ANKARA NVERSTES HUKUK FAKLTES YAYINLARI No.

414

Dr. Paul Koschaker Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi Eski Ordinarys Profesr Kitab yeniden elden geiren Dr. Kudret Ayiter Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi Roma Hukuku Profesr

Modern zel Hukuka Giri Olarak

Roma zel Hukukunun Ana Hatlar

Sevin Matbaas, Ankara -1977

NSZ Trkiye, Atatrk'le Avrupa kltrne balanm ve bunun ne ticesinde niversitelerinde Roma Hukuku tahsilini kabul etmitir. nk bu hukuk Avrupa'nn malyd. Avrupa kltrnn doumu ve 11 inci asrdanberi btn Avrupa memleketlerinde Roma Hu kukunun kabul edilmesi (reception) birbirine bal eylerdir. Av rupa medeniyeti, Mukaddes Roma-Cermen mparatorluunun te min etmee alt siyas birlikten ziyade, klasik Roma'ya isti nat eden kltr birliini gerekletirmitir. Fakat reception'un Roma Hukukunun tatbikatta mer' hukuk haline gelmesi gayesiy le yapldn da unutmamak lzmdr. Bu gaye ile Roma Hukuku btn Avrupa memleketlerinde, bazan az, bazan geni lde ka bul edildi. Reception esas itibariyle husus hukuka mnhasr kal mtr. nk Roma husus hukukunun muayyen bir zamana ba l olmyan, her devirde mer' olabilecek ekli bu ie elveriliydi. Roma Hukukunu kabul eden bu memleketlerin bir zamanlar Ro ma mparatorluuna tbi bulunmalarnn, bilhassa Kk Asya'nn Roma'nm en deerli eyletlerinden biri ve orta zamana kadar Do u Roma mparatorluunun esas lkesi olmasnn hi bir ehemmi yeti yoktur. nk tarih ve siyas devamllk bu memleketlere ye ni milletlerin hicret etmesiyle kesintiye uramt. Fakat Avrupa'nn kltr devamll, gelip geen asrlar zarfnda iten ie yaad ve bu devam edi, reception'un en mhim sebebi oldu. Bundan dolay Roma Hukuku asrlarca tatbikatta mer' hukuk olarak yaad ve tetkik edildi. Roma Hukuku 18 ve 19 uncu asr danberi Avrupa'da her yerde, modern kanunlatrmalarla ikinci plna atld. Bu vaziyet son otuz - krk sene iinde Roma Hukuku nun, ilimde, tek tarafl ve tarih olarak tetkikine mncer oldu. Bu i ilimden ziyade tedrisat iin tehlikeli saylabilir. nk talebele rimiz hakl olarak : oktan inkiraz etmi bir hukuku tetkik edip

ne olacak? Biz tatbikatla megul hukuku olmak niyetiyle hukuk tahsili yapyoruz. Yoksa Roma tarihisi ve arkeolog olmak istemi yoruz diyeceklerdir. Fakat Roma Hukuku, tatbikatta mer' olup olmadna bakl madan pratik bir i de grebilir. nk Roma Hukukular, numu ne ittihaz edebilecek kadar ak ve mantk bir Hukuk mefhumlar sistemi ina etmitir, husus hukuku bu suretle baka hukuklardahi ilkel safhann stne karmlar, ve neticede bugn az ok btn modern hukuklarn esasn tekil eden ve akl, sade liiyle bilhassa hukuk tahsiline bahyan kimselere retilebilecek ve bilinmesi modern husus hukukun anlalmasn kolaylatracak bir hukuk sistemi yaratmlardr. Bu maksatla, bu kitapta Roma Hukukunu, bu hukukun muh telif tarih devrelere taksimini nazara alan tarihi bir metodla de il, dorudan doruya dogmatik bir metodla tetkik etmei tercih ettim. nk tarihi bir metodla baz ehemmiyetli dogmatik noktai nazarlar ikinci plnda kalr. Roma Hukuku ile hi ilgisi bu lunmamakla beraber. Alman Pandekt Hukuku nazariyelerini esas ittihaz ederek ba tarafa bir Umum Hkmler ksm ilve edi yorum. nk byle bir umum hkmler ksmn gerek hukuk, gerek pedagojik bakmdan daima faydal bulurum. Bu arada limler iin, ilm bir Roma Hukuku el kitab yaz mak istemediimi belirtmek isterim. Ben yalnz yksek tahsil ta lebeleri iin, modern aratrmalarn son durumunu ihtiva eden, ve ayn zamanda vasat bir talebe tarafndan okunup anlalabilen bir kitap yazmak istedim. Bundan dolay kitaba ilm notlarn konma sndan kaideten vazgeilmitir. Bu notlar vasat bir talebeyi ilgilen dirmez ve esasen orada gsterilmi olan eserleri bulup incelemesi pek gtr. Buna mukabil, uzun hocalk seneleri zarfnda yaptm gibi, Roma Hukukunun hlen mer', modern husus hukuklar ile olan alkasn tebarz ettirdim. Bu suretle talebelerin Roma Hu kukuna kar olan ilgisi arttrlm olacaktr. Bu arada Roma Hu kukuna ait muayyen bir problem talebeyi fazlaca alkadar ettii takdirde, bu problemi inceliyebilmesi iin kendisine yardm ede cek olan profesrne her zaman mracaat edebilecektir. Bu mnasebetle, takrirlerimi bir ders kitab eklinde bastr may zerine alm olan Faklteye en derin teekkrlerimi ifade etmek isterim. Ders verdiim bu ehri, Ankara'y, ilerlemi yam IV

sebebiyle niha olarak terk ettiim bu anda, bu kitabn baslmas bana pek g gelen ayrl biraz kolaylatrmaktadr. nk ders takrirleri bir insan eseri olmas sebebiyle tpk insanlar gibi fni dir. Fakat belki baslm olan kitabmla bir ka sene daha devam edecek bir htra brakm olabilirim. Ankara, 20 Haziran 1950 Dr. Paul Koschaker

Kitabn yeni basksnn nsz Prof. Koschaker Roma Husus Hukukunun ana hatlar kita bn 1948-1949 Ders Yl iinde yazmt. zerinden 27 yl geti. Koschaker, kitabnn nsz sonunda yazd gibi, eseri ile yalnz bir ka sene daha devam edecek bir hatra deil, Ankara Hukuk Fakltesindeki Roma Hukuku retimini kurmu oldu. (1970 yln da Aix - en Provence niversitesinin Roma Hukuku Prof. Jean Macqueron iin kartt armaanda Paul Koschaker und der Unterrich des rmischen Rechts an der Universitt Ankara - Paul Koschaker ve Ankara niversitesinde Roma Hukuku retimi, isimli yazmla bunu ayrntlar ile akladm). Geen yllar iinde, Koschaker'in eserinin ana hatlarnda bir deiiklik yapmamakla be raber, derslerde, yeni bilgileri rencilere daima verdim. Kitabn yeni basksnda bu yeni bilgilerin kitaba girmesi gerektiine de ka naat getirdim. Koschaker ile yllarca beraber almtm. Yeni bil gileri kitaba almamann her eyden evvel onun arzusuna aykr ola cam biliyordum. Bu bakmdan kitab bilgi itibariyle yenilemek ihtiyacn duydum. Bunu ancak mutlaka yaplmas gereken yerler de yaptm. Yazl Akitlerin, Nianlanma, Evlenme ve Manus Parag raflarnn kitaba girii bu ekilde oldu. Baz yerlerde mevcut pa raflara baz ilveler yapld : Actio Negatoria, Tasarruf ve Taah ht Muameleleri, Bor ve Mes'uliyet buna rnek olabilir. Kitabn paragraf sralanmasnda da baz deiiklikler oldu. Giri ksmnn paragraflar yeni bir sra ald gibi, Havale gibi ksmlar yeni bir paragraf iinde topland. Bunlar on yedi yllk bir retim tecr besine dayanan deiikliklerdir. Kitap sonunda, drt paragraf art m olarak bir araya geldi. Her trl ilve ve deiikliklerin ilm sorumluluu yalnz bana aittir. Bunun belirtilmesi gerektiine kani olduumdan, kitabn yalnz mtercimi olduuma dair kayd kaldr may doru grdm. Fakat btn bunlarla kitabn esasdan dei mi olduunu hi bir ekilde ifade etmek istemiyorum. Aksine,

mmkn olan her yerde, Koschaker'in metnine aynen, hi bir de iiklik yapmadan bal kalmaya gayret ettim. Okuyucu, Paragraf lar iinde numaralamadaki deiikliklere ramen bunu hemen g recektir. Kitabn tercmesini yirmi yl evvel yapmtm. Arada geen yllarda Trke, deiiklikler grd. Lisan bakmndan metni dei tirmenin gerekip gerekmediini ok dndm. Yeni lisanla yazlan kitaplarn rencilere verdii glkleri renim faaliyetimin iin de her gn gryorum. Ders kitaplar ile konunlann lisanlar bir birini tutmaynca renci ne yapacan bilmiyor. renciye yeni bir dil deil, memleketin hukukunu retmemiz gerekiyor. Kald ki Hukuk yerlemi, oturmu bir dile ve terimlere ihtiya gsterir. Lisan ncln, tarihin hi bir devrinde ve hi bir yerde Hu kukular deil, edebiyat yazarlar yapmlardr. Hukuk Fakltesin de hoca olarak rencilerimize eski ve yeni dili bir arada retme nin gerektiine yllardanberi inanmmdr. Kitapta bunun iin selhiyet ve yetki, icar ve kira, iyiniyet ve hsnniyet, gayrimenkul ve tanmaz, mruru zaman ve zaman am, vs... yanyana kullanl m ve renci yrrlkte olan eski kanunlar da anlyacak ekilde yetisin diye gayret sarf edilmitir. zel Hukukla ilgili terimleri rencilerin bilhassa Roma Hukuku derslerinde rendiklerini bili yorum. Kitabn baslmasnda, dzeltmelerin yaplmasnda yardm ge mi olan Asistan Dr. Kerra Tunca'ya burada bilhassa teekkr et mek isterim. Ankara, 10 Ocak 1975 Kudret AYTER

VIII

NDEKLER
Sayfa

nsz Bu Basknn nsz GR

III VII

ROMA HUKUKUNUN BU GN N NEM

1. Roma Hukukunun Avrupa ve Dnya iin nemi . A Roma Hukukunun tespiti (s. 3). B mpara torluk devrinde Roma hukuku (s. 4). 2. us Civile ve us Gentium I Roma devleti (s. 8). II Roma devletinin hu kuk nizam (s. 8). III Commercium ve Connubium (s. 9). IV Roma devletinin ve hukukunun genilemesi (s. 10). V us Gentium'un milletler aras bir hukuk olmas (s. 10). VI Sonraki ge liim (s. I I ) . 3 us Civile ve us Honorarium. Roma Usul Hukuku. I us Civile, lus Gentium, us Honorarium (s. 11). II Yarg hakk ve Consules'ler (s. 13). I l l Roma hukuk mahkemeleri usul (s. 14). IV Me deni hukuk ile Praetor hukuku arasndaki iliki (s. 18). V Praetor hukukunun Medeni hukuk ara sndaki fonksiyonu (s. 19). 1

11

4. Mill Roma Hukukunun Kurucular Olarak Roma Hukukular. Mukayeseli hukuk tarihi I Eski hukuklarn karlatrmas (s. 20). II eitli hukuk sistemleri arasndaki benzerliin

20

Sayfa aklanmas (s. 23). III Roma hukukunda hu kukularn rol (s. 25). 5. Corpus Iuris Civilis ve ksmlar I Corpus Iuris Civilis'in meydana getirilmesi (s. 27). II nterpolatio'lar (s. 33). 6. ustinianus'tan Zamanmza Kadar Roma Hukuku Tarihi . I Kavimler gnn Corpus iuris Civilis'e tesiri (s. 35). II Glossatr'ler okulu (s. 35). I l l Kommentator'lar okulu (s. 36). IV Re ception (s. 37). V Tabii Hukuk okulu (s. 38). VI Tarihi hukuk okulu (s.. 39). VII Alman ya'da kanunlatrma hareketi (s. 40). 7. zel Hukukun Sistemi I zel hukukun tasnifi (s. 41). II Genel h kmler blm (s. 43). III zel hukukun dier tasnifler (s. 44). 8. Bugnk Roma Hukuku retimi I Roma hukukunun zamammzdaki nemi (s. 45). II Roma hukuku reniminin faydalar (s. 46). III Roma hukukunun renilmesinde yar dm dokunacak eserler (s. 47). I. Kitap UMUM HKMLER 9. Hukuki lemler Kavram ve Taksimi I Kavram (s. 53). II Taksimi (s. 54). 10. Hukuki lemlerin Genel artlar I Ehliyet (s. 56). II Hukuki muameleyi yap mak iradesi (s. 56). III Hukuki muamelenin saiki (s. 62). 11. art ve Vade ! I art (s. 64). II Vade (s. 66). X 53 56 27

35

41

45

63

Sayfa 12. Hukuki Muamelelerde Temsil ... ... I Dorudan doruya temsil (s. 66). II Dolaysiyle temsil (s. 67). III Haberci (s. 68). IV Ro ma hukukunda temsil (s. 68). 13. Hukuk lemlerin Butlan ve Feshi Kabil Olma lar I Butlan (s. 69). II Fesih kabiliyeti (s. 70). III Roma hukukunda fesih kabiliyeti (s. 71). 14. Hukuki Sonu I Hukuk dzeninin olaylara tand sonular (s. 71). II Haklarn iktisab (s. 72). II. Kitap AHSIM HUKUKU 15. ahs Kavram '. I Hukuk sjesi (s. 75). II Doum (s. 75). III Roma hukukunda Status'lar (s. 76). 16. Status Libertatis. Hr Olanlar ve Hr Olmyanlar . I Roma'da klelerin hukuki durumu (s. 77). II Klelerin fiili durumu (s, 77). III Klenin ikti sap ve borlar (s. 78). IV Azatlama (s. 79). 17. Status Civitatis Vatandalar ve Vatanda Olm yanlar ... I Roma'da vatandalk, medeni haklardan fay dalanma (s. 80). II Latinlerin durumu (s. 81). 18. Status Familiae. Kan Hsml ve Sihri Hsmlk. I us Gentium ve lus Civile'ye gre aile (s. 82). II Hsmlk (s. 83). III Kan hsmlar (s. 83). IV Sihri hsmlk (s. 85). 19. Agnatio ve lus Civile Ailesi I fus Gentium'a dayanan aile (s. 85). II Aile nin durumu (s. 87). III Cognatio (s. 88). XI 75 66

69

71

77

80

82

85

Sayfa 20. Bakasnn Hakimiyeti Altnda Olan ve Olmyan ahslar I Persona alieni iuris ve persona sui iuris (s. 88). II Aile evldnn malvarl ehliyeti (s. 88). III Aile evldnn ve klenin durumu (s. 89). IV Peculium profecticium (s. 89). 21. Capitis Deminutio. ahsi Durumun Deimesi ... 1 Capitis deminutio maxima (s. 90). 2 Capitis deminutio media (s. 90). 3 Capitis deminutio mi nima (s. 90). 88

90

22. Medeni Haklar Kullanma Ehliyeti (Fiil ehliyeti) . I Fiil ehliyeti (s. 90). II Kstlanmas (s. 91). 23. Tzel Kiiler I Mahiyeti (s. 96). II Geliimi (s. 98). 24. Tzel Kiilerin eitleri I Kamu hukuku ve zel hukuk tzel kiileri (s. 99). II Kamu hukuku tzel kiilerinde me dni haklardan faydalanma ehliyeti (s. 99). III zel hukuk tzel kiileri (s. 100). III. Kitap AYN HAKLAR 25. Eya (ayn) Kavram I Tanm (s. 103). II Hukuken ayn olmayan eyler (s. 103). III Bir araya getirilmi aymlar (s. 104).

90 96 99

103

26. Aynlarn (Eyalarn) Cinsleri A Res extra commercium (s. 106). B Res in commercio (s. 107). 27. Ayni Haklar. Bakalarna Ait Eyalar zerindeki Haklar Mlkiyet ve Iura n Re Aliena I Ayn haklarn mahiyeti (s. 113). II MlkiXII

105

113

Sayfa

yet (s. 114). III Mlkiyet hakknn kstlanma s (s. 115). 28. Mlkiyet Tarihesi .:.' ... ... I Roma vatanda ve mlkiyetin sjesi olabil mesi (s. 118). II Roma aynlar (s. 118). III us Civile'ye gre iktisap, (s. 119). IV Mlkiye tin gelimesi (s. 120). 29. Mterek Mlkiyet I Condominium (s. 120). II Mterek mlki yette aynn paralanmas (s. 120). 30. Zilyetlik !.. I Mlkiyetten ayrlmas (s. 122). II Fiili du rum kavram (s. 122). III Fiili hakimiyet (s. 122). IV Vazilyetlik (s. 123). V Animus ol madan zilyetlik (s. 125). VI Possessio civilis (s. 126). VII Modern kanunlarda zilyetlik (s. 127). 31. Zilyetliin Elde Edilii ve Kayb I ktisabn unsurlar (s. 127). II Mmessil ile iktisap (s. 130). III Zilyetliin kaybedilii (s. 130). 115

120

122

127

32. Zilyetliin Korunmas I Mevsuf zilyet (s. 131). III Koruma (s. 132). III Koruma vastalar (s. 133). IV Zilyetlik davas (s. 133). 33. Mlkiyetin Devren ktisap ekilleri. Mancipatio .. I Kayna (s. 135). II Kimler tarafndan ya plabilir (s. 136). III Alm-satm ile ilikisi (s. 136). IV Geliimi (s. 139). 34. Mlkiyetin Devren ktisap ekillerinden n iure Cessio I Zahiri dva (s. 139). II Confessio in iure (s. 140). III Mcerret hukuki muamele (s. 140). 35. Mlkiyetin Devren ktisap ekillerinden Traditio Teslim XIII

131

133

139

141

Sayfa I Tanm (s. 141). II Causa (s. 143). Ill Mlkiyet intikalinin causa'ya bal olup olmama s meselesi (s. 143). IV Modern hukuklarda du rum (s. 142). 36. Mlkiyetin Aslen ktisap Nevileri. gal - hraz (occupatio) I Occupatio (s. 145). II Sahipsiz aymlar (e yalar) (s. 145). III Res hostiles (s. 147). Mlkiyetin Aslen ktisap Nevileri 37. Birleme - ltihak (accessio), Hukuki Tayir ( specificatio) ve Semerelerin htisab I Accessio (s. 147). II Specificatio (s. 147). III Semerelerin iktisab (s. 150). 38. Usucapio - ktisabi Zaman Am ... I Tarifi (s. 152). II 12 Levha kanununa gre usucapio (s. 153). III artlar (s. 154). IV Ne ticesi (s. 157). V Praescriptio longissimmi temporis (s. 158). 39. Mlkiyetin Korunmas ... A Rei Vindicatio (s. 158). B Actio negatoria (s. 165). 147 145

152

158

40. Publiciana n Rem Actio ... I Petitor dava (s. 166). II Rei Vindicatio'dan fark (s. 166). Ill Modem hukukta durum (s. 167). iura in re aliena (Bakalarna ait mallar zerinde ki haklar). 41. rtifak Haklar (Servitutes) I rtifak haklarnn menei (s. 168). II Tan maza ilikin irtifak haklar ve ahsi irtifak hakla r (s. 169). III rtifak haklarnn doumu (s. 172). IV rtifak haklarnn hukuki himayesi (s. 173). XIV

166

168

Sayfa 42. Uzun car ve st Hakk (Emphyteusis ve Superfi cies) ... I Uzun icar (s. 174). II st hakk (s. 176). III Modern kanunlarda durum (s. 176). 43. Rehin Hakk ... ... A Mahiyeti (s. 176). B Roma rehin hukuku nun tarihi (s. 178). C Rehine ait eitli hkm ler (s. 182). IV. Kitap BORLAR HUKUKU 44. Bor Kavram ve Nitelii I Borcun tarihi (s. .185). II Aile hukukundan fark (s. 185). III Bor ve Mes'uliyet ayrm ve mahiyeti (s. 186). 45. Alacakllarn ve Borlularn Birden ok Olmas ... I ustinianus hukukunun hkm (s. 188). II Correalitas ve solidaritas (s. 189). III Modern hukuklarda durum (s. 191). 46. Alacak Haklarnn Konuu ... I Dare, facere, praestare'ye taallk eden borlar (s. 192). II Ferden belli bor, nev'en belli bor (s. 192). III Seimlik bor (s. 193). IV Me den ve tabi borlar (s. 193). V Obligatio certa ve incerta (s. 194). VI Obligationes stricti iuris ve bonae fidei (s. 194). 47. Edann mknsz Hle Gelmesi ve Temerrt A Kusur (s. 196). B Temerrt (s. 202). 48. Borlarn Doumu I Borcun sebebi (s. 204). II Causa'ya gre tefriki (s. 205). III Borlarn taksimi (s. 205). 49. Roma Akitler Sistemi I Nexum (s. 207). II Szl akitler (s. 207). XV 185 174

176

188

191

195 204

206

Sayfa III Real akitler (s. 207). IV Yazl akitler (s. 208). V Rzai akit (s. 209). VI Pactum (s. 209). 50. Szl Akitler. Stipulatio I Kefaletin menei (s. 210). II Cautio (s. 210). III Stipulatio eitleri (s. 211). IV Stipulatio ve causa (s. 213). V Stipulatio stricti iuris bor dourur (s. 214). 51. Kefalet .-.. ..; . . . . . . I Stipulatio ile ilgisi (s. 216). II Fideiussio (s. 217). III ntercessio (s. 219). 52. Real Akitler A simli real akitler (s. 220). B simsiz real akitler (s. 225). 53. Yazl Akitler I Roma hukukundaki ve bu gnk yazl akit anlay (s. 227). II Roma hukukunda yazl akit (s. 227). I l l Roma hukukunda yazl akitlerin bor dourmas (s. 228). IV Yazl szlemeler den doan borcun sona ermesi (s. 229). V Ya zl szlemelerin kayna (s. 229). 54. Rzai Szlemeler (Alm - Satm) I Tanm (s. 230). II Alm - Satmn tarihi (s. 230). III Szlemenin yaplmas (s. 230). IV Ahm - Satmn mahiyeti (s. 231). V Obli gatio dandi ve faciendi (s. 232). Zapta kar temi nat (s. 233). VII Ayptan dolay sorumluluk (s. 233). VIII Hasarn intikali (s. 236). 55. Rza Szlemeler (Kira) ... I Aym kiras (s. 239). II Hizmet szlemesi (s. 240). III stisna szlemesi (s. 240). 56. Rza Szlemeler - irket Szlemesi (societas) .. I Consortium (s. 241). II Ortaklarn sorum luluu (s. 241). III Kiisel tesiri (s. 242). IV Modern hukuklarda irket szlemesi (s. 243). XVI 209

216

220

227

230

237

241

Sayfa 57. Rza Szlemeler - Veklet (Mandatum) I ->- Konusu (s. 244). II Veklet ve yetki (s. 244). III eitleri (s. 245). IV Ykmllkler (s. 245). V Szlemenin sona ermesi (s. 246). VI tibar emri (s. 246). 58. Pactum'lar . . . . . . '..... , . . . . . . . . , ... A Pacta adiecta (s. 248). B Pacta praetoria (s. 249). C Pacta lgitima (s. 251). 59. Quasi Contractus (Szleme benzerleri) ... A ~ Sebepsiz zenginleme (s. 253). B Nego tiorum gestio (s. 257). C Tutela (s. 258). D Communio (s. 257). 60. Umumi Olarak Haksz Fiilden Doan Borlar I Mahiyetleri (s. 260). II Poena dvalar (s. 261). III Miraslara intikali (s. 261). IV Poena'nm mahiyeti (s. 262). V Noxal mesuliyet (s. 263). 61. ahs Sularn Muhtelif eitleri A Furtum (s. 265). B Damnum in iura datum (s. 267). C niuria (s. 269). D Dolus (s. 271). 62. Quasi Delictum, Haksz Fiil Benzerleri (su benzer leri) I Iudex qui litem uam faeit (s. 273). II Actio de deiectis et effusis (s. 273). III Actio de deposite et suspenso (s. 273). IV Actio in factum adversus nautas, caupones et stabularios (s. 274). 242

247

253

259

265

273

63. Alacak Haklarnn Nakli (alacan temliki) Cessio. I Tarifi (s. 274). II ekli (s. 276). I l l Cau sa cessionis (s. 277). IV Cessio necessaria (s. 277). : 64. Bakasnn Borcundan Dolay Sorumluluk .., ... I Aile evltlar ve klelerin borlan (s. 278). II Praetor dvalar (s. 278). III Temsil ile mnasebeti (s. 283). XVII

274

278

Sayfa 65. Alacak Haklarnn Sona Ermesi. fa ve bra A fa (s. 284). B Eski Roma Hukukundaki h kmler (s. 286). 66. Tecdit (Novatio) I Tarifi (s. 291). II Hkmleri (s. 292). III ahslarla mnasebeti (s. 290). IV Hkmleri (s. 291). 67. Havale (Delegatio) I Tarifi (s. 291). II Hkmleri (s. 292). III Havale ile veklet arasndaki mnasebet (s. 293). 284

289

291

68. Alacak Haklarnn Sona Ermesi. Takas ve Alacak Hakkn Ortadan Kldran Dier Sebepler A Takasn tarifi (s. 294). B Dier sebepler (s. 297). V. Kitap ALE HUKUKU 69. Aile Hukuku Kavram I Borlar hukuku ile ilgisi (s. 299). II hakimiyet ilikisi (s. 299). III Familia teri minin anlamlar (s. 300). IV Roma Hukukunda aile hukukunun yeri (s. 301). 1. Fasl EVLLK HUKUKU 70. Nianlanma I Sponsalia (s. 301). II Roma Hukukunda ni anlanma ve hkmleri (s. 302).

294

299

302

71. Evlenme I Gene) Esaslar (s. 303). II Evliliin huku ki mahiyeti (s. 304). III Manus ve evlilik ara sndaki far; (s. 306). IV Evlenme ehliyet artXVIII

303

Sayfa lan (s. 307). V Consistere non possunt (s. 309). VI Askerlerin evlenmeleri (s. 307). 72. Boanma 73. Manus I Evlilik ile manus'un ilgisi (s. 311). II Dos (s. 314). III Manus ile Dos arasndaki fark (s. 313). IV Manus tesisi muameleleri (s. 314). 74. Augustus'un Evlilik Sahasndaki Tedvinleri. Concubinatus ... A Augustus'un evlilik sahasndaki tedvinleri (s. 316). B Concubinatus (s. 318). 75. Dos I Dos'un mahiyeti (s. 318). II Geliim (s. 319). III Hkmleri (s. 320). IV Dos'un veril mesi (s. 320). V Dos zerinde kocann hakk (s. 321). VI Dos'un geri verilmesi ykmllnn tarihsel geliimi (2. 322). 310 311

316

318

76. Donatio Propter Nuptias ve Paraferna I Donatio ante nuptias (s. 324). II Donatio ante nuptias'm hkmleri (s. 325). I l l Donatio propter nuptias (s. 326). IV Paraferna (s. 324). 2. Fasl PATRIA POTESTAS . 77. Patria Potestas'n Kapsam A Kiisel ilikiler bakmndan patria potestas (s. 328). B Malvarlna ilikin mnasebetler ba kmndan patria potestas (s. 330). 78. Patria Potestas'n Doumu ... A Kanundan domas (s. 331). B Hukuk i lem ile domas (s. 332). 79. Patria Potestas'n Ortadan Kalkmas I lm veya capitis deminutio (s. 335). II Emancipatio (s. 336). XIX

324

327

331

335

Sayfa
3. Fiisil

VESAYET TUTELA ve CURA 80. Vesayetin Tarihsel Geliimi ve Mahiyeti I Tutela lgitima (s. 337). II Tutela testamen taria (s. 339). I l l Tutela dativa (s. 339). IV Vasinin yetki ve sorumluluu (s. 340). 81. Cura -Kayymlk I Cura halleri (s. 342). II r Modern hukukta durum (s. 344). VI. Kitap MRAS HUKUKU 1. Ksm ESAS KAVRAMLAR .82. Tevars Kavram ve Tevarsn Sebebi I Kavramn aklanmas (s. 347). II Succossio Universalis (s. 349). 83. Delatio (Mirasn dmesi) ve Aquisitio (Mirasn ktisab) I Delatio (s. 352). II Aquisitio (s. 353). III Hereditas iacens (s. 357). IV Modern hukuklar (s. 358). 84. Hereditas ve Bonorum Possessio. Miras ve Tereke nin Zilyetlii I Bonorum possessio'nun kayna (s. 359). II 12 Levha'daki hkm (s. 360). III Praetor'un mdahalesi (s. 361). IV Modern fikirlerin ka bul (s, 361). V Genel hkmleri (s. 361). 2. Ksm VASYETNAME ile TEVARS 85. Vasiyetname Kavram XX 363 347 337

342

352

359

Sayfa

I Nitelii (s. 363). II Testamenti factio acti va (s. 365). 86. Vasiyetname ekillerinin Tarihesi I Meden hukuk (s. 365). II Praetor hukuku (s. 368). I l l mparator kanunlar ve ustinianus hukuku (s. 369). IV Modern hukuklar (s. 370). 87. Vasiyetin Kapsam I Miras nasbi (s. 371). II Tal artlar (s. 373). 88. Vasiyetnamenin Ortadan Kaldrlmas I Balangtaki hkmszlk (s. 376). II Son radan hkmsz olmas (s. 376). 3. Ksm KANUN TEVARS 89. us Civile'ye Gre Kanun Tevars ... I Nitelii (s. 377). II us Civiley'e gre ka nun tevars (s. 378). 90. Praetor Hukukuna Gre Kanun Tevars I nde liberi (s. 379). II nde legi timi (s. 380). III nde Cognati (s. 380). IV nde vir et uxor (s. 381). 91. mparatorluk Hukukuna ve ustinianus Hukukuna Gre Kanun Tevars I Cognatio prensibinin geliimi (s. 381). II Miras snflar (s. 382). III Modern hukuk (s. 385). 4. Ksm ZARUR TEVARS 92. ekli Zarur Miras Hukuku ... I nstituere, exheredare (s. 387). II Praeterire (s. 388). III Praetor'un mdahalesi (s. 388). 387 377 365

371

376

379

381

XXI

Sayfa 93. Madd Zarur Miras Hukuku I Tarihi (s. 388). II Esaslar (s. 390). 388 391

94. ustinianus Hukukunda Zarur Tevars .. I Actio ad supplendam legitimam (protionem) (s. 391). II Mahfuz hisse sahasnda yenilik (s. 391). 5. Ksm MRASILARIN HUKUK DURUMU 95. Mirasta Halefiyet (Transmissio) I ktisap art (s. 393). II n iure cessio hereditatis (s. 394). III Mirasln temini (s. 394). i v nstitutus (s. 394).

393

96. Accrescere ... ... '. I Mahiyeti (s. 395). II Modern hukuklarda durum (s. 395). III stisnas (s. 396). IV Caduca (s. 396). 97. Birlikte Miraslarn Durumu. Collatio I Hisselerde itirak (s. 397), II ade (s. 398). 98. Miraslarn Borlardan Sorumluluu I Eski Roma hukukunda (s. 400). II Modern kanunlarda (s. 402). 99. Miras Hakknn Korunmas I Singular davalar (s. 405). II Modern kanun larda (s. 407). 6. Ksm MUAYYEN MAL VASYET 100. Lega tum ve Fideicommissum A Legatum (s. 409). B Fideicommissum (s. 413). C Legatum'un sona ermesi (s. 415). XXII

395

397 400

405

408

Sayfa 101. Muayyen Mal Vasiyetine Ait Madd Hukuk I Vasiyet edilmi muayyen maln kazanlmas (s. 417). II Konusu (s. 418). III Muayyen mal vasiyetinin ortadan kalkmas (s. 419). IV Muayyen mal vasiyetleri hakknda kanuni snrla malar (s. 419). 102. Kll Fideicommissum I Tarihsel geliimi (s. 421). II Senatus consultum Trebellianum (s. 421). III Senatus consultum Pegasianum (s. 422). IV ustinianus hukukunda durum (s. 422). V Moden hukuk larda (s. 422). 103. lme al Hibe. Mortis Causa Capio I Nitelii (s. 423). II Muayyen mal vasiyeti ile alkas (s. 423). Ill Klasik devirdeki durum (s. 424). 417

420

423

XXIII

GR ROMA HUKUKUNUN BUGN N NEM

Roma Hukukunun Avrupa ve Dnya in nemi Roma Hukuku hukuk biliminin bir ksmdr. Hukuk reni mi yapan Faklte rencisi Roma Hukukunu ya ilgisizlikle veya antipati ile karlar. nk hukuk rencilerinin en az % 99 u, hukuk fakltelerinde okutulan derslere, ilerde pratik hukuk ha yatnda hkim, memur, avukat, noter, sna teebbslerin hukuk maviri olarak bilinmesi gereken hukuk bilgisini edinmek iin gelirler. Tabi eer okutulan derslere gelerek bu frsattan yararla nrlarsa. Derslere gelmemeleri ve snavlardan az nce eitli ki taplarda nacele ile derleyip kafalarna doldurduklar yzeysel bir bilgiyi tercih etmeleri de mmkndr. Fakat herhalde ve pek ta bi olarak rencilerin ilgisi devlette veya devlet st topluluklar da geerli olan yrrlkteki (mer') hukuka ynelmitir. Roma Hukuku yarm yzyl evvel Almanya'da, geni bir alan da son pratik uygulama alanm kaybetmekle uygulanan hukuk olmaktan kmtr. Bugn Roma Hukukunun baz ufak kalnt larn ancak Gney Afrika Birliinde ve Seylan'da bulabiliyoruz. Bu kalntlar da er ge yerini ngiliz Hukukuna terkedecektir. Bu sebeple Roma Hukukunun uygulanan hukuk olmaktan kt sylenebilir. Hukuk Fakltelerinin, aslnda ok fazla dersin yk altnda bulunan rencilerine uygulamas olmayan ve ancak bilimsel il gileri tatmine yarad izlenimini veren Roma Hukukunu bilmek klfetinin neden yklenmi olduu sorusu akla gelmektedir. Hu kuk fakltelerinde limler ve profesrler de yetitirilir ve yeti tirilmelidir. Fakat bu i, fakltelerin tek ve en nemli grevi de-

1. Roma hukukunun Avrupa ve dnya iin nemi

ildir. Geri fakltelerin en nemli grevi gelecein hukuk uygu layclarn da yetitirmek deildir. nk grevleri bu olsayd hu kuk fakltelerini en az yarm dzine eitli hukuk fakltelerine ayrmak gerekirdi. Faklteler rencilerin hukuk uygulaycs olarak yetimeleri iin gerekli bilimsel esaslar hazrlamaktadr lar. Bugn gemite kalm olan Roma Hukuku hakknda ilm ve tarih incelemeler yaplmaktadr. lerde hukuk limi olmak ve hukukun bilimsel incelemesi ile uramak istiyenlere deil, her hukuk rencisine ve zellikle hukuk renimine balyanlara hi tabeden bir Roma Hukuku ders kitab, artk uygulanmyan Roma Hukukunun - dolaysiyle de olsa - pratik gayelere ne dereceye ka dar hizmet ettii meselesini sktle geitiremez. Okuyucunun hedefi pratik hukuk hayatnda mer' hukuku uygulamak olsa bile, bu kitaptaki Roma Hukukunun kendisine fayda saladn ak lamak gereklidir. zellikle Trkiye'de, Trkiye'nin bugnk toraklarnn bir zamanlar Roma Devletinin en zengin vilyetlerinden biri olduu na iaret edilebilir. Bugn Kk Asya dediimiz bu yerlere o za manlar "Asia" Vilyeti denilirdi. Her eyden nce rencileri iin b kitabn yazld ehir, Roma hkimiyetinin nemli bir an tn gnmze kadar intikal ettirmitir ( 1 ). Bu Asia vilyetinde o zamanlar Roma Hukuku da uygulanabilirdi. Fakat aradan yzyl lar gemitir. Bu asrlar, bize Romallardan bugne kadar devam eden tarihi devamlln bulunmadn retmitir. Bundan ba ka, bir devletin topraklarnn eskiden Roma devletine aidiyeti, bu gn o devletin niversitelerinde Roma Hukuku okutulmas iin bir sebep tekil etmez. Bu ders kitabnn yazar Leipzig ve Berlin'de Roma Hukuku profesryd. Bugn Polonya'da, Varova'da, Baltk memleketle rinde ve ne lde olduunun tespiti benim iin imknsz olmakla (1) Bu arada bilhassa Monumentum Arcyranum'u kast ediyorum. Monu mentimi Ancyranum; Augustus mabedinde, bugne kadar intikal etmi olan bir kitabedir. Bu kitabede Roma mparatorluunun byk teki lts ve imparatorluk devrinin kurucusu, imparator Augustus siyas icraatn anlatr (res gestae). Bu kitabe btn mhim Roma ehirle rinde alenen vaz edilmi olduu iin, Ancyra (Ankara) kitabesinde tahrip olan baz yerler ayni muhtevay tayan baka kitabelerle ta mamlanmtr. Ayni yazy ihtiva eden byle kitabeler bir ka sene evvel Antakya ve Apollonia'da her ikisi de Pisidie'de, yani bugnk Trkiye'de bulunmutur.

 1. Roula hukukunun Avrupa Ve dnya iin nemi

beraber herhalde Rusya'da Roma Hukuku okutuluyor. Btn bu sahalara hi bir Romal ayak basmamtr. Ve nihayet ok geni lde olmamakla beraber Roma Hukuku Amerika Birleik Dev letlerinde ve Gney Amerika'da da okutulmaktadr. Herhalde Ro ma Hukuku ilmini btn dnyaya yayan baka nedenler olacak- " tr. Bu nedenlerin, siyas unsurlardan tamamen ayrlm olma makla beraber, nemli lde kltrel olduunu hemen belirtme liyim. imdi bunlar etraflca grelim : A Roma Hukuku, milttan sonra 527 - 565 yllar arasnda hkm sren Dou Roma imparatoru ustinianus'un dnya tarihi apmda nemi olan byk bir kanunlatrma eseriyle, Corpus iuris Civilis ile, yazl olarak tesbit edilmitir. Corpus iuris Civilis ismi ustinianus tarafndan verilmemitir; orta adan beri kulla nlmaktadr. Bu tbiri "btn hukukun bir araya toplanmas - bir araya getirilmesi" eklinde tercme edebiliriz. nk bu eser ius civile kelimesinin ifade ettii mlkiyet, sat, kira, ariyet, miras hukuku gibi zel hukuktan, yani hukuk nizamnn kiiler arasn da, bunlarn bencil karlarn dzenleyen ksmndan ibaret ol mayp, anayasa hukukunu, idare hukukunu, ceza hukukunu, kilise hukukunu yni kamu hukukunu da kapsamaktadr. Ancak en b yk ksmn husus hukuk tekil eder. Bu sebeple Roma Hukuku renimi, zel hukuk iin bir cins temel olmutur. Bu arada Corpus iuris Civilis'in zel olaylarla ilgisi olmayan genel denile bilecek kurallar ve hukuk hkmleri formlletiren, sistematik ve maddelere ayrlm modern kanunlarla mukayese edilmemesi gerektiini size hemen sylemeliyim. ustinianus'un eserine Compilatio denmektedir. Bu Con-pilare sznden gelmekte ve y mak mnasn tamaktadr. Bu eser, eski malzemenin toplanmas ve bu arada sistematik bir dzene sokulmasyd. 533 senesinde neredilmi olup nemli ksmn tekil eden digesta, klsik devir dediimiz ve miltten nce 100 ile milttan sonra 250 yllar ara sndaki devrin Roma Hukukularnn yazlarnn zetlerini kapsar. Digesta kelimesi compilere gibi (bir araya getirmek, dzenlemek) demek olan digerere'den gelmektedir. Digesta'daki zetlerde teorik hukuka ait aklamalar ok azdr. Digasta'da, belki grlerini aklamalar iin hukukulara sunulan, mnferit, ahs hukuk olaylar hakknda hkmlere rastlanr. Corpus iuris Civilis'in di er bir ksmnda - 534 ylnda neredilen - codex'te de durum buna benzer. Codex, mparator Hadrianus'dan yani aa yukar milt-

1. Roma hukukunun Avrupa ve dnya iin nemi

tan sonra 130 ylndan ustinianus'a kadar karlm olan impa rator kararlarn sistematik bir ekilde toplamtr. Bu kararlara constitutiones denmektedir. Genel ve herkesi kapsamna alan h kmlere ancak mutlakiyet devri imparatorlarnn (byk Constantinus, Milttan sonra 320 den beri )yaymlanan genelgelerde rast lamaktadr. B Bu malzeme mparator ustinianus tarafndan kanun kuvveti verilerek neredilirken, asllar olan Ltince ekliyle nere dilmitir. Halbuki Dou Akdeniz yresindeki memleketlerin kul landklar dil Yunanca idi. Ltince artk bilinmiyor, anlalmyor du. Bu ilgi ekicidir ve daha sonra aada aklanacaktr. Roma Devleti Byk Canstantinus'un lm ile 4 nc yzyl da ve daha kesin olarak 5 inci yzylda herbirinin ayr birer im paratoru bulunan, biri Dou, dieri Bat olmak zere iki Roma Devletine blnme eilimi gsterdi. Bu eilimi Dou ve Bat ara sndaki lisan, kltr ve kilise fark destekliyordu. Bat taraf, ka vimler g ile Roma'ya nfuz eden Cermenlerin tesiri altnda, yava yava elden kmakta idi. Milttan sonra 476 ylnda para ile tutulmu Cermen askerlerinin ba olan Odoaker Roma'ya yer letikten sonra, aslnda Bat Roma mparatoru diye bir kimse kalmamt. Nihayet italya da byk Theodorik idaresindeki Bat Gotlan tarafndan zaptedildi. Fakat tek imparatorluk fikri ki, yal nz nazar bakmdan da olsa muhafaza edildi. Siyas ve kltrel kuvvet merkezi, kavimler gnden hemen hemen hi etkilenmeyen douya nakledildi. Bu sebeple Dou Romallar Yunanca konuma larna ramen, kendilerini Romal sayyorlard. Aslnda Yunanl idiler. Ancak o zamanlar kendilerine Yunanl olduklar sylendi inde hakarete uradklarn kabul ederlerdi. Kendilerine "Roma l" derlerdi. Bu kelime Yunanca "Romae" eklinde ifade edilirdi ve bu isim altnda orta zamann edebiyatna gemilerdir ( 1 ). Buna uygun olarak Bizans Yeni Roma (Nea Romae), ustinianus Roma imparatoru idi. ustinianus Bat Roma'nn baz ksmlarn ve nihayet talya'y Cermenlerin elinden almay baararak Corpus iuris Civilis'de bile bile ltinceyi kulland. (1) Zamanmzda ayni ideolojiye, bu gn bir dou ve bat devletine ayrl m Almanya'da raslamak ok enteresandr. Her iki devlet Alman hal knn hkmet itibariyle birlii fikrine baldr ve her biri kendisini, bu birlik fikrini yetkili temsilcisi saymaktadr.

 1., Roma hukukunun Avrupa ve dnya iin nemi

Fakat, Bizans'n hakim imparatoru Leo'nun (milttan sonra 900 civar), Corpus iuris ustinianus'un Yunanca bir zeti olan "mparator kanunu" (Basilika), Dou Roma'mn, Bat ile ilikisini kaybettiini ve yakn Dounun bir devleti olduunu gsterir. By le bir devlet olarak, Balkanlara g eden Slavlar ve Rusya zerin de devaml kltrel etkisi olmutur. Batda yeni bir siyas teekkln meydana gelmesi bu ayrl abuklatrd. 25.XII.800 ylnda Papanm Roma'da, Frank Kiral Karl'a mperator Romanorum olarak ta giydirmesi ok nemli dir. (Bunun sebebi, bir taraftan Papa ile Bizans arasnda ba gs teren anlamazlklar, dier taraftan talya'nm, spanya'nn, Bat Almanya'nn byk bir ksmn ve Fransa'y hkmranl altna alm olan byk Karl'n fiil kudreti idi.) Bu hareketin siyasi ve zellikle kltrel nemi ne kadar bytlse azdr. adalarn gznde bu, Roma mparatorluunun yeniden canlandrlmas idi. Bu sebeple artk yunanllam olan Bizans'n iddetli direnmesi ile karlat. Bu direnme daha sonraki asrlarda Bizans'n kuv vetten dmesi ile yava yava zayflad. Nitekim Bizans kendisini hl Roma mparatorluunun halefi sayyordu. Tarihiler Roma Devletinin batdaki yeni kuruluunu phe ile karlyacaklar ve bunun Roma mparatorluunun devam ol madn syliyeceklerdir. nk Roma Devleti, Roma olan mer kezi ile bir Akdeniz imparatorluu idi. Esas itibarile Akdenizi evreliyen lkeleri kapsard. Bat Almanya, Alpler, Macaristan'n baz ksmlar, Kuzey Fransa ve Gney ngiltere haric vilyetlerdi. Mer kez lkelerden Akdeniz'in btn gney ve dou ksm, spanya'nn ve Gney talya'nn byk ksmlar milttan sonra 800 ylma ka dar Araplarn eline gemiti. Batdaki yeni mparatorluk bu se beple artk bir Akdeniz mparatorluu deildi. Ayni ekilde bu imparatorluun arlk merkezi de artk Roma olmaktan kmt. Geri Roma, Papaln bulunduu yer ve imparatorun tac giydii ehir olarak nemini koruyordu. Fakat yeni imparatorluun ar lk merkezini Frank Krallannm ana vatan olan bugnk Hol landa ve Bat Almanya tekil ediyordu. 9 uncu asrda Birinci Heinrich ile mparatorluk, Franklardan Almanlara geti ve onlar da kald. 1866 daki Napoleon harplerinde, adalar tarafndan pek dikkati ekmeden, sessiz kayboldu : mparator Birinci Franz Alman mparatoru lkabm, Avusturya mparatoru lkabna e virdi Daha 9 uncu yzyln literatrnde bu bat imparatorluu

1. Roma hukukunun Avmpa ve dnya iin nemi

yresine Avrupa deniliyordu (1). Buna ramen bir Avrupa impa ratorluundan bahsetmek yanl olur. Bununla beraber Byk Karl (Charlemagne) o vakitler Avrupa denilen bu yreye fiilen hkim olmutu. Fakat halefleri ve daha ok Alman mparatorlar zamannda bat devletleri zerindeki bu hkimiyet kayboldu. darelerinin ok erken merkezlemesinin yardm ile, bilhassa Fransa ve ngiltere mstakil devletler ve halk mstakil milletler oldu. Bu devletler ve milletler Roma - Alman mparatorunu ancak mnevi bir devlet reisi olarak tanyorlard. Almanlar ise, Roma mparatorluunun evrensel eilimlerine balanmlard. Bu sebeple onlarda Fransa ve ngiltere'dekine benzer bir gelime asrlarca sonra ve ancak ksmen, natamam olarak imkn dahiline girmitir. Alman mpa ratorluu ayni zamanda Roma mparatorluuna bal olduu ve Roma mparatorluu - zamann anlayna gre - bir dnya impa ratorluu olduu iin evrenseldi. Orta zamanlarda Alman mpara torlar Roma'daki Papa ile en iddetli anlamazlklara dm olmakla beraber, Alman mparatorluu hristiyanlktan ayrlamaz d. Zira Hristiyanlk her byk din hareket gibi tabiat gerei evrenseldi. Btn insanl iine almak istiyordu. Bu itibarla Al man mparatorluu da evrensel olmutu. Birbirlerine ok yakn olan siyas ve kltrel nfuz ve etkileri birbirinden ayrmak lzm dr. Roma devleti bu gnn anlayna gre deil, fakat kendi za mannn llerine gre siyas bakmdan bir dnya imparatorluu idi. Bu imparatorluun orta adaki halefleri : Doudaki Bizans mparatorluu ile batdaki Alman mparatorluu hakknda ayni eyler sylenemez. Bilhassa Alman mparatorlar hi bir zaman Alman ve talya'nn baz ksmlarndan fazlasna fiilen hkim ola mamtr. Zamanla talya'daki yreer de elinden km ve Almanya'daki hkmranl orada treyen ufak devletlerle alttan alta sar slm ve kmt. Ancak bu Roma mparatorluuna kltrel fikirler ve unsur lar da bal idi. Eski a medeniyeti zamannn btn kltr, ilmi, edebiyat - Yunan etkisi altnda - Romallarn bunlara verdii ekillerde bu imparatorlua bal idi. Bu arada tabi ilimler ve felsefe sahasnda Araplarn bilimsel baarlar unutulmamaldr. Yunanllarn bahettii esaslar zerinde alp bu bilgileri geli(1) Bunun iin KOSCHAKER, Europa und das rmische Recht, (Avrupa ve Roma Hukuku) 1947 kitabn karlatr.

 1. Roma hukukunun Avrupa ve dnya iin nemi

tirmiler ve elde ettikleri sonular ksmen Bizans yolu ile fakat daha ok slmiyetin batdaki genilemesinin en ileri noktas olan ispanya yolu ile bat dnyasna nakletmilerdir. Bat mpa ratorluunda, Orta Avrupa ile Roma'nm birbirine balan iin bulunan siyasi hal tarz pek tabi olarak, eski a kltrnn aln masn (Reception) ok kolaylatrmtr. Bu reception'u mekanik bir iktibas olarak dnmemek lzmdr. Bu eski kltrle Avru pa'da sakin, tarih milletlerin esas bnyeleri arasnda organik de rin bir ba meydana gelmitir. Avrupa'nn medeniyet tarihi bize bir kl olarak grnr. nk eski kltr bugnk kltrmzn bir paras olmutur. Siyas bir Avrupa kavram - ona realite atfetmek imkn var sa- tarih durumlara baldr ve tarihin seyri esnasmda daima deimitir. Kltrel Avrupa ise tari bir hakikatti ve bugne ka dar da bir hakikat olarak kalmtr. Btn Avrupa'da her yksek bilginin, eski a ile ve zellikle ltin a ile her milletin kendi sine ait mill kltrn birlemesi suretiyle meydana gelmesi, Ro ma'nm evrensel grne dayanr. Bu kltrel unsur Avrupa'y birletiren ba olarak grlmektedir. Avrupa'nn milletleri dn yann hemen hemen yarsn hkimiyetleri altna almlar ve bu kltrel unsur bir ideal olarak onlarla beraber her tarafa ya ylmtr. Yalnz muazzam insan topluluklaryle dolu olan, Hindistan ve in gibi ok eski medeniyet sahalar Avrupa medeniyetinin bu zaferine kar diren gsterebildi. Bunlarn Avrupa kltr ile olan temas bugn hl fikr sahadan ziyade teknik ve sma saha dadr. Bu, bir dereceye kadar Japonya iin bile byledir. Coraf bakmdan Asya'nn bir yarmadasndan baka bir ey olmyan Avrupa bylece medeniyet bakmndan dnyann merkezi olmu tur. Bununla beraber Avrupa'nn bu durumu bugn tartmasz deildir. Avrupa medeniyeti, Avrupa dndaki memleketlerde yer letikten ve bu memleketler siyas bakmdan hkim bir duruma geldikten sonra, bu ihtilf daha da artacaktr. Antik devirde Yu nanistan ve Roma arasnda ufak lekte cereyan eden eylerin burada tekrar mmkndr, ite Roma Hukuku da bu Avrupa medeniyetine aitti. Yalnz bu yolla Roma Hukukunun Avrupa medeniyeti ile beraber btn dnyaya yayln kavryabiliriz. Ancak bu ekilde Roma ile tarih bakmdan hi bir ilikisi olm yan ve Roma Hukukunun hi bir zaman uygulanmad lkelerde bu hukukur okutulmasn aklayabiliriz. nk bu lkeler tarih-

2. lus Civile ve lus Gentium

lerinin srecinde Avrupa medeniyetini kabul etmiler veya onun etkisi altnda kalmlardr. Bu bakmdan bir memlekette Roma Hukuku retiminin kabuln Avrupa medeniyeti birliine katl man^ bir belirtisi eklinde anlamamz gerekir.

lus Civile ve ms Gentium I. Roma Devleti eski zamanlarda (Cap t olum) dediimiz ka lesi ile, Roma ehrinden ve ehri kuatan, ekilen tarlalardan iba rettir. Roma'ya yakn veya daha uzak evredeki ltin ehirlerinde de durum byle idi. Bu ehirler ahalisi ve Romallar ayni ltin rkndan idi. Akdeniz memleketlerinde ehir ve kale en ok rast lanan yerleme eklidir. Kale, lkeyi idare eden Kral ailesinin oturduu yerdir. Anadoluda rastlanan, Hititler'e ve daha eski za manlara ait olan, harabeler de bunu ispat etmektedir. Hitit me tinlerinde, Hitit devletinin "Hatti ehrinin memleketi" eklinde sz edildii kayda deer. Hitit devleti, byk bir devlet olduu zaman da bu ismi muhafaza etmitir. Hatti kelimesi muhtemelen Boazky'de, Krallarn oturduu yer olan kaleyi ifade ediyordu. Bu ekil devletlere bugn "ehir devletleri" diyoruz. Roma ehri, aslnda be kyn birlemesi ile meydana gelmi ti. Tiber nehrinin bir kvrm iinde, yedi tepenin beini igal eden bu kyler bir ehir olarak birlemi, aradaki bataklk alan kurut mu, Forum isimli ortak pazar alan yapmt. Capitolium isimli tepe de tapmaklarn bulunduu ortak tepe kabul edilmiti. II. En eski Roma devletindeki hukuk dzeninin ismi ius civile'dir. nk bu hukuk dzeni yalnz vatandalara cives'lere uy gulanrd (1). Bylece eitli snflanl varl anlalr. Eski Ro(1) Yeni aratrmalar bu mefhumun gelimesini baz teferruat bakmn dan aydnlatmtr. Kser, altrmische, ius civile 1949. 76 f. 95. bak. Yal nz vatandalara ait olan hukukun eski ismi ius quiritium'dur. Quritium, quiris "mzrak sznden gelir ve "mzrak tayanlar" manasna gelir. Bu Roma vatanda demektir. nk asker nizama gre Romal, yani vatanda mzrak ile mcehhezdi. Bundan dolay ius quiritim = Roma vatandann hukuku, yani btn Roma vatandalar hakknda ve mn hasran onlar hakknda car olan hukuk demektir. Buna mukabil ius civile Cumhuriyet devrinin ortalarndan beri (aa yukar milttan ev-

 2. tus Civile ve lus Gentium

mada patrici'ler ve Preb'ler vard. Bunlarn kayna ve gelimesi hakknda limler hl birleememilerdir. Daha aa derecede bir hukuka tbi olmakla beraber bir Pleb'li gene bir vatandatr. Ezcmle bir Pleb'li us Civile'ye gre bir patrici'li ile evlenemezdi. Ama gene bir vatandat. Vatandalar topluluunun dnda olan yabanclarn (peregrinus) larn durumu baka idi. Bunlar iin hi bir hak ve hukuk yoktu. Bundan dolay kle haline getirildiinde, ldrldnde, ldrene, kle yapana ceza verilmezdi. us Civile'nin kayna halk topluluunun kararlar (lex), yahut bilhassa zel hukukta rf ve det hukuku idi. Bu hukuk fazla sert ve ekle bal idi. Bu hukuk ancak dar evreler iin dnlebilir. Ayni eyler ttalyadaki dier ehir devletlerinde ve ltin devletlerinde de vardr. III. Bu vaziyet byle kalamazd. Her eyden evvel ticaretin Romaly yabanclarla temas haline getirmesi lzmd. Fakat ehir d ticaret, devlet iinde, kyllerin geldii pazarlardaki al veri olarak dnlebilir. Kyl rettii eyleri ehre getiriyor ve ora da, pazarda, ehirde san'atkrlarn yapt eylerle trampa ediyor du. Eski Romada bu pazar Forum (pazar) idi. Sonralar Roma byynce forum artk pazar olarak kullanlmad. Fakat bir ks mnn ismi forum boarium (hayvan pazar) kald. Eski zamanda asl ticaret harici ticarettir. Tccar bu sebeple esas itibariyle yabancdr. Tccar, zenginler tarafndan arzu edilen mallar uzaktan getirirdi. Bu adama eski zamanlarda kark duy gularla baklmtr. En ok istenen ey onu ldrmek ve kymetli mallarn almakt. Fakat bu durumda bir daha gelmiyecei kor kusu ile gzetilir, korunurdu. Bundan dolay konukseverlik m essesesi vard. Eski zamanda bu messese yalnz barndrmak, mivel 300 den beri) hukukular tarafndan meydana getirilen ve gelitiri len hukuku, yni Ehrlich'in Theorie der Rechts Quellen (1902 adl eserinde ilk olarak belirttii ekilde, hukukularn meydana getirdii hukuku ifade eder. Bu bakmdan ius civile zel hukuka inhisar eder di. nki eski zamanlarda hukukularn faaliyeti zel hukuka mnha srd. Ceza hukuku bunun dnda kalrd. Din hukuk bunun kart idi. Daha eski zamanlarda ius civile Magistratus tarafndan yaratlan Praetor hukukunu da kapsard. Bu hukukun gelitirilmesi iin de Magistratus'u hukukular desteklerdi. Ancak Cumhuriyetin sonuna doru, Praetor hukuku zel bir hukuk alan olarak kavrandktan son ra, ius civile, halk hukuku kaynaklarndan (kanun, rf ve det) gelen hukuka inhisar etti. 5 i karlatr.

10

2. lus Civile ve lus Gentium

safir etmekten ve bakmaktan ibaret olmayp- hukuk himaye de salard. Misafire bakan kimse, ilh hukuka gre misafirin emni yeti iin ahsen sorumluydu. Bunun dnda, Roma, yabanc dev letlerle ticaret anlamalar yapt. Bu anlamalarn en eskisi Kuzey Afrika'da bulunan Sami Kartaca ile milttan nce altnc yzylda - Roma krallarnn Romadan kovulmasndan sonra - yapld. Bu ticaret anlamalaryla, karlkl olarak tccarlarn mal ve canla rnn himayesi salanyordu. Yabanclara, Romallara ait ticar ilemlere (commercium) katlma hakknn da tannd olurdu. Daha nadir olmakla beraber Connubium'da tannrd. Bu bir Romal ile us Civile'ye gre evlenmek hakk idi. Fakat buna ge nellikle pek gerek duyulmuyordu. IV. Fakat, Roma byk bir devlet olunca btn bunlar yet medi. Roma, ilkin talya'daki ehir devletlerini kendi ynetimi al tnda bir konfederasyon halinde toplamakla byd. Sonralar deniz ar yreleri (Eyaletleri) lkeye katt. lk lkeye katlan eyalet Sicilya adadr. Bu eyaletler Romal valiler tarafndan y netiliyordu. Yabanclarla, Romallara yaptklar muamelelerde lzumlu olan hak ehliyetini gvence altna alan yabanclar hukukuna ihti ya vard. Bu hukukun kayna, vatandalara ait us Civile'yi mey dana getiren halk kanunu olamazd. Bunun Roma magistrat'larnn emirnamelerinden kmas lzmd. Milttan 242 yl nce ya banclar iin bir praetor'luk (praetor peregrinus) meydana geti rildii bildiriliyor. V. Yabanclara ait olan bu hukuk milletleraras bir hukuk deildir. us Gentium ismi - Franszca Droit de gens - byle bir ka rtrmaya kolayca sebep olabilir. nk bu isim bu gnk mo dern devletler hukukuna gemitir. Bu hukuk, yabanclarla yap lan ilemlere tahsis edilmi olan bir Roma hukuku idi. Bu neden le muamelt hukukudur. Aile hukuku ile miras hukuku alannda yabanclar hukukunun gelitirilmesine sebep yoktur. Bundan baka ius gentium tarn anlam ile Romallarn bir eseridir. Romallarn bu i iin baka milletlerin hukukundan bir ok eyler aldklar fikrini, hi bir ey dorulamamtr. Ezcmle sat szlemesi alannda yani ilemlerin en nemlisinde yabanc lar hukuku ile rzai (Consensual) akitler meydana getirilmitir. Bu akte gre iradelerin ekle bal olmayan uyumas ile her iki

 2. tus Civile ve lus Gentium

taraf balanyordu. Bu szlemenin baka hi bir hukukta rnei yoktu. Tamamen Roma hukukuna bastr. VI. Bundan sonraki gelime yle oldu. us gentium bir ok hallerde lus Civile'ye dahil oldu. Biraz evvel deindiim Consen sual sat szlemesinde grld gibi onun tarafndan alnd. Bu suretle us Civile modern ,bir hale getiriliyordu. Bu gelime Roma vatandalarna ait hukukun yava yava genilemesi ile des tekleniyordu. Roma Cumhuriyetinin son zamanlarnda, milttan evvel 1. nei asrda; 'btn talya Roma vatandalarna ait alan ol mutu. Bir zamanlar mstakil ve yalnz Romann st hkmran lna tbi olan talyan ehir devletleri bu yolla Roma Vatan dalarna ait topluluklar, beldeler olmulard. mparatorluk zama nnda Roma vatandalk hukukunun tanmmas eyaletlere de yayld. Bu gelimenin sonunu imparator Caracalla'nn (1) 212 tarihli constitutio Antoniniana's tekil eder. Bu constitutio ile Roma va tandal hukuku btn uyruklar kapsamna alyordu. Bu u de mekti : Artk us Civile, btn uyruklara uygulanyordu. Eer us Civile hl eski ekilci karakterini muhafaza etse idi ve ius gentium'u iine almakla serbest bir muamele hukuku hline gelme seydi; herkese ve her yerde uygulanmasna imkn bulunmazd. us civile'nin bu yaylna kar, Roma mparatorluunun eski bir hukuk kltrne sahip milletleri tarafndan direni gs terildi. Bu bilhassa Douda oldu. Bu mukavemet ile yerli hukuk, daha modern olan us Civile'ye kar varln korudu ve hatt millettan sonra 4 nc asrdan itibaren Roma imparatorluunun son zamanlarnda Roma hukukunun ksmen yeniden eski ilkel e killerine dnmesine tesir etti (2).
3

us Civile ve us Honorarium Roma Usul Hukuku I. us Civile yalnz us gentium'un deil, ayn zamanda us honorarium'un kart olarak da kullanlmaktadr. Her iki kar(1) Bu yalnz bir lakaptr. Asl ismi Antoninus idi. (2) L. Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht in den stlichen Provinzen des rmischen Kaisserreichs (1891) isimli nl kitabnda bunu gster mitir.

