19 20 21

Janet L. Hiebert, Parliamentary Bill of Rights, An Alternative Model?, 69 Mod.L.Rev. 7, 11-16 (2006). Madde 16(3), İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi . Madde 41, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, 1982.

A.B.D. Nüfus Sayımı İdaresi, Amerika Birleşik Devletleri’nin İstatistiksel Özeti: 2011, Tablo 59, Haneler, Aileler, Alt Aileler ve Evli Çiftlerwww.census.gov/compendia/statab/2011/tables/11s0059.pdf (En son 16 Haziran 2011’de erişildi.)Gretchen Livingston ve Kim Parker,A Tale of Two Fathers: More Are Active, but More Are Absent, Pew Research Center, 15 Haziran 2011.http://pewsocialtrends.org/2011/06/15/a-tale-of-two-fathers/ (En son 29 Kasım 2011’de erişildi.)

22

Çok eşli aileler buna dâhil değil. Amerika’da 30.000-37.000 arası Mormon erkeğinin çok eşli olduğu tahmin ediliyor. Resmi şikayet, 54. Paragraf, Kody Brown v. Gary Herbert, Dava No: 2:11 cv-00652-CW (13 Temmuz 2011). United States: Back in fashion; Polygamy,The EconomIst, Vol 381, s. 51, 2 Aralık, 2006. Amerika’daki Müslüman çok eşli erkeklerinin sayısının 50.000 ve 100.000 arasında olduğu tahmin ediliyor. Motherhood Today: Tougher Challenges, Less Success--Mom’s Biggest Critics are Middle-Aged Women, Pew Research Center, Nisan 2007.Bkz. http://www.pewsocialtrends.org/2007/05/02/motherhood-today-tougher-challenges-lesssuccess/ (En son 29 Kasım 2011’de erişildi.)

23

132

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

büyümeleri daha muhtemel. İstikrarsızlık okul başarısızlığında daha yüksek oranlarla, davranışsal sorunlarla, uyuşturucu kullanımıyla ve yalnızlıkla bağlantılı. Evlenmeden birlikte yaşayan ailelerde doğan çocukların hayatlarının ileriki dönemlerinde ciddi duygusal problem yaşama oranları (%16), biyolojik ya da evlat edinen evli ailelerin çocukların oranından (%4) daha fazla.24 Geleneksel Amerikan ailesinin bozuluşu çocuk suistimalinde bir artışa neden oldu. Suistimalin en çok bir anne ve çocukları çocukların biyolojik babası olmayan bir adamla yaşadıklarında gerçekleştiği söyleniyor. Amerika’da beraber yaşayan ailelerin çocuklarının cinsel istismara uğrama ihtimali evli biyolojik ebeveynlerin çocuklarının istismar edilme ihtimallerinden yirmi kat daha fazla.25Aynı şekilde, Büyük Britanya’daki çocuklar, eğer anneleri başka biriyle beraber yaşıyorsa, dağılmamış ailelerin çocuklarından 33 kat daha fazla istismar ediliyorlar ve öldürülme ihtimalleri 73 kat daha fazla.26 Genelde Amerika’daki sosyal devrim Amerikan kadınlarına mutsuzluk getirdi. Amerika’daki kadınların mutluluğu 1970 yılından beri- ki o yıl Amerika’daki sosyal devrim gerçekten kök saldı- her sene azaldı. 1970’lerde kadınların doğum kontrol haplarına, istek üzerine kürtaja (1973) ful erişimleri vardı ve kadın haklarıyla ilgili farkındalık arttı.27 Gittikçe artan sayıda kadın iş gücüne dâhil oluyordu ve boşanma oranı 1000 evli kadında 14’e kadar çıktı. Bir on yıl önce bu oran 1000’de 9’du.28 Bu oran şimdilerde 20 civarında. Kadınların mutluluğu 1970 senesinden beri her sene azaldı, hem 1970’te nerede olduğuna nispeten hem de erkeklerin genel mutluluk oranına nispeten. Kadınların mutsuzluğu çocuk sahibi olup olmamalarından, mali anlamda başarılı olup olmamalarından, sağlıklı olup olmamalarından, güzel ya da vasıfsız işlere sahip olup olmamalarından, evli, bekâr ya da boşanmış olup olmamalarından bağımsız olarak azaldı. Amerika’daki sosyal devrimin tek istikrarlı sonucu kadın mutsuzluğu.29 Bu, Amerikan liderlerinin dünyanın geri kalanına ihraç etmek istedikleri toplumsal değişimin mirasının bir parçası. Amerika’daki kadınların mutsuzluğu hem açıklanabilir hem de anlaşılabilir. Ev işinin ve çocuk yetiştirmenin ağır yükünden kurtarılmaktan ziyade, “özgürleşmiş kadınlar” kendilerini hem iş yükü hem de çocuk yetiştirme yüküyle baş başa buldular. Amerikan kadın çalışanlar bana baş başayken şunu söylediler: “Bize yalan söylendi… Bize hem kariyere hem bir aileye sahip olabileceğimiz ve annelerimizden daha iyi bir hayatımız olacağı söylendi.” Gerçek şu
24

Why Marriage Matters: Thirty Conclusions from the Social Sciences (3rd Edition),Institute for American Values, National Marriage Project (2011). Fourth National Incidence Study of Child Abuse and Neglect (NIS-4), Report to Congress Sponsored by the Administration for Children and Families, U.S. Department of Health and Human Services (2010).http://www.acf.hhs. gov/programs/opre/abuse_neglect/natl_incid/nis4_report_congress_full_pdf_jan2010.pdf [En son 22 Ağustos 2011’de erişildi.] Figür 5-2 evli biyolojik ebeveynleriyle yaşayan çocukların 1000’de 1.9, ebeveynden biri ve onun birlikte yaşadığı kişiyle yaşayan çocukların 1000’de 19,5 oranında cinsel istismara uğradığını gösteriyor. Bu oran sadece annesi ya da sadece babasıyla yaşayan çocuklarda 1000’de 5.9.

25

26

Bkz. Owen D. Jones, Evolutionary Analysis in Law: An Introduction and Application to Child Abuse, 75 N. C. L. Rev. 1117 (1997) (üvey anne ya da üvey baba tacizi). 1967’de 11375 numaralı yürütme işlemi Başkan Lyndon Johnson’ın 1965 tarihli pozitif ayrımcılık politikasını cinsiyete dayalı ayrımcılığı içine alacak şekilde genişletti. http://www.bsos.umd.edu/socy/vanneman/socy441/trends/divorce.html (En son 1 Aralık 2011’de erişildi.)

27

28 29

Bkz. Betsey Stevenson and Justin Wolfers,The Paradox of Declining Female Happiness,American Economic Journal: Economic Policy 2009, 1:2, 190–225; ve Marcus Buckingham,What’s Happening To Women’s Happiness?, The Huffington Post (17 Eylül 2009) http://www.huffingtonpost.com/marcus-buckingham/ (En son 29 Kasım 2011’de erişildi.)

133

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

ki iş ve aile kadınların zamanını istiyordu. Bir kadının “nitelikli zamanı” “nicelikli zamanla” değiştirebileceği öncülü yanlış çıktı. Hem işverenler ve kariyerler hem de aileler kadınların orada hazır bulunmasını istiyordu. Kadınların birine zamanını vermesi diğerine zaman ayırmasından onu mahrum ediyordu. Kadın ve erkek araştırmacılar sürekli aynı sonuca ulaştılar: Erkeklere nazaran, kadınlarda eğitimde, politik temsil ve iş imkânları arttıkça mutluluk oranlarında düşüşler yaşandı. Batıdaki liberal demokrasiler tarih boyunca toplumların temel yapı taşı olan ailenin yapısını korumakta başarısız oldular. Türkiye anayasasında geleneksel aileyi korumaya devam etmelidir.

Bir Devletin Anayasası: Düşünce Özgürlüğüne Bağlılık
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi der ki: “Herkesin düşünce özgürlüğü… [ve] ifade özgürlüğü hakkı vardır.”30 Ancak Batı’da, iş sosyal devrimleri eleştirmeye geldi mi görüşlere göre ayrımcılık yapma emarelerinin arttığı görülmektedir. Bu o kadar tartışmalı bir konu ki bu konu üzerine düşüncelerin serbest akışı hükümet tedbiriyle olmasa da en azından yaygın bir toplumsal itirazla büyük oranda sınırlanmıştır. Erkeklerde sperm sayılarının azalması, kadınlarda göğüs kanserinin artışı ve vahşi doğadaki cinsiyet bozuklukları popüler medya tarafından eksik rapor ediliyor. Bu konulardaki akademik çalışmalar köstekleniyor ve doğum kontrol haplarının problemle bir ilgisinin olduğu fikrini ileri sürmenin, dolaylı bir cezayla olmasa da onaylanmama durumuyla karşılaşması muhtemeldir. Cinsel yan etkileri çevredeki östrojenik kimyasallara bağlamak- bulaşık deterjanının böcek ilacı olması gibi- hoş görülebilir olsa da, doğum kontrol haplarının ve hormon replasman tedavilerinin problemi artırdığına değinmek bile şiddetli inkârlara sebep oluyor. Fakat bilimsel çalışmalar böyle bir bağın bulunduğunu destekliyor. Örneğin, uzun süreli olarak östrojene maruz kalmanın etkilerini ele alalım. Uzun süreli östrojen alımı ve kürtaj uzun zamandır kadınlarda göğüs kanseri riskiyle ilişkilendiriliyor.31 Kürtaj/Göğüs Kanseri İttifakı’na göre “1957’den beri yapılan 68 epidemiolojik araştırmadan 51’i kürtajla göğüs kanseri arasında bir bağ olduğunu rapor ediyorlar” fakat birçok Amerikalının bu bağlantıdan haberi yok. İttifak hükümete bağlı bir A.B.D. idari makamı olan Ulusal Kanser Enstitüsü’nün kürtaj ve göğüs kanseri arasındaki bağı tanımadığını çünkü kürtajın politik bir mesele olduğunu32 ve Kongre’nin böyle bir alakayı sabitleştirecek, hatta sadece tartışacak bir araştırmayı tasvip etmeyeceğini ileri sürüyor. Bir dişilik hormonu olan dietilstilbestrol (DES)33 1947’den 1971’e kadar düşükleri önlemek için hamileliklerinin ilk beş ayında milyonlarca Amerikalı kadına verildi. Sonradan keşfedildi
30

Madde 18 ve 19, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi http://www.ohchr.org/en/udhr/pages/language. aspx?langid=eng (En son 5 Aralık 2011’de erişildi) Khachatryan L, Scharpf R, Kagan S.,“Influence of Diabetes Mellitus Type 2 and Prolonged Estrogen Exposure on Risk of Breast Cancer Among Women in Armenia.”Health Care Women Int. 2011 Kasım; 32(11):953-71.

31

32

Stefano Gennarini, J.D, “Women who have Had An Abortion are Three Times More Likely to Have Breast Cancer,” Catholic Family and Human Rights Institute.http://www.turtlebayandbeyond.org/ (En son 30 Kasım 2011’de erişildi.)

33

Bkz. Palmer JR, Wise LA, Hatch EE, et al. “Prenatal diethylstilbestrol exposure and risk of breast cancer”. Cancer Epidemiol Biomarkers Prev 2006; 15(8):1509–1514.Titus-Ernstoff L, Perez K, Hatch EE, et al. “Psychosexual characteristics of men and women exposed prenatally to diethylstilbestrol.” Epidemiology 2003; 14(2):155–160.

134

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

ki bu ilacı alan kadınların kızları yüksek oranda göğüs kanserine, pankreas kanserine ve kolon kanserine yakalandılar ve ilacın üreticilerine birçok sayıda kolektif dava açıldı.34DES’in kullanımından 1971’de vazgeçildi. Östrojen içeren ilaçlar olan doğum kontrol hapları Amerika’da 1957’de ilk kullanılmaya başlandıkların dozajları nispeten yüksekti.35 1988’de orijinal yüksek dozlu ilaçlar piyasadan çekildi.36 Ancak 1990’ların başında araştırmacılar o yıllarda doğan erkeklerde cinsel anlamda farklılaştıklarını; mesela sperm hareketliliğinin ve sperm sayısının düştüğünü fark etmeye başladılar. Erkeklerin sperm sayısıyla ilgili bu bilimsel araştırmalar ilginç sorular akla getiriyor. Bir erkeğin sperm kalitesinin ve miktarının yaşla birlikte bozulacağı beklenebilir. Ancak 50 yıldan fazla bir süre içinde sperm sayısı üzerine yapılan 60 araştırma gösteriyor ki 1930’larda ve 1940’larda doğan, yani doğum kontrol hapları çıkmadan önce doğan erkeklerin sperm sayıları 1960’larda ve 1970’lerde- ki bu yıllarda çok etkili ilaçlar kullanımdaydı- doğan erkeklerden çok daha fazla sayıda.37 Benzer bir şekilde, Amerika Birleşik Devletleri Amerikan erkeklerinin sperm sayısı ve sperm hareketliliğinin eyaletlere göre büyük oranda değişkenlik gösterdiğini 20 yıldan fazla bir süredir biliyor. Su teminlerini kırsal bölgelerdeki dağlık alanlardaki rezervuar sistemlerinden alan eyaletlerde- mesela New York38- yaşayan erkeklerin spermleri California ya da Texas gibi su temininin lağımdan sızan yüzey su kaynaklarından sağlandığı eyaletlerdekilerden daha sağlıklı. A.B.D su rezervlerinde endokrin bozucu kimyasallar (EDC) olduğundan uzun zamandır şüpheleniliyor ve bu EDClerin balıkların cinsel gelişiminde bir etkileri olduğu biliniyor. 1990’larda Amerikalı araştırmacılar “Apopka Etkisi” olarak isimlendirilebilecek bir şeyle ilgilenmeye başladılar.39 Florida’daki, Orlando şehrinin yanında bulunan Apopka Gölü’nde küçük penisli, düşük sperm sayılı, testosteron ve saldırganlık seviyesi düşük bir timsah popülasyonu olduğu keşfedildi. Araştırmalar çeşitli ağızdan alınmayan doğum kontrol ilaçları ve hormon replasmanı kaynakları üzerine yoğunlaşırken, iki şehrin kanalizasyon arıtma tesislerinin atıklarını bu göle döktüklerine pek dikkat edilmedi.40
34 35

Sindell v Abbott Labs, 607 P.2d 924 (Cal. 1979).

Bugün kadınlar 1957-1988 arasında hap alan kadınlardan çok daha az östrojen alıyorlar.Alexandra Nikolchev, A Brief History of the Birth Control Pill, May 7, 2010.http://www.pbs.org/wnet/need-to-know/health/a-brief-history-of-thebirth-control-pill (En son 30 Kasım 2011’de erişildi.)

36

İngiltere’de 1996’da yayınlanan bir başka rapor 1070’lerde- yüksek dozajlı doğum kontrol haplarının kullanıldığı dönemde- doğan erkeklerin sperm sayısının 1950’lerde-bu hapların piyasa çıkışından önce-doğan erkeklerin sperm sayısından %30 daha az olduğunu gösterdi. D.S. Irvine et.al., “Evidence of Deteriorating Sperm quality in the U.K.: Birth Cohort Study in 577 men in Scotland over 11 years”, British Medical Journal, 312: 470-471 (1996). Deborah Cadbury, The Estrogen Effect, St. Martin’s Griffin, 1997; E. Carlsen, et.al., Evidence for decreasing quality of sperm during the past 50 years, British Medical Journal, 305: 609-613 (1992); G.W. Olsen et.al., Have sperm counts been reduced 50% in 50 years?A statistical model revisited.Fertility and Sterility, 63: 887-893 (1995). James A. Saida, et. al., Declining Sperm Counts in the United States?A Critical Review,The Journal of Urology,Vol. 161, 460–462, Şubat 1999.

37

38

39

Schoeb, Trenton R. , Brown, Mary B. , Gross, Timothy S. , Klein, Paul A.,“Endocrine Disruptors and Host Resistance in Lake Apopka Alligators”, http://cfpub.epa.gov/ncer_abstracts/index.cfm/fuseaction/display.abstractDetail/abstract/174/ report/0 (En son 1 Aralık 2011’de erişildi.)

Anna Maria Gillis, “What Cautionary Tales Can Lake Apopka Tell?”,ZooGoer 24(4) 1995,http://nationalzoo.si.edu/ Publications/ZooGoer/1995/4/cautionarytales.cfm (En son 1 Aralık 2011’de erişildi.)

40

135

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Aynı şekilde, geçen on yıllık sürenin ortasında İngiliz araştırmacılar EDClerin Büyük Britanya’daki vahşi balık popülasyonlarını “dişileştirdiklerini” tespit ettiler.41 2011 Kasım’ında en sonunda sebep bir eksotoksiyolog ve Londra’daki Brunel Üniversitesi’nin Çevre Enstitüsü Başkanı olan Profesör John Sumpter tarafından açıklandı. Araştırma doğum kontrol haplarını da içeren EDClere maruz kalmayı erkeklerdeki sperm sayısının azalmasıyla, erkek genital anormallikleriyle, testis kanseriyle ve prostat kanseriyle bağlantılandırdı. Araştırma EDClerin kanalizasyon arıtmasında etkisiz bir şekilde ortadan kaldırıldığını ve nehirlere ve en sonunda da içme suyu rezervlerine geçtiğini gösterdi.42 Araştırma ekibi iki senede bir verilen Kraliçe’nin Yüksek Öğrenim ve İleri Eğitim Yıldönümü Ödülü (Queen’s Anniversary Prize for Higher and Further Education) ile ödüllendirildi. Halkın dikkatini yirmi yıldan fazla zamandır üzerinde toplayan, halk sağlığıyla ilgili böyle çığır açan bir buluşun Avrupa’da ve Amerika Birleşik Devletleri’nde yoğun bir şekilde rapor edileceği beklenirdi. Ancak gerçek şu ki ne ödül ne de ödüllendirilmiş olan bulgular batıda tek bir gazetede bile yayınlanmadı. Mesele şu ki Amerikalılar ve Avrupalılar sosyal devrimin sonuçlarıyla ilgili o kadar korumacı bir tavır içindeler ki bununla ilgili herhangi bir yan etkinin tartışılması hoş karşılanmıyor hatta bazı çevreler tarafından yoğun toplumsal itirazla karşılanarak kınanıyor. “Siyasi doğruluk” olarak bilinen sessizlikten kaçınmak için, Türkiye ifade özgürlüğüne, akademik tartışmaya ve özgür düşünceye bağlı kalmaya devam etmeli ve bunu daha da genişletmeli.

Bir Devletin Anayasası: Demokrasiye Bağlılık
Bugün pek çok Amerikalı demokrasiden hoşnutsuz. Amerikalıların %84’ünden fazlası Kongre’nin işini görme biçimini onaylamıyor43 ve Kongre birçok Amerikalıya umutsuzca partizan kutuplaşmaya ve politik felce uğramış görünüyor.44 45 Eski bir Amerikalı bütçe yöneticisi geçenlerde “demokrasiye ihtiyacımız var” dedi ve yasama yetkisinin Kongre’den alınıp toplum baskısından korunacak “depolitize komisyonlara” verilmesini önerdi. “Siyasal kurumlarımızdaki çıkmaza onları daha az demokratik yaparak karşılık vermeliyiz.”46 Bir Amerikan eyaletinin valisi kongre seçimlerinin iki sene ertelenmesini önerdi.47 Böyle yapılsa
41

Harris CA, Hamilton PB, Runnalls TJ, Vinciotti V, Henshaw A, Hodgson D, et al. 2011. The Consequences of Feminization in Breeding Groups of Wild Fish. Environ Health Perspect 119:306-311. http://dx.doi.org/10.1289/ehp.1002555 “Brunel’s research into the effects of chemicals on the environment wins Queen’s Anniversary Prize,” (November 29, 2011) http://www.brunel.ac.uk/news-and-events/news/news-items/ne_137197 (En son 30 Kasım 2011’de erişildi.) Gallup, Inc., 2011.http://www.gallup.com/poll/149009/congressional-job-approval-ties-historic-low.aspx

42

43 44

Clive Cook,Paralysis in Congress Better Than Self-Destruction, Bloomberg Business Week, November 29, 2011. http:// www.businessweek.com/news/2011-11-24/paralysis-in-congress-better-than-self-destruction-clive-crook.html (En son 29 Kasım 2011’de erişildi.) A.B.D Temsilciler Meclisi’ndeki 435 sandalye arasında, rekabete dayalı, yani herhangi bir siyasal parti tarafından kazanılabilecek sandalye sayısı yarının altında (215). Keiko Ono,Electoral Origins of Partisan Polarization in Congress: Debunking the Myth, Extensions,Carl Albert Congressional Research and Studies Center, University of Oklahoma, Güz 2005. Peter Orszag,Too Much of a Good Thing: Why we need less democracy, The New Republic, 14 Eylül 2011.

45

46 47

Gov. Beverly Perdue, (D-NC). http://projects.newsobserver.com/under_the_dome/perdue_suggests_suspending_ congressional_elections_for_two_years_was_she_serious#ixzz1fCrNhL2l (En son 30 Kasım 2011’de erişildi.)

136

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

hem antidemokratik olur hem de A.B.D Anayasası ihlal edilmiş olur. Amerikalıların demokrasiden hoşnutsuzluğu birçok sebebe bağlanabilir. Ben sadece üç tanesine dikkat çekeceğim. Birincisi, Kongre yasama yetkisinin çoğunu idari makamlara verdi ve bu idari makamlar neredeyse yeni bir yönetim şekli oluşturdular: “İdari Eyalet” (The Administrative State).48 Bunun sonucunda daha önemli düzenlemeler Kongre tarafından değil seçilmemiş makamlar tarafından yapılıyor ve bu makamlar mahkemelerden daha çok davalara bakıyorlar. Bir Yüksek Mahkeme hâkimi “makamların kural yapma yetkisinin ‘yasama yetkisi’ olduğunu kabul edersek daha akıllıca davranmış olur ve yaptığımız şeyin arkasında durmuş oluruz,”diyerek problemi doğru bir şekilde değerlendirmiş oldu.49 İkinci olarak, 1992’den beri hükümet özgür ve adil Kongre seçimleri sürecini bozuyor. Öncelikle Kongre’deki görev süresi görevdeki bir Kongre üyesinin bir seçimde görevine son verilmesi ihtimalini ortadan kaldırıyor. Görev süresinin gücü Amerikan yönetiminin ilerleyememesine sebep oldu. Fakat 1992’de bir faktör daha eklendi. Devletin kuruluşundan 1992’ye kadar Kongre seçimleri coğrafi olarak kompakt olan bölgelerde yapılıyordu. 1992’de bu değişti. Artık coğrafya seçim bölgelerini birleştiren unsur değil. O unsur artık ırk. Amerika Birleşik Devletleri kendi apartheid versiyonunu geliştirdi. Tek bir ırktan bir adayın seçilmesini garanti edecek garip bir biçimde şekillendirilmiş bölgeler var. O zaman anlaşılmayan şey şuydu: Azınlıktaki seçmenleri bu seçim bölgelerine toplayarak, civardaki bütün bölgelerdeki çoğunluğun adaylarının Kongre’deki koltukları buna bağlı bir şekilde kesinleşti. Bu bölgeler o kadar garip bir şekilde oluşturuldu ki bunlara lakaplar takıldı. Mesela Illinois dördüncü kongre bölgesi, “Kulaklık Bölgesi” adını aldı çünkü bir kulaklığa benziyordu ve iki azınlık semtini birleştirmek amaçlanmıştı. Başka bir örnek Florida’nın üçüncü kongre bölgesine “Kemirilmiş Lades Kemiği” denmesi. Daha birçokları var.50 Kongrenin kutuplaşması ırkı coğrafyanın önüne geçirmeye atfedilebilir. Son olarak, sosyal meseleler üzerine demokratik tartışma ve oy verme sürecinin yerini küçük ve etkisiz grupların kendi meselelerini mahkemeye taşıdıkları anayasa davası aldı. Mahkemelerde oy toplayıp kanun geçirmekten oluşan demokratik sürecin yerini hâkimler, yasal tartışmalar ve yargı beyanı alıyor. Amerikan demokrasisi zayıf ve başarısız. Ne zamana kadar ayakta kalmaya devam edeceği içinde bulunduğu ekonomik krizin ne kadar süreceğine bağlı. Gelecek 25 yıl içinde Amerikan demokrasisinin ve A.B.D. anayasasının değişmesinin pek muhtemel olmadığına inananlar Amerikalıların artan memnuniyetsizliğinin yeterince farkında değiller.

Bob Ivry ve Bradley Keoun,Secret Fed Loans Gave Banks $13 Billion, Bloomberg News, 28 Kasım 2011. http://www. bloomberg.com/news/2011-11-28/secret-fed-loans-undisclosed-to-congress-gave-banks-13-billion-in-income.html.
49 50

48

Whitman ve American Trucking davasında Hâkim Stevens 531 U.S. 457 (2001).

http://www.govtrack.us/congress/findyourreps.xpd?state=IL&district=4;http://www.govtrack.us/congress/ findyourreps.xpd?state=FL&district=3; http://www.govtrack.us/congress/findyourreps.xpd?state=FL&district=22; http://www.govtrack.us/congress/findyourreps.xpd?state=TX&district=18 (En son 5 Aralık 2011’de erişildi.)

137

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Öneriler
Yönetimin yerelleştirilmesi: Bir yerin problemlerini en iyi orada yaşayanlar çözer. İyi bir anayasa merkezi hükümetin elinden idari gücü alır ve hem politika meselelerinde hem de vergilendirmede bu yetkiyi yerel ve bölgesel yönetimlere verir. Ekonomik istikrar: Bir ülkede devlet borcunu ve şahsi borcu azaltmak ve hatta kapatmak için gösterilen kararlılık her devleti ekonomik anlamda istikrarlı ve zengin kılacaktır. Demokrasi: Başarılı demokrasiler bölünmüş ve sınırlanmış, demokratik değişime mümkün kılan bol miktarda fırsat sağlayan bir yönetimin prensiplerine bağlı kalırlar. Zaman içinde yargının anayasa yorumları, sorumluluğun yasamaya verilmesi ve yürütmenin yetkilerini artırması insanları demokrasiden mahrum bırakabilir. Eğer halk anayasayı değiştiremezse, yargı kararlarını tersine çeviremezse, yasama meclisine oy vermeyerek onu görevden alamazsa ya da yürütmede sözü geçmezse, o zaman demokrasi artık işlemez. Demokrasi bozulursa, politik istikrarsızlığın ortaya çıkması muhtemeldir. Kontrol ve denge: Bütün mahkemelerde, hatta anayasa mahkemelerinde bile, kontrol ve denge gerekir. İşleyen bir demokrasi anayasal kararların yasama mercileri tarafından bozulduğu mekanizmalar oluşturmalıdır. Aileler: Güçlü bir anayasal demokrasi ailelerin toplumun temeli olduğunu kabul etmelidir. Bir millet aile unsurunu bozulmaktan ve yıkılmaktan korumak için ne gerekirse yapmalıdır. Son olarak, güçlü bir anayasal demokrasi sadece üyelik ulusal çıkara hizmet ederse uluslar arası bir organizasyona üye olur. Avrupa yaşlanıyor ve borç içinde. Türkiye genç ve dinamik. Avrupa Birliği üyeliği artık Türkiye’nin ulusal çıkarlarına hizmet etmiyor. İyi bir dünya vatandaşı olmak Avrupa Birliği üyesi olmayı gerektirmiyor. Türkiye İslam dünyası için bir demokrasi modeli olabilir ve bütün dünyaya İslam’la demokrasi arasında bir uyuşmazlık bulunmadığını gösterebilir. Güçlü, demokratik bir anayasa bu hedeflerine ulaşmasında ona yardımcı olacaktır.

138

“MİLİTAN DEMOKRASİ” ve ANAYASA MAHKEMESİ
Prof. Dr. Yusuf Şevki Hakyemez1

“Militan demokrasi” olarak adlandırılan ve demokrasinin kendisini yıkıcı akımlara karşı koruması gerektiğini ifade eden anlayış, özellikle II. Dünya Savaşı öncesinde varlığını yoğun biçimde hissettiren totaliter tehditlere karşı bir tedbir olarak gündeme gelmiştir. Bu tedbirin bir gereği olarak kimi demokratik ülkelerde, yıkıcı / totaliter akımları savunanların değişik özgürlüklerine yönelik sınırlama ya da yasaklamalara yer verilmiştir. Ancak, getirilen sınırlayıcı tedbirler o ülkelerdeki demokratik rejimin özgürlükçü niteliğini belli ölçüde olumsuz yönde etkileyebilmiştir. Militan demokrasi Türkiye’de hiçbir zaman gündemden düşmemiştir. İlk siyasal parti kapatma kararları 1970’li yıllarda verilmesine rağmen özellikle Anayasa Mahkemesinin 1990’lı yıllarda yoğun biçimde vermiş olduğu siyasal parti kapatma kararları ile militan demokrasi ülke gündeminin üst sıralarındaki yerini yeniden almış ve ikibinli yıllarda da bu konu güncelliğini sürdürmüştür. Anayasa Mahkemesi, bugüne kadar yirminin üzerinde kapatma kararı vererek, dünyada en fazla siyasal parti kapatan ülke rekorunu Türkiye’ye kazandırmıştır. Militan demokrasinin ülke gündeminin üst sıralarını meşgul etmesi 14 Mart 2008 tarihinde, iktidardaki Adalet ve Kalkınma Partisine kapatma davası açılması ile de devam etmiştir. Bu dava sonucunda Anayasa Mahkemesi, seçimde yüzde 47 oranında oy alan ve beş yıldır iktidarda bulunan davalı partiye laikliğe aykırı eylemlerin odağı olduğu gerekçesiyle devlet yardımından yoksun bırakma yaptırımı uygulamıştır. Bu gelişmeler militan demokrasi bağlamında dikkatlerin yine Türkiye’nin üzerine odaklanmasına neden olmuştur. İşte bu çalışmada temel hak ve özgürlüklerin özgürlükçü demokratik bir ülkede sınırlandırılması standardı da ölçüt alınarak, Türk Anayasa Mahkemesi kararlarındaki militan demokrasi anlayışı ele alınacaktır. Bu bağlamda ilk olarak, militan demokrasi olarak adlandırılan kavrama ve bunun temel hak ve özgürlüklere yönelik etkilerine değinilecek; daha sonra Anayasa Mahkemesi kararlarından hareketle Türkiye’de kendisini gösteren militan demokrasi uygulaması irdelenecektir.
1

KTÜ İİBF Kamu Yönetimi Bölümü Hukuk Bilimleri ABD Öğretim Üyesi

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

I-Tanım ve Kavramsal Çerçeve
Tarihsel süreç boyunca liberal demokrasinin özgürlükçü boyutu onu diğer rejimlerden daha üstün konumda tutmayı sağlamıştır. Liberal demokrasi ile özgürlük arasında yaşamsal bir bir bağ bulunmaktadır. Bu nedenle liberal demokrasilerde özgürlük ayrıcalıklı bir konuma sahiptir. Özgürlük; hem ulaşılması gereken nihai hedeftir, hem de özgürlüğe ulaşma sürecinde de sürekli biçimde gözetilmesi gereken temel bir araçtır2. Bununla birlikte, özellikle yirminci yüzyılın ilk yarısında kendisini hissettiren totaliter ideoloji ve hareketler sonrasında liberal demokrasilerdeki özgürlük konusunda farklı bir bakış açısının ortaya çıktığı görülmektedir. Liberal demokrasilerde yaşanan tartışma, özgürlüğü yok etme özgürlüğünün olamayacağı noktasında odaklanmaktaydı. Bu bağlamda, komünist, nasyonal sosyalist ve faşist görüşlere sahip olanların liberal demokrasilerdeki özgürlüklerden faydalanması mümkün olacak mıydı? Çünkü, bu biçimdeki totaliter ideolojiler özgürlüklerle çelişmekteydi. Hatta, özellikle 1930’lu yıllarda özgürlükçü yollardan hareketle liberal demokrasi, İtalya ve Almanya örneklerinde, faşist ve nasyonal sosyalist iktidarlarla, totaliter diktatörlüklere dönüşmüştü. Bu nedenle liberal demokrasinin özgürlükçü niteliğini koruma konusunda artık bir şeylerin yapılması zamanının geldiği savunulmaktaydı. İşte, liberal demokrasinin özgürlükçü boyutuna yönelik olarak getirilmeye çalışılan kısıtlama ile militan demokrasi olarak adlandırılan yeni bir anlayış ortaya çıkmıştır. Militan demokrasi ile birlikte artık demokrasinin kendisini yıkıcı ve totaliter akımlara karşı koruması ve bu akımları savunanların kimi özgürlüklerinin yasaklanması gerekmekteydi. Yasaklamanın temel amacı ise özgürlükleri ve özgürlükçü demokratik düzeni korumak olacaktı. Nitekim yapılan bu tartışmalar değişik ülke uygulamalarını belli ölçüde etkilemiş, hem bazı ülke anayasalarında hem de bazı uluslararası insan hakları belgelerinde özgürlüğü yok etme özgürlüğünün olamayacağını ifade eden açık düzenlemelere yer verilmiş ve böylece militan demokrasi pozitif dayanağa kavuşmuştur. Bununla birlikte değişik ülke örneklerinde ve özellikle Türkiye’de militan demokrasinin liberal demokrasinin özgürlüklerle ilişkisi noktasında farklı sonuçlar ortaya çıkabilmiştir. Bu bağlamda özellikle aşırı özgürlük yasaklamaları görülmüş, hatta rejimin özgürlükçü boyutunun açıkça ikinci plana itilmesi gibi önemli sakıncalar da doğmuştur. Bunun en temel nedeni, militan demokrasi adı verilen müphem (ambiguous) kavramın3 özgürlükler üzerindeki kısıtlayıcı etkisinin liberal demokrasinin özgürlükçü niteliği ile bağdaştırılması zorluğudur. Bu bağlamda, özgürlüklere yönelik doğurabileceği sakıncaları irdelemeden önce militan demokrasinin tanımını yapmak gerekir: “Militan demokrasi; faşizm, nasyonal sosyalizm, komünizm ve benzeri özgürlükçü demokratik düzeni açıkça tehdit eden ve ortadan kaldırmayı amaçlayan totaliter akımlar karşısında, kendi demokratik değerlerini korumak amacıyla bu tür yıkıcı akımları savunan bireylerin ve grupların ifade ve örgütlenme
2 3

Münci KAPANİ, Kamu Hürriyetleri, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 1993, s. 173.

Miguel Revenga SANCHEZ, “The Move Towards a (and the Struggle for) Militant Democracy in Spain”, ECPR Conference, (Marburg, 18-21 September 2003), s. 19. (Erişim: http://www.essex.ac.uk/ecpr/events/generalconference/marburg/papers/10/7/Sanchez.pdf. Erişim Tarihi: 04.03.2008)

140

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

özgürlüklerini kısıtlayan ve bunlara karşı hukuksal, siyasal ve toplumsal alanda aktif bir tutum içerisine giren, klasik (liberal) demokrasinin 1930’lardan sonra siyasal ve toplumsal koşulların ortaya çıkardığı farklı bir yorumudur”4. Yapılan tanımdan hareketle belirtilmesi gereken önemli bir husus, militan demokrasi anlayışının etkisini göstermesiyle birlikte, özgürlükçü demokratik düzeni korumak için bütün özgürlüklerin değil, sadece düşünsel nitelikli özgürlüklerin sınırlandırılması amacı ön plana çıkmaktadır. Bunlar daha ziyade düşünceyi açıklama ve örgütlenme özgürlükleri olarak kendisini göstermektedir. Belirtilmesi gereken diğer bir husus da, militan demokrasinin aslında demokrasilere siyasal ve toplumsal koşulların sonucunda eklemlenmesidir. Başka bir ifade ile militan demokrasi, liberal demokrasinin uygulamada koşulların ortaya çıkardığı yeni bir versiyonu gibi görünmektedir. Dolayısıyla, militan demokrasi anlayışı sonrasında bile rejimin özgürlükçü boyutu yine de önemlidir. Ancak, asıl sorun işte bu noktada odaklanmaktadır: Özgürlüklere imtiyazlı bir konum sağlayan liberal demokrasi, bazı özgürlükleri özgürlükçü düzeni korumak amacıyla sınırlandırmaya çalışıyorsa, bu durum, liberal demokrasinin özgürlükçü boyutu ile nasıl bağdaştırılacaktır? İşte bu sorun ekseninde, özellikle II. Dünya Savaşının hemen sonrasında yaşanan tartışmalarda iki farklı görüş ortaya çıkmaktadır: Birinci görüşe göre, eğer değişik görüş sahiplerinin düşünce ve örgütlenme özgürlükleri yıkıcı veya totaliter olarak nitelendirilerek sınırlandırılacaksa, o zaman belki de liberal demokrasinin özgürlükçü boyutu tamamen zedelenebilecektir. Böyle bir durumda da uygulanmakta olan demokrasi “liberal” olmaktan çıkacaktır. Dolayısıyla bu görüşe göre, hiçbir görüş sahibinin bu biçimdeki özgürlüklerine yönelik bir sınırlama getirilemez. Bu görüş sahiplerine göre, militan demokrasi olarak adlandırılan anlayış, liberal demokrasi ile açıkça çelişmektedir5. Ancak, ikinci görüşe göre, militan demokrasi anlayışı ile birlikte yıkıcı ve totaliter görüşlere sahip olanların düşünce ve örgütlenme özgürlüklerinin sınırlandırılmasının amacı özgürlükçü demokratik düzeni korumaktır. Özgürlüğün özgürlük düşmanlarına karşı korunmaması liberal demokrasinin sonu olacağına göre, böyle bir durumda demokrasinin savunmasız kalması düşünülemez. Bu nedenle özgürlük düşmanlarına özgürlük tanınamaz6. Nitekim, militan demokrasi anlayışı bu ikinci görüşle örtüşmektedir. Değişik ülke örneklerinde militan demokrasi anlayışına uygun bir özgürlük modeli etkisini göstermektedir. Ancak, militan demokrasi uygulamasının özgürlükçü rejim üzerinde hiçbir olumsuz etki yapmadığını söylemek de mümkün değildir. Bu bağlamda aşağıda, Türkiye örneği üzerinde militan demokrasi uygulamasının rejimin özgürlükçü boyutuna yönelik doğurduğu sakıncalar açıkça görülecektir.
4 5

Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2000, s. 33-34.

Zechariah CHAFEE, Free Speech in The Uhited States, Forth Printing, Harvard University Press, Cambridge 1948, s. 490493; Archibalt MacLEISH, “Freedom to End Freedom”, Basic Issues of American Democracy, (Ed.: H. M. Bishop/S. Hendel), Appleton Century Crofts Inc., New York, 1948, s. 88-89. Karl LOEWENSTEIN, “Militant Democracy and Fundamental Rights I”, The American Political Science Review, Volume: XXXI, No: 3, June 1937, s. 432; Max EASTMAN, “Freedom Must Defend Itself”, Basic Issues of American Democracy, (Ed.: H. M. Bishop/S. Hendel), Appleton Century Crofts Inc., New York, 1948, s. 91-92. Frederick Bernays WIENER, “Freedom to Destroy Freedom”, Basic Issues of American Democracy, (Ed.: Hulman M. Bishop/Samuel Hendel), Fifth Edition, Meredith Publishing Company, New York, 1965, s. 149-152.

6

141

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Aslında, militan demokrasi anlayışının benimsenmesinden sonra bile özgürlük vazgeçilmez konumdadır. Bu nedenle militan demokrasi uygulamasında özgürlüğün bu ayrıcalıklı yeri muhafaza edilmelidir. Aksi durumda özgürlükçü düzen, özellikle muhalif bazı görüş ve ideolojilerin düşünce ve örgütlenme özgürlüklerinin sınırlandırılmasıyla, kolaylıkla teksesliliğe dönüşebilir. Böyle bir durumda özgürlükleri koruma amacıyla hareket ederken belki de çoğulcu - özgürlükçü düzenin yerine otoriter, statükocu bir anlayış egemen olabilir7. Bu da göstermektedir ki,“özgürlükleri yok etme özgürlüğü yoktur”söyleminden esinlenen militan demokrasi anlayışının uygulanması çok da kolay değildir. Çünkü, özgürlüğün nazik konumu, militan demokrasi uygulamasıyla önemli ölçüde zedelenebilir. Özellikle yarım asırı aşan uygulamasındaki bazı sınırlayıcı tedbirlerde de görüldüğü gibi, militan demokrasi anlayışı ile birlikte liberal demokrasi olduğunu ifade eden değişik ülke örneklerinde, özgürlüklerin ikinci plana itilmesi mümkün olabilmiştir. Bu bağlamda militan demokrasi, bir bıçak sırtı olarak, özgürlük ile özgürlükçü demokratik düzenin korunması arasında bir denge sağlamak durumundadır. Bu hassas dengenin sağlanamaması durumunda bir tek sesli - otoriter rejimin ortaya çıkabilmesi pekala mümkündür. Bu nedenle, özgürlükçü rejimi koruma sürecinde asıl sorun sınırlamanın sınırının ne olacağı konusunda odaklanmaktadır8. Kaldı ki, özellikle marjinal nitelikteki kimi yıkıcı / totaliter akımları savunanların özgürlüklerine yönelik olarak militan demokrasi bağlamında getirilecek sınırlayıcı tedbirlerin çok ciddi bazı sorunlara yol açacağına da işaret etmek gerekir. Liberal demokrasilerdeki özgürlüklerden hareketle kendi görüşlerini ifade etmesinin militan demokrasi gerekçesiyle yasaklanması durumunda, bu görüşlerin yasal yollardan faydalanması imkanı kalmayacaktır. Yasaklanma durumunda bu görüş sahipleri, kendilerini, hukuk yollarından ifade edemeyeceğine göre, yer altına taşıyacaklardır9. Yeraltından gerçekleştirilen faaliyetlerin kontrolü ise hem daha zordur, hem de bu durumda yasal yollardan ifade etme imkanı yasaklandığı için belki de şiddete başvurarak kendilerini bu şekilde ifade etme imkanı devreye sokulabilecektir. İlginç olan nokta ise böyle bir sonuç, militan demokrasi gerekçesiyle kendisini gösterebilecektir. Militan demokrasinin pozitif dayanağı olarak özellikle II. Dünya Savaşı sonrasındaki 1949 tarihli Federal Alman Anayasası temel örnek olarak gösterilmektedir. Siyasal parti kapatma ve bazı hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasada öngörülen temel hak kaybı ile Federal Almanya militan demokrasiyi anayasal düzeyde benimsemiştir. Bunun yanında, 1947 tarihli İtalya Anayasasında kapatılmış olan faşist partinin yeniden kurulmasının yasaklanması hükmü ve uluslararası alanda BM 1966 Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ile Avrupa Konseyi bünyesindeki 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de militan demokrasinin benimsendiği ifade edilmektedir. Aslında, bu bağlamda, özellikle yirminci yüzyılın ilk yarısındaki uygulamasıyla Amerika Birleşik Devletlerine de işaret etmek gerekir. ABD Anayasasında bu biçimdeki bir pozitif temel olmamasına rağmen, uygulamada adeta militan demokrasinin amaçları doğrultusunda totaliter düşünce sahiplerine yönelik yoğun bir yasaklama rejimi gündemi meşgul etmiştir.
7 8

Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 259.

Mustafa KOÇAK / Esin ÖRÜCÜ, “Dissolution of Political Parties in the Name of Democracy: Cases from Turkey and the European Court of Human Rights”, European Public Law, Volume: 9, Issue: 3, s. 402. Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 130-132.

9

142

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Ağırlıklı olarak komünist düşünceye yönelik olarak getirilen ifade özgürlüğü yasaklamalarını Federal Yüksek Mahkeme değişik kararlarında Anayasaya uygun bulmuştur. Söz konusu yasaklamalar McCarthy dönemi olarak adlandırılan 1940’lı yıllarda, adeta komünist avcılığı biçiminde bir histeriye dönüşerek, militan demokrasinin özgürlükler üzerinde doğurabileceği sakınca açıkça kendisini hissettirmiştir. Bununla birlikte Amerika Birleşik Devletleri örneğinde, düşünce özgürlüğüne yönelik getirilen kısıtlamaların yoğun biçimde yaşandığı dönem yine Federal Yüksek Mahkemenin özgürlükçü açılımlara imkan sağlayan kararları ile aşılmıştır10. Amerika Birleşik Devletleri uygulaması bir yana bırakılırsa, militan demokrasi en açık biçimde Anayasal düzeyde karşılığını 1949 tarihli Federal Alman Anayasasında bulmaktadır. Bunda, özellikle geçmişte yaşanan nasyonal sosyalist iktidarın acı deneyimi etkili olmuştur. Özgürlükçü yollardan hareketle iktidara gelip totaliter bir diktatörlük kurduktan sonra demokrasiyi ortadan kaldıran Hitler iktidarına bir tepki olarak yeni Anayasada militan demokrasinin gerekleri açıkça düzenlenmiştir. Bu bağlamda Anayasada, hem bireysel açıdan kullanılabilecek bazı temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir hak kaybı, hem de siyasal parti özgürlüğüne ilişkin yasaklamalar yer almıştır. 1949 Bonn Anayasasının 18. maddesinde temel hakların kaybedilmesi ile ilgili şu hükme yer verilmiştir: “Düşünceleri açıklama özgürlüğünü, özellikle basın özgürlüğünü (madde: 5/1), eğitim özgürlüğünü (madde: 5/3), toplanma özgürlüğünü (madde: 8), mektup, posta ve telefon haberleşmelerinin gizliliğini (madde: 10), mülkiyet hakkını (madde: 14) veya sığınma hakkını(madde: 16a) özgür demokratik temel düzene karşı mücadele amacıyla kötüye kullanan kimsenin, bu temel hakları kaybettirilir. Hakkın kaybettirilmesine ve bunun kapsamına Federal Anayasa Mahkemesi karar verir”. Böylece demokratik temel düzene karşı mücadele amacıyla bu özgürlüklerin kullanılması durumunda militan demokrasi anlayışı etkisini gösterecek ve bu hakların kaybına ilişkin kararı Federal Anayasa Mahkemesi verecektir. Militan demokrasi anlayışı doğrultusunda Federal Alman Anayasasında ayrıca siyasal partilerin yasaklanması konusu açıkça düzenlenmiştir. Anayasanın 21. maddesinde, ilk olarak, siyasal partilerin demokratik rejimdeki işlevi, çalışma esasları ve iç düzenlerine yönelik hükümlere yer verilmiş, maddenin ikinci fıkrasında hangi durumlarda siyasal parti kurma özgürlüğünün yasaklanabileceği şu şekilde düzenlenmiştir: “Amaçlarına ve taraftarlarının tutumuna göre, özgür ve demokratik temel düzeni zedelemek veya ortadan kaldırmak veya Alman Federal Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye sokmak eğilimini gösteren siyasi partiler Anayasaya aykırıdır. Anayasaya aykırılık hakkında Federal Anayasa Mahkemesi karar verir”. Anayasanın 21. maddesine göre, bir siyasal parti, hür ve demokratik temel düzenin en yüksek temel değerlerini tanımadığı anda değil, bu düzene karşı mücadele edici bir tutum içerisine girdiği zaman kapatılmaktadır11. Bugüne kadar Federal Almanya’da, Anayasanın 21. maddesine dayanılarak sadece iki siyasal parti kapatılmıştır. Her iki kapatma kararı da 1950’li yıllarda verilmiştir. Federal Alman Anayasa Mahkemesi, 1952 yılında kapattığı Socialist Reich Partisi’nin, Anayasanın 21/2 maddesinde belirtilen hür ve demokratik temel düzeninin birçok ilkesini zedelemiş olduğunu belirtmiştir. Parti, demokratik olmayan bir yapıda, aynen Hitler
10 11

Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 84-89.

Donald S. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, London, 1989, s. 228.

143

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

döneminde olduğu biçimde “führer” ilkesine göre örgütlenmekteydi ve nasyonal sosyalist bir parti olarak başkalarının hakları için bir tehdit konumunu sürdürmekteydi12. 1956’da kapatılan Alman Komünist Partisinin ise proleterya diktatörlüğünü savunmasından hareket eden Anayasa Mahkemesi, davalı partinin proleterya diktatörlüğünü savunması biçimindeki mücadele yönteminin Anayasadaki hür ve demokratik temel düzen ile çeliştiğine karar vermiştir13. İtalya’da ise, 1947 tarihli Anayasanın “Geçici ve Son Hükümler” başlığı altında, kapatılmış faşist partinin yeniden kurulması yasaklanmış olmasına rağmen, uygulamada, daha liberal bir ortam bulunmaktadır. İtalya’da, sistem dışı olarak nitelendirilebilecek olan Komünist Partisi siyasal alanda faaliyette bulunmakta, hatta bazı koalisyon hükümetlerinde de ortak olmaktadır14. Bunun gibi, Anayasanın Geçici 12. maddesindeki yasaktan kurtulmak için, eski faşist partinin devamı olduğunu ifade etmemekle birlikte, neo faşist bir parti (MSI) kurulmuş ve halen siyasal alanda varlığını sürdürmektedir15. 1978 tarihi İspanya Anayasanın yürürlüğe girmesinden bu yana bu ülkede sadece bir siyasal parti yasaklanmıştır. 2003 yılındaki kapatma kararı gerekçesinde Anayasa Mahkemesi, Herri Batasuna Partisinin ayrılıkçı ETA terör örgütü ile olan organik bağlantısına ve özellikle şiddeti benimsemiş olmasına işaret etmiştir16. İspanya’da 25 yıllık süre boyunca terörizme karşın siyasal stratejilere en geniş anlamda tolerans sağlanmaya çalışılmıştır, ancak en son çare olarak açılan dava üzerine adı geçen parti Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılmıştır17. Birleşmiş Milletler bünyesindeki 1966 tarihli Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 5. maddesinde Sözleşmenin hiçbir hükmünün herhangi bir grup ya da kişiye, Sözleşmede tanınan hakların ve özgürlüklerin yok edilmesini amaçlayan herhangi bir faaliyete katılması hakkını verdiği şeklinde yorumlanamayacağı öngörülmektedir. Bunun benzeri bir hüküm 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre de, bu Sözleşmenin hiçbir hükmünün herhangi bir gruba ya da kişiye bu Sözleşmede düzenlenen herhangi bir hakkı ve özgürlüğü yok etmeye yönelik herhangi bir amaç sağlamayacağı öngörülmüştür. Diğer insan hakları sözleşmelerine nazaran Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, getirdiği daha işlevsel koruma mekanizmasıyla daha fazla ön plana çıkabilmektedir. Mahkeme, özellikle Türkiye’den yapılan başvurular üzerinde verdiği kararlarla siyasal parti yasaklama konusundaki içtihadını ortaya koyma imkanı bulmuştur18. Türk Anayasa Mahkemesinin siyasal parti yasaklama rejimi ile ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadına aşağıda değinilecektir.
12

Yigal MERSEL, “The Dissolution of Political Parties: The Problem of Internal Democracy”, International Journal of Constitutional Law, Volume: 4, Number: 1, January 2006, s. 105. Kommers, s. 223-228.

13 14

Silvano TOSI, “Italy: Anti-System Opposition Within the System”, Studies in Opposition, (Ed.: R. Berker), MacMillan St. Martin’s Press, London, 1971, s. 153-154. Giovanni SARTORI, “European Political Parties: The Case of Polarized Pluralism”, Political Parties and Political Development, (Ed.: J. Palombora / M. Weiner), Princeton Universiy Press, Princeton, 1966, s. 140-141. Thomas AYRES, “Batasuna Banned: The Dissolution of Political Parties Under the European Convention of Human Rights”, Boston College International and Comparative Law Review, Volume: 27, Issue: 1, 2004, s. 103. Sanchez, s. 9. Sanchez, s. 19.

15

16

17 18

144

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 17. maddeye aykırı hareket edenlerin Sözleşmedeki hangi hakları kaybedeceklerini, 1961 tarihli Lawless kararında ortaya koymuştur. Mahkemeye göre, bireylerin 17. maddeye aykırı hareket etmeleri durumunda, Sözleşmedeki tüm hak ve özgürlüklerden yoksun bırakılmayacaklarını; sadece hak ve özgürlükleri yok etmeye doğrudan elverişli faaliyetlerine imkan veren haklardan yararlanmalarının önleneceğini belirtmiştir. Örneğin, 17. madde kapsamındaki bir kişi, sözleşmedeki düşünce ve örgütlenme özgürlüklerinden faydalanamaz ancak, kişi özgürlüğü ve güvenliği ile adil yargılanma hakkında faydalanabilir19. Siyasal partilerin yasaklanması ya da kapatılması konusunda, 1950’li yılarda İtalya’da faşist partinin kurulmasının yasaklanması ve Federal Almanya’da Alman Komünist Partisinin kapatılması dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvurulmuş ve Komisyon her iki başvuruda da Sözleşmenin ihlal edilmediği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Komisyonun bu iki kararı dışında bugüne kadar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin siyasal parti kapatma yönündeki bir yaptırımın Sözleşmeye uygun olduğuna ilişkin bir kararı Refah Partisi kararıdır20. Bu kararla, militan demokrasinin Avrupa hukukunun açık bir özelliği olduğu21 ve militan demokrasinin Avrupaya geri döndüğü22 yorumları yapılmıştır. AİHM daha sonra, eylem ve beyanlarıyla şiddeti desteklediği, terörizmle bağlantısı olan kişileri övdüğü gerekçesiyle Herri Batasuna’nın kapatılması kararını Sözleşmeye uygun bulmuştur23. Bu bağlamda, Avrupa Konseyi bünyesinde, hukuk yoluyla demokrasiyi tesis etmede önemli bir danışma organı konumundaki Venedik Komisyonu da siyasal partilerin yasaklanması ve kapatılmaları konusunda çalışmalar yapmıştır. Siyasal parti kapatma konusunda dikkate alınması gereken ölçütlerle ilgili oluşturulan ortak standart şu şekilde ifade edilmiştir:

“Siyasi partilerin yasaklanması veya kapatılması yalnızca, demokratik anayasal dizeni yıkmak için siyasi araç olarak şiddetin kullanılmasını savunan veya şiddet kullanan ve bu şekilde anayasa ile güvence altına alınmış hakları ve özgürlükleri zayıflatan partiler söz konusu olduğunda haklı olabilir. Bir partinin Anayasanın barışçıl bir şekilde değiştirilmesini savunması tek basına yasaklama veya kapatılma için yeterli bir sebep olmamalıdır. (…) Siyasi partilerin yasaklanması veya kapatılması, özellikle geniş kapsamlı bir tedbir olarak son derece dikkatli bir şekilde kullanılmalıdır. hükümetler ve diğer devlet organları, yetkili yargı makamından bir partinin yasaklanmasını veya kapatılmasını istemeden önce ilgili ülkedeki durumu dikkate alarak söz konusu partinin gerçekten özgür ve demokratik siyasi düzene veya kişilerin haklarına bir tehlike arz edip
19 20

See: Lawless v. Ireland, 1 July 1961, Series: A, No: 3. par. 7.

Case Of Refah Partisi (The Welfare Party) And Others v. Turkey, (Third Sectıon). 31 July 2001; Case Of Refah Partisi (The Welfare Party) And Others v. Turkey, (Grand Chamber). 13 February 2003.

21

Patrick Macklem, “Militant Democracy, Legal Pluralism, And The Paradox Of Self-Determination” s. 29. http://www. strasbourgconference.org/papers/Militant%20Democracy,%20Legal%20Pluralism,%20and%20the%20Paradox%20 of%20Self-Determination.pdf (03.03.2008), Zühtü ARSLAN, “Conflicting Paradigms: Political Rights in the Turkish Constitutional Court”, Critique: Critical Middle Eastern Studies, Volume: 11, Number: 1, Spring 2002, s.19. Bkz.: Herri Batasuna and Batasuna v. Spain, 30-06-2009.

22

23

145

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

etmediğini ve daha az radikal olan başka tedbirlerin söz konusu tehlikeyi engelleyip engelleyemeyeceğini değerlendirmelidirler.”24.
Venedik Komisyonu ilkelerinde de belirtildiği üzere, militan demokrasi bağlamında özellikle siyasal parti yasaklama veya kapatma biçimindeki tedbirlerin, sadece, şiddeti yöntem olarak benimseyen ve böylece demokratik anayasal düzeni yok etmek suretiyle temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmaya çalışanlara yönelik gündeme getirilebileceği belirtilmektedir. Ayrıca getirilecek sınırlayıcı tedbirin gerekli ve en son çare olarak kullanılması gerekmektedir. Yine bu standarda göre, anayasanın barışçıl yöntemlerle değişimi hiçbir şekilde yasaklama ya da sınırlama için bir yeterli görülmemelidir. Sonuç olarak, özellikle II. Dünya Savaşı öncesi dönemde yaşanan totaliter deneyimlerin etkisiyle liberal demokrasiye eklemlenmeye çalışan militan demokrasi anlayışı, doğrudan bazı özgürlüklerin kısıtlanması ya da yasaklanmasını amaçlamaktadır. Her ne kadar, buradaki amaç özgürlükleri ve özgürlükçü düzeni yıkıcı totaliter akımlara karşı korumak ise de, uygulamada, rejimin özgürlükçü boyutu olumsuz biçimde etkilenebilmektedir. Hatta kimi ülke örneklerinde siyasal muhalefetin militan demokrasi aracılığıyla sınırlandırılması ya da yasaklanması gibi çoğulculuğu zedeleyici sonuçlar ortaya çıkabilmektedir. İşte bu bağlamda tipik bir örnek olarak Türkiye’deki militan demokrasi uygulamasına bakmak mümkündür.

II-Türk Anayasa Mahkemesi Kararlarında Militan Demokrasi A-Anayasal Çerçeve
Türkiye’de de II. Dünya Savaşı sonrası dönemde yapılan gerek 1961 Anayasası ve gerekse 1982 Anayasasında militan demokrasi ile ilgili hükümlere yer verildiği görülmektedir. 1982 Anayasası daha bariz biçimde siyasal alanı belli ideolojik tercihlere açıkça kapalı tutmaktadır. Hatta, uygulamada da, 1982 Anayasası döneminde daha yoğun biçimde siyasal parti kapatma kararı verilerek, Anayasada öngörülen şekliyle hukuksal ve siyasal düzeni korumak amacıyla özgürlüklere yönelik kısıtlamalara rastlanılabilmektedir. 1961 Anayasası dönemi uygulamasında da siyasal parti yasaklamalarına ve düşünce özgürlüğüne yönelik kısıtlamalara rastlamak mümkündür. 1982 Anayasası, bütünsel bir anlayışla, çok açık biçimde devleti ön plana çıkarmakta ve Anayasada öngördüğü şekliyle Cumhuriyetin niteliklerini sıkı biçimde koruyan hükümlere yer vermektedir. Bu bağlamda 1982 Anayasasında hem düşünce özgürlüğü, hem de siyasal parti özgürlüğü sınırlandırılmaktadır. Bunun sonucu olarak Anayasanın değişik maddelerinde düzenlemelerle siyasal alanı önemli ölçüde Anayasa ile sınırlandıran bir yaklaşım kendisini göstermektedir. Bu özelliği ile, 1982 Anayasasının, Türkiye’yi çağdaş demokrasiler içerisinde en katı biçimde militan demokrasi anlayışını formüle eden ülke konumuna getirmiş olduğu söylenebilir. Özellikle kapatılan siyasal partilerin sayısı ve kapatma gerekçeleri dikkate Bkz: CDL-INF (2000) 001 guidelines on prohibition and dissolution of politıcal parties and analogous measures adopted by the Venice Commission at its 41st plenary session(Venice, 10 – 11 December, 1999) in English. http://www.venice.coe.int/docs/2000/ CDL-INF(2000)001-e.asp (05.03.2008).
24

146

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

alındığında bu durum daha açık biçimde fark edilebilmektedir. Militan demokrasi bağlamında Anayasanın, sınırlı bir düşünce özgürlüğü ve sınırlı bir siyasal parti özgürlüğü benimsediğini çok değişik maddelerde yer alan hükümlerde görmek mümkündür. 1982 Anayasası, özellikle Anayasanın “başlangıç” kısmındaki kimi ifadeler, ikinci maddesindeki Cumhuriyetin temel nitelikleri ve yine 14. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması ile ilgili hükümlerden oluşan blok sayesinde, bir genel kural olarak, hem düşünce özgürlüğü, hem de siyasal parti özgürlüğü konusunda kendine özgü bir demokrasi modeli ortaya koymaktadır. Bu bağlamda aslında her ne kadar Anayasanın ikinci maddesinde Cumhuriyetin demokratik ve insan haklarına saygılı niteliklerine açıkça yer verilmişse de, özgürlükler ile ilgili kendine özgü bakış açısı nedeniyle 1982 Anayasası, modern demokrasilerden daha farklı bir demokrasi modeli benimsemiş durumdadır. Militan demokrasi formülasyonu ile ilgili ilk olarak 1982 Anayasasının başlangıç kısmına bakmak gerekir. Anayasanın başlangıç kısmının önemi, bunun Anayasanın 176. maddesindeki açık hüküm nedeniyle Anayasa metnine dahil olmasından kaynaklanmaktadır. Ayrıca Cumhuriyetin nitelikleri ile ilgili Anayasanın ikinci maddesinde başlangıçta belirtilen temel ilkelere yapılan referans da başlangıcın hukuksal değerini artırmaktadır. Çünkü ikinci madde değiştirilmesi dahi teklif edilemeyecek bir madde niteliğindedir. Başlangıç kısmında, egemenliği Türk Milleti adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı hükmüne yer verilmektedir. Başlangıç kısmındaki “hiçbir kişi ve kuruluş” ifadesi, gerçek kişiler için olduğu gibi siyasal partiler için de adeta bu anayasada öngörülen şekliyle hürriyetçi demokrasi ve onun gerekleriyle formüle edilmiş hukuksal düzenini uyulması zorunlu bir model olarak kabul etmeyi amaçlamaktadır. Ancak böyle bir durum, özgürlüklerle ve daha özelde siyasal parti özgürlüğü ile temelden çelişmektedir. Nitekim, uygulamada görüleceği üzere Anayasa Mahkemesi de siyasal parti özgürlüğü alanını Anayasanın öngördüğü modelin dışına çıkan yeni öneriler getirmeye çalışan partilere kapatmaktadır. Yine başlangıç kısmında, hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve laiklik ilkesi gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı ifadesi yer almaktadır. Bu ifadede yer alan çok değişik ilke ve kavramların oldukça soyut, muğlak ve içeriğinin çok farklı biçimde doldurulması mümkün olduğu düşünüldüğünde, uygulamada, uygulayıcıların bakış açısına göre farklı düşüncelerin ifadesi ve bu görüşlerin siyasal partiler aracılığıyla savunulmasının yasaklanabileceği söylenebilir. Özellikle burada yer verilen Türk milli varlığı, Türklüğün tarihi ve manevi değerleri, Atatürk milliyetçiliği, Atatürk ilke ve inkılapları gibi kavramların hukuksal kavramlar olmaktan ziyade siyasal içerikli kavramlar olduğuna işaret etmek gerekir. Bu biçimdeki kavramlardan hareketle uygulamada siyasal bakış açısına göre, çok değişik görüşlerin ifadesi ve örgütlenmesine getirilecek yasaklamalarla, adeta Anayasanın resmi bir ideolojisinin olduğu sonucuna ulaşılabilmektedir25. Yine bu ilkelerle bağlantılı olarak temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması başlığı
25

Mustafa ERDOĞAN, Anayasa ve Özgürlük, Yetkin Yayınları, Ankara, 2002, s. 93-95.

