Sistemas Legales de America Latina y Europa John Merryman Cap- 1: tres tradiciones legales En el mundo contemporneo hay 3 tradiciones

s legales: -derecho civil (america latina y europa) -derecho comn (anglo sajon) -derecho socialista (europa del este) **no hay nada que pueda llamarse EL derecho civil o comn, etc. Pues existen multiples sistemas legales diferentes DENTRO de cada tradicin legal *sistema legal: un conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales (hay tantos sistemas legales como estados y organizaciones hayan) *tradicin legal: no es un conjunto de reglas de derecho/ es mas bien un conjunto de ACTITUDES profundamente arraigadas, histricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo poltico, acerca de la organizacin y la operacin adecuadas de un sistema legal y acerca de la forma en que se hace o debera hacerse, aplicar, estudiarse, perfeccionarse y ensearse el derecho. Tradicion del derecho civil es la mas antigua (es como padre del derecho comn y luego del derecho socialista) origen es en el ao 450 A.C. con la publicacin de las XII tabalas.// es culturalemente superior al derecho comn. Tradicion del derecho comn nace en 1066 cuando los normandos derrotaron a los nativos defensores en Hastings y conquistaron Inglaterra Tradicin del derecho socialista se origino en la poca de la revolucin de octubre // es una tradicin legal joven y vigorosa que todava manifiesta una naturaleza esencialmente hibrida. Cap- 2: derecho civil romano, derecho canonico y derecho mercantil Breve anlisis del desarrollo histrico de la tradicin del derecho civil. -Derecho civil romano: mas antigua de las subtradiciones, directamente del derecho romano COMPILADO y codificado por Justiniano en el siglo VI. Justiniano tuvo dos motivaciones principales: era reaccionario y consideraba decadente el derecho romano contemporneo y era un codificador estimando conveniente organizar la masa de textos autorizados y no autorizados, aboliendo la autoridad de quienes no fueran los mas grandes jurisconsultos. Prohibi a la vez la elaboracin de comentarios sobre la compilacin misma pues considero que lo que se encontraba en ella era suficiente y lo mas adecuado para la solucin de todos los problemas legales.// su Corpus Iuris Civilis no solo tenia derecho civil romano sino tambin incluia derecho publico. // posteriormente cayo en desuso con la cada del imperio romano, los invasores trajeron sus propias costumbres legales. Se vulgarizo el derecho, al retornar la luz a europa en el renacimiento reapareci un inters intelectual y acadmico por el derecho, resurgiendo asi el corpus iuris civilis. // en Bolonia apareci la primera universidad europea siendo el derecho uno de los temas de estudio mas importantes. Esta universidad mas las del norte de Italia se convirtieron en el centro del derecho del mundo occidental, siendo el idioma comn el latin. El corpus Iuris Civilis mas los comentarios de los glosadores y los comentaristas se convirtieron en la base de un derecho comn de europa, llamndose ahora el Ius Commune = cuerpo comn de derecho, con lenguaje legal comn y mtodo comn de enseanza e investigacin.

Siglo XV derecho civil romano y las obras de los acadmicos boloeses se recibieron formalmente ocmo el derecho obligatorio Siglo XIX los principales estados adoptaron cdigos civiles con el contenido casi idntico a las institutas y el Ius Commune -Derecho Canonico: segundo componente mas antiguo, es el de la Iglesia Catolica, esta elaboro este cuerpo de derecho y procedimiento para su propio gobierno y para regular los derechos y obligaciones de sus fieles. Surgi a principios de la era cristiana, y en las Universidades el estudio del derecho civil romano se uni al estudio del derecho canonico. Ambos tendan a influirse recprocamente y ayudo a la formacin del Ius Commune (ppalmente en las areas de derecho familiar y sucesorio) se transformo en parte del derecho aplicable generalmente en Europa, y fue parte del derecho local. La recepcin del ius commune en las naciones europeas despert finalmente un inters nacionalista por la identificacin y la preservacin de las instituciones legales nativas. Lo que uni a las naciones finalmente esque todas tenan un tronco comn en el derecho civil romano y la influencia del ius commune -Derecho Mercantil: es tan antigua como el comercio mismo, experimento un desarrollo especial en Italia en el momento de las Cruzadas, los comerciantes italianos formaron gremios y establecieron reglas, estas influyeron directamente en la creacin del derecho mercantil. Fue asi la creacin pragmtica de hombres mas bien practicos . la interpretacin y aplicacin de este derecho fue en tribunales mercantiles. Estas tres subtradiciones son las principales fuentes del derecho civil, sus principales fuentes histricas de los conceptos, instituciones y procedimientos d ela mayor parte del derecho privado, procesal, penal, de los sistemas de derecho civil modernos. Cap- 3:la revolucin Derecho publico de las naciones de la tradicin de derecho civil de la actualidad son en gran parte un producto de una revolucin ocurrida en occidente en el siglo iniciado en 1776. Esta revolucin produjo una nueva forma de pensar acerca del derecho. Una de las principales fuerzas intelectuales fue el Derecho Natural Secular (no deriva de la doctrina, la creencia o las autoridades religiosas)= piensa que todos los hombres han sido creados iguales, y tienen ciertos derechos naturales a la propiedad la libertad y la vida. El gobierno debe reconocer y asegurar estos derechos. Un segundo lema era la separacin de poderes gubernamentales: sostenido por la importancia fundamental par ale gobierno democrtico racional, el establecimiento y la preservacin de una separacin efectiva de los poderes del gobierno, evitar asi la intrusin del poder judicial en areas reservadas a los otros poderes. Origen de la separacin de los poderes fue con la revolucin francesa donde exista debido a la aristocraci una incapacidad para distinguir muy claramente entre la aplicacin y la elaboracin de la ley. Montesquieu defini que la nica manera de asegurar el impedimento de abusos en esta clase de areas era la separacin inicial y absoluta del poder legislativo con el ejecutivo frente al judicial. La revolucin tambin fue un gran paso a la glorificacin del estado secular. Abolindose asi las obligaciones y relaciones feudales, incluyendo las obligaciones religiosas, perdiendo asi los tribunales eclesisticos gran poder. Llevo tambin la revolucin a laglorificacion de la nacin y la importancia del estado. Naciendo asi la necesidad intrnseca de crear un sistema legal NACIONAL que defendiese las instituciones propias de

cada nacin. En el futuro todo derecho seria derecho nacional, demostrand asi el genio y la identidad nacional. Cap- 4: Las fuentes del Derecho Siendo el nacionalismo la ideologa prevaleciente, la soberana era la premisa bsica de su expresin LEGAL. El concepto legal de soberana era fundamental para el ordenamiento de los asuntos internacionales entre las naciones. Durante el colonialismo y la fundacin de los imperios naci la escuela del derecho internacional, tratando de atender los conflictos entre las potencias coloniales imperialistas. Surgiendo asi una batalla entre el derecho natural y el positivista, ganando los positivistas, dando el sesgo actual a los estados occidentales que son positivistas todos. Al construir un derecho nacional se realizo por supuesto bajo condiciones y supuestos positivistas. Pasaron entonces a la creacin del derecho en un solo punto: el estado nacional centralizado. **El estado fue entonces fuente nica de derecho que reclamaba una soberana en lo interno y en lo internacional Soberania tenia dos caractersticas: cara exterior = exclua todo derecho de origen externo; cara interior = exclua todo derecho de origen local. **surge entonces una escuela occidental del derecho internacional, basada en una especie de soberana absoluta del estado, y el derecho producido por organismos internacionales y las obligaciones de estos solo afectaban al estado si haba aceptado tal sujecin. Los efectos del positivismo estatal, expresado ene l dogma de la soberana externa e interna absoluta del estado produjo un monopolio estatal en materia de elaboracin de leyes. (manteniendo la doctrina de la separacin de los poderes, solo la legislatura podra hacer leyes) **STARE DECISIS = el poder y la obligacin de los tribunales (anglo sajones) de basar sus decisiones en decisiones de tribunales anteriores. Entonces Qu es ley? Solo lo creado bajo el consentimiento del poder legislativo, que poda delegar su poder en otros rganos, pero todo aquello creado fuera de ese poder, seria ilegal (todo gracias a la doctrina de separacin de poderes) Fuentes del derecho civil: son los estatutos, las regulaciones y la costumbre (orden decendente de autoridad) el juez NO PUEDE recurrir a libros y artculos de juristas acadmicos, ni a deciciones judiciales anteriores. Se crea asi un fuerte movimiento hacia el constitucionalismo que dara una jerarqua a la ley = Constitucion legislacin regulaciones costumbre. Fuentes del derecho comn: son una acumulacin nada sistematica de estatutos, decisiones judiciales y practicas consuetudinarias que son considerados como la fuente principal de derecho, tiene profundas dimensiones histricas, no existe una teora sistemtica ni jerarqua en las fuentes. Cap- 5: Los cdigos y la codificacin El derecho civil son sistemas estatuarios codificadoes El derecho comn no esta codificado y esta basado en gran parte en decisiones judiciales pasadas. Hay que hacer una distincin entre produccin legislativa y produccin judicial // la autoridad de la legislacin es superior a la de las decisiones judiciales.