12

3. us Civile ve lus Honorarium

lkl durumda da us civile, bir halk kanununa (Iex'e), rf veya dete yahut bunlara e bir hukuk kaynana dayanan hukuku ifade eder. Hukukularn, hukuku gelitiren almalar ve impa ratorluk zamannda Senatonun kararlar da (bunlara Senatusconsulta denir) byle bir hukuk kayna idi. Krallk zamannda mevcut olan (ihtiyarlar meclisi) senatonun kkenidir. us honora rium ise resm bir makamn vaz ettii hukukdu. Honor (eref) = resm devlet makam, ius honorarium Roma magistart'larnm emir leriyle ve bilhassa resm ve ak ilnlariyle (bunlara edictum de nir) meydana gelirdi. zel hukuk salasmda bu ii gren magistrata (Praetor) denirdi. Bundan dolay zel hukuk sahasndaki ius honorarium'a, ius praetorium (pretor hukuku) denebilir ( 1 ). Ro ma mparatoru da aslen yksek dereceli bir magistrat idi. Bun dan dolay genel emirleri yalnz ius honorarium'u meydana geti rirdi. mparator yava yava mutlak bir hkmdar olunca -yani devleti tek bana idare edince - milttan sonra 4 nc asrdanberi imparator Constitutio'lar us ivilenin kayna oldular. us civile ile ius gentium arasndaki ayrlk bu hukuk kaide lerinin uyguland ahslar bakmndandr. us civile yalnz va tandalara, ius gentium vatanda olmyanlara uygulanrd. us civile ile us honorarium'un arasndaki fark her birine ait kural(1) Praetor hukukunun kayna hakknda en yeni eser olan Kaser, Altrmisches ius civile s. 88 f. de bilgi vardr. Kkler arasnda bir taraftan coercitio'yu gryoruz. Goercitio, her magistratin, -yani Praetor'n de- vatandan yahut vatanda olmyanm itaatsizlii hlinde zorlayc tedbirler almak hakkdr. Alman bu tedbirler keyf deildir. Magistratin grevi gerei kulland takdir hakk ile saptanmakla beraber, ilk za manlarda ius olarak ve kesin bir kural bulunmad iin de ius praeto rium olarak saylmamt. Praetor hukukunun dier kayna yabanc larn hukuku idi. Yabanclar arasnda ve yabanclarla vatandalar arasndaki hukuk ilikinin dzenlenmesinde praetor hi bir kstlama ya tbi deildir. Fakat zamanla bu alanda kesin kurallar vaz edildi ve bunlar praetor Edctum'da resmen ve aka bildirdi. Praetor'n va tandalar arasndaki ilemlerde ayn yetkiyi nasl elde ettii daha ak la kavumamtr. He halde burada yabanclar hukuku rnek olmak la nemli bir etki yapmtr. us civile mefhumunun (yukarda S. 33 No. 1 re bak) nispeten erken zamanlarda zel hukuku ifade edecek ekilde gelimesi de ius praetorium mefhumu iin nemlidir. Eskiden ius civile'ye praetor hukuku da dahildi, tus civile'nin halk hukuku kaynaklarna hasredilmesinden sonra kart mefhum olarak -ve praetor'n veya magistratus'un vaz ettikleri kurallarla meydana gelenius praetorium domutur.

 3. lus Civile ve lus Honorarium

13

larm kt hukuk kaynaklarndan gelir. Bu bakmdan ius gentium aslen ius honorarium'dur. Sonralar ius gentium, vatanda olan ile olmyan arasnda ok defa fark gzetmemi olan mparator Constitutio'larna dayand zaman bile, aslen ius honorarium idi. us gentium meden hukuka -us Civile- dahil oluncaya kadar bu durum devam etti. II. Meden hukuka ait ilerde kaza hakk aslen Krala aitti. Cumhuriyetin kabulnden beri iki Consules'e intikal etti. Cumhu riyetin ilk zamanlarnda bu iki Consules yegne magistratlard. O zaman isimleri consules deil praetores idi. Bu kelime prae-itor = nden giden kimse den gelir. Memuriyetin nvesi asker komuta olduundan, general demektir. Meden hukuk alanndaki ilemlerin ok artmas bu i iin zel bir memurun bulunmasn zorunlu kld. Miltten nce 367 senesinde en yksek magistrat'lar e karld. Yeni bir praetor eklendi. Bu praetor yalnz meden hukuk alanndaki yarg ileri ile megul olacakt. Daha eski olan dier iki praetor, consules ismi ile bu yeni makamdan ayrlmlardr. Vatanda olmyanlar (perigrinus) hakknda yargsal ve istiari ilemlerin artmas, mi lttan nce 242 ylnda bir Praetor peregrinus'un (yabanclar praetoru) ortaya kmasna sebep oldu. Bu ana kadar mevcut olan praetor artk yalnz vatandalarn ilerine bakyordu. smi de Praetor urabanus (ehir praetr) olmutu. Dier Roma magistrat'lar gibi her sene yeniden seilen praetor'u bugnk modern hkimlerden ayrmak lzmdr. Modern h kim hkmlerinde esas itibarile, yrrlkte olan hukuku uygula maya mecburdur. Praetor ise mahkemenin yksek mercii ve mah kemeye hkim olan insan idi. Kural olarak hkm vermez, buna mukabil yeni hukuk yaratabilirdi. Hkim ise bunu yapamaz. Praetor'n hukuk yaratc faaliyeti arasnda edictum'larn byk nemi vardr. Bu ok eskiden beri kurulmu bir det idi. Praetor resm vazifesini grecei yln bamda, o yl iinde zel hukuka ait ileri nasl idare edeceini aka bildirirdi. (Edicere = e-dicere = aka bildirmek demektir). Bundan dolay bildirme e, iln etmee edictum denirdi. Pek doru olarak sylendii gibi: Praetor alma yl iinde bir adl program dzelniyordu. Edictum yalnz bir yl geerli olduu iin, snrsz bir zaman iin geerli olan kanunlar gibi ta veya bronz levhalara deil, beyaz renge bo-

14

3. us Civile ve us tonofariurl

yanm tahta levhalara (album = beyaz) siyah boya ile yazlyor du. Balklar krmz yaz ile yazlrd (rubrum). Praetor, Edictum'unu tanzim ederken kendisinden evvelki praetor'un Edictum'una hi bir ekilde bal deildi. Fakat fiili yatta yeni praetor eski edictum'un en byk ksmn alr ve yalnz teferruatta deitirir veya tamamlard. Asrlarca mddet her sene bu tekrarland. Bu suretle praetorlerin edictum'u her sene yeni bir kabuk balyan bir aa gibi yava yava byd. Mtevazi balangtan praetor hukukunun kanunu dodu. Bu kanun hem tutucu, hem tekmlc idi. Eski praetor'lerin edictum'larm iine almas sebebile tutucu, her yl deitirildii ve zamann ihtiyala rna uydurulduu iinde tekmlc idi. * III. Praetor hukukunun civil hukuk karsndaki durumunu tetkike gemeden evvel, Roma hukuk muhakemeleri usul hakkn da bir ka sy sylemeliyim. Tpk ceza hukukunda olduu gibi Roma hukuk Muhakemeleri Usl de esas itibarile kendi hakkn bizzat elde etmek meneine dayanyordu. Mlik, kendisine verilmiyen eyi hasmndan - gerekirse arkadalarnn yardm ile - zor la geri alrd. Ayni ekilde, demiyen borluyu yakalar ve bortan dolay kle olarak alp gtrrd. Hasm direnirse mcadele edi lirdi. Bu arada her iki taraftan da yaralananlar ve lenler olurdu. Bu ise ahs alnmasna vesilen tekil ederdi. Ve bu ekilde her iki taraf ve onlara mensup olanlar arasnda bir eit devaml sa va srp gider istenmeyen, tehlikeli bir durum doard. Hasm, bizzat ihkak hakta bulunmay hakk kendi kendine yerine getir meyi hakl grmyorsa, o vakit anlamazln bar yolu ile halle dilmesi menfaati gerei idi. Bu, u suretle olurdu. Anlamazlk ha linde olan taraflar arac olmas iin muteber ve tarafsz bir n c ahsa bavururlard. Eski Roma'da bu nc ahs kral'd. Fakat kral bunu devlet otoritesinin hmili olarak yapmyordu. O zamanlar kraln byle bir otoritesi yoktu. Bundan dolay, bir oto riteye bavurulmuyordu. Anlamazla denler, krala iyi bir ara bulucu olarak bavururlard. Bundan dolay kraln aracl an lamazl bizzat halletmesi eklinde olmazd. Zaten eski zaman larda bu bakmdan krala kar gvensizlik duyulurdu. Kral taraf lara ekimeli meselenin halli iin hakem olarak nc bir ahs teklif etmek suretiyle araclkta bulunurdu. Bu hakem kural ola rak taraflarca kabul edilirdi. Yalnz bu teklif red edildii vakit, sonu belirsiz bir mcadeleye dnen, bizzat ihkak haktan

 3. lus Civile ve us Honorarium

15

baka yol kalmazd. Bu mcadelede yalnz sertlik ve kuvvet h kimdi. nk devlet otoritesine sahip olanlar, bizzat ihkak hakka engel olacak kudret ve hakk ancak sonralar elde etmilerdi. Bun dan baz sonular kar : A) Bu usul muamelesi iki safhaya ayrlr : Adl magistratus'un (Praetor) nndeki in iure safhas. Bu safhada bir hakem sz lemesinin meydana gelmesi ve artlan iin mzakere edilir, kinci safha tayin edilmi olan hakem nnde cereyan eder (in iudicio). Bu safha hakemin hkm ile sonulanr. B) Dava edilenin rzas olmadan dava ve hkm meydana gelmez. ahs davann bir hakem szlemesine dayandn syle mek fazla kapsaml bir iddia olurdu. nk o eski zamanlarda szleme mefhumu daha mevcut deildir. Ancak klsik hukuku lar iudicio contrahere dva yoluyla bir szleme yapmak form ln biliyorlard. Davann kuruluunu meydana karan bu ileme litis contestatio denir. Bu, hukuk anlamazln (lis) ahitler (testes) nnde tespiti demektir. nk eskiden taraflar dvann artlar hususunda ahitler nnde anlarlard. Hakem szle mesinin yaplmas zorunlu idi. Yapmak istemiyen taraf zarara u rard. Btn bunlara ramen hakem szlemesi tam bir szle me idi. C) Magistrates hkim deildir. Taraflarn' yardm ile anla mazln artlarn tespit etmekle dvay hazrlar. Onlara bir h kim teklif eder. Fakat teklif edilen ahs taraflarn litis Constestatio'lar ile hkim olur. Magistratus'un tayini deil, taraflarn litis Constestatio'su ona hkim kudretini ve hkm vermek yetkisini verir. Devletin de yardm ile tayin edilmi olmasna ramen, bu hkim esas itibarile gene bir hakemdir. Bu hususta, modern durumu gsterirsek, verdiimiz izahat daha ak olur. Bugn zel hukuk sahasndaki btn yarg ileri devletin fonksiyonuna dahildir. Devlet namna devletin hkimleri ile yerine getirilir. Bu devlet makinesinin dva edilenin direnci ile ileyemez hale gelmemesi gerekir. Geri dva edilene, kendisini sa vunma hakk verilmelidir. Fakat bu hakkn kullanmazsa, mahke meye gelmezse, veya gelir de grmekten, anlamaktan kanrsa mahkeme onu, mahkemede bulunmu ve kendisini faidesiz ekil de savunmuasma mahkm eder. Buna gyab hkm denir. Ro ma huhukunda litis contestatio'dan evvel bu olamaz. nk hk-

16

3. lus Civile ve us Honorarium

mn dayana taraflarn yapt ve dvaya sebep tekil eden sz lemedir. Dva edilen bu szlemeyi yapmaa itirak etmezse ira desini zorlayacak bir tazyik yaplabilir. Davac tarafndan borcu sebebile esir haline konup gtrlebilir, btn mal varl ile so rumluluu yoluna gidilebilir. ( Venditio bononun = Btn mal varlnn satlmas). Bu bugnk iflsa benzer. Bu bakmdan bu muameleye itirak etmek mecburiyeti vardr. Yani dvaya vcut veren litis contestatio'yu yapmaktan kanan dva edilene kar zorlayc tedbirler vardr. Ancak bu zorlama dolaysiyledir. ahs boyun emeye zorlar. Bu bakmdan litis contestatio'nun ve dva edilenin litis contestatio'daki baarsnn yerini tutamaz. Dva edilen srar ederse ne bir litis contestatio, ne dva, ne de hkm meydana gelmez. Roma hukukunda bu usul muamelelerin karakterini tespit etmek Viyanal mehur Roma hukukusu Wlassak'm eseridir. Son zamanlarda usule ilikin ilemlerin bu ekilde taksimi ve izah itirazlara uramtr. Buna ramen Wlassak'in vard neticeyi hl doru saymaktaym ( 1 ). Roma Hukuku Muhakemeleri Usul bir hakem muamelesi karakterini gelimesinin ilk iki safhasnda muhafaza etmitir. 1. Legis Actio'da. Bunun zellii u idi : Taraflar ve Magis trates sylenecek anlazmazln szleri kapsayan in iure forml lerde anlamazln artlarn szl ekilde tesbit ederlerdi. n iudicio ilem ekle bal deildi. Bu kelime formllerinin metni, kanuna bal olarak, tamamen tesbit edilmiti. Formldeki bir hat dvann kaybedilmesi sonucunu doururdu. 2. Bu ekil kullansz idi. nk belirli szlerin tekrarn da yaplacak bir hat ile dva kaybedilirdi. Bu sebepten dolay, evvel, -devletin isdar ettii hukuka tbi olan- yabanclarn d valarnda, saydmz mahzurlar ortadan kaldran bir in iure usui olgunlat. Buna Formula usul dendi. Milttan sonra 2 nei asr da lex Aebutia ile bu usul - balangta ihtiyar olarak - legis actio yannda, vatandalar arasnda ehir praetor'u nndeki dvalarda da kabul edildi, imparator Augustus ;zamannda iki leges uliae (1) WLASSAK'in nazariyesi son zamanlarda Jolowicz, The iudex and the arbitral principle. Mlanges de Vissher (1949) 477 f. de ok gzel sa vunulmu ve ngiliz hukukundaki benzer vaziyetlerle takviye edil mitir.

 3. lus Civile ve tus Honorarium

17

ile legis actio bertaraf edilerek Formula ekli mecbur hale kondu. Taraflar Praetor'un nnde ekle bal olmadan mzakere eder lerdi. Bu mzakerenin sonucu, Formula dediimiz yazl bir belge de zetlenirdi. Bu belge ile her iki tarafa litis contestatio yerine getirilirdi. Misal olarak belirli, bir mebl para iin bir alacak dvas nn formln veriyorum. Titius hkim olsun. Eer Numerius Negidius'un (dva edilenin) Aulus Agerius'a (davacya) 100 (me sel para vermesi gerektii sabit olursa, hkim N. N.'i A. A. ya 100 vermee mahkm etsin. Sabit olmazsa onu beraat ettirsin (2). Titius, N. N. ve A. A. uydurma birer isimdir. Formllerde isim ha nesine konan bir ekildir. Bu isimler hukuk retiminde kullan lr. AA = Actor = Davac. N.N. = negator = dvay inkr eden (inkr etmek = Negare) = Dva edilen demektir. Hakiki mua melelerde bu isimler yerine ve hkimin isimleri konuyordu. Formulann. Magistraten hkime bir emri olmadna dikkatinizi e kerim. Magistrat'a tbi deildi. Bundan dolay formlde Condemns ve absolve mahkm et, beraat ettir deil, Condemnato mah km etsin v.s... deniyordu. Bu ekil daha ok taraflarn hkimi tayin etmelerine uyuyordu. 3. Bu gn zel hukuk sahasndaki muhakeme usulmz, kamu hukukuna dahil ve devlete grlen bir muameledir. Ro mann klsik devrinde Hukuk Muhakemeleri usul byle bir du rumdan daha ok uzakt, zel hukuka ait kuvvetli unsurlar var d. Bundan dolay zel dva dense yeridir. Gelime, kamu huku kunun genilemesi ile devlet nfuzunun giderek kuvvetlenmesi sonucuna ulat. Roma Praetor' bizzat hkm vermek isteseydi, bu aa yukar anayasann bir nevi ihlline benzerdi. Halbuki mparatorluk zamannda kurulmu olan yeni memuriyetlerde bu memurlar, karara balanmak iin kendilerine verilen meseleler hakknda hkm verirlerdi. Ayn ey meden hukuka ait bir mesele hakknda bizzat m paratorun karar verdii vakit de geerli idi. Bu arada ok kere m parator veya mparatorluk memuru meseleyi ve hkmn zeminini hazrlar, olayn incelenmesi ve hkmn verilmesini daha aa de(2) Titius iudex esto, Si paret Numerium Negidium Aulo Agerlo Centum dare oportere, iudex Numerium Negidoum Aulo Agerio Condemnato, si non paret absolvito.

18

3. us Civile ve us Honorarium

recede bir memura brakrd. n iure ve in iudicio'a kyas edilirse bundan da muamelenin ikiye blnmesi sonucu karlabilir. Fa kat hukuken esasl bir fark vard. n iure ve in iudicio ayrl hu kuk tarafndan tesbit edilmiti. Hkim, hkm iin lzumlu yet kiyi taraflarn litis contestatio'sundan alrd. Burada ise hkim magistrat'm vekili idi. Hkm verme kudretini ve btn yetkile rini kendisinden daha yksek derecede bulunan Magistrat'm ver dii vekletten alrd. Kendisine yetki verilmi olan hkimin (iudex datus ) haklarnn hududunu hukuk deil magistratus tyin ederdi. Magistrat'm hkm verme yetkisi (Cognitio) ile tehiz edil mi olan memurlara havale edilen olaylar az ve olaan st idi. (Extraordinaria cognitio). Bu usulde bu gnk modern kaza iti hat fikrini grebiliyoruz. Bundan sonraki gelime yle cereyan etti Bu usul gittike daha fazla geniledi. us ve iudicium farkl ndan hareket eden alelade dvann sahasn gittike daraltt ve milttan sonra 4 nc yzylda tamamen ortadan kaldrd. Bu suretle fevkalde bir nitelik tayan hukuk muhakeme usul ale lade usul oldu. Onda bu gnk hukuk muhakemeleri usulnn btn yeni fikirleri mevcuttur : Devletin hkimleri vastasile h km verilmesi, gyab hkm, dorudan doruya infaz, kanun yol larna bavurma usul... Klsik hukuk muhakemeleri usulnde kanun yollarna bavurma imkn yoktu. nk daha az bilgisi olan memura kar daha iyi bilgisi olan memura bavurulabilir. Fakat her iki tarafn tbi olduu bir hakemin hkmne kar daha st bir makama bavurulamaz. IV. Mevzuumuzdan bu zarur uzaklamadan sonra meden hukuk ile Praetor hukuku arasndaki ilikiye dnelim : Bizzat meden hukuka tbi olan praetor'un meden hukuku kendi tedbirleri ile kaldramyaca veya deitiremiyecei ak tr. Fakat yksek bir adl merci olmasndan dolay dvalarn g rlmesine ait btn aralar elinde idi. Bu imknlar, aralar kullanarak meden hukuku, hukuken olmamakla beraber fiilen kaldrabilirdi. Bu suretle praetor gelimi prensiplerini, meden hukuka ramen tatbik edebiliyordu. Misal : Yukarda ( 6 C. 2) bir miktar para borcu hakkndaki alacak dvasnn (actio certae creditae pecuniae) formln verdim. A. A. nn N. N.'e ekle bal olmayan bir akit ile (Pactum) borcunu demesi iin bir vde t yin etmi olduunu kabul edelim. N. N. nin borcunu demesi l-

 3. lus Civile ve lus Honorarium

19

zmdr. Paras yoktur. A. A. 20 gn zarfnda de demek sure tiyle yeni bir vde vermektedir. Byle bir pactum yalnz Praetor hukukunda etkisini gsterir. Meden hukuka gre bir ey ifade etmez. Meden hukuka gre A. A. vde dolmadan dva edebilir ve bu dvay kazanabilir. Fakat Praetor'n elinde Pactum'a hkm atfedecek, usul hukukuna ait imknlar, aralar vardr. N. N. nin talebi zerine dva formlne bir tecil akti defi (exceptio pacti) ilve edilirdi. Bu defi bulunduunda, hkim dvann dier art lar mevcut olsa bile N. N.'i mahkm edemiyecek, beraat ettire cekti. Bu vaziyette forml yle olurdu : Eer N.N.'nun A.A.'ya 100 vermesi gerektii sabit olursa hkim N. N.'i A. A.'ya 100 ver mee mahkm etsin. u kadarki bir tecil szlemesi varsa mah km etmesin (Bu son cmlenin ismi exceptio pacti'dir). Sabit olmazsa beraat ettirsin. V. Bu suretle praetor meden hukuku eklen deitirmeden modern hukuk fikirlerini tatbik edebiliyordu. Roma hukukular. Praetor hukukunun meden hukuk karsmraki fonksiyonunu ynde tyin edebiliyorlard : 1. Praetor Hukuku, kurallar vaz eden meden hukuku tefer ruat bakmndan akla ve uygulanmasn salar. Tpk bu gnk talimatnameler (ynetmelikler) gibi (iuris civilis adiuvandi gratia.) 2. Bundan baka meden hukukun (iuris Civilis supplendi gratia). boluklarn doldurur.

3. Ve nihayet deminki rneklerimizde de gsterdiimiz gibi meden hukuku deitirebilir, (iuris civilis corrigendi gratia) Kl sik devirde meden hukuk ile praetor hukuku iki bamsz hukuk evresi olarak kar karya idi. Husus hukukun gelimesi, yava yava daha kuvvetli olan imparatora ve memurlarna kald. Milt tan sonra 2 nei asrda mparator Hadrianus, yukarda ismini zik rettiimiz hukuku ulianus ( 1 ) vastasiyle praetor edictum'larm son ekilde kaleme aldrd. stikbalde Praetor edictum'lar yalnz imparatorun rzas ile deitirilebilir, yeniletirilebilirdi. Zaten tatbikatta edietum'lar uzun zamandan beri deimiyordu. Bu su retle edietum, praetor iin, pratik bakmdan deitirilemez hale geldi ve her sene ayni muhteva ile iln edilmiye baland. Artk devaml bir edietum olmutu (Edietum perpetuimi). Bu edietum
(1) Aada 4 II 2 ksmna bak.

20

4. Mill Roma Hukukunun kurucular olarak Roma hukukular

bu ekli ile bize intikal etmemitir. Fakat klsik hukukular onu edictum hakknda (ad dictum) isimli kitaplarnda erh etmi lerdir. Bu erhler de ustinianus'un Digest'lerinde vardr. Bu yaz larla edictum'un muhtevas geni lde yeniden tesbit edilebil mektedir (1). Bu suretle Edictum deitirilemiyen bir kanun halini ald. Artk bu kanunun arkasnda onu yap>an bir ahs kalmamtr. m paratorluun daha sonraki zamanlarnda meden hukuk ilerinin tedvini iin praetor'1er tyin edilmez oldu. Bu vazife mparatorluk memurlarna intikal etti. Bu suretle meden hukuk ile Praetor hukuku arasndaki fark gittike kayboldu. Ve nihayet ustinianus'dan evvel bu iki hukuk birleti. Bu birlemede iki hukuk arasn da birbiri ile uyumyan noktalarda daha yeni olan Praetor hu kuku, daha eski olan meden hukukun yerine geiyordu. Daha evvel verdiimiz rnekte dva edilen kimse tecil aktini klsik hu kuka gre yalnz bir defi eklinde szkonusu edebilirdi. Bu defiyi Praetor nnde, dva formlne dahil etmeyi unuttuunda bu hakkn kaybederdi. ustinianus hukukuna gre ise bu defi mede n hukuka dahil olmu ve dva hakkn kaldrmt. Bu sebeple hkm verilinceye kadar usul muamelelerin her safhasnda ileri srebilirdi. Bylece imparatorluk devrinde hukuk; meden hukuktan, Praetor hukukundan ve Roma mparatorluunun miktar gittike artan hkmleri ve kararnameleri ile vaz ettii ve literatrde ius novum yeni hukuk ismi verilen hukuktan olutu (2).
4

Mill Roma Hukukunun Kurucular Olarak Roma Hukukular Mukayeseli Hukuk Tarihi I. Roma Hukuku Avrupa kltrnn bir mal olarak sekin bir durumdadr. nk hukukular tarafndan meydana getirilmi hukuk olarak ve bilhassa zel hukuk sahasnda Roma'nn ve onun hukuk ruhunun en orjinal mahsuldr. Bu hukuk Avrupa apnda nem kazanan bir hukuk biliminin esas olmutur. nk Avrupa olmayacak bu hukuka dayanmtr. (1) Bu rekostrksyon Otto Lenel'in Edictum perpetuimi isimli ok nemli eseriyle olmutur. 3 nc tab' 1920. (2) Aada 4 II 2 ksmna bak.

 4. Mill Roma Hukukunun kurucular olarak Roma hukukular

21

Hukuku, muayyen bir toplulua mensup insanlar tarafndan anlalabilen hareket kurallarnn btn olarak dnmek nok san kalan bir dn tarz olur. Byle kaideler eski zamanlarda tespit edilmemiti. Fiilen kullanmya dayanrlard. Bunlara bu gnk deyimiyle rf ve det hukuku (Gewohnheitsrecht) denebi lir. Bundan baka eski zamanlarda hukukun din ve din detler, yinler ile ilikisi sk idi. Bu hukuk Roma lisanna gre fas idi. Sonralar srf dnyev olan hukuk us ondan ayrlmtr. Bu se beple ilk zamanlarda neyin mer' hukuk olduunu saptamak pek kolay deildir. Bu devirlerde hukukun tespiti ile meslek olarak megul olan insanlar tremitir. Hukukun dine ball sebebiyle tabi kuvvetlere tapan bu ilkel toplumlarda ok kere kabilenin b ycs bu ii grrd. Yaz yazmasn bilen gelimi meden mil letlerde bu i rahiplere aitti. Bu bilhassa, tapnak ayni zamanda yksek bilgilerin elde edildii yerler olan milletlerde byle idi. Bu tapmaklarda yaz yazmak san'at bilinirdi.jBuralarda yaplan szlemeleri yazl olarak tespit etmek imkn vard. Szleme lerin yazl olarak yaplmas eiliminin Romallardan ziyade dier milletlerde bulunduunu da belirtmek isterim. Bu suretle en eski yazl hukuk belgelerine, Babil'de tapmaklarda yaznn retildii okullarda, szlemelerde kullanlan hukuk terimlerinin, formlle rinin toplan eklinde rastgeliyoruz ve gane bu ekilde en eski Roma hukukularnn devlet rahipleri (pontiftcesler) olduunu anlyoruz. O zamanlara kadar Roma'daki gelime herhangi bir zellik gstermez. Bunu genellikle Roma'nn eski hukuku iin syliyebiliriz. 19 uncu asrdan beri hukuk tarihi incelemeleri, Avrupallar daha ok ilgilendiren, Roma Hukukunun ve Cermen milletlerinin hukuku erevesinin dna karm ve dier milletlerin hukuk tarihi de incelenmeye balanmtr. Bu arada evvel yakm dou nun hukuku inceleme konusu olmutur. Btn bu hukuklar bir birleri ile mukayese edilmi ve bu arada eski kltrlerin meyda na karlmasnda eskiden beri Ethnologie'de kullanlan bilimsel bir yntem kullanlmtr. Bu incelemeler sonunda, mukayese edi len bu hukuklarn esas fikirler itibariyle; epey teferruatna kadar birbirlerinin ayn olduu grlmtr. Bu rnek bu konuyu aydnlatacaktr : Bu rnei zellikle ak lnzda tutmanz rica edeceim. Ceza Hukuku bugn, bizim iin Kamu Hukuku (mme Hukuku) dr. Bir kimse bir su (delictum)

22

4. Mill Roma Hukukunun kurucular olarak Roma hukukular

ilerse mesel dierine cisman bir zarar verirse veya bir ey al mak suretiyle bir zarar ika ederse, zarar gren ahs zararn telfi edilmesini isteyebilir. Bu zarar ve ziyan talebi zel hukuka aittir ve hukuk mahkemeleri nnde ileri srlr. Bu bavurma hakk zarar grene, urad zararn tazmininden baka bir ey temin etmez. Mesel hrszlk halindeki mmelekindeki eksilmeye, cis man zararda alamamaktan dolay kazanamad mebl zarar grene temin eder. Bu tazminat kaideten para ile denir. Sutan zarar grenin, ilenen sua karlk ceza istemiye hakk yoktur. Cezay talep etmek hakk devletindir. nk devletin dzeni ve skneti su ile ihll edilmitir. Ce za Hukuku bu gn mme Hukukudur. Devlet, ilenen sutan do lay bu ile grevli ceza mahkemeleri araclyla kovuturma yapar. Devlet suluya yerine gre lm cezas, hrriyeti kaldran ceza veya para cezas verir. Ancak bu para cezasn, zarara ura yan kimseye para eklinde verilen tazminattan ayrmak lzmdr. Para cezasn devlet alr. Madur suluyu affetse de devlet ceza verir. nk cezay talep etmek hakk, madurun deil devletindir. Bu sebeple madurun affetmesi bir ey ifade etmez. Bu eskiden beri byle deildi. Bir zamanlar devlet, ancak kendisini dorudan doruya ilgilendiren (vatana hiyanet gibi) su larda ceza verilmesi ile ilgilenmi, dier hallerde su hakknda kovuturma yaplmasn sutan zarar grene brakmtr. Buna ahs devri denmektedir. Bu isim ok yerindedir. nk bu du rumda sutan zarar gren veya onun adamlar (ailesi, kavmi) faili ele geirmekte ve ona istediklerini yapmakta idiler. Ceza ve zarar ziyan talepleri daha tefrik edilmemiti:. Yalnz madurun alma hakk vard. Bu, ceza ve tazminat iine alrd. Bu sebeple Ceza Hukuku, kamu hukuku deil zel hukuktu. Henz, toplumun bir su ile zarar grd kabul edilmiyor, his edilmiyordu. Devlet yava yava ve tereddtle ahs l kstlayarak Ceza Hukukunu eline ald ve yava yava Kamu Hukukuna ait olan Ceza Hukuku dodu. ahs sistemi btn dnyaya yaylm olup, hukukun eski gelime devrelerinde, her yerde rastlanr. Eski zamanlara ait Ro ma Hukukunda da bariz izler brakmtr. Bu meseleye aada tekrar deineceiz.

 4. Mill Roma Hukukunun kurucular olarak Koma hukukular

23

II. eitli Hukuk sistemleri arasndaki bu benzerlik nasl aklanabilir? Bunu iki ekilde aklama imkn vardr. 1. Dier bir hukuk sisteminden baz eylerin alnmas ve bir hukukun dier bir hukukun etkisi altnda kalmas. A ve B hukuk dzeni olsun. A, B de bulunan esaslar, hkmleri alarak kendi bnyesine dahil ediyor. Buna reception diyoruz. Bu gibi olaylara hukuk tarihinde bugne kadar yzlerce defa rastlamak mmkn dr.' Roma Hukukunun Avrupa'ya nfuz etmesi ve btn dnyaya yaylmas reception'a bir rnek olabilecei gibi Trkiye'de s vire M. K. nu ve B. K. nun kabul bu sahada gsterilebilecek en yeni rnektir. Fakat bu aklamann btn olaylar iin yetmedii aktr. nk mantken dnyann bir noktasn hukukun kayna kabul etmek gerekir. Hukuk bu noktadan btn dnyaya yayl m olacaktr. Bu, btn insanlarn Adem ve Havva'dan geldii ve onlarn fruunun btn dnyay doldurmu olduu hakknda ncil'de bulunan pek saf izahata benzer. lm Paleonthologie bize dnya tarihinin belirli bir devrinden sonra insann bir ok yer lerde ortaya ktn retiyor. Belirli hukuk messeselerin, me sel Smerlerde M. nce 2500 yllarnda bulunan ve ngiliz Huku kunda aa yukar M. sonra 1600 yllarnda grlen tanmaz sa tmnn aradaki 4000 sene zarfnda Smerlerden ngilizlere intikal ettiini bize isbat edecek olan lim de daha domamtr. 2. Bugnk bilgilerimize gre bu hdiseyi ancak yle ak layabiliriz : Hukuk doarken, dnyann eitli noktalarnda, eya nn tabiat sebebiyle ayni sonular meydana getirmitir. Bunlar birbirlerinden bamsz olmakla beraber birbirine paralel gelime lerdir. Ayn ekonomik, toplumsal fikr unsurlar ve iklim artla rn haiz olan eitli yerlerde ve eitli zamanlarda ister istemez ayni hukuk kurallarnn ve ayn hukuk messeselerini meydana gelmi olduunu peinen sylemeliyiz. Ancak bu arada, arada bir grlen reception'lan ve bir hukukun dier hukuka etkilerini gz den uzak tutmamalyz. lk zamanlarda hukuk tabi bir kanunun kuvveti ile meydana geliyordu. Bu hukuk o zamanlar, bugnk parlmentolarda, veya kanun vaz ile uraan komisyonlarda ol duu gibi amaca uygun dncelerin konusu olmuyordu. Bu hu kuk nasl doduu bilinmeden, fiilen uygulanmakla, ve rf ve detle meydana gelmekteydi. Buna benzer fikirler mukayeseli ethnologie tarafndan oktan beri bilinmektedir. Fakat muayyen bir zamanda dnyann eitli

24

4. Mill Roma Hukukunun kurucular olarak Roma hukukular

yerlerinde muayyen bir hukukun meydana gelmesi iin ayni eko nomik ve kltrel artlarn nasl mevcut olduuna cevap verme mesi bakmndan bu fikirlerin daha ok ekl bir kymeti vardr. Bununla birlikte buna ramen mukayese edilen hukuklarn birin de, bugne kadar hukuk -malzemesinin intikali esnasnda meyda na gelmi olan ve daima karlalan boluklar dier hukuk ile doldurabiliriz. Mesel eski Roma Hukukunun messeselerini, eski Yakn Dou ve Cermen hukuklarmdaki benzer messeselerle da ha iyi anlyabiliriz. te btn bunlar mukayeseli hukuk tarihi de diimiz bran meydana getirir (1). Yukarda sylenenlerden sonra eski Roma Hukuku ile ilk za manlarn Cermen Hukuku ve Yakn Dounun eski hukuku arasn da birbirlerine tamamen uygun den noktalarn bulunduunu sylersem hayret etmiyeceksiniz. Eski zamann Roma Hukuku (aa yukar milttan evvel 450 seneleri civarnda) 12 bronz lev haya yazlm bulunuyordu. Buna 12 levha Kanunu derler. te 12 Levha Kanununda bir ok noktalar eski Cermen Hukukunun ve eski Yakn Dou Hukukunun benzeri olan hususlar ihtiva etmek tedir. Fakat Hukukun geliimi burada durmamtr. Roma Huku kunun da dier hukuklar gibi mill bir karakter ald zamanlar gelmitir. Bu arada milliyet kavramnn tabi olmadn bilmek gerekir. Milliyet tarih gelimenin bir rndr. Bir halkn ortak tarihi maceralar, siyas ve kltrel alandaki ortak baarlar mil liyetin doumu iin lzumlu unsurlardr. Bu, mill dil iin de by ledir. Mill dil eitli, yresel ivelerin yerine geer, tik zamanlar daki topluluklar mill deildir. Milliyet siyas, kltrel ve tarih baarlarla iktisab ve mcadelelerle elde edilmelidir. Roma Hukuku bu mill karakteri ancak ilm itihadlarla elde etmitir. Bu itihatlar, hukuku mtevazi bir balangtan esiz bir gelimeye kadar gtrm ve bu hukuk dnyann kl trl devletlerinin hukuklarn gelitirmitir (2). tlm itihad, urisprudentia veya Almanlarn dedii gibi hu kuk ilmi (Rechtswissenschaft) nedir? Daha evvel de sylediim
(1) Bak KOSCHAKER, L'histoire du droit et le droit compar, introduc tion du droit compar, Recueil d'tudes en l'honneur d'Edouard Lambert I (1938) 274 f. Burada 1938 den evvelki Literatr vardr. (2) Roma ilm itihatlarnn tarihi iin F. SCHULZ, History of the roman legal science (1946) ya bak.

 4. Mill Roma Hukukunun kurucular olarak Roma hukukular

25

gibi hukuktan ve bilhassa Roma ilm itihadlarmn bu kadar yk selttii zel hukuktan yalnz bir yn hukuk kural anlamak doru olmaz. Bir kimsenjn Trk Meden Kanunun 937 maddesini ezberlediini kabul edelim. Kanunun 1. maddesinden 937. madde sine kadar ve 937. den 1 e kadar ezbere okuyabilmesi hafzas bakmndan hayranlkla karlanr. Ama buna ramen bir hukuk u olmadn hemen sylemek gerekir. nk 937 maddenin metnine harfi harfine uymyan hukuk bir meselenin halli istenir se bu ii baaramaz. Bu itibarla hukuk, aralarnda yakn bir iliki olmyan, bir yn kuraldan fazla bir eydir. Hukuk, hukuk kavramlarn siste midir. Sistem ise mantk ve amaca uygun dzeni ifade eder. Baka bir ifade ile hukuk kurallar, hukuk kavramlar, birbirin den ayrlm deildir, birbirlerine baldr. Genel ve zel kurallar, kavramlar vardr. zel kurallar, mantk dnle genel kural lardan karlabilir. Ve her ikisinden, gerek genel ve gerek zel kavramlardan yeni kurallar ve prensipler elde edilebilir. te bu nu yapmak ilm itihadlarm grevidir. Yaptm aklamay canl bir misl ile daha ak bir ekle sokmak istiyorum : Hukuku bir piyanoya benzetmek mmkndr. Demin bahsettiimiz, Trk Meden Kanununu ezberleyen talebe bu piyanoda yalnz tek parmakla alarak tularda tek tek sesler karabilir. Belki bu suretle pek basit bir melodi meydana getire bilir. Ama bundan fazlasm yapamaz. Hukuku ise, piyanoyu iyi almasn bilen birine benzer. Piyanoda iki eli alar, akordlar, me lodiler, yeni ekiller meydana getirebilir, ksaca, besteliyebilir. Fakat bunu ancak piyanoun seslerini rastele semedii, ses ku rallarna gre bulduu iin yapabilir. III. Roma hukukular da byle piyanistlerdi. Onlar Roma Hukukunu, dier milletlerden pek farkl olmyan ilkel balang cndan alp bir sistem haline sokmular, bu suretle ona mill ka rakterini vermiler, onu fevkalde bir geliime eritirmiler ve kullanmlardr. Bu ite Yunan felsefesinin halde etkisi olmutur. Fakat Roma hukukular tatbikata bal kaldlar ve nazariyeler iinde kendilerini kaybetmediler. Bu sebeple byk, sistematik hukuk eserleri yazmadlar fakat nemli olan, hukuk kurallarnn sistemini canl olarak hissetmeleri, onu bu ruh ile kullanmalar ve bu ekilde gelitirmeleridir.

26

4. Mill Roma Hukukunun kurucular olarak Roma hukukular

Tatbikat iin pontifices'lerin bulduu szleme ve dva for mlleri ile Respondere denilen mtalalarn verilmesi yetiyordu. Bahsettiimiz bu formllerin aa 3'ukar M. . 300 de aleniyete vazedilmeleri, hukuk mtalalarn slen ekilde verilmesi gelene inin doumu (publice respondre) ve bylece mnakaalara im kn verilmesi, ilm itihadlarm dnyev hale gelmesini ve daha ok gelimesini imkn dhiline soktu. Artk Roma'da hukukular, magistrat'lann concilium'unda ve daha sonralar imparatorlarn verdikleri hkmlerde danman olarak gryoruz. Magistrat hu kuku deildi. Fakat bir hukukuya ihtiyac vard. stiare etmesi lzmd. Hukukular Roma Cumhuriyetinin en yksek mertebesi olan consul'lue kadar kmlerdr. Ezcmle Quintus Mucius Scaevola (m. . 117), daha sonra Celsus (m. s. 129), ulianus (m. s. 148)ve en son byk hukukulardam biri olan Papinianus m. s. 3 nc yzyln ilk zamanlarnda praefectus praetorio idiler ve imparatorluk devrinin en yksek memuriyet mevkiini igal et milerdi. mparator Augustus Roma ilm itihadlarmn gelimesine dzenleyici bir ekilde tesir etmitir. Augustus, hkimi ilzam edici nitelikteki mtalalar publice respondere iin imparatorun iznini art kotu, Burada, sylenildii gibi, mnferit hukukuya bahedilmi bir ayrcalk sz konusu deildir. Bu kural genel ekilde geerli idi (1). Bu kaidenin gayesi bir taraftan kaza itihadlarm keyfe tbi olmasnn nne geme - nk seilen her hukuku resm bir kontrole tbi olmadan alenen mtalalar verdii iin kaza itihadlar paralanmt - dier taraftan senator snfnn, yaptklar magistrat'lk sebebiyle senatoya girmi olanlarn ve ailelerinin ilmi itihadlar sevk ve idare hususundaki ayrcalkla rn yeniden ortaya karmakt. Bu ayrlk siyas karklklar gr len Cumhuriyet devrinin sonunda sarslmt. nk aa snf lardan olan kimseler de itibar gren bu hukukularn mevkiine erimilerdir. Senatrler snfn kuvvetlendirmek ve ilm itihadlara gene arsitokratik karekterini vermek imparator Augustus'un tutucu politikasnnda amalanyordu. Roma hukukusu avukat deildi. zellikle, kk ilerle u raan bir avukat deildi. Dvada hasm olanlara yol gstermek ve (1) KUNKEL, Das Wesen des ius respondendi in Zeitschrift der Savigny Stiftung fr Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung 66 (1948) 423 f. respondendi'nin mahiyeti isimli yazya bk. Schiler, Burocracy and the roman lav* Seminar, VII (1949) 37 ve mteakip.

 5. Corpus Iuris Civilis ve ksmlar

27

onlar temsil etmek bakalarnn ii idi. Bu kimseler de bir hu kukudan akl danrlard. Eski zamanlarn ve mparatorluk dev rine kadar geen zamanlarn Roma Hukukusu, muteber, zengin bir aileden gelen kibar bir adamd. Devlette en yksek mevkilere kadar ykselebilirdi. Mesaisi ile yaamak zorunda deildi. Mta laalar ile veya sair ekilde hukuku kamu yarar iin gelitirirdi. mparatorluk devrinde, mparatorluk brokrasinin gelimesi ile milttan sonra ikinci yzyldan beri bu durum deiti. Hukuku lar gittike artan bir ekilde bu brokrasinin memurlar oldular. Bu suretle eski bamszlklarnn bir ksmn kaybettiler. nki artk maalar ile yayorlard. Yalnz imparatorluun en yksek memuriyetlerindeki hukukular yol gsterici durumda idi. Roma Hukukunda, dier hukuklarn aksine, mahkeme karar larnn hukukun geliiminde rol oynamamas Roma ilmi itihatla rnn bu garip geliiminden ileri gelmektedir. Yksek mahkeme lerinin kararlar, hl zel hukukun en nemli kayna olan ngi liz hukukunu dnmek yeter. Romada hkimin, bilhassa hukuk hkiminin hukuk sahasnda yetimi olmasna lzum yoktu: m paratorluk devrinde, aslnda taraflarca serbest verilen hukuk h kimin yerine memur hkimlerin gemesi ile durum deimedi. nk her eyin stnde olan mparator otoritesi karsnda hi bir mahkemenin, hatt merkez mahkemelerin kararlariyle hukuk meydana getirmelerine imkn yoktu. Ancak 3 nc yzyldaki karklklardan sonra, umum kl tr dzeyinin dmesile Roma ilm itihatlarnn kudreti de yok oldu. zel hukukun geliim ve incelenmesinin hukuk okullarna ve onlarn Profesrlerine intikal etmesi kayda deer. Her halde hukuk literatrnde nemli olan isimler bize kadar gelmitir. Bu hukuk mektepleri, bilhassa ok itibarda olan stanbul ve Suriye' deki Berytus (Berut) hukuk mektepleri. Romallarn klsik iti hatlarnn parlak devrinin (aa yukar milttan evvel 100, milt tan sonra 250) hatrasn ayakta tutmulardr. Bu ilm itihat larn Corpus Iuris Civilis iinde gelecek nesillere kadar intikalini onlara borluyuz. 5 Corpus iuris Civilis ve ksmlar I. ustinianus'un Corpus iuris Civilis'i 528-534 yllar ara sndaki ksa zamanda meydana geldi. Pratik bakmdan uygulana-

28

5. Corpus Iuris Civilis ve ksmlar

cak bir kanun kitab olarak dnlm olmakla beraber, onu daha ok hukuk ilmine ait bir eser olarak incelememiz gerekir. Tatbikatta Bizans ehrindeki baz makamlarn dnda bir kanun olarak uygulanmas ok gt. nk ilk km ltince yazl mt. Halbuki konuulan lisan yunanca idi. Dou Roma impara torluunda yalnz aydn snflar ltinceyi anlyordu. Corpus Iuris Civilis hacim itibariyle de, tatbikatta kullanlmas ok g olan bir eserdi. Corpus iuris Civilis'in bir bassn modern bir kanun ile srf dis grn itibariyle mukayese etmek bunu grmeye yeter. Mutavasst bir hukuku iin bu kadar muazzam malzemeye hkim olmak hafza bakmndan da imknsz olmal idi. Hakika ten, douda Corpus iuris Civilis'in yerine tatbikatta, daha ksa Yu nanca nshalarn ikame edilmesi iin srmedi. Buna karlk asl tatbik sahas hukuk okullarnda, hukuk retiminde idi. Zaten meydana getirilirken pratik hukukularn yannda, Berytus (Berut) ve Bizans Hukuk mekteplerinin profesrleri de beraber almlard. Meydana getirilmesinde alm olan komisyona Tribonianus bakanlk etmiti. Tribonianus imparatorluk saray nn idare memuru (Quaestor sacri palatii) idi. Bu, aa yukar bugnk Adalet Bakann karlar, Corpus iuris Civilis'in hu kuk retiminde kullanlmas ustinianus tarafndan kanun ile dzenlendi. 1. Corpus iuris Civilis'in hukuk renim ve retimindeki nemini bize birinci ksm olan nstitutio'lar gstermektedir, insti tutions hukuk messeseleri demektir. Bu ksm 21.11.533 de ya ymlanmtr. nstitutiones hukuk renimine balayanlar iin bir ders kitab idi ve btn hukuk zerinde genel bir gr temin ediyordu. Fakat ayni zamanda kanun kuvvetinde idi. Bu durum -yani kanun kuvvetini haiz oluu- garip grlebilir. Fakat 19 uncu yzylda, Almanya'da, Pandekt hukukunun geer olduu sahalar da Windscheid'in Lehrbuch der Pandekten (Pandekt hukukunun ders kitab) da Corpus iuris Civilis yerine tatbikatta bir kanun gibi kullanlmtr. nk Corpus iuris Civilis iindeki fevkalde ok ve anlalmas g malzemeyi kullanl bir ekle sokmutur. ustinianus, nstitutio'lan hukuku Gaius'un (milttan sonra 2 nei asr) bir kitabna gre tanzim ettirmiti. Gaius'un bu kitab nstitutionum libri quattuor (drt kitap ins ti tu t io) ismini tayor du. Byk klsik hukukularn eserleri, az sonra gstereceimiz ekilde ustinianus'un onlar toplad Corpus iuris Civilis'in 2 nei

 5. Corpus Iuris Civilis ve ksmlar

29

ksmmdakiler dnda, zamanmza intikal etmedikleri halde Gaius'un basit nstitutio'lar Corpus iuris Civilis yannda yayabilmi ve elyazs olarak bize kadar intikal etmitir. Bu sonraki za manlarn ok dk olan bilgi seviyesi iin karakteristik bir r nektir. Ayni ekilde, kavimleri ile Roma mparatorluunun arazi sine yerleen Cermen Krallar kendi lkelerinde oturan Romallar iin kanunlar kardlar vakit Gaius'un nstitutio'larm kaynak olarak kullanmlardr. Sonralar bu kanunlara Barbarlarn Ro ma Kanunlar denmitir. Buradaki Barbar ismi ile Cermenler ve mesel Bat Gotlar ve Burgond'lar kast edilmitir. Bu Barbar devrin bilgi seviyesi yalnz bir ders kitabnn anlalmasna yeti yordu. Byk Roma hukukularnn ok daha g olan yazlarnn anlalmasna yetmiyordu. nstitutiones 4 kitaba ayrlr. Her kitap balklar tayan fasl lara blnr. Bu balklara. Rubrik denmektedir. (Krmz mana sna gelen rubrum'dan gelmektedir). nk Corpus iuris Civilis'in el yazs nshalarnda balklar krmz mrekkep ile yazlmt. Fasllar paragraflara ayrlr. Glossatrlerden beri birinci paragrafa Pirincipium (balang) denilmesi det olmutu. Birinci paragrafa bu sebeple numara verilmez. Bu suretle paragraf 1, ve devam ile, paragraf 2 ve devam kast edilmi olur. Misl : . (nstitutiones) 3, 6, 4. Rakkamlar sra ile kitap, fasl ve paragraf gstermektedir. Dier bir misal : . 3, 6, 9. Bu modern zikir usuldr ve numara lar kitaptaki normal arama srasn gstermektedir. Eskiden u ekilde zikredilirdi : .4. I. de gradibus cognationis (hsmlk dere celeri hakknda) (Fasl ismi) 3, 6. Bu arada ok defa son iki ra kam yazlmazd. nk Corpus iuris Civilis'in bugnknden ok daha iyi tannd bir devirde her hukukunun de grad cogn. un balnn 3 nc kitabn 6 nc fasl olduunu bildii kabul edilirdi. 2. Digesta veya Pandectae (Pandectae yunanca bir kelimedir). Her iki kelime de dzenlenmi tam bir klliyat anlamna gelir. Bu ksm 16/12/533 de yaymlanm olup klsik hukukularn ya zlarndan, sistematik ekilde dzenlenmi zetleri (Fragmenta) kapsar. Digesta ile mparator ustinianus Roma hukukularnn byk eserleri iin bir ant dikmi; fakat, ayni zamanda bir ka nun iin akla gelecek en kullansz ekli semitir. Bir hkim, somut bir olay hakknda hkm vermee mecbur olduu zaman belirli olaylara ait binlerce hkmn iinde nasl ksm? Bu Corpus iuris Civilfs'in her eyden evvel hukuk ilmine ait bir eser olarak

30

5. Corpus iuris Civilis ve ksmlar

dnldna yeni bir delildir. Bugn modern hukuku da bu na benzer bir durumdadr. ngiliz hukuku en yksek ngiliz mah kemelerinin binlerce hkmnde mndemitir. Bu hkmler yal nz hkmedildikleri hal iin deil genellikle herkese kar ve her kesi balayc bir niteliktedir. Fakat bu gnk hukuku btn bu muazzam malzemeye, ancak kapsama ve mnferit olaylara gre sistematik ekilde dzenlemi el kitaplar ile hkim olmaktadr. Digesta'larn bir araya getirilmesi nemli bir almaya lzum gsterdi. Klsik hukukularn binlerce kitab, okunacak, zetlene cek, elde edilen zetler ayklanacak, dzenlenecekti. Bu i ile ok kimsenin uratn, hukukulara ait incelenen yazlarn belirli bir dzene gre elden geirildiini biliyoruz. Fakat buna ramen bu iin 530 ile 533 yllar arasnda, yani 3 senede, nasl baarld kolay kolay kavranamaz. Bundan dolay hakl olarak bu ii yapan Compilator'larn Digesta'lara benzer daha ufak hacimde olan ve hukuk okullarnda retimde kullanlan benzer eserlerden yarar landklar, tahmin edilmektedir. Digest'ler 50 kitaba, kitaplar da balkl fasllara ayrlr. Fa sllar mnferit ksmlara, ksmlar ok uzun ise paragraflara b lnmektedir. Birinci paragrafa tpk nstitutio'lardaki gibi pirincipium denir. Digesta'daki bir yer yle zikredilir : Mesel : D. 19, 1, 52, 1. (Kitap, Fasl, Ksm, Paraf). Eski belirtme ekli u idi. Fr. veya 1. (Fragment = ksm veya lex = kanun demektir. Copus iuris Civilis mer' kanun addedildiinden lex denirdi), 52 1, D. de actione empti venditi (satdan doan dvalar hakknda) 19, 1. balkl ismi zikredildiinden, kitap ve fasl biliniyor farzedilerek ok kere konmazd. 30, 31 ve 32 sayl kitaplar "de legatis et fideicommissis" (vasi yetnameye dair) isimli tek bir fasl ismi altnda toplanmtr. Ki taplarn daha baslmad, elle yazld ve yuvarlanm bir kt olduu zamanlarda - bugnk kitap ekli (codex) orta zamanda dr-, byle bir kt tomarn rahata okunabilmesi iin belirli bir hacmi amamas lzmd. Tpk bu gn fazla sayda satlma s esasna dayanan Fransz romanlarnda olduu gibi. ok kaln kitaplar yazan bir Fransz mellifi bugn hi bir okuyucu bula maz. Bu kitabn fena veya iyi olmas ile ilgili deildir. Muayyen bir hacimden fazla olan kitabn sat imkn yoktur. Digesta'lar

ai*Rj|'.

<

'i '-'M tH'*<<rHI a! :

. .1- M I

t) n||| . I . ^ | t l H((l|>|. I .|tlH*<WMMIIUI-iK' * I-1 (Mf HMWI**mM MI. ' ' H

 5. Corpus Iuris Civilis ve ksmlar

31

tanzim edilirken vaziyetnameler hakkndaki ksm o kadar hacim li olmutu ki 3 yuvarlanm kda (kitaba) taksimi icap etti. Bundan dolay 30 - 32 nei kitaplarn yalnz bir bal vardr. Ve bu kitaplarda gsterilecek bir yer iin ksaltmalar 2 veya 3 ra kaml olabilir. Hi bir zaman 4 rakaml olamaz. Misl : D. (30) 3 veya D. (32) 21, 1. Eski belirtme ekli : D. de leg I 3. Burada I = 30 II = 31 III = 32 nei kitap demektir. Buna gre her para (fragmentum) bir Roma hukukusunun yazsndan bir zet kapsamaktadr. Bu hukukunun ismi kitap ve fasl ile beraber Fragment'in banda zikredilir. Buna Inscriptio denir. Demin zikrettiim D. 19, 1, 52, I ksmnn nsciptio'su Scaevola libro septimo digestorum'dur (Scaevola, Digesta'nn 7. nei kitabndan). Scaevola milttan sonra 2 nei asrda yaam olan bir hukukudur. Digesta isimli bir eseri vardr. D. (30), 3 Ulpianus lib ro quarto ad Sabinum, Ulpian'n "sabinus iin" drdnc kitap, Ulpianus M. S. 2 ve 3 nc asrda yaam bir hukukudur. "Sabinus iin" demek daha eski bir hukuku olan "Sabinus'un bir kitab iin yazlan bir erhten" demektir. Bir hukukunun daha evvelki bir hukukunun eserini erh etmesine ngiliz hukukunda da rastlanr. 17 ve 18 inci asrn mehur bir ngiliz hukukusu olan Coke daha eski bir hukuku olan Littleton'nun bir eserini erh etmitir. Tpk "Ulpianus ad Sabinium" dendii gibi "Coke upon Littleton" denilmektedir. Kanunu vaz eden bakmndan bu nscriptio'lar gereksiz idi. Roma hukukularnn grleri kanun kuvvetini kazanmlard. nk ustinianus onlar kanun olarak yaymlamt. Bundan do lay hukukularn isimlerinin nemi kalmamt. Eer ustinianus onlar muhafaza etti ise bu hareketi ile onlara verdii kymeti ifa de etmi ve hukuk okullar geleneini devam ettirmitir. Bu hu kuk okullarnda byk Romal hukukularn eserleri, yalnz ksal tlm ekilde de olsa okunuyordu. Bu vaziyet, Digesta'larn evvel hukuk retimi iin meydana getirildiini gsteriyor. Ve nihayet, ustinianus nsciptio'lar ile ilm aratrmalara da byk hizmette bulunmutur. ncriptio'lar bulunmasayd da, uslplardaki ayrlk ve dier sebeplerle btn Fragmentlerin ayni mellife ait olma dn anlardk. Fakat Roma Hukukunun mnferit ahsiyetleri hakknda bir fikir edinmemize imkn bulunamazd. 3. Corpus Iuris Civilis'in 3 nc ksmnn ismi Codex'tir ve imparator Hadrianus'dan ustinianus'a kadar Roma mparatorlar

32

5. Corpus Iuris Civilis ve ksmlar

tarafndan karlan emirnameleri (Constitutione) ihtiva eder. Bu emirnamelerin Codex'te prensip itibariyle yalnz zetleri var dr. Emirnameler sistematik ekilde dzenlenmitir. Codex 12 ki taba blnr. Bunlar balkl fasllara ayrlr. Her fasl iindeki Constitutiones'ler tarih srasna gre dzenlenmitir ve daima en eskisi ile balar. Hacmen geni olan Constitutio'lar paragraaflara blnr. lk paragrafa principum denir. Her Constitutio'nun tp k Digesta'nn Fragmentum'lar gibi bir nscriptio'su vardr. Bun da Constitutiones'i meydana getiren imparatorun ismi yazlr. Digesta'larda ancak tahmin edebildiimiz kaynaklar Codex'te ispat edilebilir durumdadr, imparator Constitutiones'lerinin ge rek hususi gerek resm koleksiyonlar halinde zetleri vardr. Bat Roma mparatoru II nei Theodosius'un Codex Theodosiams'u resm bir koleksiyondur. 15/2/438 ylnda evvel Dou Roma iin yaymlanmtr. 439 senesinde Bat Roma mparatoru III nc Valentinian tarafndan alnm ve Bat mparatorluunda uygu lanmtr. 16 kitaptan ibarettir ve fastllara ayrlmtr. Byk Constantin'den 2 nei Theodosius'a kadar karlm olan Constitutio'lar kapsamaktadr. Bu Codex'e Codex ustinianus'tan ayr mak iin de Codex Theodosianus derler. Codex yle belirtilir. C. 4, 34, 11, 1. kitap, fasl Constitutio, paragraf veya eski belirtme ekli, c, (Constitutio) veya 1 (lex), 11,1, c depositi (vedia akti hakknda) 4, 34. Bu arada kitap ve fasl yazlmasa da olabilirdi. Fakat fasl balnn tabi yazlmas lzmd. Codex Theodosianus iin ayni eyler geerlidir. Yalnz C yerine C Th (Codex Theodosianus) yazlmas lzmdr. 4. Corpus iuris Civilis'in 4 nc ksm olan Novellae'ler or ta zamandan beri Corpus iuris Civilis'in bir ksmdr. ustinianus zamannda Corpus iuris Civilis'in bir ksm deildi. Bu zaten Novellae isminden de anlalmaktadr. Novellae leges yeni kanunlar demektir. Burada ustinianus'un Corpus iuris Civilis'i tamamladkten sonra kard ek kanunlar derlenmitir. Novellae ismi modern kanun lisannda da byk bir kanunu tamamlyan ve on dan daha sonra karlan kanunlar iin kullanlan bir terim ol mutur. Novelke'ler hakik kanunlard. Okul ile (tedridat ile) ilgileri yoktu. Dou Roma devletindeki uygulama iin dnl mt. Dou Roma Yunanca konuulduundan btn bu kanunlar Yunanca olarak neredilmiti.