147

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

altında Anayasanın 14. maddesinde, Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirisinin Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı ifadesine yer verilmiştir. Ancak maddede, hürriyetlerin hangi durumlarda kötüye kullanılmış olacağı açık değildir. Bu bağlamda özellikle belirtilmelidir ki, hukukta hiçbir zaman hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının korunması mümkün değildir. Bu nedenle kötüye kullanılmanın yasaklanması için bunun açıkça Anayasada yer almasına da gerek yoktur. Her bir özgürlüğün hukuken korunan objektif norm alanı bulunduğuna göre, bu alanın dışındaki hususların kötüye kullanma olduğu açıktır. Bu biçimdeki kötüye kullanmalar eğer kanun koyucu bunları cezalandırmak istiyorsa, oldukça somut biçimde ceza kanunlarında yer alabilir. Buna rağmen Anayasada oldukça belirsiz bir şekilde hak ve hürriyetlerin hiçbirisinin 14. maddede belirtilen faaliyetler biçiminde kullanılamayacağına yer verilmesi ile belki de özgürlüklere yönelik getirilecek sınırlamalara daha rahat anayasal dayanak gösterilmesi amaçlanmış olabilir. Militan demokrasi bağlamında belki de Anayasadaki en açık dayanaklardan birisi yine Anayasanın 14. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, Anayasa hükümlerinden hiçbirisi, Devlete veya kişilere, Anayasa ile tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini ve Anayasada belirtilenden daha geniş biçimde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmasını mümkün kılacak biçimde yorumlanamaz. Aslında burada ilk olarak Devlete temel hak ve özgürlükleri Anayasada öngörülenden daha geniş biçimde sınırlandırma yasağı getirilerek, temel hak ve özgürlükler Devlete karşı korunmaya çalışılmaktadır. İkinci olarak ise özgürlüğü yok etme özgürlüğü olamayacağı ilkesi doğrultusunda, kişilerin Anayasada tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini amaçlayan bir faaliyette bulunamayacağına açıkça vurgu yapılmaktadır. İşte bu ikincisi militan demokrasinin 1982 Anayasasındaki en açık pozitif dayanağı olarak görülmektedir. Siyasal parti özgürlüğü bağlamında getirilen yasaklamaların dayanağı ise Anayasanın 68. ve 69. maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 68. maddesinde, siyasal partilerin demokratik siyasal yaşamın vazgeçilmez unsurları olduğuna vurgu yapıldıktan sonra, aynı maddede siyasal partilerin uyması gereken hususlara yer verilmiştir. Anayasada, siyasal parti özgürlüğüne ilişkin yasaklama nedenleri olarak kabul edilebilecek ve siyasal partilerin tüzük, program ve ilkelerinin uymak durumunda olduğu hususlar şu şekilde öngörülmüştür: “Siyasî partilerin tüzük ve programları ile eylemleri, Devletin bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, insan haklarına, eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliğine, demokratik ve lâik Cumhuriyet ilkelerine aykırı olamaz; sınıf veya zümre diktatörlüğünü veya herhangi bir tür diktatörlüğü savunmayı ve yerleştirmeyi amaçlayamaz; suç işlenmesini teşvik edemez”. (Madde: 68/4). Anayasanın 69. maddesinde ise, 68. maddede belirtilen ilkelere aykırılık durumunda siyasal partilerin kapatılmasına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının açacağı dava üzerine, Anayasa Mahkemesinin kesin karar vereceği kuralına yer verilmiştir. Ancak, 69. maddede siyasal partilerin kapatılması ile ilgili olarak iki farklı durum söz konusudur. Birincisinde, bir siyasal partinin tüzüğü ya da programında Anayasanın 68. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hükümlere aykırılık tespit edilmesi halinde açılan davada hemen kapatma kararı verilebilecektir. Ancak, ikincisinde, bir siyasal partinin Anayasanın 68. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hükümlere aykırı eylemlerinden ötürü kapatılabilmesi için, o siyasal
148

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

partinin bu nitelikteki fiillerin işlendiği bir odak haline geldiğinin Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edilmesi gerekmektedir. Başka bir ifade ile, bir siyasal partinin sadece bir eyleminin değil; odak olmayı sağlayacak belli sayıdaki aykırı eyleminin bulunması gerekmektedir ki o siyasal parti ile ilgili kapatma kararı verilebilsin. Odak olmanın koşullarını somutlaştıran Siyasi Partiler Kanunu hükümlerinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesinden sonra, 2001 yılında yapılan değişikliklerle odak olmanın koşulları da açıkça Anayasa’ya şu şekilde dahil edilmiştir: “Bir siyasî parti, bu nitelikteki fiiller o partinin üyelerince yoğun bir şekilde işlendiği ve bu durum o partinin büyük kongre veya genel başkan veya merkez karar veya yönetim organları veya Türkiye Büyük Millet Meclisindeki grup genel kurulu veya grup yönetim kurulunca zımnen veya açıkça benimsendiği yahut bu fiiller doğrudan doğruya anılan parti organlarınca kararlılık içinde işlendiği takdirde, söz konusu fiillerin odağı haline gelmiş sayılır.” (Madde: 69/6). 1990’lı yıllarda çok yoğun biçimde siyasal parti kapatılmasından dolayı Anayasaya 2001 yılında kapatmayı zorlaştıran iki hüküm daha eklenmiştir. Birincisine göre, eskiden siyasal parti kapatma kararı salt çoğunlukla verilirken, artık Anayasanın 149. maddesine eklenen hükme göre, Anayasa Mahkemesinin siyasal partilerin kapatılmasına karar verebilmesi için üye tamsayısının 3/5 çoğunluk oyuna ulaşmak gerekmektedir. Bu oran 2010 Anayasa değişikliği ile 2/3’e yükseltilmiştir. İkinci olarak Anayasanın 69. maddesine eklenen hükme göre, Anayasa Mahkemesi, dava konusu fiillerin ağırlığına göre, kapatma yerine daha hafif yaptırımlar olarak, ilgili siyasal partinin Devlet yardımından kısmen veya tamamen yoksun bırakılmasına karar verebilecektir. Anayasanın 69. maddesinde, ayrıca, bir siyasal partinin temelli kapatılmasına beyan veya faaliyetleri ile sebep olan kurucuları dahil üyelerinin Anayasa Mahkemesinin temelli kapatmaya ilişkin kesin kararının Resmi Gazetede yayınlanmasından başlayarak beş yıl süreyle başka bir partinin kurucusu, üyesi, yöneticisi ve deneticisi olamayacağı öngörülmüştür. Türkiye’de, siyasal parti yasakları konusunda Anayasanın 68. ve 69. maddeleri dışında ayrıca belirtilmesi gereken önemli bir metin 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu’dur. Bu Kanunda aslında Anayasadaki yasakları aşan ve onları genişleten bir düzenleme biçimi egemendir26. Bu bağlamda ilk olarak akla Siyasi Partiler Kanununun Anayasada siyasal partilerle ilgili öngörülen yasakları somutlaştırdığı hususu gelebilir. Ancak, şu iki nedenle buradaki sorunun bunu aşan bir nitelik taşıdığı vurgulanmalıdır. Birincisi, Siyasi Partiler Kanununda, anayasadaki yasakları somutlaştırmaktan ziyade, siyasal partilere ilişkin olarak Anayasada öngörülenlerin dışında yeni yasakların getirildiği görülmektedir. Örneğin, Siyasi Partiler Kanunda yer alan ve partilerin adlarında komünist ifadesinin bulunamayacağı (madde: 96), partilerin Diyanet İşleri Başkanlığının genel idare içinde yer almasına ilişkin Anayasa’nın 136. maddesi hükmüne aykırı amaç güdemeyecekleri (madde: 89), Türkiye Cumhuriyeti ülkesi üzerinde milli veya dini kültür veya mezhep veya ırk veya dil farklılığına dayanan azınlıklar bulunduğunu ileri süremeyecekleri (madde: 81) ve benzeri yasakların Anayasanın 68. maddesindeki yasaklardan çıkarılması mümkün değildir. Üstelik bu bağlamda 2001 yılına kadar en önemli sorun, Anayasadaki yasakları aşan bu yasakların Anayasaya aykırılığının Anayasanın Geçici 15. maddesinden dolayı mümkün olmaması idi. Anayasa Mahkemesi bazı siyasal parti kapatma kararlarını Anayasadaki siyasal parti yasaklarını aşan bu yasaklara
26

Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 222.

149

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

dayandırmıştır. Bu konuda belirtilmesi gereken ikinci husus, Anayasada siyasal parti yasakları sınırlı ve sayılı biçimde öngörüldüğüne göre, Siyasi Partiler Kanunu ile Anayasadaki yasaklara ek bazı yasakların getirilmesi mümkün değildir. Çünkü Anayasanın 69. maddesinde 1995 yılında yapılan değişiklikle, siyasal partilerin tüzük, program veya eylemlerinden dolayı kapatılabilmesinin ancak Anayasanın 68. maddesinin dördüncü fıkrası hükümlerine aykırı olması durumunda mümkün olacağı öngörülmektedir. Sonuç olarak, 1982 Anayasasının devleti ön planda tutan ve demokrasiyi kendine özgü bir demokrasi olarak formule eden hükümleri nedeniyle adeta farklı bir siyasal – kurumsal yapı öngördüğü açıktır. Bu bağlamda öngörülen rejimin demokratikliği ile ilgili olan “kendine özgü” niteliği aynı zamanda insan hakları rejimi için de geçerlidir. Bunun içindir ki 1982 Anayasası uygulamasında değişik görüşlerin kendisini bireysel ya da siyasal parti biçiminde ifade etmesi de kendine özgü sınırlamalara tabi tutulmaktadır. Anayasa ve Siyasi Partiler Kanununda siyasi partilere aşırı kuşku ile yaklaşan düzenleme biçimi bunun en açık kanıtıdır. Uygulamadaki durumun da bu şekilde gerçekleştiği aşağıda açıkça görülmektedir.

B-Anayasa Mahkemesi Kararlarında Militan Demokrasi
Anayasa Mahkemesi, özgürlüğü yok etme özgürlüğü olamayacağı biçimindeki argümana dayanan militan demokrasi anlayışını çok yoğun biçimde kararlarına yansıtmaktadır. Her ne kadar militan demokrasi kavramına kararlarında açıkça değinmese de, Mahkeme, militan demokrasi bağlamında gerek düşünce özgürlüğü ve gerekse siyasal parti özgürlüğü konusunda “oldukça sınırlayıcı” kararlar vermektedir. Hatta bu yönü ile Türk Anayasa Mahkemesinin diğer ülke mahkemelerinden daha katı bir tavır içerisinde olduğu söylenebilir. Nitekim, militan demokrasi anlayışı doğrultusunda siyasal parti yasaklama rejimi konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihadının ortaya çıkmasında Türk Anayasa Mahkemesinin verdiği kapatma kararları etkili olmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Türkiye’de kapatılan siyasal partilerin yaptığı başvurular sayesinde siyasal parti kapatmanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile bağdaşıp bağdaşmadığına karar verme imkanı bulmuştur27. Militan demokrasi anlayışı ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi, ifade özgürlüğü konusunda olduğu gibi siyasal parti yasaklama konusunda da oldukça kısıtlayıcı bir içtihat ortaya koymuştur. Hatta şimdiye kadar açılan yirmiden fazla kapatma davasından sadece üç tanesinde kapatma talebini reddetmiş, geriye kalan tüm davalarda kapatma yönünde karar vermiştir. Bu açıdan Türk Anayasa Mahkemesi, dünyada en fazla siyasal parti kapatan mahkeme konumuna yükselmiştir. Elbette ki bunun uygulamada demokratik rejimin işleyişinde çok önemli sonuçları ortaya çıkmaktadır. Kapatma yaptırımı nedeniyle, siyasal partilerin toplumsal yaşamın değişik boyutlarına ilişkin karşılaşılan sorunlara çözüm üretmesi yolu ortadan kalkabilmektedir. Yoğun biçimde verilen kapatma kararları nedeniyle mevcut siyasal partilerin de toplumdaki bazı sorunlara eğilememesi gibi bir sonuç doğmaktadır. Bundan dolayıdır ki, Anayasa ve kanunların çizdiği kapsamdaki hukuksal – siyasal yapı çok yoğun biçimde korunmakta,
27

Sanchez, s. 19.

150

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

karşılaşılan sorunlara ilişkin çözüm önerileri sunulamadığı için değişim ve dönüşümde ciddi sorunlar yaşanabilmektedir. Anayasa Mahkemesinin düşünce özgürlüğü ile ilgili önemli davalarında verdiği kısıtlayıcı kararlara, önceki Türk Ceza Kanununun 141., 142. ve 163. maddelerindeki iptal istemlerine ilişkin verdiği red kararları örnek olarak gösterilebilir. Anayasa Mahkemesi, 141. maddedeki sınıf esasına dayalı örgütlenmeyi ve 142. maddedeki sınıf esasına dayalı propagandayı cezalandıran kuralların Anayasaya uygun olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, 1965 tarihli kararında Türk Ceza Kanununun 141. ve 142. maddelerinde yasaklanmış olan düşüncelerin içeriğini oluşturan komünizm, faşizm ve anarşizm gibi düşünce sistemlerinin Anayasa ile bağdaşıp bağdaşmadığına bakmış; ardından bu biçimdeki düzenlerin birer siyasal rejim olarak Anayasa ile bağdaşmadığı tespitini yaptıktan sonra, bu rejimleri savunma özgürlüğünün de olamayacağı kanaatine ulaşmıştır28. Anayasa Mahkemesi, bu perspektiften hareket etmek yerine, Anayasa ile bağdaşmadığı açık olan bu düzenleri düşünsel düzeyde isteyebilme, savunabilme ya da bu ideolojilerden hareketle mevcut Anayasal düzeni eleştirme özgürlüğünün olup olamayacağını irdeleseydi, belki de düşünce özgürlüğü açısından daha farklı bir sonuç ortaya çıkabilirdi29. Anayasanın temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı bir temel metin olduğu dikkate alınarak düşünüldüğünde, düşünceleri de Anayasanın sınırları içerisinde tutmanın mümkün olmadığı rahatlıkla anlaşılabilir30. Elbette ki totaliter nitelikli rejimlerin Anayasanın benimsediği siyasal rejimle bağdaşması mümkün değildir. Ancak demokratik bir anayasada şiddeti içermemek koşulu ile anayasa ile çelişen bu biçimdeki düşüncelerin ifadesi ya da propagandasına da müsaade edilmesi gerekmektedir. Benzer biçimde, diğer bir kararında Anayasa Mahkemesi, eski Türk Ceza Kanunun 163. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ve laikliğe aykırı propagandayı cezalandıran hükmün Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Mahkeme, bu kararında, Türk Ceza Kanunun lâikliği koruyan 163. maddesinin Anayasa’daki laiklik ilkesinin doğal ve zorunlu bir sonucu durumunda olduğunu belirtmiştir31. Öte yandan Anayasa Mahkemesi kararlarında laiklik ilkesi ve bunun gereği olarak din ve vicdan özgürlüğü konusu oldukça katı ve otoriter biçimde yorumlanmaktadır. Laiklik ilkesi gereğince, dinin, bireyin manevi yaşamını aşarak toplumsal yaşamı etkileyen eylem ve davranışlara neden olması mümkün değildir32. Nitekim, Anayasa Mahkemesi, üniversitelerde başörtüsünün serbest bırakılmasını öngören kanun hükmünü iptal ettiği kararında başörtüsünün din ve vicdan özgürlüğü ile bağdaşmadığına karar vermiştir. Hatta Mahkeme, başörtüsünün üniversitelerde serbest bırakılmasını savunmayı, Refah Partisi ve Fazilet Partisinin kapatma kararlarında kapatma nedenleri arasında saymış, Adalet ve Kalkınma Partisi kararında ise devlet yardımından yoksun bırakma yaptırımı uygulanması
28

Esas Sayısı: 1963/173, Karar Sayısı: 1965/40, Karar Tarihi: 26/9/1965; Esas Sayısı: 1979/31, Karar Sayısı: 1980/59, Karar Tarihi: 27/11/1980. Bkz.: Bülent TANÖR, TCK 142. Madde Düşünce Özgürlüğü ve Uygulama, Forum Yay., İstanbul, 1979, s. 31-32, 139. Mümtaz SOYSAL, Dinamik Anayasa Anlayışı, AÜSBF Yay., Ankara, 1969, s. 85. Esas Sayısı: 1980/19, Karar Sayısı: 1980/48, Karar Tarihi: 3.7.1980.
32

29 30 31

Esas Sayısı: 1989/l, Karar Sayısı: 1989/12, Karar Tarihi : 7.3.1989.

151

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

gerekçelerinden birisi olarak öngörmüştür. Anayasa Mahkemesi laiklik ilkesini, dinsel nitelikli özgürlüklerin de başkalarının özgürlüklerine yönelik bir engel teşkil etmediği sürece serbestçe kullanılması gerektiğini kabul etmekten ziyade, bu özgürlükleri sınırlandırmayı amaçlayan “militan laiklik” biçiminde yorumlamaktadır. Anayasa Mahkemesi, düşünce özgürlüğü konusunda olduğu gibi, düşünce özgürlüğünün örgütlü biçimdeki özel bir kullanım biçimi olan siyasal parti özgürlüğü konusunda da benzer perspektifle davaları ele almış ve ağırlıklı olarak toplumda var olan sorunlara Anayasal / yasal çerçeveden farklı olarak, kendi bakış açısına göre çözüm üreten siyasal partilerin kapatılmasına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, siyasal parti kapatma davalarında yürürlükteki şekliyle üniter ve laik Cumhuriyet ilkelerini çok sıkı biçimde korumaya özen göstermektedir. Militan demokrasi bağlamında Anayasa Mahkemesi içtihadına bakıldığında, Mahkemenin çok yoğun biçimde siyasal parti kapattığı görülmektedir. Kapatma kararlarının çok önemli bir kısmı 1982 Anayasası döneminde verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin siyasal parti kapatma kararlarının çoğu devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğüne aykırılık başlığı altında toplanabilir. İkinci kategori olan laiklik ilkesine aykırılıktan dolayı kapatılan siyasal partiler, üniter devlet ilkesine aykırılıktan dolayı kapatılanlara göre sayıca daha az olmakla birlikte, bu başlık altında Refah Partisi gibi seçimde yüzde yirmi iki civarında oy alan ve 158 üye ile dönemin parlamentosunda en fazla sandalyeye sahip olan siyasal parti ve onun kapatılmasının ardından kurulan ve seçimde yüzde onaltı civarında oy alan Fazilet Partisi ve yine 1971 yılında TBMM’de temsil edilen Milli Nizam Partisi de yer almaktadır. Yine 2008 yılında hakkında devlet yardımından yoksun bırakma yaptırımı uyguladığı Adalet ve Kalkınma Partisinin beş yıldır iktidarda olduğunu ve seçimde aldığı yüzde 47’lik oy oranı ile parlamentonun beşte üçüne yakın bir sandalyesine sahip olduğunu hatırlatmak gerekir. “Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü”, özellikle imparatorluktan ulus devlete geçerken kurulan Türkiye Cumhuriyetinde kuruluştan bu yana çok önemli bir ilke konumundadır. Nitekim bu öneme binaen bu ilke Anayasa Mahkemesi tarafından da çok sıkı biçimde korunmaktadır. Bu ilke 1982 Anayasasının 3. maddesinde Cumhuriyetin değiştirilmesi teklif dahi edilemez bir niteliği olarak öngörülmüştür. Siyasal partilerin tüzük, program ve eylemleri de bu ilkeye aykırı olamayacaktır. Hatta, Siyasi Partiler Kanununda da Anayasadaki yasakları da aşan bazı yasaklarla birlikte bu ilke siyasal alanı önemli ölçüde sınırlandırmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi kararlarında da bu durum açıkça görülmektedir. Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü ile ilgili Anayasa Mahkemesi, bugüne kadar ilki 1971 yılında olmak üzere onbeş siyasal parti kapatmıştır. Bu ilkeye aykırılıktan dolayı kapatma talebini reddettiği tek parti Hak ve Özgürlükler Partisidir. Anayasa Mahkemesinin bu ilkeye aykırılıktan dolayı en yoğun biçimde parti kapattığı dönem 1990’lı yıllardır. Bunun en önemli nedenlerinden birisi ayrılıkçı terörün de istismar ettiği Kürt sorunu ile doğrudan ilgilidir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, terör örgütü ile organik bağ tespit ettiği siyasal partiler yanında, davalı siyasal partilerin Kürt veya Doğu sorunu olarak nitelendirdikleri soruna yönelik çözüm önerilerini de genellikle kapatma nedeni olarak görmüştür. Öyle ki, Anayasa Mahkemesi, 1990’lı yıllarda devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü ilkesi bağlamındaki kapatma kararlarında adeta ortak gerekçe oluşturmuş ve belirlediği “Devlet tek’tir, ülke tüm’dür, ulus bir’dir” formülünü bu kararlarının çoğunda
152

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

tekrarlamıştır33. Bu ilke bağlamında Anayasa Mahkemesinin verdiği kapatma kararlarında, ağırlıklı olarak, şiddete bulaşmasa veya terörü desteklemese bile, siyasal partilerin yerleşik düzene aykırı önerilerini kapatma gerekçesi olarak değerlendirmiştir. Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü bağlamında Anayasa Mahkemesi içtihadındaki genel görünüm şu şekilde özetlenebilir: Mahkeme 1971 yılında kapattığı Türkiye İşçi Partisi kararında, partinin bir kongresinde “Doğu” sorununu Kürt Halkı sorunu biçimine soktuğu, anayasal vatandaşlık dışında birtakım özlemleri dile getirmesini kapatma nedeni olarak değerlendirmiştir34. 1979 tarihli Türkiye Emekçi Partisi kapatma kararında ise, ana dili Türkçe olmayan okul çağındaki Türk vatandaşlarına Milli Eğitim Bakanlığı yönetiminde ana dil ve kültür eğitiminin sağlanmasını azınlık yaratma olarak nitelendirmiştir35. 1990’lı yıllarda açılan kapatma davalarında da benzer gerekçeler kapatma nedeni olarak değerlendirmiştir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, partilerin değişik faaliyetleri dolayısıyla yapmış olduğu konuşmalar ve program ya da tüzüklerinde yer verdiği önerilerde Türk ulusu yerine Türk halkı ve Kürt halkı biçiminde ifadeler kullanılmasını, Türk Ulusu olgusu yerine ırkçılığa ve etnik özelliklere dayanan ayrılıklar ve Türk vatandaşlığını değiştirecek savlar olarak nitelendirmiştir. Mahkemeye göre bu biçimdeki ayırımlar ve buna bağlı olarak Kürtlerin ezilen bir ulus olduklarını belirten ve kendi kaderlerini tayin hakkı olduğunu ön plana çıkaran ifadeler Anayasa’ya ve Siyasi Partiler Kanununa aykırılık teşkil etmektedirler ve ulusal bütünlüğü yıkmayı amaçlayan nitelik taşımaktadırlar. Anayasa Mahkemesi bu biçimdeki değerlendirmelerden hareketle, Sosyalist Parti, Halkın Emek Partisi, Özgürlük ve Demokrasi Partisi, Demokrasi Partisi, Sosyalist Türkiye Partisi ve Emek Partisini kapatmıştır36. Demokrasi Partisi ile ilgili kararda Mahkeme ayrıca, Kürt kökenli vatandaşların kendi dil ve kültürlerini geliştirmeleri, anadillerinde eğitimin savunulmasının bölücülüğe yönelik olduğu ve bu hususların Siyasî Partiler Kanununun 81. maddesinin (b) bendinde yasaklanan, Türk dilinden veya kültüründen başka dil ve kültürleri korumak, geliştirmek veya yaymak yoluyla Türkiye Cumhuriyeti ülkesi üzerinde azınlıklar yaratarak ulus bütünlüğünün bozulması amacını gütmekte olduğuna işaret etmiştir37. Benzer biçimde Demokrasi ve Değişim Partisinin, Kürt dilinin toplumsal yaşamın her alanında ve resmî işlemlerde serbestçe kullanılması için gerekli düzenlemelerin yapılmasının savunulmasını kapatma nedeni olarak değerlendirmiştir38. Anayasa Mahkemesi, Demokratik Kitle Partisi ile ilgili kararında da, parti programında yer alan ve Kürt sorununu çözebilmek için eşitlik ilkesine dayanan değişiklikler ve yeni düzenlemeler yapmak gerektiğini, bu düzenlemelerin, Kürtler ve diğer
Örnek olarak bkz.: Esas Sayısı : 1995/1 (Parti kapatma), Karar Sayısı : 1996/1, Karar Tarihi : 19.3.1996; Esas Sayısı : 1993/4 (Parti kapatma), Karar Sayısı : 1995/1, Karar Tarihi : 19.7.1995; Esas Sayısı : 1993/1 (Parti kapatma), Karar Sayısı : 1993/2, Karar Tarihi : 23.11.1993; Esas Sayısı : 1992/1 (Parti kapatma), Karar Sayısı : 1993/1, Karar Tarihi : 14.7.1993.
34 35 36 33

Bkz.: Esas Sayısı : 1971/3 (Parti kapatma), Karar Sayısı : 1971/3, Karar Tarihi : 20.07.1971. Bkz.: Esas Sayısı : 1979/1 (Parti kapatma), Karar Sayısı : 1980/1, Karar Tarihi : 08.5.1980.

Bu kararları için bkz.: Esas Sayısı : 1991 /2 (Siyasi Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1992/1, Karar Tarihi : 10.7.1992; Esas Sayısı : 1992/1 (Siyasi Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1993/1, Karar Tarihi : 14.7.1993; Esas Sayısı : 1993/1 (Siyasî Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1993/2, Karar Tarihi : 23.11.1993; Esas Sayısı : 1993/2 (Siyasî Parti-Kapatma), Karar Sayısı : 1993/3, Karar Tarihi : 30.11.1993; .: Esas Sayısı : 1993/3 (Siyasî Parti-Kapatma), Karar Sayısı : 1994/2, Karar Tarihi : 16.6.1994; Esas Sayısı : 1996/1 (Siyasî Parti Kapatma) , Karar Sayısı : 1997/1, Karar Tarihi : 14.2.1997.
37 38

Bkz.: Esas Sayısı : 1993/4 (Siyasî Parti-Kapatma), Karar Sayısı : 1995/1, Karar Tarihi : 19.7.1995. Bkz.: Esas Sayısı : 1995/1 (Siyasî Parti-Kapatma), Karar Sayısı : 1996/1, Karar Tarihi : 19.3.1996.

153

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

bazı kesimler açısından eşitsizlik yaratan durumlara son vermeyi öngören evrensel hukuk normlarına dayanan, demokratik içerikli düzenlemeler olmasını, bu bağlamda Demokratik Kitle Partisinin bu konuda, ilkin kültürel kimlik haklarına ilişkin yasal düzeydeki değişiklik ve düzenlemeleri yapacağı biçimindeki talepleri kapatma nedeni olarak değerlendirmiştir39. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, daha sonraki bir kararında, Türkiye’de, Türk vatandaşlarının resmi dil dışında, günlük yaşamlarında geleneksel olarak kullandıkları farklı dil ve lehçeleri öğrenmeleri ve bu dillerde yayın yapma imkanını getiren kanuni düzenlemenin Anayasaya aykırılığı iddiasını reddetmiş ve böylece ifade özgürlüğü ile ilgili Türkçe’den başka dillerin de kullanılabilmesinin Anayasal güvencede olduğunu vurgulamıştır40. Oysa Anayasa Mahkemesi, bu kararına kadar dil ve kültürel haklar ile ilgili siyasal partilerin taleplerini kapatma nedeni olarak değerlendirmekteydi. Anayasa Mahkemesinin verdiği kapatma kararları içerisinde bölücü terör örgütü ile bağlantılı biçimde şiddetle arasında en açık organik bağ olduğunu tespit ederek kapattığı siyasal parti Halkın Demokrasi Partisi olmuştur. Bu kararında Anayasa Mahkemesi, adı geçen partinin değişik faaliyetlerinde, Kürt halkına karşı baskı ve zulüm politikası uygulandığını, PKK terör örgütü ile Türkiye Cumhuriyeti Devleti arasında bir savaşın yaşandığını, bu savaşta Kürt halkının PKK terör örgütünün yanında yer alması gerektiğini ifade etmesini kapatma nedeni olarak saymıştır. Mahkemeye göre, bu biçimdeki açıklamalar, amacı devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak olan PKK terör örgütüne yardım ve destek sağlamak ve böylece devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak anlamına gelmektedir41. Böylece Anayasa Mahkemesi, HADEP kararı ile birlikte devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü bağlamında açılan kapatma davalarında, sert, kategorik redde dayalı ideolojik argümanlardan, rasyonel, sistematik ve metodolojik argümanlara geçiş yapma iradesi göstermeye başlamıştır42. Benzer gerekçelerle Anayasa Mahkemesi DTP’yi (Demokratik Toplum Partisi) de kapatmıştır43. Anayasa Mahkemesi, laiklik ilkesi bağlamında da oldukça katı bir içtihat sergileyerek, bazı siyasal partilerin, mevcut laiklik modeli dışına çıkan önerilerini kapatma nedeni olarak değerlendirmiştir. 1971 tarihli Milli Nizam Partisi kararında Anayasa Mahkemesi, Türk Ceza Kanunundaki 163. maddenin kaldırılması talebini, din derslerinin zorunlu hale getirilmesi talebini, Hilafetin getirilmesi taleplerini laiklik ilkesine aykırı talepler olarak nitelendirmiştir44. Mahkeme Huzur Partisi kararında da, parti programında yer alan Türk Alfabesine dokuzuncu sesli harfin dahil edilmesini Devrim Kanunlarına aykırı bulmuş; eğitim öğretim kurumları ve üniversitelerin bazı sosyalist ülkelerdeki gibi laik olmasını benimsememelerini, bunun yerine din eğitimi ve öğretiminin Batılı ülke örneklere uygun olarak üniversitelere de uygulanması gerektiği yönündeki ifadeleri laiklik ilkesine aykırı bularak bu partiyi de kapatmıştır45.
39 40 41 42

Bkz.: Esas Sayısı : 1997/2 (Siyasî Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1999/1, Karar Tarihi : 26.2.1999. Bkz.: Esas Sayısı : 2002/146, Karar Sayısı : 2002/201, Karar Tarihi : 27.12.2002. Bkz.: Esas Sayısı : 1999/1 (Siyasî Parti Kapatma) , Karar Sayısı : 2003/1 , Karar Tarihi : 13.3.2003.

Osman CAN, “Siyasi Partilerin Kapatılmasında Anayasal Ölçütler”, Anayasa Yargısı İncelemeleri 1, (Editörler: M Turhan/H. Tülen), Anayasa Mahkemesi Yay., Ankara, 2006, s. 488. Bkz.: Esas Sayısı : 2007/1, Karar Sayısı : 2009/4, Karar Tarihi : 11.12.2009. Bkz.: Esas Sayısı : 1971/1 (Siyasî Parti-Kapatma), Karar Sayısı : 1971/1, Karar Tarihi : 20.5.1971. Bkz.: Esas Sayısı : 1983/2 (Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1983/2, Karar Tarihi : 25.10.1983.

43 44 45

154

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Anayasa Mahkemesi, Özgürlük ve Demokrasi Partisinin programında yer alan “Devlet din işlerine karışmayacak, din cemaatlere bırakılacaktır.” biçiminde görüşten hareketle adı geçen partiyi, Siyasî Partiler Kanununun 89. maddesinde yer alan Diyanet İşleri Başkanlığı’nın genel idare içinde yer almasına ilişkin Anayasa’nın 136. maddesine aykırı amaç gütme yasağı nedeniyle kapatmıştır46. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi bu konudaki içtihadını daha sonra bir kapatma kararında değiştirmiştir. Mahkeme, Demokratik Barış Hareketi Partisi ile ilgili açılan davada, partinin programında yer alan ve Diyanet İşleri Başkanlığının bir Devlet kurumu olmaktan çıkarılmasını amaçlaması nedeniyle talep edilen kapatma istemini reddetmiştir. Oysa bu davada da Siyasi Partiler Kanununun 89. maddesine aykırılık devam etmekteydi. Ancak, burada Anayasa Mahkemesi, Özgürlük ve Demokrasi Partisinin kapatılmasının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ihlali olarak kabul edilmiş olmasından47 hareketle, artık bu biçimdeki bir görüşü savunan partileri kapatmamanın yollarını aramış ve bu bağlamda yeni ve farklı bir gerekçe oluşturmuştur48. Mahkeme, 1998 yılında dönemin parlamentosundaki en büyük partisi olan Refah Partisini, yine laiklik ilkesine aykırı eylemleri nedeniyle kapatırken, Partinin Genel Başkanı ile bazı Genel Başkan Yardımcıları ve milletvekillerinin lâiklik karşıtı beyan ve davranışlarıyla, siyasal parti özgürlüğünü, demokrasiyi ortadan kaldıracak biçimde kullandıklarını belirtmiştir. Buradaki kapatma gerekçeleri arasında, parti genel başkanının parlamentoda yapmış olduğu konuşmada “çok hukukluluk sistemi”ni savunması, devlet daireleri ve üniversitelerde türban veya başörtüsü kullanmayı teşvik eden konuşmalar yapılması, partinin genel başkan yardımcıları ve milletvekillerinin konuşmalarında hak nizamının kurulması için yaptığı çağrının şeriata dayalı devlet düzenini kurma amacı taşıdığı tespiti gibi hususlar yer almaktaydı49. Refah Partisinin kapatılmasının ardından kurulan Fazilet Partisi de, yapılan milletvekili seçimlerinden sonra parlamentodaki yemin törenine başörtülü olarak katılan bir milletvekilinin ve onu destekleyen diğer bir milletvekilinin tutumları, yine partili bir milletvekilinin türban ve başörtü yasağına direnen bu nedenle de üniversitelerden çıkarılan öğrencilere basın toplantısı yaptırması, partinin değişik platformlarda başörtüsü yasağını eleştiren konuşmaları gerekçe gösterilerek kapatılmıştır50. Son olarak 2008 yılında, iktidardaki Adalet ve Kalkınma Partisi hakkında kapatma davası açılmış ve davalı parti üniversitelerde uygulanan başörtüsü yasağı, Kuran Kurslarına yönelik yaş kısıtlaması ve İmam Hatip Liselerine uygulanan katsayı sınırlamasının kaldırılmasına yönelik talepleri nedeniyle devlet yardımından yoksun bırakma yaptırımı ile cezalandırılmıştır51.
46 47 48

Bkz.: Esas Sayısı : 1993/1 (Siyasî Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1993/2, Karar Tarihi : 23.11.1993. Bkz.: Case of Freedom and Democracy Party (OZDEP) v. Turkey, Application No.: 00023885/94, 8 December 1999.

Bkz.: Esas Sayısı : 1996/3 (Siyasî Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1997/3, Karar Tarihi : 22.5.1997. Anayasa Mahkemesi kararında, Siyasi Partiler Kanununun 89. maddesinin Anayasaya aykırılığının denetlenememesi nedeniyle, bu davada uygulanmaması ve bu bağlamda adı geçen siyasal partinin kapatılmaması için üç farklı gerekçeyle oy çokluğuna ulaşılarak, kapatma istemi reddedilmiştir. Bu konuda geniş bilgi için bkz.: Yusuf Şevki HAKYEMEZ, “Anayasa Mahkemesinin Demokratik Barış Hareketi Partisi Kararı Üzerine Düşünceler”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt: 34, Sayı: 4, Aralık 2001, s. 57-60. Bkz.: Esas Sayısı : 1997/1 (Siyasî Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1998/1, Karar Tarihi : 16.1.1998. Bkz.: Esas Sayısı : 1999/2 (Siyasî Parti Kapatma), Karar Sayısı : 2001/2, Karar Tarihi : 22.6.2001. Bkz.: Esas Sayısı: 2008/1 (Siyasî Parti Kapatma), Karar Sayısı: 2008/2, Karar Tarihi: 30.7.2008.

49 50 51

155

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Anayasa Mahkemesi, demokratik devlet ilkesi başlığı altında ise ilk olarak Sosyalist Parti ile ilgili açılan davada kapatma talebini reddetmiştir. Bu davada partinin sınıf iktidarını savunması Yargıtay Cumhuriyeti Başsavcılığınca kapatma nedeni olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi ise, Anayasa ve Siyasi Partiler Kanununda yasaklanan hususun, sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerindeki diktatörlüğü olduğunu; sınıf mücadelesi olmadığını belirtmiştir. Mahkemeye göre, bir siyasal partinin toplumsal yaşamın bir gerçeği olan sınıf esasına dayanması mümkündür. Anayasa ve Siyasi Partiler Kanununda, sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak amacıyla siyasal parti kurulamayacaktır; ancak programında bu kurala aykırı ibare ve deyimlerin yer aldığı söylenemeyecek olan Sosyalist Partinin sınıf esasına dayalı iktidarı amaçlayan faaliyetleri nedeniyle kapatılması mümkün değildir52. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi daha sonraki bir kararında demokratik Cumhuriyet ilkesi bağlamında Türkiye Birleşik Komünist Partisini (TBKP) kapatmıştır. Ancak Mahkeme, kapatmanın dayanağı olarak Siyasi Partiler Kanununda yer alan açık yasağa dayanmıştır. Buna göre, ilgili Kanunun 96. maddesinde “komünist” ifadesinin siyasal partilerin adında bulunamayacağı öngörülmekteydi53. Yapılan başvuru üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye’yi mahkum etmesi üzerine54 Anayasa Mahkemesi, TBKP ile ilgili yeni bir karar vermiştir. Kapatılan siyasal partiler ile ilgili AİHM’in verdiği mahkumiyet kararlarının yeniden yargılama nedeni olacağını kabul eden 2007 tarihli ilke kararından sonra, Anayasa Mahkemesi, TBKP ile ilgili ikinci kararında yargılamanın yenilenmesini gerektirecek yeni bir olgu bulunmadığı gerekçesiyle davanın esasına girmeyi reddetmiştir55. Oysa Anayasa Mahkemesi, partinin kapatılmasına dayanak olarak gösterilen Siyasi Partiler Kanununun 96. maddesinin Anayasaya aykırılığını bu yeni kararda denetleyebilirdi. 2001 yılındaki Anayasa değişikliği ile Siyasi Partiler Kanununda yer alan bu yasağın Anayasaya uygunluk denetimi yolunun açılmış olması Anayasa Mahkemesi tarafından yeni bir olgu olarak görülmemiştir.

Değerlendirme ve Sonuç
Temel hak ve özgürlükleri yıkıcı - totaliter akımlara karşı koruma amacı taşıyan militan demokrasinin uygulamada özgürlükler üzerinde doğurabileceği en önemli sakınca, militan demokrasi gerekçesiyle özgürlüklerin aşırı biçimde sınırlandırılması noktasında kendisini gösterebilmektedir. Devletin, temel hak ve özgürlüklerin sağlandığı temel yapı olarak “özgürlükçü demokratik temel düzen”i koruması gereklidir. Ancak, bunun ötesine geçerek, mevcut hukuksal ve siyasal düzeni korumak gerekçesiyle farklı görüş sahiplerinin düşünce ve örgütlenme özgürlüklerini yasaklaması sakıncalı sonuçlar doğuracaktır56. Bu hassas dengenin uygulamada, özgürlükler aleyhine sonuç doğurmaması gerekmektedir. Dolayısıyla, militan demokrasi bağlamında uygulamada özgürlük - otorite dengesi çok dikkatli biçimde şekillenmelidir. Aksi durumda rejimin özgürlükçü boyutu ciddi biçimde zedelenebilir57.
52 53 54 55 56 57

Bkz.:Esas Sayısı : 1988/2 (Siyasi Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1988/1, Karar Tarihi : 8.12.1988. Bkz.:Esas Sayısı : 1990/1 (Siyasi Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1991/1, Karar Tarihi : 16.7.1991. United Communist Party of Turkey and others v. Turkey , 30 January1998. Bkz.: Esas Sayısı: 2003/6 (Değişik İşler), Karar Sayısı: 2008/4, Karar Tarihi: 8.1.2008. Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 34. Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 34.

156

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Her ne kadar, özellikle Almanya ve İtalya örneklerinden hareketle özgürlüğü yok etme özgürlüğünün olamayacağını savunan militan demokrasi anlayışı bir noktaya kadar kendi içerisinde tutarlı görülebilirse de, uygulamada militan demokrasi anlayışının temel hak ve özgürlükleri önemli ölçüde zedelediğini söylemek mümkündür. Çünkü, uygulamada, özgürlükçü demokratik temel düzeni koruma kılıfı altında özgürlüğü yok etme özgürlüğü olamayacağı biçimindeki ilkenin, siyasal iktidarı elinde tutanlar tarafından siyasal muhaliflerini susturmada bir araç olarak kullanılması mümkündür. Özellikle mevcut hukuksal ve siyasal yapının demokratik yollardan hareketle değiştirilip geliştirilmesini savunanların ifade ve örgütlenme özgürlüklerinin yasaklanması ile bu ilkenin önemli ölçüde istismar edilmesi mümkündür58. Özgürlüğü yok etme özgürlüğünün mevcut düzeni demokratik yollardan hareketle değiştirme özgürlüğü olamayacağı biçimine dönüştürülmesi ve böylece tek sesli bir siyasal yapının ortaya çıkması mümkündür. Nitekim Türkiye örneğinde, militan demokrasinin, önemli ölçüde, yukarıda işaret eden sakıncaları doğuracak biçimde uygulandığı görülmektedir. Türkiye’de, gerek düşünce özgürlüğü ve gerekse siyasal parti özgürlüğü konularında militan demokrasi adı altında adeta farklı düşüncelerin savunulması yasaklanabilmektedir. Yasaklamalarda, savunulan görüş ve önerilerin özgürlükçü demokratik standarda aykırı olup olmaması önemli olmamakta, sadece yerleşik düzenden daha farklı bir içerikte olması yasaklama için yeterli kabul edilmektedir. Bu nedenledir ki Türkiye uygulamasında militan demokrasi, siyasal muhalefeti yasaklamakta ve anayasal düzeni barışçıl yöntemlerle değiştirip geliştirmeyi önemli ölçüde imkansız hale sokarak mevcut düzeni körü körüne koruma gayreti içerisine girmektedir. Dolayısıyla Türkiye’deki militan demokrasi, yukarıda belirtilen hassas dengeyi sağlayamamakta ve açıkça özgürlükler aleyhine bir sonuç doğurmaktadır. Türkiye’de militan demokrasinin aşırı derecede temel hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı biçimde yorumlanmasında iki temel etmen vardır. Birincisi Anayasadaki hükümlerden, ikincisi ise, Anayasa Mahkemesinin yorumundan kaynaklanmaktadır. Anayasadaki özgürlükçü olmayan bakış açısı, uygulamayı önemli ölçüde etkilemektedir. Her ne kadar Anayasanın ikinci maddesinde Cumhuriyetin insan haklarına saygılı, demokratik, laik bir hukuk devleti olduğuna vurgu yapılıyorsa da, aynı zamanda bu Anayasada temel hak ve özgürlükleri ve demokrasiyi ideal standardın dışında yorumlamayı mümkün kılan hükümler de yer almaktadır. Nitekim Anayasanın Başlangıç kısmında, “hiçbir kişi ve kuruluşun bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeninin dışına çıkamayacağı” ifadesine yer verilmiştir. Başlangıç kısmındaki bu ve benzeri ifadelerle temel hak ve özgürlüklerin kullanım sınırı belirtilmiş ve tüm siyasal partiler için “bu Anayasadaki şekliyle demokrasi ve hukuk düzeni” adeta uyulması gereken ortak program olarak ortaya konulmuş ve böylece siyasal parti özgürlüğünün ideolojik sınırı bu şekilde tayin edilmiştir. Bu biçimdeki sorunlu hükümlere rağmen Anayasada yine de temel hak ve özgürlükler, demokrasi, hukuk devleti ve benzeri konularda olumlu perspektifi uygulamaya yansıtabilecek hükümlere de yer verilmiştir. Ancak, buna rağmen uygulamada temel hak ve özgürlükler açısından önemli sorunların ortaya çıkmasının en önemli nedenlerinden birisi de Anayasa Mahkemesinin içtihadıdır. Özellikle siyasal parti özgürlüğüne ilişkin yukarıda yer verilen kararlarında da görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi, siyasal parti özgürlüğünü adeta “sadece mevcut düzene uygun bir programı gerçekleştirme” biçimine dönüştürmeye
58

Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 260.

157

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

çalışmaktadır. Bu nedenledir ki uygulamadaki bu sorunların ortadan kalkması ancak Anayasa Mahkemesinin bir zihniyet değişikliği gerçekleştirmesi ile sağlanabilir. Aksi durumda, Türk demokrasisi yıllardır yaşadığı sorunları aşamayan bir kısırdöngüde kendine özgü bir demokrasi olarak modern demokrasilerin gerisinde kalmaya devam edecektir. Anayasa Mahkemesi kararlarında siyasal partilerin demokratik talepleri de kapatma nedeni olarak görülmekte ve adeta siyasal partilerin değişik sorunlara ilişkin alternatif sunma imkanı ortadan kaldırılarak muhalefet etme özgürlüğü engellenmeye çalışılmaktadır. Oysa siyasal parti yasaklama konusunda örnek ülke olarak gösterilen Federal Almanya’da, Anayasanın 21. maddesine göre, sadece hür ve demokratik temel düzeni zedelemek ve ortadan kaldırmak ya da Federal Alman Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye atmak eğiliminde olan siyasal partiler anayasaya aykırıdırlar. Dolayısıyla Federal Almanya örneğinde siyasal parti özgürlüğü “anayasaya uygun düzen” için değil, sadece “hür ve demokratik temel düzen” gerekçesiyle yasaklanabilir. Bu iki kavram arasında önemli bir farklılık vardır. “Hür ve demokratik temel düzen” kavramı “anayasaya uygun düzen” kavramından daha dar kapsamlıdır59 ve bu nedenle siyasal partilere daha geniş bir faaliyet alanı sağlar. İki kavramın aynı kapsamda kabul edilmesi durumunda, siyasal partilerin mevcut Anayasayı uygulamaktan başka bir görevi olamayacaktır60. Kaldı ki Federal Alman Anayasa Mahkemesi içtihadına göre, bir siyasal partinin kapatılabilmesi için o partinin, hür ve demokratik temel düzenin ilkelerini benimsememesi tek başına yeterli görülmemekte, bu değerlerin oluşturduğu temel düzene karşı partinin aktif savaşçı ve saldırgan bir tutum izlemesi gerekmektedir61. Türkiye’deki militan demokrasi uygulamasının temel sorunu bu noktada kendisini göstermektedir. Militan demokrasi anlayışı devleti ve mevcut anayasal düzeni değil; özgürlükleri ve özgürlükçü demokratik temel düzeni korumalıdır. Çünkü demokrasilerde önemli olan özgürlükler ve özgürlükçü ve çoğulcu düzenin korunmasıdır62. Oysa Türkiye uygulamasındaki durum bu şekilde gerçekleşmemektedir. Anayasa Mahkemesi, siyasal parti kapatma davalarını hak eksenli yaklaşım yerine ideoloji eksenli paradigma ile ele aldığı içindir ki ağırlıklı olarak kapatma yönünde karar vermektedir. Bu nedenle siyasal parti özgürlüğü uygulamada pozitivist, tek boyutlu ve tek sesli bir nitelik kazanmaktadır63. Siyasal parti kapatma davalarında özgürlük eksenli olmayan yaklaşımların, aslında demokratik oldukları ya da cumhuriyeti korumak iddiasında oldukları da iddia edilemez. Özgürlükçü, demokratik hukuk devleti, kendisini korurken de demokratik hukuk devleti sınırları içerisinde hareket etmeye özen göstermelidir64. Türkiye uygulamasında Anayasa Mahkemesinin en fazla kapatma kararı verdiği ilkeler devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü ve laik Cumhuriyet ilkeleridirler. Kaldı ki bu ilkeler bağlamında kapattığı siyasal partilerin önemli bir kısmında kapatma gerekçeleri arasında şiddet biçimindeki bir yöntemin benimsenmiş olması yer almamaktadır. Oysa, militan demokrasi, temel hak ve özgürlükleri totaliter akımlara karşı koruma biçiminde bir
59 60 61 62 63 64

Frede CASTBERG, Freedom of Speech in the West, Oslo University Pres, Oslo, 1960, s.381. Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 97. Bkz.: Can, s. 457. Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 260. Arslan, s. 11-12. Can, s. 451, 453.

158

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

anlam taşıyorsa, en fazla siyasal partinin demokrasi ilkelerine aykırılıktan dolayı kapatılması gerekmekteydi. Bu farklı durum, yasaklanan siyasal partiler bağlamında militan demokrasinin Türkiye’de aslında ne derece mevcut düzeni korumak amacıyla bir araç olarak kullanılmakta olduğunu gözler önüne sermektedir. Anayasa Mahkemesi’nin militan demokrasi anlayışını statükoyu koruyucu biçimde kullandığını kanıtlayan önemli bir husus ise, devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü ve laiklik ilkelerini, kapatma sürecinde tamamen kendi yorumladığı şekliyle kabul ederek somut davalara uygulaması ile ilgilidir. Demokratik ülkelerde bu iki ilkenin farklı anlamlarda yorumlanıp değerlendirilmesi mümkün olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi kendi yorumladığı biçimiyle laiklik ve üniter devlet ilkelerini adeta tüm siyasal partilerin uymak durumunda olduğu ilkeler olarak kabul etmektedir. Üstelik, Anayasa Mahkemesi, bu iki ilke bağlamında yoğun biçimde kapatma kararı verirken, hukuksal açıdan bu iki ilke ile aynı değerde olan Cumhuriyetin diğer ilkeleri arasında sayılan insan haklarına saygılı, demokratik hukuk devleti ilkelerini ihmal etmektedir. Böyle bir sistematik yorum eksikliği, ister istemez siyasal parti kapatma davalarında, muhalefet etme özgürlüğünü ve dolayısıyla çoğulculuğu ve çoksesliliği önemli ölçüde zedelemekte ve Anayasa Mahkemesinin yaklaşımının özgürlükleri kısıtlayıcı biçimde gerçekleşmesine neden olmaktadır. Bu bakış açısıyla kapatma davalarını ele alan Mahkeme, siyasal partilerin düşünsel ürünleri sayılan önerilerinden hareketle, şiddete bulaşmasa, özgürlükçü demokratik temel düzeni yıkmayı ya da zayıflatmayı amaçlamasa da, yoğun biçimde, kapatma kararı vermektedir. Öyle ki, Anayasa Mahkemesi, yasaklayıcı perspektifin etkisiyle hareket ettiği içindir ki siyasal partilerin faaliyetlerinden dolayı kapatılmasını daha güvenceli hale getiren “odak olmanın kriterleri”ni somutlaştıran kanun hükümlerini üst üste iki defa iptal ederek adeta daha rahat biçimde parti kapatabilmenin zeminini hazırlamıştır. Siyasal partilerin eylemleri nedeniyle kapatılabilmesi için 1995 yılında Anayasaya dahil edilen “yasaklanan eylemlerin odağı olma” koşulunu somutlaştıran Siyasi Partiler Kanununun 103. maddesi hükmünü Anayasa Mahkemesi ilk olarak Refah Partisini kapatma sürecinde iptal etmiş65, ardından yerine konulan yeni kuralı bu kez Fazilet Partisi kapatma sürecinde iptal etmiştir66. İptal kararlarının ardından Anayasa Mahkemesi, kanundaki sınırlamaları uygulamaktan kurtulup, odak halinin tespitindeki takdir yetkisini tamamen kendi eline geçirerek rahatlıkla kapatma kararı verebilmiştir. Buna yönelik bir tepki olarak, ikinci kararında iptal ettiği hükmün benzeri bu kez 2001 yılında Anayasanın 69. maddesine eklenmiştir67. Oysa Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği bu hüküm siyasal partiler açısından merkezi öneme sahip bir güvence öngörmekteydi68. Türkiye pratiğinde görülmektedir ki, Anayasa Mahkemesi siyasal parti kapatma biçimindeki yaptırımı gerçekten çok yoğun biçimde kullanmaktadır. Ancak kapatma yaptırımın özgürlükleri ve özgürlükçü düzeni korumak biçimindeki bir amaca yönelik olduğunu söylemek zordur. Bu nedenle Türkiye’deki militan demokrasi uygulamasının çok
65 66 67

Esas Sayısı: 1998/2, Karar Sayısı: 1998/1, Karar Tarihi: 09.01.1998. Esas Sayısı: 2000/86, Karar Sayısı: 2000/50, Karar Tarihi: 12.12.2000.

Bu konuda bkz.: Ergun ÖZBUDUN, “Türk Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve Siyasal Elitlerin Tepkisi”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt: 62, Sayı: 3, s. 262-263. Dicle KOGACIOĞLU, “Dissolution of Political Parties by the Constitutional Court in Turkey”, International Sociology, Volume: 18, Number: 1, March 2003, s. 262.

68

159

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

net biçimde Avrupa standardı ile bağdaşmadığı ifade edilebilir. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de çok yoğun biçimde Türkiye’deki siyasal parti kapatma kararlarının Sözleşme ile çeliştiğine işaret etmektedir. AİHM’in, bir siyasal partinin Anayasada hukuksal yöntemlerden hareketle değişiklik yapma girişimlerinin de kapatma nedeni olarak görülmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile bağdaşmadığını vurgulayan kararları aslında bu noktada önemlidir69. AİHM’e göre, önerdikleri değişiklerin kendisi içerik olarak demokratik ilkelere aykırılık taşımadığı sürece ve kullandıkları yöntemler hukuka uygun ve demokratik oldukları takdirde siyasal partiler kapatılmamalıdır70. Öte yandan Türkiye’de, siyasal parti kapatma biçimindeki yaptırımın kapatılan partileri etkisiz hale getirdiği de söylenemez. Nitekim 1970’li yıllardan itibaren verilen kapatma kararlarının ardından aynı siyasal çizgide yer alan yeni siyasal partiler kurulmuştur. Kapatma kararlarında, belki ülkedeki siyasal güç mücadelesine bağlı olarak yerleşik düzenin kısa vadeli subjektif bir kazanımı söz konusu olabilir. Ancak, demokratik rejimin uzun vadede kapatılan siyasal partilerin işaret ettiği sorunları çözülebildiğini ve bu noktalarda bir çözüm üretebildiğini söyleyebilmek zordur. Kaldı ki, Türkiye’de verilen kapatma kararları çoğu zaman siyasal partilere ilişkin birer “tabela değişikliği”nin ötesine geçememektedirler. Hatta, belki de siyasal yelpazede kapatılan partilerin devamı olarak kurulan yeni partilerin, belli ölçüde kapatılma biçimindeki bir karara yönelik tepkinin de etkisiyle, oylarını koruyup yükseltebildikleri görülmektedir. Ancak uzun vadede en önemli hasar ülkenin siyasal rejiminin özgürlükçü ve demokratik niteliğine gelmektedir. Türkiye’de halen gerçek anlamda bir siyasal parti kurumsallaşmasından bahsetmek mümkün değildir. Henüz yeni kurulan bir siyasal partinin çok kısa bir zaman sonra yapılan seçimle siyasal iktidarı ele geçirmesi tamamen bu kurumsallaşma eksikliğinin açık bir göstergesidir. Militan demokrasi anlayışı ve bu bağlamda siyasal parti kapatma konusundaki en önemli sorun, Türkiye’deki siyasal parti yasaklama rejiminin ideal standardın gerisinde kalmasından ve demokrasinin kendisini yıkıcı akımlara karşı koruması gereğinin çok farklı biçimde algılanmasından kaynaklanmaktadır. 2008 yılı Türkiye’sinde, halen beş yıldır iktidarda bulunan bir siyasal partiye, eylemlerinde ve söylemlerinde özgürlükçü demokratik temel düzeni yıkma veya içini boşaltma biçiminde bir yöntem söz konusu olmamasına rağmen, tamamen düşünsel nitelikli faaliyetlerinden dolayı kapatma davası açılması ve ardından bu partinin devlet yardımından yoksun bırakma yaptırımına tabi tutulması bunun açık kanıtıdır. Bu durum, siyasal partilerin kapatılması konusunda Avrupa standardını ortaya koyan Venedik Komisyonu ilkelerine uygun bir yasaklama standardına ve bu standardı uygulayabilecek bir zihniyet değişikliğine olan acil gereksinimi gözler önüne sermektedir.

69

Örnek olarak bkz.: Bkz.: Case of Freedom and Democracy Party (OZDEP) v. Turkey, Application No.: 00023885/94, 8 December 1999. Örnek olarak bkz.: Case Of Refah Partisi (The Welfare Party) And Others v. Turkey, (Third Section). 31 July 2001.

70

160

Yargısal Aktivizm ve ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında Yargısal Aktivizm
Dr. Fatih Öztürk1

Craig Green, yargısal aktivizm (judicial activism) teriminin ilk olarak Arthur Schlesinger tarafından 1947 yılında kullanılmaya başlandığını ve Schlesinger’in yargısal aktivizmin iyi ya da kötü olduğu hususunda hiç bir beyanda bulunmadığını, ifade etmektedir.2 Oysa, günümüzde yargısal aktivizm daha çok “kamu uygulamalarıyla ilgili olarak yargısal karar verirken hakimlerin başka faktörler yanında kendi kişisel görüşlerini katarak karar vermeleri şeklinde cereyan etmektedir. Bu görüşü takip edenler genelde anayasa ihlallerini bulma ve önceki kararları tanımama eğilimindedir,” şeklinde anlaşılmaktadır.3 Posner’in ifadesiyle; şayet mahkeme bir uyuşmazlığı çözerken yeni bir kural ortaya koyar veyahut eski kuralı yeniden düzenlerse bu hukuk yapmaktır. Hakimler yargısal aktivizm yaptıkları suçlaması karşısında kendilerini savunurken, hukuk yapmadıklarını, sadece hukuk kuralını uyguladıklarını söylerler. ABD hukuk sisteminde doğru olan, hakimlerin hukuk yapmamasıdır. Genelde de yasa koyucunun yaptığı gibi, yasa yapmazlar. Fakat gerçek şu ki; hakimler sadece hukuku bulup uygulamamakta, hukuk da yapmaktadırlar.4 Başka bir yazarsa, William P. Marshall, yargısal aktivizmin tek bir tanımının zor olduğunu ve yedi şekilde karşımıza çıkabileceğini belirtmektedir:
1

Bu makale, yazarın “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik Sorun Doktrin” adlı doktora tezinin kitap olarak basılmış olan “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik Sorun ve Yargısal Aktivizm Doktrini: Anayasal Yargı Denetimi Gerekli mi?” (İstanbul, Beta Basım Yayım, 2012) isimli kitabın sayfa 112-122 ve 144-156. sayfalarının gözden geçirilmiş halidir. Craig Green, An Intellectual History of Judicial Activism, 58 Emory Law Journal (2009), s. 1200. Aynı yönde bilgilendirme için bkz., Ece Göztepe, Muhakeme Etmek Ya Da Karar Vermek: Anayasa Mahkemesi’nin “367 Kararı” İçin Kavramsal Bir Çerçeve Denemesi, in Prof. Dr. Ergun Özbudun’a Armağan, Cilt II: Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 2008, s. 347. Bryan A. Garner, editör, Black’s Law Dictionary, 7. Baskı, Minnessato, ABD, West Group, 1999, s. 850. Richard A. Posner, The Federal Courts: Crisis and Reform, Cambridge, MA, Harvard University Press, 1985, s. 3.