** el cdigo NO es uan forma distintiva del derecho civil, no necesita tener cdigo para ser de esta tradicin La codificacin = ideologa, que en el mudno del derecho civil es ENTERAMENTE diferente a la del mudno del derecho comn. // la codificacin justinianea y la francesa tienen bases y objetivos muy distintos, Justiniano quera llegar al derecho mas puro, en cambio, los franceses queran empezar de 0 y lograr una sistema legal nacional que fuera accesible a todos los franceses y volviera innecesarios a los abogados. Prusia por su parte trato de codificar TODO y fracaso por la cantidad absurda de especificaciones Alemania tuvo una codificacin con sesgo histrico, fueron los defensores d ela llamada escuela histrica y concibieron el cdigo como la compilacin histrica del sistema legal, estaban a la vez convencidos de la imposibilidad de eliminar a los abogados. En consecuencia este cdigo no tenia nada de revolucionario, sino mas bien una codificacin de los PRINCIPIOS del derecho alemn. En estados unidos el juez al no estar obligado a encontrar una base para decidir un caso dado en los terminso de un cdigo, se hace difcil pensar que hubo una ideologa de codificacin, mas bien se trato de perfeccionar lo existente, pero no existe una cultura para con un cdigo. Cap- 6: Los jueces En el derecho comn el juez es un HEROE cultural, incluso una figura paternal. La tradicin legal a crecido y mejorado en sus manos, siendo que estos razonan cuidadosamente entre caso y caso construyendo asi un cuerpo de derecho. Al existir la doctrina del Stare Decisis son ellos los que ejercen la funcin legislativa. La eleccion de los jueces (judicatura) llega como una coronacin. En el mundo del derecho civil, un juez es algo diferente, es un SERVIDOR publico, un funcionario. Los jueces de tribunales superiores merecen respeto, pero no son una figura tan importante como en el derecho comn, el juez NO tiene ningn poder legislativo inherente. Con la revolucin y la separacin de los poderes MAS AUN se restringi la capacidad de hacer ley a los jueces. Rechazando la doctrina del stare decisis, el juez entonces NO DEBE INTERPRETAR la legislacin incompleta, conflictiva o confusa. Se espera del juez que siga las instrucciones trazadas acerca de los limites de la interpretacin. Juez del derecho civil: hereda una posicin y desempea sus funciones determinadas por la tradicin, sin un papel creativo, desempeado un papel esencialemente mas modesto, es un funcionarios, empleado publico, y la funcin judicial es estrecha, mecnica y nada creativa. Cap-7: La interpretacin de los estatutos Debido a la doctrina de la separacin de los poderes se niega a los tribunales del derecho civil TODA funcin interpretativa y estos deben referir a la legislatura para la solucin de problemas derivados de la interpretacin. Por esto se creo un cdigo y la idologia d ela codificacin para poder tener un catalogo completo de soluciones, esto claramente fue imposible por lo que la legislatura creo un nuevo rgano gubernamental separado por supuesto del rgano judicial. Se creo la Corte de Casacion : que en un inicio se limitaba a la anulacin de las decisiones judiciales basadas en interpretaciones incorrectas de los estatutos. Tu vo esta corte una evolucin gradual, en que mas bien explicara cual era la correcta interpretacin , tomo asi una posicin importantsima en la cima de los tribunales ordinarios. Dotado asi ocn el itmepo de la responsabilidad de asegurar la interpretacin

y aplicacin correcta de los estatutos. A pesar de esto las opiniones de la corte de casacin no era fuente de derecho. Con el tiempo sucedieron multiples discusiones debido a los limites de la facultad interpretativa y la forma en que debera ejercerse esa facultad. En la practica realmente que un cdigo civil pueda ser completo sin necesidad de interpretaciones es una ideologa mas que una realidad. El ideal de la certeza absoluta del derecho codificado es realemtne inalcanzable. Realmente el juez no se ve relevado por una legislacin clara, completa, coherente y previsora. El cdigo no tiene una aplicacin evidente. Los problemas del ideal del derecho civil con respecto a los cdigos son: 1) el problema de interpretacin en sentido estricto = disposicin poco clara 2) problema de las lagunas = disposicin inexistente 3) problema de la llamada interpretacin evolutiva = estatuto cuyo significado cambia mientras que sus trminos permanecen constantes. En la tradicin del derecho civil no se le dice al juez como debe decidir sino como deber ENUNCIAR lo que decida. Si no existe una dispocision estatuaria que se ocupe PRECISAMENTE del punto, el juez deber razonar por analoga con OTRAS DISPOSICIONES estatuarias. Existe entonces por lo bajo un folclor de interpretacin judicial es una parte caractersticas de la tradicin del derecho civil. Cap- 8: certeza y equidad *la certeza es uno de los objetivos de todos los sistemas legales, es uan especie de valor supremo, un dogma indiscutible, una meta fundamental. Es un valor legal abstracto. En el derecho civil se prohbe a los jueces que elaboren el derecho en aras de la certeza , la legislacin debe ser clara, completa y coherente en aras de la certeza. En el derecho comn: la certeza se acepta en trminos mas funcionales, no como dogma, tambin reconocen que la certeza tiene ciertas limitaciones, segundo que la certeza se logra otorgando la fuerza de la ley a las decisiones judiciales y por ultimo la certeza es solo UNO DE tantos valores legales **El deseo de certidumbre vendra a ser un argumento a FAVOR del stare decisis en el derecho comn y un argumento en CONTRA en el derecho civil Derecho comn = certeza y flexibilidad compiten entre si Derecho civil = certeza es el valor supremo *equidad: la facultad que tiene el juez para mitigar la dureza de la aplicacin estricta de un estatuto o para asignar la propiedad o la responsabilidad de acuerdo con los hechos del caso individual. // un otorgamiento limitado de facultades al tribunal para que aplique los principios de justicia en la resolucin de una disputa. // es asi la justicia del caso INDIVIDUAL, el otorgamiento de una facultad discrecional al juez. En la tradicin del derecho civil este otrogamiento de una facultad discrecional al juez amenaza a la certeza del derecho. Y los jueces NO tienen una facultad dequitativa INHERENTE. En aras de la certeza los jueces debern quedar cuidadosamente restringidos en el ejercicio de la equidad. Los jueces del derecho comn tienen tradicionalmente facultades equitativas, no se consideran estas facultades como amenazas a la certeza. La certeza se lograr mediante la doctrina del stare decisis. Por lo mismo este juez se ve menos restringidos que los del derecho civil. Este juez tiene poder para ajustar la regla a los hechos.