 5. Corpus Iuris Civilis ve ksmlar

33

Novellae'lerin resm bir koleksiyonu yoktur. Fakat zel ko leksiyonlar vardr. Bunlarn en genii 168 novellae kapsar. Bunlarn arasnda lustinianus'un haleflerine ait olan Novellaeler vardr. Novellae'lere bir kitapta atf yaplmak istendiinde yle be lirtilir : Nov 18. 4. 1. 18 inci Novellae 4 nc ksm 1 inci paragraf. (Burada da 1 inci paragrafa Principium denir). II. nstitutiones'lerden Codex'e kadar mparator ustinianus bir ok malzemeden, kaynak olarak faydalanmtr. Bu kaynaklar hukukularn yazlar ve aa yukar 300 senelik Constitutlo'lard. Bu kadar uzun bir zaman zarfnda hukuk ve hukuk teorileri nemli ekilde deiir. ustinianus ise, kendi zaman iin bir ka nun meydana getirmek istiyordu. Bunun iin, kaynaklarda bul duu her eyi alamazd. Baz eyleri brakmas, karmas, bazla rn da dorudan doruya deitirmesi gerekti. Ancak deiikliin haricen belli olmasn istemiyordu. nk deiikliklerin kanun larda belirmesi arzu edilmez. 1. lustinianus'un emriyle Corpus iuris ivilisi yazanlar tara fndan yaplan bu gibi deiikliklere nterpolatio'lar denir. Byle bir eyin yaplmas artc bir ey deildir ve bugn de rastlan maktadr. Trkiye, svire meden kanunu ve borlar kanununu ald zaman, bu kanunlarda mevcut olan her ey iine yaramyor du. Baz eyleri karmak, onlarn yerine baka eyler koymak gerekiyordu. Fakat bu deiiklik kanunun metninde belli olma mal idi. te bunlar da tpk ustinianus'unkiler gibi birer nterpolatio'dur. 2. nterpolatiolarn yanmda bir de Glossalar vardr. Roma'da klsikten sonraki devirde, yani aa yukar 4 nc yzyldan sonra, profesr, hukuk okuturken, klsik hukukularn yazlarn aklarken, esas metinde yazl olan eylerin artk zamana uyma dn sylemek zorunda idi. nk hukuk ve hukuk kavramlar deimiti. Bu gibi izahat profesr, el yazs kitabn satrlar arasnda veya bo olan kenarna nok ederdi. Dersi ve aklamay dinleyen rencileri de ayni eyi, ayni ekilde ellerindeki baslara not ederdi. (Nitekim bugn de ok defa talebeler profesrn ki tab ile derse gelirler. Verilen dersi kitaptan izlerler ve profes rn aklamalarnda kitaptan ayrlan noktalar grlrse, bunlar kitabn kenarna not ederler). El yazmas baslar kopya edilir-

34

5. Corpus Iuris Civilis ve ksmlar

ken bu notlar asl metne dahil edilir ve bylece esas metinde de iiklikler olurdu. Bu deiiklikler haric grn itibariyle be lirtilmemiti, ustinianus bile Corpus iuris Civilis'in Compilatio'sunda bu ekilde deitirilmi (Glossa'larla ilenmi) metinler kullanmtr. te bu deiikliklere ve eklere interpolatio'nun kar t olarak Glossa diyoruz. nterpolatio'lar kanun yapcsnn bir fiildir. Glossa'lar ise ahslarn zel bir ilavesidir. Ancak us tinianus, erh edilmi (Glossa'lar bulunan) metinleri Corpus iuris Civilis'e katmakla bunlara, kanun kuvvetini iktisap ettirmitir. Mahiyetleri itibrile Bologna'daki Glosatrler mektebinin Glossa'larmdan farkl deildiler. nterpolito'larn bulunduunu ustinianus, Corpus iuris Civi lis'i yrrle koyan kanunlarn birinde bizzat sylemektedir. Bir rnek ile hem nterpolatio'larn nasl yaplm olduunu, hem de yaplm olan interpolatio'larn bu gn nasl meydana karldn daha iyi anlyabiliriz. Digesta'da D (30) 1 klsik devir hukukula rndan, milttan sonra 2 nei ve 3 nc yzylda yaam olan Ulpianus'a atfedilen u cmle vardr, "legatum ile fideicommisum'u her bakmdan bir saymak lzmdr." (Per omnia ex acquata sunt legata fidei commissis) Klsik hukuk iki muayyen mal vasiyeti tanyordu. Bunlardan biri Legatum dieri Fidei Commissum idi. Her ikisi de murisin lmnden sonra bir maln, bir ahsa inti kalini amalard. Her ikisi de ayni amac gtmekle beraber gerek arlan, gerek etkileri itibrile hukuken birbirlerinden ok ayr idiler. Milttan sonra 3 nc asrdan beri, vasiyetin bu iki ekli yava yava birbirine yaklamaa balad. Bu benzeyi ve birlik gittike ilerliyerek ustinianus tarafndan tamamland; nihayete erdirildi. Fakat milttan sonra 3 nc asrda Ulpianus'un Legatum ve fidei Commissum'un ayni ey olduunu sylemesine imkn yok tu. nk Ulpianus'un yaad devirde ikisi ayni ey deildi. Bu nu syleyen ustinianus'dur. Burada bir interpolatio vardr. Byle birok interpolatio'lar 16 nc yzylda Hmanistler tara fndan meydana karld. Dier, Pandekt hukukular nterpolatio'lar itiraz etmek istemiyorlard. Bunun sebebi kolayca anla labilir. Hmanistler tarihi idiler. Onlar iin Romada eitli za manlarda yrrlkte olan hukuk szkonusu idi. Halbuki, Pandekt hukukular iin Corpus iuris Civilis yrrlkte olan bir kanun idi. Bu metni sarsmak doru deildi. Bugn bir Trk hukukusu na, Trk Meden Kanununun belirli bir maddesinin, svire'deki

 6. ustinianus'tan zamanmza kadar Roma Hukuku tarihi

35

aslndan baka trl olduunu sylesem bana hakl olarak : "Bu beni alkadar etmez. Ben isvire hukukunu deil Trk hukukunu uygulayacam. Bu ite ise Trk kanununun metn geerlidir" ce vabn verir. Bu suretle Roma Hukukunda nterpolatio'lara pek el srl mek istenmedi. 19 uncu asrda, Roma hukuku mer' hukuk ol maktan ktktan sonra, ve Roma hukuku ilmi - 16 nc yzylda Hmmanist'ler de olduu gibi - tarihi bir ekil alnca durum de iti. Tarihi, metnin esasn renmek istiyordu. Bu suretle son 70 sene zarfnda kefedilen interpolatio'lar ok artm ve Glossa'lar da meydana karlmtr. Bu gn Corpus iuris Civilis'de bulun duu iddia veya ispat edilen metin deiiklikleri hakknda geni fihristler vardr. En nemlisi Digesta'ya ait olan index interpolationum'dur. Bu fihrist iki tane orta kalnlkta Quart boyu (35 cm) cilt tutar. Her halde bir Roma hukuku retimi bu aratrmalarn sonularm belirtmeden geemez. 6

ustinianus'tan zamanmza kadar Roma Hukuku tarihi Bu ksa genel baktan sonra, imparator ustinianus'un te ri eserinden beri Roma hukukunun Avrupa'daki mukadderatn incelememiz gerekir. Buna Avrupa'da, zellikle Almanya'da Rom: hukukunun reception'u diyoruz. I. ustinianus zamanmda italya'nn byk ksmlar Dou Roma imparatorluuna ait idi. imparator ustinianus'un Corpus iuris Civilis'i, italya'da hkim olduu yerlerde uyguladn bili yoruz. Fakat kavimler g, (Vlkerwanderung) italya'nn Cer men kavimleri tarafndan 5 inci asrda Dou Gotlar ve 6 ne, asrda Longobard'lar tarafndan igal edilmesi, bu plnlarn uygu lanmasna -yani Corpus iuris Civilis'in italya'da mer' kalmas plnlarnn uygulanmasna- bir set ekti. Nisbeten ilkel olan Cermenlerin meydana getirdii umum kltr gerilemesi arasnda Corpus iuris Civilis tamamen unutuldu. Yalnz ok az yerde onun hakknda bir fikir sahibi olunduu ve incelendii anlalyor. Ezzmle Po ovasmdaki bataklklar arasnda olmas sebebile Bizans llar tarafndan uzun zaman elde tutulabilen, zapt g bir ehir olan Ravenna, ve Pavia'da Longobard krallarnn saray bu arada

36

. ustinianus'tan zamanmza kadar Roma Hukuku tarihi

saylabilir. Fakat batda, Roma Hukuku aa yukar 550 sene ka ranlk iinde kald ve ancak 11 inci asrn sonunda Glossator'lar mektebi tarafndan yeni ve parlak bir hayata kavuturuldu. II. Daha nce de iaret ettiim ve aada da zerinde daha ok duracam gibi Corpus iuris Civilis her eyden nce hukuk il mine ait bir eserdi. Bu eserin tetkiki ve anlalmas iin ilm tah sil ve belli bir ilm seviyeye ihtiya vardr. Bunlar ise ancak genel ve geni kltr ile elde edilebilir. Bu artlar kapsayan byle bir devir eitli sebepler altnda 11 inci asrn sonunda ve 12 nei asrda balad. Bu devir tarihte 12 nei asrn Renaissance olarak ta nnr. Bu sebeple, 11 inci asrn sonunda Bologna da Corpus iuris Civilis'in yeniden ortaya k ve ora niversitesine ait bir grup profesr tarafndan inceleme konusu yaplmas, aklanmas bizi pek artmyor. Corpus iuris Civilis iin bu aklamalar, erhler ve aklayc notlarla yaplrd. Profesr bu notlar, el yazmas bas nn satrlar arasna veya bo bulduu kenarna yazard. Bunlara (Glossae) denildii iin bu hukuk hocalarna da Glossator 1er de nilmektedir. Bu mektebin kurucusu rnerius'tur. (Asl Almanca ismi Wer ner). O zaman Roma isminin n fazla idi. Bu ismi mparator Romanorum olarak batda Alman mparatoru da kullanyordu. Bu sebeple Roma Hukukunun "mparator Hukuku" eklinde mer' ol mas istendiinden Glossator'ler okulunun n yalnz talya'ya deil Bat Avrupa memleketlerine de yayld. Bu memleketlerden ve sonra Almanya'dan bir ok renciler Roma Hukuku renimi yapmak iin Bologna'ya geldiler. Glossator Accursius'un eseri 12 uci asrda eitli Glossa'lar bir araya toplayan, zetleyen bir eser dir. Bu kitaba Glossa Ordinaria denir. III. Glossatrleri npratik gayeleri, hedefleri yoktu. Amalar ustinianus'un hukukunu tanmak, bilmekti. Bu sahada bir daha hi eriilememi bir bilgi derecesine ykseldiler. Ancak btn mrlerince yalnz Corpus iuris Civilis ile megul olduklar iin bu bilgilerine hayret etmemek lzmdr. Fakat bu bilgi, Roma Huhukukunun uygulamada yer almas iin yeterli deildi. ustinianus' tan beri yedi asr gemiti. O zamanlardan beri hayat artlar ok deimiti. Corpus iuris Civilis ise, o zamanki hayat artlar iin, dnlmt. Bat Avrupa memleketlerinde, ounlukla Cermen kaynakl ve karakterli yresel hukuklar mer' idi, talyan ehirle rinde Statuta denilen yresel hukuklar car idi. Roma Hukuku

 6. tusnianus'tan zamanmza kadar Roma Hukuku tarihi

37

uygulama alanna dahil edilmek istendiinde bu mahall hukuk lar gz nnde tutmak, onlarn hakkna uymak gerekiyordu. Bu nun iin ie yaramayan ksmlar Roma Hukukundan karmak ve mer' hukuk ile ilikiyi kurmak lzmd. te bu i 13 ve 14 nc yzylda talya'da domu olan Kommentator'lar hukuk okulu nun eseridir. Bu mektebi esas itibariyle Bartolus ve Baldus tem sil eder. Her iki lim Avrupa apnda ilm otoritelerdi. Kommen tator'lar artk Corpus Iuris Civilis iin notlar (glossae) 1er yazm yorlar, baz ksmlar iin sistematik eserler meydana getiriyorlar d. Bundan dolay Kommentator'lar ismini almlardr. Bu suretle sistematik bir hukuk biliminin kurucular oldular. Yerli hukuk ile Roma hukuku arasmda kurulan bu iliki ius commune (gemeines Recht) pandekt hukuku kavramnn domasna sebep oldu. Bu deitirilmi bir Roma Hukuku olup yresel hukuklara muhalif olmad lde veya mahall hukukta boluklar bulunduu hal lerde uygulanrd. (Buna "ikinci derece yrrlkte olmak" diyo ruz). Ancak yresel hukukta boluklar bulunduu zaman, 2 nei derecede yrrlkte olan bu hukuk uygulanacakt. Bu hususta karar verecek olan kimseler Roma Hukukunu bilen hukukular olduu takdirde, Roma Hukuku iin geni bir uygulama alam ka lyor demekti. IV. Bu hukukularn Roma Hukukunu uygulamak kullan mak konusundaki abalar Avrupa'nn baz memleketlerinde, e itli baarlara eriti. Bu basanlarn ttalya'dakileri olumlu ve lngiltere'dekileri olumsuz olmutur. ngiltere'de 12 yzyldan beri Londra'da yksek mahkemeleri kurulmutu. Bu mahkemeler mil l hukukularn himayesinde yerli Anglosakson - Norman hukuku na gre hkm veriyordu. Byk niversitelere, zellikle Oxford'a Roma Hukuku nfuz etti. Fakat genel olarak ngiliz ve Anglo - Ame rikan hukuku Roma Hukukunun etkilerinden uzak kalmtr. Fransa'da nisbeten erken tarihlerde Paris Parlement'nda yk sek bir mahkeme kuruldu. Bu mahkemenin hkmlerinde, bilhas sa kuzey Fransa'ya yerlemi bulunan Frank hukuku kendisini his ettiriyordu. Bununla beraber Fransa'da -ve zellikle gney Fran sa'da- Corpus Iuris Civilis'in etkisi ngiltere'dekinden daha fazla idi. Bu suretle Fransa'da - spanya'da olduu gibi - Roma Hukuku ile yerli hukuk arasnda bir denge dodu. Kurulan denge Frank Hukuku ile Roma Hukuku arasmda idi. 1804 tarihli Code Napolon'da da bu denge grlr. Roma Hukukunun btn etkileri-

38

6. ustinianus'tan zamanmza kadar Roma Hukuku tarihi

ne karn, bu kanun yerli Cermen Hukukunu geni lde muha faza etmitir. Code Napolon (Code civil) kendisinden bir asr sonra gelen Alman Meden Kanunundan fazla cermendir. Fran szlarn byk imparatorunun ismini tad iin nnden yarar lanarak 19 uncu yzyl zarfnda bir ok lkelerce az veya ok l de iktibas edildi. Bu arada italya'da, spanya'da bir ok bat Amerika devletlerinde, Msr'da, Romanya'da, bat Almanya'da kabul edildi. Bu gn dnyann byk bir ksmnda yrrlktedir. En sonra Almanya'daki Reception hdisesi oldu. Almanya'da Reichskammergericht adnda bir yksek mahkemenin kuruluu ok nemlidir. Bu mahkemenin 1495 tarihli Statsnde Alman Devletinin (Reich'm) Pandekt hukukuna gre hkm verecei anlamna gelirdi. Bildiimiz gibi Roma Hukuku, mparatorluk hukuku ve dolaysyla Reichsrecht'dir. Btn mahkemelerin s tnde yksek bir mahkemenin nemi burada yeniden grlr. nki Almanya'daki bu mahkeme Roma Hukukuna gre karar verdiine gre, aa derecede mahkemeler kendilerine bu mahke menin gidiine uydurmya mecbur kaldlar. Uymadklar takdirde hkmlerinin yksek mahkeme tarafndan bozulmas tehlikesi ile kar karya idiler. Fransa'da ve zellikle ngiltere'de yksek mahkemeler memlekete ait - yerli - hukuk iin mcadele ederken, ve tanmadklar (geerli saymadklar) mparatorluk hukukunun gr szkonusu olmazken, Almanya'da Reichskammergericht Roma Hukuku iin mcadele etti ve onun reception'unu temin etti. Bu Reception Almanya'da durup dinlenmeden srd. nk ona kar koyacak bir kuvvet yoktu. V. Almanya'da, Reception'a kar gizliden gizliye tabi hu kuk kisvesi altnda mukavemet gsterilmiye baland. Tabi hukuk insan akl seliminin kurallarndan geldii iin mspet hukuk nizamnn stnde ve ondan daha iyi saylyordu. Bu sebeple de eksiklikleri bulunan msbet hukukun yerine gemesi isteniyordu. Bu dncelerin kayna Yunan felsefesidir. Ve ilerlemek, geli mek iin, iinde bir istek bulunan insan tabiatnda sakldr. Bu nun iin insanlk tarihinde her zaman yeniden belirir. Nitekim bu gn de tabi hukuka kar yeni eilimler grebiliyoruz. 17 nei asrda Hollandal Hugo Grotius, "de iure belli ac pacis" (harp ve sulh hukuku hakknda) isimli nl kitabnda, modern devletler hukukunun temellerini tabi hukuktan karmtr. Bu fikir za manla hukuk ilminde geniledi ve zel hukuka nakledildi. Ancak hukukta bir ok somut kurallar vardr. Bunlar tabi hukuka da-

i;

MI

-ttia4 <i||littmM.*(m< I H . t t M U i U l M * t t t . ma a " "

 6. ustinianus'tan zamanmza kadar Roma Hukuku tarihi

39

Iil edebilmek, ona paralel bir hale sokabilmek iin genel prensip ler iinde kalmamak, somut kurallar elde etmek gerekiyordu. Bu nun iin de ok kere Roma Hukukundan yararlanlyor; bylece Roma Hukuku tabi hukuk kisvesi altmda gene geri gelmi olu yordu. Fakat her halde o zamana kadar otoritesi tartmasz ka bul edilen Roma Hukukunun mevkii tabi hukuk tarafndan sar slmt. nk tabi hukuk taraftarlar daha iyisini yapacaklarn sylyorlard. Bu durumda hukukularn nazar Alman hukukuna ve dier hukuklara evirdi. Tabi hukuk modern mukayeseli hu kukun esas oldu. Bu arada mhim nokta mer' zel hukukun ar tk tabi hukukun yardm ile imdiye kadar olduundan daha iyi dzenlenebilecei kansnn domas idi. Bu, bir ok Alman dev letinde zel hukuka ait kanunlatrmalarn (Kodifikation) yapl masna verile oldu. imdiye kadar ikinci derecede -yardmc nite likte- mer' olan Pandekt hukuku -bir ok hkmleri muhafaza edilmekle beraber- bu kanunlara esas itibarile alnmad. Bu ka nunlarn en nemlileri Prusya ve onun idaresi altndaki devletler iin yaplan 1793 tarihli Prusya kanunu (Preussisches Landrecht), 1809 tarihli Avusturya Meden Kanunu (sterreichisches abGb) dur. Gode Napolon da bir dereceye kadar tabi hukuka aittir. VI. Tamamen Avrupal bir karakter tayan tabi hukuk 19 uncu yzyln banda Almanya'da (Tarihi Hukuk Mektebi) (Deutsche Historische Schule) ile etkisini kaybetti; yerini bu oku la brakt. Almanya, bu okul ile, hukuk ilminin en n saflarnda yer ald. Bu mektebi kuran F.C. von Savigny ve en son byk tem silcisi B. Windscheid idi. Windscheid Pandektlerin ders kitab (Lehrburch der Pandekten) isimli eserinde tarihi mektebin fikir lerini bir araya toplamtr. Tarihi mektep 18 inci yzyln bittii ve 19. yzyln balad Romantik a dediimiz an fikir cere yanlarndan domutur. F. C. Von Savigny tabi hrkuk fikrinin aksine, her hukukun yava yava cereyan eden tarih bir geliimin rn olduunu ve kanun vazunn bu geliime mmkn olduu kadar az mdahele etmesi icap ettiini sylyordu. Her millete zel mill bir hukuk uygun geliyordu. Bu mill hukuk gene o mil lete ait (halk ruhundan) domakta idi. Yukarda da grdmz gibi son fikir esasl bir dzeltmeye muhtatr. Bu esas fikirlerden u netice kyordu : lm itihatlarn grevi tarih, mill hukuk geliimini incelemekti. Yani hukuk tarihi olmakt. Buna gre Al man hukuk ilminin grevi her eyden nce Alman Hukuk tarihi

40

6. lustinianus'tan zamanmza kadar Roma Hukuku tarihi

iJe uramakt. Hi phesiz Cermen hukuk tarihi incelemeleri, muazzam hamlesini tarihi hukuk okuluna borludur. Fakat tarihi hukuk okulu esas itibarile Roma Hukuku ile ilgilenmitir. Halbuki Roma Hukuku Almanlarn halk ruhunu (Volksgeist) ifade etmiyordu. Fakat hukukular Roma hukuku nu, sz sylemek san'atndaki ustalklariyle Alman halk ruhuna dahil etmilerdir. Tarihi hukuk mektebi Roma Hukukunun tari hinden ok mer' olan Roma Hukukunun sistemi ile ilgili idi. Oysa okulu temsil edenler tarih ilmi bakmndan daha iyi donatlm lard. Bu suretle bu okul mensuplar, hasmlar olan tabi hukuk ularn R plna koyduu eilimleri izlediler. Bu gn Roma Hu kuku tarihinde ok daha iyi bilgi sahibi olduumuz iin, tarihi hukuk okulunun kendi sistemini giditirirken gerekte hibir za man Roma'ya ait olmayp, o gnk Almanya'ya ait olan bir ok fikirleri Roma Hukukuna mal etmi olduunu saptayabiliyoruz. Tarihi mektebin mmessilleri esas itibariyle Alman niversite sinin hukuk profesrleri idi. Uygulamac deildiler. O zaman si yas alanda paralanm olan Almanya'da merkez, yksek bir mahkeme bulunmadmdan tesir gsteremiyorlard. Eer tarihi hukuk mektebi az zamanda Avrupa'ya amil bir durum kazanm sa, mektebi temsil edenlerin yazlan hukuk ile bilimsel ekilde uralan her yerde dikkate alnmsa, bir ok lkelerden ren ciler ekebilmilerse bu itibar yalnz megul olduklar Roma Hu kukuna borludurlar ve btn bu ilgi Romaya dayanan Avrupa kltrnn evrenselliini ispat etmitir. VIII. Almanya, 1970-1871 yllarnda siyas birliine kavu unca ve artk btn Almanya iin tek bir zel hukuk meydana getirilmesi dnlebilir bir hale gelince, yaplacak olan kanuna Alman Pandekt hukuku ilminin esas kabul edilmesi pek tabi kar lad. (Pandekt Hukuku ilm Almjvn Tarihi hukuk mektebinin sistematik almalarna verilen isinrdir ve bu isim Corpus iuris Civilis'in bir ksmndan gelmitir). 1896-1900 yllarna ait Alman Meden Kanununun mill karakterinin zayf olduu ileri srl mtr. Bu iddia hakszdr. nk evvel yeterli miktarda Alman Hukuku ihtiva etmektedir, ayrca Alman Pandekt hukuku ilminin, Roma hukukunun esaslar ile uramas sebebile mill olmad sylenemez. Bilkis tam bir Alman mahsul idi ve ezcmle cermen ilhlarndan daha fazla mill idi.

 7. Husus hukukun sistemi

41

Dnya apnda itibar olan bir okulun fena bir kanunun mey dana gelmesine sebep olmyaca kendiliinden anlalr. Alman Meden Kanununun geni etkisi olmamsa ve mesel Fransz me den kanunu gibi baka memleketler tarafndan iktibas edilmemise buna sebep, Almanya'nn 20 nei asrdaki siyas k ve kaybedilmi iki harbin sebep olduu muazzam ldeki felkettir, Bunlar olmasayd, Alman Meden Kanunu Code Napolon'un teh likeli bir rakibi olacakt. Geri efna bir kanun iktibas edilmez; fakat bir kanun srf iyi nitelii sebebiyle de alnmaz. Fransz Code Civi'i nfuz ve etkisini hi phesiz yksek nitelii beraber en az yar yarya Napolon ismine borludur. Roma hukuku da, kuvvete dayanan siyaseti temsil eden byle bir fona mlik olduu halde, Alman Meden Kanunu bundan mahrumdur.

zel Hukukun Sistemi I. zel hukukun, hukuk kurallarnn rastgele bir derlemesi olmadn, bir sistem olduunu yukarda (1) anlatmtm. zel hukuk insanlar kendi aralarndaki ilikileri dzenler. Bundan dolay mnferit insan ahs olarak tanr. Yani her in san, haklarn ve borlarn sjesidir. Hukuk sjelerine ve onlarn hukuk durumlarnn birbirlerinden ayr olmalarna ilikin hukuk kurallar geni anlamda ahsn hukukunu tekil eder. zel hukuk ya bir ahsn mal varlna veya o ahsn dier ahslar karsndaki durumuna ilikindir. (Daha dar anlamda ahsn hukuku). A. Malvarl haklan bir ahsn, dnyadaki objeler zerinde hukuken himaye edilmi olan hkimiyetidir. Malvarln, bir ahsa ait olan ve para ile llebilen haklarn toplam olarak tarif ede biliriz. Malvarl (Mamelek) haklar unlardr : 1. Eya zerindeki (ayn) haklar, rnein bir mal zerinde ki hkimiyet hakk gibi. Mal ise, dnyann madd eylerindendir. (1) Yukarda 4 II 2 ksmna bak.

42

7. Husus hukukun sistemi

Mesel mlkiyet ayn bir haktr. Hkimiyet haklar olarak ayn haklar kural olarak mutlak haklardr, yani hak sahibinin hkimi yetini kullanmasna engel olan her nc ahsa kar ileri sr lebilir. Ayni haklar yalnz madd mallardan sz konusudur. Bu nedenle bir mal varlnn mlikinden bahsetmek doru deildir. nk mal varl madd bir mal deil, haklarn toplamdr. Bir mal varlnn bir ahsa ait olmas mmkndr. Ancak bu ahs mal varlnn mliki olamaz. nk mal varl bir ayn deildir. Mal varlnn kapsamn mallar olarak gstermek ayni ekil de yanltr. nk mal varl haklardan ibarettir. Haklar ise mefhumlardr. Madd deildirler. 2. Mtalebe haklar (Borlar). Bunlara dayanarak bir ahs (borlu), hak sahibine (alacaklya) kar belli bir fiili taahht eder. Mtalebe hakk borlunun ahsna veya miraslarna ynel tilir. Bu bakmdan mutlak bir hak deil, ahs bir haktr. Ben bir kedinin mliki olduum vakit ayn ve mutlak bir hakkm vardr. Fakat kediyi o andaki mlikinden satn alrsam, sat akdine da yanarak daha mlik saylmam. Satcya kar yalnz kendiyi bana vermesi ve beni mlik yapmas hususunda bir mtalebe hakkm vardr. Mlik sat szlemesi sebebiyle, bunu yapmakla ykm ldr. 3. Fikr haklar modern geliimin bir rndr. Roma hu kukunda bilinmiyordu. Fakr haklar ezcmle mellifin kitab ze rindeki hakk, bir opera bestekrnn fikr rn zerindeki hakk (droit d'auteur-Urheberecht) ve ihtira berat haklan. Misl : Yaz dm bir kitab 1000 nsha bastryorum. Kitaplarn maddeleri, ktlar zerinde mlkiyet hakkm vardr. Fakat ktlar zerin deki bu hakkmdan baka kitabn muhtevas, yazlm olan eyler zerinde de bir hakkm vardr. Bu fikr bir haktr. Bu hak ile her kesin kitabm basmasna engel olabilirim. Herkes her kitab basabilseydi hi bir basmevi kitap basmazd. nk kitabn aynen baslmasiyle ilk baslann satlmamas mmknd- Bu sebeple bu hak korunmutur. Bunlar da para deeri olan mal varl hak lardr. Mesel mellif fikr rn iin yaymlaycdan bir cret alr. Bunun dnda, fikr haklar hkimiyet haklardr ve mutlak trlar. Onlar snrlayan bir nc ahsa kar etkilerini gsterir ler : Bir msvettenin yetkisiz olarak baslmasmda olduu gibi. An cak fikr haklar ayni bir hak deildir. Bundan dolay mutlak hak lar ve ayn haklar ayni ey zannetmemelidir. nk fikr hakla-

 7. Husus hukukun sistemi

43

rn objesi madd bir ey deildir. Bundan dolay fikr bir mlki yetten bahsetmek hukuk bir hatdr. B. Dar anlamda ahsn hukuku aile hukukudur. unlardan oluur : Bu hukuk

1 Evlilik hukuku : kar ve koca arasnda, evlilikten doan ilikiler evlilik hukukunu tekil eder. 2 Velayet hukuku : Bu ana ve babann ocuk zerindeki velayet hakkn ihtiva eder. 3 Vesayet hukuku : Bu yerine gre velayetin yerine geer. Mesel babann lmnde korunmaya muhta ahslar zerinde, kkler, akl hastalar zerinde ihdas edilirdi. (1-3) deki haklar eski Roma hukukunda hkimiyet haklary d. Bu haklara mlik olan (koca, baba, vas) kendi yarar bak mndan kar, ocuk ve kstl zerinde bu hakk kullanabilip, kimse velayet hakknn kullanlmasna mdahale edemezdi. Fakat hr insanlara ilikin olmalar sebebiyle ayn birer hak deildiler. Hr insan vcudu bir mal deildir. Sonralar bu karakterlerini kaybettiler ve artk kendisine bu hak tannann deil himayeye muhta olann yarar iin konuldular. Buna ramen mutlak birer hak olarak kalmlardr. Dar mnada ahsn hukuku mamelek hakk da dourabilir. Mesel kocann karsnn mal varl zerindeki haklar, babann ve vsinin, ocuklarn veya kstlnn mal varlndaki haklar. Bunlar da mamelek haklardr. Fakat aileye bal olmalar sebe biyle eskiden beri aile hukukunda incelenmektedirler. C. Aile hukukunu miras hukuku izler. Miras hukuku, len bir kimseye ait mal varlnn mukadderatn ve hayatta olan mu ayyen kimseler (mirasya, lehine vasiyet yaplana) intikalini tesbit eder. Esas itibariyle mamelek (mal varl) hukukuna dahil dir. Bununla beraber terekenin miraslara intikali zel bir e kilde dzenlenmitir. Miras, zellikle eski hukuka gre murisin mmessili olarak zel bir durumda idi. Bu bakmdan miras hu kuku yalnz mamelek hukukundan ibaret deildi. Bu suretle ma melek hukukundan ayr olduu anlalr. II. zel hukukun bu sisteminin basma 19 uncu asrdan beri Almanya'da bir genel hkmler ksm (allegemeiner Teil) koymak

44

8. Bu gik Roma Hukuku retimi

det olmutur. Bu genel ksmda (A - C) de sadmz hukuk kol larnn hepsinde uygulanan, hukuk kavramlar bulunur. Bu genel ksmda ayrca hukuk sjelerinin anlatlmas nedeniyle geni anlamda (alsn hukuku) da bulunur. (Yukarda A ya bak). Bu genel ksm Alman tabi hukuk doktrininden (Naturrecht) gelmi, Alman tarihi okulu (Deutsche historische Schule) tarafndan Pandekt hukuku hakkndaki kitaplara alnm ve bylece Alman Meden Kanununa intikal etmitir. (Alman M. K. 1-241). Bu genel ksm ile beraber, anlattmz sisteme Pandekt sistemi (Pandekten system) derler. III. Baka bir sistemin kayna Gaius'un nstitutio'lardr ve tabi ustinianus'un institutio'larnda da bulunur. Bu sistem zel hukuku e blmektedir : Personae, res, actiones = ahslar, e yalar (aymlar), dvalar. Bu arada personae ahsn hukuku ile aile hukukunu, res, btn mamelek hukuku ile miras hukukunu, actio nes Hukuk Muhakemeleri Usuln kapsar. Buna institutio siste mi denir. Bu sistem, eski kanunlara, Avusturya kanununa, (All gemeines Brgerliches Gesetzbuch) Code Napolon (Code Civil) ve ondan gelen, ona benzetilen kanunlara, ayni zamanda svire Meden Kanununa ve bu sebeple Trk Meden Kanununa esas tekil etmitir. Bu sistemde genel hkmler yoktur. Hukuk muhakemeleri usul de bu arada kaybolmu ve zel kanunlara nakledilmitir. Son kalnt olarak yalnz zaman amna ait h kmler kalmtr Genel Hkmler arasnda yazl olan eylerin bazsna bu kanunlarda, borlar kanunundan nce gelen genel h kmlerde rastlanyor. svire ve Trkiye Borlar hukukunu ayr bir kanun ekline sokmulardr. Fakat isvire ve Trk Meden Kanununun 5 inci maddesi Borlar Kanunundaki genel hkmle rin meden hukukun btn ksmlarnda uygulanacan tesbit ediyor. Bu suretle gene Alman Hukukundaki genel hkmlere va rlm oluyor (1).
(1) Bundan sonra u ksaltmalar kullanacaz: Fransz Meden Kanunu iin (Code Napolon) = C. N. veya (Code Ci vil) C. C; Alman Meden Kanunu iin (Brgerliches Gesetzbuch) = BGB; isvire Meden Kanunu iin (Zivilgesetzbuch) = ZBG; isvire Borlar Kanunu iin (Obligationen Rech) = 0. R; Trk Meden Kanunu iin = T. M. K; Trk Borlar Kanunu iin = T. B. K.

 8. Bu gnk Roma Hukuku retimi 8

45

Bu Gnk Roma Hukuku retimi I. Alman Meden Kanunu daha yrrle girmeden nce, ya ni daha teekkl halinde iken, Almanya'da byk bir rol oynyan ve bu sebeple gnn konusu olan Roma hukuku bilimini, g bir duruma sokmutur. Roma hukuku, Almanya'nn nemli bir ks mnda mer' hukuk olduundan 1900 ylna kadar Alman niver sitelerinde okutuluyordu. Bu tedrisat nihayete erecekti. Roma hu kuku tahsilinin kaldrlmas istendi. Fakat zel hukuklarn kanunlatrm olan dier Avrupa lkelerinde ve Almanya'nn baz ksmlarnda 18-19 uncu yzyldan beri Roma Hukuku yrrlkte deildi. Buna ramen buralarda, niversitelerde Roma Hukuku tedrisat kaldrlmamt. Avrupa'da ve baka bir ok lkelerde liselerde ltince ve daha az olmakla beraber yunanca okutulu yordu ve hl okutuluyor. Ltince oktan beri konuulan bir lisan olmaktan kmtr. Aydmlar da artk bu lisam kullanmyor. Hele klsik yunancay kimse, hatt bu gnk Yunanllar bile konu mamaktadr. Bu tedrisatn pratik gayelere hizmet etmedii anla lyor. Sebebi pek aktr. Ltince ve yunanca Avrupa medeniyeti nin tarihinde yksek, genel bilginin esas unsurlar olmulardr, tte bu fikri Roma hukuku ve hukuk bilgi iin tekrar uyabiliriz. Buna ramen arada bir fark vardr. Lisanda genel bilgi, hukukta meslek bilgi szkonusudur. Meslek bilgi ise her eyden evvel pratik amalara hizmet etmelidir. Roma hukuku ilmi bunu Almanya'da hissetti; fakat, ihtiyaca uygun bir zm bulamad. Gelecekte, artk pratik bakmdan y rrlkte olan bir Roma hukuku szkonusu olmyacandan Roma hukuku ilmi, kendisini sadece Roma hukukunun tarih incelenme sine verdi (1). Son 70 sene iinde bu sahada muazzam gelimeler keydedilmitir. Bu gn tarih bilgimiz Alman tarihi okulunun bu alandaki bilgilerinden ok daha stndr. Halbuki tarihi okul hukuk tarihini kendisine alem yapmt. (1) Buna benzer eyleri 16 nei ve 17 nei asrda Fransa'da hmanistlerde ve Hollanda'da grmek mmkndr. Fransa'da hmanistlerin en nem li temsilcisi Cuiacius idi. Fakat o zamanlar uygulamaya yneltilmi olan Roma hukuku incelemeleri yannda bu yndeki1 ilm almalar kendiai dinletemedi.

46

8. Bu gnk Roma Hukuku retimi

Bu arada son zamanlarda, h u k u k u n tarih ekilde incelenme sinin Roma h u k u k u dna, antik devirlere de yaylmas, ve Yunan hukuku le eski yakn dou h u k u k u n u n da b u n a dahil edilmesi eilimi d o m u t u r ( 2 ) . Son 40 yl iinde talya, Roma H u k u k u sahasnda en ileri mevkii almtr. Fakat Roma H u k u k u n u n bylece tarih incele meler ekline sokulmas ile, ilm itihatlarn pratik amacndan uzaklald. nk pratik sahada alan h u k u k u ve h u k u k re nimi yapan niversite rencisi yle bir itirazda bulunacaktr : "Roma h u k u k u n u n 12 levha k a n u n u zamannda, imparatorluk devrinde veya ustinianus devrinde nasl olduu beni ilgilendir mez. Benim iin Roma h u k u k u n u n ilerde, uygulamada kullanaca m h u k u k t a n farkl olduunu bilmem yeterlidir." II. Bu dnce hataldr. ustiianus'tan bu yana, h u k u k ta rihi bize, Roma h u k u k u n u n mer' h u k u k olmad zamanlarda da baka h u k u k sistemlerini nemli lde etkilediini retmi bu lunuyor. Roma h u k u k u n u n kavramlar ok defa k l t r seviyesi yksek lkelerin zel h u k u k nazariyelerinin de ana kavramlar olmutur. Roma h u k u k u ustinianus;'a k a d a r 1000 senelik bir ge lime devresi geirmitir. Bu zaman zarfnda zel h u k u k a ait mnferit messeseler en ilkel balangtan en yksek mertebeye k a d a r gelitirilmitir. Bu suretle hukuk bir problem iin, uzun bir tarih esnasnda, bulunacak deiik hal arelerini ihtiva et mektedir. H e r h u k u k t a n fazla, zel h u k u k u n genel nazariyelerini, esaslarn bize salamaya uygundur. Bu nazariyeler b t n me den milletlerde ortak olmas nedeniyle de geneldir. Byle nazari(2) Eski alara, Antik'e ait hukuk tarih fikri ilk defa Wenger tarafndan Rmische und antike Rechtsgeschishte eserinde ele alnd ve o zamandanberi bir ok yazlarda gelitirildi. Eski alara ait hukuk tarihi fikri mukayeseli hukuk tarihi ile ortak noktalar da kapsar. Fakat u ynden de ayrlr : Mukayeseli hukuk tarihi iin, belli bir hukuku tetkik ederken baka bir hukukun mukayeseli olarak incelenmesi, il m bir metottan ibarettir. Bundan dolay, mukayese edilecek hukuk lar hi bir snrlamaya tabi tutmadan seer. Tabi bu hukuklarn kltr durumlar itibarla mukayese edilebilecek halde olmas lzm dr. Buna karlk antik hukuk tarihi, bir kl olarak antik hukuku tet kik eder. Antik hukuklar, daha ak ekilde tesbiti gereken belirli bir tarihi kompleks'dir. Bundan dolay antik hukuk tarihi, kendisini antik hukuk ile snrlar. Mukayeseli hukuk iin ok kymetli malzeme veren Cermen hukuklar antik hukuk tarihi iin kural olarak mevzu bahis o'maz. nk Cermanler, ok az lde Antik'e aittir.

l nl,

M l .'*l>.| , l l | | i | ftl <i^ltl|' I * II Um 1M;U.IW*IJIIH : * "' >

 8. Bu gnk Roma Hukuku retimi

47

yeler uygulama ile uraan hukukuya da lzmdr. Aksi halde, kendisine hal areleri gsteren kanunu btn ilim ve bilginin snr olarak kabul eder. Genel nazariyeler kendisine tenkit fikri verir. Ve kendi hukuku karsmda serbest bir durum almasn salar. Bylece hukuku zamana gre gelitirmek yeteneini ka zanr. Roma hukuku hocas, Roma hukukunun, pratik hukukular iin nemini daima belirtmelidir. Roma hukuku ile mer' hukuk arasmdaki ba daima aramaldr. Bunu yalnz dersi verdii dev letin hukuku iin deil, ayn zamanda dier modern kanunlar iin de yapmaldr. Burada yalnz unu belirtmek isterim : Roma Hukukunu mutlak surette tarihi ekilde incelemek, konunun tarih devre lere ayrlmasn gerektirecektir. Her bir devre, iinde o devreye ait hukukun da tamamen anlatlmas gerekir. Mesel eski Roma hukuku, Klsik devir hukuku (M. . 100 - M. S. 250), lustinanus devri v.s... Biz Roma Hukukunu mer' hukuku okuyormu gibi, sistematik ekilde inceliyeceiz. Gnn konusu olmamas bak mndan Roma hukuku tabi yalnz tarih ekilde incelenebilir. Fakat biz hukuk tarihini, Dogmatik hukuk (yani eski veya yeni olsun tatbik edilen hukuk) hakknda verilecek aklama arasnda greceiz (1). III. Nihayet son olarak Roma hukukunun renilmesinde yardm dokunacak eserleri zikretmek isterim. Bunlar ancak ders lerin yannda ve onlarn tamamlanmas iin kullanlabilir, ren cinin Roma hukukunun kaynaklarn, yani zellikle Corpus iuris Civilis'i tanmas istenir. Bunun iin ltince bilmesi lzmdr. Ta lebenin okulda rendii ltince bir i iin yetmez. Corpus iuris Civilis'in lisanna nfuz etmesi gerekir. Geri Roma hukukular nn kulland lisan iyi bir ltinceydi. Fakat meslek terimlerden dolay ve ifadelerin ksal sebebile kolay kolay anlalamaz. Bundan baka Corpus iuris Civilis ok eitli devirlerden ksm lar ihtiva etmektedir. Bu devirlerde lisan da deimiti. Trk yksek tahsil rencisi kural olarak ltince bilmez. Fa kat baka lkelerde de son zamanlarda ltince hakkndaki bilgi
(1) Karadeniz, zcan. Hukuk retimi bakmndan Roma Hukuku. Anka ra H. F. Dergisi 1969. s. 323-347 konuyu ok etrafl incelemitir.

48

8. Bu gnk Roma Hukuku retimi

ok gerilemeitir. Bir Fransz Rorna hukukusu Papinien reste Papinien, mme traduit en franais "Franszcaya tercme edilse bile Papinianus, Papinianus kahr" demiti. (Papinianus milttan sonra 2 nei ve 3 nc asrda yaam nl Roma hukukusudur). Fransz hukukusunun dedii dorudur. Ltince bilmiyen renci genellikle bir hukuku iin gerektii kadar Roma hukuku rene bilir ve nemi hakknda bir fikir sahibi olabilir. Fakat Roma hu kukunu bizzat incelemek isteyen bir kimse, lisan renmee mec burdur. A) Reception'dan beri, geen yzyllar zarfnda Corpus iuris Civilis'in, Glossator'lerin Glosse'lerini kapsayan ve kapsamayan bir ok bass yaymlanmtr. Bu gn en ok yaylm olan bass Berlin'de Veidmann'da baslm olan Editio stereotypa'dr. Bun da, nstitutiones'leri P. Kryger elden geirmi, Digesta'lan mehur Roma tarihisi Alman Th. Mommsen, Codex'i P. Krger ve Novellae'leri Scholl ve Kroll neretmitir. Digesta'larn 2 cilt h linde ince kda baslm kullanl bir tab' 1908 ve 1931 de, en nl ttalyan Roma hukukular tarafndan yaymlanmtr. Corpus iuris Civilis dnda kalan kaynaklardan yalnz hukuk u Gaius'un (milttan sonra 2 nei asr) yeni balayanlar iin ders kitabn zikredeceim. Bunun bir ok bass vardr. Bazsna ter cmesi de eklenmitir. Fakat bu tercmeli bas'lar bu gnk ih tiyaca yetmez. Talebeler iin David, Gai nstitutiones ufak bass Leiden 1948, Brill, tavsiye edilebilir. B) Digesta'nn mnferit yerlerinin aklamas iin -ltince bilmek artiyle - Lenel, Palingenesia iuris civilis I. u. II. (1889) ok ie yarar. Bu eser, Digesta'da ve onun dndaki eserlerde bulunan fragmentum'lara dayanarak, Roma hukukularnn yazlarn asl hali ile yeniden meydana getirmiye almaktadr. Aratrmalar sonunda Digesta'da nterpolatio olduu saptanan yerlerin bir fih ristini Mittels, Levy ve Rabel tarafndan yaymlanm olan "inter polatio endeksi - index nterpolationum quae in ustiniani Digestis inesse dicuntur, cilt I - III, 1929 - 1935" kapsar. Bu eseri kullanr ken daha yaymland anda eskimi olduu gznnde tutulma ldr. nk interpolatio aratrmalar devam ediyor. Bundan dolay eserin basmndan beri, mevcut olduu, literatrde iddia ve ya mnakaa edilen interpolatio'lar hi bir ekilde kapsamaz. C) Yeterli lde ltince bilmiyenler Heumann - Seckel, Handwrterbuch zu den Quellen des rmischen Rechts, 9. Auf.

 8. Bu gnk Roma Hukuku retimi

49

1907. veya bir ok bass yaymlanan olan Monier, Petit vocabulaire de droit romain'e bavuracaklardr. Glossare veya indices'lerin bu lgatlardan ayrlmas gerekir. Glossare ve indices'1er bir veya bir ok kaynak iindeki btn kelimeleri, kullanldklar btn yer leri ile beraber gsterirler. Bunlarn en mehuru Vocabularium iurisprudentiae romanae I - V (1903 - 1939) dir. Bu eserin dahu btn ciltleri tamamlanmamtr. Roma hukukularnn Digesta' daki ve onun dndaki yazlar hakknda yaymlanmtr. Bu Glossare'ler her eyden nce bilimsel aratrmalar iin birer lettir. D) Ders kitaplar :

19 uncu asrn Pandekt hukuku nazariyeleri hakknda bilgi edinmek istiyen kimse Windscheid - Kipp, Lehrbuch des Pandek tenrechts I - III, 9. Aufl. 1906 eserine bakmaldr. Bundan sonra, modern ders kitaplar arasnda bir seme ya pacam. Bu kitaplar modern Roma Hukuku incelemelerinin o unlukla yalnz tarih olarak, az olmakla beraber, bazen de bugn ile ilgisini aratrmak suretiyle, 1) Trke eserler :

Mion Ventura, Roma Hukuku I. stanbul, 1934. R. Honig, Roma Hukuku, 2. tab. istanbul, 1938. Vasfi Rait Sevig, Roma Husus Hukukunun nstitutionlar I, Ankara 1938. Salvatore Di Marzo, Roma Hukuku, stanbul I. 1954. Trkn Rado, Roma Hukuku Dersleri, Borlar Hukuku. stan bul, 1974. A. B. Schwarz, Roma Hukuku Dersleri I, 7. tab, stanbul 1965. Kudret Ayiter, Roma Hukuku Dersleri, Aile Hukuku, 2. Bas, Ankara, 1963. Ziya Umur, Roma Hukuku Tarih Giri ve Kaynaklar, stan bul, 1967. Ziya Umur, Roma Hukuku Umum Mefhumlar Haklarn hi mayesi, stanbul, 1974.

50
2)

8. Bu gnk Roma Hukuku retimi Almanca Eserler :

K. von Czyhlarz, Lehbuch der Institutionen des rmischen Rects 18 ve 19 uncu bas San Nicolo tarafndan 1933 de karl mtr. Bu kitap Roma zel hukukunu ok mkemmel ve ak olarak izah eder. Ben bizzat Roma Hukuku hakkndaki ilk bilgi lerimi bu kitaptan edindim. Bu eser bu gnk ihtiyalar iin belki bir az fazla geni ve her halde bir az eskimitir. W. Kunkel, Rmisches Privatreeht, 1935, ayni kitabn Jrs ta rafndan tamamen yeniden elden geirilmi olan bass Liszt ve Kaskel tarafndan tesis edilmi olan Enzyklopaedie der Rechts und Staatswissenschaft serisinde Abt. rmisches Recht'de yaymanlamtr. Bu kitap bugn Almanya.'da en bata gelen ders kitab dr. II. Siber, Rmisches Recht in Grundzgen fr die Vorlesung, II. Band : Rmisches Privat Recht, 1928. R. Sohm, Institutionen Geschichte und System des rmischen Privatrechts 17. Aufl., 1923. Bu kitap L. Mitteis tarafndan ve onun lmnden sonra da L. Wenger tarafndan karlmtr. Sohm Al man hukukunda byk itibar gren bir profesrd. Bir eyi ak lamak konusunda fevkalde yeteneini Roma hukukunda da kul lanm ve kolayca okunabilmesi sebebile yksek renim renci leri tarafndan ok sevilen bir kitap yazmtr. E. Weiss, Institutio nen des rmischen Privatrechts als Einfhrung in die Privatrechtsordung der Gegenwart, Basel, 1949 isminden de anlalaca ekilde Roma hukuku hakkndaki kitabmzn amalara uygun bir kitaptr. Roma kamu hukuku messeselerini gz nnde tutarak geli imini inceleyen, bundan baka ceza hukukunu, usul hukukunu, en eski zamanlardan lustinianus'a kadarki kaynaklarnn tarihini inceleme konusu alan bir "Roma hukuk tarihi" bu kitabn alan dnda kalmaktadr. Bu konudaki en son eser olan Kser Rmis che Rechtsgeschichte (1950)'i iaret etmek isterim. Bu kitap yk sek tahsil rencisini ihtiyalarn karlamak iin yazlmtr. Orada s. 259 ve devamnda daha fazla literatr de vardr. 3) ngilizce Roma hukuku kitaplar :

W. Buckland, A. Texbook of Roman Law from Augustus to Justinian, 2. Tab, Cambridge, 1932. Lee, The Elements of Roman Law, 2. ab 1946.

.r9Wm't"

!*

i i i

I L

ih .i 'i i t *!.> m m

"'- " l " " '

"M "W "ii'WfH (siti* ' H * * * in mi M- *<

 8. Bu gnk Roma Hukuku retimi Radin Handbook of Roman Law, 1927. 4) Franszca Roma hukuku kitaplar :

51

P. F. Girard, Manuel lmentaire de droit romain, mellefin lmnden sonra Senn tarafndan elden geirilmi ve 8. bass, 1929 de yaymlanm tu1. Monier Manuel lmentaire de droit romain, I ve II, 4. bass, 1942. 5) talyanca Roma Hukuku kitaplar :

Arangio - Ruiz, istituzioni di diritto romano, 9. bass, 1947. P. Bonfante. stitutizioni di diritto romano, 10. bass. 1934. Chiazzese. introduzione allo studio del diritto romano, 3. ba ss. 1948. P. Bonfante, Milano, 1959. Storia del diritto romano, 4 Ediz, Ristampa

Guarino, Storia del diritto romano. 3 Ediz. Milano, 1963. E) Dergiler :

Roma hukukunda uzmanlamak istemiyen yksek tahsil rencisi genellikle mecmualara bavurmayacaktr. Bundan dolay mecmualarn yalnz bir ksmn belirtmek yetecektir. stanbul'da 1934 den beroi Capitolium Roma hukuk ve tarihi mecmuas yaymlanyordu. Bu mecmuada, baka lkelere ait se kin Roma hukukularininda yazlan vard. Bundan baka Ankara ve stanbul Hukuk Faklteleri tarafndan yaymlanan mecmualar da Roma Hukukuna ait yazlar ihtiva etmektedir. Dier Avrupa mem leketlerinde, mecmualar Roma hukunun o memleketlere giri l sn bu gn hl belirtmektedir. talya .tamamen veya byk bir ksm ile Roma hukukuna ayrlm 3 mecmua ile bata gelmektedir. Bunlar; 1888 den beri yaymlanan Bullettlno dell' istituto di diritto romano; papalk enstits tarafndan her iki hukuk (Ro ma ve Kilise hukuku) iin 1935 den beri yaymlanan Studia et documenta historiae et iuris'dir. Bunlar Roma - Katolik kilisesi nin Roma hukukuna kar duyduu alkann artmasnn iaret leridir. Ayni ey Amerika Birleik Devletlerinde 1942 de "Seminar" isimli bir Roma hukuku mecmuasnn tesisine sebep olmutur. Bu

52

8. Bu gnk Roma Hukuku retimi

mecmua, The Jurist isimli mecmuann yllk, zel bir cildi olarak kar ve Catholic University of America, Washington D. C. tarafn dan neredilir. Roma hukukuna ait milletleraras nitelikte nc bir mecmua talya'da Catania'da "Jura" ismi altnda yaymlan maktadr. Gene talya'da Napolide I-abeo isimli bir Roma hukuku dergisi, eser tahlillerine geni yer vermektedir. Almanya'da 1880 den beri Zeitschrift der Savigny - Stiftung fr Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung mecmuas mnhasran Roma hukukuna ayrlmtr. Pandekt hukukunun mer' hukuk olduu zamanlar da, 19 uncu asrda, Roma hukuku mecmualar tabi nemli l de daha oktu. Alman meden kanununun yrrle girmesi ile bu mecmualarn bir ksm kapanm, bir ksm mer' hukuka dn mtr. Baka lkelerde hukuk tarihi mecmualar vardr. Bu mec mualar yresel hukuka ait incelemeler yannda Roma hukukuna ait incelemeler de yaymlamaktadr. Bu ekilde 1877 den beri Fransa'da Nouvelle Revue historique de droit franais et tranger'de, Hollanda'da 1921 den beri Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenizde Reception'un en az olduu ngiltere'de ngiliz hukukuna ait Law Quarterly Review ve tarih filojik Journal of roman studies'de Roma hukukuna ait makalelere rastlamak mmkndr. Eski hu kuk tarihi ile, 1949 dan beri kan Revue des droits de l'antiquit megul oluyor. Modem Roma hukuku mecmualar bu gnk Roma hukuku ilminin durumunu gsteriyorlar. Roma Hukuku Avrupaya ait bir bilim iken milletler aras bir bilim haline gelmitir. Bu ilmin m messillerinin hemen hemen yalnz tarih problemlere ynelmi olmalar da bununla ilgilidir. Fakat Roma hukukunun, hi olmaz sa hukuk retiminde kendi tarihinin nakledilmesinden baka g revleri de bulunduu unutulmamaktadr. Roma hukuku onda mevcut olan ve fevkalde bir ekilde, hal edilmi bulunup, esiz bir gelime ile btn modern zel hukuklarn temelini tekil ede genel esaslar ve problemleri belirlemee de yaramaldr.

I. KTAP GENEL HKMLER

Hukuk Muameleler (lemler) Kavram ve Taksimi Alman hukukundaki genel hkmleri burada incelemeyeceiz. Fakat ona ait olan baz maddeleri ve ksmlar burada inceleyece iz ve zellikle hukuk muamele kavramn ele alacaz. Geri bu kavram, bugnk geni anlamyla Roma Hukukuna ait deildir. Fakat Roma Hukuku nazariyesi tarafndan Roma Hukukuna da yanarak gelitirilmitir. I. Hukuk muamele ile, insanlar tarafndan yaplan bir mua mele anlarz. Hukuk muamele insan iradesine ait bir fiildi. Hu kuk dzeni bu fiile, taraflarn iradesinin istedii hukuk sonucu tanmaktadr. Bu suretle herkese bamsz olarak kendi ilerini dzenlemek imknn, yani hukuk ilikiler kurmak, ortadan kal drmak veya deitirmek imknn vermektedir. Bu sebeple huku k muamele hukuk bir etkisi ve sonucu bulunmyan yemek, i mek gibi dier fiillerin kart olan hukuk bir fiildir. Hukuk muamelelerin amalar hukuk dzeni tarafndan onaylanmtr. Mesel : sat, vasiyetname yapmak, mlkiyet hakkndan vazge mek istei ile bir eyi terk etmek. Bundan dolay hukuk mua mele, yaplmas uygun bulunan hukuk fiildir. Bunun kart izin verilmemi olan, su olan (Delictum) fiildir. Hrszlk, messir fiil, dolandrclk cezay gerektirir. Yani hukuk sonulan vardr. Bu itibarla hukuk fiildirler. Fakat bu neticeleri, hukuk muamele lerin aksine, fiilleri yapanlar tarafndan istenildii iin deil, istek lerinden bamsz hatt istekleri aksine oluur. Fail istisnaen su un dourduu sonucu istese bile, mesel evi, bark olmayan biri hapsedilmesi ve bylece k mevsimi sresinde barnacak bir yer

54

9. Hukuk Muameleler, Kavram ve Taksimi

ve scak bir oda bulabilmesi iin hrszlk yapsa bile durum dei mez. Bununla hrszlk hukuk bir muamele olmaz. II. Hukuk muameleler yle taksim edilir : A. Bir tarafllar, iki. taraflar. Bir tarafllar iin yalnz bir ahsn iradesi hukuk sonucun doumu iin yeterlidir. ki ta rafllar iin iki veya daha ok ahsn iradelerinin birbirine uy mas gerekir. ki tarafl hukuk muameleler kural olarak szle melerdir. Bir tarafl hukuk muamelelere misller : Vasiyetname, kira aktinin feshini ihbar etmek, mlkiyet hakknn terki (derelictio); iki tarafl hukuk muamelelere misallar :. Sat akti, Karz akti, bir eyin teslimi ile bir maln mlkiyetini nakletmek, hibe (bala ma). nk hibe ancak kendisine balanan kimsenin kabul ile meydana gelir. B. Hayatta olanlar (intervivo) arasnda yaplan hukuk i lemler ile lme bal (mortis Causa) hukuk ilemler, lme bal olanlar bir ahsn lm halinde o ahsa ait hukuk iliki leri dzenlemek iindir. Bu sebeple etkilerini bu ahsn lmn den sonra meydana getirirler. Kural olarak bunlar mesel vasiyet name gibi, serbeste iptal edilebilirler. Bundan dolay oklukla .vasiyetname gibi tek tarafl hukuk muamelelerdir. Bu gn bir de miras szlemesi mevcuttur. (Trk Meden Kanunu madde 492). Roma Hukukunda bu yoktur. Bununla mesel bir miras nasbedilir. Bu ilemin de muris hayatta olduu srece etkisi ve sonucu yoktur. Bu sebeple murisin mal varl zerinde, hayatta olanlar arasnda -mesel sat, hibe eklinde- tasarrufta bulunmasna en gel olmaz. Fakat buna ramen miras szlemesi bir akittir ve di er tarafn rzas olmadan muris tarafndan esas rtibariyle iptal edilemez. (Trk Meden Kanunu madde 493). C. Tasarruf ve taahht muameleleri (Verpflichtungs-und Verfgungsgeschaefte) arasndaki fark Alman hukuk nazariyeleri sayesinde daha kesinlikle tesbit edilmitir. Tasarruf muamelesi dorudan doruya mal varlnda bir deiiklik meydana getirir. Taahht muameleleri (iltizam muamele) ise yalmz bir taahht meydana getirir. Misl : Bir eyin satlmas bir taahht muamelesidir. Bununla satcnn mal varlndaki durum deimemitir. nk daha sat-

 9. Hukuk Muameleler, Kavram ve Taksimi

55

lan maln mlikidir ve yalnz, mal mteriye vereceini taahht etmitir. Bunu teslim ile (Traditio) gerekletirir. Bu suretle m teriyi mlik yaparsa, mal teslim ederse bu bir tasarruf muamelesidir. Mesel bra, alacan temliki, tasarruf muamelesidir. Karz ta ahht muamelesidir. Hibe dorudan doruya yerine getirilirse ta sarruf muamelesi Hibe vaadi olarak taahht muamelesidir. Bir eya almak iin, satc ile pazarlk etmemiz ve neticede sa tn almaya karar vermemiz ve satcmm bize satmaya hazr olduu nu bildirmesi; bir lokantada yemek smarlamamz; belli bir yere gitmek iin bir dolmusa binmemiz hep taahht muameleleridir. Bu tahhtlerle, ilerde yapacamz bir demeyi vaad etmi bulunu ruz. Buna kar satc da bize belli bir malm mlkiyetini naklede ceini vaad eder. (Lokantada yemein bize verilmesi de byle bir mlkiyet naklidir). Burada bizim para dememiz ve eyann ml kiyetinin bize nakledilii birer tasarruf muamelesidir. Zira bu mu amelelerle para ve eya zerindeki haklar nakledilmekte, baka bir deyimle el deitirmektedir. Roma Hukuku tasarruf ve tahht muameleleri ayrmn bir teori olarak gelitirmemekle beraber, ilk defa bu ayrm fiilen yap m ve bu ayrma dayanan hukuk dnce byk Roma Hukuk ularnn mtalaalarna hkim olmutur. Tasarruf ve Taahht mu ameleleri ayrm geen yzylda Pandekt Hukuku tarafndan geni ekilde ilenmi ve bu gnk hukuk dncemizin en nemli te mel kavramlarndan biri haline getirilmitir (1). Tasarruf ve taahht muameleleri bir taraftan birbirine bal dr; taahht muameleleri tasarruflar hazrlar. Tasarruf muame leleri, daha nce yaplm olan taahhtlerin yerine getirilmesin den baka bir ey deildir. Dier taraftan bu iki muamele tam manas ile birbirine bal deildir, her birinin kendine has msta kil bir hukuk durumu vardr. Taahht muamelesini yapan tasar rufu yapmaya zorlanamaz. Eer taahhdne bal kalmaz ve vaad ettii tasarrufu gerekletirmezse tazminat demeye mahkm edi lebilir, fakat tasarrufu yapmaya zorlanamaz. lerde Traditio bah sinde greceimiz gibi, tasarruf muamelesinin ayr bir akit olduu,
(1) Ayiter, Kudret. Meden Hukukta Tasarruf muameleleri. Ankara 1953. 161 Sayfa. Siyasal Bilgiler Fakltesi Yaym No. 28-10.