2

3 4

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Çoğunluk görüşüne karşı gelen aktivizm (counter-majoritarian activism): Mahkemelerin, seçimle iş başına gelen organların (yasama ve yürütme) verdikleri kararlara uyma konusunda gönülsüz davranmaları, İlk hazırlanıştaki anlayışa karşı gelen aktivizm (non-originalist activism): Metni hazırlayanların asıl niyetine veya orjinal metnin kendisine karşı çıkma, İçtihadi aktivizm (precedential activizm): Mahkemelerin, önceki emsal ya da içtihad kararlarına uymaması, Yetki veya görevle ilgili aktivizm (jurisdictional activizm): Mahkemelerin, kendi görevleriyle ilgili yargısal sınırlara uymaması, Yargısal yapım (judicial creativity): Anayasa doktrininde yeni teoriler ve hakların yargı tarafından ortaya konulması, Haksızlık veya zararın giderilmesiyle ilgili aktivizm (remedial activism): Yargı yetkisi kullanılarak, mahkemelerce yasama ve yürütmeye haksızlık ve zararı giderici görevler yüklenilmesi, Partizan aktivizm (partisan activism): Yargı yetkisini kullanarak açık ve net bir şekilde partizanca (taraflı ve ideolojik) amaçların gerçekleşmesini sağlayacak kararlar verilmesi.5 Bu listeye baktığımızda bazılarının kabul edilebilir, bazılarının ise kabul edilemez yargısal aktivizm içeren kararlar olduğu iddia edilebilir. Tabi ki asıl soru şudur: Kime göre ve hangi ölçülere göre listede sıralanan yargısal aktivizm çeşitlerinin iyi ya da kötü olduğuna karar verilecektir? Örneğin çoğunluğun görüşüne karşı gelen bir yargısal aktivizm kararı (1 nolu ihtimal), büyük bir ihtimalle azınlık tarafından olumlu bulunacaktır. Anayasanın metni ve ilk hazırlanıştaki anlayışa ya da içtihad kararlarına karşı gelen bir karar da (2 ve 3 nolu ihtimal) pozitivist hukukçular tarafından hoş karşılanmayacaktır. Mahkemelerin kendi görevleriyle ilgili sınırları aşması veya yeni teori ve haklar ortaya koymasının (4 ve 5 nolu ihtimal) gelenekçi anlayışta olanlarca alkışlanmayacağı da ortadadır. Fakat haksızlık ve zararı giderici yargısal kararlar (6 nolu ihtimal) büyük bir olasılıkla genel bir kabul görebilir. Son ihtimal dahilinde olan partizanca aktivizm ise çoğunluk tarafından büyük bir eleştiriye maruz kalabilir. Gerçi aynı kanaatte olan çoğunluk ya da azınlık böyle bir kararı olumlu da bulabilir. Bu nedenle yargısal aktivizmin iyi ya da kötü olduğu hususunda bir karara varabilmek, gerçekten çok zor gözükmektedir. Bu kaygıdan hareketle olsa gerek, doktrinde bazı yazarlar yargısal aktivizmin iyi veya kötü olması hususunda çekimser kalmakta ve her bir kararı ayrı ayrı ele alarak inceleyip sonuca varmanın daha sağlıklı olacağı kanaatindedirler.6* Bazı yazarlar ise, yargısal aktivizmin devletin gücünü sınırlama ve kişisel özgürlükleri korumayla ilgili bir ilişkisi olmadığını, aksine yargının rolünün o kültürde belirlenmiş olan standartları aştığı anda kullanılan bir deyim olduğunu, ifade etmektedirler.7 Yargısal aktivizmin, yargının görev ve yetkisi dışında kontrol edilmeyen gücün kötüye kullanılması şeklinde tanımlanması gerektiğini, belirtmektedirler.8
5 William P. Marshall, Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism, 73 University of Colorado Law Review, (2002), s. 103-4. 6* 7 8

Id, Marshall, makalesinde genel olarak bu eğilimi sergilemektedir.

Green, supra 1, s. 1199. Ibid, s. 1122.

162

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Kanadalı hukukçu Kent Roach ise, yargısal denetimin demokratik olduğunu, demokrasilerin çoğunlukçu değil, çoğulcu olması gerektiğini, Kanada örneğinde ise Yüksek Mahkeme’nin belirttiği gibi Kanada’nın asli değerlerinin sadece demokrasiye dayanmadığı, federalizm, azınlık hakları ve hukukun üstünlüğünün de bu değerler dizesinde yer aldığıni, ifade etmektedir. Roach, yargısal denetime (anayasal) çizilen çerçeve yapıya göre yargısal aktivizmin değerlendirilmesi gerektiğini, yoksa yargısal aktivizmle ilgili eleştiri ve yorumların eksik kalacağını, iddia etmektedir.9 Pek çok anayasa teorisyeni yüksek mahkeme kararlarının anayasa konusunda son sözü söyleme yetkisi olduğuna, bunun da gerektiğinde yargısal aktivizme sebebiyet verebileceğine inanmaktadır. Ayrıca, bu teorisyenler anayasanın anlamı konusunda yasamanın son sözü söylemesini kabul etmemekte ve yasama organlarının yüksek mahkeme kararlarını askıya alarak etkisiz kılmasını (legislative override) seçimle iş başına gelen insanların anayasayı ihlal etmelerine yol açacağını söylemektedirler.10 Genelde, Türk anayasa yargısında da bu ve buna benzer iddialar ciddi bir şekilde sıklıkla ifade edilmektedir. Türk anayasa doktrininde, aksini iddia etmek ise pek kabul edilmemektedir. Oysa ki, aynı zamanda anayasa doktrininde pek çok yazar anayasal yargı denetiminin alternatifi olarak yasamanın üstünlüğünü (legislative supremacy) ileri sürmektedirler. Bunun da yargısal aktivizm sorununu ortadan kaldıracağını, belirtmektedirler.11 Aynı yazarlar; yasamanın mahkeme kararlarını etkisiz kılma veya askıya alma yetkisi olsa bile yargısal denetimin sınırlanmış bir şekilde devam edeceğini, belirtmektedirler.12 Daha uç noktada yer alan bir görüş ise Larry Kramer tarafından dile getirilmiştir: “Ne yargı ne de yasamanın üstünlüğü olmalı, anayasa yorumunda son söz halkın kendisinde olmalı, aracı ya da temsilcilerinde değil.”13 Ward, bu kadar ileri gitmeye gerek olmadığını, yasamanın yargının kararlarını etkisiz kılma gücü ve yetkisi olsa bile bunun yasamaya anayasa konusunda son sözü söyleme yetkisi sağlamayacağını, sadece geçici süre politik arenada etkisinin olacağını, ileri sürmektedir.14 Son tahlilde Kramer, XX. yüzyılın sonuna gelindiğinde şu iki şartın bir arada olduğu durumlarda yargısal aktivizmin yapılabileceğini belirtmektedir: Faşizmin yükselmesiyle, mevcut hükümete karşı güvensizliğin açık bir şekilde ortaya çıktığı durumlar ve aşırı seviyede partizanca sürtüşmelerin olduğu anda istikrarı koruma ihtiyacının gerekli olduğu haller.15

9

Kent Roach, The Myths of Judicial Activism, 14 Supreme Court Law Review, (2001), s. 324-30.

10

Kenneth Ward, Legislative Primacy: A Neglected Alternative to Judicial Supremacy, s. 4, internetten ulaşmak için; http:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=899607 (Mayıs 22, 2011). Bu yazarlardan biri olan Mark Tushnet’e göre şayet ABD Anayasası değiştirilir ve anayasal yargı denetimi kaldırılırsa, yani Yüksek Mahkeme’nin yürütme ve yasamanın kararlarını sorgulaması yasaklanırsa, yargısal aktivizm sorunu çözümlenmiş olur. Ward, supra 8, ibid.

11

12 13

Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York, OUP, 2004, s. 58 ve 250-1. Kramer bu teklifi ileri sürerken, ABD Anayasası’ndaki Değişiklik sürecinin (Anayasa Madde V) bu anayasal reformu imkansız kılabileceğinin farkındadır. Fakat görüşünün popüler anayasacılığı sona erdirebileceğinin de farkındadır. Kramer’in reform çağrısı seçilmişlerle yargı ajanlarının arasındaki ihtilafı çözmeye yöneliktir. Ward, supra 8, s. 5. Kramer, supra 11, s. 234-36.

14 15

163

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Uluslarası Adalet Divanı (International Court of Justice) önceki hakimlerinden olan Pieter Kooijmans ise yargısal aktivizmi mefhum-u muhalifinden yola çıkarak yargısal sınırlamanın zıddıdır, diye tarif etmektedir. Ayrıca, Kooijmans kendisinin ne yargısal aktivizm ne de yargısal sınırlamayı savunduğunu, aksine Uluslararası Adalet Divanı’nın vereceği kararlarda proactive approach (ileriye etkili-yönelik yaklaşım) sergilemesini istemektedir. Bunu da davada ileride oluşabilecek problemleri önceden görerek gerekli önlemlerin alınması şeklinde tarif etmektedir.16 Burada, ayrıca Robert Justin Lipkin’in yargısal aktivizm ve yargısal denetimle ilgili görüşlerine yer vermenin konuyu anlama bakımından faydası olacağı kanaatindeyiz.17 Lipkin gizli bir aristokrasinin ABD milletini şekillendirdiğini iddia etmektedir. Bunun da yasa koyucunun üzerinde olan seçimle iş başına gelmemiş, hesap vermeyen hayat boyu görevde kalma garantisi olan hakimler eliyle gerçekleştirildiğini ileri sürmektedir. Bu yargısal aristokrasinin verdiği kararların seçilmişler hatta seçmenlerin tercihinin üzerinde olduğu, bu durumun da pek çok Amerikalı tarafından bilinmediğini savunmaktadır. Yargısal aristokratların kandırmacalarından birisinin de; kendi kendini yönetmenin faydalarının seçkinlerce oluşturulan hükümete transfer edilmesi gerektiği, şeklindeki anlayışın benimsetilmesi olduğudur. Bu kandırmacanın adının da; yargının üstünlüğü olarak bize tanıtıldığını, ifade etmektedir. Lipkin, bugün itibariyle Amerikan anayasacılığının buna inandırılmış olduğunu yani yargısal anayasacılık ve bütün anayasacılığın bu çerçevede cereyan ettiğini, belirtmektedir.18 Ayrıca Lipkin, Amerikan anayasal tarihi boyunca sınırı olmayan yargının cumhuriyetçi demokrasiyi tehdit ettiğini, ileri sürmektedir.19 Yazar haklı olarak şu soruyu da sormaktadır: Neden Yüksek Mahkeme Hakimleri, Anayasa’nın anlamı hakkında son söz söylemek hakkına sahip olmalıdır?20 Buna ek olarak da şayet Yüksek Mahkeme seçim politikalarının sınırını çizebiliyorsa, o zaman Yüksek Mahkeme’nin sınırını kim ve ne çizecektir? Bu sorunun cevabının da kontrol edeni kimin kontrol edeceğidir, şeklinde ifade etmektedir.21 Lipkin, şayet Anayasa’nın anlamı ve yorumu hakkında Yüksek Mahkeme son sözü söylerse anayasal yargı denetiminin yargısal aktivizm haline geleceğini, söylüyor.22

16 He Judge Pieter Kooijmans, The ICJ in the 21st Century: Judicial Restraint, Judicial Activism, or Proactive Judicial Policy, 56 International and Comparative Law Quarterly, (2007), s. 742 ve 753. 17 Robert Justin Lipkin, What’s Wrong With Judicial Supremacy? What’s Right About Judicial Review?, 14 Widener Law Review, (2008), s. 1-51. 18

Ibid, s. 2. Ayrıca yazar, anayasa yorum metodolojisinde metne bağlılık, hükmün ilk konuluş amacına uygunluk, temsil ve onu sağlamlaştırma, anayasal sistemin yapısına uygunluk, önceki kararlara uygunluk, tarihi tecrübelere uygunluk ve faydacılık yöntemlerinin olduğunu, hiç bir yöntemin diğer yönteme üstün olmadığını belirtmektedir. Ibid, s. 5. Ibid, s. 4.

19 20 21

Ibid, s. 5. Bu soruya cevap olarak Lipkin, politik kurumların sınırını çizecek olanın, Başkan, Kongre, mahkemeler, eyaletler, seçmenler veya bunların bir kısımının katılımıyla oluşturulabilecek bir yöntemin tercih edilmesiyle belirlenebileceğini, söylemektedir. Fakat Lipkin, son tahlilde hesap verebilir konumda olan bir anayasal aktörün olması, Anayasal bütünlüğün sağlanması ve cumhuriyetçi demokrasi için gereklidir, demektedir. Lipkin, mahkemelere bu yetkinin verilmesinin cumhuriyetçi demokraside egemenliğin kullanıcısı olan seçmenlerin engellenmesine neden olacağını, iddia etmektedir. Ibid, s. 6. Lipkin, mevcut anayasa teorisine göre, ABD’de seçmenin Anayasa’nın anlamını belirlemede son söz yetkisine sahip olduğunu, bunuda Anayasa Madde V’i (Anayasa Değişikliği Prosedürü) uygulayarak gerçekleştirebileceğini söylemektedir.

22

164

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Lipkin, seçimle iş başına gelenlerin toplumsal meselelerle ilgili yasa yapmakla sorumlu kişiler olduğunu ve elbetteki bu yasaların Anayasa’da belirtilen sınırlara göre yapılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu sınırların aşılıp aşılmadığını kontrol edecek bir mekanizmanın gerekli olduğunu, bunun da seçimle iş başına gelmemiş ve bağımsız olan yargı olduğunun ileri sürüldüğünü belirttikten sonra, bu düşüncenin yargısal aktivizmin ana temasını oluşturduğunu söylüyor.23 Lipkin, yargısal aktivizmin savunulmasında en güçlü gerekçelerden birinin “yargının kişisel hakları en üst düzeyde koruyan kurum olduğunun iddia edilmesi” olduğunu belirtmektedir. Bu kültürün ABD anayasacılığında Brown v. Board of Education (1954) tarihli karardan kaynaklandığını ifade etmektedir.24 Oysa, Yüksek Mahkemenin Dredd Scott v. Sandford (1857) kararı, Amerikan İç Savaş’ına giden sürecin en büyük sebebi olup 500.000’den fazla Amerikalının hayatını kaybetmesine neden olmuştur.25 Aynı Yüksek Mahkeme, Korematsu v. United States (1944) kararıyla da, II. Dünya Savaşı sırasında, Başkan Roosevelt’in askeri emriyle 110, 000 Japon asıllının, bunların 70,000’i ABD vatandaşı olmasına rağmen, haps edilmesine onay vermiştir. Bu kişilerden hiç biri daha önce hainlik, casusluk, sabotaj ya da savaş zamanıyla ilgili suça da karışmamıştır. Lipkin, bu nedenle Yüksek Mahkeme’nin etnik azınlıkların haklarını koruyan bir yer olamayacağı kanaatindedir.26 Lipkin, bu iddialarında hiç de haksız değildir. 11 Eylül 2001 olaylarından sonra ABD Yüksek Mahkemesi bir kez daha aynı hatalara düşerek etnik azınlıkların süresiz bir şekilde Guatanoma Bay üssünde avukatları ve yakınlarıyla görüştürülmeden tabi hakim ilkesine aykırı olarak askeri mahkemelerde yargılanmalarına göz yumarak Bush yönetiminin askeri kararlarını onaylamıştır. Ne zaman ki kriz dönemi atlatılmıştır, o zaman Yüksek Mahkeme kişi hak ve özgürlüklerini koruyan kararlar vermeye başlamıştır. Oysaki hukukun üstünlüğünün en çok lazım olduğu anlar kriz, savaş veya olağanüstü dönemlerin yaşandığı anlardır. Lipkin, Yüksek Mahkeme’nin kürtaja izin veren kararını hatırlatarak, kürtajın bir canlıyı öldürmek olduğuna inanıyorsanız bu karar doğacak bir insanın hayatına son vermektir. Yazar şunu da eklemektedir; neredeyse her davada birinin hakkı korunurken öbürünün hakkına zarar verilmektedir. Bu nedenle, Yüksek Mahkeme’nin kişi hak ve özgürlüklerinin koruyucusu olduğu iddiası kabul edilebilir değildir.27 Lipkin, cumhuriyetçi demokraside “hesap verebilirlik” kuralı olduğunu (accountability), yargısal denetimin doğru ve gerekli olduğunu, bu denetimin seçmenlere ve seçilenlere ikinci bir şans tanıyarak hatadan dönme imkanı sağladığını, ayrıca yargısal denetimin tartışma ve demokratik diyolog için zemin hazırladığını, fakat son sözün seçmenlere ait olması gerektiğini belirtmektedir.28 Diğer bir ifadeyle Lipkin, yargısal denetimin gerekli ve doğru olduğunu, fakat yargısal aktivizmin yanlış olduğunu, anayasanın anlamı ve yorumu
23

Ibid, s. 10. Burada Lipkin haklı bir şekilde şu soruyu sormaktadır: Yasa yapıcılara kendi hazırladıkları yasalarla ilgili yani kendi davalarında hakim olarak güvenilemez. Peki, hakimlerce oluşturulmuş olan Amerikan anayasacılığıyla ilgili meselelerde kendi davasının hakimi olan hakimlere nasıl güvenilebilir? Ibid, s. 14. Ibid, s. 19. 347 U. S. 483 (1954). Bu kararla Yüksek Mahkeme devlet okullarında zenci ve beyaz ayrımına son verip birlikte eğitim alabilmelerinin yolunu açmıştır. Ibid, s. 20. Ibid, s. 22. Ibid, s. 23. Ibid, s. 46-51.

24

25 26 27 28

165

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

hakkında da son sözün seçmene ait olduğunu ifade etmektedir. Herhalde bunun çözümü de; çok ciddi anlamda tartışmalı olan anayasal konularla ilgili olarak referanduma gitmenin gerekli olduğudur. Görüldüğü gibi, doktrinde yargısal aktivizmin tanımı konusunda bir görüş birliği olmamakla birlikte, yargısal aktivizm tanımı daha çok hakimlerin verdikleri kararlarda hukukun kendilerine tanıdığı sınırın dışına çıkmaları şeklinde ifade edilmektedir. Bu hususta can alıcı ifadelerden birisi de halihazırda ABD Yüksek Mahkeme Başkanı olan Roberts’a ait olsa gerek: “Hakimler kendi rollerinin sınırlı olduğunu daima akıllarında tutmaları (farkında olmaları) gerekir. Toplumda gördükleri problemleri çözmek gibi bir rolleri yoktur, fakat önlerine gelen davalarda hukukun üstünlüğüne göre karar vermeleri gerekir.”29 Bilindiği gibi, liberal demokrasileri diktatörlüklerden ayıran en önemli özellik, siyasi gücü elinde bulunduranların sorgulanabilir ve hesap verebilir konumda olmasıdır. Hakim Barak’ın dediği gibi, özellikle kriz dönemlerinde anayasal yargının görevi; hukukun üstünlüğünü ve kişisel özgürlükleri korumaktır.30 En azından bu çerçevede yargısal aktivizmin olabileceği savunulabilir. Bu seferde, yargısal aktivizmin sınırının ne olacağı ve bunu hangi organın belirleyeceği sorunu karşımıza çıkacaktır. Bu nedenle, yargısal aktivizme hiç girilmemesi en güzel tercih olarak gözükmektedir. Son tahlilde, yargısal denetimin gerekli olduğunu, fakat yargısal aktivizmin gereksiz olduğunu, ciddi anlamdaki anayasal tartışmalarda, son sözün seçmene ait olması gerektiği kanaatindeyiz.

ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında Yargısal Aktivizm
Bu kısımda ABD anayasa hukuku literatüründe ciddi bir şekilde eleştiri almış olan aktivizm içeren şu kararlar incelenecektir: Dredd Scott v. Sandford (1857), West Virginia State Board of Education v. Barnette (1943), Koramatsu v. U. S. (1944), Brown v. Board of Education (1954), Dennis v. United States (1951), Bailey v. Richardson (1951), Yates v. U.S. (1957), Brandenburg v. Ohio (1969), Lawrence v. Texas (2003), Federal Election Commission v. Wisconsin Right to Life Inc (2007), Crawford v. Marion County Election Board (2008), Pierce v. Society of Sisters (1925) ve Wisconsin v. Yoder (1972). Görülecektir ki bu kararların kimisi özgürlüklerin önünü açan, kimisi ise kapatan kararlar olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle; yargısal aktivizm hem pozitif hem de negatif anlamda kullanılabilecek bir kavram olarak karşımıza çıkmış olmaktadır. İlk inceleyeceğimiz; Dredd Scott v. Sandford (1857) davasıdır. Bu dava, ABD anayasa hukuk tarihinde Bush v. Gore davası ortaya çıkana kadar en çok eleştirilen ve Yüksek

29

Hakim Roberts’ın Senato Yargı Komitesi’nin kendisine yönelttiği (göreve gelmeden önce) soruya verdiği cevap. internetten ulaşmak için; Judge Roberts’s response to the Senate Judiciary Committee Questionnaire, ;http://www.cfif.org/htdocs/legislative_issues/federal_issues/hot_issues_in_congress/supreme_court_watch/robertsjudiciary-questionnaire.htm (Nisan 20, 2010).

30

Amos N. Guiora & Erin M. Page, Going Toe to Toe: President Barak’s and Chief Justice Rehnquist’s Theories of Judicial Activism, 29 Hastings International & Comparative Law Review, (2005), s. 52. Makalenin yazarları, İsrail ve ABD Yüksek Mahkemelerinin terörle mücadele çerçevesinde verdikleri kararları karşılaştırmakta ve ABD Yüksek Mahkemesi’nin kriz dönemlerinde yürütmeden yana tavır aldığını ve kişisel özgürlükleri koruma konusunda zayıf kaldığını, oysa İsrail Yüksek Mahkemesi’nin ise insan haklarını koruma merkezli davrandığını, iddia etmektedirler. Yazarlar, ayrıca İsrail Yüksek Mahkemesi önceki başkanlarından Barak’ın, teröristlerin kural tanımadığını, fakat liberal demokrasilerin bu noktada onlardan ayrıldığını ve demokrasinin hukukun üstünlüğüne bağlı kalmasından dolayı bir eli arkada bağlı olarak terörle mücadele etmesi gerektiğini, nakletmektedirler.

166

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Mahkeme’nin prestijini en çok sarsan dava olarak kabul edilmiştir.31 Kölelik kurumu, 1850’li yıllara gelindiğinde ulusal politikanın merkezinde yer almaktaydı ve çok ciddi bir şekilde tartışmalara sebep olmaktaydı. Güney devletleri köleliği korumak adına 1850 yılında yeni bir Uzlaşma (The Compromise of 1850) ile 1820 Missouri Uzlaşması’nı etkisiz hale getirmişlerdir. 1820 Uzlaşması, Kuzey’de yer alan devletlerde köleliği yasaklamıştı. 1850 Uzlaşması ile köle sahipleri, Kuzey’e kaçan kölelerini geri getirme hakkını elde etmiştir. 32 Güney, için yasal koruma yeterli değildi, anayasal koruma zırhına da gereksinim duymaktaydılar. Bu dava ile ona da kavuşmuşlardır.33 Yüksek Mahkeme Başkanı hakim Roger Taney, 1820 Missouri Uzlaşması’nın Anayasa’ya aykırı olduğunu, Kongre’nin bir vatandaşın köleye sahip olmasını yasaklayamayacağını, Anayasa’nın Kuzey çizgisindeki devletlere bu hakkı garanti etmediğini ifade etmiştir. Kölelerin eşya olduğunu, vatandaşlık hakkı olmadığını söylemiştir.34 Dava ise özetle şu şekilde gelişmiştir; Dred Scott, sahibiyle birlikte Missouri’den (köleliğin serbest olduğu Güney devletlerinden biri) Minnesoto bölgesine taşınmışlardır. 1820 Missouri Uzlaşması ile Minnesoto’da kölelik yasaklanmış durumdaydı. Köle Scott daha sonra burada evlendi ve çocukları oldu. Daha sonra Dred ve ailesi, sahibiyle tekrar Missouri’ye geri dönmüştür. Sahibi (John Emerson) öldükten sonra, köle Scott’ın yeni sahibi Ermorson’un dul eşi olmuştur. Scott dava açarak, kendisinin özgür bir devlette daha önce yaşadığı için özgürlüğüne kavuşmuş olduğunu iddia etmiştir. 1850 yılında Missouri’dek jüri Scott’ın özgür bir devlet (köleliği yasaklamış eyalet) ve bölgede yaşadığı için (daha önce) özgür bir insan olduğuna karar vermiştir. 1852 yılında ise ABD Yüksek Mahkemesi önüne gelen, Scott v. Emerson (1852) davasında “bir kez özgür olan, her zaman özgür olmuştur” (once free always free) kavramını reddederek Scott’ın İllinois ya da Wisconsin’de (köleliğin yasak olduğu) yaşamış olmasının bu durumu değiştirmeyeceği, Missouri yasalarının geçerli olacağı, bu nedenle köleliğinin devam ettiğine karar vermiştir. 1850’de yeniden evlenen bayan Emerson, köle Scott’ın sahipliğini kendi erkek kardeşine transfer etmiştir. Bunun üzerine 1854 yılında Scott yeniden dava açarak özgürlüğüne kavuşmak istemiştir. 1857 yılında ABD Yüksek Mahkemesi ikiye karşı yedi oy çokluğuyla verdiği kararında; Scott’ın hiç bir zaman özgür olmadığını ve vatandaş da sayılamayacağını, 1820 Missouri Uzlaşması’nı çıkarmaya Kongre’nin yetkili olmadığını, yani köleliği yasaklayamayacağını belirtmiştir. Bu kararın ardından, sürekli olarak hukuk mücadelesinde Scott’a yardımcı olan Taylor Blow onu sahibinden satın alarak özgürlüğüne kavuşturmuştur. Scott, özgürlüğüne kavuştuktan iki buçuk yıl sonra da ölmüştür.35 Kararda ilginç olan noktalardan biri de şu olmuştur. Yüksek Mahkeme, Taney, ABD Bağımsızlık Deklarasyonu’nu yazan Kurucu Babaların, Deklarasyon’un köle olan Afrikalı siyahlara uygulanamayacağı (hak vermeyeceği) düşüncesinde olduklarını söylemiştir.36
31 60 U. S. (19 How.) 393 (1856). Bkz., Melvin I. Urofsky & Paul Finkelman, A March of Liberty: A Constitutional History of the United States, Volume I, From the Founding to 1890, 2. Baskı, New York, OUP, 2002, s. 153. 32 Mark Tushnet, The Constitution of the United States of America: A Contextual Analysis, Hart Publishing, Oregon, 2009, s. 22. 33 34 35 36

Tushnet, ibid. 60 U. S. (19 How.) 393 (1856). Urofsky & Finkelman, supra 29, s. 389-94.

“It is too clear for dispute, that the enslaved African race were not intended to be included, and formed no part of the people who framed and adopted this decleration.”

167

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Karara karşı oy vermiş olan hakim Curtis, kararın ardından Mahkeme’den istifa etmiştir. Aynı yıl, ABD Başkanı James Buchanan, ABD halkından Mahkeme’nin kararını kabul etmesini talep etmiştir. Halkın buna yanıtı olumsuz olmuştur. 1860 yılındaki Başkanlık seçiminde dört aday yarışmıştır. Kölelik karşıtı olan Cumhuriyetçi Abraham Lincoln % 40’ın altında oy alarak ve köleliğin serbest olduğu eyaletlerden (devletlerden) hiç birini kazanamamasına rağmen seçimin galibi olmuştur.37 Pek çok anayasa hukuku tarihçisi, Dred v. Scott kararının ABD İç Savaşı’nı tetikleyen en önemli faktörlerden biri olduğunu ifade etmektedir.38 Görüldüğü gibi, Yüksek Mahkeme’nin yargısal aktivizmde bulunup yasamanın alanını gasp etmesi, Amerikan tarihinin en acı kayıpların, neredeyse yarım milyon insanın öldüğü olayların ateşini yakması hiçte küçümsenmeyecek bir olay değildir. Yüksek mahkemeler azınlıkları çoğunluğun tahakkümünden koruduğu sürece belli bir demokratik meşruiyet kazanabilirler. Yoksa statükonun devamını sağlayan kararlar vererek bu hedefe ulaşmaları çok zor gözükmektedir. Elbette ki, yüksek mahkemeler verdikleri kararlarla toplumun her kesimini memnun etmeleri mümkün değildir. Fakat, en azından haksızlığa uğrayan ve eşitlik peşinde koşan grup ve insanları koruyarak bir nebze de olsa meşruiyet kazanabilirler. West Virginia State Board of Education v. Barnette (1943) davasında,39 Yüksek Mahkeme 1940 tarihli Minersville School District v. Gobitis, adlı kendi kararını geçersiz kılmıştır. Minersville kararında, kamuya ait okullarda çocukların bayrağı selamlamak zorunda olduğuna dair Pennsylvania Selamlama Yasası’nın Anayasa’ya aykırı olmadığına dair karar verilmiştir. West Virginia davasının gelişimi şöyle gerçekleşmiştir. Yehova Şahidi olan Gobitis’in iki çocuğu, Yehova inancında olan İncil’e göre çizili-basılı görüntü ve şekillere ibadet edilemeyeceğinden bahisle okulda ABD bayrağını selamlamayı reddettikleri için, yerel okul idaresi tarafından okuldan atılmışlardır. Ailenin ekonomik durumu iyi olmadığından, çocuklarını özel okula da gönderememişlerdir. Bu nedenle, aile eyaletin zorunlu eğitim yasasını ihlal etmiş duruma gelmiştir. Devamındaki davalarda da Yüksek Mahkeme benzer kararlar verince, Yehova Şahidi inancına ait olan kişilerin çocukları korku içinde kalmış, hatta kimi yerlerde fiziksel tacize uğramışlardır. Yahova Şahidi inancına sahip pek çok ailenin çocukları kamuya ait okullardan atılmıştır. Nihayet, 1943 tarihli Barnette davasında hakim Robert Jackson, Mahkeme’nin geliştirmiş olduğu açık ve yakın tehlike testini davaya uygulayarak, Yahova Şahitlerinin bayrağı selamlamamasının hiç bir kimseye zarar vermediğini, diğer insanların haklarını ihlal etmediğini, kamu düzeni ya da eyalet için bir tehlike arz etmediğini belirterek, bu özgürlüğün “Konuşmama Hakkı” kavramı altında değerlendirileceğini, bu nedenle eyaletin yaptığı uygulamada haksız olduğuna karar vermiştir.40 Davada ki ilgili yasa, kamuya ait okullarda öğrencilerin bayrağı selamlamasını zorunlu kılıyordu. Şayet, öğrenciler bayrağı selamlamayı reddederse, okul görevlileri bu durumu başkaldırı, itaatsizlik olarak değerlendirip, öğrencilerin okulla ilişiğini kesebiliyorlardı. Ayrıca, ilgili yasa öğrencinin velisinin ceza almasını, hatta hapse atılabileceğini de belirtiyordu. Yehova Şahitleri, Barnette davasında,
37 38

Tushnet, supra 30, s. 22.

Urofsky & Finkelman, supra 29, s. 394-99. Ayrıca bkz., Kermit L. Hall, The Magic Mirror: Law in American History, New York, OUP, 1989, s. 142-3. David L. Hudson Jr., The Handy Supreme Court Answer Book, Detroit, Visible Ink Press, 2008, s. 102.
39 40

319 U. S. 624 (1943).

Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, 2. Baskı, New York, Aspen Publishers, 2002, s. 939. Detay için ayrıca bkz., Melvin I. Urofsky & Paul Finkelman, A March of Liberty: A Constitutional History of the United States, Volume II, From 1877 to the Present, 2. Baskı, New York, OUP, 2002, s. 722-4.

168

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

bayrağı selamlamaya zorlanmalarının, Anayasa’nın I. Değişikliği ilkesine (din ve konuşma özgürlüğünü koruyan) aykırı olduğunu iddia ederek davayı açmışlardır. Mahkeme’nin kararıyla, hükümetin (devletin) insanları vatensever olmaya zorlayamayacağı ifade edilmiştir. Mahkeme, kararını ABD’de bayrağa saygı günü olan Haziran 14 (1943) tarihinde vermiştir.41 Esasında, Mahkeme’nin üç yıl sonra kararından dönerek böyle bir karar vermesinde, belki de o dönemde Hitler’in Avrupa’da Yahudilere karşı başlatmış olduğu soy kırımın etkisi olabilir. Oradaki acıları gören hakimler, ABD’de böyle bir şeyin ileride olmasına karşı engel olmak istemiş olabilirler. Ayrıca, nihayetinde, Yahova Şahitleri de, Hristiyanlık inancına sahip bir topluluk olduğuna göre, onlara karşı bu kadar katı davranılmaması gerektiği düşüncesi Mahkeme üzerinde etkili olmuş olabilir. Tabi ki bütün bunlar bir tahminden öteye geçmemektedir. Daha önce de belirttiğimiz gibi, yüksek mahkemelerin önemi daha çok kriz dönemlerinde hak ve adalet dağıtabilme noktasında ortaya çıkmaktadır. Mahkeme’nin bu kararı, insan haklarını ve azınlık gruplarının inancını koruma adına pozitif bir yargısal aktivizm faaliyeti olarak görülebilir. İkinci Dünya Savaşı, yani kriz döneminin en önemli davalarından birisi de Koramatsu v. U. S. (1944)’dir. Bu dava ile birlikte şu davaları da belirtmekte fayda var: Hirabayashi v. U. S. (1943) ve Ex parte Endo (1944). Hirabayashi davasında,42 Yüksek Mahkeme, sokağa çıkma yasağı cezasının sadece Japonlara uygulanmasını Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. Japon asıllı olan Gordon Hirabayashi, Washington Üniversitesi’nde çalışmaktadır. Hirabayashi, Japonlar hakkında çıkarılmış bulunan akşam 8 pm ve sabah 6 am arası sokağa çıkmama, evinde durma ve belirlenen yerde yaşama yasağına uymayıp, ve bunu da askeri tahliye etme merkezine bildirmediğinden dolayı tutuklanmıştır. Mahkeme hakimi Harlan Fiske Stone, karar yazısında, Japonların 7 Aralık 1941’de Pearl Harbor (İnci Koyu)’a saldırmasından sonra, Kongre’nin bu olağanüstü dönemde bu şekilde etnik kimlik ayrımına göre karar alıp, askeri makamların da bunu uygulamasının anayasal olduğunu ifade etmiştir. Hirabayashi, askeri komutanın sadece Japon kökenlilere karşı böyle bir yaptırım uygulamasının Anayasa’ya aykırı olduğunu iddia etmişse de, hakim Stone; ABD’nin Japonlar tarafından tehdit edildiğini, bu nedenle bu uygulamanın (sokağa çıkmama yasağı) Japonlara karşı yapılmasının Anayasa’ya aykırı olmadığını söylemiştir. Ayrıca, kararda savaş zamanında bu şekilde emirlerin alınıp uygulanmasının Başkan ve Kongre’nin yetkisinde olduğu yer almıştır. Fakat karşı oy yazısında hakim Frank Murphy, Mahkeme kararını “ırkçılığın çirkin çukuruna düşme”43 olarak tanımlamıştır. Koramatsu davasında yine Yüksek Mahkeme, Japonlara karşı alınan hapsetme önleminin, etnik-ırk esasına dayansa da Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Ayrıca, Yüksek Mahkeme Japonların evlerinden başka yerlere taşınıp tahliye edilmesinin de Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Mahkeme, hükümetin ulusal güvenliği tehdit eden çok ciddi bir risk olduğu şeklindeki savunmasını haklı görmüştür. Yüksek Mahkeme, savaş zamanı olduğunu ve bu tip zorlukların savaşın bir parçası olduğunu söylemeyi de ihmal etmemiştir. Mahkeme’nin bir kaç Japonun vatansever olmadığını ileri sürerek, ortada bu tehditle ilgili hiç bir delil ve emare olmadan ve hiç bir ayrım yapmadan bütün Japonların tahliye edilmesini
41 42 43

David L. Hudson Jr., The Handy Supreme Court Answer Book, Detroit, Visible Ink Press, 2008, s. 256-7. 320 U. S. 81 (1943). “fall (ing) into the ugly abyssy of racism.” Bkz. Hudson, supra note 39, s. 253-4.

169

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

kabul etmesi gerçekten anlaşılması çok zor bir karar olsa gerek. Fred Koramatsu, savunma sanayii ile ilgili bir fabrikada çalışan Japon asıllı bir kişidir. Tahliye emri (internment orders) geldiğinde yaşadığı yerden taşınıp, adını değiştirmiş, hatta plastik ameliyat bile olmuştur. Buna rağmen, askeri emirlere karşı geldiği iddiasıyla yargılanmış ve ceza olarak Topaz, Utah’a nakledilmiştir.44 Yüksek Mahkeme, Koramatsu kararını verdiği gün, Ex parte Endo kararını da vermiştir. Aslında davayı açan ve davaya katılan Amerikan Sivil Özgürlükler Birliği’nin amacı, tahliye programının tamamını iptal ettirmektir. Mahkeme ise, Mitsuye Endo adlı Japon asıllı kişinin vatanseverliğinin apaçık ortada olduğunu, Başkanlık emirlerinin vatansever Japon asıllı Amerikan vatandaşlarına uygulanacağına dair açık bir yetki içermediğini, bu nedenle vatansever Endo’nun tutuklanamayacağını söylemiştir. Fakat, Japon asıllı Amerikalıların tahliye ve sokağa çıkma yasağının Anayasa’ya aykırı olduğunu söylememiştir.45 Esasında bu üç karar ortak olarak ele alındığında, ABD Yüksek Mahkemesi’nin savaş zamanlarında farklı inanç ve ırklara nasıl davrandığının en güzel örnekleridir. Mahkeme, 11 Eylül 2001 saldırılarından sonra önüne gelen davalarda da aynı hatalara tekrar düşmüştür. Bu üç karar da yargısal aktivizmin negatif örneklerinden sayılabilir. Çünkü, ABD Anayasası ve uygulamaları ırk ayrımcılığına dayanarak yapılan yasaların geçerli olamayacağını belirtmektedir. Yüksek mahkemelerin çoğulcu demokrasinin olmazsa olmazı olan farklı grup ve düşünceleri özellikle zor zamanlarda koruyarak hukukun üstünlüğü ve hukuk devletini koruması gerektiği ortadadır. Ayrıca, bu tarz bir davranışın, yüksek mahkemelerin meşruiyetlerini de sağlamlaştırmasına zemin hazırlayabileceği gözden uzak tutulmamalıdır. Brown v. Board of Education (1954)46 ile Yüksek Mahkeme, ABD’de siyahların aynı yerde beyazlarla eğitim alabileceğinin önünü açmıştır. Bu davadan çok daha öncesi Plessy v. Ferguson (1896)’da47 Yüksek Mahkeme, 1890 tarihli Louisiana Yasasının tren işletmeciliği yapan firmaların siyah ve beyazlara aynı eşitlikte, fakat ayrı ayrı yer tahsis etmesini emreden hükmünü Anayasaya aykırı bulmamıştır. Esasında bu davada negatif özelliğe sahip bir yargısal aktivizm kararıdır. Mahkeme bu kararında “ayrı, fakat eşit” (seperate, but equal) doktrinini geliştirmiştir. Homer Plessy, 78 yaşında bir siyahi yolcu olarak beyazlara ayrılan kompartımanda yolculuk yapmak istemiş ve uyarıya rağmen orayı terk etmediği için tutuklanmıştır. Mahkeme kararında, yasanın, Anayasa Değişikliği, XIV. Madde, eşitliği koruma hükmünü ihlal etmediğini, çünkü yasanın ayrı fakat eşit özellikte imkan sağladığını belirtmiştir. Davada sadece hakim John Marshall Harlan karşı oy kullanarak, Mahkeme’nin kararının Dred Scott davası gibi pek çok zararlara sebebiyet verebileceği uyarısını yapmıştır.48 Brown v. Board of Education davası, kamuya ait okullarda siyah ve beyazların ayrı sınıflarda ya da okulların sadece siyah ya da sadece beyaz öğrencilere eğitim verilmesinin, Anayasa’nın eşitliği koruyucu hükmüne aykırı olduğunu ifade etmiştir. Dava, Kansas, Delaware, South Caroline ve Virgina eyaletlerindeki siyah ve beyazlara ayrı eğitim sunan
44 45 46 47 48

323 U. S. 214 (1944). 323 U. S. 283 (1944). 347 U. S. 483 (1954). 163 U. S. 537 (1896). Hudson, supra 39, s. 150.

170

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

kamu okulları aleyhine açılmıştır. Mahkeme kararında, ayrı fakat eşit doktrininin eğitimde yeri olmadığına karar vermiştir. Davada ismi geçen Linda Brown Topeka, Kansas’ta bir ilkokul öğrencisidir. Davayı birlikte açan on üç aileden biri de Brownlar’ın ailesidir.49 Bu dava, pek çok yazar tarafından ABD anayasa tarihindeki en etkili pozitif yargısal aktivist karar olarak görülmüştür. Kararın sonrasında, Güney’deki devletlerden itirazlar gelmiştir. Fakat zaman içerisinde de uygulamayla birlikte sorunlar aşılmıştır. Kenneth L. Karst’ın ifadesiyle; Brown, Yüksek Mahkeme’nin XX. yüzyıldaki en önemli kararıdır. Bugün bakıldığında, okul ve ırkların ayrılması hakkında bir karardan daha fazlasını ifade etmektedir. Brown, Anayasa’nın yasaklamış olduğu kast sistemi hakkındaki en yetkili karardır.50 Davada Mahkeme Başkanı olarak yer almış ve kararı okumuş olan Earl Warren, ABD anayasa hukuku tarihinde en aktivist kararları veren hakim olarak tarihe geçmiştir.51 Bugün için herhalde azıcık hukuk nosyonu olan ve hukukun üstünlüğüne ve adalete inanan, etnik-ırk kimliği ayrımlarını reddeden kişiler, Brown gibi yargısal aktivizm içeren bir karara hayır demeyeceklerdir. Dennis v. United States (1951), Bailey v. Richardson (1951), ve Yates v. U.S. (1957) kararları McCarthy dönemi davaları olarak karşımıza çıkmaktadır. Dennis v. United States (1951)52 davasında 1940 tarihli Smith Yasasına (federal) dayanılarak verilen cezaları Yüksek Mahkeme onaylamış ve Yasayı da, Anayasaya aykırı bulmamıştır. Smith Yasası, Birleşik Devletler’in fiziki güç kullanılarak yıkılmasının anlatılıp ifade edilmesini kişiler açısından yasaklayan bir yasaydı. Mahkeme, bu davada “açık ve yakın tehlike” kriterini kullanmıştır. İlgili Yasa, 20 yıla kadar hapis cezası öngörmekteydi. Eugene Dennis ve on bir Amerikan Komünist Partisi üyesi, Smith Yasasını ihlalden ceza almışlardır. Davalılar, Anayasa Değişikliği, madde I’e dayanarak konuşma özgürlüklerinin sınırlanamayacağını iddia etmişlerdir. Mahkeme ise, Hükümetin kuvvet ve şiddet ile sona erdirilmesinin, kesinlikle konuşma özgürlüğünün sınırlanması için yeterli bir sebep olduğunu ifade etmiştir. Yüksek Mahkeme, Mahkeme’nin önceki hakimlerinden Holmes ve Brandais’in tavsiye ettiği “açık ve yakın tehlike” testini uyarlayarak bu davada kullanmıştır.53 Pek çok hukukçu ve sivil özgürlüklerin savunucu gruplar, Dennis ve arkadaşları, harekete geçmelerinden değil, fikirlerinden dolayı cezalandırılmıştır diyerek davayı eleştirmişlerdir. Bu kişiler, Stalin, Marx, Engels ve Lenin’in kitaplarını öğrettikleri için uzun yıllar hapis cezasına çarptırılmışlardır.54 Bu dava ile, Komünist Parti neredeyse tamamen sona erdirilmiştir ve Anayasa Değişikliği, madde I ise, konuşma özgürlüğü, büyük bir darbe almıştır.55 Son tahlilde, davalılar konuşma ve kitap okumaktan başka bir faaliyette bulunmamış, hatta günümüzde bu kitaplar bazı üniversitelerde ders kitabı olarak da okutulmaktadır.

49 50

Ibid, s. 282-3.

Kenneth L. Karst, Belonging to America: Equal Citizenship and the Constitution (1989)’dan aktaran, Urofsky & Finkelman, supra 29, s. 785.
51 Mark Tushnet, ed., The Warren Court in Historical and Political Perspective, Charlottesville & London, University Press of Virginia, 1993. 52 53 54 55

341 U. S. 494 (1951). Hall, supra 36, s. 314. Chemirinsky, supra 38, s. 961.

Michal R. Belknap, Cold War, Political Justice: The Simith Act, The Communıst Party, and Amerıcan Civil Liberties, Connecticut, Greenwood Press, 1977, s. 145.

171

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Bailey v. Richardson (1951) davasında,56 Yüksek Mahkeme, dörde dört kararında, Washington D. C. Temyiz Mahkemesi’nin Hükümetin çalışanlarını politik ya da inançlarından dolayı işten atabileceğini belirten kararını onaylamıştır. Başka bir ifadeyle, Yüksek Mahkeme, McCarthy döneminin ekonomik yaptırımlarına onay vermiştir. Böylece, FBI ya da Kongre Araştırma Komitesi insanları şüpheli olarak belirledikten sonra, geriye sadece bunların işten atılması kalıyordu. Bu planın içinde Harvard’dan Hollywood’a kadar pek çok kuruluş yer alarak çalışanlarının işine son vermiştir.57 Nihayet, Yates v. U.S. (1957) davasında58 Mahkeme, bire karşı altı oyla, Smith Yasasını dar yorumlayıp, pek çok Komünist Parti üyesinin almış olduğu cezanın Anayasa’ya uygun olmadığına karar vermiştir. Belknap’a göre bu karardan sonra artık kimse komplo teorisi kurularak cezalandırılamayacaktır. Böylece, Smith Yasası, komünist karşıtlığı görevini tamamlamıştır.59 Noto v. U.S. (1961)60 ile de Mahkeme, yeterli delil olmadığı gerekçesiyle Smith Yasası’ndan dolayı verilen ceza kararını iptal etmiştir. Son olarakta, Brandenburg v. Ohio (1969) davasıyla,61 Yüksek Mahkeme, her türlü fikri ve hangi seviyede olursa olsun radikalizmi yasaklayan bütün yasaları, konuşma özgürlüğüne aykırı bularak iptal etmiştir. McCarthy döneminde Yüksek Mahkeme, sırf komplo teorileri ile delilsiz bir şekilde pek çok insanın hayatının kararmasına seyirci kalmıştır. Bir kez daha söylemek gerekir ki, yüksek mahkemelerin asıl ve en önemli görevi kriz dönemlerinde ortaya çıkmaktadır. Malesef, ABD Yüksek Mahkemesi’nin kriz dönemlerinde pek başarılı bir sınav verdiği söylenemez. McCarthy döneminin kararları da yargısal aktivizmin negatif örnekleri arasında tarihteki yerini almıştır. Oysa, o dönemin davalıları olan komünistleri komplo teorisi, FBI ve devletin elinden kurtarabilecek tek mekanizma Yüksek Mahkeme’den başkası değildi. Lawrence v. Texas (2003)62 davasında Yüksek Mahkeme, Texas Anti-sodomy (homosexual karşıtı) Yasasını Anayasaya aykırı bulmuştur. Texas yasası, aynı cinsten iki kişinin ilşkisini “sodomy” (homesexuality) olarak adlandırıp ceza öngörmekteydi. Polis, silahlı çatışmayla ilgili bir ihbar üzerine, John Geddes Lawrence’in evine gider. Silah bulamaz, fakat Lawrence’i, Thron Garner adlı adamla cinsel ilişkideyken yakalar ve Anti-sodomy Yasası’na göre işlem yapar. Lawrence ve Garner, Yasa’nın usul kurallarını ihlal ederek, onların özel hayat ve özgürlük haklarına zarar verdiği iddiasıyla dava açarlar ve Mahkeme’den Bowers v. Hardwick (1986) içtihadını değiştirmesini talep ederler. Bowers davasında Yüksek Mahkeme, Georgia eyaletinin sodomy ile ilgili yasasının Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. İlginç bir şekilde, Mahkeme Bowers kararını iptal ettiğini ve Taxas Anti-sodomy Yasasının Anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir. Kararı kaleme alan hakim Anthony Kennedy’nin ifadesiyle; Bowers kararı verildiği zaman doğru değildi, bugün de doğru değildir. Artık, o kararın bir içtihad kararı olarak kabul edilmesine gerek yoktur. Ayrıca hakim Kennedy, devletin iki yetişkin
56 57

341 U. S. 918 (1951).

Ellen Schrecker, Many Are The Crimes: McCarthyism in America, New York, Little, Brown Company, 1998, s. 281-2, ve xv. Schrecker’in kitabı, McCarthy dönemindeki insan hakları ihlalleriyle ilgili yazılmış en detaylı bilgiler içeren bir kaç kitaptan biri olarak anılmaktadır. 354 U. S. 298 (1957). Belknap, supra 53, s. 272. 367 U. S. 290 (1961). 395 U. S. 444 (1969). 539 U. S. 558 (2003).

58 59 60 61 62

172

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

insanın ortak iradeleriyle özel hayatlarında gerçekleştirmiş olduğu bir şeyi düzenlemeye hukuki yetkisi olmadığı ifadesini de kullanmıştır. Karşı oy yazısında hakim Antonin Scalia, çoğunluk kararını verenleri “kültür savaşında taraf olmakla” itham etmiştir. Scalia, çoğunluk kararına katılanları, eyaletin (Texas) eşcinsellik hakkındaki moral değerlerini sorguladığını (oysa Mahkeme’nin buna hakkı olmadığını) söyleyerek eleştirmiştir.63 Bu karar, klasik bir yargısal aktivizm kararı örneğidir. Fakat liberal demokrasilerde, bu kararın pozitif mi yoksa negatif mi olduğu, ancak kişilerin inançlarına bağlı olarak cevaplandırılabilecek bir sorudur. Kanaatimizce, hakim Scalia’nın karşı oy yazısında belirtildiği gibi, bir eyaletin eşcinsellik hakkındaki moral değerleri görmemezlikten gelinmiş ve kültür savaşında yüksek Mahkeme taraf tutmuştur. Oysa ki azınlık korunurken, çoğunluğun değer yargılarına zarar verilmemelidir. Federal Election Commission v. Wisconsin Right to Life Inc (2007)64 davasında, Yüksek Mahkeme; bağımsız sivil toplum kuruluşlarının (STK) (independent advocacy groups), Anayasa Değişikliği, madde I çerçevesinde spesifik olarak bir adayı belirtmeden, fakat adayı destekleyici reklam dağıtımı yapabileceğine onay vermiştir. Normalde, ABD federal seçimlerinde, sivil toplum kuruluşları direkt olarak bir adayı destekleyememektedirler. Bu kararın öncesinde, 1985 tarihinde Yüksek Mahkeme, federal seçim çalışmalarında adayları harcama yaparak destekleyenlerin, ortak bir koordinasyonla bağımsız sivil toplum kuruluşlarından harcama yaparak beraber çalışamayacaklarına karar vermiştir.65 Oysa, pek çok ABD’li siyaset bilimcinin belirttiği gibi, Mahkeme’nin 1985 tarihli kararına rağmen, bağımsız sivil toplum kuruluşları kendi fikirlerine yakın gördükleri adaylara danışmadan bile destekleyici kampanya faaliyetlerinde bulunabiliyorlardı.66 Bu nedenle, Yüksek Mahkeme’nin 2007 tarihli kararını olumlu görüp, politik hayatın gerçeklerine daha yakın olduğu ifade edilebilir. Crawford v. Marion County Election Board (2008)67 kararıyla da, Yüksek Mahkeme, Birleşik Devletler’deki seçimlerde en sıkı kimlik uygulaması yasasına sahip olan Indiana eyalet yasasını onaylamıştır. Tushnet, eldeki verilere bakıldığında XIX. yüzyıl dışında, ABD’de seçimlerde hile yapıldığı gözlemlenmemiştir, iddiasındadır.68 Bu noktada Tushnet’e katılmamaktayız ve Yüksek Mahkeme’nin Bush v. Gore davasında Florida’da meydana gelen olayları unutmadığı ve bu nedenle Indiana Yasasına onay verip, Anayasaya aykırı bulmadığı kanaatindeyiz. Son olarak, ABD Yüksek Mahkemesi’nin çocukların eğitimi hakkında verdiği iki karara değinmek istiyoruz. Bu iki karardan dolayı, ABD, Somali ile birlikte, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Konvansiyonu’na imza atmamış iki ülkeden biri konumundadır. Bilindiği üzere, ABD anayasa hukukunda, eğitim eyaletlerin yetkisi ve kontrolündedir. Bu davalardan ilki, Pierce

63

“Bowers was not correct when it was decided, and it is not correct today. It ought not to remain binding precedent. Bowers v. Hardwick should be and now is overruled...The petitioners are entitled to respect for their private lives... ”The State cannot demean their existence or control their destiny by making their private sexual conduct a crime.” 127 SCt 2652 (2007). Federal Election Commission v. National Conservative Political Action Committee, 470 U. S. 480 (1985). Tushnet, supra 30, s. 66-7. 128 SCt 1610 (2008). Bkz., Tushnet, supra 30, s. 59.

64 65 66 67 68

173

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

v. Society of Sisters (1925)69 kısaca Pierce adıyla anılan davadır. Yüksek Mahkeme, Oregon eyaletinin zorunlu kamu okulunda eğitim yasasını Anayasaya aykırı bularak geçersiz kılmıştır. Mahkeme, anne ve babanın ya da çocuğun kanuni temsilcilerinin onu yetiştirme ve eğitme konusunda özgür olduğunu, yani devletin (eyaletin) illa da kamu okullarında okutacaksın gibi bir zorlamada bulunamayacağını ifade etmiştir. Diğeri ise, kısaca Yoder adıyla bilinen Wisconsin v. Yoder (1972) davasıdır. Wisconsin eyaleti, eyaletin zorunlu olarak okula devam etme yasasını ihlalden dolayı Amish dinine (eski Hristiyanlık geleneklerine bağlı ve 300 yıl önce Almanya’dan kaçarak ABD’ye yerleşmiş ve teknolojik hiç bir alet kullanmayan grup) mensup kişileri mahkum etmiştir. Yüksek Mahkeme, Amish grubu üyelerinin çocuklarını, orta üçten sonra okuldan alabileceklerini, bunun engellenemeyeceğini, ilgili yasa ise çocukların kamuya ya da özel okula, on altı yaşına kadar devam etmelerinin zorunlu olduğunu belirttiğinden Anayasaya aykırı bulunup geçersiz kılınmıştır. 70 Dava incelendiğinde, Amish grubunun çocuklarını modern dünyanın değerlerine göre değil de, kendi inançlarının değer yargılarına göre yetiştirmek arzusunda olduklarından dolayı bu şekilde davrandıkları görülmektedir. Marshall’ın belirttiği gibi, yargısal aktivizmin en tehlikelisi, partizanca ve tarafgirlik içeren kararlardır.71 Zorn’un ABD Yüksek Mahkemesi’nin kararlarını istatiksel olarak ele alıp inceleyen çalışmasında vardığı sonuç, son elli yılda Yüksek Mahkeme’nin vermiş olduğu kararlar hem liberallerin hem de muhafazakarların dünya görüşüne hizmet etmiştir.72 Kanaatimizce, bu da şunu göstermektedir: ABD Yüksek Mahkemesi, mümkün olduğunca ve genel itibariyle çoğunluğun yani o dönemde iktidarda olan partinin kanaat ve düşüncelerine yakın karar vermeye çalışmıştır. Elbette ki, bu kararların istisnası olan durumlar da mevcuttur. Örneğin, Yüksek Mahkeme’nin 2003 tarihli Lawrence v. Texas, eşcinsellik davasında iktidarda olan Cumhuriyetçi Başkan George W. Bush’dur. Ya da Yüksek Mahkeme, zorda kalacağını düşündüğü durumlarda, meselenin politik sorun olduğunu belirtip davaya bakmaktan kaçınmıştır. ABD anayasa yargısında, daha önceki bölümlerde belirttiğimiz gibi, Yüksek Mahkeme yasaların, Anayasaya aykırılığını tespit etme kararları vermektedir; yasaları iptal etme kararı değil. Mevcut iktidar ya o yasayı aynen muhafaza edebilir ya da yenisini de yapabilir. Buna hiç bir engel bulunmamaktadır. Bu şekilde, seçilmişler beğenmedikleri yargısal aktivizm içeren kararları, toplumsal konjenktürde müsaitse, Kongre’de yeni bir düzenlemeyle bertaraf edebilmektedir, tabi ki bu yolda çok istisnai olarak kullanılmıştır. Toplumun elitlerinin genel olarak Yüksek Mahkeme’den beklentisi, elitlerin çıkarını koruması, bu nedenle de Anayasa’nın yorumunda son sözün Yüksek Mahkeme’ye ait olması gerektiği yönündedir.73 Fakat, Mahkeme, Brown davasında olduğu gibi, siyahlara eşit eğitimin önünü açarak, bu elitlerle ters düşebilmektedir. Bu da, bu durumun istisnasına örnek olarak gösterilebilir. Fakat, en nihayetinde ABD anayasa yargısında en aktivitist karar dahi, Anayasa Değişikliği ile berteraf edilebilir. Bu da, son sözün Mahkeme’ye değil, halka ya da diğer bir ifadeyle halkın temsilcilerine ait olduğunu göstermektedir.
69 70 71 72

268 U. S. 510 (1925). 406 U. S. 205 (1972). Marshall, supra 4, s. 140.

Christopher Zorn, Ideological Extremism, Public Preferences, and Federal Judicial Review in the U. S. Supreme Court, version 2.1 Working Paper, http://ssrn.com/abstract=987872 (May 15, 2011).
73

Matthew J. Franck, Against the Imperial Judiciary: The Supreme Court vs. The Sovereignity of the People, Kansas, University Press of Kansas, 1996.

