ALESSANDRO BARATTA

PRINCPIOS DO DIREITO PENAL MNIMO

PARA UMA TEORIA DOS DIREITOS HUMANOS COMO OBJETO E LIMITE DA LEI PENAL DOCTRINA PENAL. TEORIA E PRTICA EM LS CINCIAS PENAIS. ANO 10, N. 87, P. 623-650.

TRADUO DE FRANCISCO BISSOLI FILHO

FLORIANPOLIS SANTA CATARINA - 2003 Ttulo original em espanhol: PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL MNIMO (PARA UMA TEORA DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO OBJETO Y LIMITE DE LA LEY PENAL) Texto publicado na Revista Doutrina Penal n. 10-40, Buenos Aires, Argentina: Depalma, 1987. pp. 623-650.

ADVERTNCIA: a traduo realizada destina-se, exclusivamente, realizao de estudos cientficos, sem fins lucrativos, vedada a comercializao por quem quer que seja.

PRINCPIOS DO DIREITO PENAL MNIMO PARA UMA TEORIA DOS DIREITOS HUMANOS COMO OBJETO E LIMITE DA LEI PENAL

Por Alessandro Baratta SUMRIO: Introduo. Parte I. Princpios intrassistmicos da mnima intervenso penal: 1. Princpios de limitao formal 2. Princpios de limitao funcional 3. Princpios de limitao personal ou de limitao da responsabilidade penal Parte II. Princpios extrassistemticos da mnima interveno penal: 1. Princpios extrassistemticos da descriminalizao 2 Princpios metodolgicos da construo alternativa dos conflitos e dos problemas sociais.

Introduo A tarefa a que me propus nestas pginas de realizar uma articulao programtica da idia da mnima interveno penal como idia-guia para uma poltica penal a curto e mdio prazo. A adoo dessa idia pretende ser uma resposta questo acerca dos requisitos mnimos a respeito dos direitos humanos na lei penal. O conceito de direitos humanos assume, nesse caso, uma dupla funo. Em primeiro lugar, uma funo negativa concernente aos limites da interveno penal. Em segundo lugar, uma funo positiva a respeito da definio do objeto, possvel, porm no necessrio, da tutela por meio do direito penal1. Um conceito histrico-social dos direitos humanos oferece, em
Universidade de Saarland, Saarbrcken, RFA. Traduzido do italiano por Beatriz Lenzi, Universidade de Firenze. 1 Um conceito histrico-social dos direitos humanos permite incluir tambm aqueles interesses coletivos, como a sade pblica, a ecologia, as condies laborais. Esses objetos abarcam tambm a tutela das instituies, porm, unicamente, no casos de essas no serem consideradas como um fim em si mesmas, ou em funo da auto-reproduo do sistema social, seno como reflexo das necessidades reais das pessoas. A perspectiva humanstica que fundamenta a poltica da mnima interveno penal imprime nessa uma direo oposta s das atuais tendncias para uma expanso tecnocrtica do sistema punitivo para a tutela da ordem, em relao ao qual a subjetividade e a diversidade dos indivduos so considerados como potenciais fatores de perturbao, enquanto que as necessidades reais dos homens esto tautologicamente limitadas aos requerimentos de confiana na ordem institucional. Na perspectiva que aqui se coloca, conceitos como os da segurana do Estado, a ordem pblica, a economia nacional etc., tendem a ser relativizados desde o ponto de vista das necessidades dos homens a da

ambas funes, o instrumento terico mais adequado para a estratgia da mxima conteno da violncia punitiva, que atualmente constitui o momento prioritrio de uma poltica alternativa do controle social. A orientao para tal estratgia pode derivar tambm dos resultados at agora alcanados, no mbito das cincias histrico-sociais e da criminologia crtica, na anlise dos sistemas punitivos em suas manifestaes empricas, em sua organizao e em suas funes reais. Os principais resultados podem resumir-se nas seguintes proposies: a) A pena, especialmente em suas manifestaes mais drsticas, que tem por objeto a esfera da liberdade pessoal e da incolumidade fsica dos indivduos, violncia institucional2, isto , limitao de direitos e represso de necessidades reais fundamentais dos indivduos mediante a ao legal ou ilegal dos funcionrios do poder legtimo e do poder de fato em uma sociedade3. b) Os rgos que atuam nos distintos nveis de organizao da justia penal (legislador, Polcia, Ministrio Pblico, juzes, rgos de execuo) no representam nem tutelam interesses comuns a todos os membros da sociedade, seno, prevalentemente, interesses de grupos minoritrios dominantes e socialmente privilegiados. No obstante, em um nvel mais alto de abstrao, o sistema punitivo se apresenta como um subsistema funcional da produo material e ideolgica (legitimao) do sistema social global, isto , das relaes de poder e de propriedade existentes, mais que como instrumento de tutela de interesses e direitos particulares dos indivduos4. c) O funcionamento da justia penal altamente seletivo, seja no que diz respeito proteo outorgada aos bens e aos interesses, seja no que concerne ao processo de criminalizao e ao recrutamento da clientela do sistema (a denominada populao criminal). Todo ele est dirigido, quase que exclusivamente, contra as classes populares e, em particular, contra os grupos sociais mais dbeis, como o evidencia a composio social da populao carcerria, apesar de que os comportamentos socialmente negativos esto distribudos em todos os extratos sociais e de que as violaes mais graves aos direitos humanos ocorrem por obra de indivduos pertencentes aos grupos dominantes ou que fazem parte de organismos estatais ou organizaes econmicas privadas, legais ou ilegais (A. Baratta, 1986, p. 10 ss.).
comunidade, e no vice-versa. A este propsito, em um fundamental e valioso estudo de E. R. Zaffaroni (1985), expe-se a necessidade de instrumentar-se a articulao de um conceito amplo dos direitos humanos, individuais e econmico-sociais, como critrio de valorao para uma anlise crtica dos atuais sistemas punitivos nos pases latino-americanos. Esse estudo, que o documento final de uma iniciativa de investigao interregional patroniciada pelo Instituto Interamericano de Direitos Humanos, com sede em So Jos de Costa Rica, constitui um modelo de proposta para uma poltica criminal alternativa que se vale de enfoques originais e fecundos que foram levados em considerao na preparao do presente trabalho. 2 Para este conceito, dentro do mbito de uma teoria geral da violncia, cfr. J. Galtung (1975); em particular, cfr. P. Waldman (1977, 181 ss). 3 O caso do exerccio extralegal do poder punitivo (penas extrajudiciais, aes militares ou paramilitares, torturas, desaparies) representa uma caracterstica alarmante em certos pases nos quais a funo punitiva se tem deslocado ou tende a s-lo em maior ou menor proporo fora dos limites do direito (A. Baratta, 1985). 4 O dito resulta evidente se se tem em conta, em particular, a linha das atuais tendncias de transformao dos sistemas punitivos em sentido tecnocrtico; veja-se W. Hassemer (1984); Ph. Robert (1985).