56

10. Hukuk muamelelerin genel artlan

burada iradelerde uygunlua ihtiya olduu noktasndan hareket eden bu dnce tarz bu gn bat dnyas hukukunun ana gr lerinden biridir. Yalnz Fransz Hukuk sistemi baka bir gr kabul etmitir. Taahhd yapan, vermeyi kabul ettii eyann, taahht ann da maliki olmiyabilir. Bir kimse daha sahip olmad bir eyay bakasna vereceini vaad edebilir. Byle bir vaad muteberdir. By le bir taahht altna giren bir kimse, ilerde taahhdn yerine ge tiremezse, eyaya sahip olmadn, bu bakmdan yapt taahh dn geerli olmadn ileri sremez. Taahhd yaparken iyi d nmesi ve yerine getiremiyecei vaadde bulunmamas gerekir. Taahhdn yerine getiremezse, tazminat demeye mecburdur.

10

Hukuk Muamelelerin (lemlerin) Genel artlar I. ahsn, hukuk ilemi yapmas iin gerekli ehliyet. Bu rada meden haklardan istifade ehliyeti, hak ehliyeti (1) (Rechtsfaehigkeit) (ki mesel yalnz Roma vatanda ius civile'ye gre hu kuk muameleler yapabilir, yabanc yapamaz) ile meden haklar kullanma ehliyetini, fiil ehliyetini ( Handiungsfaehigkeit ) ayrmak lzmdr. Hak ehliyeti u demektir : Hukuk ilem iradeye da yanan bir fiildir. Taraflarn ileme ilikin bu iradeyi haiz olacak ehliyetleri bulunmaldr. Meden haklardan istifade ehliyeti mev cut olduu halde meden haklan kullanma ehliyetinin mevcut ol mamas kabildir. Ezcmle akl hastalarnda (furiosus) ve yedi ya ndan kk ocukta (nfans) bu ehliyet yoktur. II. Hukuk ilemi yapmak iradesi (Geschaeftswille).

Hukuk muamele bildiimiz gibi irad bir fiildir. Bir hukuk muamelenin meydana gelmesi iin muameleyi yapann veya yapan larn o muameleyi istemeleri de lzmdr, ite bu, muameleyi yap mak iradesidir. Bu irade hukuk muamelenin btn noktalarna ilikin olmaldr. Bir mal satn alan onu muayyen bir fiyata alma ldr ve satc onu ayni fiyata satmak istemelidir. (1) Bak. A. B. Schwarz Borlar hukuku dersleri. Cilt I. 25 S. 174 ve bil hassa S. 178.

 10. Hukuk muamelelerin genel artlan A. Muameleyi yapmak iradesinin aklanmas. (zhar)

57

Ahlk insanlarn iteki dilek ve eilimleri ile urar. Hukuk bunlarla deil, insanlarn karlkl, haric ilikileri ile urar. Fakat iradenin douu tamamamen bir i hdisedir. Bu bakmdan haricen belirmedii srece hukuk iin bir nemi yoktur. Baka bir deyile iradenin hukuken bir nemi bulunmas iin aa vu rulmas ve bylece bakalar tarafndan renilmesi lzmdr. Bu sebeple hukuk ilem bir irade izhar (aklamas) dr. 1) Hukuk muameleler baka insanlarla olan ilikileri d zenlediklerinden kural olarak birisine kar beyan edilirler. Huku k muameleye ilikin irade aklamas, kar tarafa varmas ge rekli bir irade beyandr. Akit hakkndaki beyanlarn karlkl olarak dier tarafa yaplmas gerekir. Fakat tek tarafl olan huku k ilemlerde, mesel karz aktinin feshini ihbar, kirann feshini ihbar kar tarafa varmas gerekli olan irade beyandr. Vasiyetna me ise kar tarafa varmas gerekli olmayan bir irade beyandr. Bir vasiyetname bir noter nnde (T. M. K. 479), ahitler huzu runda (T. M. K. 486) yaplmsa vasiyetname notere veya ahit lere hitap etmez. Bunlar merasim iin bulundurulan ahslardr. Muamelenin taraflar deildirler. Bu, bilhassa el yazs ile vasiyet te (holograph) aka grlr. (T. M. K. 485) El yazs ile vasi yet, muris bizzat yapar ve imzalar. Bunun iin kimseyi muamele ye itirak ettirmez. Bu ekil vasiyetname Alman, Fransz ve Avus turya hukuklarnda vardr. Fakat Roma Hukukunda bilinmiyor du, kar tarafa varmas gerekmiyen bir irade beyan da tektir. (Derelctio) (T. M. K. 702). 2) Hukuk muameleye ilikin irade beyan iki ekilde olur.

a. ekle bal irade beyan; yalnz muayyen bir ekilde oldu u takdirde hkm douran irade beyanlar ekle bal saylr. (Mesel B G B Paragraf 125). Her eski hukukta olduu gibi, Roma Hukuku da yalnz ekle bal muameleler tanyordu, tikel insan iin belirli bir eklin kullanlmasnda tlsml ve din unsurlar vard. Bunlar ekl bir muamele vastas ile taraflar arasnda bir ba doduu hissini yaratrlar. Muameleler iin kullanlan belirli formller tarihin sreci iinde ok deimitir. Eski hukuklarda belirli kelime forml leri vard. Romallar bunlara ok uzun zaman bal kalmlardr. Yazl belgeler, senetler (yazl ekil) daha sonra gelir. Senetlerin

58

10. Hukuk muamelelerin genel artlan

vatan, yaznn kefedilmi olduu eski yakn doudur. Yazl ekil daha sonraki zamanlara ait Roma Hukukuna yakn dou yoluyla, geni lde, nfuz etti. Mamafih Roma Hukukunda yazl belge yalnz ispata yarayan bir vesikadr. Yani muamelenin yapld n ispat eder. Fakat muamelenin muteber olmas iin art deildir. Muameleyi yapmak iradesinin muayyen bir makam (noter) nn de beyan edilmesi son zamanlarda teamlden olmu ve modern hukuklara yaylmtr. Buna resm ekil diyoruz. nk kural olarak bu arada bir de belge dzenlenir. Bilhassa bugnk evlen me aktinde bu byledir. (T. M. K. 108'e baknz. Bu akit belediye reisi veya muhtar nnde yaplr). b. ekle bal olmayan irade beyan : Eer irade arzu edilen her hangi bir vaka veya hdise ile beyan edilebiliyorsa ekle bal deil demektir. Tarih bakmdan bu trl irade beyannn kayna ius gentium'dur. Oradan us Civile'y nfuz etmitir. ekle bah olmayan irade beyan iki trldr : ba) Sarih bir irade beyan : Eer irade, her eyden evvel ira de beyanna yarayan bir fiil ile aklanyorsa sarih demektir. Me sel sylenen veya yazlan szler, iaretler, tasdik makamna kaim olmak zere ban sallanmas v.s. bb) Zmn irade beyan : Aslnda baka bir amac bulunan, fakat genel anlaya gre belirli bir iradenin izhar edilmi olduu kansn veren bir fiildir. Misl: Miras sarih olarak kabul edile bilir. Fakat miras, terekeye ait borlar demekle de miras kabul etmi saylr. Ama yalnz borlarn denmesidir. Fakat bu arada miras da kabul etmi saylr. Ben bir ttnc dkknna giriyorum. Satlmak iin tezgha konulmu bir puro alyor ve ya kyorum. Bir vasiyetname yapann, vasiyet edilen mal, lehine va siyet yaplandan bakasna temlik etmesi de byledir. Temlikin amac maln bir dierine verilmesinden ibarettir. Fakat buradaki temlikte vasiyetnameden rcu gibi baka bir hkm daha sakl dr. (B G B 2169 T. M. K. 464 III) Byle bir temlikin, vasiyetna meden rcu olup olmad meselesi Roma hukukular arasnda ok mnakaa edilmitir. Skt etmek zmm bir muamele olabilir. Fakat Corpus iuris ustinianus'a benzeyen ve orta zamann katolik kilisesi hukukunu toplyan C.. canonici de mevcut olan skt eden kabul eder qui tacet, consentire videtur (skt ikrardan gelir) cmlesi bura-

 10. Hukuk muamelelerin genel artlan

59

da pek doru deildir. D, 50, 17, 142 de sktu lml, tarafsz sa yan yani ne red, ne de kabul anlamna almyan kural daha iyidir. B. trade izhar (aklamas) ile iradenin muhtevasnn (ie riinin) birbirine uygun olmas meselesi: Kural olarak bir hukuk ilemde, demin anlattmz ekilde, ira desini beyan eden kimse beyan ettii eyi ister. Fakat beyan edilen eyin istenmemi olduu haller de vardr. Misl : A, B ile yapaca bir akit hususunda anlayor. Akit, birbirine e iki nsha olarak tanzim ve imza edildikten sonra yrrle girecektir, imza annda A, B nin nne, B. nin kabul etmedii hkmler ieren bir yaz koyuyor. B. yazy okumadan imzalyor. Burada B. hi phe siz istemedii bir ey beyan etmitir. imdi ne olacak? Acaba B.nin hakik iradesini mi kabul edeceiz? B, rzalarda uyum olmad iin aktin meydana gelmediini syleyecektir. Yoksa B nin imzalamya raz olduu beyann m geerli sayacaz? 19 uncu asrda, nazariyatta, irade nazariyesi ile beyan nazari yesi arasnda ihtilf vardr. Bu ihtilfa sebep Corpus iuris'de bu lunan eliik hkmlerdi. Bu gnk gre gre, mesele genel bir ekilde genel bir kural ile zmlenemez. eitli durumlar ayrmak gerekir. Tarihte ve eski zamanlarda Roma Hukukunda beyan nazari yesi geerli idi. Zaten hukuk ekilciliine yalnz bu nazariye uygun gelirdi. O zamanlar, eklin yerine getirilmi olup olmad aranr d. Gerekte mevcut olan iradeye nem verilmezdi. Hukuk muamelelere ait beyanlar tiplerine gre, yani belli bir durum da herkes iin ifade ettikleri anlama gre yorumlanrd. Mn ferit olaylara gre beyanda bulunan iradesi aratrlmaz, ah sa gre yorum (individuell) yaplmazd. Zamanla ve belki de Yu nan felsefesinin etkisi ile Romal hukukular ahsa gre, yoruma da yer verdiler. Fakat buna ramen beyanlarn tiplerine gre yo rum terk edilmedi. Klsik devirden sonraki Roma Hukukunda ahsa gre yoruma, yani irade nazariyesine kar eilim artt. Hu kuk nazariyatmdaki ihtilflar kaynaklarn bu durumu ile izah et mek mmkndr. unlar ayrmak gereklidir : 1) rade ile beyan arasndaki uyumsuzluk istenmitir. Bu u hallerde olabilir.

60

10. Hukuk muamelelerin genel artlan

a. Zihn kayt : (Reservatio mentalis - mentalreservation - in nerer Vorbehalt) bir beyanda bulunuyorum. Fakat bunu bu be yanda bulunmamak niyeti ile yapyorum. rnek : Evime gelen ve beni taciz eden bir satcdan kurtulmak iin ona : yarn gel. O va kit senden bir ey alacam diyorum. Fakat daha o akam seyahata kacam biliyorum. Dier tarafn yanlmasn amaladm dan zihn kayt kabul edilemez ve bir tesir gsteremez. u ka dar ki dier taraf zihn kayd anlamsa veya anlamas imkn da hilinde ise o zaman zihn kayt tesirini gsterir. (B G B 116 yi mukayese et). b. Ltife beyan : Mesel sahnede, tiyatro oynarken beyan edilen irade. Bu irade beyan btldr. ( B G B Paragraf 118 bak.) Cidd ekilde beyan edilmiyen, aka olan bu beyan dier taraf yanltmak niyeti ile yaplmsa burada bir zihn kayt var demektir. c. Muvazaa (simulatio). Taraflar, bu beyan istemedikleri ko nusunda uyum iindedirler. Misl : Bir ok devletler tanmaz alm - satmnda (bey-' inde) bir vergi alnr. Bu verginin miktar sat bedeline tbidir. Vergiden kurtulmak iin taraflar, vergi makamlarna ibraz edilen yazl sat szlemesinde, aslndan daha dk bir sat bedeli gs terirler. Yahut A bir kz arkadana kymetli bir mcevher hediye etmek istiyor. Fakat akrabalar tarafndan knanacandan kork tuu iin mcevherleri ona satm gibi gsteriyor. Muvazaal muamele btldr. nk taraflarca istenmemitir. Az evvelki rneklerde de grnd gibi taraflar muvazaal mua mele ile hakikatte istedikleri bir muameleyi gizlerler. Bu muame lenin muteber olup olmad onun, hakkndaki hkmlere gre zmlenir. (BGB 117, OR. 18/1, TBK 18/1.) Yukardaki misallerimizdeki tanmaz satnn ve hibe vaadinin yazl ekilde yapl mas gerekiyorsa, fakat tanr bir maln satnn yazl ekilde yaplmas lzm deilse saklanan, gizlenen muamele (yani hibe) muteber olmyacaktr. nk hibe vaadinin yazl ekilde yaplma s lzmdr. Halbuki burada bir tanr sat yaplm gibi gste rilerek yazl ekle uyulmamtr. Bu aklama klsik devrinden sonraki Roma Hukukuna aittir. Klsik hukukular muvazaaya ait genel bir nazariye tanmyor lard.

 10. Hukuk muamelelerin genel artlar

61

2. stenmedii halde irade ve beyan arasnda eliki bulun mas. Buna beyanda hata diyoruz. Yai istenmiyen bir ey hataen beyan ediliyor. Bunun vukuu mmkndr. a. Beyanda bulunan da kar belirli bir anlam olan beya nnda yanlmtr. Mesel dil srmesi ile yanl sylemi veya yanl yazmtr. Yahut bir yabanc, kendisine yabanc olan lisanla yanl bir ey sylemitir. Yahut ar iiten bir kimse bir mal hak knda yaplan fiyat teklifini aslnda 90 iken 9 anlam ve yaplan icab kabul etmitir. b. Bir haberci veya bir ara tarafndan yanl nakledilen bir beyan da amacna ulamam, baarl olmam bir beyan saylr. Mesel bir szleme hakknda yaplan teklifte telgraf ida resi 3000 rakamndaki bir 0 atlamtr. Dier tarafta 3000 yerine 300 rakam ulaacaktr. c. Ve nihayet beyanda bulunan, beyann ierii hakknda hat edebilir. Mesel : A kendisine verilen 100 hibe zannederek alyor. Oysa B bunu kendisine karz olarak vermek istiyordu (Buna hukuk muamelede hat diyoruz). Yahut A, B ile bir sz leme yapmak istiyor. Fakat szlemeyi, B zannettii, C ile yapyor, (ahsta hat) yahut ben bir dilenciye eski bir elbise vermek istiyo rum. Karanlkta yanllkla terziden az evvel aldm yeni bir elbi se veriyorum. (Makudn - aleyhte hat) Aktin mevzuunda hat. Btn bu hallerde hat yalnz esasl ise muamele hkmsz olur. Hat eden hatas sebebiyle anlayamad gerek durumu bil dii ve uygun ekilde karar verdii takdirde bu ilemi yapmyacaksa hat esasl demektir. Bu genel tarif tek tek misaller den daha iyidir. Evlenmede, ahsta hat esasl olduu halde, bir maaza sahibinin bir mal, onu satmak istedii A yerine, A zan nettii B ye, ayni fiyata satmas esasl bir hat deildir. Modern kanunlar bu yolu tutmulardr (BGB 119, OR Art. 23 I T. B. K. madde 23). Fakat bu kanunlar hatnn mnferit hallerini de ay rca ele almlardr. (OR ve T. B. K. 24 ve 27 ye bak.). Tabi bunlar yalnz modern hukukun ifade ekilleridir. Roma Hukuku mnferit olaylarn tetkikinin dna kamamtr. Bu nunla birlikte daha sonraki nazariyeler bu olaylardan genel tarifi elde etmilerdir.

62 III.

10. Hukuki muamelelerin genel artlan Hukuk muamelenin saiki :

Herkes belli saiklerle hukuk ilemler yapar. Bir eye ihtiya cm olduu, bir bakasna hediye etmek istediim veya kr ile tekrar satmak istediim iin bir ey satn alrm. Bu saiklerde de hat etmek mmkndr. Mesel memur olarak terfi etmek zereyim. Nakledileceimi mit ettiim X ehrinde bir ev kiral yorum. Fakat terfi etmiyor nakledilmiyorum. Saikteki bu haty, beyandaki hatdan ayrmak icap eder. Beyanda hatda istenilmiyen bir ey beyan edilmitir. Saikte hatda ise irade ve beyan bir birine uymamaktadr. X ehrinde bir ev kiraladm anda bunu beyan ettim ve istedim. Buradaki hat beyanda bulunan ahstaki derun bir olaya aittir. Bu hdisenin muhatap tarafndan bilinme sine lzum yoktur. Saikte hatya hukuk nem atfetmek alveri teki emniyeti yok etmek olurdu. Rayicin ykselecei midi ile kymetli evrak alan birinin, borsa rayicinin dmesi halinde sat aktini fesh edebildii takdirde borsa muameltnn ne olacan gznzn nne getirin. Yahut karsnn mit ettii kadar ehizi olmadn grnce kocann, evlenmeyi btl addedebilmesi halin de ne olacan dnn. Taraflar saiki, hukuk muamelenin bir art olarak kararlatrmakla ona bir etki salayabilirler. Mteri, kymeti evrakn deeri mteakip gnlerde % 10 artarsa, satn muteber olacan kararlatrm olabilir. Kaideten saikte hat na zara alnmaz. (OR ve T. B. K. 24 III). Vasfta hat bir istisna tekil eder. Mesel halis altn olduu zanni ile aldm bir bileziin kaplama kmas gibi. Bir prlantay hakikdir diye satn alyorum. Halbuki camdan yaplm bir takli dinden ibaretmi. Vasftaki bu hat saikte bir hatadr. nk ben bilezii ve prlanty hakik zannettiim iin satn almak isteimi beyan ediyorum. Baz hukuklarda (ezcmle BGB 119 II. Roma Hukukunda byle olduu phelidir) bu hat, beyandaki hatya hukuken eit tutulur. Saik iki halde hukuken bir nem kazanr. A. Eer hukuk muamele hukuka aykr bir tehdidin (ikrah) etkisi altnda meydana gelmise (Vis ac metus = cebir ve korku) (Alman M. K. 123, OR 29 ve 30. T. B. K. 29, 30) misller : A, ta banca ile tehdit ettii B yi, czdann vermee zorluyor. Yahut A, kendisince bilinen bir suunu ihbar edecei tehdidi ile B den faizsiz ve mddetsiz dn para alyor.

 10. Hukuk muamelelerin genel artlar

63

Burada madd cebir (vis absoluta) szkonusu deildir. Eer A, B yi alt ederek balar ve czdann alrsa madd bir cebir var dr. Hdisede B nih iradesi yoktur. Tehditte yalnz manev cebir (vis compulsiva) vardr. Bu cebir muhatabn iradesini olumlu k lar. Bundan dolay Roma hukukular zorla yaplan hukuk mua meleyi, meden hukuka gre geerli addetmilerdir. Geri cebir gren tehdit bulunmasayd ilemi yapmyacakt. Fakat saiki kabul edebilir olmasa bile, tehdidin etkisi altnda ilemi istemitir. Bu durumda praetor mdahale etti. Ve cebir gren kimseye tehditten dolay (actio quod metus causa) dvasn tand. Bu bir ceza dvas idi ve uranlan zararn drt mislinin nakten verilme sini salard. Sonralar buna bir de (Restitutio in integrum = Es ki hale getirme) inzimam etti. Eski hale getirme u demektir : Praetor gereken hukuk vastalarla, hukuk ilem yaplmadan evvel mevcut olan durumu tekrar yaratrd. Mesel birisi, tehdit altnda iken dierine bir ey vaad etmise Praetor bu vaadi, taah hd tanmaz, geerli saymazd. Bu vaade dayanarak eda edilenin de iade edilmesi lzmdr ve nihayet, Praetor zor kullanlarak yaplan ilemlerden dolay bir dva ald zaman borluya, bir exceptio metus ikrah defi tanrd. B. Hukuk ilem dier taraf m hilesi (dolus) ile meydana gelmise; mesel : bir kimse, bir fabrikann verimlilii hakknda bile bile yanl yaplm hesaplarn etkisiyle fabrikay satn alma ya karar veriyor. (BGB. 123, OR 28, TBK. 28). Demin saydmz sebeplerden dolay hile ile yaplan hukuk ilem Roma Meden Hukukuna gre muteberdi. nk hukuk ilemin yapld anda bu ilem isteniyordu. Fakat Prae tor aynen yukardakilere benzer hukuk vastalarla hileye kar da harekete geti : Hileden dolay yalnz alelade tazminat iin bir ceza dvas (actio de dolo); bir (restitutio in integrum) ve excep tio doli bu sahada Praetor'un ortaya koyduu himaye tedbirleri olmutur.
11

art ve Vde Taraflar ok defa yapacaklar ilemlerin dourduu sonular pein bilemezler. Fakat eitli sebeplerden dolay derhal bir ban meydana gelmesi de istenebilir. Bunun iin hukuk bir are

64

11. art ile Vde

vardr : Sonucu nceden kestirilemeyen durum, hukuk sonucun domas veya nihayete ermesi iin art veya vde eklinde kabul edilir. I. art (Conditio) :

A. art, objektif bakmdan gereklemesi pheli olan bir olaydr. Taraflar, hukuk ilemin sonularn gstermee balama sn veya sonucun nihayete ermesi, bu olaya balamay kabul etmilerdir. Talik (erteleyici) (suspensiva) ve infisah (bozucu) (resolutiva) artlar ayrmak lzmdr. Misller : A, yeenine, s navn verdiinde 100 lira vereceini vaad ediyor. A. B'ye bir mal satyor. Fakat takip eden 8 gn iinde bedeli (semeni) demedii takdirde satn hkm ifade etmiyecei kararlatrlyor, (buna lex commissoria derler). B. Objektif bakmdan pheli durum art iin en nemli unsurdur. Kaynaklarda rnek olarak eer Titius konsl olmusa art gsterilmektedir. Taraflar arasnda Titius'n konsl olup olmad sbjektif bakmdan pheli olabilir. Fakat konsl olup olmad aktin yapld anda objektif bakmdan bellidir. Konsl olup ol madn yalnz taraflar bilmiyor. Bu ise objektif bakmdan phe li bir durum saylmaz. Yahut A, kendisi ld vakit verilmek ze re B'ye bir miktar para vaad ediyor. Bu art mutlaka gereklee cektir. Hakik bir art deildir. nk artta karakteristik olan ey ilemin muallkta oluudur. Bunu da objektif bakmdan p heli olan durum yaratr. Parann A veya miraslar tarafndan B'ye veya miraslarna verilecei kesindir (Buna kesin art denir) Bununla beraber para A'nm lmnde denecektir. Bu bakmdan art bir vde (ecel) ihtiva etmektedir. (Bu aada B de anlata caktr). Ayni ey (imknsz artlar) hakknda geerlidir. Byle bir art hibir zaman gerekleemez. Mesel : A, B'ye C ile evlendii takdirde verilmek zere 100 lira vaad ediyor. Halbuki C vaadin yapld anda lm bulunuyordu. Bunu A ve B bilmiyorlard. Bu vaad yapld andan itibaren hkmszdr. artn taraflarca tyin edilmesi de lzmdr. Objektif hukuk tarafndan vaz edilmi olan artlar hakik art deil kanun art lar (Rechtsbedingungen = Conditio iuris) dir. Misl : A, B'ye, kz ile evlendii takdirde dos vereceini vaad ediyor. Bu hakik bir art deildir. nk kanuna gre dos yalnz evlenmede verilebilir.

 11. art Ue Vde

65

Her artta iki ihtimal vardr : art ya gerekleir ya da ger ekleemez. Birinci halde, yani gerekleirse erteleyici artta hu kuk ilem etkisini gstermee balar. Bozucu artta ise gerek lemi olan sonu ortadan kalkar. kinci halde -yani artm ger eklememesi hlinde- erteleyici arta bal hukuk ilemin bir sonu meydana getiremiyecei anlalr, tnfisah artta ise gerek lemi olan sonu ortadan kalkar. artn gerekleip gerekleme yecei daha bel deilken, kararsz bir durum vardr. Buna artm muallkta olduu belirsizlik (pendenz) safhas diyoruz. Buradaki hukuk problem, belirsizlik safhasnda arta bal hakkn durumudur. Daha sade olduu iin bunu erteleyici artla iin inceleyeceiz. Klsik Roma hukuku haklarn intikalindeki bozucu artlar ho grmyor ve onlar kabul etmiyordu. Klsik Roma Hukuku erteleyici artlarda belirsiz safhasnda hi bir hak kn bulunmadna karar vermitir. Klsik devirden sonraki Roma Hukukunda, arta bal bir hakka sahip olan kimsenin daha bir hakk olmamakla beraber, mstakbel hak iktisab bakmndan beklenen bir hakk (Expectatio) bulunduu kabul edildi. Bu bir hakti. (Modern hukuklar da bunu, bu ekilde kabul ediyorlar). Bir misl ile durumu aklyalm : A, B'ye bir mal vereceini erte leyici bir arta bal olarak vaad etmitir. Beklenen zaman sre sinde A mal imha ediyor. Klsik Roma Hukukuna gre B. A'dan zarar ziyan istiyemezdi. nk ihll edilebilecek b;r hakk yoktu. Klsik devirden sonraki hukukta ise kendisine byle bir hak tan nyordu. O vakit B'nin beklenen hakk (Expectatio) ihll edilmi oluyordu. Modern hukuklarda da vaziyet byledir. (B. G. B. 160, OR Art 152/1, II, T. B. K. 150/1, II). Klsik devirden sonraki hukukta artm makabline mul (geriye yrmesi) nazariyesi ortaya kyor. Yani erteleyici art larda, artn gereklemesi ile muamele t batan beri artsz ya plm gibi kabul ediyor. Bozucu artta ise ilem batan itibaren hi mevcut deilmi gibi ortadan kalkyor. Bu nazariye arta bah hakkn beklenen bir hak olduu anlayma bahdr ve Code Napolon'da baz izleri kalmtr. Modern kanunlar bu gr ka bul etmez. (BGB 150, OR. Art, 151/1, 154, T.B.K. mad. 149, 152). Bu gr kabul edilseydi u sonular doard : Erteleyici arta bal bir temlikte temlik eden kimse, beklenilen zaman zarfnda o maiden elde ettii semereleri artm gereklemesinden sonra iadeye, tazmin etmiye mecbur kalrd. nk artm gereklemesi

66

S il. art e Vde

ile temlikin geriye yrd kabul edilecek ve temlik eden, aktin yapld andan itibaren mlik sfatn kaybedecekti. ktisap eden - temellk eden - mlik olacakt. II. Vade (Termin - dies) : Vde (ecel) objektif bakmdan belli olan bir olaydr. Huku k sonucun domas (dies a quo = balama vdesi) veya ortadan = kalkmas (dies ad quem = bitme vdesi) bu olayn gerekleme sine baldr. Misller: Bir mal satyorum. Mteriye, sat aktinin yapldndan bir ay sonra mlkiyeti nakledeceimi vaad ediyo rum.. A'ya kayd hayat ile bir irat vaad ediyorum. Roma Huku ku tpk infisah artta olduu gibi vdeyi de kabul yanamam tr. zellikle hak intikallerinde vde yasak idi. arttaki durumun aksine vde de, vdenin doumu pheli deildir. Bundan dolay muallkta olan bir durum yoktur. Vde de, balangtan itibaren beklenen bir hak durumu vardr. Ancak yorumda bulunurken kullanlan szlerin arkasnda bir artn giz lenmi olup olmadna dikkat etmek gerekir. Mesel A'ya 25'inci doum gnnde 100 hediye etmeyi taahht ediyorum. Bu bir vde deildir. nk vaad, A'nn 25 inci doum gnn idrak etmesine baldr. Bu ise phelidir. Bundan dolay burada balama vdesi deil, taliki bir art sz konusudur.

12

Hukuk Muamelelerde Temsil I. Kaide ten taraflar kendi namlarna ve yararlarna hukuk ilemler yaparlar. eitli sebeplerle bir kimse, bakas namna bir hukuk muamele yapabilir. O zaman temsilden bahsederiz. A. Baz kimseler, objektif hukuka gre kendi namlarna hu kuk muameleleri veya hi olmazsa baz hukuk muameleri yapa cak durumda deildirler. Mesel akl hastalar ve lzumlu irade ehliyetleri bulunmamas sebebiyle kkler. Bundan dolay kanu n mmessiller (tutor, corator) vardr. Mmessil onlar namna ge reken muameleri yapar. Bu kanun temsildir. B. Bunun mukabil, arzuya bal istenilen temsildir. Bu ken di namna ilemler yapmak iktidanna mlik olan fakat gaybu-

 12. Hukuk muamelelerde temsil

61

bet, hastalk veya baka sebeplerle fiilen bu muameleleri yapmak tan alkonulmu olan ahslarda olur. Bu ahslar ilemi yapma lar iin bakalarna yetki verirler. Mesel bir tccarn dknmraki mstahdemin, bir lokantadaki garsonun, ticar bir teebbsn ticar mmessilinin bu ekilde yetkisi vardr. Muameleyi mmes sil yapar. Fakat yetkiye dayanarak bakas namna hareket etti inden muamele mmessilin ahsna deil, temsil edilende tesi rini gsterir. Mesel : A, B'den ald yetki ile onun namna alacakldan, karz olarak verilen paray alrsa, B, o anda parann mliki olur. Ve karzdan dolay da taahht altna girmi olur. Fa kat A byle bir taahht altna girmemitir. Temsil iin unlar l zmdr : 1) Salhiyet (yetki) (BGB 166, II = temsil kudreti, OR ve TBK. 32 salhiyet, -izin-)- Bugn hkim gre gre yetkinin verilmesi bir tarafl bir hukuk muameledir. Bundan dolay tem silin mmessil tarafndan kabulne ihtiya yoktur. Kendisi ile muamele yaplacak olan nc ahsa bildirilmekle, mmessilin haberi olmadan, meydana gelebilir. Bir tarafl olduundan temsil yetkisi mmessile muameleyi yapmas iin yalnz hak verir, m kellefiyet yklemez. Fakat mmessil ile temsil olunan arasndaki dahili mnasebet byle bir mkellefiyet ykleyebilir. Mesel bir akit olan vekletten veya bir irket ilikisinden bu ykmllk doabilir. Yetki, ilemin yaplaca nc ahsla olan, d ili kiye aittir. Harici ve dahil ilikileri birbirinden ayrmak lzmdr. Eskiden bu yaplmyordu bir kimse temsil yetkisi olduu halde vekil olmyabilir. Mesel: A, B'ye genel bir temsil yetkisi veriyor. Fakat belli muameleleri yapmasn yasaklyor. Bu durumda B, szkonusu muayyen muamelelerin yaplmas iin de yetkilidir. Bu muameleleri yaparsa A taahht altna girer. Fakat B bu iler iin tevkil edilmemiti. Bu nedenle dahil mnasebet gereince A'ya kar sorumludur. 2) nc ahs yetkinin mevcudiyetinden haberdar olmal, ya da durumun zelliklerinden bunu anlayabilmelidir. (Mesel garson, ticarethane ktibi v.s.). Aksi halde ilem etkisini mmes silin ahsnda gsterir. Modern kanunlar (BGB 170 - 173, OR ve TBK. 34, 36, 37) yetkinin gerek nez, gerek baka bir sebeple sona ermesi hlinde nc ahslarn iyiniyetini zel ekilde hima ye eder. II. Bu ana kadar anlattmz temsil dorudan doruya tem-

68

12. Hukuk muamelelerde temsil

sildir, (direkte Stellvertretung). Hukuken bir temsil olmyan (indirekte Stellvertretung) dolaysiyle temsil i bundan ayrmak lzmdr. Bu, bakasnn yararna fakat kendi namna bir hukuk ilem yapmak demektir. Yani tevkil edilen, fakat yetkisi bulunmyan bir mmessilin yapt ilemdir. lem etkisini mmessilde gsterir. Dahil mnasebete dayanarak mmessil ilemlerin so nularn temsil edilene nakletmee yetkilidir ve bunu yapmakla mkelleftir. Mesel : Arkadamdan benim iin pul almasn rica ediyorum. Arkadam postahanede bana Prof. Koschaker iin 20 kuruluk pul verin' demeyecek, pulu kendisi iin alyormu gibi hareket edecektir. Ayni ekilde Bankerim vastasiyle Borsada ky metli evrak satn alabilirim. III. Haberciyi (nuntius = Bote) mmessilden ayrmak gere kir. Mmessil irade beyannda bulunur. Halbuki haberci irade be yannda bulunamaz. O yalnz taraflar arasnda yer ayrln or tadan kaldrmak iin, bir tarafn beyann dier tarafa nakleder (mesel Posta, Telgraf). Haberci hukuk ileme katlmaz. Mmes sil ise aktiftir. IV. Roma ius civile'si dorudan doruya temsili tanmyordu. Bu eski hukukta muamelelerin ekle: bal karakteri ile ilgilidir. Eski hukuk muameleler kendi namna beyanda bulunmay gerek tirirdi. Yalnz dolaysiyle temsil tannyordu. Roma hukukunda tipik mmessil procurator (Vekil) dir. Kaideten procurator azat edilmi bir kle olup kiber bir Romalnn mal varln idare eder di. Buna mukabil kendi sahas iinde praetor hukuku, ayni zaman da ius gentium, dorudan doruya temsil kabul ediyorlard. Bun da doudaki Yunan memleketlerinden gelen etkinin rol oynad kabul edilebilir. nk orada dorudan doruya temsil, Roma Hukukundan daha geni lde biliniyordu. Bu arada tuhaf olan taraf, dorudan doruya temsile kar kaytsz kalnamyacak ihayatmda, Roma Hukukunun, bu kadar zaman, dorudan doruya temsili nasl kendi bnyesi dnda brakabildii meselesidir. Bunun sebebi u olabilir. Romallar hu kuk ilemlere ait muameltta, dierinin hkimiyetine tbi a hslar ve bilhassa kleler iin yle hukuk kurallar meydana getir milerdi ki bu kurallar aadaki greceimiz gibi, ksmen doru dan doruya temsilin ei addedilebilir. Klsikten sonraki devirde klelere dayanan iktisat geni lde kt. Klelerin says azald ve dorudan doruya temsile kar ihtiya o nisbette artt. Bu

 13. Hukuk muamelelerin butlan ve feshi kabil olmalar

69

suretle Praetor ve yabanclar hukukundaki temsile dair esaslar ius civile'ye dahil eden ustinianus hukuku, dorudan doruya temsili pratik bakmdan geni lde kabul etmiti. Pandekt hu kuku ile genel ekilde kabul saland. Temsil hakkndaki modern grler de Pandekt hukukuna dayamr.

13

Hukuk Muamelelerin (lemlerin) Butlan ve Feshi Kabil Olmalar I. Butlan:

Btl olan hukuk ilem hukuken mevcut deildir. Bundan dolay yalnz muamelenin taraflar deil, herkes butlan iddia ede bilir. u hallerde bir hukuk ilem btldr. A) Muamelede bulunmas gereken fiil unsurlardan birinin bulunmamas. Mesel : Hak veya fiil ehliyeti olmyan birinin hukuk bir ilem yapmas veya Roma Hukukuna gre irade fesad -hat- bulunmas v.s. B) Hukuk muamele muhtevas itibariyle ahlka ve adaba (boni mores) aykr ise (BGB 138, OR 20, I; TBK. 20. I karla tr). Buraya ezcmle unlar dahildir: Vurgunculuk, yahut bir ko cann A ile, karsnn cins mnasebette bulunmasna msaade ede ceine dair taahhd ihtiva eden bir akit yapmas. C) Hukuk muamele kanun bir yasaa aykr ise. Burada u ayrm yapmak lzmdr. 1. Kural olarak kanunun mir hkmn ihll eden ilem b tldr. Mesel ekil hakkndaki bir hkmn ihlli. Burada kanun bir ex perfecta'dr. Kanun butlandan mda -Vurgunculuk yaplan muamelelerde olduu gibi- taraflar iin bir de ceza tyin ediyor sa, o zaman bir lex plus quam perfecta'dr. 2. Kanun muameleyi geerli sayarak taraflar cezalandrabi lir (lex minus quam perfecta). Misl : Roma Hukukuna gre dul kadnn, matem yl gemeden evlenmesi yasakt. Bu yasaa aykr evlenme muteberdi. Fakat evlenenlere ceza verilirdi. 3. Nihayet lex mperfecta'lar vard. Bunlar bir hukuk marneleyi yasaklarlar. Fakat yasaklanan ilem yapld takdirde, uygu-

70

13. Hukuk muamelelerin butlan ve feshi kabil olmalar

lanacak meyyideleri yoktur. Bunlar uyulmas tevsiye edilen, h kmlerdir. Mesel : muayyen bir miktardan fazla olan hibeleri meneden lex cincia. Butlan kat'idir. Ve sonradan shhata dnmez. Ancak mua melenin, butlan sebeplerinden kanlarak, yeniden yaplmas mm kndr. II. Fesih kabiliyeti :

Modern hukuk, butlan ile fesih kabiliyetini (annullabilit) bir birinden ayrmaktadr. Roma Hukuku mahiyeti itibariyle butlan tanyordu. Fakat butlana zel bir isim verilmemiti. Kabili fesih olan muamele evvel tamamen geerliydi. Fakat sakat bir taraf vard. Bu sakatlktan dolay belirli ahslarn, belli bir fiil ve ha reketle hukuk muameleyi sonradan hkmsz hale getirmeleri mmkndr. Fesih kabiliyeti yle olabilir : A. Fesih (Rescissio) : Eer hukuk muamele hi meydana gelmemi gibi ortadan kaldrlsa rescissio var demektir. Bu fesih, ilemin yapld ana makabline tesir eder (Buna ex tunc = mak able tesir denir).. Hile ve tehditten dolay eski hale getirme (Res titutio in integrum) bir rescissio idi. Haty fesih kabiliyetinin kapsamna alan BGB de 123 ve 142, 143 ayni niteliktedir. Fe sih kabiliyeti hi bir ekle bal olmayan ve yalnz muamelenin hkm ifade etmemesi istendii, iradesini belirten bir fesih beya n ile ileri srlr. isvire ve Trk, Borlar Kanunu madde 23 ve mteakip, 28 ve mteakipte -hat, ikrah ve hile de- fesih kabiliyetinin bu eklini tanmyorlar. Byle bir sakatl bulunan hukuk muamelenin l zum ifade etmiyeceini kabul ediyorlar. Fakat O. R. ve T. B. K. 31 muameledeki sakatln, zarar gren kimse tarafndan bir sene ileri srlmemesinin icazet anlamna geleceini tespit ediyor. Bu icazetin geriye yrme etkisi vardr. Hkmsz olan muameleye ex tunc etki salar.. Bu icazet O. R. ve T. B. K. 21 gereince gabin'e de temil edilmektedir. B G B 138, II gereince gabin butlan ile malldr ve bu sebeple hi bir zaman icazet verilemez. Dier ta raftan B G B 121, I ve 124, I gereince kabili fesih iddias bir mddetle balamtr. (Bu mddet ikrah ve hilede bir yldr). Bu sebeple Alman Meden Kanunu, ile svire ve Trk Borlar Kanu nu arasnda pratik bakmdan bir fark yoktur. Geri feshi kabil

 13. Hukuk muamelelerin butlan ve feshi kabil olmalar

71

bir hukuk ilem Alman Meden Kanununa gre geerlidir, fa kat her iki kanuna gre bu geerli olma veya olmama askdadr. Kesin bir ekle gelip gelmiyecei zarar gren tarafn bir sreyle kstl olan, hareket ekline baldr. Alman Meden Kanununa gre bt, hareket ekli, ilemin geerli olmas bakmndan olum suz, geerli olmamas halinde olumlu (butlan iddias) olmas icap ederken; svire Borlar Kanununa gre durum tamamen aksine dir. Zarar grenin belirli bir sre hareketsizlii hkmsz olan muameleyi geriye yrr ekilde muteber hale getirmektedir. Sre ierisinde harekete gemek ise muamelenin muteber olmamas so nucunu dourur. B. Cayma (veya rc) revocatio : Eer feshi kabil bir huku k ilem tamamen muteber kalr, fakat zarar veren taraf, zarar grenin talebi ile hukuk ilemin etkisini ortadan kaldrmaya mecbur olursa, o vakit cayma (revocatio) dan bahsederiz. Bundan dolay hukuk ilem fesih kabiliyeti iddias ile otomatik ekilde ortadan kalkmaz. Haksz olarak elde edilenin iadesiyle ortadan kalkar. Zarar veren kimse bunu iadeye mecburdur. Mesel: cebren alnan parann iadesi, Roma Hukukundaki actio quod metus causa ve actio de dolo bu ynde etki gsterir. Modem hukuklar bu e kilde caymay iflsta, iflsn almasndan evvel mflisin baz alacakllarna dierlerinin zararna menfaat temin etmesindeki butlan iddiasnda tanr. III. Fesih kabiliyeti kavram, Roma Hukukunda, Praetor hu kukunun meden hukuk ile ilikisine dayanr. Bildiimiz gibi Praetor meden hukuku ortadan kaldramazd. Fakat uygun vas talarla gerekirse etkisiz hale getirebilirdi. Bundan dolay sakat l bulunan bir muameleyi meden hukuka gre btl sayacak bir durumda deildi. Fakat muamelenin sonularn meydana getir memesine sebep olabilirdi. lem meden hukuka gre muteber di, fakat sonularna kar harekete gemek mmknd ki, bun dan kabili fesih olma kavram dodu. 14 Hukuk Sonu I. Hukuk dzeninin hayatin olgularna tand sonular eitli ekillerde olabir. Mesel bir ahsn domas ile bir hukuk

72

M. Hukuk sonu

sjesinin meydana gelmesi, lmle bu sjenin yok olmas, hukuk ehliyetin mesel fiil ehliyetinin muayyen bir yaa erimekle ka zanlmas, yahut bu ehliyetin akl hastal ile kaybedilmesi... gibi ve nihayet bir hak bir ahsn lehine doabilir. Bu hallerde bir hak kn da iktisabndan bahsederiz. Mesel mlkiyetin iktisab, bir alacan elde edilmesi veyahut byle bir hakkn yok olmas. II. Bir hakkn kazanlmas ya aslen (originaer) veya devren (derivativ) dir. A. Aslen kazanma : Eer kazanlan hak baka bir ahsa bal deilse bu iktisap aslendir. Mesel : Kazandrc zaman am, ih raz gibi. Bir alacak hakknn doumu da aslendir. Mesel : karz aknden veya sat szlemesinden doan bir alacak hajkk. B. Devren kazanma : Eer bska birisinin (auctor) hak sa hibi olmas kazanma iin art ise kazanma devrendir. Devren ka zanma iki ekilde olur. a) Drivatif - konstitutif : Inci devren kazanma. Eer hak baka bir hakka dayanarak yeniden douyorsa iktisap devren ve inadir. Bir rehin hakk veya irtifak hakk gibi. b) Drivatif - translatif : Nakle dici devren iktisap: Eer hak auctor'da bulunduu ekilde intikal ederse intikal drivatif - transIatif'dir. Buna halefiyet (successio) ela denir. Mesel : mlkiyetin A dan B ye gemesi, A ya ait alacan B ye temliki gibi. Halefiyet iki trl olur. 1) Cz' halefiyet (Singularsukzession): Bu mnferit bir hakka ait halefiyettir. Birok cz' halefiyet bir arada bulunabilir. 100 altn ihtiva eden bir kesenin bakasna temliki 100 tane cz' halefiyettir. 2) Kll halefiyet (Universalsulczession) : Tek bir fiile bir mal varlnn hukuk halefi olmak. Bir mal varl birok hakla rn toplamdr. Mesel: Mlkiyet haklan, mtalebe haklar, ihtira berat haklar. Her bir hak tek tek cz' halefiyetle bir bakasna nakledilebilir. Mesel: tanmaz resmi bir tapu siciline tescil ile, tanrlar teslimle, alacaklar ekle bal olmayan szlemeyle nakledilebilir. Kll halefiyetin zellii mal varlna ait btn haklan tek bir olay ile intikal ettirmesindedir. Bu cz' halefiyet

 14. Hukuk sonu bir ahstan, ayrdr. dier bir ahsa intikali salayan

73

tek tek fiillerden

Kll halefiyetin en eski rnei mirasn intikalidir: len kim seye ait mal varlnn mirasya intikali. Bu muamele ile Roma Hukukular hlefiyet fikrini evvel kll hlafiyet iin gelitir milerdir. Bugn de hl Franszcada successeur kelimesi her ey den evvel mirasy ifade eder. Yoksa cz' halefiyeti deil. Cz' hlefiyet klsikten sonraki devirde domutur. Klsik hukukular cz' hlefiyette haklarn devrinden ziyade bir maln intikalini d nrlerdi. Bundan dolay mlkiyetin naklini maln intikali olarak kabul ederlerdi. Kll halef olan kimsenin mamelekin borlarn da zerine al masn kll hlefiyet kavram iermez. Yalnz haklar bu kavrama girer. Ancak miras gibi zel durumlarda borlar da beraber inti kal eder.

II. KTAP AHSIN HUKUKU

15 ahs Kavram I. ahs, hukuk sjesidir. Modern hukukun, ya, cinsiyeti ve sal dikkate almadan her insana tand haklara ve ykml lklere ehil olmak, hukuk sjesi olmak demektir. (BGB 1, ZBG Art. 11, TMK. 8). Buna ramen ya, cinsiyet ve shhat, meden hak lar kullanma ehliyetine, yani hukuk fiiller yapmak ehliyetine etkili olabilir. II. nsann ahsiyeti (meden haklardan istifade etmesi) hak ehliyeti (Rechtsfhigkeit) doumun tamamlanmas ile balar (BGB 1, ZGB Art 31, I, TMK. 27 I bak). Bunun iin, ocuun, anasnn vcudundan tamamen ayrlmas lzmdr. ocuun yaama kabili yeti haiz olmas gerekmez. Bir saniye yaasa dahi hukuk sje si olmutur ve milyonluk bir miras iktisap edebilir. ocuun l domas veya drlm olmas ile (abortus) bir hukuk sjesi meydana germez. Cenin (nasciturus = domas gereken) hukuk sjesi deil dir. Fakat, her halde klsik devirden sonra meydana gelen bir hu kuk kuralna gre, canl olarak doan ocuun meden haklardan istifade ehliyeti ana rahmine dt zamana (conseptio) geri yrtlr. D. 1. 5. 7 : Nasciturus proiam nato habetur quotiens de commodis eius agi tur = Cenin (Embryo), hukuk karlar szkonusu olan hallerde canl domu gibi muamele grr. Misl : A lyor. Geriye gebe olan kars ile erkek kardei kalyor. Roma Hukukuna gre A nn en yakn mirass kardei olup cenin de ildir. nk cenin daha hukuk sjesi olmamtr. Bundan dolay

76

15. ahs kavram

miras olamaz. Fakat ilerde canl olarak doarsa doduu an dan itibaren deil ana rahmine dt andan itibaren hukuk sjesi olarak muamele grr. Bundan dolay, babasnn lmn de hukuk sjesi olarak mevcut saylarak A nn ilk mirass olur. Ann kardeini mirasn dnda brakr. Alman Meden Kanunun da bu hkm, mirasta, kabul edilmitir (BGB 1923 II). ZGB 31, I ve T.M.K. 27. I de her trl hak iktisab iin vaz edilmi ve ZGB 644 ile T.M.K. 524 de miras hukuku iinde ifadesini bulmutur. Bu kural mnasebetiyle, Roma hukukularnn ve modern ka nunlarn ok defa yararlandklar hukuk bir dn tarz olan fiktion ile karlayoruz. Daha hukuk sjesi olmayan cenin, sonra dan canl domas art ile gebelik mddeti zarfnda hukuk sjesi saylyor. Daha nce de bir fiktion ile karlamtk: Alman Meden Kanununa gre feshi kabil olan hukuk muamele muteberdir. Fa kat btl olduu ileri srlrse hi bir zaman mevcut deilmi gibi ortadan kalkar. Bu bakmdan mevcut olmyan hukuk mua mele fiktion'u yaplr. Fiktion hukuk bir bulutur. Ceninin son radan doumunda, ana rahmine dt andan itibaren kendisine den haklar kazanacan tek tek tesbit etmektense ksaca : Cenin = canl domak demektir deniyor. Bir fiktion'un yoru munda bunu daima gz nnde tutmak icap eder. Fiktion mev cut olmyanm mevcutmu gibi dnr. Ancak, fiktionun ama cn gerektiinden fazla geniletmemek lzmdr. III. Modern hukuklarda her insann bir ahs olarak hak ehliyeti vardr. Roma Hukuku ise bunu yalnz hr olan insanlara, hatt daha eski zamanlarda yalnz vatandalara hasretmiti. zek likle klelerin hak ehliyetleri yoktur. Kle tpk bir eya gibi hak larn konusudur. Fakat hukuk sjesi deildir. Bundan baka, baz zel durumlarda hr olanlarn da hukuk ehliyetleri kstlanabi lir. Ezcmle vatanda olmyanlar veya Roma vatanda olarak baka bir Roma vatandann aile hkimiyeti altnda olanlarn ehliyetleri kstlanmtr. Buna gre Roma Hukukunda 3 trl stat (status) tefrik edilir. Status libertatis : Bu bir insann hr veya kle olmasna gre hak ehliyetinin azalmas veya yok olmas status civitatis: Hr olan birinin vatanda olmas veya olma mas bakmndan hak ehliyetinin az veya ok olmas. Status familiae : Bir Romal vatandan bakasnn hkimiyeti altnda olmas veya olmamas bakmndan meden haklardan istifade eh liyetinin derecesi.

 16. Status libertatis 16

77

Status Libertatis Hr olanlar ve Hr olmayanlar I. Romallar btn eski milletler gibi kkelik messesesini tanyorlard. Hatt onu hukuken en ince teferruatna kadar geli tirmilerdi. Kle (servus) hr insann (ber) kart idi. Kle iin kullanlan baka tbirler homo = insan ve mancipium idi: nk kle mancipatio ismini tayan merasime bal szleme nin konusu idi. Kle hukuk sjesi deildir. Bundan dolay ne mal varl haklarna, ne aile haklarna mlik olamaz. Kleler arasn da evlilik yoktu. Cinsiyete dayanan birlemeleri hayvanmkilere e idi. Aralarnda akrabalk yoktu. Hrlerde yakn akrabalar ara sndaki cins mnasebet bir su ojduu halde kleler arasnda hayvanlarda olduu gibi- cezay gerektirmezdi. Klelii tanmyan hristiyanlarn etkisi altnda klsikten sonraki Roma Huku ku bu alanda, baz ilikilerde deiiklik yapmtr. Kle hukuk objesidir. Bakasnn mlkiyetindedir. Efendisi kle zerinde, keyfine tbi snrsz bir hkimiyet hakkna sahip tir. Ancak mparatorluk zamannda devlet bu hakkn ktye kul lanlmasna mdahale etmiye balad. II. imdiye kadar anlatlanlar klelerin hukuk durumu idi. Fakat bundan, fiil durumlarnn daima -ve bilhassa- fena olduu neticesi kmaz. nk bu baka sebeplere dayanr. Her eyden evvel eski zamanlarda klelerin says azd ve zengin bir Romal bile, az kleye sahip idi. Bir kimsenin elinde bulunan belirli cins bir mala, nadir mallarn kymetini verdii, onu, bol bol bulunan ve her zaman az para ile tedarik edilebilen mallardan daha ok ihtimamla kulland tecrbe ile bilinir. ki elbisesi olan kimse elbiselerine, iki dzine elbisesi olandan daha fazla ihtimam gs terir. Kleliin esas kayna klelerin dourduu ocuklar deil di. Klelerin ok az oaldklarn, tecrbelerimizle biliyoruz. nk bir halkn doumlarla artmas, yalnz doumlarn ok ol mas ile deil, ayni zamanda, ocuklarn bytlmesini imkn da hiline sokan, nispeten muntazam aile ilikilerinin bulunmas ile mmkndr. Bu ise klelerde yoktu. Bundan baka ilkel artlar altnda, salk koruma artlarnn bulunmamas sebebiyle, ocuk lmlerinin miktar yksektir. Kleliin esas kayna savalardr.

78

16. Status libertatis

Sava esirleri eski hukuka gre kle olurlard. Eski Romann yapt savalar, ona katlarlar bakmndan, ufak idi. Ksaca, eski Romada klelerin says azd ve ok az kimsenin bir klesi vard. Bundan baka ilk zamanlar, Romaya harp esiri olarak gelen kle ler, yabanc asldan kimseler deildi. Esirler, Romaya komu olan ve ona rkan yakn topluluklardan geliyorlard. Btn bunlar, klenin, efendisinin de yarar gerei olarak, nisbeten iyi muamele grmesini temin ediyordu. Efendisinin ocuklar ile beraber aile ye (familia) ait idiler. Familia sz uak = Famulus szne baldr. Roma byk ve hkim br devlet seviyesine ykselince durum deiti. Roma byk yabanc devletlerle yapt mcade lelerle egemenliini btn Akdenize yayd. Savalarla, Romaya yabanc rklara mensup ok sayda harp esiri ve kle geldi. Bu suretle zengin bir Romal, ok sayda kle alabiliyordu. Bu k lelerle artk ahs ilikileri de yoktu. Kleler, tek tek kendisi iin fazla kymet tamyordu. Klelere yaplan muameleler fenalat. Klelerin merhametsizce muamele; grdklerini, kt kullanl dklarn biliyoruz. Devlet ancak ok sonralar bu alanda mda halede bulunmutur. Klsikten sonraki devirde, Roma'nm gerilemesi baladktan sonra, durum tekrar deiti. Harpler gittike daha az kle sala maa balad. Doum da azaldndan klelerin says azald. B tn insanlarn eit olduu noktasndan hareket ederek, klelii lanetleyen hristiyanln da etkisi buna eklendi. Btn bunlar klenin durumunun iyiletiine dellet eder. ustinianus huku kunda, hl az evvel iaret edilen hukuk kurallara bal kalnmak la beraber, kle, yar yarya hr bir insan durumuna yaklamt. III. Kle hukuken bir eya olmakla beraber, dier taraftan iradesi bulunan bir insandr. Hukuk ilemler yapabilir ve hak sz fiil (su) ileyebilir. Fakat haklara ehil olmadndan, hukuk bir ilem ile kendisi iin bir ey iktisap edemez. Byle bir mu amele ile yalnz dorudan doruya efendisi iin bir iktisapta bulu nur. Bu ekilde kle dorudan doruya temsilde bulunan mmes sile yaklar. Burada hr olmayan kismsenin temsilinden bahsedilir. Bu, hr olmayan kimsenin (klenin) rzas bulunsun, bulunmasn, hatt mmessil sfat ile hareket etmek istesin veya istemesin bir mmessil gibi i grmesidir. Hakik temsil taraflarn radedesine dayand halde, hr olmyan birinin temsili aradaki hkimiyet ilikisine dayanr. Burda kle ile efendisi arasndaki iliki hkimi-

 16. Status libertatis

79

yet esasna dayanr. Bundan dolay bu trl temsil mmessilin iradesinden mstakil vcude gelir. Kle bir bakas iin iktisapta bulunmak istese bile gene efendisi iktisap eder. Bunun dnda, hr olmyan ahsn temsili yalnz iktisaplarda geerlidir. Taahhtler ve temlikler iin yoktur. Roma Meden Hukukuna gre, klenin yap t hukuk muameleler ile efendisi taahht altna girmez. Sonrala r praetor klenin yapt muamelelerle efendinin snrlda olsa taahht altna gireceini kabul etmitir. Fakat kle taahht altna girmez. nk hukuk jesi deildir. Klsik hukukular klele rin yapt ilemlerde tabi bir bor bulunduunu (Naturalis obligatio = Natrliche Verbindlichkeit) kabul etmilerdir. Bu bor dva edilemezdi ve zorla elde edilemezdi. Klsik hukukular hukuk sistematii ve hukukun kuruluu bakmndan bu messeye muhta idiler. Buna mukabil klenin yapt sulardan dolay efendisinin meden hukuka gre mes'ul olaca (noxal mes'uliyet) ok eskidenberi kabul edilmiti. nk eski Roma hukukunda su tan zarar grenin, ahs hakk vard. Yani faili tutabilir ve ona istediini yapabilirdi. Bu bakmdan zarar gren iin failin hr bir insan veya kle olmas arasnda fark yoktu. Fail kle ise, faili elde etmek hakk efendisine kar ileri srlr ve teslimi istenirdi. Bu konuda daha sonra fazla aklama yaplacaktr. VI. Kle efendisinin hukuk bir muamelesi ile, serbest bra klarak (manu missio) hrriyete kavuabilir. Bu kimselere azad edilmi olanlar (libertus) denir. Bunlar asl hr doanlardan (ingenuus) ayrlr. Ancak azad edilmi klenin ocuklar (ingenui) olabilir. Gerek meden hukuk, gerek praetor hukuku azad edilmenin birok eklini gelitirmitir. Praetor hukukuna dayanan azad et melerin, ekle bal olmayan bir azad etme iradesi olduu sanl masn. Praetor hukukunda ekiller yalnz daha sade ve daha az mutlakt. Meden hukuka gre nemli olan azad etme ekl, vasi yetname ile azad idi. Vaka azad edilen artk hrd. Fakat daha az hakka ve huku ka mlik, daha aa derecede bir hukuka tbi bir hr idi. Birok snrlamara konu idi. Her eyden evvel eski efendisi patronus ile kendisi arasnda bir tbiiyet ilikisi patronat vard. Bu iliki kamu hukukuna ve zel hukuka ait baz snrlamalara tabydi. Bunlar patron'un lmnde sona ererdi.