El juez del derecho civil si los hechos no se ajustan a la regla, deber entonces distoricionarse los hechos para que entren en la regla. No por esto el derecho civil es menos equitativo, la facultad equitativa ser del poder legislativo y es la legislatura la que delegar la facultad QUIZAS. En la tradicin del derecho comn existe la facultad de desacato civil (castigar por desobediencia) el derecho civil no tiene esta facultad pues se piensa que las salvaguardias sustantivas y procesales incluidas en el derecho penal y el derecho procesal penal son necesarias de ordinario antes de la imposicin de castigos a los individuos. Cap- 9: Los acadmicos En el derecho civil: El positivismo legislativo, el dogma de la separcion de los poderes, la ideologa de la codificacin, la actitud hacia la interpretacin de los estatutos, el nfasis peculiar en la certeza, la negacin de una facultad equitativa inherente en el juez y el rechazo de la doctrina del Stare Decisis, tienden a disminuir al juez y a GLORIFICAR al legislador. El legislador del derecho civil ocupa el lugar del juez del derecho comn En la tradicin del derecho civil = el profesor investigador es el VERDADERO PROTAGONISTA El derecho civil es un derecho de profesores El derecho comn es un derecho de Jueces (derecho civil) Desde muchsimo tiempo las opiniones de los investigadores acadmicos tienen gran peso. En algunos tribunales se le otorga autoridad obligatoria a las respuestas dadas por los acadmicos a ciertos problemas legales // el movimiento de la codificacin francesa utilizo ampliamente la obra de los acadmicos, estas comisiones estaban dominadas por la obra de los acadmicos En el caso de las codificaciones de Justiniano y napoleon ambos utilizaron a prominentes juristas para que se encargaran de la muy complicada taea de elaborar sus proyectos. El protagonista siempre ser el jurisconsulto/acadmico el tema en cuestin QUIZAS sern las corrientes de pensamiento acerca de la estructura y la operacin del orden legal. Aunque la jurisprudencia NO ES una fuente formal de derecho, la doctrina tiene una autoridad inmensa. El derecho, en una jurisdiccin de derecho civil, es lo que los acadmicos dicen que es. Cap- 10: la ciencia jurdica En todo momento en la historia de la tradicin del derecho civil, varios puntos de vista estarn compitiendo entre si, pero uno u otro tender siempre a dominar. El mundo de derecho civil contemporneo se encuentra todava bajo el influjo de lo que llamamos la ciencia jurdica Ciencia jurdica ES el quinto componente de la tradicin del derecho civil (despus del derecho civil romno, el derecho canonico, el derecho mercantil y el legado del periodo revolucionario) es primordialmente la creacin de los jurisconsultos alemanes y evoluciono naturalemnte a partir de las ideas de Savigny. Esta ciencia jurdica continua influenciando el pensamiento de los acadmicos del derecho civil. El concepto de la ciencia jurdica se basa en el supuesto de que los materiales de derecho pueden contemplarse como fenmenos que ocurren naturalmente o como datos a partir de cuyo estudio podr descubrir el jurisconsulto los principios y las relaciones inherentes.

*el derecho se divide en campos claramente delimitados, y hay un vocabulaio legal precisamente definido y una clasificacin aceptada del derecho que se refleja en los programas de estudio. El orden asi impuesto al sistema legal por la ciencia jurdica representa un gran avance sistematico. Cada fase del proceso legal es un beneficiario de esta jurisprudencia sistematica. Lo peculiar de esta ciencia jurdica era el hecho de que sus conceptos fuesen nuevos. El objetivo final es una teora general del derecho donde se elimine todo lo que no sean elementos esenciales. Esta ciencia jurdica se realiza a travs de los mtodos de la lgica formal tradcional, como un proceso inductivo, para llegar a niveles mas altos y a principios mas altos. Para esto la ciencia jurdica trata de ser lo mas pura, los jurisconsultos concentran deliberadamente su atencin en los fenmenos y los valores puramente legales, y excluyen todos los dems, tampoco se interesan por los FINES del derecho, por los valores finales tale como la justicia, el jurisconsulto solo le interesan el derecho y los valores puramente legales. La ciencia jurdica puede resumirse EN: cientificismo, construccin de sistemas, conceptualismo, abstraccin, formalismo y purismo En el derecho comn esta ciencia ha sido desacreditada porque los jueces del derecho comn son funcionarios que resuleven problemas no teoricos y la insistencia del derecho civil en el cientificismo, la construccin de sistemas, el formalismo, etc. OBSTRUYE la resolucin eficaz de problemas.
Marryman: Captulos 11-12-13-14-15 CAPTULO 11: LA PARTE GENERAL Principal clasificacin del Derecho: derecho pblico y derecho privado; del cual el ltimo se divide a su vez en derecho civil (derecho de las personas: herencia, familia, propiedad, obligaciones) y derecho mercantil. Los temas del derecho civil constituyen un cuerpo coherente de principios e instituciones legales interrelacionados (caracterstica distintiva del derecho civil). Los principales conceptos legales operativos, la estructura bsica del derecho y las principales instituciones legales, se extraen directamente del derecho civil. El derecho civil sigue siendo el derecho fundamental, aunque el surgimiento del derecho pblico derivado del vasto incremento de la actividad estatal ha hecho vacilar esta actitud, pero no la ha desplazado. El derecho civil es el primero que se estudia, y el estudio subsecuente se construye sobre esa base: forma la matriz del pensamiento del abogado. Adems de las fuentes formales del derecho civil (cdigo civil y legislacin complementaria), hay un conjunto de conceptos y principios derivados del academismo legal, los cuales tienen el gran peso de autoridad acadmica. Muchos de estos conceptos y principios han sido introducidos por los acadmicos al orden legal, bajo la influencia de la ciencia jurdica, como verdades legales generales derivadas del derecho positivo por el mtodo cientfico. Esta superestructura de conceptos y principios derivados, aparece tpicamente en tres contextos distintos pero estrechamente relacionados en la tradicin del derecho civil: 1) allgeimeiner teil (parte general, del cdigo civil alemn de 1896), 2) conjunto de nociones bsicas sobre las cuales construyen los acadmicos ciertas teoras generales del derecho complejas y refinadas, 3) contenido de la introduccin al derecho, que se ensea a los estudiantes de derecho en un comienzo. Estos tres contextos, han tendido a fundirse en naciones donde hay gran influencia de la ciencia jurdica alemana; se ha observado una tendencia de volver ms cientficamente sus propios cdigos. Por lo tanto, la medida en que haya habido una evolucin hacia un cdigo cientfico, determina el grado en que el derecho positivo, los elementos bsicos de las teoras derechamente aceptadas, y la parte introductoria de los cursos y tratados del derecho civil, utilicen los mismos conceptos y principios. Se dice que por regla general, el derecho positivo es mucho menos cientfico en este sentido que el derecho enseado y escrito por los acadmicos. La mejor forma para captar algo de la parte general del derecho civil, es examinar la parte general de un libro de texto para un curso del derecho civil. El libro se inicia con nociones preliminares, de las cuales: 1) orden legal: ninguna sociedad puede vivir en forma ordenada sin un conjunto de reglas que gobiernen las relaciones existentes entre las personas que integren el grupo: se establece la necesidad de un conjunto de normas que regulen las relaciones existentes entre los ciudadanos y de rganos e instituciones que vigilen la observancia de las normas establecidas por el Estado. En esta definicin de orden legal, se omiten los procesos: enfoque tradicional tpico, donde se ve al orden legal como algo esttico. El derecho se contempla como un conjunto de reglas e instituciones establecidas; la doctrina slo se