d) O sistema punitivo produz mais problemas do que pretende resolver. No lugar de compor conflitos, reprime-os e, amide, esses adquirem um carter mais grave do que o seu prprio contexto originrio; ou tambm por efeito da interveno penal podem surgir conflitos novos no mesmo ou em outros contextos. e) O sistema punitivo, por sua estrutura organizativa e pelo modo em que funciona, absolutamente inadequado para desenvolver as funes socialmente teis declaradas em seu discurso oficial, funes que so centrais ideologia da defesa social e s teorias utilitrias da pena. Se nos referimos, em particular, ao crcere como pena principal e caracterstica dos sistemas penais modernos, corresponderia, em primeira instncia, comprovar o fracasso histrico dessa instituio diante das suas principais funes declaradas: conter e combater a criminalidade, ressocializar o condenado, defender interesses elementares dos indivduos e da comunidade. No obstante, em uma considerao mais profunda, estudando a instituio carcerria do ponto de vista das suas funes reais, comprova-se que essas tm sido historicamente cumpridas com xito. Com efeito, afastando a hiptese irracional da ausncia de conexes funcionais entre essa instituio e a sociedade, a anlise cientfica ps em evidncia funes reais distintas e opostas quelas declaradas e que, portanto, explicam sua sobrevivncia histrica (M. Foucault, 1975). A instituio serve, antes de tudo, para diferenciar e administrar uma parte dos conflitos existentes na sociedade como criminalidade, isto , como um problema ligado s caractersticas pessoais dos indivduos particularmente perigosos, o qual requer uma resposta institucional de natureza tcnica, Isto, a pena ou o tratamento do desviado. Em segundo lugar, o crcere serve para a produo e reproduo dos delinqentes, ou seja, de uma pequena populao recrutada, dentro daquela muito mais ampla do que os infratores, nas camadas mais dbeis e marginais da sociedade. Por ltimo, o crcere serve para representar como normais as relaes de desigualdade existentes na sociedade e para a sua reproduo material e ideolgica. Em uma economia poltica da pena, o sistema punitivo se apresenta, pois, como violncia intil, seno como violncia til, do ponto de vista da auto-reproduo do sistema social existente e, portanto, do interesse dos detentores do poder, para a manuteno das relaes de produo e de distribuio desigual dos recursos. Em conseqncia, o sistema punitivo aparece, em uma anlise cientfica, como um suporte importante da violncia estrutural e, se concebemos essa em sua acepo mais ampla, da instituio social: represso das necessidades reais da maior parte dos indivduos, que, levando em considerao o desenvolvido alcanado pelas foras produtivas da sociedade, poderiam, contudo, ser satisfeitas se as relaes sociais de propriedade e de poder fossem distintas e mais justas (J. Galtung, 1975, p.755 ss.). A luta pela conteno da violncia estrutural a mesma luta pela afirmao dos direitos humanos. Com efeito, em uma concepo histrico-social, esses assumem um contedo idntico ao das necessidades reais historicamente determinadas (A. Baratta, 1987; E. R. Zaffaroni, 1985a). Desprendem-se daqui duas conseqncias: a primeira que uma poltica de conteno da violncia punitiva realista s se inserida no movimento para a afirmao dos direitos humanos e da justia social. Pois, definitivamente, no se pode isolar a violncia concebida como violncia institucional da violncia estrutural e da injustia das relaes de propriedade e de poder, sem perder o contexto material e ideal da luta pela transformao do sistema penal, reduzindo-a a uma batalha sem sada nem perspectivas de xito (E. Garca Mendez, 1985). A segunda conseqncia que as possibilidades de utilizar 5

alternativamente os instrumentos tradicionais da justia penal para a defesa dos direitos humanos so sumamente limitadas. No obstante, o conceito de direitos humanos, na dupla funo antes indicada, continua sendo o fundamento mais adequado para a estratgia da mnima interveno penal e para sua articulao programtica no quadro de uma poltica alternativa do controle social. A anlise que segue se refere aos requisitos mnimos de respeito aos direitos humanos na lei penal. O exame dos critrios corresponde ao respeito dos direitos humanos no marco do processo penal e da execuo da pena excede os limites deste trabalho; referir-me-ei a esses dois subsistemas da justia penal somente medida que sejam indispensveis para a enunciao dos princpios de uma poltica de menor interveno a nvel da criminalizao primria. Os princpios que se articulam na esfera da lei e a idia da mnima interveno penal e agrupam, antes de tudo, em duas categorias que dependem da adoo de um ponto de vista interno ou de um ponto de vista externo ao direito penal. O ponto de vista interno d lugar aos princpios intrassistemticos que indicam os requisitos para a introduo e a manuteno de figuras delitivas na lei. O ponto de vista externo d lugar aos princpios extrassistemticos que se referem, em troca, a critrios polticos e metodolgicos para a descriminalizao e para a construo dos conflitos e dos problemas sociais, em uma forma alternativa a que oferece o sistema penal. Parte I. Os princpios intrassistemticos da mnima interveno penal podem ser classificados em trs grupos: 1) princpios de limitao formal; 2) princpios de limitao funcional; e 3) princpios de limitao pessoal ou de limitao da responsabilidade penal. 1. Os princpios de limitao formal podem ser enunciados da seguinte maneira: a) Princpio da reserva da lei ou princpio da legalidade em sentido estrito. Ao falar de funo punitiva e de sistema penal, tendemos a identificar esses conceitos com a rea de aplicao do Direito Penal. Porm, se adotamos uma definio sociolgica da pena, como represso das necessidades reais fundamentais geralmente reconhecidas como direitos de uma sociedade (A. Baratta, 1985), podemos dar-nos conta facilmente de que boa parte da funo punitiva se realiza, ainda atualmente, fora do direito, apesar das conquistas alcanadas na histria das constituies modernas, pelas teorias liberais da pena. Pense-se na gravidade do fenmeno da pena de morte extrajudicial, nas torturas, nas desaparies, nas aes ilegais da polcia, dos corpos militares e paramilitares, no excesso da funo punitiva margem legalidade, como temos visto em um passado recente sob a ditadura fascista na Europa e vemos todavia em alguns pases da Amrica Latina. O primeiro elemento de um programa de limitao formal da violncia punitiva consiste, ento, em restringi-la ao mbito e sob o controle da lei. Ao mesmo tempo, todo movimento pela defesa dos direitos humanos na rea penal deve orientar-se no sentido de colocar efetivamente as penas extralegais sob definies de comportamentos delitivos ou qualquer outra definio possvel de ilcito, dentro do marco do direito vigente, e de sujeit-las s