80

17. Status Civitatis 17

Status Civitatis Vatandalar ve Vatanda olmyanlar I. A. Roma vatandalk hukuku tpk bugnk tabiiyet gibi siyas haklarn kaynadr. Mesel rey vermek hakk, memur ola bilme ehliyeti... Fakat Roma Hukukunda bu durum modern hukuk lara benzemez. Modern hukuklarda her insana meden haklardan istifade ehliyeti tannmtr. Roma hukukunda ise vatandalk, us Civile'ye gre meden haklardan istifadenin kaynadr. Halk ehli yeti iki ey ierir : Commercium yani Roma Hukukuna ait ilemlere, al verie taraf olarak itirak edebilme ehliyeti ve connubium: Yani Roma Hukukuna gre evlenebilme ehliyeti. Ancak commercium ve connubium'un hak ehliyeti ile bir tutulmamas l zmdr. Commercium ve connubium'a zel bir ba eklinde, va tanda olmyan biri de mlik olabilir. Fakat bu kimsenin muame lelerden ve evlilikten elde ettii haklar us Civile'ye dahil deildir. nk us Civile'ye gre hak ehliyeti yoktur. Buna karlk, msrif olduu beyan edilen bir Roma vatandann commercium hakk yoktur. Fakat us Civile'ye gre meden haklardan istifade ehliye tini ve baka yollarla, mesel miras yolu ile kazand mlkiyet hakkn muhafaza eder. Bu us Civile'ye gre mlkiyettir. Halbuki bir peregrinus'un Roma hukukuna dayanan bir ilem ve com mercium ile elde ettii mlkiyet, yalnz us Gentium'a gre mlki yet hakkdr. B. Roma imparatorluuna bal olduklar takdirde peregrinus'lar ou kez siyas bakmdan Romaya bal, mstakil bir bel denin vatandadrlar. Bu istikll Roma ile yaplan bir anlamaya dayanabilir. Fakat Roma'nn fiil ho grne de dayanabilir. Vilyet beldelerinde bu byle idi. Fakat bu bakmdan verilen istik llden rcu etmek mmknd. Bu peregrinus'larm meden haklar dan istifade ehliyeti vatanlar olan beldelerin hukukuna tbi idi. Romallarla yaptklar muamelelerde hak ehliyetleri us Gentium'a gre tespit edilirdi. Nihayet Romann, hukuken ve fiilen hrriyetlerini tanmad, Roma'ya snm olan peregrinus'lar vard. Bunlar peregrini deditcii'lerdir. Bunlarn ana vatan hukuklar yoktu. Yalnz us Gentium'a gre hak ehliyetleri vard, imparatorluk arazisine dahil olan yabanc tccarlar, Roma'nn -az veya daha ok- rzas ile Roma

 17. Status Civitatis

81

devlet arazisinde yerlemelerine izin verilmi olan barbar kavim ler, bu zmreye dahil idi. C. mparator Caracalla'nn imparatorluk teb'asna vatanda lk haklarn tand, milttan sonra 212 tarihli, constitutio Antoniniana'y yukarda zikretmitik. Bu cinstitutio'nun bir ksm, bir fragmentum, Msrda bir papyrus zerinde bulunmutur. Bulunan bu ksm, tannan vatandalk hakknn kapsam konusunda Roma Hukuku literatrnde mnakaalara sebep olmutur. Bugn h kim olan kan btn imparatorluk teb'asna vatandalk hakk nn tannd merkezindedir. Bu constitutio'ya gre de peregrini dediticii'ler vard. Bunlar zellikle imparatorluk topraklarna geen ve orada yerleen barbarlard. II. Ltin'ler vatandalarla peregrinus'lar arasnda, arada bir durumda idi. A. Buraya her eyden evvel nomen Latinum'un mensuplar da hildi. Nomen Latinum eski zamandanberi Roma'ya bal ve onun la ayni kkenli eski ltin beldeleridir. Bu ltin'lerin evlenme ehli yetleri, ilem ehliyetleri vard ve bir Roma vasiyetnamesi ile bir ey iktisap edebilirlerdi. Tabi, us civile'ye gre halk ehliyetleri yok tu. Yukarda saydmz muamelelerle iktisap ettikleri haklan ken di ehir hukuklarna gre iktisap ederlerdi. Buna karlk Romaya nakletmek ve oraya yerlemekle Roma vatandalk hukukunu elde edebilirlerdi. Milttan nce 90 ylnda mttefikler aras savalar sonucun da Ltin'ler kalmad. Bu sava ile btn talya beldeleri Roma va tandalk hukukunu elde ettiler. B. Ltinlere ait hukuk, sonralar Roma halk ve mparator lar tarafndan talya dndaki beldelere de verildi. Bunlar Latini coloni arii'lerdir. Haklar eski Latin'lere nazaran daha az idi. Ve nihayet Praetor hukukuna gre azad edilmi olan baz kimseler (mparator Augustus zamannda km olan) bir lex iunia ile Latin olarak - onlannkine benzeyen snrl - bir durum elde ettiler (Latini uniani). C. Btn bu farklar klsikten sonraki devirde zamanla kay bolmu, ustinianus devrinde kalmamtr.

82

18. Status famila 18

Status Familae Kan Hsml ve Sihri Hsmlk I. us Gentium ve us Civile'ye gre aile kavram baka ba kadr. us gentium'a gre aile, kan hsmlna dayanr. Bu fikir klsak devirden sonraki hukukta ius civile'ye intikal etmitir. Bu gn de modern hukuklarn esasdr (BGB 1589, ZGB Art. 17, T.M.K. 18). Kan hsml (cognatio) cins mnasebetle ve doumla vcut bulur. Ayni ekilde hayvanlada da mevcuttur. Fakat yalnz insanlar bakmndan d evlenme ve miras hukukunda nemli dir. Yakn kan hsmlar arasnda evlenmek yasak edilmitir; va siyetname bulunmyan hallerde kan hsmlar miras olur; kan hsmlar arasnda karlkl olarak nafaka ykmll vardr. Fakat nafaka ykmll modern hukuklarda dzenlenmitir. Ve nihayet kan hsmlnn ceza hukukunda da nemi vardr : nzest = muayyen kan hsmlar arasndaki evlilik cezay ge rektirir Kan hsml iki trl olabilir : a. Eer iki ahs dorudan doruya veya dolaysiyle birbiri nin sulhundan gelmise usl ve fru hsmlndan bahsederiz. (Aada ekil 1).

t
USUL FURU

B
D
ekil 2

ekil 1

b. Dorudan doruya birbirlerinin sulbnden gelmeyip ortak nc bir ahstan gelenlere civar hsmlar derler (collatrales). Aadaki ekilde B C, D= C, D E civar hsmdrlar. (Yukarda ekil 2).

n|t. m KM MtM tl JlliatMMilHtil'.J |i>KWIHI>l-TI(MH

 18. Status familae

83

II. Hsmln derecesini, sz konusu kimseler arasndaki doumlarm says tesbit eder. (tot gradus quot generationes). Yur kardaki a. mislinde, D, A ile 3 nc derecede; C, A ile 2 nei dere cede hsmdr, b. mislinde D, E ile 4 nc, E, B ile 3 nc derece de hsmdr. III. Kan hsmlar arasnda ana ve baba ile olan hsmlk bakmndan bir fark vardr. Ana ile olan hsmlk douma daya nr. Bunu tespit etmek kaideten pek g deildir. Baba ile olan hsmlk ise cins mnasebete dayanr. Bunu kimse grmez. Or ta zamann doktrini u cmle ile ifade edilir : Mater semper certa, pater incertus Anann kim olduu kat'dir. Babann kim olduu phelidir. Bu fazla ileri gtrlmemesi gereken bir kuraldr. a) nk baba ile olan akrabaln da haricen bir dayana vardr. Bu evliliktir. Evli bir kadndan, evlilik esnasnda doan o cuklarn genellikle kocaya ait olduklar tecrbe ile belli dir. Bu hdise hukuken u karine (praesumptio) ile ifade edilir. Evli bir kadndan doan ocuklar baba tarafndan meydana geti rilmilerdir (Peter est, quem nuptiae de monstrant = evliliin baba olarak tand kimse babadr). Tabi evli bir kadnn dourduu bir ocuun nc bir ahstan gelmesi mmkndr. Fakat koca bunu iddia eder ve ocuun meruiyetini inkr ederse o vakit -bu karine sebebiyle- bunu ispat etmesi lzmdr. nk karineler, beyyine klfetini karinenin hilfna idda edene ykler. Bu bakm dan karine, fiktion'dan ayrlr. Fiktion'un hakikate uymad zaten bellidir. Bu sebepten ileri srlemez. b) Fakat bu karine bakmndan da baz hudutlar vardr. Ge beliin 6-10 ay srd tecrbe ile sabittir. Bundan dolay bir ka dn evlendikten 3 ay sonra, veya evliliin sona ermesinden 12 ay sonra bir ocuk dourursa, bu ocuun evlilikten domad kabul edilebilir. Bundan dolay yukardaki karine yalnz evliliin meydana gel mesinden 6 ay sonra ve sona ermesinden itibaren 10 ay zarfnda kar tarafndan dourulan ocuklar hakknda geerlidir. Yalnz bu ocuklarn nesebi sahihtir ve baba ile hsmdrlar. Tabi bu mddetler dnda domu olan bir ocuun da evlilik esnasnda ve koca tarafmdan meydana getirilmi olmas mmkndr. Fakat bunun byle olduunu ve nesebinin sahih olduunu ocuun is pat etmesi lzmdr.

84

18. Status familae

c) Roma hukukular bu kaideleri biliyorlard. Fakat Pandekt hukuku onlar bir sistem dahiline soktu ve yukarda sylediimiz karineyi buldu. Modern kanunlar bu karineye uymulardr (BGB 1591 ve mteakip, ZGB Art. 252 ve mteakip, T.M.K. 241 ve m teakip). Fakat bu kanunlar nesebin inkrn (reddini) nisbeten k sa srelere balamlardr., Bu srenin gemesi ile red hakk kaybolur (BGB 1594 ve mteakip, ZGB Art. 253 ve mteakip, T.M.K. mad. 242 ve mteakip). Bu dnce Roma hukukunda da vard. Eski hukukta (klsikten evvelki Roma hukukunda) ocuun evlilik esnasnda doumu nesebinin shhati iin kfi deildi. Ba bann doumdan sonra kendisine gsterilen ocuu kabul etmesi (suscipere) lzmd. Aksi halde ocuk sahipsiz olur, evden atlabi lir veya ldrlebilir. Bundan dolay babann lmnden sonra doan bir ocuun (postumus) babann ailesi ile akraba olduunun Romallar tarafndan kabul iin, ok uzun zaman gemesi gerek ti. nk bu ocuun babas tarafndan kabulne imkn yoktu, imparatorluk devrinde senatusconsultum Plancianum'un emrettii yeni bir usl uygulanmaya baland : kadn, doumu kocaya bil dirmeye mecbur idi. Koca bunun zerine bir ey yapmazsa ocu un nesebinin shhatini inkr etmek hakkn kaybediyordu. d) Roma hukukunda nesebi sahih olmayan ocuk yalnz ana syla ve onun hsmlariyle akraba idi, Babas ve babasnn hsmlar ile akraba deildi. Alman Meden Kanununda da vazyet byledir. 1589/11. 1705. isvire Meden Kanunu evlilik d hsmlktan bah setmektedir. Bu esas itibariyle, ana ve onun hsmlar ile olan h smlktr. Fakat baz hallerde, mesel ocuun, babas tarafndan tannmas hlinde, babas ve onun hsmlarna da temil ediliyor. Bu bilhassa, nesebi sahih olmayan ocuun miras hakk bakmn dan nemlidir. Buna karlk akrabalar, arasndaki evlilik yasa bakmndan nesebin sahih veya gayri sahih olmasna dayanan hsm lk arasnda fark yoktur. Nesebi gayri sahih ocuk ile babas arasn da hsmlk bulunmadn kabul eden Alman Meden Kanunu dahi (BGB 1310 III) bu hususta evlenme engelleri kabul etmektedir. Pek tabi olarak, nesebi gayri sahih ocuun babas, nesebi gayri sahih olan kz ile evlenemez. Yahut bu babann sahih nesepli olu nesebi gayri sahih kz kardei ile evlenemez (ZGB Art. 302, 324/1, 100 No : 1, 461 I ve II, T.M.K. 290, 311, 92/1, 443'e bak). Buna mukabil nesebi gayri sahih ocuun babasndan nafaka istiyebilmesi modem geliimin bir rndr. (BGB 1708 ve

 18. Status familae

85

mteakip, ZGB 307 ve mteakip," T.M.K. 295 ve mteakip). Daha Code Napolon'da u kaide vard : la recherche de la paternit est interdite (babaln aranmas yasaktr. Babann kim olduunun tes pitine almak memnudur). Bu kaide yeni kanunlarda deitiril mitir (Code Napolon'un imdiki Art. 340, 342'ye bak). IV. Hsmlk ile shr hsml ayrmak lzmdr. Shr hsm lk bir ein dier bir ein kan hsmlariyle olan ilikisidir. Eler den biri kendi kan hsmlar ile kanc derecede hsm ise, dier e o kimseler ile p derece shr hsmdr (BGB 1590, ZGB Art. 21, T.MK.. 18). Shr hsmln nemi yakn derecedeki shr hsmlar arasndaki evlenme yasanda kendisini gsterir. Bu itibarla shr hsmln tesirleri kendisine vcut veren evlenmenin sona erme sinden sonra meydana kar. nk ondan evvel; mevcut olan ev lilik shr hsmlarla evlenmee zaten engeldir.

Yukardaki ekilde E, G ve ile; F, A ve D ile shr hsmdr. E, H ile 2 nei ve t ile 3 nc derecede shr hsmdr. F, B ile 1 inci, A ile 2 nei derecede shr hsmdr. Burada vey ocukla vey ana ve babanm (ekilde F ile D) shr hsm olduklar da grnyor. Elerden birinin kan hsmlar ile dierinin kan hsmlar arasnda hukuken hi bir iliki yoktur. 19

Agnatio ve tus Civile Ailesi I. us gentium'a dayanan ailenin aksine ius civile'ye dayanan aile tabi bir olay olan kan hsmlna deil ev birlii gibi hu kuk bir esasa dayanr. Agnatio denilen medeni (civil) akrabalk da buna dayanr. Ayn eve mensup olan btn Roma vatandalar

86

19. Agnatio ve us Civile Ailesi

Agnat'tr. Bunlar ev reisinin (pater familias) m baba hkimiye tine (patria potestas) tbidir. Mterek pater familias yaad mddete baba hkimiyeti ile birbirlerine baldrlar. Mterek pater familias yaasayd, birbirlerine, baba hkimiyeti ile bal ka lacak olan kimseler pater familias m lmnden sonra da agnatus kalrlar. Cognatio herkes arasnda, Roma vatanda olsun, veya ol masn, ezcmle vatandalarla peregrin'ler arasnda da mmkn olabildii halde, agnatio yalnz Roma vatandalar arasnda mevcut tur. Ve Roma vatandalnn kayb ile son bulur. nk Roma vatandalnn kayb ile aile reislii de ortadan kalkar.

A. Patria potestas'a yalnz erkek mlik olabildiinden agnatio yalnz babann sulbne dayanp, anannkine dayanmyan bir hsm lktr. Kadnlar ile agnatio intikal etmez. Babas P. nin hkimiyeti altnda olduundan D, B'nin agnat'dr. D nin nesebi sahih olmyan ocuu U ise n D ve ne de P ile agnat'tr. Agnatio'nun eskiden' Romada tek hsmlk ekli olduu dnlrse nesebi sahih ol myan ocuun durumunu gznne getirmek mmkndr. Bu o cuklarn hsmlar yoktu. Ba bo ve sahipsiz idiler. Bundan dola y herkesin, keyfine gre muamele yapabilecei birer insandlar. Ay ni ekilde M. nin kan hsmlar L. O. ve N. de P ile ve onun ocuk lar olan FD ve E ile agnat deildir. nk her iki durumda arada, arac durumda olan M. bir kadndr. Buna karlk kendi arala rnda cognt idiler. B. Agnatio iin kan hsmlnn bulunmas yeterli deildir. Hatt kan hsmlna lzum bile yoktur. P'nin kans M, P ile kan

 19. Agnatio ve lus Civile Ailesi

87

hsm deildir. Fakat P ile manus evlenmesiyle evlenmitir. Bu ev lenme ile kocasnm hkimiyeti altna girmitir. Bundan dolay kocasnn Agnat' olur ve P nin kz ocuu durumuna girer (filiae loco). Ayn ey F'nin kars I hakknda da geerlidir. Tabi manus evlenmesi ile evlendii takdirde... Manus evlenmesi ile I kocas F nin ve P nin hkimiyeti altna girer. nk F de P nin hkimiyeti altndadr. Bu suretle I. kayn babas olan P nin agnatusudur. Ve onun torunu durumundadr. Halbuki us gentium'a gre P ile shr hsmdr. Pek tabi olarak K - annesi I gibi - F ve P nin agnat'dr. Hukuken I, K nin kz kardei durumundadr. Buna karlk, kz olan E, manus evlenmesi ile G ile evlenmise, kocasnn agnat' olur ve bylece P nin ailesinden kar. Artk P nin agnat' deildir. Fakat P ile olan kan hsml devam eder. Ayn ekilde P ile toru nu H arasnda da agnatio yoktur. nk H babasnn aliesine ba ldr. Ancak annesi E vastasiyle cognt olarak P ye baldr. C. Buna karlk B ve C, P ile agnat'trlar. Geri ayni hkimi yet (velayet) altmda bulunmuyorlar, fakat P nin babas A, daha yaasayd her ikisi de P ile beraber A nin hkimiyeti altmda ola caklard. Bundan dolay agnat'trlar. D. Agnatio'nun esas hukuk olduundan sun' ekilde de meydana getirilebilir. Bunu manus evlenmesi misli gsteriyor. Ay n ey adoptio (evlt edinme) iin de sylenebilir. nk evlt edi nilen, arada kan hsml bulunmad halde evlt edinenin hki miyeti altna girer ve onun agnat' olur. Baba hkimiyetinden ka rlma, serbest braklmas (emancipatio) ile de agnatio sun' olarak yok edilebilir. Bu ekilde serbest braklan kimse artk agnatus de ildir. Fakat tabi babasnn olu sfatiyle onun kan hsmdr. II. Aile, P nin lmnden sonra oullar adedince birok tal aileye blnr. Bu ailenin yeleri mterek aile reisi (pater familias) yaasayd ve ayn patria potestas devam etseydi nasl agnat olacaklardysa o ekilde birbirleri ile agnat kalrlar. P nin lm ile bir pater familias yerine oullar ile birok pater familias gemi demektir. Buna karlk bir kadn bir Roma ailesini devam ettire mez. Ya evlenir; o vakit manus evlenmesi ile kocasnn ailesine dahil olur; yahut evlenmeden lr. Bu suretle agnat'lardan soy (gens) hsl olur. Soya mensup olanlar haricen birbirine baldr ve mterek bir soyad tarlar. Bir Romalnn ismi eitli ksmlardan ibarettir. Bir misl

88

19. Agnatio ve us Civile Ailesi

alalm : Gaius Julius Caesar. z ad (praenomen) Gaius, soyad (aile ad) (Nomen gentilium) Julius (nk Julius isminde bir ced'den gelmektedir) ve nihayet bir de lkap (cognomen) olan Caesar. Gens'in eskiden siyas nemi vard. Devletin en ufak hcresi, ekirdei idi. Ayrca yerleim ve miras hukuku bakmndan da nemi vard. Fakat daha Cumhuriyet devrinin sonunda alelade bir adalk haline geldi. III. lk zamanlar us civile, yalnz agnatio'yu tanyordu. Za ten yalnz agnatio'nun hukuken bir nemi vard. Cognatio sonra lar praetor vastasiyle ve zellikle miras hukukuna girdi. Cognatio ius gentium'un hsmlk ekli oldu. Yava yava, meden hukuka, us civile'ye dahil oldu. Agnatio'nun yerini ald. Nihayet agnatio ustinianus ile tamamen ortadan kalkt.

20 Bakasnn Hkimiyeti Altnda Olan ve Olmyan ahslar I. Roma vatanda ya bir bakasnn patria potestas'ma tbi dir - ki o zama n bir bakasnn hkimiyeti altndadr - (persona alieni iuris = kendi hakkjna mlik olmyan ahs); veya kendisi bir pater familias'tr ve bakasnn hkimiyeti altnda deildir, (perso na sui iuris = kendi hakkna mlik ahs). Bu ayrmn kamu hukukunda hi bir nemi yoktur. Bakasnn hkimiyetine tabi olan, bakasnn hkimiyetine tbi olmyan gibi ayn siyas haklara maliktir ve en yksek devlet memuriyetlerine gelebilir. Buna mu kabil husus hukukta bu ayrm nemlidir. Bakasnn hkimiyetine tbi olanlarn tipik misli (filius familias) denilen aile evlddr. II. Aile evldnn, Roma vatanda olarak ius civile'ye gre hak ve fiil ehliyeti, haksz fiil ehliyeti tamdr. Fakat Roma ailesinde yal nz bir kimse hak iktisabna yetkili olduundan (pater familias) aile evld yapt ilemlerle kendisi iin deil otomatikman, pater familias iin iktisapta bulunur. Mal varl haklarnda, ve aile haklarnda bu byledir. Aile evld manus ile evlenirse kars ze rinde evlilik hkimiyetini babas namna iktisap eder. zellikle aile evld mal varlna sahip olmak bakmndan ehliyetsizdir. Kendisine ait bir mal varl bulunamaz.

 20. Bakasnn hkimiyeti altnda olan ve olmyan ahslar III. benzer.

89

Bu suretle, aile evldnn durumu bir klenin durumuna

A) Haksz fiil (su) ehliyeti bakmndan fark yoktur. Aile ev ldnda da aynen klelerdeki gibi noxal sorumluluk geerlidir. B) ktisap ehliyeti konusunda arada fark yoktur. Klelerde olduu gibi, aile evldnn iktisaplar pater familis'a aittir. C) Taahht muameleleri konusunda da kle ile aile evld arasnda fark yoktur. Her ikisinin de taahht muamelelerinden do lay pater familias mes'ul olmaz. Sonralar, pater familias'm, tpk klenin efendisi gibi, taahht muamelelerinden dolay snrl e kilde sorumlu olaca praetor tarafndan kabul edildi. Ne kle, ne aile evld dva aamaz. Ancak aile evldnn kleden ayrld bir yn vardr : Aile evld dva hakk salayacak ekilde taahht altna girebilir, bu taahhtten dolay aleyhine dva alabilir ve mahkm edilebilir. Bununla beraber pater familias hayatta olduu srece bu hkm infaz edilemez. nk aile evldnn mal varl yoktur. Alacakl aile evldnn ahsma da el uzatamaz. nk bunu yapt takdirde aile evldn pater familias'm elinden alm olur. D) Kle ile aile evld arasndaki en nemli fark udur : pater Familias'm lm ile aile evld pater familias olur. Bylece aile evld mal varl ehliyetini kazanr. Pater familias'm lm halinde ise kle, yalnz efendi deitirir. IV. Aile evld pater familias'm kendisine temlik ettii eyler hususunda da mameleke ehil deildir. Bu eyler, aile evldma veril dii anda gene pater familis'a ait olur. Praetor pater familias'm aile evldna fiilen tasarruf edebilecei bir mal varl (peculiun) verilmesini imkn dahilinde soktu. Geri peculium gene pater familias'm mal varlna dahildi. Fakat pater familias, aile evld nn yapt taahht muamelelerinden dolay peculiun miktarnca mes'uld. mparatorluk zamannda, aile evld, iktisap ettii baz eyler zerinde tasarruf yetkisi elde etti ve o lde mal varlna ehil oldu. Zamanla bu istisnalar artt. ustinianus hukukunda aile evld yalnz pater familias tan iktisap ettii eyler bakmndan mal varlna ehil deildi. Pater familias'tan iktisap edilen bu eylere, babadan gelmesi (proficiscitur) sebebiyle peculium profectcium deniyordu. Bylece esas itibariyle modern hukuklara uyan hukuk duruma varlm oluyordu.

90

21. Meden haklan kullanma ehliyeti 21 Capitis Deminutio ahs Durumun Deimesi

Her statde de deiiklik olabilir. Hr bir insan kle olabi lir, vatanda, vatandalk haklarn kaybedebilir, bakasnn hki miyeti altnda olmyan kimse hkimiyet altna girebilir veya bunun aksi cereyan edebilir. Klsik devirden sonraki nazariyede buna capitis deminutio = (Harfiyen tercmesi = ban azaltlmas) den mektedir. Buna urayan kimsenin ahsiyeti (caput) deiir ve hukuken baka bir insan olur. trl status bulunduu gibi, trl capitis deminutio vardr : 1. Capitis deminutio maxima, hr bir insann, mesel harp te esir derek kle olmas. 2. Capitis deminutio media, bir vatandan, mesel bir ltin kolonisine gemekle veya srlmekle (exilium) ya da belli ceza larn fer' sonucu olarak vatandalktan kmas. 3. Capitis deminutio minima, bu status familiae'deki deiik liktir ve Roma hukukularnn capitis deminutio olarak tandklar en eski haldir. rnekler: Bir kadnn manus evlenmesi szlemesi yapmas, bakasnn hkimiyetine tbi olmyan birinin evlt edinil mesi. Bunun mukabil ekli emancipatio'dur: Bir aile evld aile h kimiyetinden karlmakla hkimiyet altnda olmaktan kurtulur.

22

Medeni Haklar Kullanma Ehliyeti (Fiil Ehliyeti) I. Fiil ehliyeti, hukuk fiiller yapabilmek ehliyetidir. Bu gibi fiiller, irad fiiller olduundan, fiil ehliyeti bu gibi fiillerin yaplmas iin bulunmas gereken irade ehliyetini de ifade eder. Fiil ehliyeti bulunmyan bir kimsenin fiili hukuk bir olay olabilir. Bu olayn hukuk sonular da bulunabilir. Fakat fiil ehliyeti olmyan iin hibir sonu dourmaz. Mesel : Bir akl hastas benim yangna kar sigorta edilmi olan evimi tututurursa bu hukuk bir olay-

*' * * ! * * * Tl' * I

I '!

' H ' K t l ' f l U ^ ^ M M I I I f 1 IIIH I I ;! H ' t IH-H^Ht ' :fr ttllHHPI'aaWHIB IHM-1, |:. 1 ^

 22. Meden haklan kullanma ehliyeti

91

dr. nk sigorta irketine kar talepte bulunma hakknn dou muna sebep olur. Fakat akl hastas iin hukuk bir fiil deildir. nk bu ahs fiilinden dolay sorumlu deildir. Fiil ehliyeti ile hak ehliyetini ayrmak gerekir. Hak ehliyeti bulunduu halde, fiil ehliyetinin bulunmamas mmkndr. Mese l akl hastas ola nbir Roma vatanda bu durumdadr. Fiil ehli yeti bulunduu halde hak ehliyetinin bulunmamas da mmkndr. Mesel : yetimi (muamele yapabilecek yaa gelmi) bir kle gibi. Hukuk fiillerin, yaplmas caiz olan fiiller (hukuk muamele ler) ve yaplmas caiz olmyan fiille (haksz fiiller, sular) diye ay rlmasna uygun olarak, fiil ehliyeti de muamele (ilem) ehliyeti ile haksz fiil (su) ehliyeti diye ayrlr. Bu, bir hukuk ilemi bir sonu meydana getirebilecek ekilde yapmak veya ilenen su tan dolay sorumlu olmak ehliyeti demektir. II. Fiil ehliyeti kstlanabilir.

Roma hukukunda u kstlamalar yaplmt : A. Kklk ya = minor aetas. Roma Hukukuna gre minor aetas, 25 yan tamamlanmasna kadar devam eder. 25 ya milt tan evvel 190 senesinde lex Plaetoria ile kabul edildii iin, bu ya ile varlan rte -kanuna dayanmas sebebiyle- lgitima aetas = kanun ya denir. Kkler ikiye ayrlr : Bula ermemi kkler ile bali kkler (1). Kkler ile reitler arasndaki snr sun'i olduu halde, bula ermemi kkler ile bali kkler arasndaki snr tabi bir olay olan bul dur. Herkes baka yata bali olur. Fakat bul ya kzlarda umumiyetle 12, erkeklerde 14 tr. Bu ya hadlerinin justinianus zamannda kanun bir ekil aldn tahmin ediyoruz. Kklerin fiil ehliyeti : 1. Bula ermemi kkler (impubres). Bu devre 12 nei ve ya 14 nc yam tamamlanmasna kadar srer. (1) Or d. Prof. P. Koschaker'in kulland Unmndige ve Mndige terimleri Trk Meden Kanunundaki Mndig = Reit terimi ile karkla sebe biyet vereceinden Bula ermemi kkler ve bali kkler denmitir.

92

22. Meden haklan kullanma ehliyeti

a) ocuklar (nfantes). Bu a 7 nei yan tamamlanmasna kadar srer. 7 nei yataki bu snr ahsa gre deiiyordu, infantes, konuamyanlar (qui fari non potest) idi. Dilsizleri kasdetmiyoruz. Bununla, kelimelerle ve dzgn konumyanlar ocuk lisann ko nuanlar anlatmak istyoruz. Bu devrenin sonu olarak 7 nei yan tesbiti imparatorluk zamannda olmutur. nfans meden haklarn kullanmak ehliyetine sahip deildir. Baba hkimiyeti altnda deilse, kanun bir mmessil olan vasiye (tutor) ihtiyac vardr. Tutor, infans' temsil hkmlerine gre tem sil eder. nfans'lar kleleri vastasiyle iktisapta bulunurlar, bunun dnda irad bir fiile lzum gstermiyen olaylarla iktisapta bulu nabilirler. Mesel babalarndan miras iktisap etmeleri gibi. b) 7 ile 12 veya 14 ya arasndaki, bali olmam kkler. (ocukluk devrini geirmi olan kkler) .= impubres infanda maiores. Kaynaklarda impuberes'ten szedildii zaman genellikle bunlar kasdedilir. ba) Belli durumlarda gerekli lde anlaya haksz fiillere (sulara) ehil saylrlar. sahip iseler

bb) Meden haklar kullanma ehliyetine gelince : Vasiyetname yapma ve evlenme ehliyetleri yoktur. Zaten bali olmadklarndan evlenemiyecekleri anlalr. Eer baba hkimiyeti altnda deillerse bir vasileri (tutor) vardr. Vasinin itiraki ile bizzat bir hukuk muamele yapabilirler (Auctoritate tutoris). Ancak nfans'lar bunu yapamaz. Eer vas ileme katlmamsa ocukluk devrini geirmi olan kk hukuk ilem ile bir ey iktisap edebilir, fakat taahht altna giremez. Bundan dolay bir hibe kabul edebilir. Kendisine para ikraz edilirse (karz), karma uyduundan parann mliki olur. Fakat karz'dan dolay bor altna giremez. Yalnz, karz akti meydana gelmediinden hukuk bir sebep olmadan zenginletii iin bir bor altndadr. Fakat bu bor karz aktinden dolay de ildir. Paray kaybetmise veya bu paray dncesizce israf etmi se, bir ie arap alp imise, hi bir borcu kalmam olur. Her iki tarafa hak ve mkellefiyet ykleyen karlkl akitlerde, mesel satta, ocukluk devrini geirmi olan kkler yalnz hak sahibi olur. Bor altna girmez. Bedelini (semeni) demiye mecbur olma dan satcdan (bayiden) mal isteyebilir. Fakat bedelini demeden

 22. Meden haklan kullanma ehliyeti

93

mal alabilecei sanlmamaldr. nk aksi kararlatrlmamsa mal ve sat bedeli ayni zamanda deitirilir. Ancak ocukluk devri gemi olan kkler ile yapt muamelede satc, bu sz lemeye dayanarak ke kar bir hak ileri sremedii halde, szlemeye bal kalr. Bu tr ilemlere negotium claudicans = to pal muameleler (ilemler) denir. 2. Bali kkler, (pubres minores) : Bunlar 12 veya 14 ile 25 ya arasnda olanlardr. Roma Hukukuna gre fiil ehliyetleri tamdr. Her trl mua melen yapma ehliyetleri bulunduu gibi, haksz fiil (su) ehliyet leri de vardr. Evlenebilirler fakat gen yalar sebebile yine de himaye edilirler. a) Daha evvel deindiimiz lex plaetorla gereince kk, yap t muamele ile zarar grmse dier tarafa kar bir ceza dvas, actio legis Plaetoriae aabilirdi. Exceptio legis Plaetoriae ile borcu nu yerine getirmeyi red edebilir ve gereinde praetor'dan bir restitutio in integrum elde ederdi. b) Bunun dnda kk, mal varlnn idaresinde kendisine yardm etmesi iin praetor'dan bir kayym (curator) isteyebilirdi. Kayym vasiden ayrmak gerekir. Vasi fiil ehliyeti bulunmyanm veya bu ehliyeti kstl olann yardmcsdr. Kayym (curator minoris) ise fiil ehliyeti bulunan ve bu bakmdan yapt ilemler kayymn rzas, izni olmadan da hkm ifade eden bir kimseye yar dm eder. Ancak praetor kural olarak, bir kayymn icazet verdii bir ilemde lex Plaetoria'nn bahettii hukuk himayeyi tanmazd. Bylece, ileme katlan dier taraf, ona dayanabilirdi. Bu nedenle kural olarak kayymn itiraki olmadan kk ile muamele yapl mazd. Bu suretle kn yapt muamelelerde kayymn iznine ihtiya bulunduu fikri dodu. mparator Diocletianus (aa yu kar milttan sonra 300) bunu -temliki gerektiren ilemler iinbir kanun ile tespit etti. Yakn dounun Yunan etkisi altndaki ksmlar Roma Hukukuna has olan vsi (tutor), kayym (curator) ayrmn tanmyordu. Oralarda kkler iin tek bir mmessil (kyrios) biliniyordu. Btn bunlar bali kklerin impuberes'ler ile bir tutulmasna yardm etti. ustinianus hukuku ke yal nz talep ettii zaman bir kayym tayin edilir hkmn ekl ba kmdan muhafaza etmitir. Uygulamada ise her pubres minores'in bir kayym vard ve impubres gibi meden haklar kullanma yet-

94

22. Meden haklan kullanma ehliyeti

kii snrlandrlmt. Ancak kayymn izni olmadan, vasiyetname ehliyeti, evlenme ehliyeti ve dva ehliyeti vard. Bylece modern hukuklarn esasn tekil eden durum elde edilmi bulunuyordu. c) mparatorun tand bir imtiyaz hakk ile (privileg) 25 ya ma varmam olan kk, reit addedilebilirdi : venia aetatis. Bu gn bu ii mahkemeler yapmaktadr. (BGB 3, ZGB Art. 15, T.M.K. 12, C. N. 477). d) Modem hukuklar impubres ile pubres minores arasnda fark gzetmiyor. Btn kkleri ayni. muameleye tbi tutuyor. Yal nz ocukluk yan, fiil ehliyetinin hi bulunmad zaman olarak tefrik ediyorlar. (BGB 2, 104 No : 1, T.M.K. 13, 16, 19) Trk Me den Kanununda ocukluk ya hakknda bir snr tyin edilmemi tir. Alman Meden Kanununda bu snr, Roma Hukukundaki gibi 7. yatr. Kklk ya da Roma Hukukuna nazaran inmitir. Alman Meden Kanunu ( 2) ve code civil (Art. 388) de 21 ya; svire Meden Kanununda (Art. 14) 20 ya; Trk Meden Kanununda (madde 11) 18 ya kabul edilmitir. B. Akl hastal. 1. Akl hastalar (furiosi, dementes = deliler ve eblehler) Ro ma Hukukuna gre fiil ehliyetinden tamamen yoksundurlar. Eer bir vasileri (tutor) yoksa, bir kayymlar (curator) vardr. Geici ekilde iradelerini ve seme yeteneklerini kaybetmi olanlar, mese l sarholar bu durumlarnn devam sresince ayni durumdadrlar. Yalnz kaymlar yoktur. Akl hastal srecinde normal olduk lar aralarda (lucida intervella) fiil ehliyeti vardr. Furiosi ve de mentes (deli-ebleh) tbirleri Romallarn akl hastalklarn yalnz, d grnme gre tayin ettiklerini gsterir. Romallar bugnk akl hastal kavramn tanmyorlard. Bugn, haricen nor mal bir insan etkisi braksa dahi akl hastal sz konusu ol maktadr. 2. Modern hukuklar bu esaslar kabul etmitir. Yalnz baz hukuklar (svire ve Trkiye) akl hastal yannda akl zayfl n da fiil ehliyetinin bulunmamas iin bir sebep kabul ediyor. (BGB 104, No: 2, 827, Z G B Art. 16,17; T. M. K. 13,14). Bundan baka modern kanunlarn bazlar akl hastal ve akl zayfln dan dolay zel bir kstllk (interdietio) tanyorlar. B G B 6, No : 1 de akl zayflar iin meden haklar kullanma ehliyeti s nrldr. (B G B 114, ZGB Art. 369, T.M.K. 355, C.N. art. 489 ve

 22. Meden haklan kullanma ehliyeti

95

devam) Akl hastal veya akl zayflnda fiil ehliyeti, hacirden (kstllk) evvel de snrldr. Eer hacir de buna eklenirse fiil eh liyetsizlii adl bir ilem ile gereklemi demektir. Gerekte by le bir snrl ehliyet durumu mevcut olmasa dahi, kstllk mahke mece kaldrlmadka devam eder. Kstlln devam ettii srece lucide intervalla'da kabul edilmez. C. sraf. Hacir mefhumu Romallar tarafndan msrifler (prodigus) iin biliniyordu. Msrif, aslnda babasndan kalan miras israf eden ve ailesinin madd varln tehlikeye dren kimse idi. Sonralar mal verliinin kayna ne olursa olsun byle hareket edenler ms rif addedildi. Praetor, msrifin mal varl zerindeki tasarruf yet kisini kaldrabilirdi. Buna (bonis interdicere) denirdi. Bundan dolay bu gn, ltin lisanlarnda interdictio kstlamak anlamna gelir. Msrife bir curator prodigi msrif kayym tayin edilirdi. Sonralar msrifler aynen reit olmyanlara e tutuldu, yalnz hak sz fiil ehliyeti ile evlenme ehliyetini muhafaza ettiler. Fakat pek kolay anlalabilecei gibi vasiyetname yapma ehliyetleri yoktu. Mahkemeler vastasiyle yaplan modern kstlama; bu interdictio'ya dayanr. Kstlama sebepleri geniletilmitir. B G B 6 No: 1-3, de akl hastal, akl zayfl ve ayyalk, C. N. Art. 489, 513: Akl hastal, Akl zayfl, ZGB Art. 369, 370 T.M.K. 355, 356. Akl hastal, akl zayfl, ayyalk, sui hai (irkin hayat srmek) ve sui idare (mallarn kt idaresi). D. Kadnlar.

Nihayet Roma Hukuku bir de kadnlarn meden haklarn kul lanma ehliyetlerinde genel bir snrlama tanyordu. Kadnlar sui iuris ve reit (voljhrig) olsalar bile btn hayatlar sresince bu kstlamaya tbi idiler. Eer baka birisinin hkimiyeti altnda de illerse kendilerine cinsiyetleri sebebile bir vasi (tutor mulieris) tyin edilirdi. Esas itibarile durumlar reit olmayanlara eti. Ka dn cinsinin daha dk olan durumu ile aklanabilen ve eski za mann bir ok milletlerinde rastlanan bu snrlamalar, klsikten sonraki devirde zamanla kayboldu ve ustinianus hukukunda kalmad. E. Durumun akla kavumas iin, vasi veya kayym bu lunmas zorunluunun yalnz bakasnn hkimiyetine tbi olmyan

96

23. Tzel kiiler

ahslar iin mevcut olduunu sylemeliyiz. Bakasnn hkimiye tine tbi ahslarda bu kanun temsil vazifesi pater familias tara fndan ifa edilirdi. 23 Tzel Kiiler I. zel hukuk tek tek ahslarn, ahs karlarnn gerek lemesine yarar. Zaten ahslara bu ama ile hak ve ykmllk ler tannmtr. Mnferit ahslarn bu bencil karlar yannda, ok eski zamanlardan beri, mnferit insanlarn evresini aan karlar sz konusu olmutur. Bu karlarn gerekletirilmesi iin mal varlklarna ihtiya vard. Eski Romadaki Gens'i, aileyi, kl trel ve siyas amalar iin kurulan topluluklar, tesisleri... v.s. dnnz. Toplulua ait olan bu karlarn hangi hukuk ekil lerde gerekletirilebilecei kark bir meseledir ve burada incelenemez. Romada, mesel ailenin karlar, mutlak bir pater familias'm elinde idi. Btn haklar onun ahsnda toplanmt. Roma hukukunun bulduu, hi olmazsa esaslarn vaz ettii hal aresi hkm (manev) ahslard. Bu ahslarn teori ve uygula malar orta ada kommentator'lar tarafndan ilenmi ve esas itibarile modern hukuk tarafndan gelitirilmitir. A) Hkm ahsn (tzel kiinin) mahiyeti u esasa dayanr. Mnferit ahslar yannda, hkm ahs (universitas) denilen yeni bir hukuk sjesi yaratlyor. Geri bu hukuk sjesi ahslardan veya tesislerdeki gibi bir mal varlndan, teekkl edebiliyordu, fakat tzel kiiler bir hukuk sjesi olarak kendilerini oluturan insanlardan tamamen ayrdr. Bu tzel kiinin, topluluun kar larn gerekletirecek haklar ve ykmllkleri vardr. Mesel bir toplum her biri hukuk sjesi olan insanlardan ibarettir, fakat bu hukuk sjeleri yannda yeni bir hukuk sjesi ykselir. Bu hali ile toplumun, tpk yeleri gibi haklar, mlkiyet haklar, alacak lar ve ykmllkleri (borlar) bulunabilir. Fakat bu haklar ve ykmllkler toplum yelerinin hak ve ykmllklerinden ta mamen ayrdr. Bunlar tzel kiinin hak ve ykmllkleridir. Cemiyetin bir yesi cemiyetten ayrlabilir. Fakat cemiyetin hkm ahsiyeti hi bir deiiklie uramadan devam eder. Ayrca cemi yetin yesi, cemiyet mal varlnn bir ksmnn kendisine verilme-

 23. Tzel kiiler

97

sini isteyemez. Zira cemiyetin mal varlnda pay yoktur. Bu mal varl cemiyete, yni tzel kiiye aittir. Dier taraftan tzel kiinin mnferit ahslar gibi borlar ola bilir. Bu borlar tzel kiinin yelerini ilgilendirmez. Borlardan dolay sorumluluk tzel kiinin mal varlna der. Cemiyetin yeleri bu borlar iin kendi mal varlklar ile sorumlu deildir ler. nk bunlar kendi borlar deildir. B) Romada niversitas ile irket (Societas) birbirinden ta mamen ayrdr. irkette (Societas) bir ok ahslar mterek bir ama ile; mesel bir maln satlmas iin, veya bir arada bir ie arap imek iin birleirler. Societas yeni bir hukuk sjesi yarat maz, ortaklar arasnda ilikiler kurar. Ortaklar mterek ama iin aidat vereceklerini veya alacaklarn karlkl olarak taahhr ederler. Bundan dolay irkete ait bir irket mal varl da yoktur. irket mal varlnn mliki ortaklardr. Mterek amacn elde edilmesi iin yaplm borlar iin, ortaklar kendi mal varlk lar ile ve irket mal varlndaki paylan ile sorumludurlar. C) Tzel kii insanlardan olutuu halde madd bir ey de ildir. Bir kavramdr. Hkm ahsn etkin olabilmesi iin hukuk ilemler yapmas, mal varln idare etmesi lzmdr. Bu ilemleri ise yalnz insanlar yapabilir. Bundan dolay tzel kiilerin, tzel kii iin hareket edecek insanlara ihtiyac vardr. Bu insanlar bir temsilci durumundadr. Ancak, modern grler tzel kiilerin temsilcilerini hkm ahslarn organ sayar ve alelade temsilci den ayrr. Temsilde, temsil edilen ile temsilci iki insan olarak kar karyadr. Temsilcinin yapt ilem, etkisini dorudan do ruya temsil edende gsterir. Tzel kiilerde ise temsil edilen in sanlar gibi, dilerlerse bizzat muamele yapamazlar. nsanlar nasl el ve az gibi organlar ile muameleler yapabiliyorlarsa, hkm ahslar da ancak temsilcileri aracl ile bir ilem yapabilirler. Bu konu zellikle tzel kiiyi temsil eden ahsn, sz konusu temsil esnasnda iledii bir suta nem kazanr. Mesel temsilci bir aktin yaplmasnda dier kidi dolandrrsa, hakik ahslarda temsilcinin bu suundan dolay temsil edilen sorumlu olmaz. Hk m ahslarda durum bakadr. Onlar ancak organlar vastas ile ilemler yapabilir ve kendilerini gsterebilirler. Bu sebepten or gann yapt dolandrclk 'tzel kii tarafndan yaplm saylr. Bir insan nasl, ben dolandrmadm, azm dolandrd diyemez-

98

23. Tzel kiiler

se hkm ahs da kendisini sorumluluktan kurtaramaz. Tabi or gann, suu temsil yetkisinin erevesi dahilinde hareket ederken ilemesi gerekir. Eer tzel kiinin organ bir aktin yaplmasn frsat bilerek dier kidin saatini alarsa, bu ite tzel kiinin organ olarak hareket etmedii iin ahsen sorumludur. Bu sonu ca, organ grne dayanan, modern hukuk varmtr. Eski g rte universitas non delinquit hkm ahs su ileyemez kural geerli idi. O zamanki anlaya gre tzel kii ancak temsilcileri vastasile muamele yapabilirdi. Bunlar ise tzel kii ile bu bakm dan ilgili saylmazlard. Modern grler kanunlarda ifadesini bulmutur. B G B 31, 89/1, Z G B Art. 55/11, T.M.K. 48/11. II. Hkm ahs kavram bir ok soyut kavramn mevcudi yetini gerektirir. Bundan dolay hukukun eski gelime safhala rnda bu messeseye rastgelmiyoruz. Cermen hukukunda birlikler (Genossenschaft) vard. Eski Roma Hukukunda da bunlarn izleri vardr. Bu birliklerde ortak mal varlnn mliki olan yeni bir hukuk sjesi meydana getirilmezdi. Mal varl mnferit birlik yelerine aitti. Bu aidiyet, Romadaki socitas'lardakinden daha ge ni lde idi. Fakat birlik lerin societas'tan ayrld noktalar da vardr : yelerin, birlikten ayrldklar zaman mal varlndan ayrlmasn isteyebilecekleri ve zerinde tasarrufta bulunabilecek leri bir mal varl paylar yoktur. Yalnz, birlik dald zaman, mal varlnn taksimi mmkndr. Buna ramen mal varl bir lie ait deildir. nk birlik yeni bir hukuk sjesi deildir. Mal varl birlik yelerine aittir. Buradaki mlkiyete, itirak halinde mlkiyet, denir. A) Roma devletinin zel bir durumu vardr. Geri Roma devletinin mal varl vard : (aeraium populi Romani = Roma Devletinin hazinesi) fakat Roma devleti tzel kii deildi. nk tzel kii, zel hukuka ait bir messesedir. Tzel kiilik o ahsn, insan gibi zel hukuka ait haklardan yararlanmas anlamna gelir. Roma devleti hazinesini kamu hukuku sresi saymak mmkn dr. Bu suretle Roma devleti hazinesi hakknda meden hukuk deil, kamu hukuku uygulanacandan zel hukuka ait bir mal varlda olamazd. Bundan dolay mnferit bir ahsn, Roma dev letiyle olan mal varl hukukuna ait ihtilflarna zel hukuk mah kemeleri bakamazd. nk bu mahkemelerde hkim, eit hak lara mlik taraflar hakknda hkm verir. Mnferit bir ahs ile Roma Devleti arasnda mal varl hukukuna ait ihtilflar, idar

'lM'<N.

l .,:< - t tf**H*>M * I

M M),, l| t| j m*

m i li W IHW' I il H Bl *WHt HU WH)W t tMM(t.mJH18ffHH[feHft, ,. N. ,( ;,.u

 23. Tzel kiiler

99

muhakemeler usulne gre, hem taraf hem hkim olan Roma magistrati nnde hal edilirdi. Roma devleti kendisini vatanda larla ayni dzeyde tutmazd. B) mparatorluk devrinde, bu alanda da, tzel kii fikri fiscus Caesaris ( = imparatorun devlet mal varl) eklinde teek kl etti. mparator, kendisine verilmi o.lan devlet mal varln, zel bir ahs gibi, procuratores vastasile idare ederdi. Bu suretle procuratores imparator memurlarna verilen en eski isim olmu tur. mparator, gittike daha geni lde, devleti temsil eden a hs haline gelmekle, devletin amalarna hizmet eden mal varl nn imparatorun ahs mal varlndan (Patrimonium principia) ayrlmas ve bamsz bir hukuk sjesi olmas gerekti. mparato run bu mal varl bir zamanlar zel hukuka gre idare etmesinin son kalnts olarak, bu yeni hukuk sjesi bir zel hukuk sjesi, baka bir deyimle tzel kii oldu. mparatorluk hazinesi, -eski cumhuriyet idaresinin imparator tarafndan genellikle ikinci pl na itilmesi gibi -, aerarium'u tamamen ikinci plna brakt. Roma belediyelerinin (municipia) tzel kiilikleri de ayni ynde geliti. Fakat, devletin, zel hukukun dnda olduu hakkndaki eski d nce, hazineye (fiscus) tannan eitli ayrcalklarda muhafaza edildi. 24

Tzel Kiilerin eitleri I. Kamu Hukuku tzel kiileri ile zel hukuk tzel kiileri birbirinden ayrlr. Kamu Hukuku tzel kiileri. Kamu hukuku ile meydana getirilir. Devlet ve belediye gibi... zel hukuk tzel kiileri, zel hukuka ait hukuk ilemlerle doar. Bunlar ya cemi yet (Universitates personarum) veya tesis (universitates bonorum) dirler. Birincisi (Cemiyet), bir ok kimsenin zel hukuka ait bir szleme ile bir cemiyet kurmasyla meydana gelir. Tesisler ise, tesisi yapan kimsenin, hayatta olanlar arasnda veya lmle bal bir temliki muamelesi ile meydana getirilir ve belirli bir amacn devaml olarak gereklemesine yarar. Ezcmle hayr ileri iin tesisler, bilimsel aratrmalar tevik edici tesisler gibi... Tesislere tahsis edilen mal varlnn tzel kiilii vardr. II. Kamu Hukuku tzel kiilerinin meden haklardan istifa de ehliyetleri Kamu hukukuna gre tyin edilir. Bu ehliyet devlet.

100

24*. Sitel yjileri nevileri

belediye, kilise v.s.... de olduu gibi, kural olarak sz konusu te kiltn kurulmas ile beraber doar. Bylece tzel kiiliin zel ekilde verilmesine gerek kalmaz. IH. zel hukuka ait tzel kiilerde durum bakadr. Burada u ayrm yaparz. A. Cemiyetler.

1) Cemiyet olarak evvel Colle gia'lar (esnaf cemiyetleri) sz konusu olur. Bunjarn, zanaatkarlarn, tccarlarn birlikleri gibi resm karakterleri vard, icazetli olduklar kendiliinden anlalr. Bunun dnda sodalitares'Ier vard. Sodalitates'1er bayramlarn bir arada kutlanmas iin, yahut din amalarla kurulmu zel karakterli birlemelerdi. Bu alanda cemiyetler serbeste kurulabilirdi. Tabi devlet, tecviz edilmiyen ce miyetlere mdahele edebilirdi. Cumhuriyet devrinin son zamanlar na doru kan i savalar, din hislerin azalmas, sodalitates lerin siyas amalar iin ok defa suiistimal edilmesine sebep oldu. Bu durum, ' devletin phelerini tahrik etti. Augustus devrinde kan bir lex iulia yalnz senatonun msaade ettii (concessio) cemi yetlerin kurulabileceini teyid etti. Collegia'larda bu msaade, g lk dourmuyordu. Muayyen sodalitates'lere de, ezcmle, cenaze cemiyetllerine daima izin veriliyordu. zin verilmemi olan btn cemiyetler yasakt. Bilhassa Hristiyanlarn cemiyetleri bunlara dahildi. Bu arada bir cemiyetin hak ehliyetini iktisap etmesinin izne bal olup olmad sorusu hatra geliyor. (Bu mesele ihtilaf ldr.) Herhalde hak ehliyetleri bir ok snrlamalara tab idi. Bil hassa lme bal iktisaplarda snrlar vard. Bylece, Romada imparatorluk devrinde cemiyet hrriyeti yoktu; msaade (con cessio) sistemi cri idi. 2) Concessio sistemi orta ada sarslmya balad. Yeni kanunlar baka sistemler gelitirdiler. Alman Meden Kanununa gre, iktisad faaliyet gsteren cemiyetler, zel hkmler bulun mamak kayd ile (Anonim irketler iin byle zel hkmler var dr), devletin izni sayesinde (Kozssion sistemi) ehliyeti kazanr lar. ktisad amalar bulunmiyan cemiyetler, kltrel, ilm ama lar takip eden cemiyetler resmi bir sicile (Cemiyetler siciline) kayt olunmakla hak ehliyetini kazanrlar. Stats (esas nizamna mesi) zorunlu artlar ierdii takdirde cemiyet, sicile kaydolun-

 24. Tzel kiilerin nevileri

101

makla mkelleftir. (Normatif kaideler sistemi) BGB 21, 22. s vire hukuku ve onu takip eden Trk hukuku daha liberaldir. Bu hukuklarda da, iktisad ve gayr iktisad cemiyetler ayrm yapl maktadr. ktisad amalar olanlar ticaret siciline kaydolunmakla ahsiyet kazanrlar. ( Z G B art. 52/1, T.M.K. 45/1). ktisad olmyanlar iin serbest cemiyet tekili esas geerlidir. Yalnz yazl bir statlerinin bulunmas lzmdr. Bu cemiyetler isterlerse sicile kaydolunabilirler. Ancak; ehliyetini bu kayt belgelemez. Bu ehli yetleri zaten vardr. Z G B Art. 60, 61/1, T.M.K. 53, 54 I. B. Tesisler (Vakflar). 1. Tzel kiilik kazandrlarak belirli bir amaca tahsis edi len mal varlklar (tesisler), klsik Roma hukukunda bilinmiyor du. Eski alarda tesisler yalnz gvene dayanan bir muamele ek linde tannyordu. Tesise ayrlan mal varl bir yediemine verili yordu. Tesisin uzun zaman devam sebebiyle bu yediemin, kural olarak husus bir ahs deil, meden haklardan istifade eden bir messese olurdu. Bir mabet, bir belediye gibi... Burada yeni bir tzel kiilik meydana getirilmiyordu. Ayni ekilde, tesise ait mal varl da, bir amaca balanm olmuyordu. Yediemin, yedieminlik ilikisini bozarak mal varln baka ekilde kullanabilirdi. Hristiyanln kabul edildii imparatorluk devrinde, kilisenin et kisi altnda gerek anlamda tesisler meydana geldi. Ancak bu te sisler, hayr ileri iin yaplan tesislere (pia causa) inhisar edip, piskoposlarn denetimine tbi idi. Recepton'dan sonra reformation'un etkisi ile dnyev tesisler ortaya kt. 2. Modern Kanunlar, bir tesisin kurulmas iin, gereken e kilde belgeye balanm bir tesis muamelesinden baka, ya dev letin iznini (B G B 80, 81/1) veya bir sicile kaydolmay ( Z G B Art. 81/1, T.M.K. 73, II) gerekli gryorlar ve tesisi devlet dene timine tbi tutuyorlar. ( Z G B Art. 84, T.M.K. 77) Tesis bir ser mayeyi uzun zaman iin belli bir amaca balamakla onu pi yasadan eker. Bu sebeple devletin izin vermesi sistemi hakl g rlebilir. isvire-Trk hukukunda devletin iznine lzum grlmedii iin, hi olmazsa devlet denetimi mevcuttur. Roma hukukunda devletin verecei izin nemli deildi. Tesisler kilisenin deneti mine tbi tutulmakla bu alandaki teminatn yeterli olduu kabul edilirdi.

I|B|K WW) 4 l l | I I M i l MinHV'NMilt^>W"^4iH

III. KTAP AYN HAKLAR

25 AYIN (EYA) KAVRAMI I. Roma Hukukunun anlad anlamda ayn insanlarn hkim olabilecei, mstakil, madd eyleri ifade eder. Mhim olan yn bu eylerin madd olmasdr. Aymlar res corporales ve res incor porates (madd ve gaynmadd aynlar) eklinde ayrmak Bi zansllara has, hukuken kymeti olmyan soyut bir taksimdir. Bu taksimde gayrimadd eyler ile haklar kastedilirdi. Ayn, ayn haklarn objesidir. Bundan dolay yalnz madd mallar ayn hakla rn konusu olabilir (B G B 90). II. Bu tarife istinaden aadaki eylerin hukuken ayn (e ya) olmadklarn syleyebiliriz : a) Muamelta, al-verie konu olmyan, eriilemiyen, g ne, ay ve yldzlar gibi eyler. Bundan baka, herkes iin ortak olan (res omnium communes) aynlar da buraya daildir. Roma. llar bu eyalara : serbest ak havay; serbeste, aktan akan su lar ve nihayet denizi ve sahillerini dahil ederlerdi. Fakat yalnz ak, serbest hava bunlara dahil edilirdi. Snrlanan bir miktar hava zerinde ferd mlkiyet mmknd. Res omnium communes aynlar herkesin istifadesine yarar. Onlardan ayrlan ksmlar zerinde ferd mlkiyet hakknn bulunmas mmkndr. Mese l : Snrlanm deniz suyu, yahut deniz sahilinde yaplan inaat zerinde ferd mlkiyet hakk vardr. b) Nitelikleri itibariyle muamelta tahsis edilmemi olan eyler. Hr insann cesedi ve vcudu... gibi. Vcuttan ayrlm olan ksmlar, mesel terih (anatomi) iin hazrlanm prpartlar

104

25. Ayn (eya) kavram

ayndr. Bunlar zerinde kiisel mlkiyet hakknn bulunmas mmkndr. c) Madd olmyan eyler, bilhassa sadece bir kavram olan haklar. Bir alacak zerinde, bir mal varl zerinde mlkiyet hakk yoktur. Ancak kanun koyucu, baz maddi olmayan eylerin huku ken bir ayn gibi muamele grmesini kabul edebilir. Bunu, Code Napolon Art. 529/1 de baz kymetli evrak, bilhassa hisse senet leri iin yapmaktadr. Bunlar meubles par la dtermination de le loi = kanunun emri icab tanr olan mallar sayyor ve ta nr mal muamelesine tbi tutulmalarn istiyor. Bugn kymetli evrak iin bu fikir genellikle kabul edilmektedir. Kymetli evrakta alacak hakk, bir belge, yani bir eya iinde belirlenir. Alacak hakk, kt zerindeki mlkiyet hakk ile beraber, yani ayn hak larn nakledildikleri esaslar dahilinde:, kdn intikali ile, nakledi lir. Oysa alacan temliki hakkndaki kurallar bakadr. Ayni e kilde Z G B Art. 713, T.M.K. 686, bas doal kuvvetleri tanr mal sayyor. Z G B Art. 655 No : 2 T.M.K. 632 No : 2 tanmazlar ze rindeki baz haklan tanmaz muamelesine tbi tutmutur. Bu haklar zerinde mlkiyet hakk bulunabilir. d) Ayn btnlk (Sachenbegrilfe) denilen eyler de (universitates rerum distantium, B G B Paragraf 92/11) hukuken bir ayn deildir. Bunlar az veya ok birbirinin ei olan ve kavram olarak bir birlik tekil eden eylerdir. Mesel bir depo dolusu mal bir ktphane, bir sr... Bundan dolay ayn btnlk zerinde mlkiyet hakk yoktur. nk kavram olarak madd bir ey de ildir. Kendisini meydana getiren madd eyler zerinde mlkiyet hakk vardr. Fakat bu durum, baz hallerde ayn btnln bir btn olarak, ayn hak eklinde dnlmesine engel deildir. Ezcmle Roma hukukunda bir sr hakknda istihkak dvas (rei vindicatio) alabilirdi. Ve bu halde mnferit paralarn (koyun larn) tek tek belirtilmesi zorunluu yoktu. e) Ve nihayet baka aynlarm bir ksm olan eyler de, ba msz olmamalar sebebiyle, ayn deildirler. Mesel aata dur duu srece meyveler. Acaba salarmzn mliki miyiz? Buna olumsuz cevap vermek lzmdr. nk salar, bizden ayrlncaya kadar insan vcudunun bir parasdrlar. tnsan vcudu ise -hi olmazsa hr insanlarda - bir eya deildir. III. Roma hukuku ayn btnln mukabili olarak bir ara ya getirilmi aymlar (universitas rerum cohaerentium) tanr. Bir

 25. Ayn (eya) kavram

105

araya getirilmi ayn, birbirine bal bir ok ksmlardan teekkl eden bir ayndr ve i hayatnda tek bir ayn kabul edilir. Mesel bir bina, bir araba, bir makina. Eer ksmlar, bir araya getiril meden nce, baka baka kimselerin mlk ise, bu kavramn pra tik nemi belirir. Roma hukukuna gre, paralar bir araya getiril mekle zerindeki mlkiyet hakk kaybolmazd. Fakat paralar bir arada bulunduu srece bunlar zerinde mlkiyet hakk ileri s rlemezdi. Buna uyuyan mlkiyet (dominium dormiens) denirdi. Fakat ksmn, parann mliki actio ad exhibendum dvas ile par ann ayrlmasn dva edebilirdi. Bu suretle mlkiyet hakk yeni den canlanr ve o para geri alnabilir. Binalarn muhafazas ge rektii iin, bunlar iin bir istisna kabul edilmitir. Binalarda Birletirilen direktler hakknda dva s ile (actio de tigno iuncto), kullanlan parann deerinin iki misli istenebilirdi. Bu aklama bu gnk hukukun anlayn belirtmiyor. Bugnk hukuka gre kullanlan malzemenin, meydana gelen eyin mtemmim cz' (ta mamlayc paras) olmas veya olmamasna gre durum deiir. Eer mtemmim cz' olmusa o para zerinde mlkiyet hakk "der ve o para bir gn yeniden bamsz hale gelse bile, mlki yet hakk geri dnmez. B G B 93 - 96, Z G B Art. 642, T.M.K. 619. Buna karlk svire - Trk Hukuku ( Z G B Art. 671 - 672, T.M.K. 648, 649) yabanc inaat malzemesinde bir istisna kabul eder. Eer malzemenin ayrlmas, yapya nemli bir zarar vermiyorsa geri alnmas (vindicatio) caizdir. Tabi, arzu edilirse ayrma yerine tazminat talep edilebilir.