concentra en el contenido sustantivo de las reglas existentes, como el objetivo principal de su estudio (no se estudia cmo contemplan y resuelven problemas dichas instituciones, o cmo hacen y aplican el derecho). El autor del texto, habla de la norma legal como un mandato, lo cual es incorrecto, ya que en realidad no todas las normas son mandatos: hay muchas (sobre todo en el derecho privado), que slo enuncian la consecuencia legal de un Estado de hecho. Muchas normas (todo derecho privado) no slo regulan o prohben, sino que correlativamente atribuyen una facultad a otra persona. Se logra hacer la distincin entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo: derecho objetivo es la regla a la que debe conformar su conducta el individuo. El derecho subjetivo es la facultad derivada de la norma, para el individuo. El derecho objetivo puede dividirse en derecho natural y positivo, en el cual el autor del texto dice que su estudio se ocupa slo del positivo; aqu Maryman plantea dos nociones fundamentales y cargadas de ideologa, las cuales son: 1) derecho subjetivo: en el derecho privado, es el fundamento de un sistema legal, donde existen derechos privados, individuales (derecho de propiedad, de contrato, personales y familiares), 2) rechazo al derecho natural, por lo tanto rechazando todo sistema normativo externo al Estado por el que pueda juzgarse la validez del derecho positivo. Al precepto norma legal, va unida una amenaza de un mal administrado por el Estado; la naturaleza de esta sancin, es la que logra que se distinga a la norma legal frente a las reglas de costumbre, las reglas de etiqueta, las normas religiosas y las normas morales, cuya inobservancia produce otras clases de consecuencias; como lo son la reprobacin social, el remordimiento de conciencia. Ante esto, Maryman dice que este hincapi en las sanciones es engaoso, porque no todas las normas legales contienen amenaza de un mal administrado por el Estado; se distorsiona la realidad legal. La norma legal es general, su orden no se dirige a individuos especficos, sino que a una situacin de hecho tpica: deudor que no pague ser responsable de los daos. Si esto sucede, se darn los efectos establecidos por la norma. Una vez que se aclaran los hechos del caso, el juez los compara con las situaciones reales del modelo de las normas legales, selecciona la norma cuyo modelo corresponde a los hechos del caso y aplica la consecuencia enunciada en esa norma. Una dificultad, segn Marryman, que presenta este modelo, es que ocasionalmente la aplicacin de la norma abstracta al caso concreto origina consecuencias que ofenden al sentido de justicia. El orden legal sacrifica con frecuencia la justicia del caso particular a las exigencias de certeza de la ley, pues se cree que es peligroso el sometimiento del orden legal a la valuacin subjetiva del juez. Despus de estas nociones preliminares, el autor comienza a ocuparse de la parte general del derecho civil, distinguiendo primero entre el derecho pblico y el privado, en donde dice que: el derecho pblico gobierna la organizacin del Estado y las otras entidades pblicas, y las relaciones existentes entre ellas y los ciudadanos. En donde el Estado y entidades pblicas se encuentran en una situacin de supremaca respecto del ciudadano, el cual est en un sometimiento y subordinacin. Cuando habla del derecho privado, se dice que regula las relaciones existentes entre los ciudadanos; aqu hay una posicin de igualdad entre ambos sujetos. Aqu, el autor seala que las normas del derecho privado son dispositivas o imperativas: las primeras pueden ser modificadas por arreglos o acuerdos privados, las segundas no pueden ser modificadas por los individuos. Viene luego un anlisis de las fuentes del derecho (de las normas legales), en seguida el autor analiza la interpretacin de la norma legal, para terminar con un breve anlisis del conflicto de las leyes en el espacio. Despus de analizar la norma legal, pasa a la relacin legal, donde plantea el autor que las relaciones humanas pueden ser de varias clases (afecto, inters, amistad, etc) y que todos entienden las diferencias de dichas relaciones con la que hay entre un deudor y un acreedor. Esta ltima est regulada por el derecho, el cual me atribuye la facultad de obtener el pago de la deuda y asigna a mi deudor la obligacin de pagar. Se dice despus, que cuando queremos aludir a lo que es deudor y acreedor, hablamos de las partes, segn el cual el autor dice que ese concepto se opone al concepto terceros. Diciendo que el de terceros es una persona que no est sujeta a una relacin legal, por no ser parte de una de las partes. La relacin legal no produce efectos a favor o en contra de terceros. Ante este ltimo punto, Marryman parte diciendo que su utilidad resulta cuestionable, ya que hay muchas situaciones en las que la relacin privada legal afecta los intereses legales de terceros. Dice que en lo anterior, no se hace referencia a la cuestin muy interesante las circunstancias en las que los terceros debieran verse afectados por las relaciones legales privadas. En trminos del ser y el deber ser, Maryman dice que el enunciado en cuestin representa mal el ser, evita la discusin del deber ser e implica el juicio normativo de que el ser mal representado es la regla conveniente. El trmino derecho subjetivo, se usa para indicar inters legal de la persona que tiene el beneficio de una relacin legal en el derecho privado. El fin ltimo que busca la norma es siempre la proteccin de los intereses generales. Sin embargo, se dice que para la obtencin del mejor procedimiento para el logro de este fin, es la promocin de los intereses personales. Por lo tanto, el orden legal reconoce los intereses del individuo y trata de lograr la realizacin de su intencin. As entonces, se define al derecho subjetivo como la primaca de la intencin, como el poder de actuar para la satisfaccin de nuestros propios intereses, protegidos por el orden legal. Aqu se encuentra nuevamente segn Maryman, la importancia fundamental del derecho subjetivo en el derecho privado. Hay que tener en cuenta, segn Marryman, que la primaca de la intencin ha trado muchos debates consigo. Y que hay que tener muy presente el tema de la voluntad, ya que las partes de contrato estn ligadas por l, slo porque lo celebraron voluntariamente.

El poseedor de un derecho subjetivo, no est obligado a compensar a otros por los perjuicios que les pueda causar el ejercicio del derecho, excepto cuando abuse del derecho. Ante esta afirmacin del autor, Marryman dice que podra sostenerse en una tautologa, ya que si decimos que el poseedor de un derecho subjetivo es responsable ante los dems por el ejercicio de ese derecho slo si abusa de l, se habr dicho entonces que no es responsable por el ejercicio del derecho, excepto cuando abusa de l. Esto trae diversas reacciones en diversos pases, pero en muchos se considera peligroso encomendar la determinacin de los lmites del derecho subjetivo a los criterios discrecionales y variables utilizados por los jueces. Luego, el autor habla de una divisin primera y fundamental de los derechos subjetivos, la cual es entre: 1) derechos absolutos: los cuales garantizan al propietario una facultad que puede ejercitar contra todos los dems, y 2) los derechos relativos: que le dan una facultad que puede ejercer slo contra una o ms personas determinadas. Los derechos absolutos tpicos son los derechos reales, es decir, aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Estos derechos atribuyen soberana ya sea plena o limitada, sobre una cosa. Otros sujetos slo deben abstenerse de interferir con el ejercicio pacfico de esta soberana. Pero en una relacin obligatoria (donde hay derechos relativos), es esencial la conducta de otro sujeto. Hay que tener en cuenta que la categora de los derechos relativos, calza con la de los derechos de crdito (llamados tambin derechos personales). Hay que saber tambin, que los derechos absolutos, adems de incluir a los reales, incluyen tambin a los de la personalidad (derecho a un nombre, a una imagen, etc). El reverso, sea ya del derecho de crdito o de un derecho real, es el deber: un deber negativo de abstencin en el derecho real, y el deber (la obligacin) de una o ms personas determinadas en el derecho de crdito. El autor luego habla de que la relacin legal se constituye cuando el sujeto adquiere un derecho subjetivo. La adquisicin indica la asociacin de un derecho con una persona, quien entonces se convierte en su propietario. La adquisicin puede ser de dos clases: por ttulo original (cuando el derecho subjetivo surge a favor de una persona sin que se lo transmita otra) y puede ser tambin por ttulo derivado (cuando el derecho se transmite de una persona a otra). Cuando el derecho que pertenece a una persona pasa a otra, se le llama sucesin. Hay que tener en cuenta que el nuevo titular no puede ejercer un derecho mayor que el que tena el titular anterior, y que la validez y la eficacia del ttulo dependen por regla general de la validez y la eficacia del ttulo precedente. Ante estos ltimos puntos, Marryman dice que las reglas mencionadas con anterioridad, resultan del todo dudosas; ya que en todo sistema legal, hay casos en los que el receptor de un derecho puede obtener ms o menos que lo que tena el transmisor, y la validez y la eficacia del ttulo nuevo pueden depender de factores distintos de la validez y la eficacia del ttulo precedente. Luego dice que el autor se ocupa del tema de la relacin legal, analizando a las personas y luego al objeto de la relacin legal. Despus de esto, el autor pasa a examinar el logro mximo de la doctrina del derecho civil: el acto jurdico. Hay que tener en cuenta que en toda nacin de derecho civil, funciona en dos formas principales: como concepto principal en la reconstruccin sistemtica del orden legal generada y perpetuada por los acadmicos, y como el vehculo para la afirmacin y perpetuacin del papel de la autonoma individual en el derecho. El concepto de acto jurdico, se basa en el concepto de hecho legal. El cual es definido como un evento, que encaja en una situacin real modelo, de modo que tiene consecuencias legales. Es un hecho legalmente relevante, por oposicin a los hechos que no tienen relevancia legal. Hay hechos legales naturales (se generan sin la participacin de nuestra intencin) y actos que se realizan en forma deliberada y voluntaria por los hombres: habiendo entonces una categora de hecho legal en sentido estricto, y los actos legales deliberados, voluntarios. Aqu el autor habla de que los actos legales se dividen en dos categoras: actos que corresponden a los requerimientos del orden legal (actos lcitos), y actos que se realizan en violacin de las obligaciones legales y que perjudican al derecho subjetivo de otros (actos ilcitos). Los actos lcitos se subdividen en operaciones (modificaciones del mundo externo) y declaraciones (actos dirigidos hacia la comunicacin de nuestro pensamiento, nuestro estado de nimo o intencin hacia otros). Se les llama declaraciones de conocimiento a aquellos que buscan comunicar nuestro pensamiento o estado de nimo (y que tambin son llamados actos legales en sentido estricto), y actos jurdicos a aquellos que tratan de comunicar nuestra intencin. Se puede afirmar que los actos legales en sentido estricto, son actos que presuponen la intencin y la deliberacin en el actor, pero no la intencin de producir un efecto legal: el orden legal asigna automticamente tal intencin a la realizacin del acto. Entre los actos legales, el acto jurdico tiene una importancia fundamental. Ya que constituye la expresin ms completa e interesante de la actividad legal. El acto jurdico es una declaracin de intencin dirigida hacia los efectos legales que el orden legal reconoce y garantiza. Es una figura general elaborada por los autores a partir del estudio de figuras legales particulares. stas presentan caractersticas comunes. La caracterstica fundamental es el hecho de que se trata de expresiones de la autonoma privada, del poder que el orden legal reconoce en los individuos para regular sus propios intereses. Aunque hay que tener en cuenta que este poder no es ilimitado: la libertad del sujeto para generar transacciones se subordina a la observancia de reglas dictadas por el orden, la que establece una serie de cargas y lmites. Sobre todo, se requiere que el propsito perseguido por el acto se reconozca como algo digno de proteccin por el orden legal. Dado que el orden legal reconoce el poder de la voluntad de los individuos para la regulacin de sus propios intereses en el campo del derecho privado, la mayor parte de la actividad legal son actos jurdicos.