sanes que em cada caso correspondam, sejam essas penais, disciplinares, civis ou administrativas5. O princpio da reserva da lei impe limitar o exerccio da funo punitiva somente s sanes previstas pela lei como delitos: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine. Isso exclui, particularmente, a possibilidade de introduzir penas no mbito de qualquer dos poderes do Estado que no seja o Legislativo. Os outros princpios de limitao formal podem ser considerados, por sua vez, como especificaes do princpio da legalidade, entendido em sentido amplo. b)Princpio da taxatividade. A pena aplicvel somente nos casos de realizao de tipos de conduta expressamente previstos pela lei com indicao de seus elementos descritivos e normativos. O princpio da taxatividade exclui a aplicao analgica da lei penal, que deveria ser expressamente proibida pela lei. Isso impe uma tcnica legislativa que permita a maior objetividade no processo de concretizao judicial das figuras delitivas, e a limitao das clusulas gerais e dos elementos tpicos normativos por meio de reenvios a valoraes sociais e a normas cuja existncia e cujo contedo sejam empiricamente comprovveis6. c) Princpio da irretroatividade. Esse princpio exclui a aplicao de penas, ou de seus equivalentes, e de qualquer condio que agrave a situao do imputado, que no tenha sido prevista pela lei com anterioridade ao fato, princpio que compreende o regime processual e de execuo. Sua funo a de assegurar a previsibilidade das conseqncias jurdicas negativas do comportamento individual. d) O princpio do primado da lei penal substancial tem o propsito de assegurar a extenso das garantias contidas no princpio da legalidade situao do indivduo em cada um dos subsistemas em que pode ser subdividido o sistema penal. Isto , ante a ao da polcia, dentro do processo e na execuo da pena. A limitao dos direitos do indivduo, em cada um dos subsistemas da administrao da justia penal, no pode superar as restries previstas taxativamente pela lei penal para os delitos de que pode ser suspeito, imputado ou condenado. Esse princpio exclui a introduo, de fato ou de direito, de medidas restritivas dos direitos do indivduo, no regramento e na prtica dos rgos de polcia, do processo e da execuo, que no sejam estritamente necessrias aos fins da correta e segura aplicao da lei penal substancial. As especificaes do princpio no subsistema da administrao da justia penal podem ser somente indicadas no mbito de uma anlise sistemtica dos critrios que os regulam. A
Um significado particular assume, neste contexto, uma sentena do Conselho de Estado da Colmbia, que condena a Nao Colombiana, na pessoa do Ministro da Defesa, a ressarcir os danos (materiais e morais) s vtimas de tortura perpetradas pelos rgos de polcia. A condenao reconhece o princpio da plena responsabilidade dos mais altos poderes polticos-administrativos do Estado por violncias ilegais executadas por funcionrios pblicos contra cidados que estavam sob sua custdia. Refiro-me, em particular, Sentena 3507 do Conselho de Estado, III Seo, de 27 de junho de 1985, em relao ao contencioso-administrativo intentado por Olga Lpez Jaramille e por outras vtimas de tortura, contra o Estado colombiano (Ministro de Defesa) para o ressarcimento dos danos sofridos. 6 G. Teubner (1971) proporciona uma anlise das diferentes estruturas e funes normativas das clusulas gerais e dos distintos tipos de reenvios que a elas pode formular a lei,que resulta sumamente til para um discurso dirigido para a eficaz realizao do princpio da legalidade no uso de tais clusulas.
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ttulo de exemplo, cabe assinar, entre as conseqncias do primado da lei penal substancial nos diferentes setores enunciados, as seguintes: a tutela dos direitos de liberdade frente ao dos rgos de polcia; os direitos dos imputados e dos condenados; os limites do poder discricionrio da polcia e dos rgos do processo penal; limitao do poder executivo no processo; a independncia e a inamovibilidade dos juzes penais; o respeito do princpio da prova e a limitao das conseqncias negativas para o imputado na definio da verdade processual; os limites do poder disciplinar dos rgos encarregados da execuo. e) O princpio da representao popular impe, no procedimento de formao da lei penal, o respeito dos requisitos mnimos do Estado de direito no que concerne representatividade da assemblia legislativa e ao seu funcionamento regular; em particular, a participao popular na formao da vontade legislativa mediante eleies livres e secretas e a livre organizao dos partidos e dos movimentos polticos. 2. Os princpios de limitao funcional so os seguintes: a) Princpio da resposta no contingente. A lei penal um ato solene de resposta aos problemas sociais fundamentais que se apresentam como gerais e duradouros em uma sociedade. O procedimento que conduz a essa resposta deve compreender um exaustivo debate parlamentar e deve estar acompanhado de uma profunda anlise no mbito dos partidos polticos e de uma ampla discusso pblica7. A lei penal, portanto, no pode ser uma resposta imediata da natureza administrativa, como, em troca, freqentemente, na prtica. Os problemas que se devem enfrentar tm que estar suficientemente decantados antes de se pr em prtica uma resposta penal. Essa, geralmente, no pode contemplar situaes atpicas ou excepcionais. Os requisitos que caracterizam o direito moderno, ou seja, a abstrao e a generalidade da norma, no deveriam ser jamais derrogados pela lei penal. A experincia da legislao penal de emergncia (como o caso de boa parte da legislao antiterrorista) na Europa e seu efeito negativo, ao corromper a lgica dos cdigos, deveria proporcionar, nesse sentido, um ensinamento vlido para todo Estado de direito. Nessa ordem se inscreve, tambm, uma drstica conteno da tendncia a si chamada administrativizao do direito penal. Com esse conceito se indica a proliferao
Em relao a essa tese, sucedeu-me, em mais de uma ocasio, ter que responder a objees baseadas no argumento segundo o qual, amide, a opinio pblica expressa tendncias repressivas que tendem a exaltar, mais que a reduzir, o momento punitivo na gesto de conflitos e situaes problemticas. A esse propsito, oportuno destacar que a discusso pblica, qual se faz aqui referncia, no tem demasiada relao com a opinio pblica de que podem dar conta, por exemplo, sondagens do tipo Gallup. fcil compreender que tais sondagens proporcionam a amostra de opinies de indivduos isolados em sua esfera privada, fora dos contextos em que se articula a denominada comunicao poltica de base (G. Schmittchen, 1959). Nesse sentido, a opinio pblica , muito mais, opinio privada, e enquanto tal no expressa competncia poltica alguma da parte dos sujeitos no processo de formao da vontade popular. Sabemos que as sondagens de opinio no so, em absoluto, institutos da democracia representativa e da participao popular na vida das instituies (W. Hennis, 1957), seno, ao contrrio, instrumentos da tecnologia do poder. Ao falar de discusso poltica, refiro-me aos processos de articulao autnoma do mundo da vida e da conscincia dos conflitos em uma comunidade livre do poder entre os portadores das necessidades e dos direitos: processos dentro dos quais os sujeitos atuam, em sua competncia poltica de cidados, como membros daquele pblico (Offentlichkeit) que, em um modelo de sociedade democrtica, exerce as funes de controle e de orientao das instncias comunitrias e institucionais, que, segundo uma conhecida reconstruo de J. Habermas (1962), eram exercidas pelas elites burguesas no Estado liberal clssico.
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descontrolada e no planejada de normas penais que somente constituem elementos secundrios e complementares no mbito das leis penais. O critrio geral o da autonomia da resposta penal; essa, por regra, deve constituir o contedo principal do ato legislativo, e no, como amide ocorre, representar somente uma linha secundria de reforo a respeito da disciplina jurdica de matrias no penais e das formas especficas de responsabilidade das partes interessadas que dessa disciplina geralmente derivam8. b) Princpio da proporcionalidade abstrata. Somente graves violaes aos direitos humanos podem ser objeto de sanes penais. As penas devem ser proporcionais ao dano causado pela violao. c) Princpio da idoneidade. A violao grave dos direitos humanos e o princpio de proporcionalidade representam s uma condio necessria, porm no suficiente, para a introduo da pena. O princpio de idoneidade e os demais princpios de limitao funcional assinalam outras condies, positivas ou negativas, que reduzem ulteriormente o espao reservado lei penal. Esse princpio obriga o legislador a realizar um atento estudo dos efeitos socialmente teis que cabe esperar da pena: somente subsistem as condies para sua introduo se, luz de um rigoroso controle emprico baseado na anlise do efeitos de normas similares em outros ordenamentos, de normas anlogas do mesmo ordenamento e em mtodos atendveis de prognose sociolgica, aparece provado ou altamente provvel algum efeito til na relao das situaes em que se pressupe uma grave ameaa aos direitos humanos. d) Princpio da subsidiariedade. Uma pena pode ser cominada somente se pode provar-se que no existem modos no penais de interveno aptos para responder a situaes nas quais se acham ameaados os direitos humanos.No basta, portanto, haver provado a idoneidade da resposta penal; requer-se, tambm, demonstrar que essa no substituvel por outros modos de interveno de menor custo social. e) Princpio da proporcionalidade concreta ou princpio de adequao do custo social. Est provado que a pena produz elevados custos sociais. Esses no podem ser simplesmente valorados do ponto de vista de um clculo econmico de custos e benefcios, seno e sobretudo, do ponto de vista da incidncia negativa que a pena pode ter sobre aquelas pessoas que constituem seu objeto, sobre suas famlias e sobre o ambiente social, e, mais em geral, sobre a prpria sociedade. Deste ltimo ponto de vista, deve-se considerar o fato de que a violncia penal pode agravar e reproduzir os conflitos nas reas especficas em que aquela intervm: pense-se nos delitos que se vinculam a conflitos intersubjetivos cujas partes mantenham j relaes pessoais e, em particular, nos delitos de injria e leses. Por outro lado, existem casos muito evidentes nos quais a introduo de medidas penais produz problemas novos e mais graves que aqueles que a pena pretende resolver (pense-se na criminalizao da interrupo da gravidez) e nos quais essa pode ser considera como uma varivel essencial na estrutura de um problema social complexo. Deve-se refletir, nessa perspectiva, sobre a criminalizao do uso do lcool em tempos passados e sobre o que hoje constitui a proibio de estupefacientes. Sabemos, pois, que a criminalizao e a proibio
Sobre os limites e o carter marginal da assuno de infraes a ttulo subsidirio, por parte do sistema punitivo em matria de competncia da administrao estatal, cfr. P. Lascoumes (1983); Ph. Robert (1985).
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so os fatores principais dos quais dependem a estrutura artificial do mercado de drogas9 e que, por sua vez, determina, em torno da sua produo e da sua circulao, formas ilegais de acumulao e uma criminalidade organizada de extrema relevncia; por outra parte, como se sabe, a proibio faz mais grave e perigoso o uso da droga para os consumidores. O problema do custo social da interveno penal tem tambm grande importncia se se consideram os efeitos desiguais da pena sobre os condenados e sobre o seu mbito familiar e social, efeitos estes que dependem igualmente do diferente status social de ditos condenados. A incidncia negativa da pena, especialmente da pena carcerria, em suas famlias muito maior nos estratos sociais mais baixos que naqueles mais elevados. Por outra parte, um recente estudo demonstrou que o efeito da pena sobre a vida e o status social futuros do condenado mais grave nos jovens detidos provenientes de estratos sociais inferiores que naqueles pertencentes aos estratos sociais superiores. Medindo esses efeitos sobre a base da trajetria social caracterstica desses sujeitos, a partir do estrato de pertinncia, ao qual pertencem, comprovou-se, com efeito, que os jovens ex-detidos de famlias mais avantajadas conseguem, depois de um certo tempo, reintegrar-se a sua trajetria normal, enquanto que os detidos provenientes de famlias mais humildes resultam marcados para sempre e permanecem por debaixo da trajetria prpria do grupo de origem10. Essas ltimas consideraes permitem concluir que o princpio de proporcionalidade concreta como guia da lei penal deve tambm ter em conta a sua aplicabilidade e sujeitos provenientes de diversos estratos sociais. Dele deriva a exigncia de introduzir, por razes de justia, no regramento das sanes e dos benefcios, critrios dirigidos a compensar e a limitar as desigualdades dos efeitos da pena nos condenados e em seu ambiente social, como, por exemplo, a suspenso condicional, a semiliberdade, a liberdade condicional e as medidas alternativas. Nesse sentido, o princpio de proporcionalidade concreta imprime aos critrios programticos que devem guiar o juiz na discricionariedade que lhe atribuda, na aplicao da pena e na concesso de atenuantes e de benefcios, numa direo oposta quela que, na prtica atual, assumem as decises judiciais quando esto orientadas por valoraes como a da prognose da criminalidade, as quais, como sabido, aumentam as desvantagens dos indivduos pertencentes aos estratos sociais mais baixos11. f) Princpio de implementao administrativa da lei. Com a introduo desse princpio se pretende adotar um mtodo de argumentao que muda, nesse caso, as bases do discurso para o terreno do imaginrio adversrio. Tomam-se, pois, em considerao as premissas de um discurso tecnocrtico para mostrar e utilizar as conseqncias contraditrias a respeito da sua orientao, caracterstica que tende conservao do sistema punitivo em virtude da sua racionalizao (o que, geralmente, inclui tambm a sua expanso).