26 AYINLARIN (EYALARIN) CNSLER

Daha evvel de sylediimiz gibi, eyalarn, insanlarn ilem lerine konu olabilmesi lzmdr. Aksi halde zerlerinde hukuken bir hkimiyet kurulamaz; hukuken bir ayn olamazlar. nsan h kimiyetine tbi olmamak bazan aynn tabi bnyesinden gelebile cei gibi (1), hukukun koyduu esaslar da dayanabilir. Bylece; al verie konu olmyan eyalar (res extra commercium), al verie konu olan eyalar (res in commercio) ayrm doar. Res extra commercium zerinde, zel hukuka gre, ayn haklarn bu lunmas imknszdr. (1) Yukarda 25 II a ve b ye bak.

106

26. Aynlarn (eyalarn) cinsleri A. Res extra commercium :

1. Res divini iuris lah hukuka ait aymlar. ilhlara ait aymlardr. Eski anlaya gre bu eylere ait mlkiyet hakk Allaha aittir. lhlar, artk insanlatrmyan daha sonra anlaya gre ise; bu aynlar al verie yaramyordu. Bunlara unlar da hil idi : a) Res sacrae kutsal eyler. Dorudan doruya ilhlar tarafndan kullanlan eyler. Tapnaklar, din yinlere yaryan e yalar, ilh resimleri v.s.... Bunlar zerinde mlkiyet hakk ve zel haklar bulunamazd. Bugnk anlay byle deildir : Biz bugn tapnaklar ve din merasime yaryan aralar zerinde, sz konusu din cemaate ait ferdi mlkiyet bulunduunu kabul ediyor ve bun da gariplik grmyoruz. Yalnz bu eyalar zerinde, amalarna bal olduklar srece, tasarruf caiz deildir. Belirli bir amaca ayrlma konusu, gereken ekilde ortadan kaldrldktan sonra, bu mallarda da alelade bir ferd mlkiyet sz konusu olur. b) Res religiosae'ler, yani mezarlar. Tanmaz mliki ml kne, -gmmee hakk olduu- hr veya kle bir kimseyi def netmekle o yer muamelta elverisiz hale gelirdi. lkel anlaya gre mezar, lnn ruhuna (manen) aittir. Bundan dolay o yer, l defnedildikten sonra dine ait olurdu. Daha sonralar mezarlar, res extra commercium addedilmitir. Bugnk anlaya gre bu yerler zerinde, hukuken belirli bir amaca balanm kiisel ml kiyet mevcuttur. 2. Res publice. Kamuya (mme'ye) ait mallar. Bunlar, Roma devletinin mallardr. Ve ne cinsten olurlarsa olsunlar aerarium populi Romani'ye (Roma hazinesine) aittir. Roma devletinin huku k ilikilerinde ( 1 ) zel hukuk deil, Kamu hukuku uyguland iin bu mallar da res extra commercium idi. Devlet hazinesi (fiscus), zel hukuk tzel kiisi olarak gelitikten sonra bu du rum deiti. Bundan sonra kamu mallarnda devletin kiisel ml kiyeti imkn dahiline girdi. Ancak bu ferd mlkiyet, amaca tah sis edildii srece hukuken balanmt. ustinianus hukukunda res extra commercium'lar arasnda res usui publico destinatae'ler kamuya ait mal niteliinde kald. Bun lar (res usui publico destinatae = ) herkesin istifadesine yarayan (1) Yukarda 3 II A ve B ye bak.

 26. Aynlarn (eyalarn) cinsleri

107

eyler idi. Mesel herkesin istifadesine ak olan meydanlar, so kaklar, hamamlar, nehirler. Romallara gre, btn sene akar suyu (aqua perennis) bulunan sular nehir saylrd. Modern anlaya gre yalnz gemi ve sandallarn iliyebildii sulara nehir denir. By le kavramlar evrenin etkisi ile doar; Orta talya'nn yazn ok de fa kuruyan ksa ve ufak nehirleri ile, orta Avrupanm btn nehir leri hukuk kavramlarn deiik olmasna sebep olmutur. Modern anlaya gre, herkesin hizmetine ayrlm olan ey lerde mlkiyet hakknn objesi olabilir. Ancak bu mlkiyet hakk kural olarak devlete, belediyelere veya baka kamu hukuku kuru lularna aittir. Muhtevas, itibariyle bir amaca balanmtr. B. Res in commercio = muamelta elverili aynlar. 1. Misl eyler ve misl olmyan eyler : (fungibilia-infungibilia) misl mallar ticar hayatta mnferit paralar halinde deil, miktar ile, muayyen llerle ilem grr. (B G B. 91). Misl ler : Kmr, arap, tahl, sebze, sigaralar, kuma v.s.... Tek tek paralar halinde alnp - satlan eyler ise; mesel bir at, bir kitap, bir arsa, misli deildir. Bu ayrm ayn haklar iin fazla deer tamaz. nk ayn hak, ayn ayr paralar zerinde sz konusu olup, yn zerinde yoktur. Fakat misl olan ve olmyan eyler ayrmnn borlar hu kuku iin nemi oktur. Mesel karz akd ancak misl eylerle olur. Misl eyleri borlanm olan kimse kural olarak, nev'i ile muayyan (Cins borcu) bir borcun borlusudur. Bunun mukabili olan ferdi ile muayyen (para borcu) bir borcun borlusu, ferden muayyen olan ve dnyada yalnz bir kerre bulunan bir eyi bor lanm demektir. Fakat nev veya ferd ile muayyen eyleri, misl olan veya olmayan eylerle kartrmaktan saknmak gerekir. Bir eyin misl olup olmadn ticari hayat tyin eder. Burada belli aymlarm objektif bakmdan belli olan nitelikleri sz konusudur. Oysa bir eyin nev'i veya ferdi ile belirli bir mal olarak borlanl m olup olmadn taraflar tespit eder. Kural olarak at misl bir mal deildir. Fakat beygir alp satan bir kimse bana araba ek mee alm bir at satacan taahht ederse, bu nevi ile belirli bir bor olur. arap misl bir maldr. Fakat belli bir cins arabn bende kalan son iesini arkadama hediye edeceimi vaad eder sem, ferd ile belirli bir bor altna girmi olurum. nk bu a raptan dnyada yalnz bir ie vardr.

108

26. Aynlarn (eyalarn) cinsleri

2. Kullanm tketime bal olan ve olmyan mallar. Consuntibilia-inconsumtibilia. Normal ekilde kullanlmalar tketilme leri veya temlik edilmeleri ile mmkn olan mallar kullanm t ketime bal olan mallardr. (B G B 92). Kullanm tketimleri ile mmkn olan mallar, ezcmle, gda maddeleri ve paradr. nk paray gereken ekilde kullanmak, onu sarfetmekle olur. Sarfetmek ise bir temliktir. Paray bankaya gtrsem bile onu sarf etmi olurum. nk mlkiyetini bankaya nakletmekle onu sarfediyorum. Buna mukabil bankaya kar bir alacak hakk elde ediyorum. Kullanlmakla eskiyen eyler de kul lanm tketimlerine bal olan mallar gibidir. Bunlar kullanl makla tketilmez, fakat zamanla kullanlmaz hale gelir. Elbiseler gibi. Elbise misl olmyan bir maldr. Bu misl bize kullanm t ketime bal olan eylerin mutlaka misl olmalar gerekmediini de anlatmaktadr. 3. Tanr ve tanmaz mallar (Menkul ve gayrimenkul mal lar) . Mobilia - immobilia : Tanr mallar niteliklerinde bir dei iklik meydana gelmeden bulunduklar yerden baka yere nakledilebilen, tanmazlar ise araz, arazide:n ayrlm paralar ve arazi ile iliki halinde olan eylerdir. Mesel arazi zerindeki binalar (superficies), arazi zerinde yetimi aalar, allar, otlar, ekinler. Ancak bunlar tanmaza bal kaldklar srece tanmaz say lrlar. Aataki elma aata bulunduu srece tanmazn bir parasdr. Fakat aatan ayrlr ayrlmaz bamsz ve tanr bir mal olur. Bu alanda kullanlan Roma Hukuku terimleri : Praedium = mnferit gayrimenkul, Fundus = iftlik. Kural olarak bu iftliin iftlik binas (villa) vardr. iftlik bu binadan idare edilir. Ages fundus'un mnferit parselleri, Ager ayni zamanda bir komnn mer'as tarlas olabilir. Mesel ager campanus Area = ehir dahi lindeki arsa, aedas = ikamet iin kullanlan bina. Bu gn bir aile nin oturduu, mstakil eve benzetilebilir, insula = kira evi. B yk ehirlerde, zellikle Romada bulunan ve iinde bir ok kira clarn oturduu byk kira evleri. Tanr ve tanmaz mallar ayrm ou hukuklar iin birinci derecede nem tar. nk her biri iin, zellikle temliklerde, baka baka ayn hak hkmleri uygulanr. Modern hukuklarda her tanmazn ve tanmaza bal hakkn kaydedildii resm

t
26. Ajanlarn (eyalarn) cinsleri 109

sicili (tapu sicilini) dnmek yeter. Halbuki ilem ile yaplan her deiikliin bu sicilde belirtilmesi gerekir. Bu siciller bilhassa Cermen - Alman hukukunda tedenberi mevcuttu. Fakat Roma m paratorluu zamannda Msrda da biliniyordu. Ancak tapu sicili, tanmaz hukukunun bir tezahr eklidir. Baka hukuklarda ta nmaz temlikleri iin baka ekiller vardr. Mesel ahitler veya sair resm ilnlar v.s.. Btn bunlarda mterek olan yn, tan mazn sosyal ve ekonomik hayattaki nemi sebebiyle yaplan ile min da aklamas fikridir. Bu konuda Roma hukuku zel bir durum gsterir. Klsikten sonraki Roma hukukunda ve uistinianus hukukunda tanr ve tanmaz mallar arasndaki ayrmn byk bir nemi yoktu. Fa kat durum daima byle olmamtr. Yalnz, tanr ve tanmaz mallar arasndaki snr baka idi. Bu snr res mancipi ve res nee mancipi ayrmna dayanyordu. Res mancipi ve res nee Mancipiden aada II. numarada bahsedeceiz. Res maneipiler aa yu kar tanmazlarn karl idi. Burada da res maneipiler iin h kim olan fikir, ilemin da aklanmas idi. 4. Kabili taksim (Blnmesi mmkn) olan ve olmayan ey ler. Niteliklerini ve kymetlerini kaybetmeden ksmlara blnebilenler blnmesi mmkn eylerdir. Arazi blnebilir. Binalar yalnz dikey (amudi) ekilde blnebilirler. Roma hukukunda kat mlkiyeti yoktu. Bu mesele iin Z.G.B. Art. 675 T.M.K. 652'ye ba knz, bir kitap, bir hayvan v.s.... blnmesi mmkn deildir. 5. Asl ey ile ona bal olan mtteferri ey (teferruat) (Haupt und Nebensachen). Bu ayrm bir eyin dierine tbi olmas esasna dayanr. Bir ok ekillerde imkn dahilindedir : a) Mteferri ey, asl eyin tamamlayc bir paras (accessio) olabilir. Modern kanunlar buna mtemmim cz' (Bestandteil, we sentlicher Bestandteil) demektedir. Z G B Art. 642, T.M.K. 619, B G B 93, 94. Mtemmim cz, asl ey ile o ekilde balanmtr ki, niteliini deitirmeden ondan ayrlamaz. Bir binann pencereleri, kaplar, duvarlar. Bir arabann tekerlei, bir makinann buhar ka zan gibi... Bir arazinin mtemmim cz onun zerine dikilmi olan aalar, o araziye ekilmi olan tohum ve zerinde ina edilen binadr. Mtemmim cz'ler asl ey ile birlemekle bu ayn olmak niteliklerini kaybederler, asl eyin bir ksm olurlar. Bundan do lay mtemmim cz' olan bu eyler zerinde bir dierinin mlki-

HO

2 6 . yinlann (eyalarn) cinsleri

yet haklar sona erer. Asl eyden ayrlmakla dahi bu mlkiyet hakk geri dnmez. Modern hukukta durum byledir. Roma huku kunda ise baka idi. Orada asl ey ile balant devam ettii sre ce uyuyan bir mlkiyet hakknn bulunduu kabul edilirdi. Roma hukuku yalnz inaat malzemesi iin bir istisna kabul etmiti (1). Mtemmim cz' asl ey ile birlemekle bamsz bir eya olarak mevcudiyetini kaybeder. Bundan dolay zel bir ayn hakkn objesi (mevzuu) olamaz. Fakat borlar hukukunun, (alacak) haklarnn konusu olabilir. Bir evin mliki, o evin pencerelerini dierine satabilir. Fakat onlar skp karmadan ve teslim etmeden die rini mlik yapamaz. b) M teferri eylerin dier bir cinsi de teferruattr. Pertinenz = zugehr ( Z G B : zugehr) (Pertinenz terimi Roma hukukundan gelmemitir.) Bunlar mtemmim cz niteliini almadan asl eyin kullanln ve faydasn arttran ve ayrca asl ey ile meknda bir ilgisi bulunan menkul eylerdir. B G B 97, 98, 926. Z G B Art. 644, 645. T.M.K. 621, 622. Misller :: Dolabn anahtar, evin anah tar bir iftliin zira alet ve edevat, bir fabrikann makinalar. An cak fabrikann makinalar fabrikaya getirildikten sonra onun tefer ruat olur. Teferruat mstakil bir eyadr, asl eyin mliki olmyan bir dierinin mlkiyetinde olabilir. Bu bakmdan mtemmim czden ayrlr. Ancak teferruat ekonomik bakmdan asl eye bal ol duu iin, aksi kararlatrlm olmadka asl ey zerinde yap lan hukuk bir ilem, teferruat da kapsar. Bir eyin teferruat olup olmadn, o anda ticar hayattaki anlay tyin eder. Bu gn, zira let edevat v.s.. bir iftliin teferruat olduu halde, Roma hukukunda teferruat saylmazd. nk kural olarak haslat msteciri bunlar beraber getirirdi. c. Accessio'nun (mtemmim cz) hususi bir cinsi semere lerdir (fructus). Bunlar, bir eyin rnleri olup, bu rnler o e yin, nitelii gerei olarak, haslatn tekil eder. (B G B 99/1, Z G B 643, T. M. K. 620) inein st, hayvann yavrular, koyu nun yn, tarla ve bahe meyveleri, bir ta ocann talar gibi... Semereler onu meydana getiren esas eye bal olduu srece accessio'dur ve bamsz bir eya deildir. Bunlara fructus pendentes = asl duran meyveler, semereler deriz. Onlar meydana geti ren, asl eyden ayrlmakla fructus separati = ayrlm semereler (1) Yukarda 25 II ye baknz.

I 26. yinlann (eyalarn) cinsleri

haline gelirler ve ondan sonra esas aynn mliki olmyan birinin, mesel bir intifa hakk sahibinin mlk olabilirler. Haddinden fazla toplanlan, yani o aymm tahsis edildii eko nomik amaca aykr ekilde ya ar toplanmak suretiyle veya di er yollarla elde edilen semereler yznden nemli bir mesele or taya kar. Ann, bir ormann intifa hakk sahibi olduunu kabul edelim. Bu ormann semereleri kesilebilen aalardr ve bu aa lar intifa hakk sahibine aittir. Bir frtna ormann byk bir k sm aalarn kryor. Burada artk semerelerin usulne gre top lanmas sz konusu deildir. Roma hukukuna gre aslnda kesilemiyen aalar, intifa hakk sahibine deil, mlike aittir. nk bu aalar semere deildir. Z G B Art. 768 ve T. M. K. 740 da, ana hatlaryla ayn hkm kabul etmilerdir. Ancak Z G B Art. 770 III, T. M. K. 742 III bir orman zerindeki intifa hakknda, tabi hdise ler an semere elde edilmesi olaynda baka hkm kabul etmi tir. B G B 1039'a gre hkm daha deiiktir. Haddmdan fazla elde edilen semereler intifa hakk sahibine verilir. Fakat intifa hakk sahibi mlike tazminat vermekle ykmldr. Son hal a resi daha dorudur. nk bu zm ile pratik bakmdan halli ok zor olan, hangi semerelerin gereinden fazla elde edilen semereler saylaca ve bu nedenle intifa hakk sahibine deil, mlike ait olaca probleminden kanlm ve meselenin zm borlar hu kuku alanna intikal ettirilmi olur. Meden semereler (fructus civiles) gerek anlamda semere de ildir. Tabi semereler (fructus naturales) ise anladmz anlam da semeredir. Meden semereler bir kimsenin dier birine hukuk bir ilem ile ve bir bedel karlnda bir eyann veya bir hakkn kullanlmasn devretmesi ile meydana gelen semerelerdir. Kira veya faiz gibi. Ancak burada eya deil, alacak hakk sz konusu dur. Buna ramen tabi semereler hakkndaki hkmler, duruma gre meden semerelere uygulanr. Meden semereler kavramnn nemi buna dayanr. 6. Res mancipi ve res nee mancipi. (Mancipi eyalar ve Man cipi olmyan eyalar). Bu tefrikin yalnz tarih bir nemi vardr. Res mancipi'ler, belli merasime bal bir temlik ilemi olan mancipatio ile bir dierine intikal ettirilir. Ancak bundan, res mancipi'lerin baka temlik muamelelerle intikal ettirilemiyecei anlam karlmasn. Mesel in iure cessio ile de res mancipi'ler dierine intikal ettirilebilir. Fakat mancipatio yalnz res mancipi'-

112

26. Aynlarn (eyalarn) cinsleri

1er iin kullanlr. Mancipatio'dan, aada bahsedeceiz. Burada yalnz unlar sylemek isterim. Mancipatio, civil sat szleme sinin en eski ekli idi. Karakteristik taraf mterinin satn ald eyi eli ile tutarak iktisap etmesi idi (Manu capere). unlar res mancipi (mancipi = el ile tutulan aymlar) dir : a. talya arazisi (fundus talicus). Aslnda yalnz Roma ara zisi byle idi. Sonradan talya arazisi bunun yerini ald. Mttefik ler aras savalardan beri btn talya, Roma vatandalarnn ala n olmutu. b. talyadaki tarlalar zerindeki irtifak haklan (Servitutes praediorum rusticorum). Mesel talya'daki tanmazlar zerin deki geit ve su haklar. Bunlar madd aymlar deildi. Res mancipi'lere nasl dahil olduu sonra izah edilecektir. c. Kleler.

d. Araba eken ve yk tayan hayvanlar. Quandrupedes quae dorso collove domantur = Evcilletirilen ve srtlarna yk ykle nerek, binilerek veya boyunlarna gem vurularak yararlanlan drt ayakl hayvanlar, srlar, eekler gibi... Fakat domuzlar, ko yunlar kpekler, tavuklar v.s.... buraya dahil deildir. Elle tutu lup iktisap edilemedii iin arazinin eskiden res mancipi'lere da hil olmamas muhtemeldir. Bunu yle izah etmek mmkndr : arazi topluluun, gens'in mlkiyetinde idi. Bundan dolay temliki mmkn deildi. Res Mancipi'lere genel olarak bakacak olursak bunlarn bir iftinin yaamas iin nemli eyleri ierdiini grrz. Arazi; ift sren, gbre ve st salayan srlar; ailenin fertleri yannda ii olarak kullanlan kleler; ve irtifak haklar. Bu irtifak haklar ile kendi arazisinin salamad eyleri salayabilir. Mesel komu sunda bulunan, fakat kendisinde olmyan suyu temin eder. Kom unun tarlas zerinden kendi tarlalarna yol elde eder. Bu neden le btn bunlar sosyo - ekonomik bakmdan ifti bir milletin gznde nemli olan eylerdir. Eski Romallar da byle bir ifti milleti. Bundan dolay bu eyalarn temliki, merasime bal bir temlik niteliini almtr. Bu eklin esas amac ilemin da ak lanmas idi. Bir Roma kyls ekonomik bakmdan nemli bir ey kazand veya devrettii zaman bunu, -mmknse- btn vatandalar bilmeli idi. Burada aklk eski bir an grne gre salanyordu. O zamanlar muamelede bir ka ahidin hazr

 26. Aynlarn (eyalarn) cinsleri

113

bulundurulmas aleniyet iin yeterliydi. Tabi bugnk modern ilikilerimiz bakmndan bu ekilde bir aklk yetmez. Bugnk tapu sicili ve dier ak, resm sicillerin esas da ale niyet fikrine dayanr. Yalnz bugnk aklk mutlak bir aklk deildir : btn vatandalar muameleden hakikaten haberdar ola mazlar. Bu aleniyet, dolaysiyle haberdar olunan bir aleniyettir. Herkesin, sicillere bakmak suretiyle muamelenin yapldndan bilgi sahibi olabilmesi, bu imkna sahip olmas yeterlidir. Bu suretle eski Roma'lnn mal varl iki grup eyadan mey dana gelir: Bunlar res mancipi'ler ve res nee mancipi'lerdir. Bu iki grubun eski zamanlarda familia ve pecunia isimleri altnda top lanm olmas mmkndr. Ancak bu konu ispat edilememektedir. Sonralar gerek familia, gerek pecunia tek bana btn mal var ln ifade etmitir. Res mancipi ve res nee mancipi arasndaki fark, pratik nemini artlarm deimesi yznden zamanla kaybet mitir. Roma devleti her ne kadar daima zira bir devlet olarak kalmsa da sonralar, zellikle italya'da, sna ve sanat, bugnk kadar olmamakla beraber bir nem kazanmtr. Her halde klsik ten sonraki devirde res mancipi arasndaki farkn ortadan kalk mas lehinde bir eilim grnyor. ustinianus hukukunda bu ay rm kalmamtr. Ayni ekilde mancipatio'da yok olmutu. 27 Ayn Haklar (Eya Hukuku) Bakalarna ait eyalar zerindeki haklar Mlkiyet ve iura in re aliena I. Ayn haklarn esas nitelii, hak sahibine, bir ey zerin de dorudan doruya hkimiyet temin etmelerinde grnr. Bun dan dolay ayn haklar, hak sahibinin bu hkimiyetini bozan ya hut bu hkimiyeti elinden alan her nc ahsa kar ileri srlebilen mutlak haklardr. Ayn hakkn yerine gre bazan yalnz belirli bir evredeki ahslara kar tesir gstermesi, dorudan doru hkimiyetin karakterindeki esasl bir deiiklik meydana getirmez. Ayni hak ile, mtalebe hakk (obligatio) birbirine karttr. Mtalebe hakxi, hak sahibine, borlu dediimiz dier belirli bir kiinin, belli bir harekette bulunmasn temin iin verilmi bir

114

27. Ayn haklar

haktr. Bundan dolay yalnz o ahsa (borluya) veya onun miras larna kar etki yapar. nc ahslara kar etkisi yoktur. Ayni bir hak olan tanmaz zerindeki intifa hakk ile bir alacak hakkn, mesel tanmaz zerindeki haslat kirasn mu kayese edelim. Her iki halde de hak bir ayndan yararlanmak ve semerele rini almak sonucunu amalar. Eer malik veya nc bir ahs, intifa hakk sahibinin bu hakk kullanmasna engel olursa, intifa hakk sahibi onlara kar harekete geebilir. Gerekirse intifay sa layacak imkn elde etmek iin ayn ellerinden alabilir. Haslat kirasnda ise haslat mstecirinin (kirac) ayn bir hakk yoktur. Yalnz haslat mucirine (kiralayan) kar, yararlanmaya msaade etmesi veya yararlanmay salamas iin mutalebe hakk vardr. Bundan dolay haslat kiracs, kiralayan veya nc bir ahs tarafndan kiralanandan uzaklatrlrca, kiralayandan, yalnz elin den alnm olan yararlanma imknnn iadesini istiyebilir. Fakat d va ettiinde, verilen hkm ile de yararlanma imkn iade edilmez. Ancak para ile takdir edilmi tazminat verilir. Burada ayn hak kn bir zellii daha beliriyor. Ayn hak, bir ey zerinde doru dan doruya hkimiyet hakkdr. Ayn haklar, alacak haklarnn aksine aynen ifa edilme imknna mliktirler. Halbuki alacak hak larnda, edim konusu bir ayn olduu zamanlarda, davac hi bir zaman ayn deil, ancak tazminat elde eder. Bu mesele ilerde an latlacaktr. II. En nemli ve kapsam ynnden en gelimi ayn hak mlkiyettir (Dominium, proprietas). Mlkiyet bir kimseye, bir ayn zerinde, kanunu veya nc ahslarn haklarn ihll etmedii srece akla gelecek her trl hkimiyeti salayan hak olarak tarif edilir. Bu tarif Roma hukukunun kaynaklarnda yoktur. Yeni hukuk grlerince ortaya konmu ve sonra yeni kanunlara ge mitir. Code Napolon Art. 544 de mlkiyeti yle tarif eder : Droit de jouir et de disposer des choses de la manire la plus absolue, pourvu qu'on ne fasse pas un usage prohib par les lois ou par les rglements. Mlkiyet, kanunlar veya nizamlarla yasak lanm ekilde kullanlmadka eyalar zerinde en mutlak bir e kilde yararlanma ve tasarruf hakkdr. Bu tarif hemen hemen ay nen BGB 903, Z.G.B. Art. 641 ve T.M.K. 618 de tekrar edilmek tedir. Mlkiyet unlar ierir:

a i H.i..

. . m . K I tw.w|s.**:

, ,,,,. . ( | m , , , ^

.im . | f e | | U i ' { { K M .HMWWN't^-W-HH^w^iigdWiWnipitttmjiim, n> i <k-,,

 27. Ayn haklar

115

A) Kanun hkmlerini ve nc ahslarn haklarn ihll etmedii srece ilikin olduu eye fiilen veya hukuken istediini yapmak yetkisi. Bu mlkiyetin olumlu tarafdr. B) Her nc ahsn o eyi kullanmasna engel olmak. Bu mlkiyetin olumsuz tarafdr. Kavram olarak mlkiyet bir aym zerinde dnlebileh en geni hkimiyeti iermektedir. Mlikin mnferit yetkileri tek tek saylmakla bitirilemez. Bununla beraber mlikin haklar kanun tarafndan ve nc ahslarn o ey zerindeki haklar ile snr lanm olabilir. Fakat bu snrlama, kaytlamalar, mlkiyetin muh tevasndan bir ey eksiltmez : Snrlamalar kalkt zaman ml kiyet, otomatik olarak asl muhtevasn alr. Mlkiyet elstik bir top ile mukayese edilmitir. Bir d etken topun eklini deitire bilir. Fakat maddesini eksiltmez. Dardan gelen tazyik ortadan kalkar kalkmaz top, hemen asl eklini alr (Mlkiyetin elstiki oluu). Geri bu tarif mantk bakmdan kusursuz ve aktr; fakat hukuk tarihi bakmndan, mlkiyetin geliimine uygun olup olma d baka bir meseledir. Bu soruya olumsuz cevap vermemiz ge rekir. Her tarif hukuk ilminin yksek bir gelime aamasna uyan soyut dncelerinin rndr. Eski zamanlarda bu gibi meseleler iin fazla dnlmemitir. Fakat mlkiyet daima ayn haklarn en kapsamls saylmt. III. Mlkiyet hakknn kstlanmas eitli ekilde olabilir. A. Kanuna veya rf ve det hukukuna dayanabilirler. Bu gibi snrlamalara zellikle tanmazlarda rastlanr. nk komular arasnda mterek hayat karlkl snrlamalar gerektirir. ( B G B 906 ve devam Z G B Art. 648 ve devam T. M. K. 661 ve devam.) Bu ekil snrlamalar saysz derecede oktur. Nitelikleri gerei zel hukuka dayanabildikleri gibi, dzeni salayc da olabilirler. Fevkalde zamanlarda, mesel savalarda bu gibi snrlamalar tanr mallara da sirayet eder. Bu kstlamalar bu mallarn kulla nlmasn snrlar, yerine gre devlet eliyle kullanmna kadar gi debilirler. Gayr menkl mlkiyetinin kstlamalar arasmda zellikle belli bir dereceyi aan grlt, duman, koku v.s. (mmissiones) ile komularn rahatsz edilmesi yasa vardr. Bu fikir modern

116

27. Ayn haklar

grlerce daha kesinlikle belirtilmitir. Roma hukukunda daha yeni gelimekte idi. (B G B 906, Z G B Art. 684 II, T. M. K. 661, II). Burada tartlp llemiyen mesel grlt, duman, kurum, koku gibi eylerle yaplan etki sz konusudur. Esas tibariyle m lik arazisi zerinde istediini yapabilir. Fena kokular, duman v.s. karan tesisat bulundurulabilir. Fakat bu hareketin etkisi mutad ly aarsa, komu bunlarn yaplmasn yasaklayabilir, yok edilmesini istiyebilir veya yerine gre tazminat talep edebilir. Bu rada mutad l yresel ilikilere gre tayin edilir. B. Mlkiyet hakk mlik tarafndan, nc ahslara temin edilmi ayni haklar yznden de kstlamalara urayabilir. Bunlara (iura in re aliena) Bakalarna ait aynlar zerinde haklar denir. Bunlar mlik bakmndan ayna yklenen bir klfettir. Umum bir yolu olan bir arazinin sahibi, byle bir yolu olmayan komu suna bir irtifak hakk (servitus) eklinde bir geit hakk salar. Bu suretle komu mlikin arsas zerinden geerek genel bir yola kar. Fakat mlik bir bor akti ile de komusuna, byle bir yolun kullanmna msade edeceine dair taahhtte bulunabilir. Fakat bu mlkiyetin kstlanmas deildir. nk ayn (araziyi) etkile memekte, yalnz mliki ahsen bor altna sokmaktadr. Bundan dolay mlkiyetin kstlanmas, ayn bir hakka dayanmaldr. Bor altna girmi olan mlik, komusunun o yolu kullanmasna izin vermezse komu yalnz tazminat dvas aabilir. O yolu kullanma imknn elde edemez. iura in re aliena (bakalarna ait aynlar zerindeki haklar) ayn haklardr. Mlkiyet hakkndan ayrldklar nokta, hak sahibi ne tannan yetkilerin belirli oluunda ve bundan dolay bu yetki lerin saylabilmesindedir. Ayn kstlamalar sebebiyle mlik, ma lik olmaktan kmaz. Yalnz mlkiyetini kullanma hakk kstlan m olur. Hatt bu ayn hak, bir intifa hakk gibi, mlikin btn yetkilerini elinden alsa ve kendisine yalnz nuda proprietas plak mlkiyet kalsa bile, yine mlik olmakta devam eder. us in re ali ena ortadan kalkarsa, o vakit, mlkiyet hakknn elastikiyeti sebe biyle mlik btn yetkilerini elde eder. Mlkiyet hakk ortadan kalkarsa, mesel malik mlkiyetten vazgeer, onu terk ederse in tifa hakk mlkiyet hakk hline gelmez. nk intifa hakk t , batan beri snrlanm sayda yetkiden ibarettir. Ve bu yetkilerin genileme kabiliyetleri yoktur. Bu durumda intifa hakk sahipsiz bir ayn zerinde devam edecektir.

 27. Ayn haklar

117

tus in re aliena'nm imdi tarif edilen ekli, gelimi. Roma hukukuna ve modern hukuklara uygundur. Eski hukuklarda b lnm mlkiyet dncesi vard. A, bir arazinin mliki sfatiyle B ye ayn bir yararlanma hakk salarsa, eski hukuk dnceleri ne gre hem A hem B arazinin mlikidir. Mlkiyetin yetkileri A ve B arasnda blnm olur. Bu dn, mlkiyet hakknn akla gelen her trl hkimiyeti salad fikri ile uyum halinde deildir. nk byle bir hkimiyet hakknn birok kimseler ara snda taksiminde, bunlarn hi biri mlik olamazd. Mlkiyetin kaytsz artsz bir hakimiyet olduu fikrinin hukukun eski devir lerine ait olmad anlalyor. Eski hukuklar mlkiyet, saylabilen birok yetkilerin toplam olarak kabul etmilerdir. Eski Roma hukukunda da bunun byle olduunu, en eski irtifak haklan olan tarlalar zerinde irtifak haklar nn res mancipi'lere dahil edil mesinden anlyoruz (1). Bu suretle res mancipi'lere dahil olduklanndan, irtifak haklar da mlkiyet kavramna dahil oluyordu. nk res mancipi olabilmek iin mlkiyet kavramna dahil ol mak lzmd. Yalnz bunlar, muhtevalan snrlandnlm mlkiyet idiler. Daha sonraki anlay us in re aliena'nm bir mlkiyet kstla mas olduu eklinde idi. Bundan dolay bir istisna saylyordu. stisna bir durum olduunu hem Roma hukuku, hem moden ka nunlar kabul etmitir ve taraflann isteklerine gre, akit ile yeni ayn haklar yaratmalanna msaade etmemilerdir. Ayn haklar belli tipler halinde tespit edilmi ve snrlanmlardr. Bu ekilde Roma hukukunda irtifak haklan (servtus) rehin haklan, st hak lan (superficies) ve uzun icar (emphyteusis) mevcuttu. Son ikisi yabanc bir aynn uzun zaman iin, kullanlmak zere, bir dieri ne terki idi. 28

Mlkiyetin Tarihesi Roma hukukunda mlkiyet ius civile'ye ait bir messesedir. Dominium ex iure Quiritium = Quirites hukukuna gre mlki yet. (Qurites Roma vatandann eski ismidir). Bundan u so nular kar : 1. Yalnz Roma vatanda, mlkiyetin sjesi olabilir. (1) Yukarda 26 B 6'a baknz.

118

28. Mlkiyetin Tarihesi

2. Mlkiyet hakk, yalnz Roma hukukuna gre mlk olmya elverili eyalarda olabilir. 3. Mlkiyet hakk yalnz ius civile'ye gre kabul edilmi olan mlkiyeti kazanma ekilleri ile kazanlabilir. I. Yalnz Roma vatanda Roma hukukuna gre mlkiyetin sjesi olabilir. Vatanda olmyanlar ve: pregrinus'lar ius commercii-' ye mlik olsalar bile bu haktan mahrumdurlar. nk ius commer cii yalnz Roma al veri hayatna katlmak ehliyetini temin eder. us gentium'un gelimesindenberi bu ahslarn, Romallarla kyas lanrsa, ius gentium'a gre mlkiyet haklar vard. Bu mlkiyet hakk, Roma meden hukukuna dayanan mlkiyet hakknn dva larna benzer dvalarla himaye edilmiti. II. Roma hukukuna dayanan mlkiyet yalnz Roma eyalarn da mmknd. Res mancipi'ler bunlara dahil idi. Bir Romalnn mlkiyetinde olan res nee mancipi'ler de buraya dahildi. Tan mazlardan yalnz (fundus talicus) talya'daki emlk ve akar Roma hukukuna gre mlkiyet hakkna konu olabilirdi. Btn eyalet emlki, Roma mparatorluuna bal olan deni ar yer ler, bu mlkiyetlerin dnda braklmt. Bu yerler zerinde me den hukuka gre mlkiyet hakk bulunamazd. Hatt bu yerler bir Roma vatandana ait olsa bile durum yine byle idi. Yalnz kendilerine bir ayrcalk (Privilegium) ile italya arazisi evsaf ta nm olan (ius talicum) yerler, -bu ayrcalk ile res mancipi ol duklarndan - Roma. mlkiyetinin konusu olabilirlerdi. Eylet arazisi, Cumhuriyet devrinin sonlarna doru doan bir gre gre, zaptedilmi olmas nedeniyle Roma halkna aitti. daresi mparatora ait olan eyaletlerin mlkiyeti de mparatora aitti. Bu, zel hukuka gre deil, kamu hukukuna gre bir ml kiyet idi. Bu sebeple Roma her zaman, eyaletlerin, arazisini bizzat kendisi iin alabilirdi. Ancak bu kural olarak yaplmamt. nk o ana kadar mlik olan mlk zerinde brakmak ve ondan vergi leri elde etmek daha iyi oluyordu. Fakat Romann bu araziyi ald da olmutur. Mesel : Hizmet sreleri dolmu Roma askerleri nin (veterani) yerletirilmesi iin araziye ihtiya olduu zaman bu yaplmtr. Bu suretle eylet halk, arazisinin sahibi kalyor, o araziyi iletiyor ve nc ahslara kar mlikmi gibi hareket ediyordu. Ancak Roma Devletine kar byle bir mlkiyet iddia sna imkn yoktu. Bu suretle eyalet mlkiyetini - bir Roma vatan-

 28. Mlkiyetin Tarihesi

119

dama ait olsun olmasn-, Roma Devletinin st derece mlkiye tine kar, bir alt derece mlkiyeti saymak mmkndr. Roma hu kukular bu eyalet mlkiyeti iin mlkiyet terimini kullanma mlar zilyetlik ve intifa hakk possessio et usus fructus demi lerdir. Bylece eyalet arazisi mliklerinin daha ok fiil olan duru : munu belirtmitir. Bu mlkiyeti lus gentium mlkiyeti addetmek mmkndr. Bu da meden hukuk mlkiyeti gibi himaye edili yordu. Yalnz Roma Devletine kar himaye grmyordu. III. Roma meden hukukuna dayanan bu mlkiyet yalnz meden hukukun (ius civile) iktisap yollar ile elde edilebilirdi. Res Mancipi'ler iin bu iktisap ekli mancipatio ve in iure cessio idi. n ure cessio ile res nee mancipi'ler de iktisap edilebilirdi. Nihayet bu iktisap yollan arasnda, ius gentium'un iktisap ekillerini de sa yabiliriz. Romallar ve dier milletler arasnda mterek olduun dan ius gentium'un iktisap ekilleri de civil bir karakter tard. Bu bilhassa traditio (teslim) de byle idi. Ancak traditio ile res man cipi'ler iktisap edilemezdi. Bir Roma vatanda bir dierine bir res mancipi sattnda bu mal sadece teslim ederse kar taraf mlkiyeti elde edemezdi. n k burada ius civile'ye gre iktisap yoktu. Ancak bu kimse, belli artlar altnda ve belli bir zaman o aynn zilyedi kalrsa civil ml kiyeti, iktisab zaman am ile elde ederdi (usucapio). nk usucapio, civil bir iktisap nevidir. Ancak bu mddet gemeden, bayi (satc), mal satld ve bedeli de alnd halde, istihkak dvas (rei vindicatio) aarak mal geri alabilirdi. nk mteri o maln mliki olmamt. Bu sonu hakkaniyete aykr olduu iin Praetor mteriye rei vindicatio ya kar bir exceptio rei vendiate et traditae (aynn satld ve teslim edildii defi tanmt. Bu defi ile mteri, satcnn mkiyet dvasn def edebiliyordu. Pasif plan bu himeye yannda praetor iktisap eden kimseye bir daya ile (actio Publiciana) aktif bir himaye de tanrd. Actio Publiciana ile, iktisap eden kimse iktisap ettii eyin zilyetliini kaybettiinde tpk bir mlkiyet davasndaki gibi, mal nc ahstan geri istiyebilirdi. ktisap eden kimse ius civile'ye gre olmamakla beraber, praetor hukukuna gre fiilen mlik durumuna gemi oluyordu. Bylece praetor mlkiyeti (in bonis esse = mal varlnda bulun ma) dodu. Bu sebepten dolay bonitar mlkiyet dendi. Bu ml kiyet baka hallerde de kullanld ve civil mlkiyete karlk daha kuvvetli bir mlkiyet hakk olarak belirdi. . nk btn yarg

120

29. Mterek mlkiyet

aralar praetor'n elinde idi. Praetor mlkiyetlerine karlk, civil mlkiyetin yalnz ad kald. Nudum ius Quiritium plak civil mlkiyet. Muhteva itibariyle birbirlerine geni lde uymakla beraber, praetor mlkiyeti ile ius gentium mlkiyetini birbirinden ayrmak gerekir. Praetor mlkiyetinin sjesi yalnz Roma vatan da olabilirdi. IV. mparator Caracalla tarafndan Roma vatandalk hukukuku btn imparatorluk tebaasna yaygnlatrldktan sonra ius gentium mlkiyeti nemini kaybetti. Klsikten sonraki zamanda, eyletlerin anavatanla yava yava eit duruma gelmesi ile eyalet mlkiyetleri kayboldu. Praetor hukuku ile ius civile'nin birlemesi, kaynamas sonucunda praetor mlkiyeti ortadan kalkt. ustinianus hukukunda tek bir tip mlkiyet hakk kalmt. Bu ml kiyet Roma vatandalarna ve btn aymlara mildi. Bu suretle bugnk hukukumuzun durumuna varlm oluyordu.

29 Mterek Mlkiyet I. Mlkiyet bir ayn zerinde mlikin akla gelen her trl kkimiyet yetkisinin ierdiinden, iki veya daha ok kimseden her birinin ayn eya zerinde tam bir mlkiyet hakk bulunmas kavram itibariyle imknszdr (Daminium plurium in solidum yok tur). Ancak, ayn eyay birok kimsenin mterek mlk (con dominium) olarak dnmek mmkndr. Byle mterek bir mlkiyet muhtelif ekillerde meydana gelebilir: Bir societas'n te sisinde olduu gibi akit ile doabilir, bir ok ahsn ayn kimsenin mirass olmas halinde, miras irketinde, yahut arazilerin hudut lar kartnda ihtilafl olan arazi ksmnda olduu gibi kanunen meydana gelebilir. Modern kanunlar da (BGB 741 ve devam ZGB Art. 646 ve devam, T.M.K. 623 ve devam) mterek mlki yeti tanrlar. Fakat mlkiyetteki itirakler iin, aada da anlata camz zel bir ekil daha tanrlar. II. Mterek mlkiyette ayn paralanmamtr. Mterek m liklerden hi birisi o eyin en ufak parasna bile tek bana mlik deildir. Mterek mlkiyet fiil paralan bulunmayan bir birlik tir. Fakat mlkiyet hakk bir dnce olarak, fikren blnmtr.

 29. Mterek mlkiyet

121

Bu blnme hisselere gre yaplmtr. Mesel yars, te biri v.s. Bundan u sonu kar. A. Ayn maddesi itibariyle blnmediinden, mterek mlik lerin hibirisi o ey zeride yalnz bana tasarruf edemez. Ancak btn ortaklar bir arada tasarruf edebilirler. Mliklerden herhan gi birisinin vetosu ile aynn fiilen kullanlmas imknsz hle gelir. npari causa potior est causa prohibentis = eit hakka mlik olanlar arasnda engel olan, en kuvvetlisidir. Roma Hukukunda mterek mlkiyet ok fazla ferdiyetidir. Bu veto hakk, gerek tii zaman, hakkn zorla elde etmek eklinde kullanlabilir. us tinianus hukukunda bu durum hafifletilmi ve mterek mlkiyet sosyal bir karakter almtr. Veto hakk artk kendi hakkn bizzat korumak suretiyle deil, yalnz bir dva ile kullanlabiliyordu. Bundan baka veto hakk yalnz mterek olan eyann devam iin gerekli ise kullanlabilirdi. Bundan u sonu kar: Mterek m liklerin her biri aynn devam amac ile kendi bana tedbirler ala bilir. Sonunda ustinianus mterek mlikler arasnda mutlak ounluk prensibini kabul etmitir. Modern kanunlar bu fikri ta kip etmektedir. B.G.B. 743/1, 744/11, 745, Z.G.B. Art. 647,648 TJV.K. 624, 625. B. Mterek mlik yalnz taksim edilmemi olan hissenin (pars pro indivisio) mlikidir. Bunun zerinde serbeste tasarruf edebilir. Bir ayn A,B,C, ye ait olsun. Her birisi o'aynn 1/3 ne mlik ise, C kendi hissesini D ye temlik ettiinde, C nin yerine bir lie D dahil olur. Ve birlik A, B, D den meydana gelir. tte tam bu bakmdan mterek mlkiyet ile itirak halinde mlkiyet birbirinden ayrlr. tirak halinde mlkiyetin Cermen hukukunda mevcut olduu tesbit edilebiliyor. Eski Roma hukukun da da izleri vardr. Modern kanunlar itirak halinde mlkiyeti baz birlik ilikileri iin kabul etmilerdir : Ezcmle kar koca mal rejimlerinden mal ortaklnda, irketlerde, miras irketinde, svi re ve Trk hukuklarnda aile vakflarnda (Z.G.B. Art. 335 ve de vam T.M.K. 332 ve devam) kabul edilmitir. Burada birliin devam sresince, birlik ortaklarnn zerlerinde tasarruf edebile cei bir hisseleri yoktur. Yalnz hepsi bir arada tasarruf edebilir. Birliin taksimi veya dalmas ile bu durum sona erer. C. Birlik ilikisi, zamanla ortaklar arasnda aykrlklara, anlamazlklara yol aar. Eski bir ata sz: Condominium est mater

122

29. Mterek mlkiyet

rixarum = mterek mlkiyet ihtilflarn anasdr demektedir. Bundan dolay aksi akitle kararlatrlm olmadka mterek m liklerin her biri, her zaman taksimi talep edebilir. Roma hukukuna gre trl taksim dvas vardr : (actio communi dividunda) or takln, birliin taksimi dvas. Bu genel dvadr. zel birlik, ortaklk mnasebetleri iin (actio familiae herciscundae) mirasn taksimi dvas ve (actio finium regundorum) uurlarn taksimi (tesbiti) dvalar vard. Bu sonuncu dva ihtilafl olan snr ksm larndaki itirakin kaldrlmas iin kullanlr. Btn bu blnme ler hkimin ihdas edici (konstitutif) hkm ile olur (adiudicatio). Hkmden sonra o ana kadar mevcut olan mterek mlkiyet ye rine, bir pay sahibinin tek bana mnferit bir para zerinde mev cut mlkiyet hakk doar. Birliin taksimi hususunda btn erik ler karlkl olarak taahht altndadrlar. Bu bakmdan taksim dvasnda taraflar hem davac, hem dva edilen durumundadr ve hepsi mahkm edilir, Bundan dolay taksim dvalar iki tarafl dvalardr. Adiudicatio modern hukuklar tarafndan tannmyor. Bugn hkim, taraflar karlkl taahhtlerine dayanarak taksi minin yaplmasna mahkm eder. Bu, taksim hissedarlarn mn ferit tasarruflar ile ve icap ederse icra yolu ile yerine getirilir.

3(1 Zilyetlik I. Hukuku zilyetlii (possessio) mlkiyetten ayrr. Mlkiyet bir eya zerindeki hukuk, zilyetlik ise fiil hkimiyettir. Meslee mensup olmyan ise her ikisini kantrr ve bir aynn zilyedinden bahsettii vakit mliki kasteder. Bir ayn zerindeki fiil ve hukuk hkimiyet ok defa bir arada olduundan bu ifade tarz yerinde dir. Fakat bu iki hkimiyetin bir araya gelmesi zorunlu deildir. Bana ait bir mal alnrsa, hrsz o eye fiilen hkimdir. Bundan dolay zilyettir. Tabi ben mlik kalrm. Mlik olarak zilyet olmak hakkm vardr (us possidendi). Yani zilyetlii hrszdan kurtara rak fiil hkimiyeti yeniden tesis etmee hakkm vardr. Fakat bu hak daha fiil hkimiyetin kendisi deildir. II. Zilyetlik tamamen fiil bir eydir. Hukuk nizamndan ms takil olarak mevcuttur ve hayvanlarda da kabul edilebilir. Bir kedi kapt baln zilyedidir. Hukuk dzeni zilyetlii hukuk bir

H1'!!'"

l'I

>'

li ' "

l l I * W IWI 'i

-I I 11 '" . Ut * l < !( <

If WMI.f-.fttMl * #1>*IWI>WfMINI*M' # * * WIWP'I l.#ti44

 30. Zilyetlik

123

messese yapm ve ius possidendi'den bamsz olarak kendisine muayyen hukuk neticeler balamtr (iura possessionis.) Zilyet liin en nemli hukuk sonucu, zel praetor dvalar (interdic ta) ile bozma veya ortadan kaldrmaya kar himaye grmesidir. Bu dvalar zilyet aabilir. Bu nedenle hrsz da bu dvay aabi lir. Hukuken bu ekilde himaye edilmi olan zilyetlie hukuk zilyetlik veya interdictum zilyetlik denir. Bundan sonra ne vakit zilyetlikten bahsedersek daima bu zilyetlii kasdetmi olacaz. III. Zilyetlik bir ey zerindeki fiil hkimiyettir. Fakat her fiil hkimiyet zilyetlik deildir. Zilyetlik mefhumu fiil hkimiyet ten daha dardr. Eyay bir sat aktine dayanarak elde etmi olan kimse zilyettir. Fakat hrsz veya yol kesen de zilyettir. Hrszn da zilyet olmas gariptir ve sonra izah edilecektir. Buna karlk fiil hkimiyetine ramen kendisine bir ey ariyet verilen (commodatarius) veya mstevda (bir eyi vedia olarak alan) (depositarius) zil yet deildir. Ayni ekilde kirac, haslat kiracs ve intifa hakk sahi bi de zilyet deildir. Bu rneklerde hukuk zilyet, ariyet veren (commodans), tevdi eden (deponans) kiralayan, haslat kirasna veren zerinde intifa hakk bulunan maln mliki olan kimsedir. Bu nedenle haslat kiracs nc bir ahs tarafndan tanmazdan karlrsa, haslat kiracs zilyetlik himayesinden yararlanamaz. Bu himaye haslat kiralayanna verilmitir ve kiralayan, haslat kiras aktine dayanarak bu himayeyi ne sreceini kiracya kar taah ht etmitir. Haslat kiracs hatt dier kide kar da zilyetlik himayesinden yararlanamaz. Ayni ekilde ariyet alan ve mstevda (bir eyi vedia olarak alan) da, ariyet veren ve mudi (vedia ve ren) ye kar zilyetlik himayesinden yararlanamaz. Bu sebeple haslat kiralayan, kiracy tanmazdan uzaklatrrsa; ariyet ve ren, eyay ariyet alandan alrsa, gerek haslat kiracs, gerek ari yet alan zilyetlie dayanarak dva aamaz. Haslat kiras, ariyet v.s... bor aktine dayanarak tazminat istemekle yetinecektir. u kadar ki haslat kiracs kendisini tanmazdan uzaklatrmak istiyen kiralayan dver ve dar atarsa, kirac zilyet olur ve zilyet lik himayesinden yararlanr. Ayni ekilde ariyet alan veya ms tevda (bireyi vedia olarak alan) kendilerine verilen eyay zaptederlerse zilyetlik himayesinden yararlanrlar. Fakat bu suretle yeni bir fiil durum meydana gelmitir. Zilyetlii dier tarafn elinden almlar ve kendileri zilyet olmulardr. IV. Sylediklerimizden, her fiil hkimiyetin zilyetlik olma d ve zilyetlik himayesinden yararlanmad anlalyor. Biz zil-

124

30. Zilyetlik

yetlik himayesi salamayan bu gibi fiil kkimiyete detentio (vazilyetlik) (naturalis possessio = tabi zilyetlik) ve zilyetlik hima yesi bulunan fiil hkimiyete, vazilyetliin kart olarak zilyet lik diyoruz. Dardan yalnz fiil hkimiyet grnmesi nedeniyle, vazilyetlik ile zilyetlii ayracak bir ly, ancak o eyi elinde bulunduran kimsenin niyetinde bulabiliriz. a. Bir eye kendi yararm iin fiilen hkim olabilir, fakat bir dierini o eyin mliki olarak tanyabilirim. Haslat kiracs, ari yet alan, mstevda, vekil v.s... bu vaziyettedir. Bu kimselerde fiil hkimiyet (corpus) vardr. Fakat hkimiyeti yalnz kendileri iin kullanmak niyetinde deillerdir. Bu hkimiyeti bir dieri iin, ha slat kiralayan, mudi (vedia olarak veren), ariyet veren v.s... iin kullanmak niyetindedirler. O eyi kendi mlk imi gibi muha faza etmek niyetinde (animus rem sibi habendi) deillerdir. O eyi bir dieri namna ellerinde bulundurmak niyetinde (animus rem alteri habendi) dirler. Bu hallerde detentio'dan bahsederiz. b. Fakat bir ey zerinde bakasna bir hak tanmak isteme diimden, bakasnn o eyin hkimi olduunu kabul etmediim den, fiil hkimiyeti srf kendim iin kullanabildin. Mlik veya mlik olmad halde kendisini mlik sayan iin durum byledir. Mlik olmadn bilen hrszda da durum aynidir. Bu ahslarda corpus vardr, fakat animus rem sibi habendi (zilyet olmak niye ti) ile birlikte vardr. Bu hallerde himaye salayan hukuk zilyedlikten bahsederiz, (a) da gsterdiimiz hallerde haslat kiralaya nnda, ariyet verende, mudide zilyet olmak niyeti vardr. Corpus'lan da bulunduundan zilyettirler. Bununla beraber bu zilyetlik dorudan doruya deildir. nk ayn ellerinde yoktur. Hasla kiracs, vedia alan v.s... de ancak animus rem alteri habendi var dr ve bylece haslat kiralayan, ariyet veren v.s... nin fiil hki miyetini kullanmalarna yardm eder. Haslat kiracs araziyi geri vermez ve kiralayan araziden uzaklatrrsa, riet veya vedia alan kimse ayn muhafaza etmek kasd ile geri vermezse zilyet olmak iradesini iktisap eder, zilyet olur ve ayni zamanda haslat kiralayann, ariyet verenin v.s... zil yetliini ortadan kaldrr. Bundan byle zilyetlik iradesi ve corpus'u vardr. Bununla beraber bu iradeyi, niyeti da herhangi bir ekil de belirtmesi gerekir. Bir ayn vedia olarak muhafaza edenin bir gn bu ey houma gitti muhafaza edeyim diye dnmesi zil-

 30. Zilyetlik

125

yet olmas iin kfi gelmez. Fakat kendisine vedia olarak verilmi olan eya geri istendii vakit alndn veya baka bir ekilde elinden ktn syliyerek niyetini aa vurursa zilyet olur. Sylediklerimizi u ekilde bir araya toplayabiliriz : Possessio = corpus + animus rem sibi habendi Detentio = corpus + animus rem alteri habendi Burada unu kaydetmek istiyorum. Animus rem sibi habendi ile mlik olmak zannn (opinio domini) kartrmamak lzm dr. Geri kendisini mlik zanneden kimsede zilyet olmak iradesi vardr. Fakat hrszn durumu bize zilyet olmak iradesini baka bir ey olduunu gstermektedir. Hrsz zilyettir. Fakat mlik olmad m bilir. Klsikten sonraki devirde zilyet olmak iradesinin opinio dominii'e yaklamas yolunda bir eilim gryoruz. Fakat buna ramen zilyet olmak iradesine (animus domini) mlikin iradesi denmektedir. Klsikten sonraki hukukta yalnz mlik olan kimseye zilyet gz ile baklmtr. Btn dier zilyetlere iniustus possessor haksz zilyetler denmitir. Bundan dolay klsikten sonraki de virde zilyetlik iradesine animus domini denmektedir. V. Nihayet, zilyetlik iradesi olmad halde, zilyetliin mev cut olduu baz istisna haller de vardr. Bu istisnalardan biri, merhuna (rehin verilen ey) zilyet olan kimsenin, yani teslimi merut ekilde rehin alacaklsnn durumu dur. Dierleri de sequester, precarista ve nihayet iura in re alienaya sahip olan st hakk sahibi ( superficiarius) ile uzun icar sahi bi (emphyteuta) dir. Bunlardan suquester'e taraflar arasnda nizal olan ey tevdi edilir ve bu eyin suquester tarafmdan sonuta hakl kan tarafa verilecei kararlatrlr. Precarista ise, bir e yin kendisine istenildii vakit geri alnabilmesi artiyle verildii ahstr. Burada zilyetlik iradesi bulunmadan zilyet olan kimseye fer'i zilyet ve zilyetlik iradesinin bulunduu normal hale asl zilyetlik denir. Bu istisnalar dogmatik ekilde deil, yalnz tarih olarak ak lanabilir. Roma hukukunda zilyetlik iin en eski terim possessio deil, usus kullanma idi. Bu terim yabanc bir eya zerinde za manla snrl bir faydalanma hakkn ifade eder. Teslimi merut

126

30. Zilyetlik

ekilde rehnin alacakls olan kimsenin byle bir faydalanma hak k vardr. Fakat bu rehin alacakls Roma meden hukukuna gre hukuk bir himayeden mahrumdur. Precarium (ireti) gereince bir eyden yararlanan kimse hakknda da ayn eyler caridir. Kl sikten nceki Roma hukukunda precarium bir patrici'nin arazile rini, faydalanmas iin bir pleb'e vermesinin hukuk ekli idi. Bu na, eski zamanlarda kaybolmu, ortadan kalkm olan, zamanla snrl zilyetlii ilve etmeliyiz. Devlete ait arsalarn (ager publi ais) zilyetlii mnferit vatandalara zamanla snrl ekilde veri lebilirdi. Btn bu haklar meden hukuka gre himayesizdi. Praetor fiil hkimiyetin bozulmas ve ortadan kaldrlmasn interdictum'larla himaye etmee mecbur oldu. Bu suretle klsik ten sonraki hukukta bir ayn ireti olarak alan kimsenin, aslnda yalnz vazilyet olduu halde, ireti szlemesinin herhangi bir e kilde feshine kar, tpk bir zilyet gibi hakkn dinletebildii ve ayn muhafaza edebildii anlalabilir. Klsikten sonraki hukukta ariyet alann durumu da byle idi. Bu durum eski zamanlarn bir kalntsdr ve daha sonraki hukuk sistemine uymamaktadr. Son"ralar zilyetliin himayesi mlike de salanm ve bylece mlik, mlkiyetin ispat bakmndan g olan mlkiyet dvasn amak tan, imkn lsnde, kurtarlmtr. Mlkiyete ok benzeyen du rumlar sebebiyle superficiae ve Emphyteuta sahipleri de zilyet durumuna girmilerdir. Zilyetlik himayesini asl zilyedlie bu e kilde yaygnlatrlmas, hrsza da zilyedlik himayesini tanmak mecburiyetini dourmutur. nk zilyetliin himayesi asl zilyet lie dayanyordu. Bu durum asl zilyetliin, fer' zilyetlikten ayrl masna da sebep oldu. Ayrm iin bulunan kriter (l) animus oldu. Fer' zilyede zilyetlik himayesi salanmad. Yalnz az evvel deindiimiz istisnalar kald. Bu suretle zilyetlikle, vazlyetlik arasndaki ayrmn animus'a dayandrlmas daha sonraki gelii min bir rndr. Zaten bu ayrm ilkel bir zamandan beklenemiyecek kadar sun'dir. VI. Zilyetliin himayesi bir praetor messesesidir. Fakat Ro ma hukukular meden hukuka gre; neticeleri bulunan bir pos sesso civilis (meden hukuka gre zilyetlik) de tanyorlard. Me den hukuka gre zilyetliin dourduu neticeler arasnda teslim (Traditio) ile mlkiyetin kazanlmasn veya kazandrc zamana mn sayabiliriz. Belirli bir sre zilyet olmak kazandrc zaman am ile mlkiyetin iktisabn salar. Meden hukuka dayanan

H II*'

f i l l * " HUM' i.

! M l

H t r -HIN 1 i | | ||i fSWi^SUW M pIi(|f.Wat*l*l'-K'*#PWWpPMPiH'!-^ HtpJ.

 31. Zilyetliin elde edilii ve kayb

127

bu zilyetlikte corpus ve zilyetlik iradesinden baka bir de iusta causa possessionis bulunmas lzmdr. Bu, mlkiyetin kazanl mas iin mesel sat, hibe gibi hukuk bir sebeptir. Klsikten sonraki zamanda Roma meden hukuku ile praetor hukuku ara sndaki snr ortadan kalkmca possessio civilis hukuken himaye gren zilyetlik iin (interdiction zilyetlik iin) kullanlmaya ba land ve bylece akln kaybetti. VII. Alman, isvire ve Trk Kanunlar gibi dier modern ka nunlar da, Roma hukukunun zilyetlik nazariyelerini kabul etme milerdir. Btn bu kanunlarda her trl fiil hkimiyet, animus dikate alnmadan, hukuken himaye gren zilyetlikliktir. (B G B 854, Z G B Art 919/1, T.M.K. 887/1) Bylece zilyetlik, vazlyetlik arasndaki fark kaybolmutur. Ancak btn bu kanun lar asl zilyetlik ile fer' zilyetlii ayrdklarndan ve fer' zil yetlik Roma hukukunun detentio'suna veya yukarda V de dein diimiz hallere uygun geldiinden, zilyetlik ve vazlyetlik fark bugn baka bakmdan yaamaya devam ediyor. Bu arada yalnz yle bir fark vardr. Bu gn fer' zilyet de zilyetlik himayesinden istifade etmektedir. Alman Meden Kanununda dorudan doru ya zilyet denilen asl zilyete karlk fer' zilyete dolaysiyle zil yet denmektedir, tsvire hukukunda bamsz olmyan zilyet ve bamsz zilyetten bahsedilmekte, Trk hukukunda ise asl ve fer' zilyet denmektedir. 4 G B 868, 872, Z G B Art: 920. T.M.K. 'e bak. 31 Zilyet iin elde edilii ve kayb I. Roma Hukuku:u Paulus D. 42, 1, 31 de zilyetliin elde ediliini u forml ile iface ediyor : Zilyetlik animo et corpore (zilyetlik niyeti ve fiil hakimiyet) ile iktisap edilir. Bu iki unsurdan yalnz biri zilyetliin iktisab iin yeterli deildir. nk zilyetlik her iki Unsuru kendinde toplamaldr. A. Corpus'un olu:mas iin nelerin gerekli olduunu hal ve durum ve o anda ticafi hayattaki anlay tyin eder. Genel bir gvensizliin hkim olduu zamanlarda, i ihtillerde, huzursuzhklarda da sava zamanlarnda Corpus iin daha ar artlar koulur, ve o ey zerinde dorudan doruya madd hkimiyet aranr. Zilyetliin asl ve fer iktisab arasnda makl bir fark vardr.