Luego, el autor comienza a hablar de los elementos del acto jurdico, dividindolos en elementos esenciales (sin los cuales el acto es nulo) y los elementos accidentales (que las partes estn en libertad de incluir o no). Los primeros son llamados tambin generales (si se aplican a todo tipo de actos (como la intencin y la causa)), y los segundos particulares (si se refieren al tipo particular considerado). Maryman analiza todo lo que el autor de este texto plantea, para luego decir que la parte general de este manual termina con breves estudios generales de la proteccin judicial de los derechos subjetivos y de la prueba de los hechos legales en las acciones civiles. Maryman dice que en ninguna parte se analiza los derechos subjetivos especficos o las instituciones legales especficas. Se avanza de lo ms general y abstracto, a lo menos general pero todava abstracto. No se verifican con la realidad las definiciones, las distinciones ni las reglas. Se tiende a establecer reglas sin excepciones, a ocultar los puntos difciles. Por lo que se dice que el derecho de la parte general, es un derecho doctrinal; es un derecho de los acadmicos exclusivamente, y si lo encontramos en el derecho promulgado, ello ocurre porque el legislador ha decidido dar a la doctrina una forma estatuaria (como Alemania). El que en los cdigos haya una separacin formal entre la obra cientfica del acadmico y la obra legislativa del legislador, nos muestra que la legislacin refleja pero no materializa expresamente el esquema doctrinal general descrito anteriormente. La estructura conceptual y sus supuestos inherentes, implcitos, acerca del derecho y el proceso legal constituyen una clase de derecho de saln de clases que flota por encima del orden legal, afectando profundamente el pensamiento y el trabajo de abogados, legisladores, administradores y jueces. En general han fracasado los esfuerzos que se han hecho para introducir una reconstruccin sistemtica similar de los elementos bsicos del derecho positivo en el mundo del derecho comn. A principios de este siglo, los juristas analticos ingleses y norteamericanos produjeron una literatura acadmica abundante que se asemeja a la obra de la ciencia jurdica en varias formas, y de tiempo en tiempo resurge el inters por la jurisprudencia analtica en el mundo del derecho comn. Pero temen que esto resulte costoso, ms de lo que la gente estara dispuesta a pagar. Incluso quienes estn dispuestos a pagar ese precio carecen del poder que se necesita dentro del proceso legal para establecer un sistema doctrinal. Son profesores investigadores, y el protagonista de nuestro proceso legal es todava el juez. CAPTULO 12: EL PROCESO LEGAL: En el proceso legal hay una disparidad sustancial entre las ideas generalmente aceptadas y frecuentemente repetidas acerca del proceso legal por una parte, y acerca del funcionamiento efectivo del proceso por la otra. De acuerdo con el folclor generalmente aceptado, el jurisconsulto realiza el pensamiento bsico para el sistema legal. Mejora constantemente el estado de la ciencia jurdica descubriendo y organizando la verdad legal objetiva, fundamental, sobre la que pueden erigirse otros elementos del proceso legal. El jurisconsulto publica los resultados de su obra en la doctrina, la cual es la base del sistema legal y se cree que representa objetivamente la verdad cientfica enunciada. No es el derecho en accin. Cree que deje alejarse de toda ideologa, de todo objetivo que no sea la verdad: un cientfico puro, distinto de los legisladores y los jueces, a quienes ve como ingenieros. Luego viene el legislador, quien debe relacionar las demandas econmicas y sociales con el proceso legislativo, produciendo leyes que respondan a las necesidades y los deseos del pueblo. Sin embargo, el legislador no debe perder de vista jams la verdad bsica tal como la que le suministra el jurisconsulto. La legislacin nueva debe emplear los conceptos y las instituciones, y seguir la organizacin establecida por los acadmicos y materializada en la legislacin acadmica anterior. La funcin primordial de la legislacin es el complemento de los cdigos cuando resulta necesario, y perfeccionar la legislacin anterior, incluida la de los cdigos, cuando las investigaciones continuas de los jurisconsultos demuestren que tienen deficiencias. De acuerdo con el folclor, los jueces son slo los operarios de una mquina diseada por los cientficos y construida por los legisladores y, en efecto, con frecuencia vemos, en la literatura del mundo del derecho civil, que se menciona a los jueces como los operadores del derecho. El juez extrae los hechos relevantes de los datos originales, caracteriza la cuestin legal que estos hechos presentan, encuentra la disposicin legislativa apropiada y la aplica al problema. Si el jurisconsulto y el legislador han realizado bien sus tareas, la tarea del juez es fcil. Si el juez tiene dificultades para encontrar la disposicin aplicable, o para interpretar y aplicar tal disposicin a la situacin de hecho, una de las personas siguientes debe ser la culpable: el juez (que no sabe como seguir instrucciones claras), el legislador (que no promulg una legislacin claramente enunciada y aplicable), o el jurisconsulto (que no ha corregido los defectos de la ciencia jurdica que ensea). Si todos realizaran bien su trabajo, el juez no tendra ninguna dificultad para encontrar, interpretar y aplicar la ley adecuada. La existencia de los casos difciles no anula la validez general del modelo funcional del proceso legal. Pende sobre todo el proceso legal cierta ansiedad acerca de la certeza. El jurisconsulto trata de volver ms cierto el derecho hacindolo sistemtico. La certeza requiere que el derecho sea enunciado en forma completa, coherente y clara por la legislatura, y slo por la legislatura. Se les niega a los jueces de atemperar el rigor de una regla en un caso difcil. Muchos de los participantes del proceso legal vigente en la tradicin del derecho civil, se esfuerzan por actuar de acuerdo con este modelo, pero la prctica difiere de la teora en varias formas: primero, la ciencia jurdica no habla con una sola voz, en todo momento dado podemos encontrar dentro de la comunidad acadmica del mundo del derecho civil muchos puntos de vista diferentes acerca de la mayora de los problemas legales.