Para um exame mais profundo da influncia da varivel criminalizao no mercado do lcool e no da droga, do ponto de vista da teoria econmica, cfr. H. Hunz (1976, 1985, 93 ss.). 10 esse um dos resultados a que conduziu uma investigao na Escola de Criminologia da Universidade de Montreal (Canad); cfr. A. P. Pires, V. Blankevoort y P. Landreville (1981). 11 Cfr. D. Peters (1973) mostra, numa investigao emprica sobre os rgos de justia penal na R.F.A., que, nas decises referentes dosagem da pena e concesso de atenuantes ou outros benefcios, os juzes se orientam por um esteretipo de criminoso normal, cujos requisitos objetivos e subjetivos coincidem somente com aqueles que determinam pertinncia s classes sociais mais dbeis (precariedade da instituio laboral financeira e habitacional, desorganizao familiar, baixo nvel de instruo etc.).

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A seletividade do sistema penal, no recrutamento de sua prpria clientela, consistente em indivduos pertencentes s classes sociais mais baixas, no depende unicamente do fato de que o sistema reflete e produz as situaes de desigualdades existentes em uma sociedade, seno que tambm tem uma ulterior origem estrutural. Essa consiste na grande discrepncia que existe entre a previso de sanes para determinados comportamentos delitivos na lei penal e os recursos administrativos e judiciais que tm por objeto realizar as previses legislativas. Portanto, ainda em uma considerao que prescindisse das variaes sociais de sua seletividade, a justia penal se apresenta como uma organizao que somente pode funcionar seletivamente, isto , dirigindo as sanes contra uma parte infinitesimal de seus potenciais clientes, que so os infratores da lei. Se se aplicam aqueles conceitos pertencentes Sociologia da organizao, pode-se opinar que o sistema penal apresenta uma marcada inadequao dos recursos que se destinam implementao de seus programas de ao, ou seja, para a aplicao da lei penal. Um intento de legitimar esse funcionamento seletivo se verifica hoje na R.F.A, por meio da chamada teoria da preveno integrao (A. Barattta, 1984; G. Smaus, 1985). Essa teoria considera o sujeito que foi objeto de uma sano penal como portador de uma funo punitiva (G. Jakobs, 1983), tendente ao restabelecimento da confiana no ordenamento (jurdico-social) transgredido pela violao da lei. Porm, essa legitimao, altamente questionvel, cobre a realidade do funcionamento do sistema que pode ser interpretada como o sacrifcio simblico do condenado considerado como bode expiatrio12, enquanto que a maior parte dos infratores da lei penal permanecem impunes. O desigual funcionamento da justia encontra, pois, a discrepncia entre os recursos administrativos e o programa legislativo, uma causa estrutural. Se no se quer aceitar como fisiolgica a existncia de uma vastssima cifra obscura de criminalidade e a realizao da funo punitiva por meio de bodes expiatrios, resultam somente duas possibilidades: adequar os recursos aos programas de ao legislativos, como tambm redimensionar os programas de ao sobre a base dos recursos disponveis no e para o sistema. A primeira alternativa deve ser excluda no s pela impossibilidade de realizar uma gigantesca inverso, cujos custos econmicos jamais poderiam equilibrar os eventuais efeitos teis do prprio sistema, seno tambm porque seria insustentvel o custo social de uma operao de efetiva adequao, que, de todas as maneiras, resulta colocada unicamente como hiptese terica, isto em uma militarizao da justia penal e do Estado. Permanece, pois, aberta to-somente a outra possibilidade, que consiste na adequao dos programas aos recursos existentes ou adjudicveis ao sistema. A aplicao correta do princpio da implementao administrativa da lei bastaria por si mesmo para reduzir drasticamente ao mnimo a rea de interveno da lei penal13.
Cfr., nesse sentido, as observaes conclusivas de meu estudo dedicado teoria da preveno-integrao (A. Baratta, 1984). 13 Em virtude das investigaes levadas a cabo at o momento, no possvel calcular a cifra obscura global e a porcentagem de seletividade dos sistemas penais contemporneos. Parece, contudo, plausvel considerar vlida, ainda para outros pases europeus, a estimativa realizada por L. Hulsman par Holanda (1985, 10). Segundo Hulsman, tomando tambm como referncia a criminalidade denominada tradicional, a porcentagem dos eventos criminalizados em relao aos criminalizveis, segundo o direito penal vigente, estaria muito abaixo de um por cento. Justamente, Hulsman observa que os clculos da cifra obscura, realizados com o mtodo de pesquisas annimas sobre as vtimas, proporcionam uma quantidade de eventos criminalizveis sumamente inferior ao real. Basta ter em conta que esse tipo de investigao no pode considerar as infraes
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g) Princpio do respeito pelas autonomias culturais. Os estudos sobre a relao entre os conflitos culturais e a criminalidade, assim como aqueles sobre as culturas criminais, levados a cabo dentro do paradigma etiolgico da criminologia tradicional, tm permitido vislumbrar um problema de grande importncia que deve ser abordado com deciso tambm dentro do paradigma da reao social. Trata-se de elaborar uma viso realista e crtica do sistema penal, tendo em conta o fato de que esse uma parte do processo geral de colonizao do mundo da vida de grupos sociais diferentes, por parte do sistema (J. Habermas, 1981), e que existe uma diferente percepo da realidade, das normas e dos valores sociais, parcialmente condicionada por parte dos grupos dominantes e de sua cultura hegemnica. Ao contrrio, a ideologia penal est ainda em dvida com o mito durkheimiano de uma conscincia social que integra a todos os membros de uma sociedade e, em particular, no momento da violao das normas14. No se tem em considerao o fato de que a percepo e a definio de certos comportamentos como delitivos ou socialmente negativos dentre de uma determinada cultura dominante encontram, s vezes, como correlatas, representaes sumamente variadas em diferentes grupos sociais e subculturas. Essas observaes se evidenciam nos estudos sobre a percepo dos ilegalismos populares e das resistncias coletivas por parte das classes subalternas (D. Blasius, 1976, p. 23ss.). Esse tema, analisado desde as suas razes, impe interrogantes de fundo sobre todo o sistema de controle social que excedem os limites de uma poltica da mnima interveno penal a curto e mdio prazo. Porm, ainda em uma perspectiva que se limite aos aspectos operacionais do problema, no marco de uma poltica dessa natureza, necessrio destacar, como exigncia fundamental de um direito penal orientado para o respeito pelos direitos humanos, a considerao da percepo especfica da realidade e dos valores das minorias tnicas e dos grupos que representam culturas diferenciadas dentro de determinada sociedade. Deriva do que se disse um ulterior limite funcional da lei penal, que pode ser enunciado como a falta de uma condio necessria para a criminalizao de certos comportamentos, quando esses podem ser considerados como normais em subculturas bem delimitadas (E. R. Zaffaroni, 1985, 91 ss.). Por outro lado, esse limtie no seno a conseqncia em si do princpio geral da mnima interveno penal, o qual, desse ponto de vista, inscreve-se em uma concepo da sociedade no somente igualitria, seno tambm antitotalitarista, concepo na qual se concede ao desvio o mximo espao compatvel com as exigncias da ordem nas relaes sociais (A. Baratta, 1982, p. 208 ss). h) Princpio do primado da vtima. A posio da vtima no sistema est atualmente no centro da ateno dos estudiosos. Tm sido postas em relevo as graves distores que o sistema penal apresenta quando avaliado do ponto de vista dos interesses da vtima; o direito penal permite comprovar, em particular quando se reflete sobre o papel da vtima no processo, a quase total expropriao do direito de articular seus prprios interesses (D. Krauss, 1984). Em regra, resulta injustificada a pretenso do sistema penal de tutelar interesses gerais que vo alm dos da vtima. Desse ponto de vista, tem sido indicado com a
sem vtimas individuais. Pode-se, sem dvida, subscrever a concluso do autor de que a no criminalizao dos eventos criminalizveis a regra, a criminalizao a exceo (1985, 10). 14 Nesse sentido, entre a mais recente literatura, encontra-se a crtica de Durkheim de Ch. Debuyst (1985) e de R. Marra (1986).