128

31. Zilyetliin elde edilii ve kayb

Bu u demektir : Zilyetlik ya o ana kadar zilyet olann rzas ile (teslim ile = traditio), veya onun iradesi dikkate alnmadan ka zanlr. Yahut da o ana kadar zilyedi bulunmayan, sahipsiz, zilyetsiz bir eyin elde edilmesi szkonusu olur. kinci halde - ki hr szn durumu da buraya uyar- o ayn zerinde dorudan doruya hkimiyet elde edilmi olmaldr. Bir hayvann ldrlmesinde : onun iktisap edilmesi ve alnp gtrlmesi, tanmazlarda : o ana kadar zilyet olann tanmazdan uzaklatrlarak orada fiilen bu lunulmas ve tanmazn iletilmesi gerekir. Zilyetliin fer' iktisabnda Corpus art daha az mutlaktr. Fa kat Roma hukukular iktisap annda o eyin orada hazr bulun masn isterlerdi. Bu suretle Roma kaynaklarna gre bir tan man zilyetliinin elde edilmesinde, temlik edenin iktisap edene bir kuleden uzakta olan tanmaz gstermesi yeterli grlm, zilyet olann fiilen araziye girmesine lzum kalmamtr. Buna longa manu traditio uzun elden teslim diyoruz. Klsikten sonra ki hukuk herhalde yakn dounun tesirleri altnda daha ileriye gitmi ve zilyetliin baz sembollerle iktisap edilebileceini kabul etmitir. Mesel bir dolap veya bir evin anahtarnn veya devir belgelerinin teslimi ile zilyetliin intikalini kabul etmi ve bylece teslim ile elde edilecek olan mlkiyetin devri esasn kabul etmi tir. Bu fikirlere bal olarak orta a grleri traditio ficta (farazi teslim) i gelitirdiler. Bu hatal bir dn idi. Burada, iktisap eden kimsenin o ey zerinde fiil hkimiyeti elde edebilip edemiyecei imkn hi dnlmeden ve dikkate alnmadan zil yetlik intikal ettirilirdi. Modern hukuk bu durumu dzeltmitir. Bir taraftan daha ile ri giderek, zilyetliin nakli iin muayyen sembollerin kullanlma sndan vaz gemi ve taraflarn zilyetliin intikali hakkndaki an lamalar ile (Alman Meden Kanununa gre mutabakat ile) ye tinmitir. Fakat buna karlk, iktisap eden kimsenin o aym zerin de fiil hkimiyeti kullanabilecek dummda olmas art aranmak tadr. B G B 854 II, Z G B Art. 922 II, T.M.K. 890 II. Bu suretle traditio ficta kabul edilmemitir. Misl : A, X de bulunan arsas nn zilyetliini, baka bir yerde bir akitle B ye devredebilir. Fakat X, zilyetliin devredildii zamanda silerin ve dmann elinde bu lunursa zilyetlik intikal etmemi olur. nk B, fiil hkimiyeti tesis etmek imknna mlik deildir. Bu ekilde zilyetliin nakli bir szleme niteliini almaktadr. Flalbuki zilyetlik fiil durumu nedeniyle bir szleme niteliinde deildir.

 31. Zilyetliin elde edilii ve kayb

129

Aynn zilyedi olan nc ahsa kar mevcut olan istihkak dvasnn devri suretiyle zilyetliin intikalinde hakiki corpus'tan sapma daha fazladr. (BGB 931; ZGB Art. 924; T.M.K. 892). Me sel malm ariyet veren, ariyet alana kar mevcut olan istihkak iddiasn temlik etmekle nc bir ahs maln mliki ve zilyedi yapabilir. Hrsza kar olan istihkak iddiasm da devretmekle zil yetlii ve mlkiyeti intikal ettirilebilir. Hi olmazsa Alman Mede n Kanununa gre durum byledir. Burada temlik eden kimse, ari yet veren gibi, dolaysiyle zilyet de deildir. Roma hukukunda is tihkak iddialarnn temliklerinde phe ile karlanacak rnekler vardr. B. Evvel animus'u dardan tesbit etmek imkn yoktur. nk gerek zilyedin, gerek vazilyedin o ey zerinde fiil hki miyetleri vardr. Animus, cause possessionls'den, yani fiil hkimi yetin hukuk sebebinden anlalr. Ariyet aktine veya vedia aktine dayanarak elinde bir ey bulunan kimsede animus rem alteri habendi vardr. O eyi mteri sitatile veya bir hibeye dayanarak elinde bulundurann, hatt hrszn zilyetlik iradesi vardr. Nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest kimse zil yetliin hukuk sebebini bizzat deitiremez kural geerlidir. Mi sl : A bir eyi vedia olarak B ye vermitir. B vazilyet (detentor) dur. Bir gn B yle dnyor : Bu eyi kendim iin muhafaza edeyim. Bylece zilyetlik iradesini iktisap ediyor. Srf bununla zil yet olamaz. Fakat A o eyi geri istedii zaman geri vermekten kanrsa zilyet olur. iradenin yalnz dncede deitirilmesi da bildirilmemesi yeterli deildir. Az evvel deindiimiz kural bunu ifade etmektedir. C. tstisnaen, zilyetliin nakli iin yalnz iradenin deimesi de yeter. 1. Ksa elden teslim brevi manu traditio. O ana kadar zil yet olan kimse, vazilyet olan kimseye zilyetliini naklederse brevi manu traditio'dan bahsederiz. Misl : A bir eyi muhafaza etmesi iin B ye vermi ve sonra B ye : bu eyi sana hediye ediyorum de mi, B de bunu kabul etmitir. O ayn zerindeki hkimiyetin causa's (hukuk sebebi) deimekle ve bylece vazilyetlik iradesinin zilyetlik iradesi haline gelmesi ile, B zaten fiil hkimiyete sahip olduundan zilyet ve bylece ayn zamanda teslim ile mlik olur. Burada yalnz iradenin (niyetin) deimesi zilyetliin iktisab iin yetiyor., nk bu deime, o na kadar zilyet olann rzas ile olmutur. (B G B 929 cmle 2).

130

31. Zilyetliin elde edilii ve kayb

2. Hkmen teslim (constitum possessorium). Ayna o na ka dar zilyet olann, ayn iktisap edenle anlaarak onun namna vazilyet olmasdr. Misl : A, B ye bir tanmmak satyor ve o ayn haslat kiracs olarak muhafaza ediyor. A, zilyetlik iradesini, vazilyetlik iradesine eviriyor, B ise zilyetlik iradesini elde ediyor. Geri B dorudan doruya hkimiyetini kullanamyor, fakat bu hkimiyeti A araclyla gsterebiliyor. nk A hslat kiracsdr ve B namna vazilyetlik iradesi vardr. Mlkiyetin kazanl mas iin teslim kfi geldiinden B ayn zamanda mlik olmutur. Burada da yalnz zilyetlik iradesinin deimesi yeterlidir. Ayrca baka bir beyana lzum yoktur. nk zilyetlik iradesi, iktisap edenin rzas ile deimektedir. (B G B 930, Z G B 924/1, T.M.K. 892). Btn bu hukuklarda zilyet ve mlik ayn iktisap edecek olan namna dolaysiyle, fer' zilyet ve iktisap eden dorudan do rya, asl zilyet olmaktadr. Bylece mlkiyeti de iktisap eder. Netice Roma hukukundakinin ayndr. II. Zilyetlik temsil ile de kazanlabilir. (Bu Roma huku kunda dorudan doruya temsilin caiz olmamasnn istisnasdr). Mmessil, vazilyetlik iradesi ile, fiil iktidar temsil eden namna iktisap eder. Temsil edilende zilyetlik iradesi vardr. Vazilyet (m messil) temsil edilene vastal ve fiil iktidar temin eder. Sonra lar ayn eyler genel bir veklete dayanarak da yapld. Temsil edilenin tek tek zilyetlik iktisaplarndan haberdar olmasna l zum yoktu. Buna ramen zilyetlii iktisap ederdi. Burada temsil edilenin iktisap etmek hususundaki genel arzusu, iradesi yeterli dir, (ignoranti aquiritur possessio = Bilmiyen iin zilyetlik iktisap edilir). Klsik hukuk temsili yalnz tipik bir procurator iin kabul ettiinden, demin deindiimiz kural onun iin de geerli idi ve kl sikten sonraki hukukta her temsilciye uyguland. Ve nihayet ba kas zerinde hkimiyet hakk bulunan kimse hkimiyetine tbi olan kle, aile evld gibi ahslarla zilyetlii iktisap eder. Eer bu kimselerin ayrca bir peculium'lar varsa, umum vekletnamede ol duu gibi hkimiyet hakkna sahip olann ayrca ahs bir zilyetlik iradesi bulunmasna lzum yoktur. III. olur : Ziyletiin kaybedilii. u hallerde zilyetlik zayi edilmi

A. Ayn muamelta elverisiz bir hale gelirse veya zilyed mal varl ehliyetini kaybederse, mesel aile evld kle olursa.

MI iif-'i s: w#.|iMii

1.1 us1. ,m tm, mu

'inwe#nt<ffroH*M|iwtiW*m*iMi*Hi..

wm

 32. Zilyetliin korunmas

131

B. Zilyedin lm ile. nk zilyetlik bir vaka olduundan miraslara intikal etmez. Modern hukukta bu byle deildir. (BGB 857). C. Genellikle zilyetlik ya animo veya corpore kaybedilir. Ya ni zilyed, artk zilyed olmamak iradesi ile zilyetlii terkeder ve buna uygun ekilde hareket ederse, mesel o eyi atarsa ya da iradesi dnda fiil hkimiyeti kaybederse (BGB 856/1) zilyedlii kaybeder. Ancak fiil hkimiyetin kullanlmasn imknsz hale getiren geici engeller fiil hkimiyetin kayb saylmaz. (BGB 756/11, ZGB Art. 921, T.M.K. 889). Fiil hkimiyetin kullanlma sn geici olarak imknsz hale getiren hallerde zilyetliin kaybedilmiyecei, Roma hukukunda saltus aestivi'ler iin sz konusu idi. Bunlar kn kar sebebiyle eriilemeyen, yalnz yazn kullan labilen yksek yerlerdeki mer'alar idi. Bunlara kn gidilememesi, onlar zerindeki zilyedliin kaybedilmesine sebep olmazd. ustinianus hukukuna gre, fiil hkimiyet kaybedildiin de zil yetlii, yalnz zilyetlik iradesi ile muhafaza etmek mmknd(Animo retinere) rnek: Gaybubeti halinde dier bir kimse tara fndan igal edilen bir tanmazn zilyedi, ancak bizzat bu igalde? haberdar olduktan sonra rza gsterirse zilyetlii kaybeder. Bundan, Paulus D 41, 2, 8 : possessio amttitur animo vel ce pore in contrarium actor : Zilyetlik animus ve corpus ile kayl dilir. (Eer iktisaptakinin aksine kaybedilirler se). de (...) iine ki kelimelerin interpolalo olduu anlalyor. nk ustinianu hukukunda, yukardaki rnekte grld gibi, animus kart du ruma dntkten sudra, zilyetlik corpore kaybedilirdi. Klsik hukukta ise, yalnz fiil hkimiyetin kaybedilmesi zilyetliin kayb iin yeterliydi. 32 Zilyetliin Korunmas I. Hukuk dzeni zilyetlie hukuki sonular balamakla onu bir hukuk messesei haline getirdi. Mesel, mlkiyet dvasnda zilyet daima pasif ekilde hareket eden, dva edilen durumunda dr. Dva eden kimse Roma hukukuna gre ok mkl olan ml kiyet hakkn ispat edinceye kadar bu durumu muhafaza eder. Mevsuf zih'et, yani zilyetlii ile kimsenin hakkn ihll etmediine

132

32. Zilyetliin korunmas

inanan hsnniyet sahibi zilyet zilyetliinin belli bir zaman de vam etmesiyle mlkiyeti elde edebilir. (Kazandrc zaman am) ve o ayna ait semereler kendisine ait olur. Bu daha sonra anlat lacaktr. II. Zilyetliin esas sonucu ise, zilyetliin bozulmas veya or tadan kalkmasna kar himayedir. ELoma hukukunda ve modern hukukta bu himaye, zilyetlik hakk (lus possidendi) nin bulunup bulunmadna baklmadan tannr. Hatt zilyetlik dvalarnda, zilyetlik hakkna dayanmak yasaklanmtr. nk bu dvada yal nz mevcut bir zilyetliin bozulmu veya ortadan kaldrlm olup olmad meselesi sz konusudur. BGB 863, ZGB Art. 927/1, 928/1 karlatr : ZGB Art. 927/11 de zilyetliin ortadan kaldrl masnda bir istisna vardr. T.M.K. 895/1, II, 896/1. Misaller : A, B den bir ey alm ve zilyet olmutur. Hrszlk tan haberdar olan C, o eyi A da buluyor ve ondan almak istiyor. A, zilyetliin ihlli sebebiyle C aleyhine at dvay kazanacaktr. nk, C, A nn bu mal alm olduuna dayanamz. Yahut hr sz A, ald mal K'ya satyor ve teslim ediyor. Maln mliki olan E mal K da gryor ve alyor. Burada K, E aleyhine, zilyetliin elinden alnmas sebebiyle dva aabilir ve bu dvay kazanr. E, bu maln kendisinden alnm olduuna dayanamaz. Zilyetliin himayesinin bu ekilde dzenlenmi olmas garip grnebilir. Bu durum u ekilde aklanmtr : Zilyetlik, malla rn fiil taksimini ifade eder. Bu durum keyf deimelere kar korunmaldr. Bundan baka, kural olarak mal, zilyetlii hakl olan kimsenin elinde bulunacaktr. ou hallerde zilyetliin himayesin den bu kimseler yararlanacaktr, istisna hallerde hakk olmayan bir kimse - ezcmle hrsz - da bundan yararlanacaktr. Bunun zil yetlik himayesinin genel prensibi gerei kabul etmek lzmdr. Bunlar tahminlerden ibarettir. ok muhtemel olarak Roma hukukunda zilyetliin himayesi muayyen haklarn himayesi eklin de domu olup, zilyetliin himayesi eklinde ortaya kmamt. Buna ramen tahminlerimiz akla uygundur. Roma hukukunda zil yetliin himayesinin bu kadar garip bir ekil almas herhalde tari h sebeplerden ileri gelmektedir. Bu sebepleri bugn tesbit edemi yoruz. Cermen hukukunda zilyetliin himayesi ile hukuk himaye daima birbirine yaknen bal idi. Bu da Roma hukukunda zilyet liin himayesinin tarih sebeplere da3'and ihtimalini kuvvetlen dirmektedir.

 32. Zilyetliin korunmas

133

Her eye ramen una dikkat etmek lzmdr. Roma hukukun da, zilyetlik hakkndan ayrlm olan, bir zilyetlik himayesi geici nitelikte idi ve zilyetlik hakknda peinen verilmi bir hkm ifa de etmezdi. Zilyetlik olayna dayanan dva (possessorium) ile zilyetlik hakknn, bilhassa mlkiyetin tannmas iin mevcut dva (petitorium) ayr ayr yollar takip eder. Mlik, zilyetlik dvasn kaybetse bile, mlkiyet hakkndan doan dvada hakkn dinlet mek imknna sahiptir. Bununla beraber mlkiyet dvasnda ml kiyet hakkn ispat etmesi lzmdr. Bunu ispat etmek Roma hu kukunda ok gtr. nk fer' iktisaplarda, mlikin, btn se leflerinin mlkiyet haklarn ispat etmesi lzmdr. Bundan dolay orta zamanda mlkiyet hakknn ispatna eytan beyyinesi (probatio diabolica) denmitir. Zilyetlik himayesi geici bir hukuk hi maye olarak orta ada ve belki de klsikten sonraki Roma huku kunda abuklatrlm bir usl olarak gelimi ve asl dvann ekle ballndan kurtulmutur (summarium dva) (basit mu hakeme usulne tbi dva). Bugn petitor dvada ispat, esas iti bariyle ok kolaylam olduundan ve bylece, summarium zil yetlik dvas iin mevcut olan asl sebep ortadan kalktndan - daha sonra gstereceimiz zere - bu kaide bugn artk geerli deildir. Uygulamada zilyetlik dvalarna (yedin iadesi dvas) da ha az rastlanyor. Bugn zilyetliin elde edilmesinin nemi, sa lad hukuk himayede deil, baka noktalardadr. Bundan dolay Roma hukukundaki zilyetlik dvasndan zet olarak bahsedebiliriz. III. Zilyetlik himayesinin vastalarna gelince : Zilyetliin genel kurallar gereince zilyet, zilyetlii nc bir ahs tarafn dan tecavze urarsa onu bizzat mdafaa etmek hakkna sahiptir. Bundan baka zilyetliine tecavz edildii zaman tecavz edene kar harekete geerek, mtecavizin elinden ayn bizzat alabilir. Ancak bunu hemen tecavzn akabinde yapmaldr. Eer, hemen, tecavzn akabinde, yapmazsa yeni bir zilyetlik durumu doar. Bu durumda olan kimse ise hukuk himayeden faydalanr. BGB 859, ZGB Art. 926 ve devam T.M.K. 894 ve devam. IV. Zilyetlik dvasna gelince. Bu dvann kayna praetor hukukudur. Bu dva interdictum'dur. nterdictum ismi uradan gelmektedir : Bu muhakeme usl praetor tarafndan karlm bir emir veya bir yasak ile balard. Usuln daha sonraki aama larnda hkim nnde bu emre veya yasaa uyulmu olup, olma d konusu mnakaa edilir ve hkm verilirdi. Zilyetlik in-

134

32. Zilyetliin korunmas

terdictum'lar ya zilyetliin ihllini engellemek iin karlmlar dr ve bu ekilde, mevcut zilyetlik durumunun muhafazasna ya rarlar; (interdicta retinendae possessilonis) yahut zilyetliin orta dan kaldrlmasn engellemek iin verilirler, o vakit kaybedilmi olan zilyetliin tekrar elde edilmesine hizmet ederler. (nterdicta recuperandae possessionis). A. nterdicta retinendae possessionis = Zilyetliin ihllinden doan dvalar. 1. nterdictum uti possidetis. Bu isim praetor yasann ilk kelimelerinden gelir. Bu yasak, tanmazlarda mevcut zilyetlik durumunun her trl deiikliklerini engellerdi. Misl : Komum veya nc bir ahs yetkisi olmad halde tanmazn zerin deki bir yolu kullanyor, yahut rzam bulunmad halde tan mazm, arsam zerinde inaat yapyor, yahut kendi tanmaznda kard duman ile beni rahatsz ediyor v.s... Yasan karld zamanda hukuken zilyet olan taraf bu dvay kazanr. 2. nterdictum utrubi. Bu menkullerdeki interdictum idi. nterdictum'un karlmasndan evvelki yl iinde kim eyay da ha uzun zaman elinde bulundurmusa onun lehine verilirdi. ustinianus hukunda bu interdictum No. 1 deki interdictum ile kaynamtr. BGB 862, ZGB Art. 928, T.M.K. 896 da zilyetliin ihllinden doan dvalar tanr ve tanmaz iin ayni ekildedir. Her iki interdictum da, hasmndan zilyetlii zorla, gizlice ve ya istenildii zaman geri alnabilecek tarzda (vi, clam, precario) elde etmi olan taraf zilyet saylmaz. Bunlar yolsuz ekilde kaza nlm zilyetlik (possessio vitiosa) dediimiz hallerdir. Misller : A, B den (precarium) ireti olarak bir tanmaz elde etmi ve bu suretle bu tanmazn hukuk zilyedi olmutur. B tanmaz geri istiyor. A vermiyor. B, A yi tanmazdan uzaklatrmak ister, fakat bunda baarl olamazsa zilyetlii ihll etmi olur ve A no. 1 e gre dva edebilir. Bu dvaya kar B nin zilyetliin yolsuz e kilde elde edilmi olduu def' (exceptio vitiosae possessionis) var dr. Bu defi ile A nn hem dvas reddedilir, hem zilyetlii B ye iadeye mahkm edilir. Dva edenin karlaaca en fena ey, genel kuraln bir istisnas olarak dvann reddedilmesidir. Bu su retle interdictum, iki tarafl bir dva (actio duplex) halini alr ve bylece ayn zamanda zilyetliin kaldrlmasndan dolay verilmi bir interdictum durumuna gelir.

I -...t

! 1 f*(l|'*{m.M, * I

H ,,|t

MI fei* -dtaiKI 'Bl < ^ m UfllH- I U | i H * W W ^ H m w f . f J i i H W n t i | 1 M M I I I W < l L U - M I ^

 32. Zilyetliin korunmas

135

B. nterdicta recuperandae possessions. Zilyetliin kaldrl mas sebebiyle verilen interdiction. 1. interdiction nde vi. Bu, yalnz tanmazlarda ve dva edilen tarafndan veya onun emri ile baka ahslar tarafndan zil yetliin zorla alnmas (deiectio) hallerinde sz konusu olurdu. Bu interdictum'un amac, alnm olan zilyetliin geri verilmesiy di. Exceptio vitiosae possessionis'in ileri srlmesi caiz idi. Fakat ustinianus tarafndan, silhl kuvvetle (vis armata) zilyetliin gasbedilmesine kar karlm olan eski bir interdictum rnek kabul edilerek kaldrlmtr. 2. nterdictum de precario. Bir eyi ireti olarak alan kimse ye kar feshin tebliinden sonra aynn geri alnmas iin kullan lan interdictum. Esas itibariyle bu dva, interdictum'lara dahil de ildi. nk burada ne zilyetliin ihlli, ne de zilyetliin ortadan kaldrlmas vardr. reti aktinde (precarium) o eyi veren, zil yetlii alana istei ile devretmitir. Burada aslnda hukuk hima yeden mahrum olan hukuk bir iliki, zilyetliin himayesi yolu ile dva edilebilir hale konmaktadr ( 1 ).
33

Mlkiyetin Devren ktisap ekilleri Mancipatio Bundan sonra mlkiyetin iktisap ekillerini greceiz. Bu ara da hakkn baka bir kimseden intikal edip etmedii bakmndan devren (derivativ) ve aslen (originaer) iktisap ayrmn yapaca z. Yukarda iaret ettiimiz gibi (1), sonralar ustinianus huku kunda bulunan successio singularis (cz'ilefiyet) kavram klsik hukukta muhtemelen yoktu. Klsik hukukular successio singularis'i bizim bugn anladmz ekilde haklarn zel intikali (transIatio domimi) olarak deil, daha ok aynlarn intikali (translatio rei) olarak anlamlard. I. Mancipatio hi phesiz ok eski bir sat eklini dn lebilir. Mancipatio, res mancipi'lerde kullanlmakla beraber; bu nun dnda, bakasnn hkimiyetine tbi olan aile evld, manus (1) Yukarda 30 Ve baknz.
(1) 14 XI. 2. baknz.

136

33. Mlkiyetin Devren ktisap ekilleri

ile evlenmi olan kadn gibi hr kimselerde ve btn bir mal var lnn temlikinde kullanlrd. Bir mal varlnn mancipatio ile in tikali Roma ilm itihatlarnn eseridir. Roma ilm itihatlar bu suretle Roma vasiyetnamesinin eski bir eklini yaratm oluyordu. II. Mancipatio eski, tarih zamanlarda Roma vatanda olan veya hi olmazsa ius commercii'ye sahip bulunan iki taraf arasn da uygulanrd. Ayrca Roma vatanda olmas gereken be ahidin de hazr bulunmas lzmd. Bu ahitlerin, ileme katlmak iin davet edilmi olmas gerekiyordu. (Testes rogati = davet edilen, rica ile gelen ahitler). Bu bakmdan tesadfen hazr bulunan a hitler olmazd. ktisap eden kimse hazr olan eyi eli ile tutar. (Mancipatio ismi buradan gelmektedir. Manu capere = el ile tut mak). Yalnz tanmazlarda, tanmaz bir para toprak veya bir dal ile temsil edilirdi. ktisap eden kimse ayn eti ile tuttuu za man u szleri sylerdi : hane rem ex iure Quiritium meam esseaio eaquae mihi empta esto hoc aere aeneaque libra = bu eyann (aslnda eya ne ise o, kle, hayvan... zikredilirdi) Quirites huku kuna gre benim olduunu, ve onun u demir terazi ve maden vastasiyle bana satldn iddia ederim. Bunu sylerken bir para madeni (raudusculum) teraziye vururdu. Teraziyi, hazr bulunan bir terazici (libripens) tutard. Temlik eden kimsenin bu muame ledeki durumu tamamen pasifti. Sadece hazr bulunurdu. Bu muamelenin bir sat belirttii; hatt daha baslm para (sikke) nin bulunmad, tartlmas gereken ham maden paralar ile bedelin dendii zamana ait sat temsil ettii meydandadr. Sonralar kullanlan sikkeler bu tartma ilemini lzumsuz hale getirdi. Madenin teraziye vurulmas eski tartma muamelesini temsil ederdi. Sikkenin kabul ile (ki bu, 12 levha kanunlarndan az sonradr) bedelin denmesi olay artk ilemin merasimi dn da kalmt. III. Genellikle kabul edilen fikre gre mancipatio, aslnda mal ile parann ayn anda deitirildii, pein para ile sata in dirgenebilir. Hakikaten mancpatio'nun merasime bal ekli, mal zerinde zilyetliin iktisabnn ve tartma ilemi ile bedelin den mesinin tek bir fiilde belirmesi, mancpatio'nun byle bir ilem olduunu gsterir. ahsen yaptm incelemelerin ve bu arada baka eski hukuklarda yaptm karlatrmalarn beni destekle mesi, bu gr red etmeme sebep oldu. Her eyden evvel fikri mi destekleyen ve ilemin pein para ile alm satm olmadn be-

 33. Mlkiyetin Devren ktisap ekilleri

137

lirten ey, ilemdeki merasimdir. Yukardaki mnada pein para ile sat akti, her iki tarafn bir fiil ve harekette bulunmalarn gerektirirdi. Mteri paray, satc mal verecektir. Oysa bir manci patio da, yalnz mterinin tek tarafl bir ilemini gryoruz. Mteri bu muamele ile mal zerinde zilyetlii elde ediyor. Satc ise tamamen pasif durumdadr. Bu sat akdinden ziyade, zilyetli in tek tarafl bir hukuk ilem ile elde edilmesine benzemektedir. Fakat bu muamelede zilyetlik daha evvel elde edilmi, daha sonra 3 nc ahslara duyurulmutur. A. Ayrntlara girmeden burada muhtemel olan geliimi ksa ca gstermek isterim. En eski zamanlarda sat, semenin satcya denmesi, parann tartlmas suretiyle yaplrd. Bu suretle m teri mala ait ayn bir hak elde ediyordu. Bu hak mal bizzat almak ve bylece o maldaki mlkiyeti iktisap etmek hakkdr. Mteri nin syledii forml de bunu gsterir. Bu forml rei vindicatio formlnn, ea res mihi empta esto v.s. ilvesi ile ayndr. Bu for mlde emere aslen (satn almak) deil sat aktine dayanarak almak, tutmak demektir. Daha sonraki zamanlara ait sat akitlerinde (bugnk sat aktinde olduu gibi) satcnn mal teslim etme ykmll doar. Deindiimiz eski sat aktinde ise bir alacak hakk deil, zilyetliin elde edilmesi ve mlkiyetin kazanl masna ynelmi ayn bir hak doard. Bu hak Cermen hukuk kay naklarndan ius ad rem ayna ynelmi hak terimi ile bilinmek tedir. Bylece res mancipi'lerin sat aslen iki ksma blnmekte dir : Semenin denmesi ve onun ardndan, mterinin kendi ken dine zilyetlii elde etmesi. Bu nedenle bu sat, pein para ile sat deildir. Mterinin hakk ayn bir hak olduundan, satc nn hi bir ykmll yoktur. Hatt mterinin mala el atma sn hogr ile karlama zorunluu bile yoktur. Fakat satc bu zilyetlik iktisabna kar koyarsa o vakit mterinin, kendi hak kn kollamas gibi meru bir tedbire engel olmu saylr. Bu ara da yaralanr veya ldrlrse, kendisinin veya ailesinin intikam hakk yoktu. Aslen birbirinden ayr olan bu iki hareket, sonralar bir araya getirilmitir. Her ikisi de yalnz sembolik bir hareket olarak kal dklarndan birlemeleri kolay olmutur. Sikkenin kabul ile made nin tartlmasna gerek kalmamt. Bylece tartma ilemi sem bolik bir ekle sokulmutur. Dier taraftan zilyetliin elde edilme si de ayn ekli almtr. Tanmazlarda bu durum ok ak g-

138

33- Mlkiyetin Devren ktisap ekilleri

rnmektedir. Tanmazda zilyetliin iktisab, tanmazdan uzak bir yerde bir para toprak ile mmkn oluyordu. Fakat ilemde hazr bulunmalar gereken dier res mancipi'lerde de (klelerde, hayvanlarda) bu sembolik durum grnmektedir. nk hi bir yerde mterinin kleye v.s. ye el koyduktan sonra onu beraberin de alp gtrd hakknda bir kayt yoktur. Zilyetliin elde edil mesi ilemi sembolik bir el koymaya inhisar ediyordu. B. Mancipatio'nun tarihdeki durumu yle izah edilebilir : O, semenin denmesi ve mlkiyetin kazanlmasn salayan zilyedliin nakli bakmndan semboliktir. nk semenin denmesi, sik kelerin merasim dnda fiilen denmesi suretiyle yaplyordu. Bu ekilde mancipatio'nun neden yalnz mterinin tek tarafl bir i lemi olduu ve hazr olan satcnn yalnz ekle bal bir skt ile pasif ekilde yardmda bulunduu aklanabilir. Ancak satc nn bu durumunda, zmn bir tasvip grmee almaktan ve mancipatio'yu hukuken bir szleme eklinde dnmekten kan mak lzmdr. Satcnn durumu aslen yalnz, mterinin kendi hakkn bizzat elde etmesine kar direnme gstermediini ifade eder. Mancipatio'nun pein para ile: sat olduu kansn, semenin denmesi ile zilyetliin elde edilmesi gibi, esasnda ayr olan iki ilemin sembolize edilerek sonralar bir araya getirilmesi dour mutur. Oysa bunun yzeysel bir grn olduu da bylece ak lanabiliyor. Romallar iin pein para ile sat bilinmiyen bir ey deildi. Fakat mukayeseli Ticaret Tarihinin de bize rettii gibi uygula ma alan aslnda tamamen baka idi. Tipik yabanc tacir veya pa zardaki tipik yabanc satc ile yaplan satlar. Ancak bu sat, taraflarn birbirlerine gveni olmadndan pein para ile yaplr d. nk yabanc tacir bir gece ijinde ortadan kaybolabilir, ayn ekilde yabanc satc pazardan kalkp gidebilirdi. Pein para ile satn ieriini, Roma kyllerinin ileri ve iletmeleri iin l zumlu olan ve Roma vatandalarndan elde edilen res mancipi'ler deil, ticar mallar olutururdu. C. Ve nihayet bu ekilde mancipatio'da geerli olan ve ml kiyetin bedelin denmesinden sonra intikal edeceini saptayan, hkm aklanabilir. nk bedel denmeden hi bir ey satn alnmam olacak ve iktisap iin hukuk sebep bulunmyacakt. Mancipatio semenin denmesi hususunda sembolik bir ilem ol duktan sonra da bu kurala bal kalnm ve semenin pein olarak

i t, n t f l l i n u p . ; t ,

:|,,,,

.,(p|j'"JJ)W -I! Ht-H t*' >lt*M- I .MMNfrWtfHfclNIMWi |4 WW*4*WWftplfl*M fW * M <<<<

 33. Mlkiyetin Devren ktisap ekilleri

139

denmesi art aranmtr. Sat bedeli vaadinin, rehin veya kefa let ile temin edilmesinin yeterli olaca eklindeki geniletilmesini klsikten sonraki hukuk yapmtr. uistinianus hukukunda man cipatio kalmamt. Buna karlk bor aktine dayanan sat vard. Bu sat iin de bu hkmn anlam yoktu. ustinianus bundan dolay institutiones'lerinde, sata dayanarak mlkiyetin intikali iin semenin denmesi mnasebetiyle, satcnn fidem emptoris secutus est mterinin hsnniyetine gvenmesinin yani seme nin sonra denmesi bakmndan mteriye gvenmesinin yeterli olduunu kabul etmitir. Bu ekilde eski kural eklen muhafaza edilmekle beraber pratik bakmdan ortadan kaldrlmtr. nk satcnn semenin derhal denmesini talep etmedii ve semeni, ekle bal olarak, kredi olarak vermedii hallerde, mteriye g vendii sylenebilir. IV. Tarih kisvesi iinde (imaginaria venditio per aes et libram = ) maden ve terazi ile ekl bir sat manzaras gsteren man cipatio artk devren (drivatif) mlkiyet iktisabnn bir ekli hali ne gelmitir. Devren iktisabn bir ekli olmutur diyoruz, nk temlik eden kimsenin mlik olmas arttr. Mancipatio artk bir sa t akti deildi. Sat ekle bal olmadan yaplabilirdi. Bu bakm dan sat ile mancipatio ayrlmtr. Satn bir ekli olarak kalan mancipatio'yu, artk yzeysel bedel ile, bir sestercius (en ufak sik ke) karlnda yapmak hususunda hibir engel kalmamt. Bu mancipatio bir sikke karlnda yaplan mancipatio dur. En ufak sikke kuru olduu iin buna kuru mancipatio'su diyebiliriz. Mancipatio taraflarn istemedii, muvazaal bir ilem deildir. Fa kat bir hukuk ilemin kalplam grndr. Muvazaal ilem lerde olduu gibi arkasna, istenilen baka bir ilem de gizlenmemitir. Satn grnn muhafaza edebilmek iin bir bedelin bulunmas lzmd. Bu ekli ile mancipatio yalnz sat iin deil, baka ilemlerin mesel bir hibenin yaplmas veya dos'un veril mesi iin de kullanlabilirdi. Mancipatio, ilk zamanlarda bal ol duu satn hukuk sebebinden (Causa'dan) ayrlm, mlkiyetin nakline ynelik bir ok hukuk sebeplerin kullanlmasn mmkn klmt. Baka bir deyimle, mancipatio sat aktine dayanan illete bal bir mlkiyet intikali ileminden, illletten mcerret bir ml kiyet intikali ekline gelmitir.

140

34. Devren Iktisap ekillerinden 34

Mlkiyetin Devren ktisap ekillerinden n iure cessio I. n iure cessia iktisap eden ile temlik eden arasnda legis actio eklinde, praetor nnde geen ve bir istihkak iddiasna (vindicatio) ait yzeysel bir dva tarznda bir mlkiyeti iktisap eklidir. Satm denince kendi hakkn bizzat elde etme gibi bir messeseyi temsil eden mancipatio'ya karlk, in iure cessio'da devletin bir dva eklinde belirlenen adli yardm grnyor. Bu sebeple in iure cessio'nun nisbeten yeni olmas gerekir. ktisap eden, temlik edenle beraber Praetor nne kar ve istihkak iddias formln syler. Aio hane rem ex iure Quiritium meam esse. Bu eyin, Quritis hukukuna gre, bana ait olduunu iddia ederim. h tilafl olan bir istihkak iddiasnda hasm bu mlkiyet iddiasna, kar bir istihkak iddias (contravindicatio) ile karlk verirdi. Burada ise, Praetor'un sorusuna mukabil bir istihkak iddias ileri srmez. Bunun zerine Praetor, addictio ile (dva mevzuu olan eyin dva edene verildiini bildirmesi ile) iktisap edenin istihkak iddias onaylanm ve bununla mlkiyetin intikali, zilyetlik intikal etmeden, tamamlanm olur. II. Mlkiyetin intikalini salayan bu olay usl hukukuna gre, temlik edenin (dva edilenin) skt, iktisap edenin (dva eden) hakkn ikrar etmesi (confessio in iure) eklinde aklana maz. Usl hukukuna dayanan bir ikrar olarak in iure cessio, yal nz taraflar arasnda bir etki yapard. Oysa in iure cessio mlki yeti, her nc ahsa kar etkisi olacak eklide nakleder. Bu ancak yle aklanabilir : n iure cessio bir dva deil, dva ek line brnm olan hukuk ileme dayanan mlkiyet itikal ekli dir. n iure cessio tpk mancipatio gibi, iktisap edenin tek tarafl bir ilemi (Vindicatio) dir. Temlik eden kimse pasif durumdadr. Bu pasif durumu o ayn ile artk bir ilgisi bulunmadn belirtir. Bundan dolay in iure cessio'da temlik edenin olumlu bir ilemi yoktur. Yalnz o ayn zerindeki hakkndan vaz getiini gsteren olumsuz bir hareketi vardr. Taraflarn bir eyi vermeleri veya almalar deil, iktisap edenin almas ve temlik edenin vazgemesi szkonusudur. Bu itibarla ortada bir szleme yoktur. III. n iure cessio, her trl hukuk sebebe mesel sata, trampaya, hibeye v.s... dayanabilen mlkiyet naklidir. Bu sebeple

 35. Devren ktisap Nevileri

141

soyut bir hukuk ilemdir ve mancipatio'dan daha yenidir. Bir dva ekline brnd iin taraflarda dva ehliyetinin bulun mas gerekir. Bundan dolay taraflarda yalnz commercium'un bu lunmas yetmezdi. Roma vatandalk hakkna sahip olmalar l zmd. niure cessio yalnz res mancipi'lere deil, istihak iddiasnn konusu olabilecek her trl mala uygulanr. Bakasnn hki miyetine tbi hr insanlar iin de kullanlr. Bundan dolay, ilerde de greceimiz gibi aile hukukunda da uygulanr ve nihayet hak larn, zellikle irtifak haklarnn (servitus) tesisinde, vindicatio in libertatem bir kimsenin hr olduu iddiasnda kullanlrd. Gvenilen bir adam, hr klnacak olan kimsenin hrriyetini, in iure cessio eklinde iddia ederek onu efendisinin elinden alrd. ustinianus hukukunda in iure cessio artk yoktu. Zaten daha evvel, eski dvann ekilleri ile beraber ortadan kalkm bulunu yordu. 35 Mlkiyetin Devren ktisap ekillerinden Traditio ( = Teslim) I. Teslim (traditio) zilyetliin intikaliyle mlkiyetin iktisab dr. us gentium'a ait bir iktisap eklidir. Fakat res nee mancipi'lere de uyguland iin Roma meden hukukuna gre de [ bir ml kiyet intikali eklidir. Teslimin artlar unlardr : A) Asl zilyetliin iktisap edene devri. Bundan dolay yalnz vazilyetlik intikal ettiinde mlkiyet gemi olmaz. Mesel bir ma l ariyet olarak alan veya vedia olarak muhafaza eden mlik olmaz. Ayn ekilde, fer'i zilyetliin naklinde de -mesel rehin olarak tutanda, sequester'de v.s... de olduu gibi- mlkiyet intikal etmi olmaz. Brevi manu traditio (ksa elden teslim) veya constitutum pos sessorium (hkmen teslim) bulunan hallerde maln maddesi itiba riyle intikaline gerek yoktur. Traditio ficta (faraz teslinj) eklin deki sembolik teslimler, klsikten sonraki hukukta, dounun etki si ile domutur. Bu sembolik teslimde, temlik ilemlerine (sat, hibe) ilikin belgelerin verilmesi fiil intikalin yerini tutuyordu. Ancak ustinianus bunu yalnz balama (hibe iin kabul etmiti Corpus iuris civilis madd intikale bal kalmt. ktipap eden

142

35. Devren iktisap Nevileri

kimsenin, intikal ilemine dayanarak hi olmazsa fiil hkimiyeti kurabilecek durumda olmas lzmd. Fakat uygulama zellikle tanmazlar iin traditio ficta'y kabul etmiti. Traditio ficta'nn teorileri orta ada gelitirildi ve nihayet bugnk Fransz ve n giliz hukukunda tanr maliarda mlkiyetin yalnz szleme ile iktisap edebilecei sonucuna ulat. B) Asl, hukuk zilyetliin intikali yeterli deildir. Teslim ile temlik eden kimsenin, mlkiyeti intikal ettirmek niyeti ve iktisap eden kimsenin mlkiyeti iktisap niyeti bulunmaldr. Animus domi ni transferendi ve accipiendi 19 uncu asrda, Almanyada pandekt hukuku ilmi bu esasa, teslimin bir akit olduu grn dayan drmtr. Bununla beraber bu akit, taahhtler meydana getiren bir bor akti deil, ayn haklara ait bir akittir. nk mlkiyetin intikalinde ayn haklarn bir nemi vardr. Alman Meden Kanunu ( 929) bu gr kabul etmi ve teslim ile mlkiyetin intikal etmesi iin zilyetliin nakledilmesinden baka, taraflarn mlki yetin intikali konusunda anlam olmalar artn (ite ayn akit budur) vazetmitir. Roma hukuku daha bunu tanmyordu. nk teslimde mlkiyet hakknn intikalini deil, aynn intikalini gr mtr. Bununla klsik hukukularda, al veri hayatna ait olan her trl muamelenin, bor muamelesi veya an muamele olsun, bir anlama (conventio) ihtiva ettii ve ilemdeki merasiminin - teslimde zilyetliin devrinin - buna ekil olarak eklendii gr belirmiti. Fakat, teslimdeki ayn akti tanmyorlard. svire ve Trk hukuklar da ayn akit hakkndaki dnce eklini kabul etmemilerdir. Buna ramen Roma hukukunda ayn akit hakknda baz belirtiler vardr. (Animus domimi transferendi ve accipiendi) tbirleri Bizans zamanmdandr. Ayn akit kavramnn deeri ok phelidir. Her halde akit ler hakkndaki genel kurallarn teslime de uygulanmasn salar ki, bu baz durumlar basitletirir. Mesel : A, B ye hibe etmek iin bir ey vermisse ve B onu kendisine rehin olarak verilmi kans ile almsa mlkiyet intikal etmemi olur. nk iradeler de anlama olmad iin ayn akit domamtr. C) Teslim fer' bir iktisap eklidir. Bu sebeple ancak temlik eden mlik ise mlkiyet intikal ettirir. Nemo plus iuris transfere potest quam ipse habet = kimse sahip olduu haktan fazlasn ba kasna devredemez. Bu prensibi bozan istisnalar az olup, esasa etkin olamamlardr. Mesel : Devlet Hazinesi (fiscus) veya ayr-

l * 'P* .M

i l -

I ma n 11 If K ^ M l > I

I -I. <ttti-^^ ll l m m Jfitm. I JHImiWtM'WH'iP*4tmWMIlWIHHill -'H * t

 35. Devren ktisap Nevileri

143

ala dayanarak imparator, temlik eden sfatiyle elinde olmyan mlkiyeti devredebilirdi. Modern hukukta durum bakadr. Hak sahibi olmyan kimse den hsnniyet ile iktisap nemli bir istisna tekil etmektedir. Ro ma hukuku bunu tanmyordu. Bu durum Cermen hukukundan alnmtr. C. N. Art. 2279, 2280; B.G.B. 892 ve devam, 932 ve devam. Z.G.B. Art. 714, 973, T.M.K. 687/11, 931 karlatr. II. Teslim, gerekletirdii, hukuk bir sebebe (causa) gerek gsterir. Mesel ben bir kimseye bir miktar para teslim edebilirim. Bunu karz, hibe yahut bir maln bedeli olarak vermek niyeti ile ya pabilirim. Burada causa traditionis karz, hibe, sat veya baka deyimle demedir. Causa traditionis ile teslim, az evvelki rnekte olduu gibi, zaman itibariyle ayn anda olabilir. Fakat hukuken causa traditionis'in teslimden ayrlmas gerekir. Causa'nm teslim ile ayn zamana dmedii hallerde bu durum kolayca anlalabi lir. Mesel ben birine para ikraz edeceimi, bir ey hediye edece imi, bir sat bedelini deyeceimi yahut bir tanmaz kzmn ehizi olarak vereceimi vaad edebilirim. Burada causa (hukuk sebep - illet) gelecekteki bir teslim iin bir taahht meydana geti rir. Mlkiyet, ilerde teslim ile intikal edecektir. (Traditionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur = aymlardaki mlkiyet yalnzca bor akitleri ile deil, teslim ile intikal eder). Sylediklerimizden u sonu kar : Causa traditionis pein para ile satlarda olduu gibi, zaman itibariyle teslimle bir araya dt hallerde dahi onu teslimden (traditio) ayrmak lzmdr. Causa bir taahht muamelesi olabilir. Traditio ise kendisinden evvelki taahhd yerine getiren bir tasarruf muamelesidir. (Causa solvendi = ifann hukuk sebebi). III. Mlkiyet intikalinin, causa'nm muteber olmasna bal olup olmad meselesi pek ok incelenmitir. Baka bir deyimle teslimin illete bal bir hukuk muamele mi yoksa mcerret (Soyut) bir hukuk muamele mi olduu mnakaaldr. rnek : A, B ye karz olarak 100 veriyor. B bu paray kabul ediyor, fakat bunun A tarafndan kendisine hibe edildiini zannediyor (D. 41, 1, 36). Bu rada A iin causa karz, B iin hibedir. Her ikisi de birer akittir. Verdiimiz rnekte taraflar arasnda, iradelerde uyuma bulunma d iin bu akitler meydana gelmemitir. Bundan dolay muteber bir causa traditionis mevcut deildir. Dier taraftan A 100 zerin-

144

35. Devren ktisap Nevileri

deki mlkiyeti nakletmek, B de bu mlkiyeti iktisap etmek isti yordu. Bu mlkiyet intikali hususunda taraflar arasnda uyuma vardr. Bu bakmdan ayn akit meydana gelmitir. Verdiimiz r nekte B, 100 n mlik olmusa traditio'nun mcerret (soyut) olduunu syleyebiliriz. Aksi halde illete baldr. llete bal tes limde A, 100 mlkiyet dvas (istihkak dvas) ile geri isteye bilir. Teslimin illetten mcerret (soyut) olmas halinde geri iste yemez. Ancak bundan B nin 100 muhafaza edebilecei sonucu kmaz. Causa'nm bulunmamas sebebiyle, hukuk sebebi olmadan mlkiyeti elde etmi saylr. Bu mlkiyeti condictio sine causa (sebepsiz iktisap yznden alan dva) ile A ya geri vermee mecburdur. Fakat bu bir bor davasdr. Bu dvaya dayanarak B, 100 n mlkiyetini geri nakletmekle ykmldr. A, 100 ze rindeki mlkiyeti, B, 100 geri verdii vakit elde eder. Halbuki illete bal teslimde A, bu 100 zerindeki mlkiyeti hi bir zaman kaybetmi olmazd. Bunun pratik nemi B nin ifls etmesi halin de meydana kar. Teslim illete bal, ise A, dier alacakllara bak makszn mlkiyetini geri alabilir. nk bu esasa gre 100 hibir ekilde ifls masasna ait deildir. Fakat A nin yalnz borlar hu kukuna dayanan (condictio) dva hakk varsa, o vakit, bir ifls alacakls vaziyetinde olup, ifls masas alacakllara yalnz % 10 nisbetinde demede bulunursa 100 deil, 10 alr. Grld gibi teslim, ancak zel bir ayn akit olarak kabul edildii hallerde soyut bir ilem halini alabilir (1). Klsik Roma hukukunda durum byle deildi. O zamanlar teslim causa'nm fiilen yerine getirilmesinden ibaret olup, kendisine mahsus bir hukuk muamele deildi. Buna karlk klsik Roma hukukunda mancipa tio, kuru mancipatio'su olarak her trl causa'ya dayanarak ya plabilen soyut bir ilem idi. ustinianus hukukunda mancipatio kaybolmu ve onun yerine traditio gemitir. Bu suretle kaynak larda, aslnda mancipatio'ya ait olan birok yerler interpolatio yolu ile deitirilerek traditio'dan bahseder hle konmutur. Bu suretle Roma hukuku kaynaklarnda elikiler domutur. Fakat klsik Roma hukuku yalnz illete bal traditio'yu tanr. Traditio'yu zel bir ayn akit olarak ekillendiren pandekt hukuku gr onu soyut bir hukuk ilem hline sokmutur. Alman Meden Kanunu bu gr benimsemi fakat, baka modern hukuklar onu takip etmemitir. (1) Yukarda I B ye baknz.

 36. Mlkiyetin Aslen ktisap Nevileri

145

IV. Az evvel sylediimiz gibi ustinianus hukukunda manci patio, in iure cessio kaybolmu, onlarn yerini traditio almtr. An cak, traditio tanr mallarn iktisabna uygun gelen bir ekil idi. Corpus iuris civilis'de deindiimiz deiikliklerle btn ayn hak lar, esas itibariyle menkl mallara ait kurallara gre ilem grr hale geldi. Modern hukuklar, Cermen hukukunun etkisi altnda bu esastan ayrlmtr ve tammazlar iin tapu sicilinin kabul ile husus iktisap ekilleri bulunan (tapu siciline kayt) zel bir ayn hak meydana getirmilerdir. Fakat bu fikri Roma hukuku bilmi yordu. Bu hususlar eski Roma hukukunda mancipatio ve in iure cessio iktisap ekilleri ile salanmt. Butlar da tpk modern tapu sicili gibi aklk fikrine dayanyorlard. 36 Mlkiyetin Aslen ktisap Nevileri gal - hraz (Occupatio) I. Occupatio (gal veya hraz = tanmazlarda igal, ta nrlarda ihraz terimi kullanlr), mlkiyete salih olan, fakat mad deten kimsenin mlkiyetinde olmyan sahipsiz eyler zerinde, mlkiyeti elde etmek niyeti ile asl zilyetliin elde edilmesidir. Occupatio, aslen iktisap eitlerinden biridir. Btn mallarn datl m olduu bugnk zamanda ok az nemi vardr. (B.G.B. 958; ZGB Art. 718, TMK. 691). II. Aadaki eyalar sahipsizdir. A. Res nullius'lar. Kimseye ait olmyan aymlar. Bunlar iin, (res nullius cedit occupanti) = sahipsiz" aymlar igal veya ihraz edilebilirler hkm geerlidir. Bunlara Denizlerin ve sahipsiz olan larn rnleri, tabi hrriyet durumunda bulunduklar srece -tabi hayvanat bahesinde de olmyan- vahi hayvanlar (BGB 960, ZGB Art. 719, T. M. K. 692) ve bilhassa avlanlabilen hay vanlar dahildir. Roma hukuku modem hukuklar gibi avlanma ve balk tutma haklarn tanmyordu. Bugnk anlaya gre de av ahyvan sahipsizdir. Ancak av hayvanlarn herkes deil, avlanmya hakk olanlar ihraz edebilir. Bu suretle bugn avlanmak ve balk tutmak hakk ayrcala bal bir ihraz hakk olarak grn yor. Roma hukukuna gre bir kimse kendisine ait olmayan arazi de bir av hayvan ihraz ederse, o arazi sahibinin zilyetliini ihll etmi saylr, fakat buna ramen av hayvannn mliki olur.

46

36. Mlkiyetin Aslm ktisap Nevileri

Ehliletirilmi hayvanlar ferd mlkiyetin konusudur. Fakat bu hayvanlar hrriyetlerini elde ettikten sonra, sahiplerine dn mezlerse consuetudo revertendi = geri gelmek alkanl deni len eyi kaybederlerse sahipsiz olurlar. (BGB 960/11, ZGB Art. 719/11, TMK 692/11). B. Res derelictae = Mlikin mlkiyet hakkndan vazgemek niyeti ile zilyetliini terkettii ve bu suretle sahipsiz olan aynlar. a. Kaybedilmi olan aynlar sahipsiz deildir. Mlik bunlar zerindeki zilyetlikten iradesi hilfna vazgemitir. Bunlar bulan kimse, Roma hukukuna gre vekleti olmadan bakas hesabna tasarrufta buh /an kimse addedilir. Bulduu eyi mlikine ver meye ve onu zenle kullanmaya mecbur olup, gerekirse yapt masraflar isteyebilir. Modern kanunlar (BGB 965 ve devam, ZGB Art. 720 ve devam, TMK 694 ve devam) zel bir lkata hak k tanyorlar. Bu hakka gre, kaybolmu ayn bulan kimse buldu unu iln etmee, bulduu eyi bir makama vermee mecburdur. Fakat buna karlk mlikten o eyi bulmas sebebiyle bir ikra miye isteyebilir ve nihayet belli bir zaman zarfnda mlik ortaya kmaz, kendisini belli etmezse bulan, bulduu malda mlkiyet hakkn kazanr. Fakat bu mlkiyet iktisab, ihraza deil malikin kendisini belli etmemesi, susmas sebebiyle hakkn kaybetmesine dayanr. (Almancada deinildii gibi Eigentumserwerb durch Verschweigung = skt sebebile mlkiyet iktisab). b. Ayn ekilde define (thesaurus) de sahipsiz deildir. Defi ne kymeti olan, fakat artk mliki tespit edilemiyecek kadar uzun zamandan beri gizli kalm olan eylerdir. Roma hukuku, defineler hususundaki hkmlerinde tereddt iinde bocalamtr. Balangta defineyi sahipsiz ey olarak kabul etti. Fakat sonunda milttan sonra 2 nei asrda mparator Hadrianus zamannda bul duklar zm ekli corpus iuris civilis'e geti. Buna gre define nin yars onu bulana, yars iinde define bulunan tanmazn mlikine ait oluyordu. Zaman zaman bu mlikin yerine devlet ha zinesi geiyordu. Alman Meden Kanunu ( 984) bu esas aynen, isvire (Art. 723) ve Trk Meden Kanunlar (696) ufak deiik liklerle kabul etmitir. Eski ederler devlete aittir ve gerek bulana, gerek tanmaz mlikine uygun bir tazminat verilir (ZGB Art. 724, TMK 697). c. Ve nihayet missilia denilen eyler de sahipsiz deildir. Bu konuda Roma'daki rnek halk arasna atlan para idi. Burada

 37. Mlkiyetin Aslen iktisap Nevileri

147

hukuken hibe ve ona bal olarak bir teslim teklifi vardr. Fakat sadece belli bir ahsa deil, belirsiz bir toplulua ynelmitir. Mlkiyet teslim ile elde edilir. Yerden kaldrlmyan paralar tes lim edenin, onlar halk arasna atann, mlknde kalr. Modern misl : Otomatlar, mesel sokaklarda duran kzlay terazileri. III. Roma hukukunda res hostiles'lerin, yani Romallarla hu kuk ilikileri olmyan beldelere veya dmana ait eylerin, sahip siz olmasnn sadece tarih bir nemi vardr. Tabi, bu durum karlkl idi ve harp esirlerinin kle haline gelmesine benzerdi. Byle aymlar eski mliklerinin hkimiyetine geerse, mlkiyet hakk yeniden canlanrd.
37

Mlkiyetin Aslen ktisap Nevileri Birleme ltihak (Accessio) Hukuk Tayir ( Specificatio) ve Semerelerin ktisab I. Accessio hakknda sylediklerimize ilve edilecek ey az dr. Bu hususta en nemli olanlarn yukarda (1) sylemitik. K saca tekrarlyalm. A. Accessio asl ey ile teferruatn irtibat haline gelmesi, bir lemesi ve teferruatn, asl eyin mtemmim cz' olmasdr. Bu suretle bu ey, birlemeden evvel kime ait olursa olsun ayn hak lara gre bamsz varln kaybeder. Bu bakmdan burada bir aslen iktisap vardr. Hukuken iktisaptan bahsetmemek daha do rudur. nk iktisap, bamsz bir aynn varln art klar. Hal buki teferruat bir ayn olarak varln kaybetmektedir. Burada mlkiyetin konusu olan asl eyin oaldndan bahsetmek daha doru olur. Daha nce deindiimiz haller dnda buraya sras ile unlar dahildir : Satio : A ya ait olan araziye yabanclara ait tohumlar eki liyor. Plantatio : Yabanc araziye aa, allar ve benzeri bitkilerin dikilmesi, alluvio : Sular tarafndan ufak maddelerin, mesel ku mun bakasna ait araziye getirilmesi birikme suretiyle arazi te ekkl etmesi; avulsio : bir para topran nehir tarafndan srkVl) Yukarda 25 ve 26.

148

37. Mlkiyetin Aslen ktisap Nevileri

lenerek, aadaki bir arazi ile kaynamas; ferruminatio : bir par a demirin kaynak yaplmas; adplumbatio : Bir para madenin lehimlenmesi; textura : Ynn, yabanc kumaa dokunmas, rl mesi; scriptura : Bakasna ait olan ve yaz yazmaya elverili bu lunan bir yzeye yaz yazlmas; pic tura : Byle bir maddeye resim yaplmas. Fakat son halde hukuk tayir (specificatio) sz konusu olabilir. Yabanc eyin ilenmesi ile, yeni bir ey meydana gelmektedir. Bu ey, onu meydana getirene ait olabilir. Bu husus ta i hayatndaki anlaya baklr. Eer A, kendisine ait boyalarla B nin evinin duvarlarna naklar resmederse bir resim deil, na klarla bezenmi bir ev mevcut demektir. Ayni ekilde zerine re sim yaplm bir tiyatro perdesinde, resimlerden deil, zerine re sim yaplm bir bezden bahsederiz. Fakat tannm bir ressam, kendisine ait olmyan bir-beze bir resim yaparsa, bir air kendi sine ait olmyan bir kda bir iir yazarsa, ressamn veya airin mlkiyetinde olan yeni bir ayn mevcut demektir. B. Hi birisi asl ey addedilemiyen u ayrm yapmak gerekir. iki ayn birletirilirse,

1) Eer bu iliki ortadan kaldrlabiliyorsa veya hi olmazsa ar derecede masraflar yaplmadan birleen eyler ayrlabiliyorsa, o vakit, mlkiyet durumlarnda bir deiiklik meydana gelmez. Mesel iki cins yemiin, veya kimyaca kolaylkla yeniden ayrla bilen iki cins svnn birlemesi, Mliklerin her birisi actio ad exhibendum ile birleen eylerin ayrlmasn dva ve sonra kendi sine ait olan ayn geri alabilir. 2) Eer birleen eyler ayrlamazsa veya ayrlmas ancak lsz derecede ok masrafla mmknse, o vakit, birlemi olan aynlarn deerleri nispetinde mterek bir mlkiyet meydana gelir. Fakat bakasna ait para tefrik edilemiyecek ekilde dier para ile karmsa, tek bir mlkiyet hakk domu olur. Modern hukukta da ayn esaslar geerlidir. (BGB 947/1, 948, ZGB Art. 727/1 TMK 700). II. Specificatio (hukuk tayir), bir aynn ilenmek suretiyle yeni bir ayn, (nova species) hline getirilmesidir. Yeni bir aynn meydana gelip gelmedii meselesi hakknda i hayatndaki anla y hkm verir. Undan ekmek, deriden ayakkab, kumatan elbise yaplmas v.s... Eer hukuk tayir maddenin mliki tarafndan ve ya onun nmna yaplrsa, o vakit, pek tabi olarak meydana gelen

 37. Mlkiyetin Aslen ktisap Nevileri

149

ey (amel) onun olur. Yalnz burada bir kimsenin (milin) mlikin iradesi hilfna kendisine ait olmayan bir malzemeyi ilemesi ha linde bir problem doar. A. Bu mesele Roma hukukular arasnda, ihtilafl idi. Sabinianus'lar hukuk okulu (milttan bir yzyl sonra yaam olan hu kuku Sabinus'tan gelmektedir.) malzemedeki mlkiyeti; Proculianus'lar okulu (bu isim hukuku Proculus'tan gelmektedir) ise emei esas alyorlar ve eser zerindeki mlkiyet hakkn onu ile yene (mile) tanyorlard. Aradaki ihtilf muhtemelen Yunan fel sefesinden gelmektedir. Sabinianus'lar, eyann mahiyetini madde de gren stoa nazariyesini, proculianus'lar ise d grnm esas kabul eden Aristoteles fikrini kabul ediyorlard. Bu aykrlk, belki gene Yunan felsefesinin etkisi altnda, baka hukuklarda ezcmle, Talmud hukukunda (Sabinianus okulunun karl olan) ammai okulu ile Hillel okulu arasnda; Arap hukukunda (Sabinianus okuluna tekabl eden) afiler ile Hanefler arasnda da vardr. B. ustinianus birletirici bir fikri kanunlatrmtr. Eer meydana getirilen eser asl ekline iade edilebiliyorsa, -mesel mdenlerin ilenmesinde olduu gibi- o vakit malzemedeki mlki yet esas olur ve malzemenin mliki eserin de mliki olurdu. Aksi halde, mesel tahtaya yaplm oymalarda, zmden yaplm a rapta, eer bilmeden yabanc malzeme kullanm ve ilemi olan kimse hsnniyet sahibi ise mlik olurdu. Fakat eseri meydana getiren ksmen kendisine ait, ksmen bakasna ait malzeme kul lanmsa, hsnniyetli olmak artiyle meydana getirdii eserin -eski ekline sokulabilse bile- gene mliki olurdu. C. Bu tanzim tarznn yanl olduu meydandadr. nk eski ekle yeniden sokulabilme yanl bir ldr. Hukuk tayirin ky metini dikkate almamaktadr. Buna gre, bakasna ait altn ile ve byk emek sarfederek bir mcevher meydana getiren kuyum cunun eseri altnn mlikine ait olacaktr. Halbuki mcevheratn kymeti madenin kymetinden on defa fazladr. Modern kanun larda (BGB 950, ZGB Art. 726/1, TMK 699/1) eserin kymeti maddenin kymetinden daha byk ise, eserin kymeti esas kabul edilir. Bu hususta Alman Medeni Kanununda eser meydana geti renin hsnniyet veya suiniyet sahibi olduuna baklmaz. svire (Art. 726/11) ve Trk Meden Kanunlar (699/11) eseri meydana getirenin kt niyeti olmas hlinde, hkime, eserin kymeti, kul-

150

37. Mlkiyetin Aslen ktisap Nevileri

lanlan maddenin kymetinden fazla olsa bile eseri malzemenin mlikine vermek hakkn tanmtr. D. Ancak eser mlikinin kim olaca meselesi ile, eserin mli ki olan kimsenin maldaki dier kymeti - yani malzemenin veya emein kymetini, - tazmin edip etmiyecei hakknda bir sonuca va rlm olmaz. Byle talepler sebepsiz iktisaplardan veya, bilhassa eseri meydana getirenin kt niyetli olmas hlinde, haksz fiilden doabilir. Fakat bunlar nitelikleri gerei borlar hukukuna dahil dir, halbuki burada mlkiyet hakknda bir hkm verilmektedir. III. Semerelerin iktisab.