Aunque la legislatura trata de proveer una respuesta legislativa clara, sistemtica, a todo problema que puede surgir, la prctica legislativa dista mucho de alcanzar este objetivo. Los jueces tienen que hacer una gran labor de interpretacin. Dado que en todas las jurisdicciones est obligado el juez a decidir el caso que se le plantea y no puede excusarse alegando que la ley es confusa, los jueces elaboran continuamente el derecho en las jurisdicciones de derecho civil. Los jueces en palabras simples, improvisan; elaboran el derecho. El efecto de esta clase de elaboracin del derecho se complica por el hecho de que las decisiones de los altos tribunales, y algunas decisiones de los tribunales inferiores, se publican regularmente y se citan ante los tribunales en casos subsecuentes. El juez, al tener que tomar una decisin, ve que la decisin en un caso similar es hecha por un tribunal superior al suyo en la jerarqua judicial, es probable que la respete aunque dude de su correccin, porque no desea ver revocada su decisin. En el mundo del derecho civil, se aprecia ampliamente la brecha existente entre el modelo del proceso legal surgido de la tradicin de derecho civil, por una parte, y por otra lo que los individuos y las instituciones hacen efectivamente. Hay que tener en cuenta que hay una tendencia creciente a culpar al modelo tradicional de las fallas de la justicia, de la insatisfaccin popular con el sistema legal y del frenamiento del desarrollo social y econmico. La tendencia es a cuestionar la relevancia del sistema tradicional, doctrinalmente orientado, de la educacin legal y de los productos de ese sistema para el proceso de toma de decisiones en el sector pblico y el sector privado de la vida nacional. Est en duda la capacidad de los acadmicos que trabajan en la tradicin de la ciencia jurdica pura. El folclor est perdiendo claramente su poder, pero seguir ocupando el campo mientras que una visin nueva del proceso legal, aceptable y coherente, aparezca para sustituirlo. De hecho, los acadmicos dedican mayores esfuerzos a tratar de perfeccionar su diseo bsico que a tratar de disear un modelo mejor. Ninguna escuela de pensamiento ha podido an desplazar el modelo tradicional, el que glorifica al acadmico, adula al legislador y minimiza al juez.

CAPTULO 13: LA DIVISIN DE LA JURISDICCIN: el pas de derecho comn tpico tiene un sistema judicial unificado que podra representarse como una pirmide con un solo tribunal supremo en la cspide. Todos los casos estn por lo menos potencialmente sujetos al escrutinio final de un tribunal supremo. Todas las resoluciones pueden ser revisadas por el mismo alto tribunal. Las cosas suelen ser muy diferentes en el mundo del derecho civil. Aqu hay conjuntos de tribunales separados, cada uno de ellos con su propia jurisdiccin, su propia jerarqua de tribunales, sus propios jueces y su propio procedimiento, todo ello dentro de la misma nacin. El caso que corresponda a una jurisdiccin no podr ser considerado en las otras. El sistema judicial tpico del derecho civil deber contemplarse como un conjunto de dos o ms estructuras distintas. La ms importante de estas jurisdicciones, es el sistema de los llamados tribunales ordinarios. Estos tribunales conocen y deciden el gran conjunto de litigios civiles y penales. Son los descendientes modernos de los diversos tribunales civiles existentes en Europa y que constituyeron uno de los objetivos principales de la reforma revolucionaria. Cuando se habla de los jueces del derecho civil, se refiere a los jueces ordinarios. La preocupacin principal de los jueces ordinarios es la interpretacin y aplicacin de los cdigos bsicos. Los tribunales ordinarios se convirtieron (con el surgimiento del moderno estado nacional) en el instrumento principal del monopolio estatal de la administracin de justicia. Se otorg a la legislatura el monopolio del proceso nacionalizado de la elaboracin del derecho. Se otorg al poder judicial ordinario el monopolio del proceso nacionalizado de la adjudicacin. La jurisdiccin ordinaria (como actualmente Francia) es en realidad la combinacin de varias jurisdicciones de diverso origen histrico. El poder ejercido anteriormente por los tribunales eclesisticos, fue absorbido por los tribunales civiles. Los tribunales mercantiles, finalmente fueron nacionalizados e incorporados al sistema judicial. En la cima del sistema de tribunales ordinarios de Francia (y en los pases que han seguido al modelo francs) se encuentra la Corte Suprema de Casacin, un organismo originado como un tribunal no judicial, creado para proveer respuestas autorizadas a cuestiones de interpretacin de estatutos que le plantean los jueces ordinarios. Su jurisdiccin efectiva muestra todava las marcas de sus orgenes. Las partes pueden recurrir a la Corte de Casacin slo su pueden formular su objecin de modo que se ponga en duda la forma en que el tribunal inferior interpret o aplic un estatuto, una regulacin o una costumbre. La corte de casacin slo decide la cuestin de derecho que se le haya planteado, no decide el caso. Falla a favor o en contra de que si la ley fue bien o mal interpretada, y en el ltimo caso lo que hace es decir la manera correcta de interpretacin, anular el fallo del tribunal inferior y que reconsidere el caso. As pues, la jurisdiccin ordinaria de un pas tpico de derecho civil, combina elementos de la jurisdiccin distribuida anteriormente entre los tribunales civiles del ius commune, los tribunales eclesisticos, los tribunales mercantiles y el tribunal especial creado despus de la Revolucin Francesa para abordar blos problemas de interpretacin de los estatutos. En las cuestiones civiles, los tribunales ordinarios aplican el derecho encontrado en los cdigos civiles y mercantiles y en la legislacin complementaria. En los casos penales, los tribunales aplican el derecho encontrado en el

cdigo penal y en la legislacin complementaria. Los tribunales ordinarios tambin aplican regularmente una gran cantidad de derecho que no est contenido en estos cinco cdigos bsicos y su legislacin complementaria. Un pas tpico de derecho civil tendr tambin un conjunto de tribunales administrativos, enteramente separados y poseedores de una jurisdiccin independiente. Una de las quejas contra el poder judicial (en Francia antes de la Revolucin) era que los jueces interferan indebidamente con las labores administrativas del gobierno en diversas formas. En Francia, uno de los objetivos de las reformas revolucionarias era el de privar a los jueces ordinarios de todo poder para determinar la legalidad de la accin administrativa o controlar la conducta de los funcionarios pblicos. La nocin de que la legislatura habra de ser la fuente suprema del derecho significaba que no podra haber ningn poder administrativo inherente. Todo acto administrativo estaba potencialmente sujeto a la prueba de la legalidad, y se necesitaba un organismo distinto de los juzgados para que decidiera sobre la legalidad de la accin administrativa. Esto en Francia se satisfizo con el Consejo de Estado, que gradualmente se convirti en el rgano central de la administracin gubernamental. A esto se sum las facultades de conocer y decidir las quejas referentes a la legalidad de la accin administrativa. Tiene su propio procedimiento y su propio catlogo de recursos, y ha construido sobre una base estatuaria endeble un cuerpo inmenso de derecho de casos individuales que se publica regularmente y es utilizado por los abogados. Las decisiones seeras del Consejo de Estado constituyen una fuente principal del derecho administrativo francs. La teora es que la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin administrativa son separadas y exclusivas, de modo que un caso cae en una o la otra, pero nunca en ambas. De repente se aparece un caso dudoso, si tal caso se plantea ante el tribunal administrativo, por ejemplo, el demandado sostendr que corresponde en realidad a la jurisdiccin ordinaria. A pesar los grandes esfuerzos de acadmicos y legisladores, no se ha encontrado todava ningn criterio simple, infalible, de modo que la cuestin se decide por el litigio. La clase de ideas que haban conducido a la creacin de una jurisdiccin separada para revisar la legalidad de la accin administrativa llev a alemanes e italianos a establecer tribunales separados para este propsito. Estos tribunales no pueden ser realmente tribunales, ni los funcionarios que los administran pueden ser jueces, pero esta concepcin se ha derrumbado ante la clase de relajamiento del principio que llev al pblico a considerar al Consejo de Estado como un tribunal y a los funcionarios que lo administran como jueces. En el mundo del derecho civil, suelen encontrarse conjuntos separados de tribunales que realizan las funciones correspondientes a los sistemas unificados de los Estados Unidos y otros pases del derecho comn. Pero en algunos pases de Amrica, se establecieron sistemas judiciales unificados. Los tribunales supremos de tales jurisdicciones unificadas nunca han alcanzado el prestigio o ejercido el poder del modelo norteamericano.