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denominao programtica de privatizao dos conflitos, um caminho para o qual se pode orientar com xito uma estratgia de descriminalizao que abarque boa parte dos conflitos sobre os quais incide a lei penal. (L. Hulsman, 1982; N. Cristie, 1977) Substituir, em parte, o direito punitivo pelo direito restitutivo, outorgar vtima e, mais em geral, a ambas as partes dos conflitos individuais maiores prerrogativas, de maneira que possam estar em condies de restabelecer o contato perturbado pelo delito, assegurar em maior medida os direitos de indenizao das vtimas so algumas das mais importantes indicaes para a realizao de um direito penal da mnima interveno e para lograr diminuir os custos sociais da pena. 3. Os princpios gerais de limitao pessoal ou princpios limitativos da responsabilidade penal so os seguintes: a) Princpio da imputao pessoal ou princpio da personalidade. A pena pode ser aplicada somente pessoa ou s pessoas fsicas autoras da ao delitiva. O princpio da personalidade exclui toda forma de responsabilidade objetiva, ou pelo fato de outro, e, por isso, a aplicao de sanes penais por violaes aos direitos humanos que no podem ser reconduzidos mediante uma relao causal direta ao comportamento de pessoas fsicas. Dali derivam limites rigorosos para a conformao de figuras penais de perigo abstrato (G. Fiandaca, 1984). O princpio da imputao pessoal se refere a pessoas fsicas e exclui, por isso mesmo, toda forma de responsabilidade de pessoas jurdicas e de entes morais. Poderse-ia objetar que impondo esse limite ao sistema penal, renuncia-se defesa diante das violaes inclusive graves dos direitos humanos, que derivam de aes de complexos organizados, como, por exemplo, sociedades ou empresas, nas quais resulta difcil localizar os responsveis individuais, enquanto que, ainda quando isso fosse possvel, os verdadeiros beneficirios do lucro da atividade delitiva permaneceriam fora da ao repressiva. No obstante, um argumento desse tipo, em lugar de ser invocado para estender a responsabilidade penal a pessoas jurdicas, pode ser melhor utilizado para indicar os limites estruturais do sistema penal par enfrentar algumas das situaes socialmente mais negativas. Se se renuncia ao mito da onipotncia do sistema penal e tentao de superar os limites tradicionais que se lhe impe um Estado de Direito, poder-se- enfrentar com maior realismo o problema das violaes dos direitos humanos que derivam da ao de grandes complexos organizados, por meio de sanes e desincentivos, que mais alm do sistema das penas pessoais e com maior eficcia, podem golpear a organizao em seu ncleo essencial, ou seja, em sua liberdade de operao e em seu patrimnio. b) Princpio da responsabilidade pelo fato. Enunciando esse princpio se afasta toda forma de direito penal do autor e se mantm somente o direito penal do ato. No possvel fazer derivar responsabilidade penal alguma das caractersticas pessoais do imputado subsumveis em um tipo de autor, seno unicamente em um tipo de delito previsto pela lei e imputvel a um ato voluntrio, do qual o autor haja sido capaz de entender seu sentido social, e em caso de sujeitos que superem a idade mnima estabelecida pela lei. Em particular, nenhuma conseqncia penal, em sentido estrito, assim como nenhuma medida