174

İnsanların Elinde: Anayasal Anlam ve Yargı Sorumluluğu
Craig Green
Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan

Yazılı anayasalar büyük milli emelleri ve bağlılık anlarını temsil etmekle kalmaz, ayrıca, Amerika Birleşik Devletleri tecrübesinin de gösterdiği gibi, siyasal tartışmalara ve karşılıklı şikâyetlere de yol açar. Bu ikilik nasıl oluşur ve anayasacılık ile ilgili daha geniş çapta ne tür meseleler ortaya çıkarır? Bu soruları cevaplamaya çalışırken, eskiden yazılı anayasaların şimdikinden daha az popüler olduğunu hatırlamakta fayda vardır. 18inci yüzyılın çoğunda, İngiltere anayasası akademisyenler ve devlet adamları tarafından en fazla beğenilen anayasaydı fakat “Anayasa” adını taşıyan bir İngiliz dokümanı yoktu. Hala da yoktur. Bunun yerine, İngiliz anayasası eskiden beri geçerli olan kanunlardan ve hükümet pratiklerinden ibaretti ve teoride bunların hepsi Parlamento tarafından her an değiştirilebilir ya da yürürlükten kaldırılabilirdi. Böyle bir anayasal sistem kalıcı gücünü direkt olarak iç politikadan ve devamlı bir kültürel teyitten alıyordu. Bu yüzden böyle bir anayasayı uygulamak demokratik temsil adına fazla bir probleme sebebiyet vermiyordu. Anayasanın kendisi günlük politik ortam içinde ve onun bir parçası olarak ayakta kalabildi. Amerikan, Fransız ve Haiti devrimleri, İngiltere’nin yazılı olmayan geleneğini o zamandan beri gölgede bırakan farklı bir anayasal model ortaya çıkardı. Kıta Avrupa’sı ve Latin Amerika’daki en eski örneklerden tüm dünyadaki yirminci yüzyıl devletlerine kadar, yazılı anayasalar tamamen normal hale geldi, özellikle demokratik hükümetler için. Bu zengin tarihsel tecrübe - ki beş kıtayı ve iki yüzyıldan fazla bir süreci kapsar - özetlenebilmek için fazla karışıktır. Bazı anayasalar daha önceki hükümetlerden büyük farklar ortaya koydular, bazıları var olan hukuku kanun halinde derlediler ve birçoğu da sabitliğin ve değişimin karışık unsurlarını cisimleştirdiler. Anayasalar ayrıca popülizm ve elitizm seviyeleri, özgürlük ve eşitlik ilkelerine bağlılıkları açısından, anayasayı değiştirme yetkisi ve devlet yöneticilerinin sorumlulukları gibi kurumsal düzenlemeler açısından ve de eyaletler, dini inanç ve etnik gruplar gibi alt ulus birimlerinin yetkileri açısından değişkenlik gösterdiler. Bu önemli farklılıkların yanı sıra, yazılı anayasaların oluşma sürecinde birtakım tipik örüntüler vardır. En önemlisi, yazılı anayasalar belirli bir siyasal sistemi yetkilendirmeyi ve

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

alt anayasal tartışmalardan o sistemin bazı kısımlarını çıkarmayı amaçlamaktadırlar. Amerika Birleşik Devletleri’nden bir örnek vermek gerekirse, Amerikan anayasası üç hükümet organı oluşturdu ve kamu görevlilerinin nasıl seçilip görevlendirileceklerini tayin etti. Anayasal değişiklikler ifade özgürlüğü, din, ceza davaları usulü, davanın hukuka uygun yürütülmesi haklarını sağladı ve sonraki değişiklikler ise vatandaşlık haklarını ve eşit korumayı ilan etti. Yazılı anayasanın oluşma aşamalarından her birinin amacı hukuki ve politik fikirleri kesin bir şekilde ya da en azından bir sonraki anayasal değişikliğe kadar yerleştirmekti. Yazılı anayasaların bir hükümetin sürekli taahhütlerini belirlemesi fikri esastır ama bu ayrıca esaslı sorunlara da yol açar. Amerikan anayasası ile ilgili üç perspektifi göz önüne alın. On sekizinci yüzyılda anayasayı yazanlar- köleliğin statüsüyle ilgi bölgesel ayrılıklar da dâhil olmak üzere- dokümanın yazılışını etkileyen ve de onaylanıp onaylanmayacağını belirleyen ciddi pratik sınırlamalarla dolu bir politik ortamda çalıştılar. Ancak Amerikan anayasa yazarları sonuçta işleyecek, uzun ömürlü olacak ve bir bütün olarak ele alındığında önceki hükümetten ve o olmasaydı yönetimde olması muhtemel bir hükümetten daha güzel sonuçlar alacak bir hükümet tasarlama niyetindeydiler. Uzun vadede, bu üç temel amaç- kurumsal fonksiyonellik, istikrar ve normatif yararbirbirlerine bağlıydı. Öyle ki, biri olmadan diğer ikisi gerçekleşemezdi. Ama belli başlı bazı meseleler ve durumlar bakımından, anayasayı yazanların istenen sonuçlara nasıl varılacağını ve ihtilafları nasıl sonlandıracaklarını bilmesi imkânsızdı. Örneğin Britanya’dan, Fransa’dan ya da İspanya’dan gelebilecek askeri saldırıları engellemek için nasıl bir yürütme yetkisi gerekiyordu? Nasıl bir yasama ve nasıl mahkemeler geniş ölçüde kabul gören bir hukuki sistem ortaya çıkarabilirdi? Hangileri pratikte en uygulanabilir çözümler olurdu? Hangi çözümler en uzun ömürlü olurdu ya da hangileri hükümet açısından en iyi sonuçları doğururdu? Amerika Birleşik Devletleri’nin yazılı anayasası bu sorulardan sadece bazılarını cevapladı ve diğerlerinin gelecekte cevaplanmasını umut eden yönetimsel bir çerçeve oluşturdu. Anayasa yazarlarının tecrübesini yeniden düşünürken, anayasa yazmanın teknik problemleri açıktır ve de iyi bilinir. Mükemmel olmayan politik şartlarla çevrelenmiş mükemmel olmayan insanlar, muhtemelen mükemmel olmayan sonuçlara yol açacak mükemmel olmayan bir dil kullanırlar. Ancak yazılı anayasaların yazarları kısmen kendi politik güçleri sona erdikten sonra bile yönetimi etkilemek istediklerinden çabalarında ısrarcıdırlar. Soyut bir politik mesele olarak, anayasayı yazanların yetkilerini toplumsal seferberliği, bağımsız politika oluşturmayı, iç organizasyonu ve koalisyon oluşturmayı da kapsayacak şekilde kullanabilecekleri düşünülebilir. Bu alt-anayasal (asli olmayan anayasal) alternatiflerin birçoğu bir grubun politik gücünü artırabilir ya da mevcut gücü istenen sonuçları elde etmek için kullanabilir. Bunun tersine, anayasal reform yapma çabaları yönetimin görünümünü temel yönetim konularını- ki bu konular anayasayı yazanların bunları yürürlüğe koyabilme kabiliyetinden bağımsız olarak belirlenmiş olarak kalacaklardır- düzenlemeye çalışarak yarı yarıya kalıcı olacak şekilde değiştirme arayışındadır. Amerikan bağlamında, anayasal sabitliğe katkıda bulunmuş olan özellikle önemli bir teknik anayasanın bir yasa, özellikle de yazılı bir yasa olduğu konusundaki vurgudur. Amerika’nın en meşhur hâkimi olan John Marshall’ın Marbury ve Madison davasında yazdığı gibi “Yasamanın yetkileri tanımlanmış ve kısıtlanmıştır ve bu kısıtlamalarda anayasanın yazılı olduğu yanlış anlaşılamaz ve unutulamaz.”
176

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Amerika Birleşik Devletleri’nin mevcut nüfusu ve politikacılarının sahip olduğu ikinci bir anayasal perspektif düşünelim. Herhangi bir demokratik anayasanın var olmaya devam etmesi ve başarılı olması için, birçok ya da çoğu anayasal şartın devamlı bir politik desteği çekmesi lazım. Ama hepsi ve her zaman değil. Bazen anayasa aksi takdirde politik olarak tercih edilesi olabilecek opsiyonları sınırlar. Amerikan bağlamında, bu durum haklar alanında- bayrak yakmak gibi popüler olmayan ifadeleri anayasanın koruma altına alması gibi- ya da anayasanın yapısı alanında- kongrenin cinsiyet temelli şiddeti cezalandırma yetkisinin sınırlandırılması gibi- ortaya çıkabilir. Toplumun hoşnutsuzluğunu idare etmek yazılı anayasaları olan demokratik hükümetler için çok önem taşır. İlk bakışta, gözlemciler halkın katılmadığı anayasal şartların anayasaya aykırılık ve belki de isyan riskleri taşıdığını varsayabilirler. Bu bir ihtimal olsa da, farklı bir işlevselliğe sahip bir politik sistemde çok muhtemel değil. Genellikle bir yazılı anayasanın belirli sınırlamalarına itiraz eden politikacılar ve vatandaşlar aynı zamanda mevcut anayasal çerçeve içinde iş gören ve refaha eren kişilerdir. Benim tanım itibarıyla temel ve kalıcı değişim arayan anayasayı yazanları karakterize etmemin tersine, diğer politik aktörler çoğunlukla genel yönetim/ hükümet manzarasından memnundurlar ve de alt-anayasal kanallar yoluyla hedeflerine ulaşmak isterler. Kısacası, belirli anayasal kısıtlamaları tartışmak isteyenler spesifik bir anayasal değişimin olması için genelde halkın desteğini harekete geçirmek için istekli değildirler yahut bunu yapamazlar. Toptan bir reforma yetkilendirilmek için de halkı harekete geçirmeye isteksizdirler ya da muktedir değildirler. Bu yüzden bu tür aktörler politik amaçlarına ulaşabilecekleri başka türlü taktik ve stratejik seçimler yapmalıdırlar. Anayasanın metnini değiştirmeye ya da bütün olarak değiştirmeye karşı olan güçlü Amerikan varsayımı, hem değişikliklere karşı olan yüksek politik bariyerlere hem de anayasanın dile getirilmeyen, birçok politik, sosyal ve ekonomik aktiviteyi destekleyen rolüne bağlıdır. Temelde bu varsayım anayasa bariz bir şekilde iyi olmasa da en azından o varken de bir şeylerin gerçekleştirilmesine imkân sağlayacak kadar kati hükümlerden uzak olduğu şeklindeki kültürel bir kanaate dayanır. Halk özgürlüğü, eşitliği, besini, güvenliği, tatmin duygusunu, dinlenmeyi, zenginliği, aileyi ve daha birçoklarını içine alan hissedilen faydalara ulaşmaya çalışırken, bunlara en azından anayasal sisteme uygun aktörler ve filler yoluyla ulaşılabileceğine inanıldıkça, direkt anayasadan gelmelerinin önemi azalıyor. Amerikan anayasası ile ilgili üçüncü perspektif, bu sebeplerden ötürü geniş bir hâkim, avukat, profesör, mezun ve öğrenci grubunu kapsayan hukuk camiasını ilgilendiriyor. Bu grubun yazılı anayasalara katkısı en azından takdir görüyor olabilir ama bu katkı en az öneme sahip değildir. Modern hukuk eğitimi sırasında, Amerikan hukuk camiasının üyeleri profesyonel materyaller ve metotlarla tecrübe kazanıyorlar. Bu kişilere oturmuş anayasal taahhütler ve yazılı anayasallık ile ilgili teoriler anlatılıyor ve bu onların hukuki olmayan politik görüşlerini etkiliyor. Profesyonel kariyerleri boyunca bu tür kişiler anayasanın anlamıyla ilgili birbirleriyle, gazetecilerle, politikacılarla, hâkimlerle, akademisyenlerle, toplum liderleriyle ve hiç bitmeyen bir devamlılıkla hukuk mesleğine yeni katılanlarla tartışmalarda bulunurlar. Süre giden bu diyaloğun büyük bir kültürel değeri olabilir. Amerikan halkı anayasayı kanun olarak gördüğü müddetçe, hâkimlerin görüşleri anayasal anlamın merkezinde kalmaya devam edecektir. Gerçekten de yargının icraatlarının politik eleştirileri bile diğer hukuk uzmanlarının yetkisine başvurmuşlardır. Anayasanın kanun olarak statüsü avukatların uzmanlığına özel bir önem katar.
177

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Ancak anayasanın anlamını yerleştirmekte hukuk camiasının rolünü tanımak için bu alandaki avukatların mutlak bağımsızlığının kabulü şart değildir. Hukuk camiası tarafından benimsenen anayasa teorileri ve sonuçlar en azından iki önemli metrikteki halk ve politik aktörler tarafından değerlendirilir. Birincisi, görmüş olduğumuz gibi, anayasa hukuku reforma ya da isyana sebep olmamak için katlanılamaz şekilde kamu yararına zarar veren görünümde olmaktan kaçınmalıdır. İkincisi, anayasa hukuku avukatların ve hukuk uzmanlarının aracılık değerini ortadan kaldıracak olan basit politikaya indirgenmemelidir. Anayasanın rolü üzerine bu basitleştirilmiş analiz doğruysa, hâkimler, hukuk camiası ve hukuk eğitimi üzerine dikkate değer sonuçları olabilir. Amerikan tarihinin birçok noktasında, avukatların anayasa analizinin kabul edilemez derecede bozuk olduğu ya da yolsuzluğa yol açabilecek olduğu düşünüldüğünde halk hukuki otoriteye ve hukuk profesyonelliğine itiraz etmiştir. Bu fenomene bir örnek 20. yüzyılın başından verilebilir. 20. yüzyılın başında Amerikan hukuki yapısı gelişim karşıtı, emek karşıtı ve ultra kapitalist olarak algılanıyordu. Bu süreç boyunca hukuk profesyonellerinin, toplumun büyük bölümünün dezavantajına olacak şekilde demiryollarının, iş dünyasının patronlarının ve sömürücü kapitalizmin çıkarlarına hizmet ettiğine dair (heterojen olsa da) yaygın bir kanı vardı. Stalwart’ın özel mülkiyet ve sınırsız “sözleşme hürriyeti” prensiplerine bağlılığı halkın bu endişelerini daha da körükledi. Bunun aksine, mahkemeler ve avukatların görüşleri, hâkimleri “cübbeli aktivist yasa koyucular” yaparak, sadece halkın politik görüşlerini yansıtır gibi göründüğünde ciddi politik ateş altına girdiler. Bu 1960ların başında oldu. Yüksek Mahkeme o sıralarda ifade, din, kriminal prosedür ve ırk eşitliğini de kapsayan bireysel haklarla ilgili önemli doktrinleri gözden geçirmişti. Mahkemenin sadece politik teamüllere boyun eğmekle suçlandığı ölçüde, olası bir yargı yorumu yetkisi büyük risk altına girdi. Hukuk camiasının saygın konumunu elinde tutması için ve değerini artırması için, anayasanın anlamıyla ilgili tartışmalarda hem kanunun kanun olarak sınırını çizen gelenekleri ve metotları hem de modern halk politikasının algılanan ihtiyaçlarını dikkate alması gerekir. Bazen bu ikiz sorumluluklar, bazı hâkimler ya da mahkemeler ciddi hatalar yaptıklarında ya da hâkimler hukuki doktrini gözden geçirmek için anayasal liderliklerini icra ettiklerinde anayasal reform için mobilize ajitasyonu cazip hale getirebilir. Diğer zamanlarda hukuk camiası bunun yerine halkın hoşnutsuzluğunu yatıştırmaya çalışabilir. Mesela hoşnutsuz vatandaşlara önemli karşı argümanlar sunabilir, anayasa hukukunu daha geniş bir kapsamda ve daha uzun bir zaman dilimi içinde analiz etmeyi teklif edebilir ya da birtakım anayasal kararlara karşı yasal olmayan ajitasyonların sistemle ilgili riskleri vurgulayabilir. Bütün bu potansiyel mukabeleler hukuki ekspertizin uygulanmasını gerektiriyor ve her birinin Amerika’nın anayasal düzeninin istikrarında ve adil olmasında önemli bir rolü var. Bu denemenin kullanımda olan yazılı bir anayasanın korunması sırasında anayasa yazarları, mevcut politika ve hukuk camiasının arasındaki karmaşık ilişkiler üzerine tam bir analiz yapamayacağı açık. Ancak Amerika’dan birkaç örnek sistemin temel dinamiklerini gösterebilir. Öncelikle, Amerikan anayasasını yazanların devam eden etkisini vurgulamak için Amerika Birleşik Devletleri’nin yazılı anayasasının on sekizinci yüzyıldan günümüze kadar belli başlı birtakım özelliklerinin kullanımda olmaya aynen devam ettikleri göz önüne alınabilir. Belki de en çarpıcı örnek iki senede bir yapılan seçimler için olan anayasal süreçtir. Anayasanın muğlaklıktan uzak diline paralel olarak, Amerika Birleşik Devletleri her iki senede katı bir muntazamlıkla, savaş ve barış zamanlarında, refahta ve zor zamanlarda oyları saymıştır.
178

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Yazarların etkisine başka bir örnekte, eyalet sınırlarının toprak bütünlüğü ile ilgili olanda, bu etkinin kesinliği biraz daha az. Amerika’nın en büyük, en yüksek nüfuslu eyaletleri ile (California ve Texas) en küçük, en az nüfuslu eyaletleri (Rhode Island ya da Vermont) arasındaki büyük farklara rağmen, anayasa eyaletlerin mevcut sınırlarının tekrar çizilmesini ciddi biçimde sınırlar ve bu sınırlar yüzyıllar boyunca- bir tartışmalı istisna haricinde (West Virginia)- sabit kalmıştır. Federal hükümetin yetkisi yıllar içinde değişik biçimlerde büyürken, anayasa Amerika Birleşik Devletleri’nin “eyaletler” isminin toprak bütünlüğünü korumuştur. Anayasanın yazıldığı dönemden beri değişmemesine ve kurumsal istikrara bir başka örnek- açık açık anayasa metninde yazılmamış olsa da- yargının uzun zamandır var olan anayasayı yorumlamaktaki yetkisidir. Birçok akademisyen hâkimlerin anayasanın anlamı üzerine olan yetkisinin- federal yasamanın yetkisini geçersiz kılmak dâhil- anayasayı hazırlayanların genel beklentileriyle örtüştüğü konusunda hemfikirdir. Daha da önemlisi, görüldüğü üzere, on sekizinci yüzyıl anayasa yazarlarının yorumla ilgisini en fazla sağlamlaştıran şey anayasanın kanun olduğuna dair sağlam iddia ve inançtır. Bir yirminci yüzyıl ismi olan “orijinalizm,” yazılı anayasalar dahil hukuki materyallerin orijinal hallerinde ilan edilen anlamlarına tekabül etmeleri gerektiği şeklinde olan eski nosyonun yeni ve teorik bir vücut bulmasıdır. Yargı aktivizminin politize olmuş suçlamalarına rağmen, modern seyircinin dikkatini “yaşam”a çeken şey tamamen değiştirilebilir anayasal doktrinlerdeki hâkimlerin ayrıcalıklı yorumcu statüleri ve o hususta yasalara uyan gelenektir. Yargı otoritesinin geleneğinin ne kadar derinlere indiğini görmek için, 2000’deki başkanlık seçimiyle ilgili oldukça tartışmalı bir dava olan Bush ve Gore davasına bir bakalım. Burada Yüksek Mahkeme önceki emsal kararlardan çok farklı bir karar verdi. Anayasayı yazanların yetkisinden destek almak için ciddi bir çaba göstermedi ve sonunda daha fazla oy alan bir başkan adayının aleyhine, hâkimlerin çoğunu atamış olan partinin başkan adayının lehine karar verdi. Bu kararı bazı vatandaşlar ve sol cenahtan bazı gözlemciler protesto ettiler ama kaybeden başkan adayı Mahkeme’nin kararını hemen kabul etti ve Mahkeme’nin itibarı görünürde uzun vadeli bir zarar görmedi. Halkın ya da hukuk elitlerinin Mahkeme’nin kararının doğruluğuna inanıp inanmadıklarından bağımsız olarak- ki çoğu inanmıyorduyargı kararlarının kati ve geçerli olarak kabul edilmesi prensibinin daha büyük bir siyasal etkisi oldu. Modern zamanlarda halkın anayasanın yorumundaki rolüne dönecek olursak, dikkate değer birkaç örnek var. Büyük Buhran sırasında Amerikan halkı ve başkanı hükümetin yetkisinin Amerika Birleşik Devletleri ekonomisindeki çeşitli hataları düzeltmede önemli olduğuna inanıyorlardı ama Yüksek Mahkeme, federal yetki üzerindeki nispeten daha dar sınırlamalarda ve nispeten kapsamlı, düzenlenemeyen “sözleşme hürriyeti” ilkelerinde ısrar ederek buna karşı koydu. Başkan Roosevelt’i tekrar seçerek ve onun hükümet programlarını destekleyerek halk onun yönetiminin küçük-hükümet makroekonomisine itirazını onayladı ve böylelikle dolaylı bir şekilde Yüksek Mahkeme’yi “paketlemeye” çalışmaya cesaretlendirdi. Esasında, Roosevelt’in mahkemeyi paketleme planında Mahkeme’deki hâkimlerin sayısını on beşe yükseltmek vardı. Bu sayede başkan bu on beş taneden altısını seçebilecek ve Mahkeme’nin içtihat hukukunu etkileyecekti. Bu Mahkeme-paketleme planı politik nedenlerden ötürü önemli ölçüde başarısız oldu ama halkın seçimlerde Roosevelt’i desteklemeye devam etmesi onun başkanlık süresi boyunca sekiz hâkimi Mahkeme’ye yerleştirmesine izin verdi. Bu hâkimler gerçekten de Mahkeme’nin federal yetki ve ekonomik
179

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

özgürlükle ilgili Mahkeme doktrinlerinde değişiklikler yaptılar. Bu halkın hükümetin ihtiyaçlarıyla ilgili görüşünün, yüksek seviyedeki federal politikacıların harekete geçirmesi ve uzlaştırması yoluyla Yüksek Mahkeme hâkimlerinin seçiminde ve de anayasa hukukunun esasında ne kadar büyük bir etkisinin olduğunu gösteren bir örnekti. Halkın etkisine ikinci bir örnek daha az çarpıcı olabilir ama nispeten önemlidir. 1960ların sonundan 1980lere kadar, Amerikan seçmeninin politik görüşleri sağa doğru kaydı ve bunun sonucunda kendi aralarında Yüksek Mahkeme hâkimlerini seçen Nixon, Ford, Reagan ve Bush’u başkanlığa getirdiler. (Roosevelt’in başkanlığı boyunca atadığı hâkim sayısından iki tane fazla.) Federal mahkemeler bu dönemde canlı bir politik mesele oldu çünkü seçmendeki değişim halkın kültürel istikrarsızlık, suç, ateizm ve ırksal aşırılıklara karşı sesli reaksiyonunu içeriyordu. Mahkeme bazen azar azar bazen de önemli ölçüde yeni politik önceliklerle çelişen anayasal doktrinleri değiştirme yönünde hareket etti. Ceza davası usulünden kürtaj haklarına, okullardaki ırk ayrımını kaldırmaya, bir davanın usul kurallarına uygun yürütülmesine kadar, yeni politik hassasiyetleri yansıtan yeni hâkimlerle birlikte anayasal içtihat hukuku değişti. Halkın anayasa hukukuna etkisinin belki de en fazla tartışmaya sebebiyet veren örneği son zamanlarda Başkan Obama tarafından yapılan Yüksek Mahkeme atamalarıdır. 2008 seçimi Nixon’da, Reagan’da ve hatta Roosevelt’te olduğu gibi anayasal doktrinini ya da Yüksek Mahkeme’yi merkez almadı. Ancak yargıdaki yaklaşmakta olan emekliliklerden dolayı maksimum seviyede halkın dikkatini çeken tüzel meselelerin birçoğu- kürtaj ve başkanlık savaşları yetkileri de dâhil olmak üzere- havada kaldı. Ve Obama’nın seçilmesinden mahkemelerle ve diğerleriyle ilgili olarak çıkarılacak makul sonuç Amerikan halkının konservatif bir ideolojinin güçlü bir halini korumaya ya da onu daha da ileri götürmeye niyeti olmadığıdır. Obama tarafından atanan iki hâkimle birlikte Mahkeme’nin en yeni kararları, bu anayasa doktrini görüşünü Cumhuriyetçi bir başkanın böyle hâkimleri seçmesi durumunda yapacağından daha fazla yansıtıyorlar. Bu anlamda, anayasal doktrininin tekrardan halkın algılarından ve politik seçimlerden etkilendiği ve bu sefer, önemli değişim ve ideolojik birleşmeye karşı göreceli durağanlık ve ideolojik bölünme hizmetinde olduğu en azından tartışmaya açık bir durumdur. Sonuçta, hukuki camianın yazılı anayasallık üzerine etkilerini analiz ederken en azından iki örnek öne çıkar. Birincisi Brown ve Eğitim Kurulu davasıdır. Irksal ayrımcılık yapan okulların eşit korunma hakkını ihlal ettiğinin ilan edildiği bu dava Yüksek Mahkeme’nin tarihindeki en meşhur davalardan biridir. 1954’te bile, Brown karara bağlandığında, Mahkeme’nin kararı kuvvetli bir milli destek görmedi ve kısa süre içinde güney eyaletlerinde güçlü bir muhalefete yol açtı. Daha da dikkate değer olanı, Mahkeme’nin devlet okullarını siyah-beyaz ayırımını kaldırıp karışık yapmasına giden yol Afrikalı Amerikalıların hukuk eğitimi almalarıyla ilgili 1938 tarihli bir davayla açılmıştır. Brown’daki nihai sonuç ve onun al altı yıl içindeki doktrinel habercileri halkın genel inanışlarına ya da kesinlikle anayasayı yazanların taahhütlerine değil hukuk elitleri camiasının varlığına referansla açıklanabilir. Brown’da “hiçbir eyalet… hiç kimseyi… hukukun eşit korumasından… mahrum bırakamaz” şeklindeki müphem bir anayasa buyruğu anayasanın bir teorisine uygun olarak yorumlandı. Bu teori o anki politik şartlarda sadece kısmen kabul edilebilirdi ve anayasanın tarihiyle sadece dolaylı olarak ilgiliydi. Hukuk camiasının etkisinin baskın olduğu bir ikinci alan ifade özgürlüğüyle ilgilidir. Düzenlenen içerik porno da olsa, komünistlerin, anarşistlerin, beyazların üstünlüğüne
180

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

inananların politik propagandası da olsa, bayrak yakmak veya zorunlu askerliğe muhalefet etmek gibi sembolik anti-Amerikancılık da olsa, yirminci yüzyılın sonundaki Yüksek Mahkeme kararlarında popüler olmayan ifadeleri korumacı bir tavır vardı. Halkın çoğunluğundan ya da on sekizinci yüzyılda anayasayı hazırlayanlardan daha korumacıydılar. Burada tekrar Mahkeme müphem anayasa dilini- “Kongre ifade özgürlüğünü kısıtlayan… hiçbir kanun koyamaz”- hukuk elitlerinin, iletişim özgürlüğünün anayasal önemi ile ilgili inançlarıyla örtüşecek şekilde yorumladı. İfade özgürlüğüyle ilgili hukuk birimindeki büyük paradoks şudur: Birçok Amerikalı İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra Amerika Birleşik Devletleri anayasallığının önemli bir prensibi olarak görse de- son zamanlardaki Mahkeme’nin köpek dövüşü videolarını koruma kararından da anlaşılacağı üzere- popüler olmayan ifadeleri koruyan birtakım kararlar bugün bile hala tartışılmaktadır. Önceki örnekler belirli hukuki durumlarda anayasayı yazanların, halkın ve hukuk uzmanlarının anayasa üzerindeki hususi etkisini vurgulamak için seçilmiş olmasına rağmen, bu grupların hiçbirinin diğerlerinden izole bir şekilde düşünülemeyeceği açıktır. Örneğin, anayasayı yazanların yazılı dilinden tamamen sapan sadece birkaç tane anayasal doktrin var ve birçok anayasal ilke hem Amerikan halkından hem de hukuk elitlerinden genel destek görüyor. Çoğunlukla, anayasa yazarlarının, halkın ve hukukçuların yorumlama masasında önemli bir yeri var ve bu karşılıklı destek sadece bir tesadüften ibaret değil. Hukuk elitleri yazılı dile önemli derecede saygı gösterecek şekilde eğitilirler ve bu yüzden seçimler ve eyaletlerin sınırlarıyla ilgili açık anayasa hükümleri muhtemelen yorumlama açısından yüksek bir önceliğe sahip olacaktır. Buna benzer bir şekilde, yargı kararlarının politik anlamda geçerli olduğunun düşünüldüğü bir politik ortamda hukuk elitleri hükümle ilgili birtakım tartışmalarda “son sözü” söyleyeceklerdir. Halk anayasanın, sadece maskelenmiş bir politika olmaktan ziyade, gerçekte bir kanun olduğunu kabul ettiği ölçüde hukuk elitlerinin görüşleri muhtemelen bir de ikna edici olacaktır. Diğer bir taraftan, eğer halk bazı sonuçları kabul edilemez bulursa ve ikna edici bulmazsa o politik güçler hukuka harfiyen uyan yargıları etkileyebilir ya da uzun vadede onları geçersiz kılabilir çünkü mesleki basamakları tırmanmaya yeni başlayan hukukçular ve hâkimler meslekleri ve mahkemeler boyunca farklı perspektifler iletirler. Amerikan halkının unsurları bazı hâkimlerin, avukatların ve akademisyenlerin savunduğu doktrinleri değiştirme arayışında olduğundan, Anayasa hukukundaki tartışmalı konuların çoğu hukuk camiası ve hukuk dışı politika arasındaki bu karışık diyalektiği gösterir. Bu denemenin yazılı anayasallık analizini uygularken, son olarak yargı sorumluluğu ve Amerikalı yorumcuların “yargısal aktivizm” ismini verdikleri yargı sorumluluğunun tam tersine bakabiliriz. Bu tabir yargının yetkisi ve yargının düzgün işlemesi tartışmalarında baskın olarak geçtiğinden, yargı aktivizmine yönelik suçlamalar Amerikan politikasının son elli senesinin her kısmında vardır. Yargı aktivizmi üzerine çıkan tartışmaların belki de en yaygın özelliği bu terimin tam olarak ne anlama geldiği ile ilgili derin ve uzun süreli muğlaklıktır. Spesifiklik peşindeki akademisyenler arasında iki tanım nispeten daha popülerdir. Birincisi, aktivizm bazen, diğer devlet görevlilerinin icraatlarını geçersiz kılarak halkın iradesiyle çelişen herhangi bir karar anlamına gelir. İkincisi, bu terim uygun hukuk analizinden metodolojik bir kopuş anlamına gelir. Özellikle hâkimler kişisel ya da politik tercihlerden kaynaklandığı iddia edilen şekilde hareket ettiklerinde…

181

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Bu iki tanımdan herhangi birini benimseme niyetinde değilim ama yine de yargı aktivizmine yönelik bu tür eleştirilerin yazılı anayasalcılığın kendisindeki temel gerginlikleri özetlediği açıkça görünüyor. Bir taraftan hali hazırdaki politikacılar ve vatandaşlar birçok kamu menfaatine düzgün anayasal sınırlar içinde ulaşılabileceğine inanmak istiyorlar. Bu perspektife “anayasal idealizm” denebilir çünkü her şeyden önce anayasanın normatif olarak iyi bir doküman olduğu, en azından- yorumla bu tür sonuçlara ulaşmak biraz metodolojik esneklik gerektirse de- halkın her ihtiyacıyla uyum içinde olduğu fikrini içeriyor. Açık olmak gerekirse, anayasal idealizm yazılı anayasallığın kalbinin köşesinde bir yer hak ediyor. Baş hakim Marshall’ın, M’Culloch ve Maryland davasında çok takdir toplamış, Amerika Birleşik Devletleri anayasası tanımına bakalım: “ileriki zamanlarda da hükmü sürmesi ve sonuçta insan ilişkilerinin farklı krizlerine uyarlanması amaçlanan…” Ancak bu ifadenin anlamı bile muğlaktır. Bazı akademisyenler Marshall’ın on dokuzuncu yüzyıl ortamında bu ifadenin anayasanın o zamanın cumhuriyet yönetimi teorilerinin tahmin ettiği bozulma ve çürümeye direnmeye yetecek derecede güçlü federal yetkilerinin olması gerektiği anlamına gelmiş olabileceği fikrindedirler. Bunun aksine, modern okurlar için Marshall’ın ifadesi anayasayı yorumlayanların, gelecek nesiller boyunca değişkenlik gösterecek durumlarda işlevini görmeye devam edecek olan bir anayasal düzen oluşturmak için biraz esnek olmaları gerektiğini ima ediyor gibi görünüyor. Her iki yorumda da, önemli ve makul olan varsayım şu ki, anayasayı yazanlar yazılı anayasayı kaleme aldıklarında ve sıradan politikadaki bazı prensipleri çıkarttıklarında, her şeyden önce bu prensiplerin normatif anlamda kötü değil, iyi sonuçları olmasını amaçladılar. Aynı şekilde, modern yorumcular topluma gelecek ciddi zararı önlemek için- aktivist olarak isimlendirilmek pahasına- anayasayı yorumladıklarında anayasa yazarlarının en geniş kapsamlı anayasa projesine karşı bir çalışma yürütüyor olmayabilirler. Diğer taraftan görüyoruz ki yazılı anayasalcılığın ikinci bir unsuru popüler politik değişime karşı bazı prensipleri teminat altına alma dürtüsü. Bu yaklaşımda, bir yandan anayasanın anlamını değişmeden korurken, anayasanın müphem dilinin yorumlanabileceği spesifik metotlar olmalı. Farklı yorumcular, aralarında orijinal tarihe bağlılık, mahkeme kararlarının ilerideki olaylarda emsal oluşturmalarını öngören metot (stare decisis) ya da bunların kombinasyonlarının da bulunduğu, bu amaca hizmet eden farklı metotlara vurgu yapabilirler. Değişen toplumsal ve politik zorunluluklardan bağımsız olarak bir anayasal metoda bağlılığa “anayasal pürizm” denebilir. Bu bağlılığın ayrıca yazılı anayasalcılığın geniş projesinde hatırı sayılır bir temeli vardır. Bir anayasal pürist sonuç iyi de olsa kötü de olsa anayasanın belirli limitler koyduğunu ve Marshall’ın dediği gibi şunu iddia edebilir: “bu kısıtlamalarda anayasanın yazılı olduğu yanlış anlaşılamaz ve unutulamaz.” Bu tür analistlere göre, anayasayı yorumlama yetkisi tamamen yazılı anayasanın sabit ve zamansız anlamını fark etmekle ile ilgili; modern realitelerle ya da politik gerekliliklerle ilgili değil. Anayasal idealizmin ve pürizmin her ikisi de yazılı anayasayla ilgili bir şeyi somutlaştırmakla birlikte ikisi de tek başına bütün girişimi temsil edemez. Örneğin anayasal idealizm iyi sonuçlara ulaşıp modern politik hırsları tatmin edebilir. Fakat çok ileri götürülürse anayasanın yazılı olmasının, anayasanın diğer politik faaliyetlere üstünlüğünün ve hukuk profesyonellerinin yorum yetkisinin önemini azaltabilir. Mesela yirminci yüzyıl başındaki yargı kararları özel mülkiyet ve sözleşme hürriyeti anlayışlarını haddinden fazla geniş bir alana uyguladı. Bunlar o zaman politik anlamda popüler olan ama kökleri yeteri
182

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

kadar sağlam anayasal değerlere dayanmayan anlayışlardı. Mahkeme güçlü serbest piyasa ekonomisinin politik ekonominin en iyi şekli olduğuna inanmış olabilir ancak Hâkim Holmes yazılı anayasanın “Bay Herbert Spencer’ın Sosyal Statik”indeki, popüler bir şekilde desteklenen türden bir sosyal Darwinizm’i yürürlüğe koymadığını söyledi. Buna benzer bir şekilde, Mahkeme 1960larda ve 70lerde cinsel mahremiyet ve üreme mahremiyetini de kapsayan farklı özgürlük formlarını genişlettiğinden dolayı, Hâkim Douglas tarafından dile getirilen benzer bir fikir, “yürüme, dolaşma ya da aylaklık etme özgürlüğünü” de içermesiyle anayasal haklarla ilgili fazla geniş bir görüş ortaya koydu. Bu tür kapsamlı bir dille ifade edildiğinde bu tarz bir özgürlük anti-otorite politikasının bir formunu oluştururduki bu politika serbest ekonomi gibi sosyal olarak faydalı olabilirdi de olmayabilirdi de - ama bu tür bir ideolojinin yorumlanan ama yazılı bir doküman olarak Amerikan anayasasıyla bağlantısı eksik. Bazı modern konservatifler tarafından görünüşte itibar görmesine rağmen, anayasal pürizmin daha çok yazılı anayasalcılığa kapsamlı bir yaklaşım olduğu daha doğrudur. Mesela Amerikan anayasası muğlak bir dille doludur ve bu metin pürist metodolojiye referans verilecek olursa haklı çıkarılması çok zor olacak şekillerde yorumlanmıştır. Buna örnek olarak eyalet egemenliğinin farklı düşüşleri ve yeniden doğuşları, “farklı eyaletler arasındaki ticaretle” ilgili birçok yorum, ya da savaş yetkilerinin başkana, kongreye ve de mahkemelere bölüştürülmesi düşünülebilir. Bireysel haklar alanında, anayasal pürist zeminde Brown davasının sonucu, cinsiyet ayrımcılığına karşı anayasanın yasakları, federal hükümete karşı herhangi bir eşit koruma şeklinin uygulanması, hükümetin zorunlu kısırlaştırmasının sınırlanması ya da doğum kontrol yasakları sorgulanabilir. Her ne zaman anayasayı yorumlayanlar belirli bir anayasal bağlamda pürist bir metodolojide ısrar ederlerse, yorumun bu tür standartlarını karşılayamayan bir temel anayasal hükümler setini kaçınılmaz olarak bir tarafa bırakmalı ve görmezden gelmelidirler. Peki, anayasal bir sistemin ne yapması gerekir? Eğer anayasal idealizm ya da anayasal pürizm çare olmuyorsa, anayasayı yazanlara ya da modern topluma hizmet etmenin bir faydası yoksa en iyi çözüm anayasal değerlerle, yargının rolüyle ve anayasanın yorumuyla ilgili devamlı bir diyalogda bulunabilir. Yazılı bir anayasayı yorumlamanın soyut, önceden belirlenebilir ya da mükemmel bir metodu olmasa bile, belli birtakım yapısal ilkeler yeterince açık görünebilir. Anayasaya harfiyen uyulacağına ve yargının otoritesinin tanınacağına dair Amerikan taahhütleri hukuk camiasını anayasayla ilgili tartışmalar, müzakereler ve kararlar için önemli bir forum haline getirdi. Bu aslında kaçınılmaz bir sonuç değildir ve eğer halkın güveni idealizmin ya da pürizmin hizmetinde çok fazla suiistimal edildiyse (Amerika’nın yazılı anayasasının temel özellikleriyle birlikte) hukukçuların konumu değişebilir. Bu yüzden Amerikan anayasalcılığının gerektirdiği şey devamlı bir destek, düzeltme ve anayasa yazarları, halk ve hukuki metotlar arasındaki kültürel ilişkilerin yeniden ayarlanmasıdır. Yazılı olmayandan yazılı anayasalcılığa geçiş Amerikan anayasasını kendi kendine işleyen, mevcut politik ve sosyal destekten bağımsız bir siyasal otorite mertebesine eriştirmedi. Yazılışından günümüz politikasına ve yargı yorumuna kadar her safhada Amerikan anayasa projesi kusursuz olmayan insanların elinde zarar görmüş, geliştirilmiş ve de reform uğramıştır ve bu hep böyle olacaktır. Anayasanın yazılı hale gelmesiyle değişen şey hukukun uzun ömürlülüğüne daha güçlü bir bağlılığın ortaya çıkışı, buna paralel olarak durağanlığa ve değişime de benzer bir bağlılığın oluşması ve profesyonellerin ve böyle öncelikler arasında işe yarar bir uzlaşmayı sağlamak için yapılan kültürel diyaloğun önem kazanmasıdır.
183

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

184

YENİ ANAYASA ve ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ
1

Doç.Dr. Hayrettin EREN

GİRİŞ
Osmanlı Devleti’nde başlayan idari rejim sistemi, Cumhuriyet döneminde de korunmuştur. İdareye uygulanan ayrı bir idare hukuku ve bu alandan kaynaklanan uyuşmazlıkları çözmek üzere oluşturulan idari yargı yapısı halen devam etmektedir. İdarenin yargı yolu ile denetimi hukuk devletinin en önemli temel ilkelerinden biridir. Ülkemizde idari uyuşmazlıklar idari yargı organları tarafından çözülür. İdari yargı düzeni, 1971 Anayasa değişikliği ile genel idari yargı ve askeri idari yargı olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Askeri idari yargı düzeni, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi›nce temsil edilen bir yargı düzenidir. 1971 yılında, 1961 Anayasasının 140.maddesinde yapılan değişiklik ile, “asker kişilerle ilgili idari eylem ve işlemlerin yargı denetimi”ni yapmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) kurulması öngörülmüştür. AYİM’in kuruluş ve görevleri, halen yürürlükte olan 04.07.1972 tarih ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’yla düzenlenmiştir. Böylece idari yargı sistemimiz içinde, özel görevli yeni bir yüksek mahkeme kurulmuştur2. 1982 Anayasası da AYİM’i 157.maddesinde düzenlemiştir3. Anayasa Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi, Yargıtay, Askeri Yargıtay ve Danıştay ile birlikte Askeri Yüksek İdare
1 2 3

Melikşah Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, İdare Hukuku ABD. Öğretim Üyesi. GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, Yönetsel Yargı, Ankara, 2010, s.49.

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hakim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir. Askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır. Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hakim sınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar. (Değişik son fıkra: 7/5/2010-5982/21 md.) Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” 

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Mahkemesi, özel surette görevlendirilmiş altı yüksek mahkemeden biridir. Askeri idari yargı tek derecelidir. Bu yargı kolunda ilk ve yüksek derece mahkemesi olarak tek mahkeme yer alır; o da AYİM’dir4. AYİM, kurulduğu günden beri hatta ondan çok daha öncelere giden tartışmalara konu olmuş ve kaldırılması yönünde güçlü sayılabilecek kamuoyu da oluşmuştur5. Yeni anayasa yapım sürecinde de kaldırılıp kaldırılmaması tartışma konusudur. AYİM yeni anayasa da yer almalı mıdır? Yer almamalı mıdır? Yer almayacaksa AYİM tarafından görülen uyuşmazlıklar nerede çözümlenmelidir? Bu çalışma yeni anayasa yapım süreci bağlamında bu konuyu tekrar ele alma gereği olarak ortaya çıkmıştır.

I.TARİHİ GELİŞİM
Cumhuriyet öncesi dönemde, asker kişilerin asker kişi sıfatından kaynaklanan davaları, askerlerden oluşan çeşitli divanlar ve askeri yargı organları tarafından görülmüştür6. Cumhuriyet döneminde, günümüze kadar değişen bir süreç yaşanmıştır. Bu dönemde birçok merci görevlendirilmiş ve yetkilendirilmiştir7. 1921 yılında 1337 tarih ve 131 sayılı Şuray-ı Devlet’in Memurin Muhakematına Müteallik Vezaifinin Sureti İfası Hakkında Kanun’la TBMM Memurin Muhakemat Encümeni ve Muhakemat Heyeti oluşturulmuştur8. Asker kişiler hakkındaki idari işlem ve eylemler nedeni ile asker kişilerin şikâyette bulunmaları ve dava açmaları Cumhuriyetin kuruluş yıllarına rastlamaktadır. Asker kişiler tarafından ilk dava, 1924 tarih ve 400 sayılı Savaşlarda veya İsyanlarda Fevkalade Yararlı Olanların Ödüllendirilmesi Kanununa aykırı işlem yapılması nedeniyle açılmıştır9. 1924 Anayasasının 51.maddesi ile, idari uyuşmazlıkları çözmek üzere Şuray-ı Devlet adıyla Danıştay kurulmuş, başkan ve üyelerinin seçimi 23.06.1927 tarihinde tamamlanmış ve 06.07.1927 itibariyle göreve başlamıştır10. Danıştay bu dönemde yapılan işlemleri idari işlem niteliğinde bularak açılan davalara esastan bakmaya başlamış, savunmasını vermesi için Milli Savunma Bakanlığı’na dava dilekçesini göndermiştir. Bir dava açıldığını bu yolla öğrenen Bakanlık, istenen sicil dosyalarını ve savunmasını Danıştay’a göndermemiş, Başbakanlık aracılığıyla TBMM’den tefsir talebinde bulunmuştur. TBMM, 457 sayılı tefsir kararıyla Danıştay’ın bu uyuşmazlıklara bakamayacağına karar vermiştir11.

4 5 6 7

GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku Dersleri, Bursa, 2011, s.820. ÖZAY, İl Han, Günışığında Yönetim II, Yargısal Korunma, İstanbul, 2004, s.45. SUNAY, Süheyla, Şenlen, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Görev Kriterleri, İstanbul, 1996, s.11, 12.

ODYAKMAZ, Zehra, “Yeni Anayasa Çalışmalarında Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İçin Üye Seçimleri ve Bazı Konular Hakkında Görüşler”, http://www.anayasa.gov.tr/ files/pdf/anayasa_yargisi/zehra_odyakmaz.pdf, s.167, et.01.10.2011. ODYAKMAZ, s.167. SUNAY, s.13. ODYAKMAZ, s.167. SUNAY, s.13, 14.

8 9

10 11

186

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Olumsuz sicil nedeniyle emekliye sevk edilen bir subayın, diğer memurlar gibi, Danıştay’a dava açmasıyla benzer bir süreç yaşanmış12 ve bu tartışmalı süreç, 18.06.1934 tarih ve 2515 sayılı Kanunla Milli Savunma Bakanlığında Zat İşlerinin Son Tetkik Mercii Encümeni oluşturulmasıyla sonuçlanmıştır. Asker kişilerle ilgili idari işlem ve eylemler üzerinde yargısal denetim kaldırılarak uyuşmazlıkların yürütme organı içinde hallini öngören idari denetim sistemi getirilmiştir. Sistemde yargısal denetim öngörülmediği için kanun yolları da yoktur13. Asker kişiler uyuşmazlıklarla ilgili olarak Danıştay’a değil, önce Bakanlıkta yer alan bu Encümene, Encümen kararına karşı da TBMM’ye başvuracaklardır. Böylece Meclise başvuru yoluyla siyasi denetim yolu da açılmıştır14. 1934’ten 1938 yılına kadar maalesef, yargısal denetim kaldırılarak yürütme organı içinde idari denetim sistemi getirilmiştir. Böylece idareci-hâkim uygulamasıyla bir geri gidiş yaşanmıştır. İlgililer, davalarını bağımsız mahkemelerde açma hakkından mahrum bırakılmışlar ve bu merciler önünde sahip oldukları hak arama hürriyetini kullanamaz duruma düşmüşlerdir15. Bu şekilde çok iptidai bir sisteme dönülmüştür. Yargısal denetim askeri disipline aykırı görülürken, siyasetten daima uzak kalması gereken ordu mensuplarının siyasi bir organ olan TBMM’ye müracaata mecbur tutulması ve bu şekilde yargısal denetim yerine siyasal denetim getirilmesi izahı zor ve sakıncası çok olan bir durumdur16. Tartışmalar sonunda, asker kişilerle ilgili uyuşmazlıkların çözümü 1938 yılında Askeri Yargıtay’a verilmiştir. 30.05.1938 tarih ve 3410 sayılı Askerlerin Zat İşlerine Taalluk Eden Davaların Tetkik ve Muhakeme Usulü Hakkındaki Kanun, bu uyuşmazlıkların çözümü görevini Askeri Yargıtay içerisinde özel bir daireye vermiştir17. Bu uygulama aslında anayasanın 51.maddesine aykırı olmasına rağmen18, anayasa yargısı olmadığı için, düzeltilememiştir. Gerçek demokratik hayatın başladığı 1950 yılından üç yıl sonra askeri idari davaları çözme görevi Danıştay’a verilmiştir. Askeri Yargıtay’ın yadırganan bu idari yargı görevi, 03.07.1953 tarih ve 6142 sayılı Kanunla sona ermiştir19. Danıştay 1971 yılına kadar bu görevi sürdürmüştür. 1953-1971 arasında Danıştay’ın verdiği kararlardan, özellikle Danıştay paşaları oluşumuna neden olan kararlarından komutanlar memnun kalmamış20 ve tepki olarak 1971 yılında anayasa değişikliğiyle AYİM’i kurdurmuşlardır21. AYİM, yargısal denetime alışık olmayan askeri makamların Danıştay’ın denetimine tepkileri sonucu kurulmuştur22.

12 13 14 15 16 17

SUNAY, s.14, 16. ODYAKMAZ, s.167. ODYAKMAZ, s.167. SUNAY, s.17. ONAR, Sıddık, Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul, 1966, C.1, s.461.

ŞAHİN, İ.Volkan, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin Görev Alanı Üzerine Bir İnceleme”, AYİM Dergisi, S.18, Kitap 1, Ankara, 2003, s.101. ONAR, s.462. ŞAHİN, s.101.

18 19 20

DURAN, Lütfi, “Askeri İdarenin Yargısal Görev ve Yetkisinin Sınırları”, Onar Armağanı, İstanbul, 1977, s.198; TİKVEŞ, Özkan, Cumhuriyetimizin 50.Yılına Armağan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, İstanbul, 1973, s.20. BATUR, Muhsin, “Muhsin Batur 12 Mart’ı Değerlendiriyor”, Ekonomi Politika Gazetesi, 05.03.1976, s.2, SUNAY, s.20’den naklen. SUNAY, s.245.

21

22

187

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

AYİM’in kurulmasını gerektiren nedenler Anayasa değişikliği ile ilgili Meclis tartışmalarında yer almamaktadır. Asker kişilerle ilgili davaların Askeri Yargıtay’da görülmesine23 ilişkin 140. madde Anayasa değişikliği süreci24, son anda ayrı bir yargı kolu kurulmasına dönüşmüştür. Bu dönüşün nedenini komisyon başkanı, “adli kaza ile idari kazanın bünyesinden doğan farklılık” şeklinde açıklamıştır25. 1602 sayılı AYİM Kanunu gerekçesinde AYİM’in kuruluş nedenleri şöyle ifade edilmiştir: “Danıştay’ın, askerlerin özlük işlerini sivil idareye paralel bir açıdan ele alması, silahlı kuvvetlerin hizmet gereklerine ters düşmekte; çok defa iddia ve savunma icabı, askerlerin ve hatta yalnız belli askeri otoritelerin bilmesi gereken çok gizli askeri sırların açıklanması mecburiyetinde kalınmaktadır. Bu nedenle, Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmetlerinden doğacak uyuşmazlık ve çekişmelerin en iyi şekilde ve yine askerler tarafından takdir edilip çözümlenebileceği ilkesi benimsenmiştir…Silahlı kuvvetlerin mülki idareden çok farklı özellikleri dikkate alınmadan genel idare içinde düşünülerek, yargısal denetiminin Danıştay’a bırakılmış olması umulan neticeyi vermemiştir…Uzun yılların tecrübesi ve elde edilen sonuca göre, Silahlı Kuvvetlerin özelliğine ve onun kendisine özgü hassas birleşimine uygun bir yapıda, ayrı bir yargı organının meydana getirilmesine ihtiyaç duyulmuştur… Askerlerin mereteler içindeki bağlantıları, hukuki durumları, yükümlülükleri, tabi tutuldukları sert müeyyideler içindeki hareket imkanları, bunların askeri bir açıdan değerlendirilmesini zorunlu kılan ayrı bir formasyonu gerektirmektedir…”26. 1982 Anayasası da AYİM’i 157.maddesinde, 1602 sayılı AYİM Kanunu hükümlerini dikkate alarak, yargı bölümünde ve yüksek mahkemeler kısmında düzenlemiştir. II. ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNİN YAPISI AYİM, yüksek mahkeme modelinde oluşturulmuştur. AYİM teşkilatı, Milli Savunma Bakanlığı kuruluş ve kadrolarında gösterilir27. Mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerinin daha iyi uygulanabilmesi, tartışmaların azaltılabilmesi bakımından AYİM’in kuruluş ve kadrolarının da, diğer yüksek mahkemeler gibi, kendi kuruluş kanununda yer alması gerekir28.
23

Sıddık Sami ONAR bu değişikliğin yapılmaması, Danıştay’da çözülmesi gerektiğine ilişkin şu açıklamayı yapmıştır: “Bu maddelerde Askeri Yargıtay’ın görev ve yetkileri çok genişletilmekte buna mukabil, hakim niteliğini ve gerçek teminatını haiz üyelerin sayısı azaltılarak yerlerine doğrudan doğruya muharip subayların konulmak istendiği anlaşılmaktadır. Bu iki maddenin çok büyük mahzurlar doğuracağı kanaatindeyim. a)Askeri şahısların özlük işlerinin Danıştay denetiminden alınarak aslında bir ceza mahkemesi olan Askeri Yargıtay’a verilmesi bizzat askeri şahıslar aleyhinedir. Eğer, Danıştay’ın takdir yetkisine müdahale ederek askeri disiplin ve hiyerarşiyi bozmasından dolayı bu yol ihtiyar edilmişse, evvelki raporda da arzettiğim gibi; takdir yetkisine yargı mercii müdahale edemeyeceğinden, böyle bir mahzur yanlış anlama ve uygulamadan ileri gelmiştir ve kanunlarla daima önlenebilir. Bunu da arzedeyim ki, böyle bir sistem evvelce de tatbik edilmiş, askeri şahısların zat işlerinden çıkacak uyuşmazlıkların Askeri Temyiz Mahkemesinin bir dairesinde görüleceği belirtilmiş ve fakat az bir zaman sonunda bunun mahzurları görülerek tekrar genel sisteme dönülmüştür. Bugün de böyle bir değişiklik yapılmakla mahzuru sabit olan bir sisteme tekrar dönülmektedir ki, bunun isabetli olacağını zannetmiyorum. b) Askeri Yargıtay’a “Askeri nitelikteki idari eylem ve işlemler”den çıkan uyuşmazlıklara bakmak yetkisi tanınmakla organik bir kriter kabul edilmekte ve sivil şahısları ilgilendirse bile, askeri makamlarca yapılan işlem ve eylemlerden doğacak uyuşmazlık ve zararlardan dolayı Danıştay’a başvurmak yetkisi alınarak, bunların da kendi tabii hakimleri olmayan Askeri Yargıtay’a başvurmaları mecburiyeti konmaktadır. Kanaatimce bu da genel ilkelere tamamen aykırıdır.” ÖZAY, s.43, 44’den naklen. Askeri Yargıtay’da özel bir daire, Askeri Danıştay, Danıştay’da özel bir daire, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kurulması gibi çeşitli tekliflerle ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.; SUNAY, s.24-27. GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref / TAN, Turgut, İdare Hukuku, C.2, İdari Yargılama Hukuku, Ankara, 2003, s.79, 80. GÖZÜBÜYÜK / TAN, s.79, 80. AYİM’in yapısı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.; SUNAY, s.71-99. SUNAY, s.71.

24

25 26 27 28

188

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

AYİM görevlerini kurul olarak yerine getirir29. AYİM’de üç daire, bir Daireler Kurulu ve bir Genel Kurul bulunur. Daireler: AYİM’de üç daire bulunmaktadır. Dairelerin görevleri 1602 sayılı AYİM Kanununda belirtilmiştir. Her daire bir başkan ve altı üyeden oluşur. Üyelerden dördü askeri hakim, diğer iki üye ise kurmay subaydır. Dairelerde çoğunluk askeri hakim sınıfından olmak üzere görüşme sayısı beştir; kararlar oy çokluğuyla alınır (1602/m.14). Her daire hem iptal hem de tam yargı davalarına bakmaktadır30. Daireler Kurulu: Başkanın yönetiminde daire başkanları ile her dairenin kendi üyeleri arasında bir yıl süre için seçeceği biri askeri hâkim, biri de bu sınıftan olmayan üyelerden oluşur. Kurulda kararlar oy çokluğuyla verilir (m.16). Daireler Kurulu, daire kararlarının bir temyiz mercii değildir. Çünkü AYİM’in yapısı tek derecelidir. Daireler Kurulu, dairelerin üstünde ve onların verdikleri kararları inceleyen bir üst kurul değildir31. Daireler Kurulu sadece önemi dolayısıyla bazı davalara bakmaktadır32. Bu kurulun görevleri AYİM Kanunu m.26’da sayılmıştır. Bunlara örnek olarak, birden çok dairenin görevine giren davalar, daireler arasındaki görev ve yetki uyuşmazlıkları, Bakanlar Kurulu kararlarına karşı açılan davalar, AYİM Başkanının veya Başsavcının ya da dairelerin karara bağlanmasını istediği davalar gibi konular verilebilir. AYİM kararları kesindir. Bu kararlara karşı başka bir yargı yerine, Danıştay’a başvurulamaz. AYİM daire ve Daireler Kurulu kararları temyiz de edilemez. Bunlara karşı sadece karar düzeltme yoluna gidilebilir33. Genel Kurul: AYİM Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyelerin tamamından kurulur. Genel Kurul, üye tamsayısının beşte dördü ile toplanır. Karar oy çokluğuyla verilir. Oylarda eşitlik halinde Başkanın bulunduğu tarafın oyu geçerli sayılır (m.19). Genel Kurulun görevleri AYİM Kanunu m.29’da sayılmıştır. En önemli görevlerinden birisi içtihatları birleştirmedir. AYİM’de iki çeşit üye vardır. Üyelerinin bir kısmı askeri hâkim, bir kısmı ise kurmay subaydır. Hâkim sınıfından olmayan kurmay subay üyeler, Genelkurmay Başkanlığınca gösterilecek üç kat aday arasından; hakim sınıfından olan üyeler ise, AYİM’de bulunan hakim sınıfından olan başkan ve üyelerden oluşan kurulun üye tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyu ile gösterilecek üç kat aday arasından Cumhurbaşkanınca seçilir. Seçilen üyeler Başkanlar Kurulu kararı ile dairelere ayrılır. AYİM Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına atamalar seçilen üyeler arasından rütbe ve kıdem esasına göre ortak kararname ile yapılır. Bunların askeri hâkim sınıfından olması zorunludur. AYİM’de yargı görevini yerine getiren kurullarında hakim sınıfından olan üyeler çoğunluktadır34. Askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin görev süreleri en çok dört yıldır. Bunlara yükselmeleri, yaş hadleri, emeklilik ve diğer özlük hakları yönünden emsali subaylara uygulanan kurallar uygulanır35. Kurmay subay üyeler tarsine bir işlemle her an görevden alınmaları mümkündür36.
29 30 31 32 33 34 35 36

KALABALIK, Halil, İdari Yargılama Usulü Hukuku, İstanbul, 2006, s.29. GÖZÜBÜYÜK, Yargı, s.55. KALABALIK, s.29. GÖZÜBÜYÜK, Yargı, s.55. GÖZLER, İdare, s.820. GÖZÜBÜYÜK / TAN, s.90. GÖZÜBÜYÜK, Yargı, s.56.

ÖZGÜLDÜR, Serdar, “Adil Yargılanma Hakkı Merceğinde Ele Alınması Gereken Bir Kod Kanun Hazırlık Çalışması Örneği: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanun Tasarısı Taslağı”, AYİM Dergisi, S.18, Kitap 1, Ankara, 2003, s.45.

189

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

AYİM’de görev yapan, hakim sınıfından olmayan ve hakimlik teminatını bulunmayan kurmay subayların hakimlik görevi yapmaları, mahkemelerin bağımsızlığı kuralına (Any.m.138 vd.) ve ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesine aykırıdır37. Yeni Anayasa’da AYİM kalacaksa bu durumun dikkate alınarak düzeltilmesi gerekir.

III. AYİM’İN GÖREV ALANI
AYİM, Danıştay’dan farklı olarak sadece yargısal görevleri olan bir organdır. AYİM’in görev alanı38 Any.m.157 ve 1602 sayılı AYİM Kanunu’nda düzenlenmiştir; “  Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir”. AYİM görev alanının Anayasa’da açık bir şekilde düzenlenmesi karşısında, kanunlarla ya da mahkeme içtihatları ile Anayasa hükmünün uygulama alanını daraltmak güçleşmiştir39. Bu düzenlemeler ile yapılmak istenen, AYİM’in görev alanını askeri nitelikteki idari işlem ve eylemlerle sınırlamaktır. Çünkü asker kişileri ilgilendirecek idari işlem ve eylemlerin tümünün askeri nitelikte olmayacağı da açıktır40. Buna göre bir davanın AYİM’in görevine girebilmesi için şu iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir. 1.Asker kişiyi ilgilendirme şartı: Dava konusu olan idari eylem ve işlemin bir “asker kişi”yi ilgilendirmesi gerekir. Asker kişiyi ilgilendirmeden anlaşılması gereken şey, idarenin, işlemi asker kişiyi göz önünde tutarak tesis etmesidir41. TSK’da görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılır (1602/m.20). Ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgili kişinin asker kişi olması şartı aranmaz. (Any.m.157). Sivil kişiyi ilgilendiren bir uyuşmazlık, askeri makamların eylem ve işlemlerinden doğmuş olsa bile AYİM’in görev alanına girmez. Yani davalının askeri idare olması, o davanın AYİM’de açılmasını sağlamaz42. 2.Askeri hizmete ilişkin olma şartı: Dava konusu olan idari eylem ve işlem, bir askeri hizmete ilişkin olmalıdır. Örneğin, jandarma subay, astsubay ve erlerinin askeri değil, adli ve idari kolluk görevini yerine getirirken uğradıkları zararlardan dolayı açacakları davalar, AYİM’in değil, normal (genel) idari yargının görev alanına girer. Çünkü söz konusu hizmet, bir askeri hizmet değildir43. İdari işlemin askeri hizmete ilişkin olmasının ölçütü, işlemin “niteliği”dir. Eğer bir idari işlem, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural, gerek ve gelenekler göz önünde tutularak tesis edilmiş ise, o işlemde askeri hizmete ilişkinlik unsurunun gerçekleştiği kabul edilmelidir44.
37 38 39 40 41 42 43 44

ÖZGÜLDÜR, s.45; GÖZÜBÜYÜK, Yargı, s.56. AYİM’in görev alanı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.; SUNAY, s.101-244. GÖZÜBÜYÜK / TAN, s.81. ŞAHİN, s.102. ŞAHİN, s.103.. GÖZLER, İdare, s.826. GÖZLER, İdare, s.826. ŞAHİN, s.104.

190

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Bir davanın AYİM’in görev alanına girebilmesi için yukarıdaki iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir45. Bu şartlardan sadece birisinin gerçekleşmesi, o davanın AYİM’in görev alanına girmesine yetmez. Örneğin askeri hizmete ilişkin fakat sivil kişileri ilgilendiren veya asker kişileri ilgilendiren fakat askeri hizmete ilişkin olmayan işlem ve eylemlerden doğan davalar AYİM’in görev alanına girmez46. Bu iki şartın birlikte gerçekleşmesi, o davanın AYİM’in görev alanına girmesi için yeterlidir. Asker kişiyi ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin işlem ve eylemlerin AYİM’in görev alanına girebilmesi için askeri makamlarca yapılması zorunlu değildir. Sivil makamlar tarafından askeri şahıslar hakkında askeri hizmetle ilgili olarak yapılan işlemlerden doğan davalar da AYİM’in görev alanına girer47. Örneğin, Bakanlar Kurulu veya Milli Savunma Bakanlığının askeri hizmete ve asker kişileri ilgilendiren işlemlerine karşı davalar AYİM’de açılır48. AYİM kararlarını yerine getirmeyen idareye karşı açılacak tam yargı davalarına bakmak da AYİM’in görevleri arasındadır (1602/m.63). Görev konusunda dikkat edilmesi gereken bir nokta, uyuşmazlığın özel bir kanunla başka bir yargı düzeninin görev alanına sokulmamış olması gerekir. Örneğin 12 Ocak 2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.3 uyarınca “ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davaları”, asker kişiyi ilgilendirse ve askeri hizmete ilişkin olsa bile adli yargının görev alanına girerler. Keza 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu değişik m.110’a göre, “işleteni veya sahibi Devlet ve diğer kamu kuruluşları olan araçların sebebiyet verdiği zararlara ilişkin olanları dahil, bu Kanundan doğan sorumluluk davaları, adli yargıda görülür. Zarar görenin kamu görevlisi olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını önlemez”. Dolayısıyla Karayolları Trafik Kanunu kapsamında askeri hizmeti yürüten bir araçta askeri bir kişinin uğrayacağı zarar, AYİM’in değil, adli yargının görev alanına girer49. AYİM’in görev alanı doğrudan doğruya Any.m.157 tarafından düzenlenmiştir. Bu maddeye aykırı olarak, normalde AYİM’in görevine giren bir uyuşmazlığı adli yargının görev alanına sokan bir Kanun, AYİM’i ilgilendirdiği ölçüde Anayasamıza aykırıdır. Örneğin asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem veya eylemden vücut bütünlüğüne yönelik bir zarar ortaya çıkmış ise, bu zarardan 6100 sayılı HMK, m.3 uyarınca asliye hukuk mahkemesi görevlidir. Bu nedenle anılan madde Anayasa, m.157’ye aykırıdır50. Aynı yaklaşım 2918 m.110 açısından da geçerlidir. AYİM yeni Anayasa da varlığını koruyacaksa bu problemin dikkate alınması gerekir. AYİM’in görev alanı Anayasa’yla değil kanunla düzenlenmelidir.