CAPTULO 14: LAS CATEGORAS LEGALES: El derecho puede dividirse en varias formas para cumplir una diversidad de funciones. Toda divisin del derecho tendr que configurar un sistema legal. La forma en que se divida, repercutir en actividades tales como la caracterizacin, la enseanza, la investigacin, la organizacin de la bibliotecas de derecho, la codificacin, la elaboracin y publicacin de obras jurdicas y la comunicacin ordinaria entre los abogados. La importancia que los jurisconsultos otorgan al sistema, a la abstraccin, al formalismo y a la pureza, robustece el efecto, aparentemente normativo, de las distinciones y definiciones de la ciencia jurdica. Las definiciones y categoras pasan a formar parte de la estructura legal sistemtica que utilizan los investigadores, se ensea a los estudiantes y se incorpora as al derecho. Su utilidad metodolgica se considera incidental para su validez esencial. La divisin principal del derecho en el derecho civil, es derecho pblico y derecho privado. Hay confusin en el origen de esta divisin, pero se sabe que los Glosadores y los Comentaristas establecieron la distincin en sus escritos y enseanzas. Para los jurisconsultos, la divisin entre ambos derechos, se volvi bsica para su reconstruccin sistemtica del orden legal. El derecho civil codificado era el meollo del derecho privado, y los conceptos dominantes de los cdigos eran la propiedad privada individual y la libertad de contrato individual. Esta insistencia individualista era una expresin del racionalismo y el derecho natural secular de la poca. En los derechos de propiedad y de contrato, se garantizaba los derechos individuales contra la intrusin del Estado. El derecho privado era el rea del derecho donde la nica funcin del gobierno era el reconocimiento y la observancia de los derechos privados. Antiguamente, los nicos actores eran el individuo privado y el Estado, cada uno con su campo propio: el derecho privado para uno y el derecho pblico para el otro. Gran esfuerzo de la ciencia jurdica se destin a la elaboracin de teoras que materializaban, pero no expresaban directamente, lo esencial de lo que suele llamarse el liberalismo del siglo XIX. Uno de los logros principales de los Pandectistas alemanes fue la elevacin de esta ideologa a un nivel muy sistemtico y abstracto en nombre de la ciencia jurdica.

Ms tarde, se comenz a considerar principalmente la proteccin del inters pblico por la accin estatal. El derecho pblico tena dos grandes componentes: el derecho constitucional en el sentido clsico, y el derecho administrativo, el que gobierna la administracin pblica y sus relaciones con los individuos privados. En las relaciones legales privadas, las partes son iguales y el Estado es el rbitro. En las relaciones legales pblicas, el Estado era una de las partes y, como representante del inters pblico, era una parte superior al individuo privado. El desarrollo de esas ideologas tan diferentes, fortaleca la distincin en el orden legal. La doctrina de separacin de poderes requiere la existencia de dos conjuntos de tribunales: los administrativos y los ordinarios. La distincin entre el derecho pblico y el derecho privado se relaciona estrechamente con el fenmeno del sistema separado de tribunales administrativos de Europa continental y otras partes del mundo del derecho civil. Diversas influencias se combinan para dar a la distincin para dar una importancia especial en la tradicin del derecho civil: 1) los acadmicos (especialmente los jurisconsultos), 2) la tradicin, 3) la ideologa, 4) la divisin de la jurisdiccin entre los tribunales ordinarios y los tribunales administrativos. La distincin se encuentra en crisis , y esto por diversas razones: 1) Los abogados de derecho civil han aprendido mucho acerca del derecho comn; antes habran pensado que era un derecho rudimentario y brbaro, pero ahora saben que no es apreciablemente menos sensible, eficiente o justo que su propio sistema legal. Lograron asumir que sociedades capitalistas democrticas de Occidente han podido alcanzar un estado avanzado de desarrollo legal sin establecer una distincin tcnica entre el derecho pblico y el derecho privado. 2) Gobiernos totalitaristas en todas partes del mundo, han tendido a despejar la cmoda ilusin de que las concepciones tradicionales del derecho civil acerca del derecho pblico y el derecho privado expresaban una verdad cientfica, ideolgicamente neutral. Los trminos de derecho pblico y privado no llevan consigo un significado dado; su significado es aportado por la cultura de una poca y un lugar dados. 3) Los gobiernos han cambiado; ahora es comn que el Estado se involucre en la sociedad la economa. Ha nacido la idea de un Estado social, que cumple con una funcin social. El contenido de los derechos privados se ha alterado sustancialmente. 4) La participacin del Estado en la vida econmica de la nacin se ha realizado mediante la actuacin directa de las entidades estatales o las corporaciones de control estatal en empresas comerciales o industriales, usando las formas legales del derecho privado. 5) En este siglo han crecido la importancia y el reconocimiento legal de los llamados grupos intermedios. Este mundo ya no est poblado slo por el individuo y el Estado, sino tambin por una gran cantidad de organismos tales como los sindicatos, las cooperativas, las fundaciones, las compaas comerciales e industriales, los consorcios y las sociedades religiosas. Constituyen una especie de gobierno privado, que frecuentemente ejerce sobre la vida de gran nmero de individuos una influencia mayor que la de los gobiernos pblicos, formalmente constituidos. 6) Las constituciones europeas y latinoamericanas se han convertido en el vehculo para la enunciacin de los derechos fundamentales del individuo. Los cdigos civiles se han visto as privados de su funcin constitucional. 7) Las constituciones rgidas y la revisin judicial de la constitucionalidad de la legislacin se han establecido. En algunos pases existen tribunales constitucionales especiales, mientras que en otros son los tribunales ordinarios quienes desempean esta funcin. Esto tiende a borrar la distincin existente entre el derecho pblico y el derecho privado en la mente de quienes ven una relacin estrecha entre esa distincin y la separacin de poderes. 8) Las diferencias sustantivas existentes entre el derecho pblico y privado se han reducido por la accin de dos fuerzas separadas pero relacionadas. El surgimiento del derecho administrativo ha generado restricciones cada vez mayores al poder del Estado para desatender o violar los derechos de las personas privadas. Y la bsqueda del Rechstaat, nos lleva a un sistema legal homogneo en el que el Estado es slo uno de los sujetos del derecho. Estas dos tendencias aunadas han producido un fuerte movimiento hacia la privatizacin del derecho pblico. 9) Los objetivos y los mtodos tradicionales de la ciencia jurdica, y la teora general del derecho que se ensea en las escuelas de derecho, han sido atacados en este siglo por una avanzada pequea pero creciente de acadmicos. Ahora se interesa por saber cmo se relaciona el derecho con el contexto cultural que lo vivifica, y con la sociedad cuyos problemas trata de resolver. Hay tambin un relajamiento de la insistencia en la validez y la utilidad de las estructuras conceptuales y el pensamiento lgico-formal. 10) Las naciones de derecho civil han experimentado el crecimiento de campos que ponen en tela de juicio la clasificacin de derecho pblico o derecho privado. Podemos decir entonces que en el mundo del derecho civil est en proceso una modificacin drstica de las concepciones tradicionales del derecho privado y el derecho pblico. En la frontera de ambos campos, hay gran movimiento, y muy pocos abogados cultos del derecho civil intentaran ahora cualquier definicin funcional del derecho privado o pblico. El abogado del derecho civil, divide el derecho en derecho pblico y privado y un grupo de hbridos, que tienen elementos de ambos campos. El derecho pblico se divide a su vez en derecho constitucional, derecho administrativo y derecho penal. El procedimiento penal suele incluirse en esta clasificacin. El procedimiento civil suele incluirse en el derecho pblico.