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que implique internao coativa, pode derivar-se, em substituio ou em concorrncia com a realizao de uma figura delitiva, da periculosidade social de um sujeito15. O princpio de responsabilidade pelo fato se estende a todo o direito penal concebido em sentido amplo, incluindo o direito penal do menor e o regime de medidas de segurana para os adultos. Estes ltimos so, de fato, os setores nos quais o velho conceito positivista da periculosidade do autor segue exercendo os seus efeitos no sistema penal. A conseqncia perversa que se apresenta que, com respeito s garantias jurdicas que devem alcanar todos os clientes do sistema penal segundo os princpios do Estado de Direito, so precisamente os menores e os adultos no imputveis os sujeitos com menos garantias, por serem considerados como pessoas menos responsveis e no responsveis, enquanto que o regime de internao a que so submetidos apresenta os mesmos seno maiores efeitos repressivos e estigmatizantes que as medidas privativas da liberdade, s quais so submetidos os adultos imputveis. A atual discusso, no mbito das cincias psicolgicas e psiquitricas indica que os fundamentos sobre os quais se constroem os conceitos dogmticos de autor imputvel, semi-imputvel e inimputvel e as correspondentes tcnicas judiciais de verificao sofrem atualmente uma profunda crise que no pode seguir sendo passada de soslaio pela teoria geral do delito16. Impe-se, pois, a tarefa de redefinir um conceito de responsabilidade penal til a toda a rea do direito penal, concebido em sentido amplo e que permita assegurar, a todos os sujeitos, limites peremptrios de durao para cada medida de interveno coativa prevista como conseqncia jurdica da realizao de uma figura delitiva por meio de um fato17. Dentro dos limites mximos de durao, as caractersticas do autor, ainda que se apresentem como posteriores ao ato delitivo, devem ser tomadas em considerao pelo ordenamento legal como a exclusiva finalidade de permitir-lhe exercer, em regimes diferenciados de deteno, seus direitos instruo ou aos tratamentos mdicos ou psiquitricos eventualmente necessrios, ou possibilitar-lhe o acesso aos distintos benefcios que a lei deve prever com amplitude para limitar ou evitar as conseqncias negativas da interveno coativa (suspenso condicional da pena, liberdade antecipada, semiliberdade, medidas alternativas deteno). Construir um conceito unitrio de responsabilidade que reserve a incapacidade penal de direito aos sujeitos de idade inferior mnima estabelecida, no pode, por certo, significar estender o mbito da aplicao da lei penal a comportamentos que, do ponto de vista objetivo, integrem figuras delitivas, porm que no podem ser consideradas como atos cometidos com capacidade de entender seu sentido social. Significa, ao contrrio, restringir
A atual discusso sobre o conceito de periculosidade social tem exposto o seu carter problemtico, tautolgico e amorfo. Para as orientaes crticas que surgem nessa discusso, cfr. as Atas das VIII Jornadas de Criminologia Clnica (autores vrios, 1982) e, entre a abundante literatura, J. W. Harding (1980); Ch. Bebuyst, a cargo de (1981). Por ltimo, cfr. O. De Leonardis (1985); T. Bandini e U. Gatti (1985). 16 Tais consideraes tm sido conformadas no mbito de um enriquecedor e profundo debate em um recente congresso internacional sobre a relao entre psiquiatria e direito, sustentado em Florena entre 15 e 17 de maro de 1985 (Legislao sanitria e o status do enfermo mental) e no congresso nacional que teve lugar em Castiglione delle Stiviere, em Mantova, entre 23 e 25 de maro do mesmo ano (A instituio psiquitrica judicial no servio sanitrio nacional e no sistema penal). Cfr. Tambm F. Molinari (1980; 1985); M. Bertolino (1981); F. Giberti (1983). Por ltimo, cfr. M. G. Giannichedda (1936). 17 Nessa direo se move o Projeto de Lei no 177, dos senadores Grossi, Gozzi e outros, pertencentes ao grupo parlamentar comunista, comunicado presidncia do Senado em 29 de setembro de 1983; logo retirado e atualmente em modificao. Sobre esses projetos e a atual problemtica da imputabilidade do enfermo mental, cfr. Tambm, para ulteriores indicaes bibliogrficas. T. Bandini e U. Gatti (1985).
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a rea das sanes previstas pelo direito penal, entendido em sentido amplo, unicamente aos atos responsveis, pondo termo, de uma vez por todas, existncia anacrnica e ambgua de um sistema primitivo paralelo destinado aos sujeitos que apresentam transtornos psquicos. Em caso de se admitir a responsabilidade penal pelo comportamento, a presena de transtornos psquicos anteriores ao fato delitivo deve ser considerada no nvel em que se verifica a exigibilidade social do comportamento conforme lei e seus correspondentes atenuantes. Os transtornos psquicos antecedentes ou sucessivos ao comportamento delitivo devem ser tomados em considerao segundo a especificao do tipo de regime de deteno ou para a concesso dos benefcios previstos, a fim de limitar ou evitar as conseqncias da internao coativa, que resulta, geralmente, incompatvel, como a experincia demonstra, com as finalidades de um moderno tratamento teraputico. Se, ao contrrio, exclui-se a responsabilidade penal, a circunstncia de haver levado a cabo um comportamento objetivamente subsumvel, em uma figura delitiva, no deve impedir que ao sujeito seja aplicado o normal tratamento mdico ou psiquitrico. Trata-se, pois, de substituir o atual sistema punitivo paralelo para os sujeitos que apresentam transtornos psquicos, mediante a extenso a eles da disciplina jurdica normal, elaborada segundo concepes modernas e progressistas, fora de qualquer implicao com o poder punitivo do Estado, e com o mais amplo respeito pela pessoa e as mximas garantias para seus direitos18. Nas mais recentes discusses, evidenciou-se claramente a contradio representada pela existncia de manicmios criminais, instituies verdadeiramente anacrnicas e ainda mais repressivas e destrutivas que o prprio crcere, situadas em uma zona neutra entre o sistema carcerrio e o sistema de direito ao tratamento teraputico adequado para os
Os sistemas punitivos paralelos que existem atualmente na Itlia e em outros pases, na rea dos adultos com transtornos psquicos e dos menores, ou seja, os manicmios judiciais, as casas de sade e de custdia e os reformatrios, devem ser tambm considerados como sistemas paralelos de ao institucional em relao ao regime das intervenes normais nas reas cuja realizao est prevista sem nenhum tipo de implicao ou com implicaes menores no funcionamento dos rgos da justia penal. Tais implicaes importam uma srie de conseqncias no que diz respeito ao quadro institucional e ao contedo das intervenes, as quais, como bem conhecido, fazem com que as intervenes incorram em grandes contradies com suas finalidades oficialmente declaradas, impedindo ou militando a realizao de formas e contedos em harmonia com as mais progressistas orientaes cientficas e prticas; em particular, a possibilidade de desinstitucionalizao. No que diz respeito rea dos adultos com transtornos psquicos, a presena paralela de duas ordens de instituies dentro do sistema da justia penal poderia, logicamente, justificar-se somente sobre a base de duas condies: a existncia de uma diferente natureza jurdica das duas ordens de instituies que resultem do fundamento especfico dos dois tipos de internao coativa ou de suas finalidades especficas. A primeira condio se realizaria se se pudesse seguir considerando como vlido e consistente, junto com o conceito de responsabilidade penal como fundamento da internao carcerria, um conceito de periculosidade social do autor como justificativa da recluso em manicmios ou em casas de sade ou de custdia. No obstante, isso aparece cada vez mais questionvel em virtude das experincias cientficas e prticas. A especificao, no sentido do duplo binrio, poderia, ento, fundar-se unicamente na substancial diversidade das funes oficialmente declaradas. E vemos que tampouco se realiza essa segunda condio no caso de sistemas penitencirios que oficialmente tm por finalidade to-somente o tratamento e a ressocializao, como, por exemplo, o sistema italiano depois da reforma do ano de 1975, e o alemo ocidental, depois da reforma de 1974. Em nome da verdade, cabe perguntar-se: se o crcere deveria ter funes de tratamento e de ressocializao, assim como deveria t-las as medidas de internao para os sujeitos que apresentam transtornos psquicos, e se, por outro lado, a legislao prev a especificao dos regimes de recluso, de semiliberdade e de liberdade, em razo das caractersticas e das necessidades de cura e tratamento dos sujeitos, que sentido tem manter o paralelismo das duas ordens de instituies?
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sujeitos que padecem de transtornos mentais, assim como a grave contradio prtica e jurdica representada pela acumulao de penas e de medidas de segurana19. Da mesma maneira, deve ser eliminado todo o sistema punitivo paralelo para os menores penalmente incapazes pelo fato de no haverem alcanado a idade mnima estabelecida. A eles aplicar-se- a disciplina jurdica normal que deve regular, de acordo com os mais modernos princpios pedaggicos e, no marco do maior respeito pessoa do menor, os seus direitos e o sistema de educao pblica e de assistncia aos menores. c) Com o princpio da exigibilidade social do comportamento conforme a lei, indica-se a exigncia de definir, em um plano rigorosamente tcnico-jurdico, os requisitos normativos apropriados para regular a verificao judicial daquela condio ulterior para a atribuio da responsabilidade penal que corresponde, na dogmtica do delito, ao conceito de culpabilidade. Tal exigncia se verifica no trabalho, empreendido, h muito tempo, no campo da mais avanada doutrina jurdica, dirigido depurao do conceito de culpabilidade dos elementos metafsicos e morais que tradicionalmente lhe tem sido atribudos, como, por exemplo, o do livre-arbtrio e o da reprovabilidade (o desvalor da Gesinnung, ou seja, da atitude interior do sujeito)20. Em uma construo dogmtica, baseada no contexto situacional da ao, mas que em um elemento interior, to dificilmente operacionvel, como demonstra a experincia tericoprtica, teriam que definir-se as seguintes sries de requisitos normativos: 1. Causas de no-exigibilidade social do comportamento, conforme a lei e os critrios para sua verificao em relao ao contexto situacional da ao e aos papis sociais ou institucionais cobertos pelo sujeito na situao problemtica. 2. Critrios de avaliao do espao de alternativas comportamentais disposio do sujeito na situao problemtica em que se levou a cabo a ao21. Parte II. Os princpios extrassistemticos da mnima interveno penal podem ser divididos em dois grupos:
Cfr.: F. Molinari (1980), A. Margana (1980) e F. Giberti (1983), sobre as recentes orientaes para a abolio do manicmio judicial na Itlia e a discusso acerca das relaes entre psiquiatria e cincia jurdica; cfr. Ademais a monografia de A. Manocorda (1982). 20 So particularmente significativas, nesse sentido, as contribuies aportadas por G. Ellscheid e W. Hassemer. Cfr.: G. Ellscheidt y W. Hassemer (1975); W Hassemer (1981, 224 ss.). 21 A orientao da poltica da mnima interveno penal voltadas s idias de justia e igualdade impe considerar a diferente amplitude do espao de alternativas comportamentais disposio dos indivduos em situaes problemticas, tambm em relao aos seus distintos status sociais. Geralmente, so os indivduos pertencentes aos estratos sociais mais baixos aqueles que dispem de um espao de alternativas mais restrito. A construo dogmtica e a lei penal deveriam compensar essa situao de desvantagem, dando conta, por um lado, de que tambm os espaos de alternativas de condutas so, como tambm outros recursos, desigualmente distribudos entre os indivduos, segundo seus prprios estratos sociais, e, por outro, das causas especficas de exigibilidade de um comportamento conforme a lei, ou das atenuantes vinculadas a situaes de presso em que podem achar-se os indivduos pertencentes aos grupos mais dbeis. Cfr., nesse sentido, a teoria da co-culpabilidade desenvolvida por E. R. Zaffaroni, com particular referncia s grandes diferenas sociais nas sociedades perifricas, como princpio de graduao da reprovao que se pode fazer dos autores de delitos. Esse princpio da conta do distinto espao social de que gozam aqueles, em correspondncia s desiguais condies econmicas e das situaes de carncia social, que devem ser imputadas sociedade antes que aos indivduos (E. R. Zaffaroni, 1982, 65 ss., 74; 1983, 314; 1985, 97 ss.).
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1) Princpios extrassistemticos de descriminalizao. 2) Princpios metodolgicos da construo alternativa dos conflitos e dos problemas sociais. 1. Princpios extrassistemticos de descriminalizao. A maior parte dos princpios intrassistemticos funcionam tambm como princpios de descriminalizao, porquanto indicam as condies relativas ao respeito dos direitos humanos, sem cuja realizao no se justifica a manuteno das leis penais. Impe-se, portanto, uma tarefa de eliminao parcial ou total das figuras delitivas, bem como a implementao de modificaes que reduzam tanto qualitativa como quantitativamente a violncia punitiva. Nesse pargrafo se consideram outros princpios de uma poltica de descriminalizao que, diferentemente daqueles antes indicados, implicam a adoo de um ponto de vista externo aos sistemas penais vigentes. a) O princpio da no-interveno til indica que a alternativa criminalizao nem sempre representada por outra forma de controle social formal ou informal. Como se viu anteriormente, um princpio geral de poltica alternativa aquele que designa o mais amplo espao de liberdade diversidade, no que seja compatvel com as exigncias mnimas de uma ordem justa. Uma rigorosa economia do controle social corresponde idia de uma sociedade igualitria e livre, e pode constituir um momento importante no processo de emancipao dos indivduos e dos grupos, que tenda a deter ou a diminuir a colonizao de seu mundo de vida por parte do sistema22. b) Princpio da privatizao dos conflitos. Sobre esse aspecto, aludiu-se na parte precedente, em referncia ao princpios de proporcionalidade concreta e do primado da vtima. Trata-se, pois, da estratgia de reapropriao dos conflitos, que considera as possibilidades de substituir parcialmente a interveno penal por meio de formas de direito restitutivo e acordos entre as partes no marco de instncias pblicas e comunitrias de reconciliao. c) O princpio da politizao dos conflitos marca uma direo oposta, porm complementar, quela indicada pelo princpio da privatizao dentro da estratgia da mnima interveno penal. Esse princpio toma em considerao uma caracterstica fundamental do sistema penal: seu modo de intervir nos conflitos. O sistema penal geralmente reprime conflitos e propicia sua construo no mbito tcnico que os priva de suas reais conotaes polticas. Imagine-se mbitos maiores, como os da segurana do trabalho, do trnsito, da corrupo administrativa, das relaes entre mfia e o poder legtimo em alguns pases, dos graves desvios dos rgos militares e dos servios secretos. Em mbitos como esses, trata-se, antes de tudo, de restituir aos conflitos a dimenso poltica que lhes prpria e, em segundo lugar, de considerar, como alternativa para o seu
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Para uma utilizao do conceito fenomenolgico de mundo de vida (Lebensudelt) de E. Husserl e A. Schutz, nesse sentido, e para os conceitos de sistema (Estado e economia) e de colonizao do mundo de vida por parte do sistema, cfr. J. Habermas (1981, 182 ss., 47-47ss.). Uma aplicao desses conceitos para uma anlise crtica da tendncia tecnocrtica no desenvolvimento atual dos sistemas punitivos foi realizada por G. Smaus (1985a). Para os aspectos gerais do problema, cfr. A. Baratta (1987).