45 46 47 48 49 50

KALABALIK, s.27. GÖZÜBÜYÜK, Yargı, s.51; KALABALIK, s.28. GÖZLER, İdare, s.826, 827. KALABALIK, s.28. GÖZLER, İdare, s.827. GÖZLER, İdare, s.826.

191

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

IV. YENİ ANAYASA’DA AYİM YER ALMALI MIDIR?
AYİM’in kararlarıyla idare hukukuna katkıda bulunan önemli bir yargı mercii olduğu, bu sebeple asker kişileri ilgilendiren uyuşmazlıkların çözümlenmesinin uzmanlaşmış bir yargı düzenine bırakılmasında sakınca bulunmadığı düşünülebilir51. Çeşitli gerekçelerle AYİM’in kaldırılmaması gerektiği savunulmaktadır. Bunlardan ALPAR52 ve ODYAKMAZ53 tarafından
51 52

YILDIRIM, Turan, İdari Yargı, İstanbul, 2009, s.107.

“Hiyerarşi, otorite ve disiplin esasına dayalı “özellikli” bir kamu gücünü teşkil eden Milli Savunma Hizmetinin kendisine özgü yapısı ve karakteristiği, esasen bu kamu hizmetinin bünyesinde mevcut olan “gizlilik” esasıyla birleştiğinde, “askeri nitelikli idari işlemler” kategorisiyle karşılaşılmakta ve bu tür işlemlerin genel idari yargı düzeni içerisinde tesis edilen idari işlemlere nazaran farklılığı, beraberinde bu bünyede yetişmiş uzman asker kişilerce (askeri hakimler ve kurmay subaylarca) yapılacak bir yargı denetiminin gerekliliğini ortaya koymaktadır. Nitekim, Cumhuriyetin ilanıyla birlikte 1925-1934 ve 1953-1972 yılları arasında toplam 28 yıl devam eden genel idari yargı (Danıştay) denetimi iyi sonuç vermemiş ve nihayet 1972 yılından itibaren son 32 yıldır uygulanagelen askeri idari yargı denetimiyle, her türlü gizli askeri bilgilere vakıf olmasında sakınca bulunmayan, uzmanlaşmış askeri hakim ve kurmay subaylarca bilfiil yerine getirilen bu yargısal görev Anayasanın emrettiği sınırlar çerçevesinde en iyi bir biçimde yerine getirilmiştir. Ayrı bir askeri idari yargı kolunun kabulünü gerektiren nedenlerden biri de, genel idari yargı yolunca evvelce yapılan yargısal denetimde hiç dikkate alınmayan “askeri hizmet gerekleri” nin öncelikle dikkate alınması zorunluluğudur. Üst ve amirlere mutlak bir itaat ve sıkı bir hiyerarşi esasına dayanan askerlik müessesinde bu sisteme Anayasal bir istisna teşkil eden askeri idari yargı denetimi, gerçekte bu otoriter düzen içinde tesis edilen işlemlerin, ilgililerince dava konusu yapılması durumunda bir kez de hukuk süzgecinden geçmesi suretiyle, anılan sisteme katkı yapıcı bir özellik taşımaktadır. Diğer bir deyişle, salt iptaline karar verilen kimi askeri idari tasarrufların varlığı öne sürülerek, askeri idari yargı denetiminin askeri otorite zaafı yarattığı iddiasında gerek hukuki, gerek objektif maddi gerçekler ışığında haklılık payı mevcut değildir. Uluslararası hukukun egemen olduğu, Avrupa Birliği ile entegrasyonun eşiğinde bulunulduğu küresel bir dünya ortamında artık “yargı denetimi dışılık” kabul edilemeyeceğine, hatta tartışılamayacağına göre, her halükarda bir askeri idari yargı denetiminin ülkemizde varlığı gerekliliği kaçınılmaz bir olgudur. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Anayasaca kendisine verilmiş olan yargılama yetkisini yine Anayasa, yasalar ve hukukun genel ilkeleri ışığında etkin ve hızlı bir yargılama yapmak suretiyle yerine getirmektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevlerinin Danıştay’a aktarılması, öncelikle asker kişileri çok uzun süren bir yargılama süreciyle karşı karşıya bırakacak; askeri idari işlemlerin uzun süre muallakta kalması ise disiplin ve otorite zaafı yaratacaktır. Öte yandan, çoğu kez salt asker kişilerin vakıf olması gereken gizlilik dereceli belgelerin tamamen sivillerden oluşan yargısal kurallarda deşifre edilmesi Milli Savunma kamu hizmetinin bünyesinde mevcut “bilmesi gereken” prensibine aykırı düşeceği gibi; Silahlı Kuvvetlerin askeri nitelikli iç işlemleri bu yolla gizlilik niteliklerini kaybedecektir. Avrupa Birliği müktesebatının üstlenilmesi çerçevesinde ülkemizce yerine getirilmesi kabul edilen görevler cümlesinden olarak, askeri idari yargının kaldırılmasının taahhüt edilmediği gerçeğidir. İzaha çalışan nedenlerle, askeri hizmet gerekleri, disiplin ve hiyerarşik yapının korunması, askeri otoritenin hızlı ve etkin bir yargılamaya duyduğu ihtiyaç, uzun yılların deneyim ve bilgi yükü ile bezenmiş, askerlik ve yargıçlık kisvelerini tecrübeyle bağdaştırmış kişiler eliyle yapılacak bir askeri idari yargı denetiminden elde edilecek azami yarar gibi düşünceler gözetilerek, mevcut Anayasal modelin (Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin) korunmasında üstün kamu yararı bulunduğu açıkça ortaya çıkmaktadır”. ALPAR, Erol, “Askeri İdari Yargı Denetimi ve Avrupa Birliği İle Uyum Çerçevesinde Mevzuatımızdaki Değişiklikler, http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=57, et.09.10.2011.
53

“İdarî yargının bir bütün olduğunu, bölünmemesi gerektiğini savunanlar bile Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin, alanındaki başarısını kabûl etmektedirler. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi kaldırıldığı zaman, bütün yük genel idarî yargının üstüne yüklenecektir. Asker kişinin doğrudan ilk derece idare mahkemelerine gitmesini, ordu hiyerarşisinin özel yapısı ve ordunun disiplini gereği doğru bulmuyoruz. Rütbe ile ilgili mahzurlar Askerî Ceza Kanunu’nu uygulayan askerî mahkemeler ve Askerî Yargıtay için daha fazlasıyla mevcut olduğu halde bu askerî yargı organlarının kaldırılmaması Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’ni kaldırmak isteyenler için; açıklanması adalet bakımından mümkün olmayan bir çelişkidir. Kaldı ki ileri sürülen mahzurlar tamamen nazarîdir. Kamu düzeni, kamu yararı konusunda idarenin takdir hakkını değerlendirmek bakımından nasıl ki adlî yargı düzeni yanında idarî yargı rejiminin varlığına ihtiyaç hatta zorunluluk varsa, askerî idarî tasarruflar bakımından da ayrı bir askerî idarî yargıya gerek vardır. Askerî idarî yargı askerî düzeni, askerî yapıyı, hiyerarşinin zorunluluklarını ve disiplin gereklerini değerlendirmek durumundadır. Cumhuriyet tarihimizde askerlerin zât işleri bakımından yukarıda belirtildiği gibi her yol denenmiştir.

192

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

savunulan gerekçelere dipnotta yer verilmiştir. AYİM yeni Anayasa’da yer almamalıdır. Asker kişilerin de, idari uyuşmazlıklarını tam anlamıyla bağımsız yargıya götürebilmeleri gerekir. Bağımsızlık sadece hâkimlerle sınırlı değil, mahkemeleri de kapsar. Bağımsızlık hem mahkeme hem de hâkimler için söz konusu olmalıdır54. AYİM’in mahkeme olarak tam bağımsız olduğunu söylemek güçtür. Hakim sınıfından üyeler hakimlik teminatından yararlanıyor olsalar bile, askeri süreçler bu hakimler açısından da bağımsızlığı zedeler niteliktedir. Kurmay subay üyeler zaten bu konuda en zayıf halkadır, en tartışmalı noktalardan birisidir. AYİM’in hakim sınıfından olmayan kurmay subay üyelerinin Genelkurmay Başkanınca önerilen adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilmesi ve bunların görev süresinin en çok dört yılla sınırlandırılması bağımsızlığı zedelemektedir55. Askerler sivil yargısal denetimi, hatta hiçbir sivil denetim sevmezler. Nitekim AYİM sivil yargısal denetime bir tepki olarak kurulmuştur. Anti demokratik bir dönemin ürünüdür. Gerçek demokrasiye gidiş yolunda bu uyumsuzluk yeni Anayasa ile düzeltilmeli ve AYİM yeni Anayasa da yer almamalıdır. Üç daire ve birkaç kurul için ayrı bir yargı koluna gerek yoktur. Aslında AYİM’in kurulması yanlıştı. Danıştay’ın 1961 Anayasası’ndan sonra oluşan özgür ortamdan etkilenerek, nadiren başvurulan amaç unsuru sakatlığına çok sık dayanarak kararları iptal etmesi Danıştay paşalarını ortaya çıkarmış. Fakat bir mahkeme tarafından verilen kararların “hatalı” olması ya da ihtiyaca cevap vermemesi yeni bir yargı kolunun kurulmasını gerektirmemelidir56. Nitekim Muhtıra döneminin en önemli isimlerinden Hava Kuvvetleri Komutanı Org.Muhsin Batur bu yanlışlığı şöyle itiraf etmiştir: “…Sonra tabii anlaşılmamış bu anayasal organın (Danıştayın) yetkileri daha. Koskoca organlar olmasına rağmen, hele hükumetle bir çekişmesi varsa, yanlış kararlar verebilirler. Bunu açıkça ifade etmek lazım. Mesela biz o kadar sıkıntı çektik ve mecburen, yanlış bir yol olmasına rağmen, Askeri Yüksek İdare Mahkemesini kurmaya mecbur olduk. Çünkü o kadar yanlış kararlarla karşılaştık ki, yanlış olmasına rağmen, daha az yanlış olsun diye böyle tedbirlere döndük…”57. Askeri idari davaların Danıştay’da açılmasıyla askeri disiplinin bozulacağı, astlık-üstlük ilişkisinin zedeleneceği, amire karşı güven ve emniyet hislerini ortadan kaldıracağı vb. gerekçeler polis için de geçerlidir. O zaman Polis Yüksek İdare Mahkemesinin de kurulması gerekir. Sivil idari yargı şüphesiz askeri konuların hassasiyetiyle hukuka uygunluk denetimi arasındaki dengeyi kuracak ve askeri kişilere de hukuk devletine tam anlamıyla uygun hukuki güvenlik imkanı sağlayacaktır. Askerlik hizmetinin özelliği ve diğer mesleklerden farklı bir hiyerarşik düzene tabi bulunması zorunluluğu ayrı bir yargı kolu oluşturmaya yetmez. AYİM’in kuruluş nedenleri olarak gerekçede ifade edilen noktalarda çok önemli değildir. Askerlik hizmetinin kendine has bir takım özelliklerinin olması, uzmanlık işi olması bilirkişilik
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi askerî idarî davaların çözümü bakımından en iyi sonuç alan merci olmuştur. Bu husus Askerî Yüksek İdare Mahkemesi aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde açılan bir davada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce açıkça belirtilmiştir.” ODYAKMAZ, s.169-171.
54 55

ÖZAY, s.46.

GÖZLER, Kemal, “Askeri Yargı Organlarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Uygunluğu Sorunu”, İnsan Hakları Yıllığı, C.21-22, 1999-2000, s.81-83. GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Görevleri”, AİD., C.5, S.3, s.6-7.

56 57

BATUR, Muhsin, “Muhsin Batur 12 Mart’ı Değerlendiriyor”, Ekonomi Politika Gazetesi, 05.03.1976, s.2, SUNAY, s.20’den naklen.

193

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

yoluyla halledilebilecek bir konudur. Danıştay’ın askeri davalarla ilgili kararlarının yerine getirilmesinde karşılaşılan güçlükler AYİM’in varlığı için yeterli değildir. Zaman zaman sivil idare açısından da bu güçlüklerin arkasına sığınma yaklaşımları olabilmektedir. Hukuk devletinde idare yargı kararlarını uygulamak zorundadır. Aksini ve dolambaçlı yolları düşünmemek gerekir. Askerlere mahsus “özel mahkeme” görüntüsü veren, hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı ilkeleriyle bağdaşmayan AYİM kaldırılmalıdır. Bağımsız yargıda hâkimlerin rütbesiz olması, yargılamada yargılanan ve yargılayan kişilerin rütbelerinin akla gelmemesi gerekir. Askeri idari yargıda rütbe durumu hep sorun olmaktadır. AYİM’de davacı, davalı ve hâkimlerin birbirlerinin rütbelerini bilmemeleri gerekir. Fakat mevcut uygulamada rütbeleri bilmemek imkansızdır. Ve en kötüsü üst rütbelerden baskılar gelebileceğini tahmin etmemek zordur. AYİM’in görev alanına giren uyuşmazlıklar, daha önce Türkiye’de demokratik hayatın başladığı ilk yıllarda yapıldığı gibi (1953), Danıştay’ın görev alanına dahil edilmelidir. Bunun için AYİM’in kaldırılması yeterlidir. Hatta ayrıca bir düzenlemeye de gerek yoktur. Genel idari yargı kuralları yeterlidir. Gerekirse Danıştay’ı düzenleyen maddeye şöyle bir fıkra eklenebilir. “Asker kişilerin özlük işleriyle ilgili idari eylem ve işlemlerin denetimini yapmak üzere Danıştay’da kurulacak dairenin görev ve yetkileri ile üyelerinin nitelikleri ve atanma usulleri kanunla düzenlenir.” AYİM’in kaldırılmasıyla idari yargıda ortaya çıkan bölünme de ortadan kalkacaktır. Bir başka öneri olarak, AYİM bir uzmanlık ilk derece mahkemesine dönüştürülebilir. Adli yargıdaki ticaret, aile, iş mahkemeleri gibi, idari yargıda yer alan vergi mahkemeleri gibi özel görevli Askeri İdare Mahkemeleri oluşturulabilir. Kararları temyizen Danıştay’da incelenebilir. Temyiz mercii Daire olabileceği gibi İdari Dava Daireleri Kurulu da olabilir. Böylece askeri alandaki idari uyuşmazlıkların yargısal çözümü sürecinde iki dereceli bir sistem de kurulmuş olacaktır.

SONUÇ
Bir şeyi kurmak ne kadar zor ise kaldırmak ondan çok daha zordur. Fakat gerçek hukuk devleti olma yolunda kaldırılması gereken şeyleri kaldırmaktan da kaçınmamak gerekir. AYİM’in kaldırılması da bu kapsamda değerlendirilmelidir. Askeri disiplini bozacağı, astlık-üstlük ilişkisini zedeleyeceği, amire karşı güven ve emniyet hislerini ortadan kaldıracağı endişelerinden kurtulmak gerekir. Tam anlamıyla bağımsız sivil yargı, tamamen hukukun ve adaletin temsilcisi olarak bu konuları da zedelemeden herkese hukuki güvenlik ortamı sağlayacak ve hukuk devleti niteliğimizi geliştirecektir. Danıştay iptal kararı verirken, daima iptali istenen işlemin hukuka, kanuna, kamu yararına ve kamu hizmetlerinin gereklerine uygunluğuna bakmaktadır. Yargı organının denetim süreci, idarenin yerine geçerek karar alma ve yürütme görevinin kanunlar çerçevesinde yerine getirilmesinin kısıtlanması şeklinde yorumlanmamalıdır. Esasen bir albayın terfii ile bir emniyet müdürünün veya bir genel müdür yardımcısının terfii arasında yargısal denetim bakımından hiçbir farklılık yoktur. Diğer kamu personelinin terfi davaları bakımından yapılmayan itirazların asker kişiler söz konusu olunca ileri sürülmesini anlamak hukuk açısından izahı zor bir durumdur. Bu çelişkili tablonun düzeltilmesi için de AYİM yeni anayasada yer almamalıdır. Asker kişilere de gerçek hukuki güvenlik imkanı sağlanmalıdır.
194

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

6100 sayılı HMK değişikliği ile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem veya eylemden vücut bütünlüğüne yönelik zararlarla ilgili davalar adli yargıda görüleceği için AYİM’in iş yükü önemli oranda azalacaktır. Bu durum AYİM’in varlık nedenlerinden birisinin zayıflaması anlamını taşımaktadır. AYİM’in kaldırılmasıyla genel idari yargının iş yükü çok artmayacaktır. Kaldı ki bu iş yükünün çözümü bulunabilir. AYİM’in kaldırılmasıyla parçalanmış olan idari yargıda bütünlük tekrar sağlanmış olacaktır.

KAYNAKÇA
ALPAR, Erol, “Askeri İdari Yargı Denetimi ve Avrupa Birliği İle Uyum Çerçevesinde Mevzuatımızdaki Değişiklikler, http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay. asp?IDNO=57, et.09.10.2011. DURAN, Lütfi, “Askeri İdarenin Yargısal Görev ve Yetkisinin Sınırları”, Onar Armağanı, İstanbul, 1977. GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku Dersleri, Bursa, 2011. (İdare) GÖZLER, Kemal, “Askeri Yargı Organlarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Uygunluğu Sorunu”, İnsan Hakları Yıllığı, C.21-22, 1999-2000. GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, Yönetsel Yargı, Ankara, 2010. (Yargı) GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Görevleri”, AİD., C.5, S.3. GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref / TAN, Turgut, İdare Hukuku, C.2, İdari Yargılama Hukuku, Ankara, 2003. KALABALIK, Halil, İdari Yargılama Usulü Hukuku, İstanbul, 2006. ODYAKMAZ, Zehra, “Yeni Anayasa Çalışmalarında Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İçin Üye Seçimleri ve Bazı Konular Hakkında Görüşler”, http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/zehra_ odyakmaz.pdf, et.01.10.2011. ONAR, Sıddık, Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul, 1966, C.1. ÖZAY, İl Han, Günışığında Yönetim II, Yargısal Korunma, İstanbul, 2004. ÖZGÜLDÜR, Serdar, “Adil Yargılanma Hakkı Merceğinde Ele Alınması Gereken Bir Kod Kanun Hazırlık Çalışması Örneği: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanun Tasarısı Taslağı”, AYİM Dergisi, S.18, Kitap 1, Ankara, 2003. SUNAY, Süheyla, Şenlen, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Görev Kriterleri, İstanbul, 1996. ŞAHİN, İ.Volkan, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin Görev Alanı Üzerine Bir İnceleme”, AYİM Dergisi, S.18, Kitap 1, Ankara, 2003. TİKVEŞ, Özkan, Cumhuriyetimizin 50.Yılına Armağan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, İstanbul, 1973. YILDIRIM, Turan, İdari Yargı, İstanbul, 2009.

195

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

196

Sosyal Refah Haklarının Anayasa Tarafından Korunması
Profesör Dr. Conor O’Mahony, Anayasa Hukuku ABD, University College Cork, İrlanda
Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan

Giriş
Birçok liberal batı demokrasisinde ülkenin anayasasının hükümleri çoğu temel insan haklarını korur. Yalnız bu koruma medeni haklar ve siyasal haklar üzerine, yani devletin müdahalesinden koruyan özgürlükler üzerine yoğunlaşma eğilimindedir. Liberal teoriye göre bir kamusal alan- ki devletin bunun üzerinde meşru bir hakkı vardır- bir de özel alan vardır. Özel alanda devletin hiçbir meşru hakkı yoktur ve de devlet ona karışmamalıdır. Özel alan ne kadar geniş olursa, vatandaşlara o kadar özgürlük tanınmış demektir. Bu bakımdan, anayasal hakları koruyan hükümlerin temel odağı devletin gücünü sınırlama eğilimindedir çünkü devlet medeni ve siyasal hakları büyük oranda herhangi bir hareketten kaçınarak korur. Liberal demokratik anayasaların sosyal refah haklarını (sosyoekonomik haklar ya da yeni jenerasyon haklar olarak da bilinirler), yani devletin ekonomik ve sosyal hizmetleriyle birlikte sağladığı ve devletin pozitif anlamda harekete geçmesini gerektiren hakları koruması daha az rastlanan bir durumdur. Ekonomik ve sosyal meseleler geleneksel olarak devletin politik organlarının takdirine kalmıştır ve genelde uygulanabilir anayasal hükümlerin konusu değildirler. Temel hizmetlerden mahrum kalanların çaresi mahkemelerden ziyade politik yollardadır. Fakat bu yaklaşımın doğru olup olmadığı ile ilgili uzun zamandır süre giden bir tartışma vardır ve bazı ülkeler bu kural için istisna teşkil ederler. 1937 İrlanda Anayasası yürürlüğe konabilir bir eğitim hakkı içerir ve 1996 Güney Afrika Anayasası birçok sosyal refah hakkı sağlayarak gelenekten ayrılmıştır. Bu haklar yiyecek, su, sağlık hizmetleri ve barınma haklarını da kapsıyordu. Her iki ülkede de mahkemeler bu hakları uygulamışlardır fakat böyle bir uygulamanın yapılacağı durumlara ciddi kısıtlamalar getirmişlerdir.

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Bu makalenin amacı uygulanabilir anayasal hükümlerde sosyal refah haklarını korumanın avantajları ve dezavantajları üzerinde düşünmek. Bölüm I anayasanın bu tür haklar içermesinin lehine ve aleyhine olan teorik argümanlar üzerine olacak. Bölüm II İrlanda’daki mahkemelerde dava yoluyla sosyal refah haklarını uygulama tecrübesi üzerine olacak. Bölüm III Güney Afrika Anayasa Mahkemesi’nin, Güney Afrika mahkemelerinin sosyal refah haklarını uygulayabileceği koşulları belirlemesi ile ilgili olan kararlarını inceleyecek. Bölüm IV’te sosyal refah haklarının anayasal hükümlerde korunmasına uyarlanabilecek olası yaklaşımlar ile ilgili bazı gözlemlere yer verilecek.

I. Sosyal Refah Hakları Anayasa Yoluyla Yürürlüğe Konmalı Mı?
Sosyal refah haklarının genelde liberal demokrasi anayasalarında uygulanabilir hükümlerin konusu olmamalarının altında yatan birçok sebep var. Bu kısmen liberal demokrasilerin kapitalist ekonomik sistemle bağdaştırılmaları ile ilgili. Yani eğer herkesin temel ihtiyaçları anayasa gereği devlet tarafından karşılanırsa insanları harekete geçiren gücün çoğu ekonomiden kaldırılmış olacak. Ayrıca serbest piyasa ekonomisi zenginliğin tekrar dağılımında devlet için minimal bir rol öngörür. Elbette bu sebepler tek başına yeterli değillerdir çünkü hiçbir liberal demokraside devletin vatandaşlar için bir güvenlik ağı sağlamakta hiçbir rolünün olmaması öngörülmez. Batılı devletlerin hepsi adına “Refah Devleti” denen şeyin bir versiyonu ile iş görürler, ki bu durumda devlet vatandaşlarının refahını aktif bir şekilde artırmaya ve eğitim, sağlık, barınma ve bunun gibi minimum ekonomik ve sosyal temel hizmetleri sağlamaya çalışır. Ancak Norveç, İsveç ve Danimarka gibi Refah Devleti’nin iyice oturmuş ve yaygın olarak gelişmiş olduğu ülkelerde bile sosyal refah hakları uygulanabilir anayasal hükümler arasında yer almaz. Bunun temelinde olan şey devletin nasıl çalıştığı ve belirli birtakım kararları alacak yetkili merciin kim olacağı ile ilgili düşüncelerdir. Geleneksel düşünceye göre, hükümetin diğer politik kollarıyla karşılaştırıldığında mahkemeler halkın kaynaklarının dağılımıyla ilgili politik konularda yetkili merci değiller. Politik organların aksine mahkemeler seçimle göreve gelmiyor ve bu yüzden vergi verenin parasının nasıl dağıtılacağının kararının hesabını verme mesuliyetleri yok. Kaynakların dağılımına politika yerine yasal işlemlerle karar vermek antidemokratik olurdu. Mahkemeler bir seferde tek bir davaya bakıyorlar ve sadece mahkemedeki taraflara referansla karar vermek zorundalar. Kamu kaynakları hakkındaki birbiriyle yarışan iddiaların hepsini dengelemekte seçilmiş yöneticiler kadar yetkili değiller. Kaynakları sağlayan mahkeme kararları kaynakları daha fazla ihtiyaç duyulan bir yerden alarak faydadan çok zarara sebep olabilirler. Böyle bir sistem orantısız bir şekilde anayasa davalarını mahkemeye (ki bu birçok yoksulun ulaşamayacağı bir şeydir) götürebilme kapasitesi ve kaynağı olanların menfaatine olacaktır ve insanları politik yollarda değil de mahkemelerde çözüm aramaya teşvik ederek politikaya zarar verebilir. Tabii ki, yukarıdaki argümanların her birinin bir karşı argümanı vardır. Sosyal refah haklarının politik süreçle yeterince korunabileceği fikri şüphelidir. Seçilen hükümetler bir sonraki seçimlerde en fazla oy almayı garantilemeye endeksli kısa vadeli düşüncelere göre kaynakları dağıtmaya meyillidirler ve bu yüzden kaynakların dağılımıyla ilgili uzun vadeli bir taahhüt gerektiren meselelere dair karar almak için çok uygun değillerdir. Engelliler gibi politik azınlıklar genelde ihtiyaçları için yeterli hükmü garanti altına alan politik süreci etkili bir şekilde kullanamazlar çünkü ellerinde az bir oy gücü vardır ama kendilerine önemli
198

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

miktarda kaynağın sağlanması gerekir.1 Bu iki sebepten dolayı, hâkimlerin seçilmemiş olması bazı durumlarda bir avantaj olabilir.2 Modern Refah Devleti’nde bir hükümetin kıt kaynakların kontrolü yoluyla vatandaşlarına zarar vermesinin zorlayıcı şiddet uygulayarak zarar vermesinden daha muhtemel olduğu söylenmiştir.3 Gerçekten de, kimileri “pozitif” ve “negatif” hakların4 meşruluğunu sorgulamıştır ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatları bir “pozitif yükümlülükler” doktrini geliştirmiştir. Bu doktrine göre devletlerin geleneksel medeni ve politik hakların yeteri kadar korunduğunu garanti altına alması gerekmektedir. Hakların birbiriyle bağlantılı olmasıyla alakalı da eski bir argüman vardır: Kısaca eğer sofrasında yemeği ya da başını sokacak bir yeri yoksa kimse ifade özgürlüğü hakkını ya da oy verme hakkını umursamaz.5

II. İrlanda Anayasası’ndaki Sosyal Refah Hakları
İrlanda Anayasası’ndaki temel haklar hükümleri, Madde 40 ve Madde 44, anayasal haklara yaklaşımları açısından oldukça gelenekselcidir. Kişisel özgürlük, ifade özgürlüğü, dernek kurma özgürlüğü ve din özgürlüğü gibi medeni ve politik haklar korunur ama barınma ve sağlık hizmetleri gibi sosyal refah haklarının çoğu korunmaz. Anayasadan bütünüyle çıkarılmış değillerdir. “Sosyal Politika’nın Direktif İlkeleri” olarak bilinen Madde 45’e yenilikçi bir hüküm dâhil edilmiştir. Bu sosyal refah haklarıyla ilgili birtakım ilkeleri belirler ama Madde 45’in sadece parlamentoya yol göstermek için olduğunu ve mahkemelerde dayanak olamayacağını belirtir. O zamandan beri Hindistan Anayasası’nda da var olan bu yaklaşım, bu tür hakların politik yollarla yürürlüğe koyulması gerektiği doğrultusundaki geleneksel çizginin dışına çıkmadan, sosyal refah haklarını anayasal amaçlar olarak içerir. İrlanda Anayasası’nda bu yaklaşıma bir istisna var: Madde 42 bedava ilköğretim hakkını kapsıyor. Bu hakkın Madde 45’in uygulanamaz hükümleri arasına değil de uygulanabilir hükümlerden olan Madde 42’ye konulması kendisine bedava ilköğretim sağlanmamış birinin hakkını mahkeme yoluyla aramaya kalkışabileceğinin öngörüldüğünü gösteriyor.6 İrlanda mahkemelerinin anayasada belirtilen eğitim hakkını yürürlüğe koyma kabiliyeti ve istekliliği 1993 ve 2001 arasında özel eğitim ihtiyacı olan ve engelli olan çocukların bedava eğitim hakları ile alakalı bir davalar serisinde test edildi. 1993’te büyük oranda otistik bir çocuk olan Paul O’Donoghue anayasa mahkemesine giderek kendisine herhangi bir eğitim sağlanmadığı gerekçesiyle devlete karşı bir anayasal dava açtı ve bunun bedava eğitim hakkını ihlal ettiğini iddia etti.7 Devlet onun eğitilemez durumda olduğunu ve onun ihtiyacı
1

Whyte, Social Inclusion and the Legal System: Public Interest Law in Ireland (Institute of Public Administration, Dublin, 2002), s.32-36.

O’Mahony, “Constitutionalism and Legislation in Special Educational Needs Law: An Anglo-Irish Perspective” [2008] Public Law 125 and Sachs, “The Judicial Enforcement of Socio-Economic Rights” (2003) 56 Current Legal Problems 579 s. 587.
3 Kreimer, “Allocational Sanctions: The Problem of Negative Rights in a Positive State”, 132 University of Pennsylvania Law Review 1293 (1984) s. 1295-1296. 4 5

2

Bandes, “The Negative Constitution: A Critique” 88 Michigan Law Review 2271 (1990).

Van Hoof, “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional Views” in The Right to Food (Alston & Tomasevki eds., Martinus Nijhoff, The Hague, 1984), s.103. O’Mahony, Educational Rights in Irish Law (Thomson Round Hall, Dublin, 2006), Bölüm 3. O’Dononghue v Minister for Health [1996] 2 I.R. 20.

6 7

199

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

olan hizmetin ilköğretim okullarındaki akademik eğitimle ilgili olan Madde 42’de geçen “ilköğretim” tanımına girmediğini savundu. Mahkeme bu argümanların ikisini de reddetti. Bilirkişi ekspertizi başvuran şahsın eğitimde sınırlı da olsa bir gelişme kaydedebildiğini gösterdi ki ve Mahkeme “ilköğretimin”“her çocuğa kendi potansiyel fiziksel, zihinsel ve ahlaki kapasitesini- bu kapasiteler ne kadar sınırlı olursa olsun- en iyi şekilde kullanmasını sağlayacak tavsiye, eğitim ve öğretimin verilmesini kapsadığına” kararına vardı.8 Buna bağlı olarak, engelli çocuklara ihtiyaçlarına uygun bir eğitim sağlanmasının uygulanabilir bir anayasal hak olduğu açık hale geldi. İrlanda Devleti bu tür çocukların ihtiyaçlarını uzun zamandır karşılamamış olduğu için O’Donoghue kararından sonra yüzlerce dava açıldı. O’Donoghue davasının kendisi, bir ihlal yapıldığı ortaya çıktığında mahkemenin bu hakkın uygulanmasını sağlamaya nasıl yaklaşacağından ziyade hakkın kapsamını tanımlamakla ilgiliydi. İşte burada resim daha bir karmaşık hale geliyor. Özel hayata saygı ya da ifade özgürlüğü gibi geleneksel medeni ve politik haklarla ilgili anayasa davalarının çoğunda hakkın ihlali Devlet tedbiri olarak (genelde yasama olarak) yapılıyor ve çaresi mahkemenin ilgili kanunun ya da hakkı çiğneyen yürütme eyleminin yasal olmadığına hükmetmesi. Mahkeme hükümetin bir şey yapamayacağını ve yapma teşebbüsünün geçersiz olduğunu söylüyor. Ancak bir sosyal refah hakkını uygulamaya koymak farklı: Devlet hiçbir şey yapmamıştır ve zorluk yaptıklarından değil yapmadıklarından kaynaklanır. Mahkemenin yasal olmadığına hükmedeceği bir kanun yok. Bir hakkın geçmişte ihlalinin bir telafisi olarak tazminat ödenebilir ama bu onun ileride korunacağını garantilemez.9 Mahkeme devleti söz konusu anayasal hakkı korumak için uygun adımı atmaya zorlamak için bir yol bulmak zorundadır. O’Donoghue davasında ve sonrakilerde mahkeme devleti birçok eğitim fırsatı ve hizmetini uygulamaya koymaya zorlamak mecburiyetinde kaldı. Bunların arasında geleneksel olarak yürütme organı tarafından yapılan fazla miktarda siyasi işlem (vergi artırma ve vergiyi dağıtma, uygun personeli işe alma, fiziksel imkânları sağlama ve eğitim programları geliştirip uygulama) de vardı. Mahkeme yürütmenin rolünü etkili bir şekilde almadan bunun olmasını nasıl garanti altına alabilirdi? O’Donoghue davasında kurulan denge mahkemenin kendisini tespit hükmü vermekle sınırlaması içindi. Mahkeme anayasal ilköğretim hakkının davacıyı da kapsadığını ve bu durumda bunun o ana kadar korunmamış olduğunu ilan etti. Bu mahkemenin dahilini sona erdirdi. Mahkeme tarafından belirlendiği gibi, anayasal zorunluluklara paralel olarak lazım gelen adımların atılması sorumluluğu artık yürütme organındaydı. Bu yaklaşımı kullanarak mahkeme kendisini anayasa tarafından tayin edilen kanunu yorumlama ve anayasayı desteklemek rolüne hapsederken, yürütme anayasa tarafından belirlenen politika oluşturma ve kaynak tahsis etme görevini üzerine alıyor. Yürütme mahkemenin verdiği tespit hükmüne iyi niyetle mukabele ettiği müddetçe, daha fazla bir zorluk çıkmaz. Asıl problem tabii ki yürütmenin tespit hükmüne iyi niyetle yaklaşmadığı durumlar. Bu İrlanda’da 1990ların sonunda O’Donoghue davasından sonraki birçok davada meydana geldi. 1995’te FN ve Eğitim Bakanı davasında, mahkeme devletin davacıya olan anayasal yükümlülüklerini “mantıken uygulanabilir olur olmaz” yerine getirmesi gerektiğini ilan etti ve davayı bakanın durumu düzeltmesi için gerekli adımları atmasına fırsat tanımak
8 9

[1996] 2 I.R. 20 s. 65 (Vurgu yazar tarafından eklenmiştir). O’Mahony, “Education, Remedies and the Separation of Powers” (2002) 24 Dublin University Law Journal 57, s. 61-62.

200

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

için erteledi.10 Üç yıl sonra, bakan hala lüzumlu adımları atmamıştı. Hemen hemen aynı koşullardaki çocuklarla ilgili birçok yasal işlem devam ediyordu. Bunun sonucunda, 1999 yılında DB ve Adalet Bakanı davasında en sonunda mahkemenin sabrı taştı.11 Burada farklı hükümet departmanları arasındaki bürokratik tartışmalardan kaynaklanan, ihmalden kaynaklanan kaçınılabilir bir gecikme olduğuna dair bol miktarda kanıt vardı. Mahkemeye 14 ay öncesinden sunulan planlar sonradan mahkemeye haber verilmeden radikal bir şekilde değiştirilmişti. Daha fazla erteleme olursa davalının haklarını kaybetmesi tehlikesi vardı çünkü reşit olma yaşına yaklaşıyordu. Hâkim Kelly durumu bir “skandal” olarak nitelendirdi ve dedi ki: “Karara bağlamak zorunda olduğum, gençlerin haklarının verilmesi meselesi bürokratik ve idari bataklıkta boğulmuş gibi görünüyor.”12 Sözlerine “bu davanın şimdiye kadarki gidişatını göz ardı edemediğini” ve bakanın politikasını değiştirmeyeceğinin garantisi olmadığını söyleyerek devam etti.13 Bakanın ve onun memurlarının davranışına çok kızmış olan Hâkim Kelly, bakanı daha önceden mahkemede belirli bir zaman içinde uygulayacağını söylediği çeşitli imkânlar ve hizmetleri sağlama planlarını uygulamaya zorlayan zorlayıcı hüküm kararı vermek adımını attı. Hâkim Kelly bunu yaparak “politik meseleleri dikte etmediği hatta onlara hiç girmediği” görüşünde olduğunu ifade ederek “Teklif ettiğim karar sadece çoktan politikasına karar vermiş olan bakanın sözünün arkasında durmasını ve onu uygulamaya geçirmesini sağlayacak” dedi.14 Bir sene sonra, TD ve Eğitim Bakanı davasında15 Hâkim Kelly çok benzer bir davada aynısını tekrarladı ve mahkemeye taşınmış olan davalar arasında devletin anayasal sorumluluklarını yerine getirmiş olduğu tek davanın, ihtiyat tedbiri kararı verilen DB olduğunun altını çizdi.16 Böyle bir karar alınıp alınmamasını belirlemek için mahkemenin dikkate aldığı dört kriteri kaydederek devam etti:17 Hükümete işleri yoluna koyması için imkân sağlayan tespit hükmünün bu tür bir davada verilip verilmediği, Davacıların reşit olmadan ve haklarını kaybetmeden önce haklarını emniyete almak için çabuk hareket etme mecburiyeti, Uygun imkânların sağlanmamasının onlara hak kazanmış olanların (bir zarar riski dâhil) hayatındaki etkisi, Hükümetin zorlukların üstesinden gelmek için şimdiye kadar verdiği çabaya gereken saygının gösterilmesi. Eğer bütün makul çaba verildiyse, o zaman normal olarak bu tür bir karar verilmez.
10 11 12 13 14 15 16 17

[1995] 1 I.R. 409 s. 416. [1999] 1 I.L.R.M. 93. [1999] 1 I.L.R.M. 93 s. 104. [1999] 1 I.L.R.M. 93 s. 105 [1999] 1 I.L.R.M. 93 s. 105. [2000] 3 I.R. 62. [2000] 3 I.R. 62 s. 84. [2000] 3 I.R. 62 s. 84.

201

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Birçoklarına göre, Hâkim Kelly’nin DB ve TD kararları azınlıkta kalan bir grubun temel bir insan hakkının korunması için üzerinde iyice düşünülmüş bir son çare olarak görünüyor. TD davasında madde madde belirtilen koşullar oldukça sınırlayıcıydı ve mahkemenin çok ekstrem davalarda diğer bütün çareler önceden denendiyse yürütmeye karşı detaylı tedbirleri vermesinin gerektiğini açıkça ortaya koydu. Başlıca sorumluluk yine yürütmede kalacak, mahkemenin rolü ideal olarak sadece anayasal bir hakkın kapsamını netliğe kavuşturmak olacaktı. Yürütme alanına yapılacak daha fazla bir müdahale başka bir tedbirin davacının haklarını korumayacağı ve mahkemenin kuvvetler ayrılığına uymakla anayasal hakları korumak arasında seçim yapmaya mecbur olduğu durumlarda olabilirdi. Güney Afrika Anayasa Mahkemesi’nden Hâkim Albie Sachs’in dediği gibi: “Haklar Beyannamesi sadece hakkı olanların kazanılmış haklarını korumak için değil, hakları olmayanların temel haysiyetini korumak için vardır. O halde anahtar soru seçilmeyen hâkimlerin tartışmalı politik meselelerde tavır alıp almamaları gerektiği değildir. İlkeli bir şekilde sınırlı ve fonksiyonel olarak başa çıkılabilir durumları tanımlamaktır. Bu tür durumlarda, insanlık onurunun en üst seviyedeki koruyucusu olmayı gerektiren yargı sorumluluğu onları politik olarak tartışmalı olan bir alana girmeye zorluyor.”18 Fakat DB ve TD davasıyla ilgili bir perspektif daha var: Davaların Yüksek Mahkeme’de temyizdeyken geri çevrilmeleri.19 4’e 1 bir çoğunluğun kararıyla, mahkeme Hakim Kelly tarafından verilen kararların- yürütmenin politika oluşturma ve kaynakları dağıtma fonksiyonlarına mahkemeyi müdahil etmiş oldukları gerekçesiyle- kuvvetler ayrılığının izin verilemez bir ihlali olduğuna hükmetti. Mahkeme “düzeltici adalet” ve “dağıtıcı adalet” arasındaki farka dayanıyordu. Düzeltici adalet bir kişiye, başka birinin yaptığı bir haksızlığa mukabil ne verilmesi gerektiğini belirlemekle ilgilidir. Bu, anlaşmazlığın taraflarına ne verilmesi gerektiğini tayin edip yanlışlığı düzeltebilen mahkemeleri ilgilendiren bir meseledir. Diğer taraftan, dağıtıcı adalet kamuya ait malların ve ortak yüklerin dağıtımı ve tahsisi ile ilgilidir. Bu dağıtım sadece kamu yararına referansla ve kamu yararını daha ileriye taşımakla yükümlü olanlar tarafından (hükümet) yapılır. Bir borsa hissesinde payı olduğunu iddia eden biri tarafından yapılamaz ve de mahkeme gibi hiçbir bağımsız hakem, hakkından mahrum bırakıldığını iddia eden bir kişinin iddiası üzerine hüküm veremez. Yüksek Mahkeme mahkemeye taşınan iddianın bir dağıtıcı adalet meselesi olduğunu ve buna bağlı olarak da mahkemeleri değil yürütmeyi ilgilendirdiğini kabul etti. Bu kararı oldukça fazla eleştirdim.20 Dayanak noktam eğitim hakkının İrlanda Anayasası’ndaki yürürlükteki yegâne sosyal hak olduğunu görmezlikten gelmesi ve yürütmenin ilerideki davalarda tespit hükümlerini görmezden gelmeyi seçmesi durumunda bu hakkı fiilen uygulanamaz kılmasıydı. Görmezden geldiği bir başka şey ise eğitim hakkının ihlal edilmesiyle, çocuk bunun sonucunda zarar gördüğünde, o çocuğa karşı devletin haksızlık yapmış olmasıdır. Bir tespit hükmü göz ardı edildikten sonra çocuğun hakkını korumak için verilen ihtiyati tedbir kararı aslında dağıtıcı adaletten ziyade düzeltici adalete bir örnektir çünkü haksızlığın düzeltilebilmesinin tek yolu budur. Yüksek Mahkeme’nin Hakim Kelly’nin mahkemeleri yürütme ve yasamanın üzerinde konumlandırdığını ve eğitimi
18 19 20

Sachs, “The Judicial Enforcement of Socio-Economic Rights” (2003) 56 Current Legal Problems 579 s. 587. [2001] 4 I.R. 259.

O’Mahony, “Education, Remedies and the Separation of Powers” (2002) 24 Dublin University Law Journal 57 and Educational Rights in Irish Law (Thomson Round Hall, Dublin, 2006), Bölüm 8.

202

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

kamu harcamalarında öncelikli bir yere koyduğunu iddia etmesine rağmen, bence aslında sadece üstün yasal dokümanı- anayasayı- yürürlüğe koyma görevini yerine götürüyordu. Anayasanın kendisi de zaten eğitimi yürürlüğe konabilir bir sosyal refah hakkı olarak belirler. Başka yorumcular tarafından benzer eleştiriler yapılmıştır21 ama bu İrlanda Yüksek Mahkeme’sinde şu anda hâkim olan görüşün, mahkemelerin yetkilerinin geçmişteki eğitim hakkı ihlalleri için tazminat ödetmekle ve gelecekteki yükümlülüklerle ilgili tespit yardımı vermekle sınırlı olduğu gerçeğini değiştirmiyor. Aslında İrlanda’da olan şey, korunmaları büyük ölçekte kamu harcamasını mecburi kılan hakların yürürlüğe girmesi için “hafif bir dokunuş.” Mahkemeler yasama ya da yürütme önlemleri gibi anayasaya aykırı devlet tedbirlerini geçersiz saydıkları için memnunlar ama devletin bir şey yapmamasının bir hakkın ihlalinin sebebi olduğu durumlarda daha zayıf bir davranış biçimiyle hareket etmek istiyorlar. Bu kararların İrlanda ekonomisinin tarihinin en iyi performansını sergilediği bir zamanda alındığını belirtmekte fayda var ama mahkemelerin İrlanda’nın bir ekonomik krizin ortasında olması durumunda zorlayıcı hüküm kararları vermek için daha isteksiz olabilecekleri düşünülebilir.

III. Güney Afrika Anayasasında Sosyal Refah Hakları
Daha önce belirtildiği gibi, Güney Afrika Anayasası 26 ila 29. bölümler arasında, aralarında yeterli barınma, sağlık hizmeti hakkı, yeterli besin ve su hakkı, çocukların temel beslenme, barınma, sosyal hizmet ve temel eğitim hakları gibi çok çeşitli sosyal refah haklarını içerir. Devlete, kullanabildiği kaynaklar çerçevesinde, bu hakları kademeli bir şekilde hayata geçirmek için gereken makul yasama tedbirlerini ve diğer tedbirleri alma görevi verilmiştir. Güney Afrika Anayasası’ndaki yaklaşım cesur ve yenilikçi bir yaklaşımdı ve başlangıcından itibaren sosyal refah haklarının Anayasa’da uygulanabilir olması planlanmıştı. İlk Onay Kararı’nda22 Güney Afrika Anayasa Mahkemesi kuvvetler ayrılığının sosyal refah haklarının uygulanmasına bir engel teşkil etmediğini çünkü medeni ve politik hakların uygulanmasının da mahkemenin bütçeyi ilgilendiren sonuçları olan kararlar vermesine (yasal yardım sağlanması gibi) sebep olduğunu söyleyerek bunu onayladı. Mahkeme dedi ki: “Bize göre bir haklar beyannamesi içine sosyoekonomik hakları dâhil ederek, mahkemelere bir haklar beyannamesi tarafından normal görevlerinden farklı bir görevin verildiğini ve bunun kuvvetler ayrılığı ihlaliyle sonuçlanacağı söylenemez. Biz bu hakların, en azından bir dereceye kadar mahkemeye götürülebilir olduğu kanaatindeyiz.”23 Anayasa Mahkemesi’nin sonraki içtihatları göstermiştir ki mahkeme sosyal refah haklarının uygulanması konusunda isteklidir ama İlk Onay Kararı’ndaki ifadeyle söylemek gerekirse sadece “bir dereceye kadar.” Mahkeme aşırı derecede ihtiyatlıdır ve Güney Afrika Anayasası’nda geçen mahkemeye götürülebilir sosyal refah haklarını nereye kadar uygulanacağı konusunda oldukça sıkı sınırlamalar koymuştur. Meşhur Grootbroom davasında24 Mahkeme geçici bir yerleşim yerinden tahliye edilmiş ve de alternatif bir kalacak yerleri olmayan bir ailenin durumuyla alakalı olarak 26. bölümdeki yeterli barınma hakkının
21 22 23 24

De Blacam, “Children, Constitutional Rights and the Separation of Powers” (2002) 37 Irish Jurist 113.

Case CCT 23/96, 6 Eylül 1996. Case CCT 23/96, 6 Eylül 1996 [77] den [78]e Government of the Republic of South Africa v Grootbroom, Case CCT 11/00, 4 Ekim 2000.

203

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

kapsamını yorumladı. Anayasa Mahkemesi devletin yasama yoluyla ve diğer şekilde tedbirler alarak bu hakkı sürekli olarak gerçekleştirmesi görevine odaklandı. Mahkeme “makul” tedbirin ne olduğunun değerlendirilmesinin bir parçasının Anayasa tarafından oluşturulan kuvvetler ayrılığı olduğuna dikkat çekti: “Bu yüzden makul bir program sorumlulukları ve görevleri hükümetin farklı alanlarına vermelidir ve uygun finansal kaynakların ve insan kaynaklarının mevcut olmasını temin etmelidir.”25 Bunu söyledikten sonra “kesin sınırlar ve tedbirlerin içeriğinin esasen yasamanın ve yürütmenin bir meselesi olduğunu”26 kabul etmekle birlikte Mahkeme yasamanın ve yürütmenin “aldıkları tedbirlerin makul olduğunu garanti etmeleri gerektiğini” vurguladı: “Makul olup olmadığını gözden geçiren bir mahkeme daha cazip ya da avantajlı başka tedbirler alınamaz mıydı yahut halkın parası daha iyi harcanamaz mıydı diye sormaz. Soru alınan tedbirlerin makul olup olmadığıdır. Devletin yükümlülüklerini yerine getirmesi için çeşitli tedbirler alabileceğini kabul etmek gerekir. Bunların birçoğu makullük şartını yerine getirecektir. Tedbirlerin böyle olduğu anlaşılırsa, bu şart yerine getirilmiş olur.”27 Grootbroom davasında Mahkeme herkesinin bir evden faydalanma hakkı olması gerektiğine hükmetmedi ama hükümetin acil durumda ihtiyaç sahibi insanlara barınacak yer sağlanması için tasarlanmış acil durum önlemlerini düşünmemesinin makullük şartını sağlamadığına karar verdi ve hükümetin böyle bir program yapmasının gerektiğini söyleyerek bir tespit kararı verdi.28 Bu şekilde Mahkeme bu hakkı güçlendirmiş ve bu hakkın tatbik edilmesini sağlayan kararlar vermeye istekli olduğunu fakat bunun sadece sınırlı ve uç durumlar için geçerli olduğunu göstermiş oldu. Diğer davalarda, Anayasa Mahkemesi daha da sınırlayıcı bir yaklaşım içine girdi ve mahkeme huzurundaki bireyin bariz bir şekilde haklarının savunulmadığı durumlarda bile yasama ve yürütme tarafından yapılan ihlalleri bulmayı reddetti. Bu duruma iyi bir örnek Soobramoney29 davasında görülebilir. Bu dava diyaliz makinesine girmesi gereken akut böbrek yetmezliği olan birinin sağlık hakkıyla ilgiliydi. Güney Afrika Anayasası’nın 27. maddesine göre herkesin sağlık hizmetlerinden faydalanma hakkı var ve kimsenin acil tıbbi bakıma erişmesi engellenemez. Davacı diyaliz tedavisi görmek istediğinde kısıtlı imkânları olan hastane onu uzun bir kuyruğun sonuna koymuş. Anayasa Mahkemesi hastanenin davacının isteğine verdiği karşılığın makul olduğuna hükmetti çünkü hastane kıt kaynakların dağıtımıyla ilgili anayasal standartlarla ve değerlerle tutarlı bir rasyonel zeminde hareket etmişti. Mahkeme hastaneye Bay Soobramoney’i tedavi etmesi emrini veremeyeceğine çünkü hastanenin anayasaya uygun hareket etmiş olduğuna ve kıt kaynakların her zaman paylaştırılması gerektiğine karar verdi. Hâkim Chaskalson dedi ki: “Diyaliz ünitelerinden ve diğer sağlık hizmetlerinden faydalanmaya ihtiyacı olan daha birçok kişi var. Eve, yiyecek ve suya, iş imkanlarına ve sosyal güvenliğe ihtiyaç duyanlar da var…. Devlet bütün bu taleplere cevap vermek için sınırlı kaynaklarını idare etmek zorunda. Bunun devleti toplumdaki bireylerin spesifik ihtiyaçlarına odaklanmak yerine, toplumun
25 26 27 28 29

Case CCT 11/00, 4 Ekim 2000 [39]. Case CCT 11/00, 4 Ekim 2000 [41]. Case CCT 11/00, 4 Ekim 2000 [41].

Case CCT 11/00, 4 Ekim 2000 [66] ve [99]. Soobramoney v Minister of Health (Kwazulu-Natal), Case CCT 32/97, 27 Kasım 1997.

204

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

daha büyük çaptaki ihtiyaçlarına bütüncül bir şekilde yaklaşmaya zorlayacağı zamanlar olacaktır.”30 Bu yüzden, Soobramoney davasında davacının diyaliz tedavisinin reddedilmesiyle, bu onun ölümüyle sonuçlanacak olsa bile onun yeterli sağlık bakımı hakkının ihlal edilmediğine karar verildi çünkü kıt kaynakların dağılımıyla ilgili yürürlükte olan sistem makul bulundu. Kişisel hak ve devletin genel tavrının makullüğü arasındaki denge TAC davasında tekrar gündeme geldi.31 Bu dava HIV tedavisinde kullanılan belirli bir ilacın hamile kadınlara ve sonrasında virüsün bebeğe geçme ihtimalini %50 azaltmak için onların yeni doğmuş bebeklerine sağlanıp sağlanmaması gerektiği ile ilgiliydi. Kaynaklar bu davada gündeme gelmedi çünkü ilaç imalatçı firma tarafından bedava veriliyordu ve ilaç Dünya Sağlık Örgütü tarafından önerilmiş olduğundan güvenlikle ilgili bir mesele de yoktu. Ancak Sağlık Bakanlığı iki sene beklemek istedi. Bu iki sene zarfında ülke çapında dağıtım programını yaparken, ilacın dağıtımını sadece az sayıdaki pilot bölgelerde yapacaktı. Bu durumun makul olmadığıyla ilgili itirazlar geldi ve davacılar sağlık hakkının her halükarda verilmesi gereken asgari bir hak olduğunu öne sürdüler. Anayasa Mahkemesi hiç kimsenin altına düşmemesi gerektiği minimum bir seviye olduğu fikrini “herkese ‘temel’ bir hizmetin hemen verilmesinin imkânsız olduğunu, mümkün olan tek şeyin ve devletten de beklenebilecek tek şeyin 26. ve 27. bölümlerde belirlenen sosyoekonomik hakların aşamalı bir şekilde sağlanması için makul bir şekilde hareket etmesi olduğunu”32 söyleyerek reddetti. “Mahkemelerin, mahkeme kararlarının toplum için birçok sosyal ve ekonomik sonuç doğurabileceği meselelerde bir hüküm vermeleri uygun değil. Anayasa mahkemelere sınırlı ve devletin anayasal sorumluluklarını yerine getirmesini sağlayacak tedbirleri almasını sağlamaya ve bu tedbirlerin makullüğünü değerlendirmeye odaklanmış bir rol veriyor. Makullüğün belirlenmesinin bütçeyle ilgili sonuçları olabilir ama bütçeleri tekrar düzenlemeye yönelik bir amaç yoktur. Böylelikle yargı, yasama ve yürütme fonksiyonları düzgün bir anayasal dengeye ulaşırlar.”33 Belirli tedavi programlarının uygulanmasının belirlenmesinin mahkemelerin değil de Sağlık Bakanlığı’nın işi olduğunu savunan devlet, kuvvetler ayrılığı argümanına dayanıyordu. Fakat bu argüman Mahkeme’yi politikanın makullüğünü incelemekten alıkoymadı çünkü mahkemeye gelen mesele “açıkça” mahkemeye götürülebilir bir meseleydi.34 Söz konusu politikayı inceledikten sonra, Mahkeme hükümetin bu durumdaki politikasının makul olmadığına çünkü bunun binlerce bebeğin devletin imkânları dâhilinde önlenebilecek bir virüsle doğmalarına sebebiyet vereceğine karar verdi.35 TAC kararının önemli bir yönü yasal hak arama yolları ile ilgili Mahkeme kararıydı. Devlet hükümet politikasının makul bulunmaması ve anayasal yükümlülüklerin yerine getirilmesinde yetersiz kaldığının belirlenmesi durumunda, Mahkeme’nin tespit kararı
30 31 32 33 34 35

Case CCT 32/97, 27 Kasım 1997 [31].

Minister of Health v Treatment Action Campaign, Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002. Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002 [35].

Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002 [38]. Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002 [25]. Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002 [80].

205

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

vermekle sınırlanması ve politikasını adapte edip Mahkeme’nin kararıyla aynı çizgiye gelmesinin hükümete bırakılmasını gerektiğini savunmuştu. Bu iddia Mahkeme tarafından kesinlikle reddedildi: “Bu mahkeme birden çok durumda yasamanın, yürütmenin ve mahkemelerin farklı rollerini birbirinden ayıran kesin çizgiler kanunda belirtilmiş olmasa da, bazı konuların hükümetin diğer kollarının değil de kesinlikle tek bir kolunun alanına girdiğini açıklığa kavuşturdu. Hükümetin bütün kolları bu ayrılığa hassas olmalı ve saygı duymalıdır. Yalnız bu mahkemelerin politika üzerinde etkisi olan kararlar veremeyeceği ve vermemesi gerektiği anlamına gelmez. Devlet politikasına anayasaya aykırı olduğu için itiraz edilirse, mahkemeler böyle bir politikayı formüle ederek ve uygulayarak devletin anayasal görevlerini yerine getirip getirmemiş olduğunu değerlendirmek zorundadır. Eğer herhangi bir durumda devletin bunu yapamadığı kararına varırsa, Anayasa gereği bunu söylemek zorundadır. Yürütmenin alanına bir müdahale olduğu kadar, Anayasa’nın kendisinin zorunlu kıldığı bir müdahaledir. Hükümetin adına geliştirilen, hükümete verilen tespit kararları ve zorlayıcı hüküm kararları arasında bir fark olması gerektiği argümanının bir değeri yok. Hükümete ya da devletin organlarına verilen basit tespit kararlarının bile bütçeyle ilgili sonuçları olabilir. Hükümet anayasal olarak bu kararları, politikasını etkileseler de etkilemeseler de yürürlüğe koymak ve bunu yapmak için gerekli kaynakları bulmak zorunda.”36 Böylece, TAC davasında Mahkeme, hükümetin politikasıyla ilgili kararlara müdahale etmeyi ya da hükümetin bir sosyal refah hakkını koruma görevini yerine getirmediğine hükmetmeyi ağırdan alacak olmakla birlikte, eğer mevcut politika makul bulunmazsa zorlayıcı hüküm kararı da dâhil olmak üzere hükümeti hali hazırda yürütülen politikanın dışında bir politika benimsemeye zorlayan kararlar almak takdirini elinde tuttuğunu açıklığa kavuşturmuş oldu. Ekstra kaynakların bulunması gerektiği davalarda bile bunun böyle olacağı belirtildi ama şunu da belirtmekte fayda var: TAC böyle bir dava değildi çünkü imalatçı firma tarafından bedava sağlanıyordu ve kaynakların mevcut olup olmaması meselesi gündeme gelmemişti. “Asgari haklar” meselesi Mazibuko37 davasında tekrar gündeme geldi. Bu dava Johannesburg’daki bir su tasarrufu projesi ile ilgiliydi. Projede parası peşinen ödenmiş su sayaçları monte edildi. Abonenin kullandığı su miktarı ayda 6 kilolitreyi geçince ekstra para verilip su alınıncaya ya da bir sonraki aya kadar su kesiliyordu. Davacı bunun Güney Afrika Anayasası’nın 27. bölümüne göre yeterli suya erişme hakkını ihlal ettiğini iddia etti. Bu hakkın günde kişi başı minimum 50 litre suya denk geldiği şeklinde yorumlanmasının lazım geldiği savunuldu.38 Ancak Mahkeme 27. bölüm tarafından dayatılan sorumluluğun niteliğinin, mevcut kaynaklar dâhilinde hakları kademe kademe hayata geçirmek için gerekli makul tedbirleri almak olduğunu yineledi. Yeterli miktarda su her bireye hemen sağlanmak zorunda değildi.39 Bu hakkı yürürlüğe koymak için ne gerektiğinin belirlenmesi yasamanın ve yürütmenin meselesiydi. Mahkemenin tek fonksiyonu bu yaklaşımın makul
36 37 38 39

Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002 [98]den [99]a. Mazibuko v City of Johannesburg, Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009. Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009 [44]. Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009 [50] ve [57].