El derecho privado est integrado por el derecho civil y derecho mercantil. El derecho civil es con mucho el ms importante. Es la manifestacin moderna del componente ms antiguo de la tradicin del derecho civil: el derecho civil romano. Cuando se secularizaron los sistemas de justicia, el derecho civil sobrevivi, muy enriquecido por el derecho cannico, y ste ltimo perdi la mayor parte de su importancia temporal. El derecho mercantil se inici como un sistema de justicia separado, creado por los comerciantes para gobernar sus propios negocios. La justicia mercantil se nacionaliz con el surgimiento del Estado Nacional. En tal sistema, el tribunal mercantil ya no es un tribunal separado; es una subjurisdiccin especial del tribunal civil. Derecho civil se est volviendo sinnimo del derecho privado. El derecho civil ha contemplado tradicionalmente transacciones celebradas entre individuos como hechos jurdicos aislados. El derecho mercantil, en cambio, ha contemplado las transacciones que involucran a los comerciantes como parte del flujo normal de la actividad comercial. El derecho privado est integrado as por dos grandes campos que coexisten en una simbiosis. El derecho civil se enriquece por la comercializacin. Se tiende hacia un derecho privado unificado que es sinnimo del derecho civil.

CAPTULO 15: LAS PROFESIONES LEGALES: la divisin del trabajo entre abogados profesionales del mundo del derecho civil, presenta caractersticas poco familiares en el mundo de derecho comn y particularmente en los Estados Unidos. Durante su vida de trabajo, un abogado puede desempear diversos empleos legales. Los norteamericanos consideran normal que el abogado se mueva sin dificultad de una posicin a otra, y no consideran necesario que tenga un adiestramiento especial para ninguna de estas clases de trabajo diferentes. Las cosas son distintas en las jurisdicciones el derecho civil. El joven graduado debe tomar la eleccin inicial, la cual una vez realizada, tiende a ser definitiva en la mayora de los casos. Quienes estn involucrados en una rama e la profesin legal llegan a considerarse diferentes de los otros Hay un grado de separacin e inamovilidad que suele encontrarse en el mundo del derecho civil. Con frecuencia se toma la decisin de la carrera sin tener una base adecuada para la eleccin, antes de que el joven abogado se haya expuesto suficientemente al conjunto de posibles carreras legales para decidir sensatamente cul es la mejor para l. Los graduados deben experimentar una etapa de adiestramiento prctico en la que deben participar durante ciertos perodos en el trabajo de los jueces, abogados gubernamentales, prctica privada, etc, antes de poder ser admitidos en alguna carera legal. Esto es un programa de adiestramiento prctico. Al graduarse en la escuela de derecho, el estudiante que desee llegar a ser un juez, solicitar de inmediato su admisin en el poder judicial; luego si logr ser seleccionado, ingresar al estrato inferior de la profesin. Gradualmente ascender en la jerarqua judicial a posiciones judiciales ms convenientes y prestigiosas, y finalmente se jubilar. ste, probablemente ver el derecho slo desde el punto de vista del juez. Ser un especialista. El fiscal es tambin un empleado pblico. Y tiene dos funciones principales. La primera es que debe actuar como agente del ministerio pblico en los juicios penales, preparando y presentando las demandas estatales contra los acusados ante un tribunal. De esta forma, el fiscal se parece a un abogado de distrito en un estado norteamericano tpico. Su segunda funcin principal es de representar el inters pblico en procedimientos judiciales entre individuos privados. La carrera de los jueces y de los fiscales siguen siendo carreras separadas dentro del poder judicial, aunque la tendencia final pueda ser una fusin de las dos funciones, esto no ha ocurrido an. El abogado del derecho civil es lo ms semejante que podemos encontrar n relacin con el attorney-at-law de los Estados unidos. Las divisiones de esta profesin en subespecialidades sobreviven todava en algunos pases, pero estn perdiendo rpidamente su importancia. Empiezan a aparecer con mayor frecuencia, en las grandes ciudades del mundo del derecho civil, algunas firmas legales semejantes a las de Estados Unidos, pero la regla general sigue siendo la oficina individual. Esta clase de restriccin es el producto de la idea tradicional del abogado como una persona totalmente independiente que est en libertad para aceptar o rechazar clientes, y que toma sus propias decisiones acerca de la forma como deben manejarse los asuntos del cliente. El notario del derecho civil, es una persona de considerable importancia. Primero que todo, elabora proyectos de importantes instrumentos legales, tales como testamentos, escrituras constitutivas de empresas, compraventas de inmuebles y contratos en general. Segundo, el notario certifica algunos instrumentos (acta pblica), lo cual tiene efectos probatorios especiales. Tercero, el notario acta como una especie de oficina de registros pblicos. Debe conservar el original de todos los instrumentos que elabore y proveer copias certificadas a solicitud de los interesados. Los notarios suelen tener una posicin casi monoplica. Un pas del derecho civil tpico se dividir en distritos notoriales, y en cada distrito tendrn competencia exclusiva un nmero limitado de notarios. El notario debe servir a todos los solicitantes de sus servicios; no como un abogado, que puede negarse. Esto, aunado a sus funciones como oficina de registro y su posicin monoplica, tiende a convertirlo en un funcionario pblico a la vez que es un funcionario privado. El nmero de las oficinas notariales es muy limitado.

Luego est el jurista acadmico, quien ensea en las escuelas de derecho y escribe la doctrina que influye fuertemente sobre todos los aspectos del proceso legal en la tradicin del derecho civil. Es el heredero de la tradicin del jurisconsulto romano y del acadmico medieval. El jurista acadmico se considera generalmente como la persona que se encarga del pensamiento fundamental para toda la profesin legal. No se alcanza fcilmente la categora de profesor en una universidad de derecho civil. El joven aspirante parte siendo de alguna manera el ayudante; este sistema da al profesor un gran poder sobre quienes se han asociado con l en lo tocante a sus carreras. El resultado es un mundo acadmico integrado por profesores rodeados de un squito de ayudantes. Estos ayudantes se supone que piensan y trabajan igual que el profesor: as se crean y se expanden las escuelas de pensamiento. El profesor espera una lealtad doctrinal y personal por parte de los ayudantes. Las obligaciones formales del profesor consisten en dictar conferencias a sus alumnos durante pocas horas a la semana y administrar exmenes. No se le paga lo suficiente para vivir bien, de modo que divide la mayor parte de su tiempo entre otra carrera legal. Un abogado que tenga el ttulo de profesor atraer clientes importantes y ser llamado para que prepare opiniones sobre cuestiones legales por otros abogados. Como abogado, ser pragmtico, concreto, orientado hacia los resultados. Como profesor, escribir y ensear en el estilo doctrinario prevaleciente, trabajando dentro de la tradicin central de la ciencia jurdica. Por lo que estos son los principales actores del proceso legal en la tradicin del derecho civil: e juez, el fiscal, el abogado gubernamental, el litigante, el notario y el profesor-investigador jurdico. Cada uno de ellos es un especialista. La profesin legal est fragmentada, lo que contrasta con la profesin legal ms fuertemente unificada de los pases del derecho comn. La diferencia refleja y refuerza las diferencias ms fundamentales existentes entre las dos tradiciones legales. La carrera de juez es atractiva para quienes carecen de ambicin, quienes buscan seguridad y quienes tienen pocas probabilidades de destacar como abogados practicantes o en la competencia por un puesto acadmico. En partes del mundo del derecho civil, la carrera judicial se ha vuelto un refugio para abogados mediocres.