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tratamento penal, formas de interveno institucional confiveis no somente aos rgos administrativos, seno, tambm e sobretudo, queles pertencentes representao poltica, assegurando, desse modo, a participao e o controle popular na gesto das contradies mais relevantes do sistema poltico. So essas algumas das medidas mais adequadas natureza de tais contradies e so, ademais, as que podem assegurar a transparncia pblica aos aspectos fundamentais da luta das classes populares contra as relaes de explorao e dominao. Geralmente, a construo no mbito da lgica do sistema penal inadequada e reduzida em relao a matrias de grande envergadura poltica como as acima indicadas. d) O princpio da preservao das garantias formais exige que, em caso de deslocamento dos conflitos fora do campo da interveno penal para outras reas do controle social institucional ou comunitrio, a posio dos sujeitos no seja reconduzida a um regime de menores garantias em relao aquele formalmente previsto pelo direito penal. Formulando esse princpio, d-se resposta aos argumentos que, amide, utilizam-se contra a descriminalizao e que consistem em acentuar os riscos que derivariam, por exemplo, do deslocamento de matrias penais para formas de controle administrativo. Utilizando essa espcie de argumento, pretende-se afirmar uma prerrogativa do direito penal que procuraria garantias mais extensas aos sujeitos e maior transparncia aos conflitos (W. Hassemer, 1981, 224 ss., 299 ss.). Porm, essas prerrogativas do direito penal no so confirmadas pela realidade. Por outro lado, a exigncia de garantias e transparncias pode ser satisfeita em cada uma das reas de interveno no penal, conforme a sua natureza especfica, sempre que exista a vontade e a fora poltica necessrias e uma imaginao sociolgica adequada s exigncias de uma poltica emancipadora e inovadora do direito. 2. Os princpios metodolgicos da construo alternativa dos conflitos e dos problemas sociais implicam a liberao da imaginao sociolgica e poltica a respeito de uma cultura do penal, que colonizou amplamente o modo de perceber e de construir os conflitos e os problemas sociais na sociedade. Esses princpios tm a funo de enfrentar por contraste a coisificao dos conceitos de criminalidade de pena23 e de propiciar uma viso inovadora e mais diferenciada dos conflitos e dos problemas sociais. a) O princpio da subtrao metodolgica dos conceitos de criminalidade e de pena prope o uso, em uma funo heurstica, de um experimento metodolgico: a subtrao hipottica de determinados conceitos de um arsenal preestabelecido, ou a suspenso (epoch) de sua validez. Recomenda-se aos atores implicados na interpretao dos conflitos e dos problemas e na busca de solues realizar tal experimento, prescindindo, por certo tempo, do emprego dos conceitos de criminalidade e de pena, a fim de que se possa verificar se e como poderiam construir-se no somente os conflitos e os problemas, seno tambm suas respostas, de uma tica distinta da punitiva.