206

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

olup olmadığını belirlemekti. Sosyal refah haklarının asgarisinin ne olduğunu dikte etmeye yetkisi yoktu.40 Mahkeme su tasarrufu politikasının, daha büyük sayıda haneye sağlanacak su miktarını kademeli olarak artırmaya çalışması dolayısıyla makul bir politika olduğuna karar verdi. Dikkatle takip ediliyordu ve yoksulların ihtiyaçlarının karşılanmasının temin edilmesi için üst seviyede araştırmalar yapılmıştı.41 Mahkeme, hakların anayasaya uygun bir şekilde “kademe kademe” sağlanması şartının yerine getirilmesi için, bu politikanın dikkatle izlenmesi gerektiği fikrine özel bir vurgu yaptı.42 Yukarıdaki dava Güney Afrika Anayasa Mahkemesi’nin sosyal refah haklarını yürürlüğe sokmaktaki en üst yetkinin- gerektiğinde zorlayıcı hüküm verme yetkisi de dâhil olmak üzere- kendisinde olmasına rağmen, bu şekilde davrandığı durumların aşırı derecede kısıtlı olduğunu gösteriyor. Bu kısmen anayasanın ilgili hükümlerindeki ifade tarzına atfedilebilir. Bu ifadelerde hakların yavaş yavaş hayata geçirilmesinin temini için makul tedbirlerin mümkün olan kaynaklar dâhilinde alınacağı açıkça belirtiliyor. Gerçekten de bu ifade tarzı, Güney Afrika gibi yoksulluk, evsizlik ve yeterli yiyecek, su ve sağlık hizmetlerinin sağlanamaması gibi büyük problemleri olan bir ülkedeki realiteyi gözler önüne seriyor. Fakat daha az problemleri olan ülkelerde bile kaynaklar her zaman kıt olacaktır ve zor seçimler yapmak zorunda kalınacaktır. Güney Afrika Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı bu zor seçimleri büyük oranda yürütmenin ve yasamanın takdirine bırakıyor ve bir bireyin haklarını koruyamamasının, hükümetin anayasal zorunluluklarını yerine getirmediği anlamına gelmediği konusunu açıklığa kavuşturuyor. Sadece genel politikanın makul bulunmadığı durumlarda Mahkeme devreye giriyor. Neyin makul olduğu değerlendirilirken kuvvetler ayrılığının ve mahkemelerin, yasamanın ve yürütmenin nispi kurumsal yeterliliğin göz önüne alınması gerekiyor.

IV. Sonuç Tespitleri
İrlanda ve Güney Afrika içtihat hukukundan öğrenilecek iki önemli ders var. Birincisi, bir sosyal refah hakkının bir anayasada emredici nitelikte bir hüküm olarak dâhil edilmesi bulmacanın ilk parçası. Haklar mahkemeler bunların uygulanması konusunda istekli oldukları kadarıyla yürürlüğe konabilir. Kuvvetler ayrılığı ve mahkemelerin yasama ve yürütmeye nispetle kurumsal yetkisi ile ilgili birçok nedenden ötürü, anayasada belirlenmiş bir sosyal refah hakkının yürürlüğe konması için mahkemelerin çok cesur ve kararlı olmaları gerekir. İkinci ders ise mevcut kaynaklar her zaman sınırlı olacağından, tek tek davalarda mahkemelerin sosyal refah haklarını uygulatmaya yaklaşımı, söz konusu hak bariz bir şekilde yürürlüğe girmesi gereken bir hak olsa bile, aynı şekilde sınırlı olacaktır. Bu sınırlı yaklaşım birden fazla şekilde ortaya çıkabilir. İrlanda’da, mahkemeler eğitim hakkının asgarisini belirlemek istemektedirler ama Yüksek Mahkeme tek tek davacıların asgari haklarının karşılanması için gerekli kaynakların sağlanması için zorlayıcı hüküm kararı vermek konusunda isteksiz. Güney Afrika’da Anayasa Mahkemesi, bu ek kaynakların tahsisini gerektirse de hükümeti yeni politikalar benimsemeye zorlayan zorlayıcı hüküm kararı vermek
40 41 42

Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009 [61]. Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009 [97].

Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009 [162] Mahkeme şunu söyledi: ”Değiştirilmez olaran belirlenen ve tekrar değerlendirilmeyen bir politikanın, anayasamızdaki sosyal ve ekonomik haklarımız tarafından empoze edilen zorunluluklarla tutarlı bir şekilde, hakların yavaş yavaş hayata geçmesiyle sonuçlanacak bir politika olmaması muhtemeldir.”

207

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

konusunda istekli olagelmiştir. Ancak Mahkeme bu tür kararların verileceği koşullar için katı sınırlamalar getirmiş ve asgari haklar fikrini, hakların mevcut imkânlar dâhilinde kademe kademe gerçekleştirilmesi için gerekli makul adımların atılıp atılmadığını değerlendiren daha bağışlayıcı bir tavır takınmak adına reddetmiştir. İrlanda içtihat hukukuna bakılacak olursa, kabul edilmelidir ki tazminat ve tespit yardımı şeklindeki zayıf uygulama önemsiz değildir. Tekrarlanan tazminatlar ve mahkemelerde anayasa davalarını kaybetmekten kaynaklanan politik utanç kurallara riayet hususunda bir teşvik görevi görür. Mahkemenin huzurundaki kişinin hakkının hemen korunmaya alınmasa da ve bu da ilerideki davacılar için caydırıcı olsa da, davalarını kazanmış olan davacılara benzer durumdaki kişilerin sosyal refah haklarının daha uzun süre korunmasını sağlayabilir. Sadece bir ihtiyati tedbir, davayı kazanan davacının anayasal haklarının hemen korunmasını temin ederek, anayasaya aykırı bir kanunun yasal olmayışına dair verilen kararın etkisini yineler. Fakat gerçek şu ki bir sosyal refah hakkını toplumdaki herkes için hemen aynı şekilde güvence altına almak, medeni ve politik bir hakkı güvenceye almak kadar mümkün olmuyor. Herkesin aynı anda ifade özgürlüğü olabilir ve birine daha fazla ifade özgürlüğü tanımak başka birinin elinden ifade özgürlüğünü almıyor. Sosyal refah hakları için bu söylenemez ve ihtiyati tedbirler her zaman kaynakları başkalarının haklarının korunmasından başka bir yere kanalize etme riskini taşır. Bu bağlamda, Güney Afrika yaklaşımının avantajı bireyler seviyesinde değil de genel milli politika seviyesinde işlemesidir. Dezavantajı mahkemelerin karar alabilecekleri koşullar üzerine çok katı sınırlamalar getirmesi ve bunun sonucunda birçok bireyin anayasal haklarının korunamayabilmesidir. Bu problemleri çözmenin en basit yolu sosyal refah haklarını anayasadan tümden çıkarmaktır ve bu çözüm dünyadaki pek çok yerde benimsenmiştir. Birçok mesele mahkemelerin anayasal yargı denetimi kapsamından çıkmış olacağından, bu durumun netlik kazandırma gibi bir faydası vardır. Ama en azından eğitim, sağlık hizmetleri ya da barınma gibi bazı temel sosyal refah haklarının dâhil edilmesi, haklarının tam olarak korunmasını sağlamak için yeterli bir politik etki oluşturamayan azınlık grupları için sosyal adaletin sağlanmasına yarayan, potansiyel olarak değerli bir araç olur. Kuşkusuz İrlanda’da, anayasa davaları yoluyla özel eğitime ihtiyaç duyan ve engelli olan çocukların yararına olacak şekilde politik kampanyalarla ve lobi faaliyetleriyle ulaşılabileceğinden çok daha fazlasına ulaşıldı. İhtiyati tedbirlerin alınmadığı zamanlarda bile, mahkemelerden geçen dava sayısının büyüklüğü halkın ve politikacıların dikkatinin bu konuya odaklanmasına yaradı ve bunun sonucunda da yasama reformu ve büyük oranda geliştirilen bir kaynak tahsisi oldu. Sosyal refah haklarının temelde yasal yollarla değil politik yollarla korunması tercih edilen bir durumdur. Anayasada belirtilen hakların gerçekte sağlanan hizmetlerle örtüşmesi ayrıca önemlidir. Vatandaşlar pratikte korunmayan anayasal haklara saygılarını yitirirler ve bu anayasaya olan saygıyı ve bir bütün olarak hukuk sistemine olan saygıyı sarsar. Bu yüzden anayasada sadece vatandaşlar tarafından yaygın bir şekilde kullanılmakta olan sosyal refah haklarının korunmasını sağlamak uygun olabilir. Böylece anayasal koruma, sadece hakkın korunmadığı bireysel ya da azınlıklarla ilgili vakalardaki boşlukları doldurmaya yarar. Bu bağlamda, birçok ülkede anayasal koruma altına alınmaya aday en bariz hak, eğitim dünya ülkelerinin çoğunda en azından ilköğretim seviyesinde sağlandığından dolayı, eğitim hakkıdır. Ancak her zaman engelli olduğundan, erişimin zorluklarından ya da dini, etnik ya da eğitim diliyle alakalı nedenlerden ötürü yeterli bir eğitim alamayan bazı çocuklar olacaktır.
208

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Eğitim hakkı meselesinde bu hakkın mahkeme kararıyla uygulanmasının antidemokratik olduğu argümanını savunmak diğer sosyal refah haklarıyla kıyaslandığında daha zordur. Eğitim demokratik bir toplumun işleyişinde ön koşuldur. Yeterli bir eğitimin verilmemesi halinde oy verme hakkı kaçınılmaz şekilde zarar görür. Eğitim almayanların bilinçli bir oy kullanma şansları çok azdır. Bu durum A.B.D. Yüksek Mahkemesi tarafından Plyler ve Doe davasında belirtilmiştir: “Özgürlüğümüzü ve bağımsızlığımızı koruyacaksak, vatandaşları açık politik sistemimize etkili ve akıllı bir şekilde katılmaya hazırlamak için belirli bir eğitim gereklidir.”43 Sosyal refah haklarının anayasal koruması üzerine geniş kapsamlı bir araştırma Cécile Fabre tarafından yapılmıştır. Kendisi yeterli bir eğitim hakkının demokrasi kavramının önemli bir özelliği ve demokrasinin işlerliği ve var olmaya devam etmesi için gerekli bir koşul olmasından dolayı anayasada bu hakkı korumanın demokrasiyle çelişmediğini savunur.44 Çalışmasında vardığı sonuç şudur: Minimum bir gelir, barınma ve sağlık hizmetleri gibi hakların anayasa tarafından korunması demokrasiyle çelişebilecekken, eğitim hakkının anayasayla korunması demokrasiyi güçlendirir.45 Bu görüş minimum seviyede, demokratik toplumların anayasalarında eğitim hakkıyla ilgili ifadelere yer verilmesi gerektiğini ve mahkemelerin, devletin bu hakkı korumadığı durumlarda, hakkın uygulanması için gerekli adımların atılmasında istekli olması gerektiğini savunur.

43 44 45

457 U.S. 202, 221 (1982).

C. Fabre, Social Rights under the Constitution (Oxford: Clarendon Press, 2000), s.4-5 ve 125-126. A.g.e., s.184-185.

209

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

210

2010 ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİNİN TÜRKİYE’DE HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ AÇISINDAN GETİRDİKLERİ
Y. Doç. Dr. Cengiz GÜL1

I. GİRİŞ
Türkiye’de 12 Eylül 2010 tarihinde referanduma sunulan ve % 42.12’lik hayır’a karşılık % 57.88’lik evet oranıyla kabul edilen 17. Anayasa değişiklik paketi, önceki yapılan değişikliklere nispeten daha köklü ve daha önemli düzenlemeler getirmektedir. Özellikle hukuk devleti açısından 1982 Anayasası’nın içinde barındırdığı birçok aykırılık unsurunun düzeltilmesi, bu değişiklik kapsamında öngörülmektedir. Bu değişiklik paketi ile Türkiye’nin kendine özgü hukuk devleti anlayış ve uygulamasının, kısmen de olsa olması gereken (ideal) hukuk standartlarına yaklaştırılmış olduğu söylenebilir. Bu son Anayasa değişikliği, öncelikle, birer idari birim olarak Yüksek Askeri Şura (YAŞ) ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) kararlarının yargı denetimine açılmasını sağlarken, tüm disiplin cezalarına karşı da hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri ortadan kaldırması yönüyle önem taşımaktadır. Ayrıca bu değişiklik bünyesinde Anayasa Mahkemesi ve HSYK’nın yargı bağımsızlığını daha iyi sağlayacak biçimde geniş tabanlı temsil esasına göre yeniden oluşturulması gibi temel hükümler de, hak arama özgürlüğüne dolaylı biçimde katkı sağlamaktadır. Bunların yanı sıra, hak arama özgürlüğünü genişletmek ve güvence altına almak adına anayasa şikâyeti yolu ile AİHS kapsamındaki hak ve özgürlük ihlallerine karşı Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurudan başka, idarenin işleyişinden kaynaklanan bazı uyuşmazlıkların kamu denetçisine, yani ombudsmana götürülebilmesi yolu da bu anayasa değişikliğiyle getirilen düzenlemeler arasında yer almaktadır.
1

Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

II. HUKUK DEVLETİ KAVRAM VE OLGUSU ÜZERİNE
Siyasal bir ideal olarak hukuk devleti veya daha yerinde bir deyimle hukukun üstünlüğü ve egemenliği ilkesi, modern anayasacılığın temellerinden biridir. Hukuk devleti ilke ve idealinin, özünde, siyasal iktidarı sınırlamak yoluyla temel hak ve özgürlükleri güvence altına almayı hedeflediği açık bir realitedir. Bu çerçevede hukuk devletinin, öncelikle, iktidarın keyfi eylem ve işlemlerinin yol açtığı tehlikeyi minimuma indirmeye odaklandığını ifade etmek gerekir. Yani devletin hukuk çerçevesine alınması, hukukla bağlanması ve devlet yönetiminde hukukun üstünlüğünün sağlanması ancak hukuk devleti ilke ve idealinin tüm gerekleriyle hayata geçirilmesine bağlıdır.2 Aynı zamanda hukuk devleti idealinin dış dünyada gerçeklik kazanabilmesinin öncelikli şartını ise, doğru ve kapsamlı bir insan hakları anlayışına dayanması oluşturmaktadır.3 Zira temel hak ve özgürlüklerin korunup güvenceli bir sisteme bağlanmadığı devlet modelinde, hukuk devleti kuram ve uygulamalarının etkin sonuçlar ortaya koyamadığı açık bir olgudur. Bu anlayışın da temelinde, modern bir demokratik hukuk devleti açısından, birey ve toplumun amaç, devletin ise araç olma düşüncesi yatmaktadır. Kabul edilen son Anayasa değişikliği ile de bu anlayış ve modele yaklaşma noktasında, birtakım eksik yönleri bulunmakla birlikte, önemli bir adımın atılmış olduğu söylenebilir.

A. Hukuk Devletinin Tanımı
Bu kavramı kısaca tanımlamak gerekirse; hukuk devleti, bireylerin hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu ve bunun için de etkin bir yargısal denetimin öngörüldüğü bir sistemi ifade etmektedir. Gerçekten de bireylerin devlete güven beslemeleri ve kendi kişiliklerini korkusuzca geliştirebilmeleri, ancak hukuk güvenliğinin sağlandığı bir hukuk devleti sistemi içinde mümkündür.4 Hukuk devleti kavramı, biri maddi diğeri de şekli olmak üzere iki anlamda kullanılabilmektedir. Maddi bakımdan hukuk devleti, kamu gücünün “adaleti” gerçekleştirme yükümlülüğü altında olan devleti ifade ederken, şekli anlamda hukuk devleti ise, aşağıda sıralanacak olan temel unsurları sağlayan devleti anlatmak için kullanılan bir deyimdir.5 Anayasa Mahkemesi’ne göre de; “insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet hukuk devletidir.”6 Yine Anayasa Mahkemesi, devlete hukuk devleti vasfını veren en önemli esasın, gerçek anlamıyla tarafsız ve bağımsız bir yargısal denetim olduğuna dikkati çekmiştir.7

B. Hukuk Devletinin Gerçekleşme Araçları
Hukuka bağlı ve hukukun üstünlüğüne dayalı bir düzen kurmayı hedefleyen bir devletin,
2 3 4 5 6 7

Mustafa ERDOĞAN, Anayasal Demokrasi, 7. Baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2005, s. 113. Hüseyin HATEMİ, Hukuk Devleti Öğretisi, İşaret Yayınları, İstanbul, 1989, s. 12. Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, 8. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, s. 113. HATEMİ, a.g.e., s. 19. Anayasa Mahkemesi E. 1976/1, K. 1976/28, k.t. 25.05.1976, AMKD, Sayı: 14, s. 189. Anayasa Mahkemesi E. 1976/43, K. 1977/44, Karar Tarihi. 27.01.1977, AMKD, Sayı 15, s. 117.

212

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

hukuk devleti olarak nitelendirilebilmesi için bazı şartları sağlaması gerekmektedir. Bu şartlar da ana hatlarıyla şöyle sıralanabilir: - Devletin ideolojik tarafsızlığı - Temel hakların güvence altında olması - Kuvvetler ayrılığı - Yürütmenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetimi - Yasamanın yargısal denetimi - Yargının bağımsız ve tarafsız olması ve hâkimlik teminatı - İdarenin mali sorumluluğu - Hukuk önünde eşitlik - Hak arama yollarının açık olması.8 Hukuk devletinin gerçekleşme araçları, görüldüğü üzere uzun bir liste oluşturmaktadır. Biz burada ancak, son kalemde sayılan hak arama yollarının açık olmasına, daha doğrusu hak arama özgürlüğüne getirdiği yenilik ve açılımlar bağlamında 2010 Anayasa değişikliklerini incelemeye çalışacağız.

C. Devletin Hukuka Bağlılığının Yargısal Denetimi Noktasında Anayasa Değişikliğinin Getirdikleri
Bireylerin hak sahibi olmasının anlamlı hale gelebilmesi, bireyin bu haklarını kamu gücüyle korunmasını isteyebilmesine ve hak koruyucu mekanizmaları harekete geçirebilmesine bağlıdır. Bu açıdan hak arama özgürlüğü de, genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön şartı ve usuli güvencesi olarak kabul edilir.9 Türkiye’deki 2010 Anayasa değişiklikleri de, 1982 Anayasası’ndaki hak arama yolları kapatılmış bazı idari işlem ve tasarrufların yargı denetimine açılmasını öngörmektedir. Şimdi bunların neler olduğu ve değişiklik paketinin ne gibi çözümler getirdiğine aşağıda yer verilecektir.

1. Yüksek Askeri Şura (YAŞ) Kararlarının Yargı Denetimine Açılması
1982 Anayasası’nın 125. maddesi “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” demek suretiyle hukuk devletinin şartlarından birini yerine gerçekleştirmekle birlikte, maalesef bu maddeye bazı istisnalar da getirerek hükmün etkinliğini bir hayli zayıflatmıştır. Bu suretle getirilen istisnalara doktrinde yasama kısıntısı adı verilmektedir.10 İşte, hukuk
8

Hubert ROTTLEUNTHNER, Hukuk Sosyolojisi ve Hukuk Devleti, (Çev. Füsun Uyanış), Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi (HFSA), Hukuksal Olgular Araştırması ve Hukuk Devleti, Hazırlayan: Hayrettin Ökçesiz, Alkım Yayınları, İstanbul, 1996, s. 51. Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Beşinci Baskı, Ekin Yayınları, Bursa, 2008, s. 93 vd.

9 Ali Rıza ÇOBAN, Türk Hukukunda Hak Arama Özgürlüğü, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İzmir 1995, s. 34. Bireyler haklarını ararken bağımsız ve tarafsız olması gereken yargı makamlarından medet umarlar. Bu noktada Lock da, bireylerin tabiat halindeyken sahip oldukları haklardan devlete devrettiği tek hakkın, yargılama hakkı olduğunu ileri sürmektedir. İlhan AKIN, Kamu Hukuku, İstanbul, 1990, s. 286. 10 Yargı yerlerinin getirdikleri kısıntıya ise hükümet tasarrufu veya yargı kısıntısı adı verilmektedir. A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, Güncelleştirilmiş 20. Baskı, Ankara, 2004, s. 20.

213

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

devletinin pürüzleri11 olarak kabul edilen bu tür yasama kısıntılarından biri de YAŞ kararlarıdır. Böylesi kısıntılar ise modern bir hukuk devleti açısından asla kabul edilemez. Zira bir idari birim olarak YAŞ da hukuka aykırı uygulamalar yaptığında, işlemlerinin yargısal açıdan denetlenmesi, bu işlemlerden zarar görenler bakımından hak arama özgürlüğü bağlamında büyük önem taşımaktadır. 1982 Anayasası’nın hazırlanması aşamasında Danışma Meclisi’nce kabul edilen metinde mevcut olmayan bu istisna, maddeye Milli Güvenlik Konseyi tarafından eklenmiştir. Bu hüküm, Konsey’in, terfi ve emeklilikler ile ilgili kararların yargı önünde tartışılmasının askeri disiplini zayıflatabileceği düşüncesinden kaynaklanmaktadır.12 Ancak şu var ki, yargı denetiminin askeri disiplini bozabileceği öngörüsü, hukuken mağdur edildiğini düşünen silahlı kuvvetler personelinin mahkemeye müracaat hakkından yoksun bırakılması sonucunu doğuracak bir gerekçe olmamalıdır. Böylesi bir düzenlemenin Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ve 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkeleri ile bağdaştırılamayacağı da uzun süredir doktrinde tartışılmaktaydı. İşte bu son Anayasa değişikliğiyle; “ancak Yüksek Askeri Şura’nın Silahlı Kuvvetlerden her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır” hükmü getirilerek, bu yöndeki hukuk devleti açığının, tümüyle olmasa da kapatılmasına çaba gösterilmiştir. Hukuk devletinde kamusal güç ve yetki kullanan hiçbir organ veya kurum, hukukun uygulamasından ve de işlem ve kararlarının hukuka uygunluğunun yargısal denetiminden muaf tutulmamalıdır.

2. “Uyarma” ve “Kınama” Niteliğindeki Disiplin Cezalarına da Yargı Yolunun Açılması
Türkiye’de idarenin hukukla bağlılığı ilkesi bakımından var olan istisnalardan birisi de uyarma ve kınama disiplin cezalarına karşı yargı yolunun kapatılmasıdır. Anayasa değişiklik paketiyle getirilen düzenleme öncesindeki pozitif düzenlemeye kısaca bir göz atmakta fayda vardır. Anayasa’nın m. 129/3’e göre; uyarma ve kınama disiplin cezaları kanunla yargı denetimi dışına çıkarılabilir; çıkarılmamışsa yargı denetimine tabidir. Bu hüküm çerçevesinde, örneğin 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, bu tip cezaları yargı denetimi dışında tutarak memurlar bakımından hak arama yollarını kapatmış idi. Dolayısıyla memurlar bu cezalara karşı iptal davası açamıyordu. Ancak YÖK Kanunu ise bu cezaları yargı denetimi dışında bırakmamıştır. Bunun doğal sonucu olarak da, öğretim üyeleri ve öğrencilerin, aldıkları uyarma ve kınama cezalarına karşı iptal davası açarak haklarını arayabilmelerine bir engel yoktu.13 AİHM ise içtihatlarında, memurlara ilişkin disiplin işlemlerinin sözleşme kapsamında olmadığına hükmetmiştir. AİHM, doğrudan devlet hâkimiyetinin kullanıldığı alanlar olarak idari ve askeri yargıya ilişkin davalar ile anayasa yargısı, memur ve diğer kamu görevlilerinin disiplin işlemlerini adil yargılanma kapsamında değerlendirmemektedir.14 Anayasa değişiklik paketi ise “disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz” diyerek hiçbir istisnaya yer vermeden, artık bütün disiplin cezalarına karşı yargı yolunun açılmış
11 12 13 14

Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, 1. Cilt, Ekin Yay., Bursa, 2003, s. 101. ÖZBUDUN, s. 116. GÖZLER, a.g.e., s. 94. ÇOBAN, s. 52.

214

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

olduğuna dikkati çekmiştir. Bu şekilde 1982 Anayasası’nın getirdiği yargı yolu kapalı idari işlemler listesinden birisinin daha hukuk düzeninden ayıklanmaya çalışılmasıyla, hukuk devleti olma yolunda bir adım daha atılmış olmaktadır.

3. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) Kararlarının Yargı Denetimine Açılması
1982 Anayasası’ndaki düzenleme biçimiyle HSYK, ayrı bir tüzel kişiliği bulunmamakla beraber, yargı ile ilgili çok güçlü ve kapsamlı yetkiler kullanan idari bir kuruldur. Yargı mensuplarına ilişkin önemli yetkilere sahip bir idari birim olmasına rağmen, HSYK’nın kararlarına karşı yargısal denetim yolu kapatılmış idi. Anayasanın değiştirilmez ilkeleri arasında yer alan hukuk devleti ilkesi, kamusal güç ve yetki kullanan bütün idari birimlerin yargı denetiminden asla muaf tutulamayacağını özünde barındırmasına rağmen, HSYK kararlarına karşı yargı yolunun kapatılmasını hukuken izah etmek mümkün değildir. Sadece 2461 sayılı Kanun uyarınca, bu kararlar aleyhine “İtirazları İnceleme Kurulu”na müracaat edilebilmektedir. Kaldı ki bu da, asıl üyelere yedek üyelerin eklenmesiyle oluşan bir kurul olduğundan, bu yolun da etkili bir başvuru veya hak arama yolu olduğu tartışılabilir.15 Kurul’da yapılan işlemlerin açık değil de gizli olması ise bir diğer sorundur. Bu durumlar da bize, hukuk devleti kavram ve olgusunun Türkiye’deki halinin, evrensel kabul ve uygulamalardan ne kadar uzak olduğunu göstermektedir. HSYK bir idari organ olup, kararları da idari işlem niteliği taşımaktadır. Dolayısıyla kararları normal olarak idari yargının denetimine tabi olmalıdır. 2010 Anayasa değişikliğiyle, bundan böyle HSYK kararlarının, bütünüyle olmasa da, yargısal denetime açılacağına dikkat çekilmektedir. Söz konusu değişiklik, “Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz” (5982 sayılı kanunla değişik m. 159/10) demek suretiyle, HSYK’nın ilişik kesme dışındaki tayin, terfi, nakil ve disiplin cezası türünden kararlarına karşı yargı yolunun yine kapalı kalmaya devam ettiğine de işaret etmektedir. HSYK’nın, hâkim ve savcıların tayin, terfi ve nakilleri konusundaki işlemlerinin yargı denetimi dışında bırakılması, bir dereceye kadar anlaşılabilmekle beraber, Kurul’un disiplin cezası türünden verdiği kararlara karşı yargı yolunun kapalı kalmaya devam etmesi, hak arama özgürlüğü açısından ciddi bir aksaklık olarak kendini göstermektedir. Kurul’un sadece meslekten çıkarma cezasına yönelik kararlarının denetime açılıp, bunun dışındakilere yargı yolunun yine kapalı tutulmasının eksik bir düzenleme olduğu açıktır. Her şeye rağmen bu alandaki anayasal düzenlemenin, söz konusu eksikliğine rağmen mevcut anayasal uygulamamızı bir adım daha hukuk devleti ilke ve idealine yaklaştırdığını söylemek gerekir. 4. Anayasa’nın Geçici 15. Maddesinin İlgası ile Hukuk Devleti İlişkisi 1982 Anayasası’nı hazırlayan Kurucu Meclis’in asker kanadını oluşturan Millî Güvenlik Konseyi ile sivil kanadını oluşturan Danışma Meclisi’nin her türlü karar ve tasarruflarına karşı yargı yolunu kapatan 1982 Anayasası’nın Geçici 15. maddenin ilgası ile hukuk devleti olma yolunda gayet önemli ve ciddi bir adım daha atılmıştır. Modern özgürlükçü ve çoğulcu bir demokraside kamusal yetki kullanan devlet organlarının yargı önünde hesap vermemesi düşünülemez. Daha doğrusu, hukukun üstün olduğu çağdaş bir ülkede, devletin hiçbir işlem ve eylemi yargısal denetimden uzak tutulmamalıdır.
15

Daha geniş açıklama için bkz. Erdinç TOKLU, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Adil Yargılanma Hakkı, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Kocaeli 2001, s. 44- 50.

215

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

5. Yargısal Denetimin Sınırı
Şimdiye kadar 2010 Anayasa değişikliğinde, yargı denetiminden istisna tutulan karar ve işlemlere karşı, birtakım eksikliklerine rağmen, yargı yolunun açılmaya çalışıldığını ve bunun da hukuk devleti olma yolunda ciddi adımlar oluşturduğunu belirtmeye çalıştık. Söz konusu Anayasa değişikliği, aynı zamanda, bu denetimleri yapacak olan yargı makamlarının da denetim faaliyetlerinde uymaları gereken sınırlara da vurgu yapmaktadır. Bu noktaya ilişkin olarak; “yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz” (m. 125/4) kuralına yer verilmiştir. Bu hükümle yargı makamlarının, ancak hukukun ne olduğunu söylemek durumunda olduklarına, yani denetimini yaptıkları işlemleri gerçekleştiren idari birimlerin yerine geçmek suretiyle hüküm veremeyeceklerine dikkat çekilmek istenmiştir.

6. Anayasa Şikâyeti-Kişisel Başvuru Yolu
Almanya, Avusturya, İspanya gibi bazı ülkelerde, soyut ve somut norm denetimi dışında, adına “anayasa şikâyeti” denilen bir denetim yolu daha vardır. Bu yolda, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireyler diğer başvuru yollarını tükettikten sonra, anayasa mahkemesine başvurabilmektedir. Anayasa mahkemesi de, söz konusu aykırılık kanundan kaynaklanıyorsa o kanunu iptal edebilmektedir.16 Şu ana kadar pek çok ülkede ve Türkiye’de de olmayan anayasa şikâyeti yöntemi, 2010 Anayasa değişikliği kapsamında bizim de anayasal uygulamamıza kazandırılmıştır. Anayasa değişiklik paketinde, Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddeye “… ve anayasa şikâyeti başvurularını karara bağlar” denilerek bu kapı açılmıştır. Devam eden fıkrada ise, “herkes AİHS kapsamındaki anayasal hak ve özgürlüklerden birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla ve kanun yollarının tüketilmiş olması şartıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir” denmektedir. Bu düzenlemeyle Anayasa Mahkemesi, iç hukuk bakımından bir tür AİHM fonksiyonu görmüş olacaktır. Zira 1982 Anayasası’nda sayılan bütün hak ve özgürlükler için değil de sadece AİHS kapsamında sayılanlar bakımından Anayasa Mahkemesi’ne gidilecek olması da buna işarettir. Ayrıca AİHM’ne bireysel başvuru yolundaki gibi, bu hak arama yoluna da yerli yabancı herkesin kanun yollarını tükettikten sonra gidebileceği öngörülmektedir.

7. Kamu Denetçisine (Ombudsman) Başvurma Hakkı
Kamu Denetçiliği Kurumunun görevi, idarenin şikâyet konusu eylem ve işlemlerini incelemek ve önerilerde bulunmaktır. Türkiye’de kamu denetçiliği, 28 Eylül 2006 tarihinde bir kanunla kurulmuş ve vatandaşlara, anayasal haklarının korunması amacıyla bu Kuruma başvurabilme hakkı tanınmıştı.17 Ancak o dönemde bu kanuni düzenlemenin anayasal temeli olmadığı gerekçesiyle iptal edilmesi üzerine işlerlik kazanmasına meydan verilmemiş idi. Son Anayasa değişikliği ise bu Kurumu 1982 Anayasası’nın 74. maddesine ekleyerek anayasal bir boyuta taşımıştır. Bu madde içerinde “herkes bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. TBMM’ye bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” hükmüne yer verilmiştir.
16 17

GÖZLER, a.g.e., s. 562. GÖZLER, a.g.e., s. 161.

216

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

TBMM’ye bağlı olan, kendiliğinden harekete geçemeyen ve bağlayıcı kararlar alamayan bu Kurumun anayasal boyutta düzenlenmesi, hukuk hayatına yeni bir hak arama yolunun daha getirilmesiyle, bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin korunmasına verilen önemin bir başka göstergesi olmuştur.

II. SONUÇ
Hak arama özgürlüğünün tanınmadığı ve bireylerin ihlal edilen hakları ile ilgili olarak bağımsız ve tarafsız bir yargı önüne çıkma imkânının sağlanmadığı bir sistemde hukuk devletinden bahsedilemeyeceği açıktır. Bu nedenle yargı denetimini tamamlayan bir unsur olarak, hak arama özgürlüğü de hukuk devletinin olmazsa olmaz bir parçası olarak karşımıza çıkmaktadır. Türkiye, Avrupa Birliği’ne uyum süreci çerçevesinde çoktan beri yapması gereken bir hukuk ve yargı reformunu gerçekleştirme çabası içindedir. 12 Eylül 2010 Referandumu sonucunda % 57.88’lik bir ‘evet’ oranıyla kabul edilen Anayasa değişikliği, tümüyle olmasa da, 1982 Anayasası’nı çağdaş standartlara taşıyarak, hak arama özgürlüğü ve hukuk devleti ilkeleri bakımından bir iyileştirme çabasını yansıtmaktadır. Ancak bu çabanın eleştiriye açık noktaları bulunduğunu da gözden kaçırmamak gerekir. Değişiklik paketinin geneli dikkate alındığında, getirilmek istenen kural ve kurumların ideal olana, tümüyle olmasa da, yaklaştığı söylenebilir. Örneğin, hak arama yolları kapatılmış idari işlem ve eylemlerden YAŞ ve HSYK kararları ile tüm disiplin cezalarının bundan böyle yargı denetimine açılması öngörülmektedir. Olumlu yöndeki bu gelişmeye rağmen, YAŞ ve HSYK’nın ilişik kesme dışındaki kararları yine denetim dışı kalmıştır. Bu eksiğin de sonraki bir anayasal düzenlemeyle tamamlanması gerekmektedir. Cumhurbaşkanın, yürütmenin başı sıfatıyla tek başına yaptığı ve icrai sonuçlar doğuran bazı idari işlemlere karşı yargı yolunun açılmaması da bu paketin önemli eksiklerinden biri olarak kendini göstermektedir. Ayrıca, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetler için kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu ile iç hukuk yolları tüketildikten sonra bireylerin hak ve özgürlüklerini Anayasa Mahkemesi’ne doğrudan başvurarak arayabilmesini ifade eden anayasa şikâyeti yolu da, hak arama özgürlüğü alanında getirilen önemli düzenlemelerdendir. Bu değişikliklerle birlikte 1982 Anayasası’nın, bugüne kadar yapılan birçok değişiklik sonrasında temel hakların korunup güvenceye alınması bakımından ilk haline nispeten belli bir seviye yakaladığı söylenebilir. Ancak bu alanda atılması gereken daha birçok adımların olduğu da bir gerçektir. İşte 17. Anayasa değişiklik paketi de bu konuda atılan, eksikleri olmakla birlikte önemli bir adımı ifade etmektedir.

217

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

218

Çok Kültürlülük: Başarı, Başarısızlık ve Gelecek*
Profesör Dr. Will Kymlicka, Queen’s Üniversitesi, Kingston, Kanada
Çeviri: Dr. Fatih Öztürk

Ekim 2011
*Bu makale ilk olarak Migration Policy Institute (Göç Politikası Enstitüsü) için yazılmıştır. Profesör Dr. Will Kymlicka’nın Dr. Fatih Öztürk’e vermiş olduğu özel izinle burada tercüme edilerek yayınlanmıştır.

Özet
Yaygın olarak “çok kültürlülük” olarak isimlendirilen etnik çeşitliliğin yasal ve politik uyumu ile ilgili fikirler eski etnik ve ırksal hiyerarşi formlarının yerine demokratik vatandaşlığın yeni ilişkileri getirme aracı olarak Batı’da ortaya çıktı. Bu politikaların bu amaca yönelik ilerlemeler kaydettiği yönündeki önemli delillere rağmen bir kısım politik liderler topluluğu bunu bir başarısızlık olarak ifade edip, çok kültürlülüğün “ölümünü” ilan ettiler. Bu meşhur (bilinen) ustaca anlatım tarzı problemlidir, çünkü çok kültürlülük üzerine yapılan deneylerin tabiatını yanlış bir şekilde karakterize etmektedir. Onların terk edilme derecelerini abartıyor ve karşılaştıkları gerçek zorlukları ve sınırlamaları ve onların üzerine nasıl eğilinmesi gerektiğinin alternatiflerinin neler olduğunu yanlış bir şekilde belirlemektedir. Bu makale çok kültürlülük ile alakalı dört güçlü mite (söylence) meydan okumaktadır(karşı çıkmaktadır):
• Öncelikle, çok kültürlülüğün işsizlik ve toplumsal izolasyon gibi ciddi sosyal problemlerin aleyhine olacak şekilde eleştirel olmayan bir yüceltme olarak karikatürize edilmesine karşı çıkmakta ve çok kültürlülüğün, insan hakları ideallerinden ilham alan ve o haklarla sınırlanan yeni demokratik vatandaşlık ilişkileri arayışı olarak anlatımını tavsiye etmektedir.

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

İkincisi, çok kültürlülüğün “toptan bir geri çekilme (vazgeçme)” halinde olduğu fikrine karşı çıkıyor ve çok kültürlülük politikalarının hala devam ettiğine, hatta son on yılı aşkın bir süredir daha da güçlendiğine dair deliller sunuyor. Üçüncüsü, çok kültürlülüğün “kesinlikle başarısız olduğu” fikrine karşı çıkıyor ve onun yerine çok kültürlülük politikalarının pozitif etkileri olduğu yönünde deliller sunuyor. Dördüncüsü, sivil toplum bütünleşmesi (entegrasyonu) politikalarının yayılmasının çok kültürlülüğün yerini aldığı ya da çok kültürlülüğü hükümsüz kıldığı fikrine karşı çıkıyor. Çok kültürlülük politikalarının birtakım sivil toplum politikaları formlarıyla tamamen uyumlu olduklarını ve çok kültürlülüğün sivil toplumnun “yetki veren” bir formuyla kombinasyonunun en azından bazı durumlarda gerçekten de hem normatif olarak arzu edilir hem de ampirik olarak etkili olduğunu öne sürüyor.

Bu meseleleri ele almak için bu makale Çok Kültürlülük Politikası İndeksini (fihrist) kullanıyor. Bu indeks tercih yapmak zorunda kalan liberal demokrat devletlerin göçmen gruplarıyla bağlantılı olarak daha çok kültürlü vatandaşlık formları geliştirmeye karar verdikleri sekiz somut politika (uygulama) alanını belirliyor ve zaman içinde farklı ülkelerin ne derece bu politikaların bazılarını ya da hepsini benimsediklerini ölçüyor. Kamuoyunca iyi bilenen bazı çok kültürlülük politikalarını geri çekme vakaları olsa da- Hollanda’da olduğu gibi- 1980’den 2010’a kadar ki genel şablon mütevazı bir güçlendirme şeklinde oldu. İronik bir şekilde, çok kültürlülüğün “başarısız” olduğu konusunda yaygara kopartan bazı ülkeler aslında aktif bir çok kültürlülük stratejisi uygulamamışlardır (Almanya’da olduğu gibi). Çok kültürlülükten geri çekilme konuşmaları çok kültürlü bir entegrasyonun Batı demokrasileri için hala geçerli bir ihtimal olduğu gerçeğini belirsizleştirmektedir. Ancak yeni çok kültürlü vatandaşlık modellerini benimsemeye yönelik bütün teşebbüsler kökleşmemiş ya da istenilen etkilere ulaşmakta başarılı olmamışlardır. Çok kültürlülüğü ya kolaylaştırabilecek ya da engelleyebilecek bazı faktörler vardır: 1. Etnik ilişkilerin güvensiz hale gelmesi (Güvenlik Tedbirlerinin Azaltılması): Çok kültürlülük devlet ve azınlıklar arasındaki ilişkiler bir devlet güvenliği değil de bir sosyal politika meselesi olarak görüldüğünde en iyi sonucu verir. Eğer devlet göçmenleri bir güvenlik tehdidi olarak algılarsa (11 Eylül’den sonraki Arap/Müslüman durumunda olduğu gibi) çok kültürlülüğe verilen destek ve azınlıkların çok kültürlü hak taleplerini dile getirme olanakları bile azalacaktır.
2. İnsan hakları: Çok kültürlülüğe verilen destek etnik ve dini sınırlar arasında insan haklarına ortak bir bağlılık olduğu varsayımına dayanır. Eğer devletlerde bazı grupların insan hakları normlarına saygı duyamayacakları ya da bu konuda isteksiz oldukları algısı olursa onlara çok kültürlülük haklarını ya da kaynaklarını vermeleri muhtemel değildir. Çok kültürlülüğe karşı itirazların çoğu temelde özel olarak Müslümanlarla ilgili endişelerden ve onların liberaldemokratik normlara entegre olma konusunda isteksiz olarak algılanmalarından kaynaklanıyor. 3. Sınır kontrolü: Çok kültürlülük vatandaşların sınırları üzerindeki kontrolleri yitireceklerinden korktukları durumlarda, örneğin ülkelerin çok sayıda yasadışı göçmen ya da mülteci ile (ya da onların beklenmedik bir akınıyla) karşı karşıya kaldığı ülkelerde daha da tartışmalı hale geliyor. 4. Göçmen gruplarının çeşitliliği: Çok kültürlülük muhtemelen gerçekten çok kültürlü olduğu zaman, yani göçmenler ezici bir çoğunlukla tek bir gönderici ülkeden değil de (ki bu durumda çoğunlukla daha kutuplaşmış (polarize) ilişkiler kurulması kuvvetle muhtemeldir) birçok farklı gönderici ülkeden geldiklerinde en iyi şekilde çalışır.

220

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

5. Ekonomik katkılar: Çok kültürlülüğe destek göçmenlerin kendi üzerlerine düşeni yaptıkları ve topluma-özellikle ekonomik anlamda- katkıda bulunmak için iyi niyetli bir çaba içerisinde oldukları algısına bağlıdır.

Bu kolaylaştırıcı koşullar var olduğunda, çok kültürlülük “düşük riskli” bir opsiyon olarak görülebilir ve gerçekten de bu koşullar altında iyi işe yaradığı görülmüştür. Çok kültürlülük göçmenlerin genelde yasadışı ve dar görüşlü uygulamaların veya hareketlerin potansiyel taşıyıcıları ve/veya refah devleti üzerindeki net bir yük olarak görüldüğü “yüksek riskli” durumlarda destek kaybeder. Ancak göçmen çok kültürlülüğünü bu şartlar altında reddetmenin daha riskli bir hareket olduğu iddia edilebilir. Asıl göçmenlerin gayrimeşru, dar görüşlü ve külfetli olarak algılandıkları zaman çok kültürlülüğe ihtiyaç olabilir.

I. Giriş
Etnik çeşitliliğin yasal ve politik uyumu ile ilgili fikirler tüm dünyada son 40 yıldır bir değişim halindedir. Bu değişiklikleri tarif etmenin aşina olunan bir yolu “çok kültürlülüğün yükselişini ve inişini” tarif etmektir. Gerçekten de bu genellikle akademisyenlerin, gazetecilerin ve politika yapan kişilerin çeşitlilik üzerine olan günümüz tartışmalarının sürecini açıklamak için benzer şekilde başvurduğu bir nevi üst anlatı olagelmiştir. İnsanlar “çok kültürlülükten sonra” ne geldiği konusunda hemfikir olmasalar da, “çok kültürlülük sonrası” bir çağda olduğumuz konusunda şaşırtıcı bir konsensüs var. Bu bilinen ustaca anlatının açığa çıkardığı kadar anlaşılmaz hale getirdiğini ve karşı karşıya kaldığımız seçimleri düşünmek için alternatif bir çerçeveye ihtiyacımız olduğunu savunacağım. Çok kültürlülüğün yükselişi de inişi de meselenin tabiatına ve söz konusu ülkeye bağlı olarak inişli çıkışlı süreçler olmuştur ve eğer çeşitliliği uyumlu bir şekilde daha sürdürülebilir bir model olarak belirlememiz gerekiyorsa bu varyasyonları anlamamız gerekmektedir. Bu makalede üst anlatının (a) çok kültürlülük üzerine yapılan deneylerin tabiatını yanlış karakterize ettiğini, (b) onların terk edilme derecelerini abarttığını ve (c) karşılaştıkları gerçek zorlukları ve sınırlamaları ve onların üzerine nasıl eğilinmesi gerektiğinin alternatiflerinin neler olduğunu yanlış bir şekilde belirlediğini savunacağım. Çok kültürlülüğün inişe geçmesini kutlamamız mı yoksa buna hayıflanmamız mı gerektiğine karar vermeden önce, ilk olarak hem teoride hem de pratikte çok kültürlülüğün ne anlama geldiğini, amaçlarına nerede ulaştığını ve nerede ulaşmakta başarısız olduğunu ve de gelecekte ne tür koşullar altında gelişme ihtimali olacağını bildiğimizden emin olmamız lazım. A. Çok Kültürlülüğün Yükselişi ve İnişi “Çok kültürlülüğün yükselişi ve inişi” üst anlatısı günümüzdeki tartışmaların mühim özelliklerini işe yarar bir şekilde elinde tutuyor. Yine de bazı bakımlardan yanıltıcı ve karşı karşıya kaldığımız gerçek zorlukları ve fırsatları belirsizleştirebilir. En basit haliyle, bilinen ustaca anlatı şu şekildeydi:1 • 1970’lerden 1990’ların ortalarına kadar Batı demokrasilerinde birçok çok kültürlülük politikası ve azınlık hakları vasıtasıyla artan bir şekilde çeşitliliğin tanınması ve uyu1

Bunun Batı demokrasilerine uyduğunu iddia eden “çıkış ve iniş”in etkili bir şekilde akademik olarak ele alındığı (eserler) için bkz. Brubaker 2011; Joppke 2004. Ayrıca Hollanda (Entzinger 2003; Koopmans 2006; Prin and Slijper 2002), Britanya (Hansen 2007; Back et al 2002; Vertovec 2005); Avustralya (Ang and Stratton 2001) ve Kanada (Wong ve ark. 2005) gibi ülkelerde çok kültürlülüğün “düşüşü”, “gerilemesi” ya da “krizi” ile ilgili birçok rapor vardır.

221

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

muna doğru bariz bir eğilim vardı. Bu politikalar pek çok devlette hem devlet seviyesinde hem de uluslar arası organizasyonlar seviyesinde destekleniyordu ve üniter ve homojen bir millet olmakla ilgili eski fikirlerin reddini içeriyordu. Ancak 1990’ların ortalarından beri çok kültürlülüğün geri teptiğini ve gerilediğini ve millet inşa etme fikirlerinin, ortak değerlerin ve kimliğin ve üniter vatandaşlığın yeniden doğrulandığını hatta “asimilasyonun geri döndüğünü” görüyoruz. Bu gerileme kısmen çoğunluk grubunun arasındaki, çeşitliliğin uyumunun “çok ileri gittiği” ve onların yaşam biçimini tehdit ettiği korkularından kaynaklanıyor. Bu korku genelde yerlileri tutan (nativist) ve popülist sağcı politik hareketlerin yükselişiyle kendisini gösterir. Eski “Danimarka Danimarkalılarındır” fikirlerini savunan Danimarka Halkının Partisi’nin hareketi buna bir örnektir. Fakat gerileme aynı zamanda orta-sol arasında yaygın olan, kendilerine yardım edilmesi amaçlanan kişilere- yani azınlıkların kendisine- çok kültürlülüğün faydası olmadığına çünkü onların sosyal, ekonomik ve politik dışlanmalarının altında yatan kaynakları ele almakta başarısız olduğuna ve onların sosyal izolasyonlarına istemeden de olsa katkıda bulunduğuna yönelik bir inancı yansıtır. Bunun sonucunda, Avrupa’daki sosyal demokrat partiler gibi başta çok kültürlülüğü savunan orta-sol politik hareketler bile ondan geri adım attılar ve “sivil toplumun”, “toplumsal bütünleşmeyi”, “ortak değerleri” ve “paylaşılan vatandaşlığı” vurgulayan bir söyleme geçtiler.2 Vatandaşların bütünleşmesine (entegrasyonuna) dair sosyal demokrat söylem radikal sağ söyleminden daha kapsayıcı bir milli kimlik geliştirilmesi ve ırkçılık ve ayrımcılıkla savaşılması gerektiğinin vurgulanmasıyla ayrılmakta, fakat kendisini çok kültürlülük retoriğinden (belagat, konuşma sanatı) ve politikalarından uzak tutmaktadır. “Çok kültürlülük sonrası” terimine genellikle bu yeni yaklaşıma işaret etmek için başvurulur. Bu yaklaşım bir yandan milliyetçi ideolojileri homojenleştirmenin baskıcı bir şekilde yeniden doğrulanmasından kaçınırken denenmemiş ya da yanlış yönlendirilmiş çok kültürlülüğün sınırlarını aşmayı amaçlamaktadır.3

III.Çok Kültürlülük Nedir?
A. Yanıltıcı Bir Model Çok kültürlülük sonrası literatürünün çoğunda, çok kültürlülük etno-kültürel çeşitliliğin iyi hissettiren, vatandaşları çok etnik grubun yaşadığı bir toplumda bir dizi adeti, geleneği ve müziği tanımaya ve kucaklamaya teşvik eden bir kutsaması olarak karakterize edilir. AlibhaiBrown buna Britanya’daki çok kültürlülüğün “3S” modeli ismini verir: sariler, samosalar ve “steel drum”lar (çelik variller).4 Çok kültürlülük etnik grupların bu aşina olunan kültürel göstergelerini- kıyafetlerini, mutfağını ve müziğini- alır ve onlara mensup olanlar tarafından korunması gereken ve diğerleri tarafından da güvenli bir şekilde kültürel gösteriler olarak tüketilecek otantik kültürel pratikler olarak bakar. Böylece onlar çok kültürlü okul müfredatında öğretilirler, çok kültürlü festivallerde sahnelenirler ve çok kültürlü medya ve müzelerde gösterilirler vb.
2 3

Avrupa’daki sosyal demokrat partilerin bu meselelere olan tavrıyla ilgili genel bir bakış için bkz. Cuperus, ved. 2003.

Onu radikal sağın “çok kültürlülük karşıtlığından” ayıran ilerleme taraftarı entelektüellerin “çok kültürlülük sonrasına” verdikleri referanslar için bkz. Alibhai-Brown 2000, 2004 (Birleşik Kralllık örneğine bkz); Jupp 2007 (Avustralya örneğine bkz); King 2004; Hollinger 2006 (ABD örneğine bkz). Alibhai-Brown 2000.

4

222

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Çok kültürlülüğün bu kutsayıcı modeli birçok eleştiriye hedef olmuştur. Yapılan eleştiriler şunlardır:
• Ekonomik ve politik eşitsizlik meselelerini görmezden geliyor. Bütün İngilizler Jamaika’nın çelik varillerinden ya da Hintlilerin samosalarından zevk alsa bile, Britanya’daki Karayiplilerin ve Güney Asya toplumlarının karşı karşıya kaldıkları gerçek sorunları- işsizlik problemleri, eğitimdeki başarısızlık, yerleşim alanlarının ayrı olması, düşük İngilizce becerileri ve politik marjinalleşme- çözmek için bir işe yaramaz. Bu ekonomik ve politik meseleler sadece kültürel farkları yücelterek çözülemez. Kültürel farkların anlaşılmasının teşvik edilmesi (meşru) amacıyla alakalı olarak bile, her gruba “özel” “otantik” kültürel pratiklerin yüceltilmesine odaklanmak potansiyel olarak tehlikelidir. Öncelikle, belirli bir grup içinde geleneksel olarak pratik edilen bütün adetler yüceltilmeye değer olmayabilir ya da zoraki yapılan evlilikler gibi kendilerine yasal olarak tolerans gösterilmeyebilir. Bu riskten kaçınmak için, çok kültürlülüğü kutsamanın odak noktası olarak zararsız pratikleri- mutfak ya da müzik gibi- seçmeye yönelik bir eğilim vardır. Bu pratikler daha büyük olan toplumun üyeleri tarafından zevkle tüketilebilir ama bu durum kültürel ve dini değerlerdeki farklardan kaynaklanabilecek gerçek zorlukların görmezden gelinmesiyle kültürel farkların önemsizleştirilmesi ya da Disneyleştirilmesi riskini taşır.5 Üçüncüsü, çok kültürlülüğün 3S modeli grupların dışarıya sımsıkı kapalı ve statik, her biri kendi farklı pratiklerini üreten gruplar olarak algılanmasını teşvik edebilir. Çok kültürlülükle insanların kendi adetlerini paylaşmaya cesaretlendirilmesi istenmiş olabilir ama her bir grubun kendi ayırt edici adetleri olduğu varsayımı kültürel adaptasyon ve karışma süreçlerini göz ardı etmekte, ortaya çıkan kültürel ortak özellikleri görünmez kılıyor ve dolayısıyla potansiyel olarak azınlıkların sonsuza kadar “öteki” olarak algılanmasını pekiştirmektedir. Bu da sonuçta ön yargının ve basmakalıplaştırmanın (kalıba sokma) güçlenmesine ve genellikle etnik ilişkilerin kutuplaşmasına yol açabiliyor. Dördüncüsü, bu model sonuç itibarıyla azınlık grupları içerisinde güç eşitsizliklerini ve kültürel sınırlamaları pekiştirebilir. Hangi geleneklerin “otantik” olduğuna ve onların nasıl yorumlanıp gösterilmesi gerektiğine karar verirken, devlet genelde grup içindeki geleneksel elitlere- tipik olarak yaşlı erkeklere- danışır ve bu geleneksel pratiklere (ve geleneksel elitlere)- mesela “iyi bir Müslüman’ın” nasıl davranması gerektiği konusunda- farklı fikirleri olan içsel reformcuların nasıl meydan okuduklarını göz ardı eder. Bu sebeple “kültürel yazıları” sorgulamaya ya da tartışmaya izinli olmadıkları gerekçesiyle insanları hapsedebilir.

Çok kültürlülük-sonrası yanlılarına göre, çok kültürlülükten geriye çekilmenin (vazgeçmenin) ve politik katılımın ve ekonomik fırsatların kültürün tanınmasının sembolik politikasına üstünlüğünü, insan haklarının ve bireysel özgürlüğün kültürel geleneklere üstünlüğünü, kapsayıcı ortak milli kimlikler inşa etmenin ataların kültürel kimliklerinin tanınmasına üstünlüğünü ve kültürel değişimin ve kültürel karışmanın statik kültürel farklılıkların somutlaştırılmasına üstünlüğünü vurgulayan yeni vatandaşlık modeli arayışının asıl nedeni bu aksaklıkların artan bir şekilde tanınmasıdır. 3S çok kültürlülüğünün yükselişi ve inişiyle ilgili bu söylem şüphesiz bir çok okura
5

Bissoondath 1994.

223

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

tanıdık gelecektir. Fakat benim fikrime göre bu yanlıştır. Gerçekte bu son 40 senedir Batı demokrasilerinde gelişen çok kültürlülük realitesinin bir karikatürü ve yüzleşmemiz gereken asıl meselelerden bir sapmadır. 3S modeli etnik farkları basite indirgeme şeklinde olan insanların doğal eğilimiyle ve global kapitalizmin kozmopolit kültürel ürünleri satma mantığıyla ilgili önemli bir şey elinde tutar fakat 1960 sonrası hükümetlerin çok kültürlülük politikalarının özelliklerini elinde tutmaz, oysa ki o politikaların daha karmaşık tarihi kaynakları ve politik amaçları vardır. B. Bağlamı İçinde Çok Kültürlülük Çok kültürlülüğü tarihsel bağlamına oturtmak önem arz etmektedir. Bir taraftan insanlık kadar eskidir. Farklı kültürler bir arada yaşamanın yollarını bulmuşlardır ve çeşitliliğe olan saygı Osmanlı İmparatorluğu gibi tarihteki imparatorlukların bilindik bir özelliği olmuştur. Ama “yükselişi ve inişi” olduğu söylenen çok kültürlülük türü ilk olarak 1960’ların sonunda ortaya çıkan daha spesifik bir tarihi fenomendir (olgudur). Bu zamanlama önemlidir çünkü bizim çok kültürlülüğü savaş sonrası dönemin daha büyük sosyal dönüşümleri karşısında konumlandırmamıza yardımcı olur. Daha spesifik olarak, çok kültürlülük etnik ve ırksal çeşitlilikle bağlantılı olarak daha büyük olan insan hakları reformunun bir parçasıdır. İkinci Dünya Savaşı’ndan önce, Batı’daki etnokültürel ve dinsel çeşitlilik bir dizi dar görüşlü ve antidemokratik hiyerarşi ilişkileri tarafından karakterize ediliyordu.6 Bu ilişkiler açık açık bazı halkların ve kültürlerin üstünlüğünü ve onların diğerlerini yönetme hakkı olduğunu öneren ırkçı ideolojiler tarafından haklı gösteriliyorlardı. Bu ideolojiler Batı dünyasında geniş bir kabul gördüler ve hem iç hukuku (örneğin ırksal olarak yanlı göçmenlik ve vatandaşlık politikaları) hem de yabancı politikaları (örneğin denizaşırı kolonilerle bağlantılı olarak) desteklediler. Ancak İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra, dünya Hitler’in bu tür ideolojileri fanatik ve canice kullanmasına karşı çıktı ve BM kararlı bir şekilde, ırkların ve halkların eşitliği ideolojisinin lehine olacak şekilde onları reddetti. İnsanların eşit olduğuna dair bu yeni varsayım daha eski hiyerarşilerin kalıcı mevcudiyetine ve devam eden etkilerine karşı koymak için tasarlanmış bir politik hareketler serisine yol açtı. Bu hareketlerde üç tip “dalga” belirleyebiliriz: (a) 1948’den 1965’e kadarki süre içinde yoğunlaşan koloni karşıtlığı için mücadele; (b) farklı ırkların farklı yerlerde yaşamasına ve ırksal ayırımcılığa karşı verilen mücadele ve (c) 1960’ların sonunda ortaya çıkan, çok kültürlülük ve azınlık hakları için verilen mücadele. Bu hareketlerin her biri daha önceki etnik ve ırksal hiyerarşilerin mirasına karşı çıkmak için insan hakları reformundan ve onun ırkların ve halkların eşit olduğuna dair kurucu ideolojisinden yararlanır. Aslında, insan hakları reformunun burada iki rolü vardır: Mücadele için sadece bir ilham kaynağı değildir. Aynı zamanda bu mücadelenin izin verilebilir amaçları ve araçları üzerinde bir sınırlayıcılığı vardır. Tarihsel olarak dışlanmış ya da damgalanmış gruplar eşitlik adına eski hiyerarşilere karşı mücadele verdikleri derecede, kendilerinin kadınları, eşcinselleri, karışık ırklardan insanları, dinsel muhalifleri ve bunun gibi grupları dışlama ya da baskı altında tutma geleneklerinden feragat etmek zorundalar. İnsan haklarının çerçevesi ve daha genel itibarıyla liberal-demokratik anayasacılığın çerçevesi bu mücadelelerin tartışıldığı ve ele alındığı kapsayıcı çerçeveyi sağlıyor.
6

Bu ilişkilere fetheden ve fethedilen, kolonize eden ve kolonize edilen, efendi ve köle, yerli ve yerleşimci, ırk ayrımcılığı yapılan ve damgasız, standartlaştırılmış ve normalin dışında, ortodoks ve kâfir, medeni ve ilkel ve müttefik ve düşman arasındaki ilişkiler de dâhildir.

224

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Bu yüzden bu hareketlerin her birinin demokratik “vatandaşlaştırma” sürecine, yani daha evvelki hiyerarşik ilişkiler listesini hem azınlık grupları ve devlet arasındaki dikey ilişki hem de farklı gruplara mensup olanlar arasındaki yatay ilişkiler bakımından liberal-demokratik vatandaşlık ilişkilerine çevirme sürecine katkıda bulunduğu görülebilir. Geçmişte genellikle bu vatandaşlaştırma sürecine katılmanın tek yolunun farklılıktan uzak tek bir vatandaşlık modelini bütün bireylere empoze etmek olduğu varsayılırdı. Ancak 1960’larda ortaya çıkmış olan çok kültürlülük fikirleri ve politikaları bu karışık tarihin kaçınılmaz ve uygun bir şekilde gruplara göre farklılık gösteren etno-politik hak iddialarını ortaya çıkardığı varsayımından başlar. Vatandaşlaştırmanın anahtarı bu farklı iddiaları bastırmak değil, onları insan hakları dili, vatandaşlık hakları ve demokratik sorumluluk yoluyla filtrelemek ve çerçevelendirmektir. Çok kültürlülük hareketlerinin yapmaya çalıştığı da işte budur. Sonuçta ortaya çıkan çok kültürlülük reformlarının tam karakteristik özelliği her birinin karşı karşıya kaldığı farklı tarihe uygun düşecek şekilde gruptan gruba değişiklilik arz eder. Hepsi ikinci dalganın temelini oluşturan ayrımcılık karşıtlığı prensibiyle başlar ama diğer dışlama ya da damgalama formlarına (şekillerine) karşı çıkacak şekilde onun ötesine geçer. Birçok Batı ülkesinde bariz bir biçimde devletin desteklediği etnik, ırksal ya da dinsel azınlıklara karşı yapılan ayrımcılık 1960’lara ve 70’lere gelindiğinde ikinci insan hakları mücadelesi dalgasının etkisiyle birlikte büyük oranda ortadan kalkmıştı. Fakat etnik ve ırksal hiyerarşilerin varlığına dair deliller hala yerli yerinde duruyordu. Hala da ekonomik eşitsizliklerle de ölçülse, politik anlamda yetersiz temsille, sosyal damgalamayla ya da kültürel görünürlükle de ölçülse, birçok toplumda bu deliller açık bir şekilde görünür olmaya devam ediyorlar. Bu kalıcı eşitsizliklerin ortadan kalkmasına yardımcı olmaları için çok kültürlülüğün farklı modelleri geliştirilmiştir. Benim bu makaledeki odak noktam (kalıcı olarak yerleşmiş olan) göçmen gruplarıyla ilgili olarak çok kültürlülük7 ama çok kültürlü vatandaşlık için verilen mücadelelerin tarihsel azınlıklar ve yerli halklarla bağlantılı olarak ortaya çıktığıdır.8 C. Çok Kültürlülük Politikalarının Evrimi Göçmenler için çok kültürlülük durumu daha büyük olan, Batı demokrasilerindeki “etnik canlanmanın” sadece bir yönüdür.9 Bu demokrasilerde ki farklı azınlık türleri yeni ve ayrımcılık karşıtı önlemlerle tanınmanın ve uyumun pozitif formlarını birleştiren çok kültürlü
7

Kısaca bazı Avrupa ülkelerinde kalıcı göçmenlerin dâhil edilmesine yönelik değil de geçici göçmenlerin kendi ülkelerine dönmelerini garanti eden bir “çok kültürlülük” modeli vardı. Örneğin, Almanya’da ana dilde eğitim başlangıçta “bir azınlık hakkı” olarak değil de “misafir işçilerin çocuklarının kendi ülkelerine yeniden entegre olmaları için verilen bir hak olarak” sunulmuştu. (Schönwälder 2010: 160). Tabii ki göçmenlerin kendi ülkelerine dönmeleri gereken yabancılar oldukları varsayımı üzerine inşa edilen bu tür bir “geriye dönüş yanlısı” çok kültürlülüğün göçmenlerin buraya ait oldukları varsayımı üzerine inşa edilen ve onları daha çok evlerindelermiş gibi hissettirmeyi amaçlayan çok kültürlülük politikalarıyla bir alakası yoktur. Benim üzerinde durduğum çok kültürlülük ikincisi ve ben bunun merkezde yeni vatandaşlık ilişkileri oluşturmakla ilgili olduğu görüşündeyim. Yerli halklarla ilgili olarak- örneğin Yeni Zelanda’daki Maoriler, Kanada ve Avustralya’daki Aborjinler, Amerika’daki Kızılderililer, İskandinavya’daki Samiler, ya da Grönland’daki Inuitler için- 1960’ların sonundan itibaren toprak mülkiyeti hakları, kendi kendini yönetme hakları, örfi hukukun tanınması ve politik danışmayı da içeren yeni çok kültürlü vatandaşlık modelleri ortaya çıkmıştır. Ayrıca devletin çatısı altındaki milli gruplarla bağlantılı olarak- İspanya’daki Basklar ve Katalanlar, Belçika’daki Flamanlar ve Walloonlar, İngiltere’deki İskoçlar ve Galler, Kanada’daki Quebec’liler, Güney Tirol’deki Almanlar ve Finlandiya’da İsveçliler gibi- federal ya da yarı federal bölge özerkliği, bölge bazında ya da devlet seviyesinde resmi dil statüsü ve merkezi hükümette ya da anayasa mahkemelerinde temsil edinme garantisi gibi politikaları içeren yeni çok kültürlü vatandaşlık modelleri görmekteyiz. Smith, 1981.

8

9

225

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

vatandaşlık formları için mücadele etmişlerdir. Göçmen grupları için çok kültürlü vatandaşlık açık bir şekilde yerel halklar ve milli azınlıklar için aynı tür hak iddialarını içermez. Göçmen grupları genelde toprak hakları, toprak özerkliği ya da resmi dil statüsü arayışında olmazlar. O halde göçmen gruplarına ilişkin olarak çok kültürlü vatandaşlığın anlamı nedir? “Çok Kültürlü Politika İndeksi” çok kültürlülük politikalarının (ÇKP) sürecini karşılaştırmalı araştırmayı mümkün kılan standart bir format içinde ölçme teşebbüsüdür.10 İndeks aşağıdaki sekiz politikayı (uygulamayı) göçmenler için çok kültürlülük politikalarının en yaygın ya da sembolik formları esas olarak alır:11 1. Çok kültürlüğün merkezi ve/veya bölgesel seviyede ve belediye seviyesindeki anayasa, mevzuat ya da parlamento tarafından onayı;
2. Çok kültürlülüğün okul müfredatında benimsenmesi; 3. Kamu medyası ya da medya için lisans alınırken etnik temsilin/hassasiyetin dâhil edilmesi; 4. Kıyafete yönetmelikte ya da yasalarla veya davalarla muafiyet tanınması; 5. Çifte vatandaşlığa izin verilmesi; 6. Kültürel aktiviteler için etnik grup organizasyonlarına maddi destek sağlanması; 7. İki dilde eğitimin ya da ana dilde dersin finansmanının sağlanması; 8. Dezavantajlı (zor durumda) konumda olan göçmen grupları için pozitif ayrımcılık yapılması.12

Diğer politikalar indekse eklenebilir (veya çıkartılabilir) ama ben 20. yüzyılın son birkaç on yıllık diliminde Batı demokrasilerinde fark edilebilir bir “çok kültürlülüğe dönüş” olduğuna ve hem eleştirenler hem de savunanlar tarafından bu dönüşün bir sembolü olarak görülen birçok kamu politikasını tespit edebileceğimize inanıyorum. Yukarıda listelenen bu sekiz politika göstergelerinin her birinin amacı; liberal-demokratik devletlerin çok kültürlülüğe doğru bir dönüş yapıp yapmama ve göçmen gruplarıyla ilgili olarak daha çok kültürlü vatandaşlık modelleri geliştirip geliştirmeme konusunda seçim yapmakla karşı karşıya kaldıkları bir politika boyutunu yakalamaktır. Göçmenler için çok kültürlülüğün esası yerel halklar ve milli azınlıklar için olanından bariz bir şekilde farklı olsa da, her biri daha önceki hiyerarşilerin miraslarından kurtulmak ve daha adil ve daha kapsayıcı demokrasilerin inşasına yardımcı olmak için bir araç olarak savunulmuştur. Bu yüzden benim görüşüme göre çok kültürlülük her şeyden önce insan hakları ideallerine
10

Bu indeksi Keith Banting ve ben geliştirdik ve ilk olarak Banting ve Kymlicka, 2006’da yayınlandı. Bu makalede tartışılan birçok fikir bizim birlikte çalışmamızın sonucudur.

11

Bütün çok milliyetli indekslerde olduğu gibi, standardizasyon ve yerel farklara hassasiyet arasında bir dengeleme var. “Çok kültürlülük politikası”nın evrensel çapta kabul görmüş bir tanımı yoktur. Çok kültürlülük politikalarını ayrımcılık karşıtı politikalar, vatandaşlık ve entegrasyon politikaları gibi onlarla yakından bağlantılı politika alanlarından kesin hatlarla ayıran bir çizgi de yoktur. Farklı ülkelerin (ya da aynı ülke içindeki farklı yetkililerin) bu çizgiyi farklı yerlere çizmesi kuvvetle muhtemel ve bu yüzden tartışmalı olması da muhtemeldir. Bu politikaların daha detaylı bir tarifi ve bizim onları indeks içine alma sebeplerimiz için bkz. Çok Kültürlülük Politikaları İndeksi www.queensu.ca/mcp. Sitede bizim ayrıca hazırladığımız yerel halklar ve milli azınlıklar için ÇKPler İndeksi de mevcuttur.

12

226

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

dayanan ve eski gayrı medeni ve antidemokratik hiyerarşi ve dışlama ilişkilerinin yerine geçen yeni demokratik vatandaşlık modelleri geliştirmekle ilgilidir. Elbette ki çok kültürlülüğün vatandaşlaştırma şeklinde açıklanması değişmeyen kültürel farkların kutsanmasının 3S çok kültürlülüğü olarak açıklanmasından önemli ölçüde farklıdır. 3S açıklaması; çok kültürlülük politik ve ekonomik eşitsizlik meselelerini ihmal edecek şekilde mutfaktaki, kıyafetlerdeki ve müzikteki farklılıkları göstermek ve tüketmekle ilgiliyken, vatandaşlaştırma açıklaması; tam olarak resmi eşitsizliğin sona ermesinden sonra hala varlığını devam ettiren, derinlerde gömülü eşitsizlikleri aşmak için yeni vatandaşlık ve politik ilişkiler inşa etmekle ilgilidir. Bu açıklamalardan hangisinin çok kültürlülüğe dair Batı tecrübesini daha doğru bir şekilde tarif ettiğini belirlemek önemlidir. Çok kültürlülüğün düşüşünü kutlamak mı yoksa buna hayıflanmak mı gerek diye karar vermeden önce, öncelikle çok kültürlülüğün aslında nasıl oluştuğunu bildiğimizden emin olmamız lazımdır. 3S açıklaması üç temel sebepten ötürü yanıltıcıdır.13 Öncelikle, çok kültürlülüğün sadece ya da temelde sembolik kültürel politikalarla ilgili olduğu iddiası mevcut politikaların yanlış bir şekilde okunmasına bağlıdır. Yerel halklara da baksak, milli azınlıklara ya da göçmen gruplarına da baksak, çok kültürlülük politikalarının ekonomik, politik, sosyal ve kültürel boyutları birleştirdiği hemen anlaşılır. Azınlıklar (haklı olarak) kültürlerinin tarihsel damgalanmasına karşı çıkarlarken, göçmenler için çok kültürlülük aynı zamanda politik güce ve ekonomik fırsatlara- mesela pozitif ayrımcılık politikaları, politik danışma mekanizmaları, etnik self-organizasyonun finansal anlamda desteklenmesi ya da vatandaşlığa geçmenin kolaylaştırılması gibi- erişimle ilgili politikalar içerir. Her üç durumda da ÇKPler kültürel tanınmayı, ekonomik yeniden dağıtımı ve politik katılımı birleştirir. İkinci olarak, çok kültürlülüğün evrensel insan haklarının önemini görmezden geldiği iddiası eşit olarak hatalı. Bilakis, gördüğümüz üzere, çok kültürlülüğün kendisi insan haklarına dayalı bir harekettir ve insan hakları prensiplerinden ve liberal-demokratik anayasacılıktan ilham almış, onlar tarafından sınırlanmıştır. Amacı; savaş sonrası insan hakları reformu tarafından gözden düşürülen geleneksel etnik ve ırksal hiyerarşilere karşı çıkmaktır. Bu şekilde anlaşıldığında, vatandaşlaştırma olarak çok kültürlülük azınlık gruplar içerisindeki aynı insan hakları devrimi tarafından gözden düşürülen dar görüşlü kültürel pratiklerin uyumu için bir destek sunmaz. Vatandaşlaştırma olarak çok kültürlülüğü desteklememize neden olan aynı insan hakları temelli sebepler aynı şekilde insan haklarını ihlal eden kültürel pratiklerin reddine neden olan sebeplerdir. Ve gerçekten de Batı demokrasilerinde gördüğümüz budur. Her nerede çok kültürlülük benimsenirse, daha geniş bir insan hakları normlarına bağlılık ve liberal-demokratik anayasal düzenin kapsayıcı prensiplerine uyma vardır. Hiçbir Batı demokrasisi göçmen gruplarını zoraki evlilik, din değiştirmenin suç haline getirilmesi ya da klitorisin kesilmesi (kadının sünnet edilmesi) gibi pratikleri devam ettirecekleri şekilde insan hakları anayasal normlarından muaf tutmamıştır. Ve bu sonuçta çok kültürlülüğün kültürel değişim realitesini inkâr ettiği iddiasındaki kusurlara işaret etmektedir. Bunun aksine, vatandaşlaştırma olarak çok kültürlülük hem azınlıklar hem de çoğunluklar için büyük oranda (ve kasti bir şekilde) dönüştürücü bir projedir. Hem baskın grupların hem de tarihsel olarak bağlı (kontrol altında olan) grupların
13

Bu açıklamanın daha detaylı bir savunması için lütfen bkz. Kymlicka 2007: 3-5. Bölümler

227

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

yeni pratikler yapmalarını, yeni ilişkiler içine girmelerini ve yeni kavramları ve söylemleri kucaklamalarını talep eder, ki bunların hepsi halkların kimliklerini ciddi biçimde dönüştürür.14 Bunu düşünmenin bir yolu insan hakları reformunun iki uçlu bir kılıç olduğunu kabul etmektir. Bu reform, etno-kültürel grupların eskiden kalma hiyerarşilere karşı çıkmaları için politik zemin hazırlamıştır ama aynı zamanda grupların hak iddialarını çok spesifik bir dille, yani insan hakları, vatandaşlık hakları liberalizmi ve demokratik anayasacılık diliyle ortaya koymalarını gerektirmiştir. Bu her bir ülkede tarih boyunca baskın olan ve ırksal üstünlük fantezilerinden vazgeçmek, devlete ayrıcalıklı bir şekilde sahip oldukları iddialarını bırakmak ve kamu kurumlarını sadece kendi milli imajına göre (tipik olarak beyaz/Hıristiyan) şekil verme teşebbüslerini terk etmek zorunda kalan milletlerin durumunda açıktır. Aslında çok kültürlülüğün “kurumlardaki uzun yolculuğunun” çoğu tam olarak bu kökleri derin olan, tarih boyunca azınlıkları dışlayan ya da damgalayan geleneklerin, adetlerin ve sembollerin belirlenmesini ve onlarla savaşılmasını içeriyor. Çoğunluk kimliklerinde ve pratiklerinde bu durumun gerektirdiği dönüşümlerle ve bunun yaratabileceği ters tepkilerle ilgili çok fazla şey yazılmıştır.15 Fakat çok kültürlülük politikaları tarihsel olarak bağlı olan grupların kimliklerini ve pratiklerini eşit derecede dönüştürür. Bu grupların birçoğunun kendi etnik ve ırksal önyargı, anti-Semitizm (Yahudi Alehtarlığı), kast ve cinsiyet dışlaması, dinsel zafer gösterisi ve politik otoritercilik tarihleri vardır ve bunların hepsi liberal-demokratik çok kültürlülük normları tarafından yasadışı hale getirilirler.16 Dar görüşlü ve antidemokratik eğilimleri olanlar sadece çoğunluk nüfusuna ait değildir. Bu tür herkes için çok kültürlülük hem fırsatlar sunar hem de karşılarına zorluklar çıkarır. Bu politikalar dominant (baskın) olmayan grupların statülerini değiştirmeleri için açık erişim noktaları ve yasal araçlar sağlar. Ama bu erişimin bir bedeli vardır: İnsan hakları prensiplerini ve kişisel özgürlükleri, liberal-demokratik anayasacılığın prosedürlerini cinsiyet eşitliği, dinsel özgürlük, ırksal ayrımcılık yapılmaması, eşcinsel hakları, davaların kanuni esaslara uygun yürütülmesi ve bunun gibi şartların garantileriyle birlikte kabul etmektir. Bağnaz bir şekilde dışlanmalarına karşı çıkmak için çok kültürlülük politikalarına başvurabilirler ama aynı politikalar kapsayıcı olmaları görevini onlara empoze etmektedir.

14

Son otuz yıldan fazla zamandır kimlik politikalarında hiçbir şey kadınların ve erkeklerin kimlikleri, göçmenler ve eskiden beri var olanlar, yerliler ve yerli olmayanlar, Müslümanlar ve Hıristiyanlar, Araplar ve Batılılar, Avrupalılar ve Avrupalı olmayanlar, kültürel azınlıklar ve çoğunluklar, heteroseksüeller ve homoseksüellerin kimliklerinden daha fazla değişmedi. İngiltere ve Kanada’da çok kültürlülüğe karşı “beyazların ters tepkileri” ile ilgili bir tartışma için bkz. Hewitt, 2005; Hansen, 2007. Baskın grup karşısında bağlı (tabi olma) statülerine karşı çıkmak isteyen ama aynı zamanda diğer gruplardan üstün olduklarını iddia eden gruplar da var. Mesela Kanada’da bazı Doğu Asyalı gruplar maruz kaldıkları ırkçılığı protesto ediyorlar ama Aborijin kökenli Kanadalılara karşı gösterdikleri ırkçılık seviyesi beyaz Kanadalılardan fazla. Hindistan’dan gelen, bazı üst kastlara mensup Hintliler beyazların onları tam olarak kabul etmemesini kınıyorlar ama kendi ülkelerinden gelen daha düşük kastlara mensup göçmenlerle bağlantıya geçmekten kaçınıyorlar. Bazı Kuzey Afrikalı adamlar iş piyasasındaki ayrımcılığa karşı çıkıyorlar ama kadınları işe almayı ya da kadın patron için çalışmayı reddediyorlar. Bu liste daha da uzatılabilir.

15

16

228

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

III. Pratikte Çok Kültürlülük
Şu ana kadar çok kültürlülük için verilen mücadelenin altında yatan istekler üzerinde durdum fakat pratikte işe yarıyorlar mı? Başarılılar mı yoksa başarısızlar mı? Gerçekten de etnik ve ırksal hiyerarşilere başarılı bir biçimde karşı koyup daha demokratik vatandaşlık ilişkileri oluşturabildiler mi? Buna güvenli, fakat sıkıcı bir cevap vermek gerekirse, henüz yeteri kadar verimiz olmadığı şeklinde olur.17 Bu kısmen ÇKPlerin etkisini göçmen seçme kuralları ya da iş piyasası düzenlemeleri gibi diğer nedensel faktörlerden ayırmanın zorluğunu yansıtır.18 Verilerin eksikliğini kabul etmekle beraber, son zamanlarda yapılan araştırmaların ilgi çekici sonuçları olduğunu söylemek gerek. A. Kanada’nın Başarı Hikâyesi ÇKPlerin etkisini izole etmeye çalışan az sayıdaki araştırmalardan biri Irene Bloemraad (2006) tarafından yapıldı. Bloemraad bu çalışmada Boston’daki ve Toronto’daki Vietnamlı göçmenlerin entegrasyonunu karşılaştırdı. Bu mukayesenin ilginç bir özelliği iki grubun bu ülkelere gelmeden önceki karakteristik özelliklerinin aslında benzer olması. Aynı zamanda, aşağı yukarı aynı eğitim, varlık, dil becerileri vb. seviyeleriyle geldiler. Buna rağmen Vietnamlılar Toronto’da Boston’da olduklarından daha etkili bir şekilde politik anlamda entegre oldular. Bloemraad Kanada çok kültürlülüğünün bunun açıklamasında merkezi bir rolü olduğunu söylüyor. Kanada’nın ileriye yönelik öngörülere dayalı ÇKPleri Vietnamlıların katılımlarının olumlu karşılandığı net sembolik mesajını verdi ve ayrıca bu toplumun selforganizasyonu (kendi kendine organize olması) ve politik temsili için somut maddi ve lojistik destek modelleri sağladı. Bloemraad’ın çalışması ayrıca bu iki şehirdeki Portekiz toplumu ile ilgili olarak da benzer bir sonuç ortaya koydu. Aynı şekilde Portekiz’den gelenler benzer özelliklerle oralara gitmiş olsalar da Toronto’da Boston’da olduklarından daha fazla politik olarak entegre olmuş durumdalar. Bu Kanada’nın nispi başarı öyküsü olarak nitelendirebileceği bulgusuna bir örnektir. Kanada göçmen kökenli etnik gruplara karşı resmi bir çok kültürlülük politikası benimseyen ilk Batılı ülkeydi ve anayasasında çok kültürlülüğü yücelten tek ülke. Eğer ÇKPlerin ters ya da istenmeyen etkileri olursa, bu etkiler ilk ve en net olarak Kanada’da görülür. Ama yine de araştırmalar şunları ortaya çıkarmıştır:

17

Bu gerçekten de son zamanlarda yapılan ve ÇKPlerin etkilerinin büyük oranda bilinmez olduğu konusunda ısrarcı olan birçok değerlendirmede varılan sonuç. Marc, 2008, 2009. Reitz’ın söylediği gibi, çok kültürlülüğün akademik tartışmaları çok geniş bir alanda yapılsa da, “gerçek bir değerlendirme yok. Bu tür bir değerlendirme için gerekli olan temel yok.” Reitz, 2009: 13.

18

229

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Diğer Batı demokrasileriyle kıyaslandığında, Kanada’daki göçmenlerin vatandaş olmaları,19 oy vermeleri ve aday olmaları20 ve seçilmeleri21 kısmen Kanada’daki seçmenlerin bu tür adaylara karşı ayrımcılık yapmamalarından dolayı daha olasıdır.22 Batılı muadilleriyle karşılaştırıldıklarında, göçmenlerin çocuklarının eğitimlerinin neticeleri daha iyidir23 ve bütün Batı toplumlarındaki göçmenler becerilerini işe çevirmede “etnik cezalandırmadan” muzdarip olsalar da, bu etnik cezalandırmanın boyutu Kanada’da en düşük seviyededir.24 Batı demokrasileriyle mukayese edildiklerinde, Kanadalıların göçün faydalı olduğunu söylemeleri daha muhtemel25 ve Müslümanlar hakkında önyargılı fikirlerinin olması daha az olasıdır.26 Diğer ülkelerde etnik çeşitliliğin güven ve sosyal kapital seviyelerini aşındırdığı görülse de, bu bağlamda bir “Kanada istisnasından” söz etmek mümkündür.27

Kanada’nın bu alanlardaki nispi başarısı yaygın olarak kabul edilse de, şüpheciler çok kültürlülüğün bu nispi başarıda herhangi bir önemli rolü olup olmadığını sorgularlar. Eleştirenler bazen Kanada’nın entegrasyon sicilinin Kanada’nın göçmenlerinin diğer ülkelerdeki göçmenlerden daha üstün becerilere sahip olmaları ve nispeten açık bir iş piyasası olması gerçeği gibi diğer faktörlerle açıklandığını öne sürerler. Bir başka deyişle, göçmenler beraberlerinde yüksek seviyede insan sermayesi getiriyorlar ve bu insan sermayesini diğer ülkelerle karşılaştırıldığında iş piyasasında daha kolay bir şekilde kullanıyorlar. Bu görüşe göre, ÇKPlerin Kanada’daki başarılı göçmen entegrasyonuna bir katkısı yok ve aslında buna engel de teşkil edebilir.28 Kanada’nın göçmen politikasında seçicilik önem arz etse de, Bloemraad’ın çalışması da aralarında olmak üzere az önce alıntıladığım çalışmaların birçoğunun göçmenlerin beceri seviyesini kontrol ettiğini belirtmek gerekiyor. Bloemraad’ın çalışmasına göre beceri seviyeleri göçten önce aynı olsa da Vietnamlılar Toronto’da Boston’dakinden daha iyi entegre oluyorlar. Gerçekten de, Kanada’nın nispi başarısı esasen nereye giderlerse gitsinler başarılı olma ihtimalleri fazla olan en yüksek becerilere sahip olan göçmenler seviyesinde değil. Kanada ve A.B.D. arasındaki “vatandaşlık farkı” ondan ziyade daha az kalifiye olan göçmenlerle bağlantılı olarak en bariz şekilde ortaya çıkıyor. Ayrıca son zamanlarda yapılan pek çok araştırmalar, ÇKPlerin daha geniş göçmen entegrasyonu süreçlerinde oynayabileceği pozitif rolün netleşmesine yardımcı oldular. Bu araştırma ÇKPlerin iki geniş seviyede iş gördüğünü öne sürüyor: Bireysel kimlik ve kurumsal proje.
19 20 21 22 23 24 25 26 27 28

Bloemraad, 2006. Howe, 2007. Adams, 2007. Black ve Erikson, 2006; Bird, 2009. OECD, 2006. Heath, 2006. Focus Canada, 2002. Focus Canada, 2006. Kazemipur, 2009; Harrell, 2009. Örneğin bkz. Goodhart, 2008.

230

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Bireysel seviyede, araştırmalar çok kültürlülüğün doğma büyüme Kanadalı olan vatandaşlar ve göçmenler arasında yüksek seviyede bir karşılıklı özdeşleşme olması için bir mecra sağladığını gösteriyor. Birçok ülkede, doğma büyüme oralı olup güçlü bir milli kimlik ya da milli gurur duygusu olan vatandaşlar göçmenlere pek güvenmezler. Göçmenleri onların el üstünde tuttukları milli kimliklerine bir tehdit olarak görürler.29 Ama Kanada’nın kendisini resmi olarak çok kültürlü bir devlet olarak tanımlaması gerçeği göçmenlerin, vatandaşların mensubu olmakla gurur duyduğu devletin bir parçası oldukları anlamına geliyor. Bu yüzden çok kültürlülük orada doğup büyüyen vatandaşlar için milli kimlikten göçmenlerle dayanışmaya geçmesi için bir bağlantı fonksiyonu olarak iş görür. Diğer taraftan, çok kültürlülük göçmenlerin sayesinde kendilerini Kanada’yla özdeşleştirdikleri ve gururlandıkları bir bağ da sağlar. Farklı başlangıç noktalarından başlayan, çok kültürlü Kanada milleti kavramıyla yüksek seviyede gurur ve özdeşleşmede bir birleşme vardır. Araştırmalar gösteriyor ki çok kültürlülüğün olmaması durumunda bu bağların kurulması daha zor ve milli kimliğin hoşgörüsüzlüğe ve yabancı düşmanlığına yol açması, imkan dahilinde olduğunu gösterir.30 Hakikaten de Kanada milli kimliğin göçmenliğin desteklenmesiyle pozitif korelasyon gösterdiği tek Batılı ülke olabilir ve bu bulgu çok kültürlülüğe referans verilerek açıklanması haricinde açıklanması güç bir bulgudur.31 Benzer bir dinamik (hareket) güven ve sosyal sermaye araştırmalarında bulunmuştur. Robert Putnam Amerika Birleşik Devletleri’nde etnik ve ırksal çeşitlilik arttıkça sosyal sermayenin azaldığı bulgusuna rastlamışsa da,32 aynı durum Kanada’da gözlenmemiştir.33 Özellikle çok kültürlülük politikasıyla yetiştirilen genç jenerasyon arasında buna rastlanmamıştır.34 Onlar için çeşitlilik çok kültürlülük normları vasıtasıyla “normalleşmiştir.” Yakın zaman önce yapılan uluslar arası bir kültürel etkileşim araştırması çok kültürlülüğün sağlıklı bireysel kültür etkileşimi süreçlerinde oynadığı yapıcı rolü doğrulamıştır.35 Pek çok araştırma göçmenlerin etnik kimliklerini yeni bir milli kimlikle birleştirebildikleri zaman hem psikolojik sağlık hem de sosyokültürel neticeler bakımından en iyi durumda olduklarını ortaya koymuştur. Akademisyenler genelde buna (göçmenlerin kendi etnik kimliklerini yeni bir milli kimliği benimsemek için terk ettikleri) “asimilasyon oryantasyonu (asimilasyona yöneltme)” ya da (göçmenlerin kendi etnik kimliklerini korumak için yeni milli kimliği tanımadıkları) “ayrılma oryantasyonu”nun tersi olan “entegrasyon oryantasyonu (bütünleşmeye yöneltme)” adını verirler. Çok kültürlülük savunucuları çoktandır çok kültürlülük politikalarının bir entegrasyon oryantasyonunu teşvik edip mümkün kılacağını ileri sürmektedirler. Gerçekten de bu “çok kültürlülük hipotezi”36 olarak bilinir. Göçmen azınlıklara mensup olanların kendi etnik kimliklerine açıkça saygı duyulması durumunda yeni kültürel kimlikle özdeşleşmeleri
29 30

Sides ve Citrin, 2007.

Çok kültürlülüğün Kanada’da karşılıklı özdeşleşmeyi engellemekten ziyade nasıl kolaylaştırdığının bir tartışması için bkz. Uberoi, 2008; Esses vd., 2006. Johnston vd., 2010; Lazcko, 2007. Putnam, 2007. Kazemipur, 2009. Harrell, 2009. Berry vd., 2006. Berry, Kalin ve Taylor, 1977.

31 32 33 34 35 36

231

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

daha mümkün olacaktır.37 Kurumsal seviyede, çok kültürlülüğün daha kapsayıcı ve hakkaniyetli kamu kurumları oluşturmada bir rolünün olduğu konusunda delilimiz de var. Örneğin Kanada’nın göçmen öğrencileri eğitmede nispi avantajını tespit eden OECD araştırması bu başarıdaki önemli bir faktörün okul nüfusundaki kültürel ve dilsel çeşitlilikle ilgili meseleleri çözmeyi hedefleyen, Kanada’da çok kültürlülük başlığı altında ortaya çıkan spesifik politikalar (uygulamaların)olduğunu vurgulamıştır.38 Bu politikalar (uygulamalar) neden göçmenlerin çocuklarının becerilere, eğitimlerine ve ebeveynin gelirine bakıldığında bile Kanada’da daha başarılı olduklarının açıklanmasına yardımcı oluyor. Aynı şekilde, çok kültürlülüğün Kanada’nın politik sürecini daha kapsayıcı yapmakta önemli bir rol oynadığı söylenmiştir. Bloemraad’ın çalışmasının gösterdiği gibi, ÇKPler Vietnam toplumunun daha çabuk ve daha etkili bir şekilde başlıca Kanada kurumlarına katılımlarını teşvik etmiş ve mümkün kılmıştır. ÇKPler bunu o toplumun self-organizasyonunu kolaylaştırarak, Kanada kurumlarına ve pratiklerine (uygulamalarına) aşina olan toplum liderleri kadrolarını yetiştirerek, yeni danışma ve katılım mekanizmaları ve daha dostane bir ortam oluşturarak yaparlar. Kısacası, öyle görünüyor ki Kanada’nın nispi başarısı sadece göçmen alımındaki seçicilikten dolayı değil. Son zamanlarda yapılan birtakım araştırmalar Kanada’daki çok kültürlülük politikalarının ayrıca hem tavırlar, öz anlayış ve kimlikler üzerindeki bireysel seviyede etkileri yoluyla hem de kurumlar üzerindeki toplumsal seviyede etkileri yoluyla entegrasyonu, katılımı ve sosyal kaynaşmayı arttırmada pozitif bir rolü olduğunu ileri sürüyor. B. Avrupa Tecrübesi Diğer ülkelerde benzer sonuçlara ulaşılıp ulaşılmadığını–ya da ulaşılıp ulaşılamayacağını – belirlemek daha zordur. ÇKPlerin etkilerini izole etmeye teşebbüs eden ve farklı devletleri inceleyen çok fazla güvenilir araştırma yok. Ancak Bloemraad’ın kendisinin ÇKPlerin uluslar arası etkisini test etmeye teşebbüs ettiğini söylemek gerekir. Çeşitlilik ve sosyal sermaye üzerine 19 ülkede yaptığı çalışma ÇKPlerin politik katılım ve sosyal sermaye üzerinde pozitif bir etkisi olduğunu gösteriyor.39 Kanada’yı bu örnek gruptan çıkarsak bile, ÇKPler katılımla ve sosyal kaynaşmayla pozitif anlamda bağlantılıdır. Farklı devletleri inceleyen daha önceki çalışmalar çok kültürlülüğün önyargıyı azaltmak konusunda pozitif bir etkisi olduğunu,40 çocukların ÇKPlerin olduğu ülkelerde psikolojik anlamda daha iyi adapte olduğunu41 ve ÇKPlerin birlik ve yeniden dağılım üzerinde pozitif bir etkisi olduğunu42 gösteriyor. Bu verilerin ne kadar eksik olduğunu tekrar vurgulamam gerek. İleride yapılacak araştırmalar sonuçları çok büyük ihtimalle daha kalifiye hale getirecekler ve bu delil sadece
37

13 ülkede 5000’den fazla genci inceleyen Etnokültürel Gençliğin Uluslar Arası Mukayeseli Çalışması (The International Comparative Study of Ethnocultural Youth) bu entegrasyon oryantasyonunun gelişimini teşvik eden politikaları olan ülkelerin daha iyi sonuçlar elde ettiklerini doğrulamıştır. OECD, 2006. Kesler ve Bloemraad, 2010. Weldon, 2006. Berry vd., 2006. Banting ve Kymlicka, 2006; Crepaz, 2006.

38 39 40 41 42

232

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

genel eğilimlerle ilgili, evrensel kanunlarla ilgili değil. ÇKPler genellikle uluslar arası çapta daha iyi sonuçlarla ilişkilendirilseler bile, bu ÇKPlerin bazı ülkelerde bazı meselelerle bağlantılı olarak kötü etkilerinin olabileceği ihtimaliyle de tutarlıdır. Bu aslında ÇKPlerin Hollanda’da göçmenlerin entegrasyonu üzerinde zararlı etkileri olduğunu savunan Ruud Koopmans’ın görüşüdür.43 Bu iddiaya Koopmans’ın aslında başka politikalardan (örneğin iş piyasası politikalarından) kaynaklanan sorunlar için çok kültürlülüğü suçladığını düşünen diğer birçok Hollandalı akademisyen tarafından yoğun bir şekilde itiraz edilmektedir.44 Ancak Koopmans’ın ileri sürdüğü gibi, ÇKPlerin Hollanda’da ters ve istenmeyen etkileri olduğu doğru olsa bile, farklı devletleri kapsayan araştırmalar bunun ÇKPlerin etkileriyle ilgili genel eğilim değil de bir Hollanda anomalisi olduğunu akla getiriyor. Eğer Kanada örneğinde ÇKPlerin her zaman ve her yerde başarılı oldukları sonucuna varamıyorsak, aynı şekilde Hollanda örneğinden de ÇKPlerin her zaman ve her yerde başarısız oldukları sonucuna varamayız. Şimdiye kadar toplanan veriler genel ama evrensel olmayan bir pozitif etkiyi ima etmektedir.45 Kısacası, Batı’da çok kültürlülük eski etnik ve ırksal hiyerarşi modellerinin yerine yeni demokratik vatandaşlık ilişkilerini koyma aracı olarak ortaya çıktı ve kesin olmasa da bu amacı gerçekleştirme doğrultusunda mesafe kat ediyor olduğu konusunda birtakım veriler vardır.

IV. Çok Kültürlülükten Geri Çekilme (Vazgeçme)
Fakat bu durum ortaya bir bulmaca çıkarıyor. Eğer çok kültürlüğün sebep olduğu aksaklıklarla ilgili iddialar büyük oranda yanlışsa, o zaman çok kültürlülüğün inişe geçmesini açıklayan nedir? Eğer çok kültürlülük insan hakları normlarından ilham alıyorsa ve demokratik vatandaşlık ilişkilerini derinleştirmek amacındaysa ve işe yaradığı konusunda bazı deliller varsa o zaman neden çok kültürlülükten bir geri çekilme var? A. Retoriğe (Söz Sanatına) Karşı Gerçek Bu sorunun cevabı kısmen çok kültürlülüğün ölümünün raporlarda çok fazla abartıldığıdır. Çok Kültürlülük Politikası İndeksi 21 OECD ülkesinde göçmen ÇKPlerinin gücünü geçmişte üç farklı zamanda- 1980, 2000 ve 2010’da- sıralıyor ve son otuz yıl içindeson on yıl dahil olmak üzere- ÇKPlerin yayılmasına doğru açık bir eğilim olduğu görülüyor (bkz. Ek). Birkaç tane çok bilinen istisna var: Hollanda’da gözle görülür ve Danimarka ve İtalya’da (düşük bir tabanda) az bir azalma var. Ama son on yıllık süre zarfında aralarında Belçika, Finlandiya, Yunanistan, Norveç, Portekiz, İspanya ve İsveç’in olduğu birçok ülkede
43 44

Koopmans, 2010; Ersanilli ve Koopmans 2011.

Hollanda vakasında, göçmenlerin eskiden cömert bir refah devletine açık erişimleri vardı ancak nispeten kendilerine kapalı bir iş piyasasıyla karşı karşıyaydılar. Herhangi bir başka ülkede bu kombinasyon bazı doğma büyüme oralı olan vatandaşlar arasında göçmenlerin bir yük oldukları, verilenleri hak etmedikleri ve tembel oldukları, topluma verdiklerinden daha fazlasını aldıkları algısını oluşturabilir. Bu problemin sebebi çok kültürlülük değildir. Bu problem daha ziyade refah devleti ve iş piyasası yapılarından kaynaklanır, fakat Koopmans bu şartlar altında ÇKPlerin “biz”e “karşı “onlar” zihniyetini pekiştirerek ve daha etkili bir entegrasyon için gerekli olan çeşitli tedbirleri zorlaştırarak problemi daha da büyütebileceğini ileri sürer. Bloemraad, ÇKPlerin bu nedensel hikâye içerisinde gerçekten işleri daha da bozan bir faktör olduklarına dair şüphelerini belirtir (Bloemraa, 2011; ayrıca bkz. Duyvendak ve Scholten, 2011). ÇKPlerin yerli halklar ve devletin çatısı altındaki milli gruplar için olumlu etkilerinin olduğu konusunda gittikçe artan veriler olduğunu belirtmekte fayda var. Bkz. Kymlicka, 2007.

45

233

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

çok kültürlülük politikaları güçlenmiştir. Diğer ülkelerde sayılar biraz arttı ya da aynı kaldı. Genel itibarıyla, Avrupa’daki çok kültürlülük politikaları yavaşça güçlenmektedir. Ekte görüleceği üzere, Avrupa ülkelerinde ortalama skor 1980’de 0.7’den 2000’de 2.1’e ve 2010’da 3.1’e yükselmiştir. ÇKPlerin Avrupa’daki gücünü ölçmeye yönelik diğer çalışmalar da aynı sonuca varmışlardır.46 Bu durum politik çevrelerde çok kültürlülüğün modasının geçmiş olduğundan bahsedildiği için birçok okuru şaşırtabilir ama çok kültürlülükten geri çekilme asıl politikalardan (uygulamalardan) daha çok konuşmalarda geçiyor. Örneğin İngiltere ve Avustralya’daki birtakım politikacılar “ç ile başlayan kelimeyi” kullanmamaya karar verdiler. Onun yerine “çeşitlilik”, “çoğulculuk”, “kültürler arası diyalog” ya da “toplumsal kaynaşma”yı kullanma eğilimindeler. Ama ifadedeki bu değişiklikler yürütülen politikaları ve programları aslında pek etkilememiştir. Derek McGhee’nin ifadeleriyle, İngiltere’den bahsedilecek olursa, “İncelendiğinde, birçok bakımdan açık düşmanlıktan çok kültürlülüğe doğru olan geriye çekilmenin çok kültürlülüğün prensiplerinden toptan uzaklaşmaktan ziyade ‘çok kültürlülük’ teriminden kaçınma olduğu görülür.”47 Avrupa’daki durumla ilgili son zamanlarda yaptığı bir genel değerlendirmede Steven Vertovec, benzer bir şekilde çok kültürlülük kelimesinin “politik retorikten büyük oranda kaybolmasına” ve yerini “entegrasyon denen baskın vurguya” bırakmasına rağmen, bunun “azınlıkların kültürel olarak tanınmasıyla ilgili mevcut tedbirlerin, kurumların ve çerçevelerin yok olmasına ve zarar görmesine sebep olacak şekilde gerçekleşmediği, önceden ‘çok kültürlülüğe dair’ olduğu düşünülen politikaların ve programların her yerde devam ettiği” sonucuna varmaktadır.48 Verilerimiz bu analizi kuvvetli bir şekilde doğrulamaktadır.49 Veriler ayrıca retorik (sözle) seviyedeki karşı çıkmanın aktif bir çok kültürlülük stratejisi uygulamış olan ülkelerle sınırlı olmadığını gösteriyor. Başbakan Merkel’in çok kültürlülüğün “bütünüyle başarısız olduğu” ilan etmesi şaşırtıcı, çünkü bu yaklaşım Almanya’da kayda değer bir şekilde denenmemiştir. Devlet seviyesindeki resmi politika kurumsallaşmış çoğulculuğa karşı olagelmiştir ve çok kültürlülük girişimleri özellikle büyük göçmen nüfusuna sahip olan şehirlerde ortaya çıkmıştır. Bu yüzden Merkel’in çok kültürlülük eleştirisi dikkati başka bir yöne çekme çabasıdır, ama Schönwälder’in dile getirdiği gibi, politik bir amaca hizmet etmektedir: “Hayali bir çok kültürlü geçmiş resmi çizerek, (muhafazakâr politik liderler) kendi politikalarını yenilikçi olarak sunabilirler.”50
46

Koopmans’ın Göçmenler İçin Vatandaşlık Hakları Göstergeleri (Indicators of Citizenship Rights for Immigrants-ICRI) indeksi hem bireysel eşitlik/ayrımcılık yapılmaması hem de çok kültürlülük boyutu içeriyor. Çok kültürlülüğün 23 farklı göstergesi var. Birbirinden bağımsız olarak geliştirilen ICRI sonuçları ve bizim ÇKP sonuçlarımız her iki tarafın da gözlemlediği eğilim doğruluyor. Koopmans, Michalowski and Waibel, 2011. McGhee, 2008: 85. Vertovec, 2010: 18, 21.

47 48 49

Burada belirtmek gerekir ki ne yerli halklar için de ne milli azınlıklar için çok kültürlü vatandaşlığa bağlılıktan geriye adım atma olmamıştır. Tam tersine, daha da artırılan toprak mülkiyeti hakları, kendi kendini yönetme yetkileri ve yerli halklar için örfi hukuk Batı demokrasilerinde yerli yerinde durmaktadır ve BM Genel Kurulu’nda 2007’de Yerli Halkların Hakları Beyannamesi’nin kabulü ile teyit edilmiştir. Aynı şekilde, artırılan dil haklarına ve devletin çatısı altındaki milli grupların bölgesel otonomisine doğru olan eğilim de Batı demokrasilerinde aynen duruyor. Bu iki eğilim gittikçe hukuki anlamda ve kamuoyunda ağırlık kazanıyorlar ve demokratik özgürlük ve eşitlik ilişkileri kurulmasına katkıda bulunduklarına dair, sayıları gittikçe artan veriler tarafından destekleniyorlar. Bugün çok az insan Katalonya’nın bölgesel özerkliğinin İspanya’da demokrasinin yerleşmesindeki katkısını ya da yerli halklara tanınan hakların Latin Amerika’da demokratik vatandaşlığın daha da derinleşmesine yardımcı olduğunu inkâr edecektir. Schönwälder, 2010: 162

50

234

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Şüphesiz Avrupa’daki politik liderlerin retoriklerinde (sözle ifade etmelerinde) kendilerini “yorgun” ve “naif (denenmemiş)” çok kültürlülüğe karşı ve daha “yenilikçi” ve “gerçekçi” bir yaklaşımın savunucusu olarak göstermeyi seçmelerinin birçok nedeni var. Ama retorikle (sözle) realiteyi birbirine karıştırmamamız lazım. İndeksimiz çok kültürlülük retoriğinden geri çekilmenin çok kültürlülük politikalarından karşılaştırılabilir herhangi bir geriye dönüşle eşleşmediğini ortaya koyuyor. Bu yüzden çok kültürlülük politikalarını “tamamen geri çekme” konuşmaları yanıltıcıdır.51 B. Sivil Toplum Bütünleşmesi Politikalarının Çoğalması Yine de kamu politikaları seviyesinde bariz bir şekilde bir şeyler değişmiştir. Başlıca politika değişikliğinin ÇKPlerin terk edilmesi değil de tipik olarak zorunlu dil ve ülke bilgisi şartları formunda “sivil toplum” politikalarının çoğalması olduğu fikrindeyim. Bu şartlar göçmenlik sürecinin farklı aşamalarında empoze edilmişler- ilk giriş, yenilenmiş oturma izni ve vatandaşlığa kabul- ve birçok test, kurs ve sözleşmeler aracılığıyla uygulanmışlardır. Sara Goodman, Avrupa’da bu tür vatandaşlık entegrasyon (sivil toplumla bütünleşme) politikalarıyla ilgili istatistiksel bir indeks geliştirdi (CIVIX). Bu indeks bu tür politikaların büyük oranda olmadığı 1997 yılından çok daha fazla yaygın olduğu 2009’a kadar büyük bir değişim olduğunu gösteriyor (bkz. Ek 2). CIVIX ölçeğine göre, AB’deki 15 ülkenin ortalama skoru 7.0 üzerinden sadece 0.56’ydı ama 2009’a gelindiğinde bu 2.3’e çıktı. Böylelikle ilginç bir eğilim görüyoruz: ÇKPlerde hafif bir artışın yanı sıra sivil toplum şartlarında önemli bir artış var. Yeni sivil toplum politikalarının yanı sıra ÇKPlerin de varlıklarını sürdürmeleri bu ikisinin bir şekilde bir arada var olabileceklerini ima etmektedir. Peki ÇKPlerle sivil toplum arasındaki ilişki tam olarak ne? Sivil toplum52 göçmenlerin toplumda hâkim olan başlıca eğilimlere daha çok entegre olmalarının önemi üzerinde durur ve birçok temel prensip öne sürer. Öncelikle; iş (meselesi) entegrasyonun kilit bir parçasıdır. İkinci olarak entegrasyon; özgürlük, demokrasi, insan haklarına saygı, eşitlikler (cinsiyet eşitliği gibi) ve hukukun üstünlüğü prensipleri gibi temel liberal-demokrat değerlere saygıyı gerektirir. Üçüncüsü, ev sahibi toplumun dili, tarihi ve kurumları ile ilgili temel bilgi entegrasyonun olmazsa olmazlarıdır. Dördüncüsü, ayrımcılık karşıtı kanunlar ve politikalar daha iyi bir entegrasyon için esastır. Burada belirtildiği gibi, sivil toplum ve çok kültürlülük politikaları arasında esasen bir bağdaşmazlık yoktur. Kanada ve Avustralya gibi Avrupa dışındaki ülkelerin tecrübesi kesinlikle bu görüşü doğruluyor. Her iki ülke de çok kültürlülük politikaları benimsemişler ve her ikisinin de uzun zamandır göçmenlerin entegrasyonuna yönelik güçlü stratejileri var. Kanada modeli en iyi “çok kültürlü entegrasyon” olarak tarif edilir. Kaynaşma rejiminin çok kültürlülük bileşeni oldukça geniştir ve indeksteki bir çok unsuru yansıtır: anayasada, mevzuatta ve okul müfredatlarında kültürel çeşitliliğin Kanada yaşamının temel bir özelliği olarak tanınması, yayıncıların programlarında kültürel çeşitliliği yansıtacak şekilde yayın yapmaları, resmi kılık kıyafet yönetmeliğinden muafiyet, çifte vatandaşlığın kabulü, etnik gruplara verilen bağışlar ve dezavantajlı durumda olan göçmen grupları için pozitif ayrımcılık (Kanada’da “iş hakkaniyeti”).
51 52

Joppke, 2004: 244. Avrupa Birliği Konseyi tarafından tanımlandığı (2004) ve Joppke (2007) tarafından özetlendiği şekliyle.

235

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Kanada’nın siyasi sistemi, uzun bir süre kuvvetli bir şekilde Avrupa Sivil bütünleşmesinin esaslı parçalarıyla birlikte bütünleşmeyi kabullendi. Bu tarz bütünleşmeci anlayış çok-kültürlü proğramın kendisine yansımış oldu. Proğramın orjinal amaçları (1971’de resmen ilan edildiği gibi) sadece kültürel farklılığı desteklemek değil, ayrıca azınlıkların daha geniş bir şekilde topluma katılımını sağlayacak engellerin kaldırılmasına yardımcı olmak, kültürler arası değişimi desteklemek ve de Kanada’nın resmi dillerinden birinin öğrenilmesine yardımcı olmak, bu sayede “Kanada toplumuna tam olarak katılımın gerçekleşmesini” sağlamaktı. Bu bütünleştirici itici güç, güçlü bir şekilde göçmenlik proğramının kendisiyle yeniden hayata geçirilerek yeni gelenlere yerleştirme hizmeti sunulmuştur. Federal ve eyalet hükümetleri uyum yardımları ve yoğunlaştırılmış dil uygulama proğramlarını hem basit hem de ileri seviyede sunarak, spesifik dil kabiliyeti gerektiren işler için de yardımcı olmak amacıyla göçmenlere sunmuşlardır.53  Buna ek olarak, Kanada ülkeye yeni gelenlere ülkenin tarihi, gelenekleri, ve siyasi kurumlarının öğretilmesini uzun dönemdir teşvik eden bir geleneğe sahiptir. Vatandaşlık başvurusu yapanlar, İngilizce ya da Fransızcayı konuşma ve Kanada tarihi, coğrafyası, siyasi kurumları ve gelenekleriyle ilgili bilgileri içeren yazılı testi geçmek zorundadırlar. Ayrıca, vatandaşlık yemini ve seremonisi de vardır.54 Kanada modeli, liberal demokratik prensiplerin korunması ve ayrımcılık yasağı mekanizmalarına da ayrıcalık tanır. Kanada Anayasası [1982 tarihli, The Charter of Rights and Freedoms] güçlü bir liberalizm şeklini temsil eder; bu da Anayasa ve sıradan yasalarda bile, Çok-Kültürlülük Yasası (the Multiculturalism Act) da dahil olmak üzere zenginleştirilmiştir. Anayasa, federal ve eyalet insan hakları komisyonlarıyla yeni gelenleri çoğunluğun elinden doğabilecek ayrımcılıklardan korumuştur. Örnek olarak, Anayasanın din özgürlüğünü korumayı garanti eden hükmü, azınlık dinlerinin mensuplarının dini elbiselerini (giymede) korumada pek çok önemli davada yardımcı olmuştur. Fakat kişisel haklar ve eşitlik hakları Anayasada yer alarak, çok-kültürlülük önünde tehlikeli bir engel olarak onu bunalımlı hale getirebilir. Anayasa, kültürel gelenekleri meşru kabul etmeyi, farklılıkların yaşanabilmesini sağlamaya yardım etmeyi sınırlamakta ve ayrımcılığa uğramayı ya da temel eşitliklerin inkarı, cinsiyet eşitliği gibi durumlara muhatap olmamaya pek de yardımcı olmamaktadır.55 Kanada sistemi çok kültürlülük ile sivil bütünleşmeyi (toplumla bütünleşme) harmanlayan bir modeldir. Fakat, bu harmanlamada iki unsur kritk durumdadır. İlki, bütünleşmenin araçları temelde gönüllüğe bağlıdır. Dil eğitimleri ve bütünleşme proğramları hükümetçe bedava sunulmaktadır ve bu proğramlara katılım ile oturumun devamı ya da sosyal haklara ulaşma arasında bir bağlantı yoktur. Sadce şekli baskı, vatandaşlığı almak için gerekli olan yazılı testtir. İkincisi ise, milli kimliğin, yeni gelenleri farklılıkları kutlamaya (kabul etmeye) davet etmesidir. İki dillilik ve çok kültürlülüğün kabulü, 1960 ve 1970 lerde devletçe milli kimliğin yeniden tanımlanmasıyla tanışmıştır; bunun sonucu olarak, ülkenin tarihi konsepti olarak bir İngiliz toplumu oluşu hissettirilmemeye çalışılmış ve Kanada’nın kültürel kompleks kimliğinin inşa edilmesine çalışılmıştır. Etnik semboller olmadan yeni bir bayrağın kabulü, bu geniş geçişin yansıması olmuştur.
53

İlerleyen yıllarda bu proğramlarla ilgili Federal harcamalar çok ciddi bir şekilde artmış, son on yılda üç katına çıkarak, 2010-11 döneminde 1 milyar Kanada dolarına ulaşmıştır. İngilizce ya da Fransızca bilmek şartı, 1914 tarihli Vatandaşlığa Kabul Edilme Yasasına ( the Naturalization Act of 1914) dayanmaktadır. Eliadas, 2007.

54

55

236

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Ayrıca, Avustralya örneği çok kültürlülük politikaları ve sivil bütünleşmenin bağdaşabilirliğini (bir arada olabilmesini) ortaya koymaktadır: Avustralya her zaman milli dil olarak İngilizcenin öğrenilmesini belirtmiş ve çok kültürlülüğün temel esasları olarak liberal değerlere saygı gösterilmesini vurgulamıştır. James Jupp, Avustralya’nın çok kültürlülük politikasını tanımlamada esaslı rol oynayan kişi olarak, çok kültürlülük “temelde liberal bir ideolojidir, ancak evrensel liberal eğilimlerin kabulüyle liberal kurumlar içinde yaşayabilir. Çok kültürlülük, bütün insanlara eşit davranılmasını ister ve farklı kültürler liberal değerleri kabul ettiği sürece bir arada var olabilirler” ifadesini kullanmıştır.56 Bundan dolayı, bu iki ülke ilk ve en uzun çok kültürlülük politikalarını kabul ettiklerinden güçlü bir bütünleşme siyasetine sahip olmuşlar ve milli dilin öğrenilmesine odaklanmış ve liberal değerlerin paylaşılmasına (gayret etmişlerdir). i. “Haklar” dan “Görevler (Sorumluluklar)” e Geçiş Verilere bakıldığında; esasında çok kültürlülük ve sivil bütünleşme (toplumsal) arasında uyuşmamazlık yoktur, ve bu birliktelik uzun zamandır çok kültürlülük politikalarının merkezinde yer almıştır. Elbette, her çeşit sivil toplum bütünleşmesinin çok kültürlülük ile uyumlu olduğu söylenemez. Gerçek şu ki, sivil toplum bütünleşme politikaları (uygulamaları) içerik ve şekil olarak çok çeşitli olmakla birlikte, bazı durumlarda sivil toplum bütünleşmelerine geçiş çok kültürlülük prensiplerinin ve uygulamalarının reddi olarak gerçekleşmektedir. İki potansiyel çatışma kaynağını tanımlamak istiyorum. Birinci mesele, baskı-zorlamanın ne seviyede olduğudur, diğer bir ifadeyle, haklar ve görevler arasındaki ilişki ne seviyede olacaktır. Bazı ülkeler, gönüllülük esasına dayalı model geliştirmişlerdir; (bu ülkeler) göçmenlerin bütünleşmeye hakkı olduğunu vurgulayarak bu çerçevede destek proğramları sunmuşlardır. Bazı ülkeler ise, bütünleşmeyi bir görev-sorumluluk olarak ele almıştır. Zorunlu proğramlar inşa ederek ve de bütünleşme için gerekli bazı şartları taşımayan göçmenlerin sosyal haklara erişimini ya da oturum hakkını yenilemeyi reddetmişlerdir.57 Bu tarz liberal olmayan sivil toplum bütünleşmesi; özellikle bu durum sadece ya da esas olarak göçmenlerin haklarına yönelik görevlerini tamamlamayla ilgiliyse bir güçlü çok kültürlülük stratejisiyle harmanlanamaz (bütünleştirilemez). Belki de bu şu durumu açığa çıkarmaktadır; en baskıcı sivil toplum bütünleşmesi modellerini benimseyen ülkeler asla çok kültürlülük strtajisini bağırlarına basmamışlardır. Örneğin Danimarka ya da Hollanda önceki çok kültürlülük proğramlarını yeniden düzenleme süreci çerçevesinde terk etmiştir. Buna karşılık, bazı ülkeler ise başarılı bir şekilde son yıllarda çok kültürlülük lehine yönelmiştir; örneğin İsveç, Finlandiya, İspanya ve Portekiz ısrarla en çok baskıcı sivil toplum bütünleşmesini uygulayan ülkelerdendi. “Haklar görevlere karşı” sosyal politikasının devam etmesi konusunda genel olarak bir eğilim olduğu gözlemlenmektedir.58 Savaş sonrası sosyal devletle ilgili geleneksel görüş en etkili bir şekilde T.H. Marshall tarafından ifade edilmiştir; vatandaşlar tam olarak sivil toplum görevlerini yapabilmeleri için, öncesinde şarta bağlı olmadan haklara sahip olmaları gerekir.
56 57

Jupp 1996: 40

Orta seviyede zorunluluk ortaya çıkmıştır. Örneğin İsveç’de göçmenler bütünleşme proğramlarına katılmazsa aldıkları sosyal haklar-faydalar azaltılmakta ya da iptal edilmektedir, fakat bu programlara katılım; oturum hakkı ya da vatandaşlığın alınmasıyla bağlantılı bir hale getirilmemiştir. Borevi (2010),

58

237

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Bugün ise sosyal politikanın pek çok alanında (etkinleştirme proğramları ve iş politikaları), Batı demokrasilerinde bazı hakları (örneğin çalışma refahı) iddia edebilmek için öncesinde bazı görevlerin-sorumlulukların yerine getirilmesi anlayışına yönelme eğilimi vardır. Gerçi, bu anlayış bütün vatandaşlara uygulanmaktadır, göçmenlik karşıtı ya da farklılık karşıtı bir amaç taşımamaktadır, gerçi bazılarımız bu durum karşısında temel liberal ya da sosyal demokratik değerlerin erazyona uğraması şeklinde pişmanlık duyabilir. Bu şekilde, gerçekte haklardan görevlere geçiş-yönelmeyle; “değeri-kıymeti olmayan” gruplara-beyaz olmayan ve Hristiyan olmayan göçmenler- sadece kişisel hak sahipi olarak davranılıp hedef tahtası haline getirilme tehlikesi ile karşı karşıya kalma tehlikesini taşıyacaklardır. Sonuç olarak; göçmenlerin değersiz olduğu anlayışı (yaklaşımı) baskıcı-zorlayıcı sivil toplumla bütünleşme politikalarına dayanak oluşturmaktadır. Böylece, baskıcı bütünleşme strtejisi çok kültürlü farklılığı onaylamanın aksini ıspatlamış olur. ii. Milli Kimlik Tanımlarının Değiştirilmesi Milli kültürün tanımıyla ilgili ikinci mesele ise; göçmenler bütünleştiğinde-uyum sağladığında (baskı ya da gönüllü olarak), farklılığın davamı ve ifade edilmesi nasıl olacaktır? Örneğin Almanya ve Fransa’da vatandaşlığa geçmenin şartlarından biri; aşırı bir şekilde göçmenlerin asıl vatanlarıyla ya da dinleriyle ilgili bağlarının vatandaşlığa geçmede reddedilmesidir. Bu örneklerde görüldüğü üzere, milli kimlik göçmenlerin önceki kimlikleriyle ilişki noktasında sıfır tolerans uygulamaktadır. Göçmenlere yeni kimliklerine eski kimliklerini ekleme imkanı verilmemektedir. Bunun yerine eski kimliklerinden feragat etmeleri gerekiyor. Bu kasdedilen varsayım; önceki kimliklerden feragat etmek, ya da en azından bağlı olmak kamusal amaçlı olarak gizlenmesi farklı yollarla ortaya çıkmaktadır. Çifte vatandaşlığın yasak olması ya da vatandaşlık testlerinin zor olması örnekler arasında sayılabilir. Gerçekte pek çok ülke vatandaşlık için bir çeşit dil testi şartı aramakta, bazı ülkeler baraj seviyesini mümkün olduğunca yüksek tutmakta, bazıları ise kültür ve dil bilgisinde etkinliği neredeyse ana dili olarak bilenlere yakın seviyede istemektedir. Bu tip uygulamaların amacı tam bir asimilasyonu sağlamak olarak iddia edilebilir, ya da göçmenlerin vatandaşlığı elde etmesini engelleyerek toplumla bütünleşmesini tamamlatmamak şeklinde ifade edilebilir. Buna karşılık, bazı ülkelerse ana dildeki kadar etkin kullanım beklemeden bu şartları daha aşağı çekerek göçmenlerden iyi niyet beklemekte ve sonuç olarak göçmenler asimile olmadan vatandaş olmaktadırlar (bu yüzden toplum değişmeye başlamaktadır). Danimarka ve Kanada’da ki testler bu farklılığı anlatmak için örnek olarak gösterilebilir.59 Her iki ülkede milli kimliği ve milli dili desteklemek için vatandaşlık testleri uygulamaktadır, fakat Kanada vatandaşlık testi dolaylı ve açık bir şekilde pek çok göçmenin çok kültürlü olmayı kabul ettiğini varsaymakta, yani güçlü bir etnik kimlikle beraber güçlü bir Kanada milli kimliğine sahip olmak anlamına gelmektedir. Asimileci Danimarka testi ise, çok kültürlü vatandaşlık modelini dışarıda bırakmaktadır. Bu bağlamda, vatandaşlık testleri tabiatının gereği çok kültürlülük taahhütleri ile uyumlu gözükmediği söylenemez. Buna karşılık, vatandaşlık testleri basit bir şekilde ülkelerin çok kültürlülükle ilgili taahhütlerini yerine getirdikleri (ya da engelledikleri) alanlardan birisidir. Bu iki mesele — baskıcı, gönüllüye karşı (coercive versus voluntary), kapalı, açık kimliğe karşı (closed versus open identities) proğramlar — konsept olarak birbirinden bağımsızdır.
59

Bkz. Adamo (2008)

238

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Fransa, sivil toplumla bütünleşme derslerini zorunlu yapmayabilir, fakat milli kimlik konsepti hala asimilecidir. Diğer taraftan, bir ülke zorlayıcı bütünleşme kurslarına sahip olup, beri taraftan açık bir milli kimlik konseptine sahip olabilir. (Bazı İngiliz önerileri oturum izinleri için yeni testler eklemeyi buna örnek gösterilebilir: Bütünleşme sürecine daha fazla zorlayıcılık ekleme, fakat milli kimlik anlayışını açık bir şekilde tutmak). Bu ikinci mesele, sivil toplumla bütünleşme kursları ya da vatandaşlık testleri ile ilgilidir, yoksa bunların gönüllü ya da zorunlu olmalararıyla ilgili değildir. Bu ikinci meselenin ölçümünün yapılması daha zordur; sivil toplumla bütünleşme politikalarının çok kültürlülük uygulamalarıyla uyumsuzluğunun ölçülmesinin daha çok doğrudan ilişkisinin olduğu tartışmalı bir konudur. Yüksek seviyede zorlayıcı bütünleşme uygulamaları liberal değildir, ayrıca liberal düşünceye sahip bir kişi bu uygulamaları çirkin görmelidir, hatta spesifik olarak çok kültürlülüğü kasd etmese bile. Her halükarda asimileci ve dışarıda bırakan milli kimlik anlayışları çok kültürlülüğü benimseyenler için kabul edilemezdir. Bu konu milli kimliğin gönüllü ya da zorlama ile desteklenmesi konusundan bağımsız bir meseledir. Şayet, Kanada’yı düşünecek olursak “liberal çok kültürlülük” ü desteklemekte, eğer baskıcı bütünleşme uygulamaları olursa bu durum “liberal” liği çiğnemiş olur, ve eğer asimileci milli kimlik anlayışları olursa bu durumda da “çok kültürlülük” çiğnenmiş olunur. Fikir olarak göçmenlerin önceki kimliklerinden vazgeçmeleri ve/veya topluma katılmadan önce yerel dil ve kültürü çok iyi derecede orada doğan bir kişi gibi bilmelerinin istenmesi, doğrudan herhangi bir çeşit anlamlı çok kültürlü vatandaşlıkla oransızlık oluşturur. Kısaca, sivil toplumla bütünleşme eğilimine geçiş önemli bir gelişmedir, fakat çok kültürlülükten geri çekilmeyi bu duruma eşit saymak yanıltıcı olur. Gerçek şu ki, sivil toplumla bütünleşme uygulamaları pek çok noktadan farklılık arz eder, onlardan biri de kesin olarak çok kültürlülük ile olan ilişkileridir. Bazı ülkeler (Danimarka, Almanya ve Avusturya gibi) çok kültürlülük karşıtı olan sivil toplumla bütünleşme modelini benimsemişlerdir; o da asimileci ve baskıcıdır. Elbette bu ülkeler, asla çok kültürlülüğü kucaklamadılar, bu nedenle bu ülkelerin yeni uygulamalarının çok kültürlülükten geri çekilme olarak düşünülmesi çok zordur. Buna karşılık, diğer ülkeler-İsveç gibi- uzun bir zamandır çok kültürlülük uygulamalarını benimsemişler ve sivil toplumla bütünleşme uygulamlarını da daha çok gönüllü ve çoğulcu modelde yapmışlardır. Ve bu tarz çok kültürlü bütünleşme Finlandiya gibi ülkelerin yöneldiği model olarak gözükmektedir. Şayet, bizler erken bir şekilde sivil toplumla bütünleşmenin çok kültürlülükten geri çekilmeye yol açtığını zannedersek, bu konudaki derin farklılıkları ve önemli uygulamaları (politikalar) görme ihtimalini kaybedebiliriz. iii.Yakınlaşma veya Uzaklaşma? Bu durum, Avrupa’da sivil toplumla bütünleşme noktasında “yakınlaşma” olduğu konusundaki bildik iddialarla ilgili soruların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Bu iddia Christian Joppke tarafından popularize (halkın anlayabileceği bir şekle getirmek) edilmiştir. Joppke’nin iddiasına göre; Avrupa’da çok kültürlülükten kapsamlı olarak geri çekilmenin (vazgeçme) ötesinde, ayrıca “bütünleşme krizine cevap olarak, göçmenlerle ilgili farklı milli modeller, sivil toplumla bütünleşmesin yakınlaşması uygulamaları ve ayrımcılık karşıtı modele geçmişlerdir.”60 Burada tartıştığımız deliller ise daha farklı bir resim (durum) olduğunu bize söylemektedir. Eldeki veriler ne çok kültürlülük uygulamaları ne de sivil
60

Joppke 2007

239

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

toplumla bütünleşme uygulamalarında bir yakınlaşma olduğunu göstermemektedir. Buna karşılık, Avrupa ülkeleri her iki konuda da (çok kültürlülük ve sivil toplumla bütünleşme) 15 ya da 30 yıl öncesine göre daha çok uzaklaşma ile karşı karşıyadır. Bizim hazırladığımız ÇKP indexine göre, çok kültürlülükten uzaklaşma sonuçları -standart sapma- 1980’den 2010 yılına kadar artmış durumdadır.61 Bu sonuç, Koopmans’ın Göçmenler için Vatandaşlık Hakları Göstergesi İndexi (Koopmans’ index of Indicators of Citizenship Rights for Immigrants)’ne göre de onaylanmıştır, ayrıca bu index 1980 den 2008 e standart sapmanın da arttığını da göstermektedir.62 Ve Goodman’in Sivil Toplumla Bütünleşme İndexi’ne (Goodman’s Civic Integration Index) göre de sivil toplumla bütünleşmeden uzaklaşma sonuçları 1997 den 2009 a kadar artmıştır.63 Büyüyen bu uzaklaşma bize kesin olan (bazı) modellerin gözükmeye başladığını göstermektedir. Nihayetinde bazı ülkeler Goodman’in “koruyucu” vatandaşlık stratejileri olarak adlandırdığı;64 baskıcı ve asimileci sivil toplumla bütünleşme uygulamalarını kabul edebilirler. Süpriz olmayacak bir şekilde Goodman’in kategorize ettiği ülkelerden bu duruma örnek gösterdiklerinin (örneğin Almanya, Avusturya ve Danimarka) sunuçları bizim hazırladığımız ÇKP indexde de çok düşük çıkmıştır. Diğer taraftan, Goodman’in “fırsat veren” vatandaşlık stratejileri olarak adlandırdığı, gönüllülük ve açık sivil toplum bütünleşmesi esasına daylı modelleri kabul eden ülkeler de vardır. Yine süpriz olmayacak bir şekilde; bu ülkeler (İsveç ve Finlandiya gibi) ÇKP sonuçlarını 2000 den beri arttırmış durumdadırlar (Avrupa dışında Kanada ve Avustralya fırsat veren ülke kategorisine girmekte, ayrıca ÇKP de yüksek sonuçlar almışlardır). Bu iki durum arasında kalan ülkeler ise; hem sivil toplum bütünleşmesi hem de çok kültürlülük uygulamaları açısından orta bir yol ve seviyede bulunmaktadırlar. Kısaca, çok kültürlülükten geri çekilme (vazgeçme) sivil toplumla bütünleşme yakınlaşması hakkındaki konuşmalar-ifadeler, gerçeğin kendisini yani Batı demokrasileri için çok kültürlülük bütünleşmesi modelinin canlı kalması ihtimalini hem Yeni Dünya hem de Avrupa için anlaşılması zor hale getirmektedir. Bu ihtimali vurgulamak sadece bütüncül bir tahlil yapmak için değil, bence bu ihtimal hem normatif (örnek oluşturan) hem de deneyime dayalı (ampirik) sebeplerden dolayı ciddi bir şekilde düşünmeyi garanti etmektedir. Normatif açıdan bakacak olursak, bence sivil toplumla bütünleşmenin gerçekleşmesi ve çok kültürlülüğe uyumun kombinasyonu durumu; özgürlüğün ve adil olmanın temel liberal değerleri ile daha çok alakalıdır. Devletin sivil toplumla bütünleşmeyi destekleme çerçevesinde toplumun dilini ve milli kimliği teşvik etmesinde kabul edilebilir-haklı gerekçeler vardır. Fakat, bu uygulamalar çok kültürlülük politikalarıyla desteklenmezse, azınlıklar için baskıcı ve adil olmayan durumların oluşmasına sebebiyet (risk) verebilir. (Buna karşılık, azınlıkların da çok kültürlülüğün yaşayabilmesi noktasında haklı talepleri vardır, fakat bu taleplerde şayet sivil toplumla bütünleşme uygulamalarıyla desteklenmezse, mantıklı olmayan durumlar ve istikrarsızlığa sebebiyet verebilir). Bana göre, sivil toplum bütünleşmesi ve çok kültürlülüğün kombinasyonu (harmanlanması) karşılıklı olarak kabul
61 62

Avrupa’da ki 16 ülkenin standart sapması; 1980 de 1.03 iken, 2000 de 1.76’ya, 2010 da ise 2.00’a çıkmıştır.