A mesma alternativa entre penal e no penal que preside geralmente a elaborao dos programas de descriminalizao, aparece, na realidade, contaminada por uma tal coisificao e limitada pela tica profissional dos operadores do sistema penal, dado que privilegia, como ponto de partida de toda hiptese, o momento penal, como se isso correspondesse a uma categoria natural.

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b) O princpio de no-especificao dos conflitos e dos problemas toma em considerao o fato de que o sistema penal pode ser interpretado sociologicamente como um aglomerado arbitrrio de objetos heterogneos (comportamentos punveis) que no tm outro elemento em comum que o de estarem sujeitos a respostas punitivas. Se prescindirmos, hipoteticamente, da existncia desse sistema de resposta institucional, ver-se- que resultam possveis outros reagrupamentos mais coerentes dos objetos em reas homogneas especficas, segundo a diversidade da sua natureza. Surgiro, desse modo, indicaes heursticas mais frutferas em termos de respostas diferenciadas e mais adequadas natureza dos conflitos e dos problemas em relao quelas proporcionadas pelo sistema penal. O que tm em comum, alm do fato de estarem sujeitos a uma resposta punitiva, delitos to diferentes entre si, como, por exemplo, o aborto e o funcionamento ilegal das instituies do Estado, a injria entre particulares e a grande criminalidade organizada, os pequenos furtos e as grandes infraes ecolgicas, as calnias e os atentados contra a sade no trabalho industrial? Como se pode aceitar a pretenso de um sistema, como o o penal, de responder, com os mesmos instrumentos e os mesmos procedimentos, a conflitos de to vasta heterogeneidade? c) O princpio geral de preveno oferece uma indicao poltica fundamental para uma estratgia alternativa de controle social. Trata-se, essencialmente, de deslocar, cada vez mais, a nfase posta nas formas de controle repressivo para formas de controle preventivo. As primeiras respondem s expresses individuais dos conflitos manifestados por aes definidas como desviadas; as segundas atendem a situaes complexas nas quais os conflitos se produzem. Nesse sentido, a poltica da justia social, a realizao dos direitos humanos e a satisfao das necessidades reais dos indivduos representam muito mais que uma poltica criminal alternativa: constituem a verdadeira alternativa democrtica poltica criminal. O sistema penal no apto para proporcionar a defesa mais eficaz dos direitos humanos, pelo fato de que sua interveno est estruturalmente limitada formulao de respostas sintomticas aos conflitos, ou seja, a uma resposta aos conflitos no lugar e no momento em que esses se manifestam dentro do sistema social. No obstante, a teoria sociolgica nos demonstra que o lugar e o momento em que se manifestam os conflitos podem ser dentro de sistemas sociais complexos, distintos e afastados do lugar e do momento em que esses efetivamente se produzem24. Ademais, o sistema penal, com sua lgica repressiva, acha-se unicamente em condies de responder s aes punveis de indivduos (de modo algum se poderia pensar, como j se disse, em estender a resposta punitiva alm desse limite). Porm, uma anlise correta dos conflitos e dos problemas em que se individualizam aes desviadas, ou seja, infraes s normas sociais ou jurdicas, demonstra, em compensao, que, em geral, as aes individuais no representam variveis independentes adequadas para compreender a lgica dos conflitos e dos problemas; representam, sim, variveis dependentes. Para entender essa lgica, quase sempre necessrio que a anlise se desloque das aes e das decises de um ato para as situaes em que esto envolvidos vrios autores, e para as estruturas objetivas e para os mecanismos sociais complexos nos quais as aes e as decises de cada ator se inscrevem como funes e no como causas.

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Sobre o tema, cfr. as observaes de N. Luhmann (1974, 42 ss.).

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d) O princpio da articulao autnoma dos conflitos e das necessidades reais , qui, o mais importante dos princpios extrassistemticos. O sistema penal constitui, tradicionalmente, um aspecto da expropriao ideolgica que sofremos sujeitos de necessidades e de direitos humanos por parte do sistema e da cultura dominante, com referncia percepo dos conflitos em que se acham envolvidos. Nenhuma mudana democrtica na poltica do controle social pode ser realizada se os sujeitos de necessidades e direitos humanos no conseguem passar de serem sujeitos passivos de um tratamento institucional e burocrtico a serem sujeitos ativos na definio dos conflitos de que formam parte e na construo das formas e dos instrumentos de interveno institucional e comunitria idneos para resolv-los, segundo suas prprias necessidades reais. A articulao autnoma da percepo e da conscincia dos conflitos, das necessidades reais e dos direitos humanos, por parte de seus prprios portadores, em uma comunicao no condicionada pelo poder25, e a idia da democracia e da soberania popular so os princpios-guia para a transformao do Estado, no somente para um modelo formal de Estado de Direito, seno, tambm, para um modelo substancial do Estado dos direitos humanos. So, tambm, esses os princpios-guia para a transformao e a superao do sistema penal tradicional, passando para um sistema penal de defesa e garantia dos direitos humanos. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS Autores vrios (1982): Atti dele VIII giornate di criminilogia clinica. Centre Internacional de Criminologie Clinique. Genova, maggio 1981, en Rassegna di Crimilogia, 13, 2, os. 297-372. BRANDINI, Tullio, y Gatti, Uberto (1985): Psichiatria e giustizia. Riflessioni critiche sullimpossibilit Del malato di mente, em Dei Delitti e delle pene, III, 2,, os. 351-367. BARATTA, Alessandro (1982): Criminologia crtica e crtica del diritto penale, Il Milino, Bologna. BARATTA, Alessandro (1983): Sur la criminologie critique et as fonction dans la politique criminelle, relacin al World Congress of the Society of Criminology, Panelists Report, Wien, 1983. BARATTA, Alessandro (1984): La teoria della prevenzione-integrazione. Uma nuova fondazione della pena allinterno della teoria sistmica, em Dei Delitti e delle Pene, II, 1, os 5-30. BARATTA, Alessandro (1985): Vecchie e nueve strategie nella legitimazione del diritto penale, en Dei Delitti e delle Pene, III, 2, os. 247-268. BARATTA, Alessandro (1987): Notas para uma teoria de la liberacin, em Poder y Control, II, 1, os. 107-119. BARATTA, Alessandro (1986): Criminologia crtica y crtica del derecho penal, Siglo Veinteuno, Mxico. BERTOLINO, Marta (1981): La crisi del concetto di imputabilit, em Revista Italiana di Diritto e Procedura Penale, XXIV, os. 190-230. BLASIUS, Dirk (1976): Kriminalitt im Altag, Vandenhoeck & Ruprecht, Gttingen.
Utilizo o termo no significado que lhe outorga J. Habermas em sua teoria crtica da sociedade (1981, 548 ss.). Cfr. tambm A. Baratta (1983).
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