Koopman’in çok kültürlülüğün ölçümüyle ilgili standart sapması; 1980 de 0.19 iken, 2008 de 0.30 a yükselmiştir, (Koopmans, Michalowski and Waibel 2011, table 5). Goodman 2010 ibid

63 64

240

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

edilebilir bir şekilde birbirini takviye eder; bu da hem birbirlerine destek olmak hem de birbirlerini sınırlamak şeklinde olur.65 Elbette, çok kültürlülüğün eleştirisini yapan pek çok kişi çok kültürlülüğün kural olarak varlığının kabul edilebilir olduğunu, fakat pratikte başarılı olamadığını iddia etmektedirler. Koopmans’ın ifadesiyle; çok kültürlülük için “meşru normatif sebepler olduğunu, fakat bizlerin basit bir şekilde normatif olarak kabul edilebilir bir şeyin, pratikte de etkili olacağı tahmininde bulunamayacağımızı,”66 ve ayrıca Koopman, normatif ile pratiğin birbirine zarar verici olduğunu iddia etmektedir. Fakat, daha öncesinde tartıştığım gibi; çok kültürlülüğün pratikte başarısız olduğu (iddiası) çok da net değildir. Buna karşılık, pek çok önemli gösterge ise sivil toplumla bütünleşme imkanı ve çok kültürlülük uygulamalarının kombinasyonunu uygulayan ülkelerin politik katılım seviyeleri, ön yargıyla hareket ve sağcıların yabancılardan nefret etmelerinin ölçümleri ya da güven ve sosyal birleşmenin ölçümlerine bakarak karşılaştırma yapıldığında bu ülkelerin başarılı oldukları gözlemlenmektedir.

II. Sonuç: Çok Kültürlü Vatandaşlığın Geleceği
Bu makale çok kültürlülük hakkındaki çok güçlü dört mite (söylenceye) karşı çıkmaktadır (meydan okumaktadır):
• İlk olarak, farklılılığın eleştirel olmayan şekilde şekilde çok kültürlülüğün “3S” modeli tarzında kabul edilmesine karşı çıkmakta ve çok kültürlülüğü; insan hakları ideallerinden ilham alan ve o haklarla sınırlanan yeni demokratik vatandaşlık ilişkilerinin elde edilmesi olarak arayışı olarak anlatımını öneriyor. İkincisi, çok kültürlülüğün “bir geri çekilme” halinde olduğu fikrine karşı çıkıyor ve çok kültürlülük politikalarının hala devam ettiğine, hatta son on yılı aşkın bir süredir daha da güçlendiğine dair deliller sunuyor. Üçüncüsü, çok kültürlülüğün “kesinlikle başarısız olduğu” fikrine karşı çıkıyor ve onun yerine çok kültürlülük politikalarının pozitif etkileri olduğu yönünde deliller sunuyor. Dördüncüsü, sivil toplum bütünleşmesi (entegrasyonu) politikalarının yayılmasının çok kültürlülüğün yerini aldığı ya da çok kültürlülüğü hükümsüz kıldığı fikrine karşı çıkıyor. Çok kültürlülük politikalarının birtakım sivil toplum politikaları formlarıyla tamamen uyumlu olduklarını ve çok kültürlülüğün sivil toplumnun “yetki veren” bir formuyla kombinasyonunun en azından bazı durumlarda gerçekten de hem normatif olarak arzu edilir hem de ampirik olarak etkili olduğunu öne sürüyor.

Bu iddialar ışığında, çok kültürlülükle vatandaşlaştırma; siyaset yapanlarca ciddi bir şekilde düşünülmeye değer dikkat çekici bir seçenek olarak demokrasilerde bir araç olmaya devam etmelidir.67 Buna karşılık, çok kültürlülük proje (lerin) önünde büyük engellerin
65

Liberal demokratik değerler; sağlıklı çok kültürlülük uygulamaları ile desteklenmiş ve sınırlandırılmış güçlü milli bütünleşme uygulamalarını destekler mahiyetindeki görüşün çarbıcı bir şekilde savunulması için, bkz. Kymlicka 2001. Koopmans 2006: 5

66 67

Çok kültürlülük vatandaşlığı dikkat çekici bir seçenek olarak kalmalı demek, bizlerin çok kültürlülük ideolojisini kelime olarak tavsiye etmeliyiz demek değildir. Daha öncede ifade ettiğim gibi, “m” harfi bazı ülkelerde şu an adeta tabu haline gelmiştir, anlamsal (semantik) bir kavga için savaşmaya çalışmanın pek bir değeri olmayabilir. Son tahlilde önemli olan çok kültürlülük prensipleri ve uygulamalarıyla vatandaşlaştırmanın ciddiye alınıp alınmadığıdır. Kanaatimce, bu prensipler ve uygulamalar “m” harfi kullanılmadan da yürürlüğe konulabilir. Bu prensip ve uygulamalar; “farklılık

241

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

olduğu da kabul edilmelidir: bütün yeni çok kültürlülük vatandaşlık modellerinin kabul edilmesi, “vatandaşlaştırmayı destekleme etkileri noktasında başarılı olmak ya da kökleştirme faaliyetlerinde bulunmak” amacı taşımamaktadır. Can alıcı soru ise; neden çok kültürlü vatandaşlık bazı zamanlarda ve bazı yerlerde çalışmakta (uygulanabilmekte), bazense çalışmamaktadır. Elimizde henüz çok kültürlü vatandaşlığın başarılı olabilmesi için gerekli olan ön şartlarla ilgili sistematik bir ölçü bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu alanda karar verirken ve tavsiyede bulunurken dikkatli davranmak gerekir. Çok kültürlülüğün teorisi ve pratiğinin bize gösterdiği ÇKP’lar vatandaşlaştırmaya katkıda bulunabilir, fakat tarihi kayıtların bize gösterdiği ise bu neticeye ulaşmak için bazı şartların orada olması gerektiği yönündedir.68 İlki “güvensizlik hali” dir (güvenlik tedbirlerinin azaltılması). Ne zaman ki devletler kendilerini jeopolitik olarak güvende hissetmezse (düşman komşulardan korkma), ülkedeki azınlıklara adil bir şekilde muamelede bulunmayacaklardır. Daha spesifik olarak; devletler komşu düşmanlarla iş birliği yapma potensiyeline sahip olarak gördükleri azınlıklara güç ve kaynak sağlamayacaklardır. Geçmişte, bu durum Batı’da özellikle ulusal azınlıklarla ilişki noktasında bir problemdi. Örneğin, II. Dünya Savaşı’ndan önce; İtalya, Danimarka, ve Belçika Almanca konuşan azınlıkların kendi yaşadıkları ülkelerden daha çok Almanya’ya sadık olacağı korkusunu taşımaktaydılar. Bu nedenle, bu azınlıkların Almanyanın işgallerine ve Alman etnik kökenine sahip yerleri kendi ülkesine ekleme çabalarına destek olacaklarına (inanmışlardı). Bu ülkeler, Almanyanın Alman etnik kökenlileri özgürleştirme adına bazı yerleri (Almanların yoğunlaştığı) işgal edebileceği ve bu işgal esnasında Alman azınlıkların işbirlikçi olarak davranacağı düşüncesiyle endişelenmişlerdir. Bugün, Avrupa Birliği ve NATO’nun sonucu olarak yerleşik Batı demokrasilerinde ulusal azınlıklar (ya da yerli insanlar) noktasında konu olarak gözükmemektedir. Herhangi bir Batı demokrasisinde devletin kendi ülkesindeki azınlıkların komşu düşmanla iş birliği yapacağını ve potansiyel saldırgan olacağı korkusunu taşıdığını düşünmek çok zor olsa gerek.69 Malesef, bazı göçmen grupları, özellikle 11 Eylül olayından sonra Müslüman Arap gruplarına karşı problem devam etmektedir. Azınlıklar güvenlik tehdidi olarak algılandığında, etnik ilişkiler “güvenlik konusu” haline gelir. Devletler ve azınlıklar arasındaki ilşkiler normal demokratik tartışma ve pazarlık konusu olarak görülmeyip, devletin güvenlik meselesi olarak görüldüğünde, bu çerçevede devlet kendisini korumak için demokratik süreci sınırlar. Konu güvenlik konusu haline getirildiğinde bu şartlar altında, azınlık politikalarının harekete geçirilmesi yasaklanabilir, hatta azınlıkların söylem olarak arzularını ifade etmeleri bile toplumun çoğunluğu ve devletçe reddedilecektir. Bütün bunlardan sonra, sadakatsiz (hain) azınlık gruplarının devlete karşı nasıl meşru talepleri olabilir? Böylece etnik ilişkilerin güvenlik meselesi haline gelmesi azınlık taleplerinin sesinin demokratik alanda aşınmasına
uygulamaları”, ya da “kültürler arası diyalog”, ya da “toplumla bütünleşme” hatta “sivil toplumla bütünleşme” başlıkları altında hayata geçirilebilir. Diğer taraftan, kanaatimce, çok kültürlülüğün iblislik (uğursuzluk) olarak gösterilmesine zemin hazırlanması yabancı düşmanlığının araçları olarak oynanmasını sağlar. Çok kültürlülüğün insan haklarına aykırı olduğunu söylemek, sadece kötü tarih ve kötü sosyal bilim değil, ayrıca farklılık karşıtı görüşlere onay vermek ve meşrulaştırmak riski var demektir. Çok kültürlü vatandaşlığı savunmak, çok kültürlülük ideolojisi etrafındaki bazı mitleri (söylenceleri) hesaba katmadan mümkün gözükmemektedir.
68 69

Bu şartlarla ilgili daha detaylı analiz için, bkz. Kymlicka 2004, 2007

Kıbrıs ve İsrail hala geçmişten gelen Türk ve Arap azınlıklarını dış düşmanlarla iş birliği yapacak potansiyle sahip gruplar olarak gören dinamik bir görüşe sahipler. Ve azınlıkların otonomisi konusunda karara varmamış olmaları da şans eseri değildir (bilerek yapılmaktadır).

242

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

ve de bu taleplerin kabul edilmesinin erazyona uğramasına, bu da sonuçta potansiyel çok kültürlü vatandaşlığı da aşındırmış olur. İkinci ön şart ise insan haklarının korunmasıdır. Bu güvenlikle ilgili, devletle ilgili değildir, fakat bu da azınlık grubundaki bireylerin azınlıkların kendi kendini yönetmesiyle alakalı olan kurumlarla muhatap olduğu durumlar içindir. Kapsamlı bir demokratik devlette şayet azınlıkların otonomisi yerel tranlık adacıklarına sebebiyet verecekse, devletlerin bu şekil bir korkusu varsa bu otonomiyi kabul etme eğiliminde değildirler. Geçmişte, liberal olmayan kültürün taşıyıcısı olarak görülen milli azınlıklar ve yerli insanlara daha çok hak verilmesine karşı çıkılmasının gerekçesi de bu olmuştur. Öte taraftan, bu korku tarihi azınlıklar bağlamında kaybolmuştur-hiç kimse İskoçyalıların ya da Katalonyalıların temel insan haklarını kültürel orjinallik, dini ortodosluk (sıkı bir şekilde dindar olma) ya da saf ırk adına sınırlamayacaktırama şimdilerde bazı göçmen grupları için her tarafa yayılmış olan korkunun varlığı mevcuttur. Bu noktada hedef tahtası haline getirilmiş olanlar yine Müslümanlardır. Esasında pek çok eleştiri yapanların gözlemlediği gibi çok kültürlülüğe karşı çıkmanın çoğu temelde, özellikle Müslümanlar hakkındaki evhamlar ve Müslümanların liberal demokratik normlarla bütünleşmek istemediği algısından kaynaklanmaktadır. Bu iki faktör, her çeşit çok kültürlülük modeline uygulanabilir-ister yerli insanlar isterse milli azınlıklar ya da göçmen grupları olsun-. Fakat, ayrıca bazı faktörler var ki, spesifik olarak sadece göçmen çok kültürlülük fonemenine (olayına) aittir:70 Sınırlar Üzerinde Kontrol: Temelde çok kültürlülük, göçmenlere (bir ülkeye) yerleştikten sonra nasıl davranıldığı hakkındadır, yoksa o yere ilk yerleşen hakkında değildir. Çok kültürlülük yerleşmiş göçmenler için daha çok tartışmalı hale gelmektedir, ne zaman ki vatandaşlar sınırların kontrol edilmesinin gerekli olduğu kanaatindeyse korkmaya başlıyorlar, bu nedenle ülkeye gelenlerin kontrol edilmesinin gerekli olduğunu düşünüyorlar. Ülkelerin çok sayıda istenmeyen yasadışı göçmen ya da mülteci ile (ya da onların beklenmedik bir akınıyla) karşı karşıya kaldığı durumlarda çok kültürlülüğe karşı çıkılmaktadır. Belki de süpriz olmasa gerek, bundan dolayı çok kültürlülük Kanada ve Avustralya gibi ülkelerde kolay olmaktadır, çünkü bu ülkelerda istenmeyen göçmenler ya da mülteciler yerine göçmenlerin çoğunu devlet seçerek almaktadır. Sınırların kontrol edilmesi demek, kaç kişilik giriş kapasitesinin olduğu, kaç kişinin girdiği gibi pek çok sonuçlarının olmasının (bilinmesi) demektir. İlk olarak, istenmeyen göç baskınları hakkındaki korkuyu azaltır. Bundan dolayı tartışmaların ateşi düşer ve insanlar kontrolü ellerinde tuttukları için kendilerini güvende hissederler. İkincisi, pek çok Batı ülkesinde ülkeye yasadışı yoldan ya da yalandan bahaneler altında giren insanlara (örneğin; ekonomik sebeple göç yapanlar zulümden kaçtığını söyleyerek yalan iddialarda bulunuyorlar) göçmenliğin verilmesine ahlaki olarak karşı çıkılmaktadır. Bu tarz göçmenlerde görünen o ki ülkeye giriş (yoluyla) ve devamındaki faaliyetleriyle (yasa dışı çalışma gibi) hukukun üstünlüğü prensibini delmektedirler. Vatandaşların çoğu bu tarz yasa dışı ya da dürüst olmayan hareketlere (gelenlere) ödül verilmesine ahlaki olarak itiraz etmektedirler. Ayrıca, bu göçmenler “sıranın arasına dalanlar” olarak görülmekte ve aynı yere eşit olarak ihtiyacı olanların yerini almakta veya kanuni yollarla gelmeye çalışanların bu yeri daha çok hak ettiğine (inanılmaktadır). Ayrıca bu konuyla ilgili geleceğe yönelik itirazda, çok kültürlülük uygulamalarını yasadışı göçmenlere tanımanın daha çok yasadışı göçü cesaretlendireceği şeklindedir.
70

Bu etkenlerle ilgili daha deteylı tartışma için, bkz. Kymlicka 2004.

243

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Göçmenlerin (Gruplarının) Aynılığı (Homojenliği) ya da Farklılığı (Heterojenliği): Çok kültürlülük ideolojisi en güzel şekilde gerçek çok kültürlülük olduğu zaman yaşanır. O da, ne zaman ki göçmenler tek bir ülkeden gelmeyip, pek çok farklı ülkeden geldiği zaman gerçekleşir. Örneğin Kanada’da dünyanın hemen hemen her köşesinden göçmen bulunmakta ve göçmenler arasında hiç bir etnik grup % 15’den fazla yer tutmamaktadır. ABD ile karşılaştırıldığında, sınırdan dolayı, fakir bir ülke olan Meksika’dan gelenler toplam göçmenlerin % 50’sini oluşturmaktadır. Aynı şekilde İspanya ya da Fransa ya gelen göçmenlerin çoğu Kuzey Afrikalıdır. Bu durum bütünleşme sürecinin üzerinde pek çok sonuçları olmaktadır. Ne zaman ki göçmenler köken olarak pek çok ayrı yerden gelirse, milli dili ve kurumların hegomanyasına karşı çıkacak uygulanabilir bir beklenti içinde olan spesifik bir göçmen grubu olmayacaktır. Bu gruplar kendi aralarında bir birlik kurarak daha iyi davranış ve uygulamaya muhatap olmak için mücadele ederler, fakat bu birlik o ülkedeki toplumun dili ve kurumlarıyla olacağından bütünleşmeci olacaktır. Fakat ne zaman ki orjinali sınırdan gelen baskın durumda olan bir göçmen grubu varsa, dinamikler farklı olabilecektir. İspanyada ki Arapların ya da ABD de ki Meksikalıların diğer göçmen gruplarla birlik oluşturmalarına ihtiyaç yoktur. Hayal ettiğimiz zaman, Arapça ya da İspanyolcanın ikinci resmi dil olduğunun ilan edilmesini, en azından yoğunlukta yaşadıkları yerlerde, bu göçmenler orjinal yerleri olan komşu ülkelerden bu talepleriyle ilgili destek alabilirler- gerçekte, bir çeşit uluslararası uzatma ile orjinal vatanlarını yeni komşu ülkedeki oturuma dahil ediyorlar. Bu düşe dayanan bir senaryo olabilir, fakat doğuştan vatandaş olanlar bu durumu bir risk olarak görebilir ve kesin olarak bu kişi (göçmenler) göçmenliğin sınırlanması ve çok kültürlülüğe karşı çıkarak engellenmelidir.71 Ekonomik Katkı: Çok kültürlülük–daha önce tanımladığım en azından vatandaşlaştırma formu– karşılıklı haklar ve sorumluluklar paketinin parçası olarak görülen, o da devletin iyi niyetli gayretleriyle göçmenlere ortam sağladığı ve göçmenlerin de aynı şekilde iyi niyetli gayretleriyle bütünleşmeye çalıştığı ve demokratik vatandaşlığın yeni ilişkilerinin yardımcı ürünüdür. Çok kültürlülüğün desteklenmesi; göçmenlerin pazarlığın sonunu desteklemesi algısına ve iyi niyetle topluma yapılacak katkıya bağlıdır. Bunun en açık görünür hali, pek çok ülkelerde ekonomik katkılardır (destekler). Çok kültürlülük için tehdit olan durum ise, ne zaman ki göçmenlerin çalışmaktan kaçan ve yardım eden devlete dayanarak yaşayan kişiler olarak algılanması halidir. Pek çok durumda, elbette göçmenler refah devletine aldıklarından daha fazla katkıda bulunmaktadırlar; bu tarihi bir gerçek olarak ABD ve Kanada’da görülmektedir. Hatta göçmenler orantısız bir şekilde (diğer nüfusa göre) işsiz kalmış olsalar bile ya da yardımla yaşasalar bile, bunun açıklaması imkanların olmaması yoksa iyi niyet gayretinin olmaması değildir. Bununla birlikte o ülkede doğan vatandaşlar ahlaki ve geleceğe yönelik olarak; çok kültürlülüğün kapsamının arttırılması fikrine, göçmenlerin iyi niyetli gayretleri çift taraflı taşımadığına dair maddi deliller olmadan itiraz etmektedirler. Çok kültürlülüğün başarılı olması için devletin görünür şekilde göçmenlere iyi niyetli gayretle -buna ekonomik katkılarda dahil-yardımcı olması önemli bir etkendir. Bazı Kuzey Avrupa ülkelerinde, devletler göçmenlerin iş piyasasına erişiminden daha çok devlet yardımlarına erişmesini daha çok kolaylaştırdığı gözlemlenmektedir. Bu durum, “cömert ihanet” olarak adlandırılmaktadır: devam edilebilir çok kültürlülük çift taraflı (karşılıklı) katkılar fırsatını gerektirir.
71

Latin Amerikalı kökene sahip olan göçmenlerin sayısal çoğunlukları ve yakınlığıyla ilgili gerçekler hakkında ABD’de oynanılmasına neden olunması, bu çeşit korkuya bir örnektir, bkz. Huntington 2004.

244

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Hiç şüphe yok ki, çok kültürlü vatandaşlığı potansiyel olarak şekillendirecek pek çok faktörler daha vardır; buna eski model ırka ön yargılarda dahildir. Pek çok insan için, ikincisi (ön yargı) önemli bir faktördür. Elbette her ülkede ön yargılar vardır – zaten var olması çok kültürlülüğün kabul edilmesinin bir parçası (sebeplerinden biri) – ve bu durum ülkelerdeki çeşitli versiyonların (zaman geçtikçe) çok kültürlülüğü desteklemesini açıklayamaz. Şayet, biz bu gelişmemiş ön yargının ve yabancı düşmanlığının bazen neden bir araya gelerek çok kültürlülüğe karşı güçlü siyasi hareketlere oluşturduğunu anlamaya çalışacak olursa; cevap şudur, bence jeopolitik güvenlik tehditlerinin algılanmasına, insan haklarına, sınır kontrolüne ve ekonomik katkıya bağlıdır. Ne zaman ki bu algılar kısıtlıysa (sınırlıysa) pek çok göçmen grupları hakkında Kuzey Amerika’da olduğu gibi, o zaman güçlü bir şekilde kalması için çok kültürlülük desteklenmeli,. Şayet bu analiz doğruysa, Batı’daki çok kültürlülüğün geleceği için önemli çıkarımları olacaktır. Diğer taraftan, çok kültürlülükten geri çekilme (vazgeçme) hakkındaki konuşmalar bize çok kültürlülüğün genel olarak aydınlık bir geleceği olacağını göstermektedir. Batı toplumlarında çok etkili güçler kamu oyunda kabullenilme ve etnik kültürel farklılığın uyumuyla ilgili olarak gayret edip çalışmaktalar. Toplumsal değerler ve anayasal normlar olan tolerans, eşitlik, ve bireysel özgürlük — insan hakları reformuyla desteklenmiştir — çok kültürlülük yönüne doğru kaymaktadır, özellikle etnik ve ırki hiyerarşilerin tarihine uygun ortama karşı olunduğu zannedilen bir dönemde. Bu faktörler, devletin altındaki milli azınlıklar ve yerli insanların haklarının tanınması yönündeki durumu da (eğilimi de) açıklamaktadır. Farklı olmayan vatandaşlıkla ilgili eski fikirler ve tarafsız kamu alanları bu eğilimlerin önünde çökmüş durumdadır. Bugün, hiç bir kimse ciddi bir şekilde bu modelde olan azınlık haklarının ve tarihi azınlıklar için farklılaştırılmış vatandaşlık modeli kaldırılmalı ya da değiştirilmeli, diye öneremez. Azınlık hakları, liberal demokrasi ve insan hakları rahat bir şekilde şu an hem ülke anayasalarında hem de uluslararası hukukta bir arada olabilecekleri kabul edilen bir olgudur. Bu bağlamda, çok kültürlülük için başka inandırıcı bir alternatif yoktur. Göçmen gruplara saygı gösterilmesiyle ilgili durum daha karışık bir haldedir. Aynı faktörler tarihi azınlıklarla ilgili olarak çok kültürlülüğü iteleyerek göçmen grupları içinde çok kültürlülüğü düşünüp taşınmaya sebebiyet vermiştir. Ve gerçekte bu uygulamalar “düşükrisk” şartları altında güzel bir şekilde işlev gördükleri gözlemlenmiştir. Buna rağmen, göçmen çok kültürlülüğü özellikle yüksek riskler taşıdığı algısı olduğu durumlarda zorluklarla karşılaşmıştır. Ne zaman ki büyük bir çoğunlukla göçmenler yasadışı görülmüşse, potansiyel olarak liberal olmayan uygulamalar ya da hareketlere sahip olmuşlarsa ve/ya yardım eden devlete sırtını dayamışlarsa, o zaman çok kültürlülük kişisel olarak geleceğe yönelik olarak ve ahlaki prensipler için risk oluşturduğu algısı durumuna düşmüştür ve bu algı da çok kültürlülüğü destekleyen güçleri etkisiz hale getirebilir. Diğer taraftan, bir kişi şunları da iddia edebilir; aynı benzer faktörler yüksek seviyede olan göçmenler için çok kültürlülük hareketinin reddedilmesine de sebep olabilir. Net bir şekilde ne zaman ki göçmenler meşru ve liberal değildir olarak algılanırsa, işte o zaman çok kültürlülüğün en çok ihtiyaç duyulduğu andır. İleriye etkili karşılıklı anlayış ve saygıyı destekleyen uygulamalar ve göçmenleri başlıca kurumların içinde rahat hissettirecek imkan sağlanmazsa, bu faktörler hızlı bir şekilde ırk ayrımcılığına uğramış alt sınıfın oluşmasına ve toplumun çoğunluğuna karşı kalıcı muhalefetin varlığına neden olabilir. Gerçeği söylemek gerekirse, benim iddiam şudur; uzun dönemde çok sayıdaki göçmenlerin varlığına kabul
245

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

edilebilir (yaşayabilir) karşılık, bir çeşir liberal çok kültürlülük modelidir; bu göçmenlerin nasıl ve nereden geldikleri de önemli değildir. Fakat, bizim şunu kabul etmeye ihtiyacımız var; göçmenler için çok kültürlülük yolu pek çok ülkede yumuşak ya da doğrusal bir şekilde olmayacaktır. Ayrıca, bizler daha çok var olan (olacak) risklerin nasıl halledilebileceğine odaklanmalıyız. Geçmişte, göçmenler için çok kültürlülüğü savunanlar tipik olarak kültürel farklılığın faydalarının algılanması ve kültürler arası anlayış üzerine odaklanıp, ırkçılık ve yabancı düşmanlığını kınamışlardır. Bu şekilde ki argümanlar kulağa hoş gelmektedir, fakat ben inanıyorum ki, daha fazla ileriye yönelik ve mevcut moral risklerin kabul edilmesiyle bu argümanların desteklenmeye ihtiyacı vardır. Ve bu risklerin nasıl çözüleceği de hesaba katılmalıdır. Sivil toplumla bütünleşme uygulamalarının çok kültürlülük ile beraber nasıl çalışacağının (fonksiyon icra edeceği) daha fazla araştırılması bu süreç için çok önemli bir basamak olacaktır.

246

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Ek 1
Çok-kültürlü Göçmenlik Politikasının Sonuçları, 1980-2010
Toplam Sonuç (8 ihtimal dahilinde) 1980 2000 2010

Kanada Avustralya Avusturya Belçika Danimarka Finlandiya Fransa Almanya Yunanistan İrlanda İtalya Japonya Hollanda Yeni Zelanda Norveç Portekiz İspanya İsveç İsviçre Birleşik Krallık ABD Avrupa Averajı Genel Averaj

5 4 0 1 0 0 1 0 0.5 1 0 0 2.5 2.5 0 1 0 3 0 2.5 3
0.7 1.29

7.5 8 1 3 0.5 1.5 2 2 0.5 1.5 1.5 0 5.5 5 0 2 1 5 1 5.5 3
2.1 2.71

7.5 8 1.5 5.5 0 6 2 2.5 2.5 3 1 0 2 5.5 2.5 3.5 3.5 7 1 5.5 3
3.1 3.48

Not: Aşağıdaki 8 politik davranışın (uygulamanın) her birinden 1 puan alarak, ülkeler 8 puan toplayabilir: 1. Anayasal, yasal ya da parlamentonun çok-kültürlülüğü onaylaması; merkezi ve/ya bölgesel ve yerel ölçeklerde olması ve hükümette bu konulara bakan bir bakanlık olması, sekreterya ya da danışma kurulunun bu politikaları uygulamak için etnik gruplara danışarak hareket etmesi; 2. Okul ders proğramlarına çok-kültürlülüğün kabulünün konulması; 3. Etnik temsil/hassasiyetin kamuya ait medyada ya da medya lisanslarında zorunlu olması; 4. Giyim-kuşam kurallarından istisna tutulmak; 5. Çifte vatandaşlığa izin verilmesi; 6. Etnik grupların organizasyonları ya da faaliyetlerinin parasal olarak desteklenmesi; 7. İki dilli eğitim ya da ana dildeki derslerin parasal olarak desteklenmesi; 8. Zor durumda olan (dezavantajlı) göçmen gruplarına pozitif ayrımcılık yapılması. Kaynak: Çok-kültürlü politika fihristi, www.queensu.ca/mcp.

247

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Ek 2 - Sivil Bütünleşme Fihristi (CIVIX) Sonuçları (1997-2009)

1997
İsveç Belçika İrlanda İtalya Finlandiya Yunanistan Luxemburg Portekiz İspanya Fransa Avusturya Hollanda Birleşik Krallık Danimarka Almanya 0.0 0.5 0.5 0.5 0.5 1.0 0.5 0.5 1.0 0.5 0.5 0.5 0.5 0.5 1.5

2009 Değişiklik
0.0 0.5 0.5 0.5 1.0 1.0 1.0 1.0 1.0 3.5 4.5 4.5 4.5 5.0 6.0 0.0 0.0 0.0 0.0 0.5 0.0 0.5 0.5 0.0 3.0 4.0 4.0 4.0 4.5 4.5

Kaynak: Gooodman 2010

248

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Kaynaklar
Adamo, Silvia (2008) “Northern Exposure: The New Danish Model of Citizenship Test”, International Journal on Multicultural Societies, Vol. 10/1: 10-28 Adams, Michael. 2007. Unlikely Utopia: The Surprising Triumph of Canadian Pluralism. Toronto: Viking. Alibhai-Brown, Y. (2000) After Multiculturalism, London: Foreign Policy Centre.

—— (2003) “Post-Multiculturalism and Citizenship Values”, presented to Immigrant Council of Ireland Conference on Immigration, Ireland’s Future, 11 December 2003.

—— (2004) “Beyond multiculturalism”, Canadian Diversity/Diversité Canadienne 3 (2): 51–4.

Ang, I. and Stratton, J. (2001) “Multiculturalism in crisis: The new politics of race and national identity in Australia”, in I. Ang (ed.) On Not Speaking Chinese: Living Between Asia and the West, London: Routledge: 95–111.

Back, L., Keith, M., Khan A., Shukra K. and Solomos, J. (2002) “New Labour’s white heart: Politics, multiculturalism and the return of assimilation”, Political Quarterly, 73: 445–54.

Banting, K. and Kymlicka W. (eds) (2006) Multiculturalism and the Welfare State: Recognition and Redistribution in Contemporary Democracies, Oxford: Oxford University Press.

Berry, J.W., R. Kalin and D. Taylor, 1977, Multiculturalism and ethnic Attitudes in Canada (Ottawa: Supply and Services Canada).

Berry, John, Jean Phinney, David Sam and Paul Vedder. 2006. Immigrant Youth in Cultural Transition. Mahwah NJ: Lawrence Erlbaum. Bird, Karen. 2009. “Running Visible Minority Candidates in Canada: The Effects of Voter and Candidate Ethnicity and Gender on Voter Choice.” Paper presented at conference on Diversity and Democratic Politics: Canada in Comparative Perspective, Queen’s University, Kingston ON. Black, Jerome and Lynda Erickson. 2006. “Ethno-racial Origins of Candidates and Electoral Performance.” Party Politics 12(4): 541-61. Bissoondath, N. (1994) Selling Illusions: The Cult of Multiculturalism in Canada, Toronto: Penguin.
249

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Bloemraad, I. (2006) Becoming a Citizen: Incorporating Immigrants and Refugees in the United States and Canada, Berkeley: University of California Press.

Borevi, Karin (2010), “Dimensions of Citizenship. European Integration Policies from a Scandinavian Perspective”. In Bo Bengtsson, Per Strömblad & Ann-Helén Bay (ed.), Diversity, Inclusion and Citizenship in Scandinavia, Newcastle upon Tyne: Cambridge Scholars Publishing, 19–46.

Brubaker, R. (2001) “The Return of Assimilation?”, Ethnic and Racial Studies, 24/4: 531–48.

Council of Europe. Committee of Ministers. 2008. “White Paper on Intercultural Dialogue.” CM 2008 30, May 2.

Crepaz, Markus. 2006. “‘If you are my brother, I may give you a dime!’ Public Opinion on Multiculturalism, Trust and the Welfare State.” In Multiculturalism and the Welfare State: Recognition and Redistribution in Contemporary Democracies, ed. Keith Banting and Will Kymlicka. Oxford: Oxford University Press. Cuperus, R., Duffek, K. and Kandel, J. (eds) (2003) The Challenge of Diversity: European Social Democracy Facing Migration, Integration and Multiculturalism, Innsbruck: Studien Verlag.

Duyvendak, W.G.J. and Scholten, P.W.A. (2011) “The invention of the Dutch multicultural model and its effects on integration discourses in the Netherlands”. Perspectives on Europe 40/2. Eliadis, Pearl. 2007. “Diversity and Equality: the Vital Connection,” in Keith Banting, Tom Courchene and Leslie Seidle, eds., Belonging: Diversity, Recognition and Shared Citizenship in Canada (Montreal: Institute for Research in Public Policy). Entzinger, H. (2003) “The Rise and Fall of Multiculturalism in the Netherlands”, in C. Joppke and E. Morawska (eds) Toward Assimilation and Citizenship: Immigrants in Liberal Nation-States, London: Palgrave, 59-86.

Ersanilli, Evelyn and Koopmans, Ruud (2011) “Do Immigrant Integration Policies Matter? A Three-Country Comparison among Turkish Immigrants”, West European Politics, 34/2, 20834. Esses, Victoria et al (2006) “Perceptions of National Identity and Attitudes toward Immigrants and Immigration in Canada and Germany”, International Journal of Intercultural Relations, Vol. 30: 653-69.
250

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Focus Canada. 2006. Canadians’ Attitudes toward Muslims. Toronto: Environics. Goodhart, David (2008) “Has Multiculturalism had its Day?”, Literary Review of Canada, Vol. 16/3: 3-4.

Goodman, Sara (2010) “Integration Requirements for Integration’s Sake? Identifying, Categorizing and Comparing Civic Integration Policies”. Journal of Ethnic and Migration Studies 36/5: 753-72.

Hansen, R. (2007) “Diversity, Integration and the Turn from Multiculturalism in the United Kingdom”, in K. Banting, T. Courchene and L. Seidle (eds) Belonging? Diversity, Recognition and Shared Citizenship in Canada, Montreal: Institute for Research on Public Policy, 35–86.

Harell, Allison. 2009. “Minority-Majority Relations in Canada: The Rights Regime and the Adoption of Multicultural Values.” Paper presented at the Canadian Political Science Association Annual Meeting, Ottawa ON. Heath, Anthony. 2007. “Crossnational Patterns and Processes of Ethnic Disadvantage.” In Unequal Chances: Ethnic Minorities in Western Labour Markets, ed. Anthony Heath and Sin Yi Cheung. Oxford: Oxford University Press.

Hewitt, Roger (2005) White Backlash and the Politics of Multiculturalism (Cambridge University Press). Howe, Paul. 2007. “The Political Engagement of New Canadians: A Comparative Perspective.” In Belonging? Diversity, Recognition and Shared Citizenship in Canada, ed. Keith Banting, Thomas J. Courchene and F. Leslie Seidle. Montreal: Institute for Research on Public Policy

Hollinger, D. (2006) Post-ethnic America: Beyond Multiculturalism, revised edition, New York: Basic Books.

Huntington, Samuel (2004) “The Hispanic Challenge”, Foreign Policy, March 2004, pp. 30-45.

Johnston, Richard, Keith Banting, Will Kymlicka and Stuart Soroka (2010) “National Identity and Support for the Welfare State”, Canadian Journal of Political Science 43:2: 349-377

251

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Joppke, C. (2004) “The Retreat of Multiculturalism in the Liberal State: Theory and Policy”, British Journal of Sociology, 55/2: 237–57.

—— (2007) “Beyond National Models: Civic Integration Policies for Immigrants in Western Europe”, Western European Politics Vol. 30/1: 1-22.

Jupp, James. 1996. “The New Multicultural Agenda,” Crossings 1/1: 38-41.

—— (2007) From White Australia to Woomera: The Story of Australian Immigration, 2nd edition, Cambridge: Cambridge University Press.

Kazemipur, Abdolmohammad. 2009. Social Capital and Diversity: Some Lessons from Canada. Bern: Peter Lang. Kesler, Christel and Irene Bloemraad. 2010. “Does Immigration Erode Social Capital? The Conditional Effects of Immigration-Generated Diversity on Trust, Membership, and Participation across 19 Countries, 1981-2000”, Canadian Journal of Political Science 43(2): . King, Desmond (2004) The Liberty of Strangers: Making the American Nation (Oxford University Press) Koopmans, Ruud (2006) “Trade-Offs Between Equality and Difference: The Crisis of Dutch Multiculturalism in Cross-National Perspective”, Danish Institute for International Affairs, Brief , December 2006). Koopmans, Ruud. 2010. “Trade-Offs Between Equality and Difference: Immigrant Integration, Multiculturalism and the Welfare State in Cross-National Perspective” Journal of Ethnic and Migration Studies 36(1): 1-26.

Koopmans, R., Statham P., Guigni M. and Passy F. (2005) Contested Citizenship: Immigration and Cultural Diversity in Europe, Minneapolis: University of Minnesota Press.

Koopmans, Ruud, Ines Michalowski and Stine Waibal (2011) “Citizenship Rights for Immigrants: National Opportunity Structures and Cross-National Convergence in Western Europe, 1980-2008”, presented 18th annual International Conference of European Studies, Barcelona June 20-22, 2011.

Kymlicka, W. (2004) “Marketing Canadian Pluralism in the International Arena”, International Journal, 59/4: 829–52.

—— (2007) Multicultural Odysseys: Navigating the New International Politics of Diversit,
252

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Oxford: Oxford University Press.

Laczko, Leslie. 2007. “National and Continental Attachments and Attitudes towards Immigrants: North America and Europe Compared.” Paper presented at the Annual Meeting of the Canadian Sociology Association, Saskatoon. Marc, Alexandre. 2009. Delivering Services in Multicultural Societies. Washington DC: World Bank. McGhee, Derek. 2008. The End of Multiculturalism? Terrorism, Integration and Human Rights (Open University Press). Mouritsen, Per (2011) “On the Liberal Plateau: Civic Integration Policies in North Western Europe”, presented at conference on “Multiculturalism and Nordic Welfare States”, Aalborg University, Denmark, March 21-23, 2011.

OECD. 2006. Where immigrant students succeed: A comparative review of performance and engagement in PISA 2003. Paris: OECD, Program for International Student Assessment. Putnam, Robert. 2007. “E Pluribus Unum: Diversity and Community in the Twenty-first Century.” Scandinavian Political Studies 30 (2): 137-74. Reitz, Jeffrey. 2009. “Assessing Multiculturalism as a Behavioural Theory.” In Multiculturalism and Social Cohesion: Potentials and Challenges of Diversity, ed. Raymond Breton, Karen Dion and Kenneth Dion. New York: Springer.

Schönwälder, Karen. 2010. “Germany: integration policy and pluralism in a selfconscious country of immigration”, in Steven Vertovec and Susanne Wessendorf, eds., The Multiculturalism Backlash: European discourses, policies and practices. London: Routledge.

Sides, John, and Jack Citrin. 2007. European Opinion About Immigration: the Role of Identities, Interests and Information. British Journal of Political Science 37: 477-505.

Smith, Anthony (1981) The Ethnic Revival in the Modern World (Cambridge University Press, Cambridge).

Sniderman, P. and Hagendoorn, L. (2007) When Ways of Life Collide, Princeton University Press.

Tully, James (2000) “The Challenge of Reimagining Citizenship and Belonging in Multicultural and Multinational Societies”, in Catriona McKinnon and Iain Hampsher-Monk (eds) The Demands of Citizenship (Continuum, London) 212-34.
253

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

Uberoi, Varun, 2008, ‘Do Policies of Multiculturalism Change National Identities?’, Political Quarterly, 79(3), 404-17.

Vertovec, Steven and Susan Wessendorf (eds). 2010. The Multiculturalism Backlash: European Discourses, Policies and Practices. London: Routledge. Vertovec, S. (2005) “Pre-, High-, Anti- and Post-Multiculturalism”, ESRC Centre on Migration, Policy and Society, University of Oxford.

Weldon, Steven. 2006. “The Institutional Context of Tolerance for Ethnic Minorities: A Comparative Multilevel Analysis of Western Europe.” American Journal of Political Science 50(2): 331-49.

Wong, L., Garcea J. and Kirova A. (2005) “An Analysis of the ‘Anti- and Post-Multiculturalism’ Discourses: The Fragmentation Position”, Prairie Centre for Excellence in Research on Immigration and Integration.

254

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

ÖZGÜRLÜKÇÜ VE SİVİL BİR ANAYASA NEDEN YENİ BİR ANAYASAYA?
1982 Anayasası, bugüne kadar defalarca değişikliğe uğramış olmasına rağmen ülke barışı, adalet ve temsil duygusunu ve halkın taleplerini karşılayamadığı, ekonomik ve sosyal gelişmelere ayak uydurmak bir tarafa, toplumsal dinamik ve gelişmelerin gerisinde kaldığı açık bir şekilde ortaya çıkmıştır. 12 Haziran 2011 genel seçimlerinden önce ve sonrasında sivil toplum kuruluşları, sendikalar ve geniş halk kitleleri yeni anayasa taleplerini çok güçlü bir biçimde ortaya koymuşlardır. Seçim sonuçları yeni anayasa yapımı konusunda siyasi otoritenin elini güçlendirmiş, milletimiz, başta iktidar partisi olmak üzere, bütün siyasi partilere ve milletvekillerine, toplumun istek ve ihtiyaçlarını karşılayacak ve herkesi kucaklayacak yeni, özgürlükçü ve sivil bir anayasa için önemli bir fırsat sunmuş ve sorumluluk yüklemiştir. TBMM de, halkın % 95’ inin temsil edildiği ve halk iradesinin büyük ölçüde meclise yansıdığı bir milletvekili dağılımı ortaya çıkmıştır. Milletin bu takdir ve iradesi ilk defa milletin taleplerini esas alan sivil bir anayasanın yapılmasını zaruri hale getirmiştir.

A)YENİ ANAYASA YAPIM USULÜ TBMM Başkanlığı inisiyatifinde kurulan ve mecliste grubu bulunan siyasi parti temsilcilerinden oluşan Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nun koordinatörlüğünde başlatılan anayasa yapım süreci, genel kurul ve referandum sürecinin sonuna kadar aynı kararlılıkla sürdürülmelidir. Anayasa Uzlaşma Komisyonu kuruluş ve çalışma usulünün belirlendiği süreçte ortaya konulan uzlaşmacı anlayış, mecliste grubu bulunan siyasi partiler başta olmak üzere meclis dışında kalan siyasi partiler, sivil toplum kuruluşları, sendikalar ve ilgili kuruluşlarla da sonuna kadar sürdürülmelidir. Anayasa yapım sürecine halkın katılımı genel kurul sürecinin sonuna kadar açık tutulmalıdır. Anayasa Uzlaşma Komisyonunun üzerinde mutabakat sağladığı bir metin genel kurula sunulmalıdır. Uzlaşma Komisyonunun tüm maddeler üzerinde bir mutabakat sağlayamaması halinde, iktidar partisi başta olmak üzere mecliste grubu bulunan siyasi partiler, üzerinde uzlaşılan maddeleri de ihtiva eden yeni anayasa taslak metinlerini kamuoyu ile paylaşarak yeterli milletvekili imzasına ulaşılması halinde meclis gündemine taşımalıdır.

255

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

B) YENİ ANAYASANIN TEMEL ESASLARI 1-BAŞLANGIÇ KISMI ANAYASA METNİ İÇİNDE YER ALMAMALIDIR Toplumu ve bireyi ön plana çıkaran, insan hakları ve özgürlüklere vurgu yapan, tarihsel birikim ve ortak mirasımızı ortaya koyan bir metin başlangıç metni olarak tercih edilmeli ve başlangıç metninin, yoruma açık yanlarının bulunabilmesi nedeniyle anayasa metninden olmadığı açıkça ifade edilmelidir.

2-ANAYASA, ÖZGÜRLÜKÇÜ VE İNSAN HAKLARINA DAYALI OLMALIDIR İnsan merkezli, hürriyet ve özgürlük ekseninde düşünülmüş, yasaklamaların istisnai olduğu, insan haklarına dayalı bir anayasa amaçlanmalıdır. Bu bağlamda düşünce ve ifade özgürlüğü evrensel demokratik normlara uygun olarak düzenlenmelidir. 3- ANAYASADA, DİN VE VİCDAN ÖZGÜRLÜĞÜNÜ KISITLAYICI HÜKÜMLERE YER VERİLMEMELİDİR Din ve vicdan özgürlüğü, düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamı içinde ele alınarak, yasakçı anlayıştan uzak bir çerçeve içinde düzenlenmelidir. Din ve ahlak eğitim ve öğretimi, devletin gözetim ve denetimi altında, yaş, cinsiyet, din, milliyet ayrımı yapılmaksızın serbest olduğu, din eğitiminin özel ve resmi kurslar ve eğitim kuruluşları aracılığı ile yerine getirilebilecek bir anayasal güvence sistemi oluşturulmalıdır. Diyanet İşleri Başkanlığı’nın yapısı, toplumun tüm inanç ve mezhep farklılıkları gözetilerek, din ve vicdan özgürlüğü anlayışına uygun bir şekilde yeniden ele alınmalı ve özerk bir kurum olarak yapısı ve işleyişi kanunla düzenlenmelidir. 4-ANAYASADA, EĞİTİM ALANINDA YAŞANAN KILIK KIYAFET KISITLAMALARINA ÇÖZÜM ÜRETİLMELİDİR. Eğitim alanında yaşanan kılık kıyafet tartışmaları dikkate alınarak anayasada, “Kimse kıyafetleri sebebiyle, eğitim, öğretim ve çalışma hakkından mahrum bırakılamaz, ayrımcılığa tabi tutulamaz,” şeklinde açık bir hükme yer verilerek, din ve vicdan özgürlüğü anlayışına paralel olarak geçmişte yaşanan “başörtüsü” sorunu gibi tartışmalara son verilmelidir. 5-ANAYASADA, RESMİ DİL-ANADİL SORUNU ÇÖZÜLMELİDİR Anayasada “Resmi dil Türkçedir” hükmü ile birlikte Türkçeden başka dillerde eğitim ve öğretime imkân verilmeli. Türkçeden başka dillerde de talep halinde eğitimin önü açılmalı ve detayların kanunla düzenleneceği hükmüne yer verilmelidir. 6- ANAYASADA, TÜRKİYE CUMHURİYETİ VATANDAŞLIĞI ORTAK PAYDASINA VURGU YAPILMALI, ETNİK TANIMLAMALARDAN KAÇINILMALIDIR. Anayasal vatandaşlık kavramında etnik unsur esaslı tanımlamalardan vazgeçilmelidir. Anayasada, etnik köken yerine daha kuşatıcı olan Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşlığı kavramı kullanılmalıdır. Böylelikle, ülkemizde etnik kökeni ve dini ne olursa olsun bütün vatandaşların kendilerini kanun önünde eşit olarak göreceği, devlete aidiyet hissinin güçleneceği bir anlayış inşa edilmelidir.

256

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

C) ANAYASA-YARGI 1-ANAYASADA, HUKUK DEVLETİ İLKESİNİ GÜÇLENDİREN,ADİL YARGILAMAYI ESAS ALAN DÜZENLEMELERE YER VERİLMELİDİR. Anayasada, yargı erkine dair düzenlemeler, hukuk devleti, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkelerini güçlendirici yönde olmalıdır. Yargılamanın; iddia, savunma ve yargı ayağından oluştuğu dikkate alınarak savunmanın, iddia karşısındaki eşitsizliğine son verilecek düzenlemelere yer verilmelidir. Öte yandan yargının, kamu işlemlerini denetlerken münhasıran yapılan işlemlerin hukuka uygunluğu yönünden denetlemesi, kendisini yasama veya yürütme erki yerine koyup yeni işlem tesisi yoluna giderek yerindelik denetimi yapmamasını sağlayıcı tedbirler düşünülmelidir. 2- ANAYASADA YARGI BİRLİĞİ SAĞLANMALIDIR Vesayet kurumlarının ortadan kaldırılması ve yargıda birliğin sağlanması hukuk devleti ve demokratik toplum düzeninin olmazsa olmaz şartlarından biridir. Askeri disiplin mahkemeleri dışında, askeri mahkemelere son verilmeli ve yargı konusu sivil ve bağımsız mahkemelere bırakılmalıdır. Sivil vatandaşlar için ayrı asker kişiler için ayrı, idari ve ceza yüksek yargısının bulunması yüksek yargıdaki birliği zedelemekte bu durum vatandaşlar arasındaki eşitliğe aykırı olduğu gibi asker kişilerin de objektif ve tarafsız yargılanmalarına engel teşkil etmektedir. Bu nedenle Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemelerinin görevlerine son verilmeli ve bu Mahkemelerin görevleri sivil yargıya bırakılmalıdır. 3- HSYK’NIN DEMOKRATİK DÖNÜŞÜMÜ TAMAMLANMALIDIR. Kurulun bağımsız ve tarafsızlığını etkinleştirmek için başkanını kendi içinden seçmesine olanak verecek şekilde düzenleme yapılmalı. Adalet Bakanı’na kurul üyesi olarak yer verilmelidir. Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulunun yapısı daha homojen hale getirilmeli. Yargı alanında faaliyet gösteren avukat ve hukukçu akademisyenlerin temsil oranı arttırılmalıdır. 4- YSK’NIN YAPISI HUKUK DEVLETİ İLKELERİNE UYGUN OLMALIDIR Mevcut Anayasamıza göre seçimler, yargı organlarının genel yönetim ve denetimi altında yapılır. Bu amaçla Yüksek Seçim Kurulu faaliyete geçirilmiştir. Yüksek Seçim Kurulunun kararlarının kesin olması ve bu kararlar aleyhine başka bir mercie başvurulamıyor olması kurulun önemini ortaya koymaktadır. Kurul Yargıtay ve Danıştay üyelerinden oluşmaktadır. Öncelikle kurulun yapısı değiştirilerek yargı konusunda hizmet vermekte olan diğer meslek kuruluşlarının temsilcileri, avukatlar, akademisyenler ve mecliste gurubu bulunan siyasi parti temsilcilerinin de kurula katılması sağlanmalıdır.Kurul kararlarına karşı yargı yoluna başvurulabilmesi mümkün hale getirilmelidir.

257

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

D) ANAYASA- DEVLET 1- ANAYASADA MGK’YA YER VERİLMEMELİDİR Anayasada, darbe ürünü olan, Milli Güvenlik Kurulu’na yer verilmemelidir. MGK atanmış asker bürokratların, seçilmiş siyasal iktidarı denetlediği bir görüntü oluşturduğundan millet egemenliğine, demokrasiye ve hukuk devleti ilkelerini zedeleyen bir anlayışı yansıtmaktadır. MGK’nın anayasal bir kurum olması, sivil iktidarı kısıtlamakta ve yönetimde çok başlılığa sebep olmaktadır. İç ve dış güvenlikle ilgili gerektiğinde, mili güvenliği ilgilendiren konularda siyasi irade, Genel Kurmay Başkanlığı ile irtibatlı olarak çalışma yapabileceğinden, danışma birimi olarak görev yapan bir yapı kanunla kurulabilir. 2-GENELKURMAY BAŞKANLIĞI MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI’NA BAĞLANMALIDIR. Anayasada, Genelkurmay Başkanlığı Milli Savunma Bakanlığı’na bağlanmalıdır. Mevcut sistemde askeri bürokrasinin bir kısım temsilcileri kendilerini anayasanın koyduğu sınırların dışında, yasama, yürütme ve yargının da üzerinde bir vesayet organı olarak görmektedir. 3- ANAYASADA, ASKERİ HARCAMA DENETİMİ, DEMOKRATİK HUKUK DEVLETİ İLKELERİNE UYGUN OLARAK DÜZENLENMELİDİR. Anayasada, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve tüm askeri harcamalar ilgili kuruluşların denetimi altına alınmalıdır. Demokratik hukuk devleti ilkesine aykırı, denetimsiz ve şeffaf olmayan askeri harcamalar düzeni ortadan kaldırılmalıdır. 4-ANAYASADA, MERKEZİYETÇİ ANLAYIŞ TERK EDİLEREK GÜÇLÜ YÖNETİMLERE OLANAK TANIYAN BİR İDARİ SİSTEM ÖNGÖRÜLMELİDİR YEREL

Ülke birliğine, üniter yapıya zarar vermeyecek bir hassasiyetle yerel yönetimler merkezi otoritenin ağır tahakkümünden ve bürokratik vesayetinden kurtarılmalı, bu çerçevede belli yetki alanlarına sahip olmalıdırlar. Çoğulcu yönetim anlayışının gereği olan yerel yönetimlerin güçlendirilmesi sonucu sınırlı kaynakların etkin ve verimli kullanılmasının yanı sıra, bu hizmetlerin yerinde tespiti ile hızlı ve ucuz yapılması sağlanmış olacaktır. Seçimle işbaşına gelen yerel yönetimlerin atanmışların vesayetinden çıkarılıp; mali, siyasi ve ekonomik anlamda yeniden yapılandırılmaları gerekir. 5- ANAYASADA DÜZENLENMESİNE GEREK OLMAYAN BAZI BAŞLIKLAR Anayasalar üst hukuk normlarıdır ve yapılan düzenlemeler de asli nitelikteki düzenlemeler olmalıdır. Bu nedenle anayasada kamu meslek kuruluşları hakkında düzenleme olmamalıdır. Anayasada,Tarih, Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması, Sanatın ve Sanatçının Korunması, Kamu Hizmetlerine Girme Hakkı, Mal Bildirimi, Vatan Hizmeti, Vergi Ödevi, Adalet Hizmetlerinin Denetimi, Planlama Ekonomik ve Sosyal Konsey, Piyasaların Denetimi ve Dış Ticaretin Düzenlenmesi, Tabii Servetlerin ve Kaynakların Aranması ve İşletilmesi, Ormanların Korunması ve Geliştirilmesi, Orman Köylüsünün Korunması, Kooperatifçiliğin Geliştirilmesi, Esnaf ve Sanatkârların Korunması ve benzeri maddeler olmamalıdır. Bu maddelerde belirtilen meselelerin kanunla düzenlenebilir tali konular olması ve sayma yöntemiyle bu hususların sınırlandırılamaması net bir şekilde ortaya koymaktadır ki 1982 Anayasasının sahip olduğu kazuistik anlayıştan sıyrılarak bu konularda çerçeve düzenlemeler yoluna gidilmelidir. Bu gibi konular sosyo-ekonomik ve kültürel haklar ve sorumluluklar bölümünde daha genel düzenlemeler içinde yer almalıdır.
258

t

t

You're Reading a Free Preview

İndirme
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->