Semere kavramna yukarda (1) deinmitik. Asl ey ile irti bat halinde olduu srece (fructus pendentes = asl semereler), onun organik bir rn olarak bamsz bir ayn olamaz. Bu se beple zel bir mlkiyetin de konusu olamaz. Ancak asl eyden ayrldktan sonra (fructusseparati = ayrlm semereler) mlkiyet hakk ve onunla beraber kimin bu semerelerin mliki olaca mese lesi doar. Kural olarak semere ayrlmakla, asl ey mlikinin mlk olur. (BGB 953, Art. 643/1, TMK 620/1). Fakat burada, mlikten evvel semereler zerinde hakk olan baka ahslar sz konusu olabilir. A. Roma hukukuna gre haslat kiracsnn durumu glk yaratr. Haslat kiracsnn haslat kiralayanna kar, kullanmaya msaade etmesi iin borlar hukukuna dayanan bir talep hakk var dr. Haslat kiracs zilyet olmayp yalnz vazlyettir. Bundan do lay asl eyden ayrldktan sonra semereler hslat kiralayannn mlk olur. Hslat kiralayan ise, hslat kiras szlemesine da yanarak bu semerelerin toplanmasne msaade edeceini kiracya kar taahht eder. Hslat kiras szlemesinin yaplmas byle bir izni ierir. Hslat kiracs bu semerelerde zilyetlii elde ettik ten sonra (perceptio), onlara mlik olur. Semerelerin, asl eyden ayrldktan sonra tanmazda kalmalar sebebiyle, zilyetliin ka zanlmasndan . evvel hslat kiracsnn zilyetliine dhil olaca sylenemez. nk kirac tanmazn zilyeti deildir. Hukuken burada cereyan eden ey, hslat kiralayannn semereleri hslat kiracsna teslim etmesi eklinde dnlebilir. Burada hslat kiracsnn hslat kiralayannn iradesi ile semerelerde zilyetlii (1) Yukarda 26 B 5c baknz.

1 t*'

. <

II

| ... *< 9. t. <| t W I M m u w -I I

.l.llf.

i I| t i l t * W .l|IHi..|tfll.1i|J>HM J II 'HlfL'I^!* |IH''H i *I.F WRPPWJ^M Mif, 1 ^ ,. . 1 ,*; W H

 37. Mlkiyetin Aslen ktisap Nevileri

151

elde etmesi yeterlidir. Hslat kiralayan bu yetkiyi kaldrrsa, o vakit zilyetliin teslimi iin bir icab yok demektir. Hslat kira cs semereler zerinde mlkiyet hakk elde etmez. Hslat kiras akdine gre kiralayan zarar ve ziyan demiye mecbur olur. Roma hukukunun bu hkm, Alman Meden kanununu ( 956) etki altmda brakmtr. Alman Meden Kanunu hslat kiracsnn semereleri elde etmesini mlikin iznine balamtr. Alman Meden Kanununa gre hslat kiracs ayn zamanda tanmazn zilyedi ise -ki Alman Meden Kanununa gre zilyedi olabilir- semerele rin asl eyden ayrlmas ile derhal onlar zerinde mlkiyeti elde eder ve Alman Meden Kanununa gre zilyetlik, hslat kirala yan tarafndan kiracya braklm olduu srece semerelerin elde edilmesine verilen msaadeden dnlemez, isvire ve Trk Meden Kanunu ile Trk Borlar Kanununda buna benzer bir h km yoktur. Hslat kiracsnn hslat kiras szlemesi devam ettii srece asl eyden ayrlmalar ile semereler zerinde mlki yet hakkn elde edecei kabul edilebilir. B. ntifa hakk sahibinin ayn bir hakk vardr. Roma huku kuna gre intifa hakk sahibi; zilyetliin elde edilmesi ile semere ler zerindeki mlkiyeti, mlikin iradesi nazar itibara alnmadan elde eder. BGB 954, ZGB Art. 756/1, TMK 728/1'e gre intifa hak k sahibi semerelerin asl eyden ayrlmas ile mlkiyeti elde eder. C. Emphyteuta (Uzun icar) m kiracs da, mlike benzer du rumu sebiyle semereler zerinde asl eyden ayrmalar ile mlki yet hakkn elde eder. D. Ve nihayet boae fidei possessor = hsnniyet sahibi zil yet de, kendisini mlik zannettiinden, asl eyden ayrlmalar ile semereler zerinde bir mlkiyet hakk elde eder. Mlikin, hsnni yet sahibi zilyet aleyhine, mlkiyet dvas amas, zilyedin hsnni yetini kaybetmesine sebep olmaz. nk zilyede gre dva haksz olabilir. Ancak dva aldktan sonra mlik olmad ihtimalini hesaba katmas lzmdr ve bu husus dvay kaybettii takdirde me suliyetine tesir eder. Vaka dvann balangcna kadar (litis contestato) elde etmi olduu semereleri muhafaza eder. Iustinianus hu kukuna gre bu semerelerden, hkmn verildii anda, daha mevcut olanlar (fractus extantes) iade etmee mecburdu. Dvann al masndan sonra elde ettii semereleri (fructus percepti) yalnz geri vermee mecbur olmakla kalmayp, tkettikleri (fructus con-

152

38. Usucapio

sumpti) iin veya elde edilmesini kusurlu ekilde ihmal ettii se mereler (fructus percipiendi = toplanmas gereken semereler) iin tazminat vermee mecburdu. Bu iade mkellefiyeti ahs bir bortur. Yani hsnniyeti sahibi zilyet evvel o semerelerin mliki olmutur. Daha sonra bu mlkiyeti aynn mlikine nakletmee mecburdur. Zilyedin tazminat vermek ykmll ncelikle ah si bir bortur BGB 935, 987 - 989 ayni ekilde hkmler iermek tedir, svire ve Trk hukukunda zel hkmler yoktur hsnni yet sahibi zilyedin mlkiyet iktisab hakknda Z G B Art. 714/II, T M K 687/II de hkmler vardr. 38 Usucaplo ktisab Zamsn Am I. Iktisab zaman am (mruru zaman) bir ayn zerinde belli bir sre zilyetliin devam ettirilmesi ile mlkiyetin iktisab dr, tktisab kazandrc mruru zaman, ayn evvelce kime ait olursa olsun, mlkiyet hakkna vcut verdiinden dolay bir aslen iktisap nevidir. Zilyetliin insanlar arasnda dal kural olarak mlkiyetin dalna uyar. Durumun her zaman byle olmad da grlebilir. Byle sapmalar kazandrc zaman am dzeltir. Zilyet, faslasz devam eden zilyetlik ile belli bir zaman sonunda mlkiyeti elde edebilir. Modern hukukta hak sahibi olmyan hs nniyetli kimseye verilen iktisap imknlar karsnda, kazandrc zaman am neminden ok ey kaybetmitir. Hsnniyet ile ik tisap, zilyetlik ve mlkiyetin dalm konusundaki uygunsuzluk lar kazandrc zaman amndan daha etkili ekilde azaltr. C. N. Art. 2219 ve devamnda kazandrc zaman amn, zaman am bal altnda ayrntlar ile dzenlerken B G B 900, 901, 937 ve devamnda bu konuda az hkm sevketmektedir. Bu hkmlerde tanmazlar ve tanrlar ayrlmaktadr. Ayn ekilde Z G B Art. 661, 662, 728, T M K 638, 639, 701. Kazandrc zaman amnn eitli grevleri vardr : A) Kazandrc zaman am mlkiyetin elde edilmesi eitleri nin, zellikle devren kazanma eitlerinin, tamamlanmasna yarar. Roma hukukunda bir res mancipi'nin mliki tarafndan, traditio ile iktisab buraya dahildi. Kazandrc zaman am, praetor hu kukuna gre elde edilen mlkiyeti; Roma Meden Hukukuna gre

 38. Usucapio

153

elde edilmi mlkiyete dntrr. Bundan baka, gerek klsik hukukta, gerek ustinianus hukukunda bir kimsenin, bir ayn, m lik olmyan bir kimseden elde etmesi veya mlik olmyan bir kim se tarafndan terkedilmi olan bir ayn ihraz etmesi mmknd. Burada iktisab eden mlik olmaz, fakat kazandrc zaman am ile mlkiyeti elde edebilirdi. Bylece kazandrc zaman am ml kiyetin gvencesi olur. Mlikin, istedii kadar uzun bir zaman sonra o ayn geri alabilmesi tahamml edilemez bir ey olurdu. nk iktisab eden kimse, selefinin o mala mlik olup olmadn veya nasl mlik olduunu bilmez ve bu sebeple kazandrc zaman am mevcut olmazsa hi 'bir zaman mlkiyet hakkndan emin olamaz. B) Kazandrc zaman am ayn zamanda, mlkiyet hakk n bir dvayla ileri sren mlikin de karma uygundur. Byle bir dvada mlikin mlkiyet hakkn ispat etmesi lzmdr. Bu ispat gtr. nk devren iktisapta seleflerinin mlkiyet haklarn da ispat etmesi ve bylece o ayn iktisab etmi olan bir kimseye ka dar varmas gerekir. Halbuki mlkiyeti aslen, kazandrc zaman am ile iktisab etmi ise - ki bunu devam eden zilyetlii ile ko layca ispat edebilir- bu takdirde seleflerine kadar geri gitmesine gerek kalmaz. Bylece kazandrc zaman am mlkiyetin ispat imknn verir. II. Daha 12 Levha Kanunu zilyetlik hakknn (usus = zilyet lik) tanmazlarda iki sene, btn dier eyalarda bir sene son ra elde edilmi olaca kuraln ieriyordu. Bylece meden bir messese olan usucapio ( = zilyetlik usus ile iktisap) messe sesi yaratlm oluyordu. lus civile'ye ait olduundan usucapio yalnz Roma vatandalarna has ve yalnz Roma eyalar zerinde sz konusu idi. Bu sebeple tanmaz olarak fundus talicus'larda geerli olabilirdi (1). A. Bundan dolay eylet arazisi usucapio ile elde edilemezdi. Bu arazinin Romallara veya peregrinus'lara ait olmas arasnda fark yoktur. Fakat eylet valilerinin kardklar edictum'lar m paratorluk devrinde usucapio'nun yerini tutacak bir messese ya ratt. Bu valiler, bir eylet tanmazn, hakl ekilde ve hsnniyet (bona fides) ile -yni mlik olmayandan iktisab ettiini bilme den- iktisab etmi olan zilyede, eer tanmazn nizasz ve fasi ci) Bunun iin yukarda 28 II ye bak.

154

38. Usucapio longi def'itabi, dva

lasz 10 ve 20 sene zilyedi kalmsa bir exceptio praescriptio temporis ( = uzun zaman gemi olduu defi) tanrlard. Bu ye dayanarak mlikin mlkiyet dvas red edilirdi. Bu dva bir rei vindicatio ( = istihkak dvas) olmayp ona benzer bir idi. Nihayet bu defi tanr mallar iin de verildi.

Praescriptio longi temporis bir kazandrc zaman am deil di. Belki en eski usucapio da byle deildi. Praescribeus, yani le hine uzun zaman gemi olan kimse, mlkiyeti elde etmez. Bu yalnz mlkiyet dvasn imknsz hale sokan bir zaman am idi. Pratik bakmdan bunun nemi vardr. -Zamann gemesinden sonra zilyet zilyetliini kaybederse, onu geri istiyebilecei bir mlkiyet dvasna mlik deildi. Asl mlik yeni zilyet aleyhine - eer praescriptio'nun artlar onun ahsnda toplanmamsa- mlkiyet dva s aabilir ve bu dvay kazanabilirdi. Zamanla, mlkiyet dvasnn bu ekilde zaman amna ura masndan hakik bir kazandrc zaman am dodu. Bu kazand rc zaman am praescribens'e (praesciptio'dan yararlanana) mlkiyeti salyordu. Tabi yalnz eylet tanmazlar zerinde bir eylet mlkiyeti salamakta idi. B. Usucapio ve longi temporis praescriptio arasndaki bu iki lik btn Roma hukukunun sreci iinde devam edegelmitir. tal ya tanmazlar ile eylet tanmazlar arasndaki hukuk fark ortadan kalktktan sonra, Iustinianus zamannda ortadan kald rlmtr. Iustinianus usucapio ile praescriptio'yu birletirmi ve tek bir kazandrc zaman am messesi yaratmtr. Bu messese nin artlarn ksmen usucapio, ksmen praescriptio'dan almtr. Bundan sonra, bu messeseyi inceleyeceiz. Sz konusu olan re form mteaddit interpolatio ile gerekletirildi. Bu interpolatio'lar ile klsik kaynaklardaki usucapio sz yerine praescriptio sz getirildi. III. Kazandrc zaman amnn artlar, aklda kolay kal malar iin vezin ile ifade edilir : res habilis, titulus, fides, posses sio, tempus. A. Res habilis = kazandrc zaman amna elverili bir ayn. Mlkiyete salih olmadklarndan dolay res extra commercium'lar buraya dahil deildir. Bundan baka, 12 levha kanunundan beri,

..*>(-. H

t :

| : > Ri l <: . | f * . * , ^ * ! * |

l : ! 1*

M HI t ^ ^

- W i H * ' ''lM' I .H|i|H *M>t il# Wlll i |w( tl

 38. Usucapio

155

alnm olan eyler (res furtiva) lar da res habilis'e dhil deildi. alnm eyler hakkndaki bu hkm daha sonraki kanunlarla kabul edilmi ve ksmen hafifletilmitir. Daha sonraki'bir kanuna gre, zorla birinin elinden alnm olan eyler de kazandrc za man amna elverili bir ayn saylmazd. Bu son prensip modern kanunlarda, hak sahibi olmyan bir kimseden hsnniyetle bir ey iktisab edenler hakknda muhafaza edilmitir. alnm mallarda byle bir iktisaba imkn yoktur. BGB 935, ZGB Art. 934/1, TMK 902/1. Son iki kanun bu hususta be senelik bir sre ile durumu snrlamlardr. B. Titulus, Hakl bir iktisap sebebi Iustus titulus art, muhtemelen 12 levha kanununda bilinmiyordu. Bunu, alnm eylerde kazandrc zaman amn yasaklayan hkmden anlaya biliriz. Hakl bir iktisap sebebi bulunmas art, zilyetlik iktisab nn, mlkiyetin iktisab iin hakl bir sebep olan bir olaya dayan mas gerektiini gsteriyor. Bilhassa causa traditionis'de, hak sa hibi olmyan bir kimsenin bir ey satmas halinde (titulus pro emptore), hak sahibi olmyanm bir ey hibe etmesinde (pro donato), mlik olmyanm ediminde (prosoluto) durum byle idi. Mlik olmyan kimsenin terketmi olduu bir aynn pro derelicto ihraznda da durum byledir. Hukuk sebebin objektif olarak mevcut olmas gerekir. s tisna hallerde iktisab edenin bulunduunu kabul ettii, aslnda mevcut olmyan bir hukuk sebebin mevcudiyeti yeterlidir. Buna putativ hukuk sebep denir. Misl : Aklen normal zannettiim, akl hastas olan ve malik olmyan birinden bir ey satn alyorum. Akl hastal sebebiyle objektif olarak sat mevcut deildi. Fakat ik tisap eden satn bulunduunu zannediyor. Buna ramen hatnn mazur grlebilmesi lzmdr. Halbuki hat ise mazur grlemez. Mesel: A reit ve mlik olmyan, vasisinden izin almam olan bi rinden vasisinin icazetine lzum bulunmad kans ile bir aym alyor. Bu ekildeki hukuk hat mazur grlemez. C. Bona fides = Hsnniyet. ktisab eden kimseye sbjektif bakmdan kt niyetlilik yklenmemelidir. Temlik edeni mlik zannetmelidir. Fakat mlikten bir res mancipi'yi teslim (traditio) yoluyla elde eden kimse mlik olmadn bildii halde kazand rc zaman amyla o eye mlik olabilir. nk burada kazand rc zaman am hukuk deil, ekle ait bir eksii ortadan kaldr maktadr. Hsnniyet bulunmad halde, kazandrc zaman a-

156

38. Usucapio

minin mmkn bulunduu baz istisnalar vardr. Bunlar daha son ra anlatlacaktr. Hsnniyetin zilyetliin iktisab annda, satta ayrca satn yapld anda mevcut olmas gerekir. Kazandrc zaman am ile elde eden, sonradan mlik olmadn rense bile gene kazandr c zaman amndan yararlanabilir. Mala fides superveniens non nocet = sonradan suiniyet bulunmasnn zarar yoktur. Bu kural orta ada Kanonik (kilise) hukuku ile kaldrld. D. Possessio. Btn kazandrc zaman am sresince asl zilyetlik devam etmelidir. Rehin alacakls (mrtehin) ve sequester, hibir zaman, kazandrc zaman am ile mlkiyeti elde edemez. Fakat hukukular burada rhin'in (mal rehine ko yan kimse) kazandrc zaman am hakkn tanmlardr. nk rhinin zilyet olmamakla beraber, kazandrc zaman am bak mndan (ad usucapionem) zilyet olduu kabul edilmitir. E. Tempus, (zaman, sre) 1. 12 levha kanununa gre kazandrc zaman am sresi tanmazlarda iki yl, dier eyalarda bir sene idi. Praescriptio longi temporis'lerde kazandrc zaman amndan yararlananla mlikin, ayn veya baka baka beldelerde oturmalarna gre 10 ve 20 yl, ustinianus hukukunda ise tanrlar iin yl, tanmaz lar iin, alkal kimselerin ayn veya baka baka eyletlerde otur malarna gre 10 veya 20 yl idi. 2. Kazandrc zaman amnn hesabnda, kazandrc zaman amndan yararlanan kimse selefinin bu hususta geirmi olduu sresi -kazandrc zaman amnn dier artlarn ahsnda bu lundurmak artiyle- kendi sresine ekleyebilir. (Accessio temporis = zamann hesaba dahil edilmesi). (Muhtemelen interdictum utrubi (1) nin srelerini hesap etmekle meydana km ve buradan longi temporis praesciptio'ya yaygnlatrlmtr). Zilyet lrse, miraslara intikal etmedii iin zilyetlik ortadan kalkar. Fakat o ayn terekede kalmak artiyle, kazandrc zaman am sresi mi raslar lehine ilemeye devam eder (successio in usucapionem). Bu ekilde, miras miras iktisab itmeden evvel kazandrc za man am tamamlanm olabilir. Buradaki zilyetlik durumunda hakik bir halefiyet sz konusudur. Halbuki accessio temporis'te (1) Yukarda 32 IV A 2.

 38. Usucapio

157

durum tamamen aksinedir. Bunda selefin kazandrc zaman a m sresi hesaptan dlr ve ayni zamanda kazandrc zaman amnn btn artlarnn ikinci zilyette bulunmas gerekir. kin ci zilyet mesel kt niyeti ise, o vakit onun iin kazandrc za man am cereyan etmez. Halbuki miraslarda suiniyet kazand rc zaman amnn tamamlanmasna engel deildir. nk miras yeni bir kazandrc zaman amna balamyor, daha evvel bala m olann halefi oluyor. 3. Kazandrc zaman amnn cereyan baz engellerle ya kesilir veya tatil edilir. Aradaki fark uradadr. Kazandrc za man amnn tatili halinde, tatili gerektiren sebep devam ettii srece sz konusu kazandrc zaman am cereyan etmez, fakat tatili gerektiren sebep ortadan kalkar kalkmaz balam olan ka zandrc zaman am devam eder ve bylece evvelce ilemi olan kazandrc zaman am sreleri hesaba dhil edilir. Kazandrc zaman amnn kesilmesinde ise, engelin ortadan kalkmas halin de ancak yepyeni bir kazandrc zaman am balyabilir. Misl ler : Aleyhine kazandrc zaman am ileyen birinin kkl sresince kazandrc zaman am tatil edilmi olur. Mlikin dva amas veya zilyetliin kaybedilmesi ile kazandrc zaman am kesilmi olur. Tatil ve kesilme, zaman amna uyar ve bundan dolay praeseriptio longi temporis de domu ve buradan Iustinianus kazandrc zaman amna intikal etmitir. lus civile'deki usucapio'da tatil ve kesilme bilinmiyordu. Mlik usucapio'nun tamamlanmasndan evvel dva etse bile, usucapio sresi dva es nasnda tamamlanabilirdi. Mahkm olann buna ramen ayn geri vermee mecbur olmas, mlkiyet dvasnn almasnda kabul etmee mecbur olduu taahhtlere dayanr. Buna ramen, kazan drc zaman am tamamlandktan sanra kazandrc zaman am ile iktisab edilmi olan mlkiyetin geri verilmesi zorunlugu vardr. IV. Kazandrc zaman amnn sonucu udur : Kazandrc zaman am sresinin son gnnde kazandc zaman amndan yararlanan kimse, -usucapio'da ius civile'ye gre, longi temporis praescriptio'da tanmazlarda ius gentium'a gre- mlkiyet elde eder. Iustinianus hukukunda kazandrc zaman amndan yarar lanan genel olarak mlkiyeti elde eder. Ayn ykmllkler Longi temporis praeseriptio'da kazandrc zaman amndan yararlana nn bunlardan haberi olmad nisbetle ortadan kalkar, usucapio'da ise kalr.

158

39. Mlkiyetin korunmas

V. Nihayet Iustinianus bir de fevkalde kazandrc zaman am praescriptio longissimi temporis kabul etmitir. Bununla bir kimse, iyi niyetle iktisab ettii ve 30 veya 40 yl zilyet olduu bir aynda yalnz mlkiyet dvalarna kar himaye edilmekle kalma yp, mlkiyeti de iktisab eder. Normal kazandrc zaman amnn aksine, bunun iin hukuk bir gerek bulunmad gibi, alnm eylerde de caizdir. Burada lustinians, mlkiyet dvasnn zaman amna uramasna kazandn bir sonu tanmtr. 39 Mlkiyetin konulmas Mlkiyetin korunmas iin Roma hukukunda iki dva vardr. Zilyet olan nc ahsa kar alan ve aynn geri alnmasna y nelen rei vindicatio (istihkak dvas) ve mlikin, mlkne mda haleyi men etmek iin at actio negatoria (mdahalenin men'i dvas). A. Rei Vindicatio : I. Bu dva, genellikle, zilyet olmyan mlikin, mlik olmyan zilyet aleyhine, aynn iadesi iin at dva diye tarif edilir. Mlkiyetin mutlak nitelii sebebiyle u hkm caridir : Ubi rem meam invenio, gibi eam vindico = nerede malm bulursam onu orada geri alrm. Rei vindicatio Roma meden hukuk mlkiyetinin himayesi davasdr. us gentium ve praetor mlkiyeti iin rei vindi catio'ya benzetilerek meydana getirilmi zel dvalar vard. II. Bu dvay amaa yetkisi olan, dvann balad anda (litis contestatio) mlik bulunan kimsedir. Dva edenin bu mlki yet hakkn ispat etmesi lzmdr. Dva edilen o aynn zilyedi olan kimsedir. Hangi anda zilyet olmas gerektii konusunda, Roma hu kukularndan Sabinianus'lar ile Proculianus'lar arasnda, burada inceleyemeyeceiniz bir anlamazlk vard. Iustinianus hukukuna gre dva edilenin ya dvann ald zaman veya hkmn veril dii zaman (alterutro monmento = iiki ann birinde) zilyet ol mas yeterli idi. Zilyetlii dvann almasndan sonra veya h kmden evvel elde etse bile ayn iade etmee mahkm edilirdi. Bunun dnda, daha klsik hukukta rei vindicatio'nun vazilyet (detentori olana, o ayn iade edebilecek herkese kar alabi-

i W l < l t

<<

I >i Ml ' I M*w|...*' * |

n | | . :t|.|||t'4IMtf IH . l|||a^H)'IM>: Ml|Mll>tU*-IW|tt'>i"ttl

 39. Mlkiyetin korunmas

159

lecei kabul edilirdi. Vazilyet o eyi nc bir ahsn namna elinde tutuyorsa, mesel vedia olarak muhafaza ediyorsa, o vakit bu nc ahsa dvay zerine almas iin, niza ihbar etmek hakkna sahipti. (Laudatio auctoris = nizam selefe bildirilmesi). Bu nc ahs dvay zerine almazsa, nizal ayn davacya terkedebilirdi. Bundan dolay kar gerektirmedike rei vindicatio dvasnda taraf olmya mecbur deildir. ustinianus hukukunda, muayyen hallerde, rei vindicatio'nun, ellerinde o ayn bulunmyan, fakat ayn ellerinde imi gibi mua mele gren kimselere kar alabilecei kabul edilmitir. Bunlara ficti possessores ( = Farazi zilyetler) denir. unlar farazi zilyet addedilir : a) Zilyetmi gibi husumeti kabul etmi olan kimse (qui liti se obtulit quasi possideret). b) Rei vindicatio'dan kurtulmak iin kasden (dolus) zilyet lii terketmi olan kimse qui dolo malo desiit possidere = dolus (kast) ile artk, zilyet olmyan. Tabi bu iki halde rei vindicatio, aynn iadesine taallk edemez. nk aym, davacnn elinde deildir. Yalnz tazminat talep ede bilecei iin, borlar hukukuna gre bir tazminat dvas karakte rini alr. III. Buraya kadar anlatlanlar ustinianus hukukunun d zenleme eklidir. Klsik hukukta rei vindicatio, bir ayma yneltil mi actio in rem (ayn dva) olarak, esas karakterini muhafaza ediyordu. Bu sebepten iinde borlar hukukuna ait unsurlar bu lundurmasna imkn yoktu. 1. Actio in rem olarak rei vindicatio dvasnda hasm, zilyet olan deil, aynn kendisidir. Bundan u netice kar : Zilyet dva edilen durumunu kabule mecbur deildir. Alacak dvalarnda ise hasm dva edilen durumunu kabule mecburdur. nk alacak d vas borlunun ahsna yneltilir. Borlunun ahsna el uzatabil mesi iin davacnn dva ve hkme ihtiyac vardr. Ayni dvada ise zilyet pasif durumda kalabilir. Ve dva eden o zaman ayn bizzat alabilir. Aynn bizzat elde edilmesi klsik Roma hukuku devrinde tanmazlarda bir quem fundum (yasan ilk szleri} interdictum'u ile, tanrlarda praetor'n izni dva edenin ayn almas (ducere vel ferre iubere = alp gtrmek izni) eklinde uygu lanrd.

160

39. Mlkiyetin korunmas

Dva edilen dvada hem dva edilen durumunu kabul etmez, hem de aynn kendisinde bulunmad iddias ile onu geri vermek istemezse, o vakit, davacnn dva edilene kar tanmazlarda de min deindiimiz interdictum'a, tanrlarda eyann verilmesi iin actio ad exhibendum (eyalarn itiraz dvasna) bavurabi lirdi. Bunlar,, hasmn dva edilen durumunu kabule mecbur olduu, ahs (alacak) dvalardr. Bu yoldan eya ortaya geldik ten sonra davac Vindicatio'yu - demin tarif ettiimiz gibi - uygu layabilir. 2. Bu durumda farazi zilyetlere kar rei vindicatio'nun im knsz olduu pek aktr. Bu zilyetler ancak demin zikrettiimiz ahsi (alacak) dvas ile sorumlu tutulabilirler. Farazi zilyetler den biri, zilyet olmadn bildii halde dvada dva edilen duru munu kabul etmise, bu zilyet cautio iudicatum solvi teminat ak esi ile verilen hkm yerine getirirdi. Cauti iudicatum solvi = d va masraflar iin teminat akesiydi. Slipulatio eklinde, kefillerle gvence altna alman bir taahhttr. Her dva edilen rei vindicatio hakknda ekimeyi kabul ederken byle bir teminat (cautio) ver mee mecburdu. Fakat bundan doan dva bir bor (alacak) dvas idi. ustinianus bu alacak dvalarn rei vindicatio'ya dahil etmi ve bylece rei vindicatio'ya farazi zilyetlere kar bir alacak dvas karakterini vermitir. 3. Ayn ekilde, eski Roma hukukunda rei vindicatio'nun vazilyede (detentor) kar almasna da imkn yoktur. nk rei vindicatio dvasnda, dva edilen durumunu kabul etmek, ml kiyet iddiasnda bulunmak demekti. Oysa detentor'un byle bir iddias yoktu. Daha sonralar vazilyetliin esasn tekil eden ari yet, vedia, hslat kiras v.s. gibi hukuk sebepler henz zel birer hukuk iliki olarak tannmamt. Bu durum sonralar deiti. Detenter'un nc bir ahs namna, laudatio auctoris ile rei vindicatio'da taraf ehliyetine sahip olaca kabul edildi. Eskiden de vazilyedin bu durumda olduunu, dvann ihbarndan sonra zilyedin dvaya mdahale etmemesi hlinde vazilyedin mal kar tarafa (dva edene) verebilmesi yetkisinden anlayabiliriz. Vazilyet, dvada dava edilen durumunu almaktan kaman bir hasm gibi muamele gtrd. Zaten vazilyedin dv<* edilen duru munu almasna imkn yoktu.

 39. Mlkiyetin korunmas

161

Klsik hukukta, vazilyedin dva edilen namna rei vindicatio ile deil, yalnz borlar hukukuna dayanan ill ilikiye dayana rak takip edebilecei bize mspet kaynaklarla intikal etmitir. Bir ayn dier birine ariyet veya emanet vermi olan ahs, ariyet alan kimseyi rei vindicatio ile takip edemezdi. Rei vindicatio, aslnda, mlik olarak ariyet veren, tevdi eden v.s. kimseler tarafndan a labilirdi. Fakat bunlar rei vindicatio ile vazilyedi takip edemez lerdi Yalnz bir bor mnasebeti olan ariyet veya vedia akdinden doan dvalarla vazilyet (detentor) aleyhine takibatta bulunabi lirdi. Bu sahada da, istendii zaman rei vindicatio'nun kullanlmasna ustinianus msaade etmitir. Cermen hukukunda rei vindicatio, yalnz zilyetliin rza hilf na kaybedildii hallerde mevcut olan bir dva idi. Muhtemelen Roma hukukunda, az evvel anlattmz ekil, Cermen hukukun daki dvaya benziyen bir rei vindicatio'nun kalntsdr. Davac o eyi istei ile vazilyede (detentor'a) vermitir. O da davac nam na vazilyettir. Bu sebeplerden dolay davac rei vindicatio'ya m lik deildir. IV. Rei vindicatio'nun amac davacnn mlkiyet hakknn tesbiti ve aynn (cum sua causa) ona bal olan, ona ait olan ey lerle beraber iadesi idi. Bunlara semereler dhildi. Buradaki iade mkellefiyeti hsnniyet ve suiniyet sahibi zilyetler iin baka ba kadr. Kendisine ait olmyan bir aynn, bile bile hakl olmyarak, zilyedi olan kimse suiniyet sahibidir. Byle bir ayn, dva edenin haklar ile attn bilmeden elinde bulunduran kimse ise hs nniyet sahibidir. a) Hsnniyet sahibi zilyet dva balangcndan (litis contestatio) evvelki semereler iin sorumlu olmad gibi, aynn hasar grmesi veya telef olmas sebebiyle de sorumlu deildir (1). b) Ktniyetli zilyet her trl kusurdan dolay sorumludur. Zaten davacnn mlk olan mevcut semereleri geri vermee mec bur olduu gibi, kullanlan, yok edilen veya elde edilmemesi kusu runa dayanan semereler iin tazminat vermee mecburdur. Klsik hukukta, borlar hukukuna dayanan ve zellikle tazminata yne lik bu ahs talepler daha evvel deindiimiz cautio iudicatum solvi ile dermeyan edilirler. ustinianus onlan rei vincidatio'ya dhil etmitir. (1) Mes'uliyetinin teferruat hakknda yukarda 37 III e bak.

162

39. Mlkiyetin korunmas V. Dva edilen kimsenin defilen :

1. Bu def'ilerin en nemlisi dva edilenin o ayn zerinde yapt masraflar (impensae) sebebiyle ileri srd exceptio doli'dir. Mesel bir evin zilyedi salam olmyan dam tamir ettiriyor, kap ve pencere erevelerini boyattryor, odalara resimler yaptr yor veya duvarlara ok kymetli ktlar kaplatyor, yahut kendisi ne ait olmyan hayvan besliyor, bir baytara tedavi ettiriyor, v.s... Acaba masraflar iin bir tazminat almadan ayn geri vermee mecbur mudur? nk tazminat iin bir dva yoktur. a) Klsik hukuka gre bu mesele bir bona fides (hsnniyet) meselesi olarak kabul edildi. Buna gre kural olarak davacnn masraflar demesi gerekirdi. Fakat bu daima byle deildi. Yapl m olan masraflar o kadar byk olabilirdi ki davacnn bunlar demeye muktedir olmamas mmknd. Acaba masraflarn taz mini davacnn o ayndan mahrum kalmasn m gerektirecek? Bundan baka, yalnz hsnniyet sahibi zilyedin yapt masraf larn tazmin edilecei (bona fides) e uyard. Parasn, kendisine ait olmyan bir eya iin sarfettiini bilen suiniyet sahibi, zilyet, bunun rizikosunu bile bile yapmaktadr. Eer bu masraflarn geri alamazsa, ikyet etmee hakk yoktur. Bunun iin usl hukukunda (exceptio doli generalis) genel hile defi vard. Biz exceptio doli teorileri ile, hileye dayanan hu kuk ilemleri incelerken karlatk (1).' Burada bu exceptio ge erli bir hukuk ileme dayanarak alan dvaya kar, dva ede nin hilesini, kasdn (dolus) ortaya koymaktadr. Bu, davac tara fndan gemite, szlemenin balangcnda yaplm bir hiledir (Dolus praeteritus). Malikin masraflar tazmin etmee hazr olma dan dvay amasndan da bir dolus vardr. Bu ne bir dolandr clk, ne bir hiledir. Bu adalete, hakkaniyete aykr bir harekettir ve gemite deil, dvann almasnda, yani o anda, o halde mev cuttur (dolus praesens yahut in agendo). Daha evvel zikrettiimiz exceptio doli specialis'den ayrmak iin buna exceptio doli generalis denir. Exceptio doli generalis hak ve nasafetin ve hsnniyet fik rinin hukukta uygulanmas iin praetor'un elinde bulunan nemli bir ara idi. Bugn de mahkemelerdeki uygulamada byk nemi vardr. (1) Bak 10 III B.

M U

. s

| i<->Mi * l.# *MMK^SSi * I

1 t|l-

HI. * ^ ,iH J W H f * .UftlM; l - I IH* W WH WtWWi'V-HWWIWmmWmim. M

.l. ! I

 39. Mlkiyetin korunmas

163

Burada sz konusu olan durumda exceptio, davac masraflar deyinceye kadar, dva edilen zilyede eyay elinde tutmak hakkn verir (hapis hakk = ius retentionis). Fakat dva edilenin exceptio doli'yi en ge litis contestatio'ya kadar ileri srmesi gerekir. b) ustinianus hukukundaki hkmler ksmen bakadr.

ba. ustinianus hukukunda, kt niyetli zilyedin yapt za rur masraflar (impensae necessariae) iin tazminat isteyebilecei yenidir. Zarur masraflar o aynn idamesi iin yaplmas zarur olan masraflardr. Buna karlk kt niyetli zilyet, o aynn kulla nlln arttran faydal masraflarda (impensae utiles) mesel sobal bir evin kaloriferli hale getirilmesinde ve lks masraflarda (impensae voluptuariae) - mesel bir evin duvarlarn fresklerle, ipekle sslemesinde - yaptklarn gene alp gtrmek (ius tollendi) hakkna sahiptir. Tabi bunu ancak ayn'a zarar vermedii lde yapabilir. bb. Iyiniyet sahjbi zilyet yapt zarur ve faydal masraflar iin exceptio doli'y e bavurabilir. Yalnz lks masraflarda yaptk larn alp gtrmek hakk vardr. Bunun yannda ustinianus hukuku zilyede, yapt masrafla rn tazmin edilmesi iin vekletsiz i grme sebebiyle bir dva ta nmtr. Klsik hukuk bu meseleyi, dva edenin karlarna gre, ferdiyeti bir ekilde ve bona fides'e gre mtala etmektedir. Bundan dolay kt niyet sahibi zilyede hibir talep hakk tan maz. ustinianus hukuku ise sosyal bir eitim gsteriyor. Ve eya nn muhafazasn salamay dllendirmee deer buluyor. Hatt bu i drst bir ekilde hareket etmiyen zilyet tarafndan yaplsa bile durum deimez. Bu gr asndan, snrl lde dahi olsa, masraflar tazmin edilir. Bunun yannda, davacnn, dva edilenin hesabna zenginlememesi fikri de mevcut olsa gerektir. Elinden almak hakk buna dayanr. Her iki prensip muhtemelen Hristi yanln tesiri altnda kalarak meydana gelmitir. 2. Taraflar arasnda, aynn devaml olarak veya bir zaman iin geri verilmesini engelleyen akd bir iliki varsa, bu iliki ml kiyet dvasna kar bir exceptio ile ileri srlemez. Davacnn akit ilikisine dayanarak dva amas lzmdr (1). Buna karlk dva (1) Bak yukarda III 2.

164

39. Mlkiyetin korunmas gibi

edilen kimsenin o ayn zerindeki intifa hakk, rehin hakk ayn haklar exceptio doli ile ileri srlebilir. Exceptio rei venditae et traditae'den mitik. yukarda ( 1 )

bahset

VI. Sylediklerimizi bir araya toplyarak rei vindicatio hak knda bir hkm vermek gerekirse, bu messesenin daha klsik hukukta muhafaza ettii actio in rem karakterini corpus iuris civilis'de geni lde kaybetmi olduunu grrz. Rei vindicatio bu karakteri kaybetmiti : nk (Corpus Iuris Civilis'de) Klsik hu kukta baz zel dvalarla veya dva edilenin zel taahhtlerine dayanarak ileri srlen bor iddialarnn bir ksm rei vindicatio'ya dhil olmutu. Dier taraftan klsik hukuk da dvann ayn karakterinin silin mesine yardm etti. Her mahkmiyetin ancak paraya yneltilecei hususunda formula dvasnn -yalnz bor dvalarna uygun ge len - kural rei vindicatio formlne uygulanmaya baland. Bu nunla beraber formle gre hkim, dva eden kimsenin mlkiyet hakkn tesbit ettikten sonra dva edilen kimseye ayn' iade etme si iin talimat verirdi. Fakat bu talimat dorudan doruya bir yaptrm ile glendirilmemiti. Dva edilen kimse iin yalnz bir tehlike mevcuttu. O da talimata uymazsa, hkim tarafmian ok yksek bir mebla mahkm edilmesi idi. Fakat davac ayn deil, para elde ederdi. Bu suretle rei vindicatio ayn haklarn bir zellii olan aynen ifa kabiliyetini kaybetti. Rei vindicatio bu zelliini dier hukuklarda muhafaza etmitir. Muhtemelen legis actio'da daha bir zellii var d. Ancak klsikten sonraki cognitio dva usulnde, hkm para ya deil, eyann kendisine yneltildii zaman davacya icra yolu ile eyay elde etmek imkn yeniden verilmi oldu. ustinianus hukukundaki rei vindiicatio'nun borlar hukukuna ait olan unsurlar, 19 uncu asrn Alman Pandekt hukuku teorile rinde Windscheid'in nderlii altnda, mutalebe (anspruch) kav ramnn ilenmesine sebep oldu. Mutalebe, bir bakasndan bir eyin yaplmasn Veya bir eyin yaplmasndan kanmay talep edebilme hakkdr. Bu alacak haklarnn da ieriidir. Fakat mutalebeyi alacak hakkndan ayrmak lzmdr. nk mutalebe -rei
(1) Bak. 28 III.

 39. Mlkiyetin korunmas

165

vindicatio'da, ayn'm geri alnmasna ynelen mutalebe olduu gibi - ayn haklardan da doabilir. Bu mutalebe hakkn dva hak k ile kartrmamak lzmdr. Dva hakk kamu hukukuna da yanr ve bir mutalebe hakk bulunsun bulunmasn herkes tarafn dan kullanlabilir. Mutalebe hakk ise zel hukuka aittir ve bir hakkn bulunmasna baldr. Mutalebe hakkna madd dva hakk da denmi ve nemi zaman amnn konusu olmasnda grl mtr. Zaman am hakk deil, mutalebeyi yok eder. Bu eya hukukunda da byledir. Mlkiyet dvasnn zaman amna ura mas ile mlik mlkiyet hakkn kaybetmez. Alman Meden Kanu nunun zaman amna ait hkmn tekil eden 194 bu fikre uy gun bir ekilde u szlerle balar Bir dierinden bir eyi yapma sn veya yapmaktan kanmasn talep etmek (mutalebe) hakk zaman amna tbidir balkta mlkiyet dvasndan ( 985 de vam) mlkiyetten doan mtalebelerden bahseder. Bu gr dier hukuk sistemleri kabul etmemilerdir. Bu grn Roma Hukukunda da temeli yoktu. zellikle actio mutalebe deildi. Borlarda actio alacaa uyar. Ayn dvalar, davacnn bir baka sndan bir ey talep etmesini deil, o eyi bizzat almas hakkn verir. Pandekt hukuku gr bu tr haklarn kknn - rei vindi catio'da doanlar gibi- borlarda bulunduunu ve bunlarn ayn haklardan ayrlmas gerektiin grememitir, Bu haklarn rei vindicatio ile ilikisini kuran ustinianus'dur. B) Actia negatoria. Mdahalenin men'i dvas.

Bu gn mdahalenin men'i ismi ile kanunlarmzda karmza kan bu dava, Roma Hukukunda ilk zamanlarda yalnz irtifak hak larnda sz konusu olurdu. Malik bu dava ile, kendisini ntifa Hakk sahibi sayan, veya bir tanmaz ykmllnden yarar lanmak isteyene kar harekete geerdi. Bu dava ile malik, ihll den nceki durumun (restitutio) tesis edilmesini ister, mlkiyet hakknn kullanlmasn baz engeller nlemekte ise, onlarn orta dan kaldrlmasn, haksz yere semereler toplanmsa onlarn tazminini de iine alrd. Klsik Hukuk devrinde davann ismi Actio Negativa idi. Actio Negatoria tustinianus'tan sonra kullanlan isimdir. Klsik hukukta dava genel anlamda bir mdahalenin men'i olmayp yalnz rtifak haklarna ait idi. Pandekt Hukukunda davann sahas gelitirilmi, bu gnk Mdahalenin men'i davas halini almtr, Bu haliyle mlkiyet

166

40. Publiciana in rem actio

hakknn ihlalinden doan durumu def etmee yarar. Davann ok geni bir uygulama alam vardr. 40

Publiciana in rem actio I. Kazandrc zaman am sresi gemi ise, kazandrc zaman amndan yararlanan zilyet mlik olmutur. Bir malikin btn dvalarna ve btn mracaat yollarna maliktir. Bundan evvel, geri zilyet olarak zilyetlik himayelerinden yararlanabilirse de mlkiyet hakk dvasnn salad himayeden yararlanamazd. Fakat praetor kazandrc zaman amndan yararlanan zilyedin, zilyetlik durumunu (condicio usucapiendi), bir ayn hak dvas (petitor dva) ile himaye etmitir. Bu dva, onu ilk defa ortaya koyan praetor'n ismine uyularak actio Publiciana ismini almtr. Dvann formlnde hkime, davacy, kazandrc zaman am gemi ve malik olmu gibi dnmesi, syleniyordu. Bu bir fiksi yon idi (1). Fiksiyon ihtiva eden dva formllerine fiktif dvalar deniyor. Buradaki fiksiyonun neticesi u idi. Hkim kazandrc zaman amnn cereyan esnasnda zilyet olana rei vindicatio da vasn kullanabiliyormu gibi muamele: yapard. Bu dvay u kimseler aabilirdi : a) Bir res mancipi'yi, iktisab meru klan hukuk bir sebep ile (iusto titulo) mlikten sadece teslim ile iktisab eden kimse (2). ustinianus hukukunda artk bu kimseler bu dvay aamazlard. b) Eyay, iktisabn meru klan hukuk bir sebep ile, m lik olmyandan, iyiniyet ile iktisab eden kimse de bu dvay aa bilirdi. c) Ve nihayet lus civile'ye gre mlik olan kimse mlkiyetin isbatm basitletirmek iin actio Publicana'y kullanabilirdi. nk bu dvada yalnz kazandrc zaman am artnn (condicio usucap endi) isbat yeterli idi. Bunun ise isbat ok daha basit idi. II. Mlkiyet fiksiyonuna ramen actio Publiciana, rei vindi catio ile ayn sonular meydana getirmez. Bu, bir fiksiyondan, (1) Yukarda 15 II. (2) Yukarda 28 III e bak.

II- < ^' ' f H - | * l

-n.

l| M i ,<ffi., )

l| : M tH ( l ^ - l

Milli* (HM-HI l ' i Mi K f. m $*****'*&*

m :t>\; i i' .

 40. Publiciana in rem actio

167

amacnn gerektirdiinden daha fazla netice karmann caiz olma d hakknda daha evvel yaptmz saptamay dorulamaktadr. Rei vindicatio her nc ahsa kar etkilerini gsterdii halde, acto Publiciana baz ahslara kar etki gstermez. Bu ahslar unlardr : A) Gerek mlik. Kazandrc zaman amnn tamamlanma sndan evvel mlikin elinden mlkiyet hakk gasbedilemez. Mli kin, actio Publiciana'ya kar bir exceptio domlni mlkiyet defi vardr. Davac formle nazaran ve mevcut fiksiyon sebebiyle, ius civile'ye gre mk grnd iin gerek mlikin kendisini bu ekilde savunmas gerekiyordu. Bu def'iye karlk, davacnn ye rine gre kar bir defi (replicatio) vard. Bu kar defiye rei venditae et traditae = satlan ve teslim edilen ayn defi bir mi sl olabilir. Mesel : A, mlik olmyan B den iyiniyet ile bir eya satn alm ve eya kendisine teslim edilmitir. B sonra, asl mlikin mirass olmakla eyann gerek zilyedi oluyor. Burada A rei venditae et traditae defini kullanabilir. B) Kazandrc zaman amndan yararlanan dier zilyet lere kar bu dvamn etkisi smrldr. Burada unlar ayrmak lzmdr : 1. Dva eden ve dva edilen baka baka kimselerden iktisap ta bulunmularsa eyann zilyedi olan dvay kazanr. (Melior est condicio possidentis = tereddt edildiinde zilyet daha iyi bir durumdadr). 2. Her ikisi de ayn kimseden mal iktisab etmilerse daha evvel iktisab eden dvay kazanr. Mesel : Mlik olmyan A, ayn eyi B ve C ye satyor ve sonra constitutum possessorium ile B ye veriyor. Fiilen ise C ye teslim ediyor. Her ikisi de kazandrc za man am ile zilyettirler. Fakat dvay mal daha evvel iktisap eden B kazanr. III. Actio Publiciana modern hukukta artk yoktur. Hak sahi bi olmyan kimsenin iyiniyet ile iktisab sebebiyle lzumsuz hale gelmitir. Alman Meden Kanunu, 1007 de, -tanrlar hakkn daki Cermen hukuk prensiplerine dayanarak- istek hilfna zilyet liin kaybnda petitor bir dva tannmtr. Bu dva ksmen actio Publiciana'mn etkisi altnda kalm fakat uygulamada nemli rol oynamtr.

168

41. rtifak Haklan Iura in re aliena (Bakasna ait mallar zerindeki haklar) 41 rtifak haklar (Servitutes)

I. irtifak haklar, bakasna ait aymlar zerinde ius cvile'ye gre mevcut olan en eski ayn haklardr. Bunlar ekonomik bakm dan snrlanm olan yararlanma halklardr. Yetkilerinin snrlan drlm olmas sebebiyle mlkiyetten ayrlrlar. Byle ekonomik amalar, hslat kiras ve kira gibi borlar hukukuna dayanan haklarla da elde edilebilir. Ayn irtifak haklan gibi her nc ahsa kar bir hkm dourmaz. A. ustinianus hukukunda irtifak haklarn, ahs irtifak hak lar ve tanmaza ait irtifak haklar olarak ayrrlar. Birinciler bir ahsa, ve en ok o ahsn mr boyunca tannp temlik edile mezler. Fakat bu haklar yalnz taraflar veya miraslar arasnda bir etki gsterir. Bunlarn balca rnei intifa halklardr. Tanmaza ait irti fak haklarnda ise bir tanmazn (ki buna praedium dominans = hkim gayrimenkul diyoruz) mliki, baka bir tan maz (praedium serviens = hadim gayrimenkul) zerinde bir irti fak hakkna mliktir. Bunlar bir tanmazn o anda mliki olan kimseye ait olan ve aynn mlkiyeti ile beraber intikal eden ayn haklardr. B. Hkim tanmaz mevcut olduu mddete tanmaza ait irtifak hakk devam eder. Bu sebeple tanmaza ait irtifak hakk zaman ynnden sresizdir. ahs irtifak haklar ise aksine sre ye bal olup en ok hak sahibinin mr kadar devam eder. Buna karlk ahs irtifak haklarnn kapsam ok daha genitir. ahs irtifak haklar yerine gre mlikin btn yetkilerini ortadan kal drr. Oysa tanmaza ait irtifak haklar snrldr, irtifak hakk sahibinin irtifak hakkn mkellefiyet altndaki mlikin karla rn koruyacak ekilde kullanmas lzmdr (Civiliter uti, B G B 1020, 1023, ZGB Art. 737/11, T M K 710/11 e bak). C. Roma hukukunda servitus kavram tanmaza ait irtifak haklarndan domutur. Kaynaklarda, yalnz bunlar servitus ismi

 41. irtifak Haklan

169

ile zikredilmektedir. Klsik hukuk ahs irtifak haklarn, servitus saymyor, onlar zel bir tr hak sayyordu. Gerekten btn irti fak haklarnda geerli olan hkmler dahi yoktu. Geri nemini res sua servit = kimsenin kendi ayn' zerinde bir irtifak hak k olamaz kural zikrediliyordu. Bu kurala gre irtifak hakk, mlkiyet hakk ile beraber bir ahsta toplanrsa, mesel hadim gayrimenkulun maliki irtifak hakk sahibinin mirass olursa yahut irtifak hakk mliki, hadim gayrimenkul malikinin miras s olursa (confusio = kaynama, birleme) irtifak hakk der. Fakat bu hkm yalnz irtifak haklar deil, yabanc aymlar ze rindeki her trl haklar iin geerlidir. nk ayn haklarn sa hibi ykmllk altndaki aynm mliki olursa, o vakit yabanc ayn zerindeki ayn hakkn anlam kalmaz. Zira irtifak hakknn salad yetkinin ok daha fazlasn mlkiyet hakk ierir. ustinianus hukuku ahs irtifak haklarn servitus kavram na dhil etmitir. Bu modern kanunlarn sistematik tasnifine tesir etmitir. Geri modern kanunlarda iki tr irtifak hakk ayrlmak tadr, fakat her ikisi de mterek bir (irtifak haklar) bal al tnda toplanmtr. II. Tanmaza ait irtifak haklar ve ahs irtifak haklar : A. Tanmaza ait irtifak haklar basit ziraatin dourduu ihtiyalarla aklanabilir. Bu irtifak haklar ok eskidir. Bir ta nmaz, dier tanmazda bulunmyan mallarla ona yardm ederdi. 1. Tanmaza ait irtifak haklar iki trldr. Eer irtifak hakk zira bir tanmaz, bir tarla lehine tesis edilmise bunlara zira iletme (rusticalis) irtifak hakk denir. Eer o ehirde bu lunan bir arsa lehine yaplmlarsa, o vakit ehir (urbanalis) irti fak hakk olurlar. Zira irtifak haklar daha eskidir. Bir fundus talicus lehine yaplm olan zira irtifak hakk res mancipi say lr. Daha evvel de grdmz gibi (1) bunda ius in re aliena'nm baka bir ekilde kavranmas sz konusudur. Zira irtifak haklarna unlar dhildir : Geit haklan, eitli ekillerde su haklar (su alma haklan, su yollan ina etmek haklan ) , otlatma haklan v.s... ehir irtifak haklan da ayni ekilde ok eitlidir. Bu irtifak haklar eski ehirlerdeki komuluk iliki(1) 27 III B.

170

41. irtifak Haklan

Ieri ile aklanabilir. Mesel : Komunun manzaray ve havay kapatamamas hakk serv, altius non tollendi, inaatta, evinin di reklerini komunun duvarma dayabilme hakk serv, tigni immittendi, duvarn komunun duvarma dayyabilme hakk serv, oneris ferendi v.s... 2. Tanmaza ilikin irtifak haklar ikiye ayrlr : Eer kom u tanmaza fiilen tesir edebilmek hakkn veriyorsa mesel zerinden yrmek hakk, oradan su almak hakk gibi... O vakit tanmazsa ilikin msbet (pozitif) irtifak hakkndan sz ederiz. Bu irtifak haklarnda hadim gayrimenkul mlikinin bu mdaha leye msamaha etmesi (pati) lzmdr. Tanmaza ilikin ikinci tr irtifak haklar menfi (negatif) irtifak haklardr .Bunlar hak sahibine, klfet altndaki mlikin baz fiillerin yasaklamak yet kisini verir. Mesel fazla yksek inaat yaplmasn yasaklayabi lir. Burada ykmllk altndaki mlikin yapaca ey bir msa mahadr (non facere). Her iki halde de mlik msbet bir harekette bulunmak y kmll altnda deildir. (Servitus in faciendo consistere requit = rtifak hakk msbet bir fiil, bir hareket olamaz). Fakat istisnalar vardr. Mesel istinat duvar hakk gibi. Burada klfet altndaki kamu istinat duvarnn muhafaza ve bakm ile ykm ldr. Byle ykmllkler bor akitleri ile tesis edilebilir, kural olarak irtifak hakkndan domaz. (B.G.B. 1021, 1022, Z G B Art. 741, T M K 713 karlatr). 3. Tanmaza ilikin irtifak haklarnn hepsine mil hukuk hkmler azdr : Bu arada; yararlanmann esas, hkim gayri menkulun devaml bir hassas (perpetua causa) olmaldr. Bu se bepten dolay bir yamur birikintisi zerinde, bir su alma hakk olamaz. Bundan baka iki tanmazn komu olmas (praedia vicina) gereklidir. Bu art gereinden fazla lfz anlamda kabul etmemek lzmdr. B. ahs irtifak haklan. En nemlisi intifa hakkdr (ususfructus). ntifa hakk Roma Hukuku kaynaklarnda (ius utendi fruendi salva rerum substantia) = cevherinin muhafazas artiyle kullanmak ve semereleri almak eklin de tarif edilmektedir. Ekonomik bakmdan geim vastala rn salamak amacna hizmet eder. ntifa hakknn mnferit ku rallar da bu ama ile aklanabilir.

 41. rtifak Haklan

171

1. Semereleri alma hakkna dayanarak intifa hakk sahibi se merelere mlik olur (1). Ayn' kullanrken ve semerelerini alrken intifa hakk sahibinin ayn'm cevherini deitirmemesi lzmdr. Bir orman tamamen kesip yok edemez, bir park tarla haline sokamaz. Hatt bunu yapmakla o yerin kymeti artsa bile yine bunu yapmaya salahiyetli deildir. Yaparsa intifa hakk sukut eder. (B.G.B. 1036, Z.G.B. Art. 769. T.M.K. 736 ya bak.) ntifa hakk sahibinin o ayn'a iyi bir aile babas (bonus pater familias) gibi bakmas lzm ge lip, kusurundan dolay sorumludur. Bu sonu ayn bir hak olan ve bu sebeple ykmllkler yaratmyan intifa hakkndan kar lamaz. Bu, intifa hakk sahibi tarafndan verilen ve bir bor taah hd olan teminata (cautio usufructuaria) dayanr. Cautio usufructuaria birinin kefil gsterildii bir stipulatio eklinde yaplr. Bu teminat gsterilmeden malikin ayn' intifa hakk sahibine ver mee mecburiyeti yoktur. B.G.B. 1051 ve devam; Z.G.B. Art. 760 ve devam; T.M.K. 732 ve devam. Bu cautio'ya dayanarak mlik, intifa hakk sona erdikten son ra, ayn'm geri verilmesi iin dva eder (1). Eer mlik byle bir teminata sahip deilse, o vakit ancak rei vindicatio ile maln geri verilmesini istiyebilir. Bu suretle zilyet olan mlikin, zilyet ve m lik olmyan aleyhine mlkiyet dvasn aabildii bir hal karsn dayz. Roma hukukunda bugnk hukuktakinin aksine intifa hakk sahibi yalnz vazilyet (de ten tor) dir. t. 4, -6, 2 ye gre bu yalnz bir halde (uno casu) mmkndr. Bu tek hal ise gsterilmemi tir. nstitutio'lardaki bu tek halin, mlikin intifa hakk sahibi aleyhine at rei vindicatio olduu kabul edilmitir. 2. ntifa hakk, intifa tketimlerine bal aynlarda mesel nakit para, tahl gibi aymlar zerinde olursa, o zaman salva rerum substantia kural geerli olmaz. nk intifa hakk sahibi ancak sermayeye el uzatmakla, mesel paray sarf etmekle ondan yararlanabilir. Bu durumda intifa hakk sahibi ayn'm mliki olur, ve yalnz cautio usufructuaria'dan dolay, intifa hakk sona erdi i zaman ayni cins eyden, ayni lde (tantundem eisudem generis) ger vermek borcu altna girmi olur. Burada intifa hakk sahibinin kendisine ait olmyan bir ayn zerinde ayn hakk deil, kendisine ait olan eya zerinde mlkiyet hakk vardr. Fakat eko nomik amac itibariyle durum intifa hakkndakinin eidir. Bundan fi) Yukarda 37 III B ye baknz. (2) Yukarda 39 A III 3e bak.

172

41. rtifak Haklan

dolay yerine gre, intifa hakkna dair hkmlerin bir ksm uy gulanr. Burada bir intifa benzerinden veya usufructus irregularis'den bahsedilir. B.G.B. 1067, Z.G.B. Art. 772/1, T.M.K. 744/1. Bir sr (ayn topluluk, btnlk) zerindeki intifa hakk da bakadr. Bu bakasna ait olan aynlar, yani mnferit hayvanlar zerinde ayn bir hak eklinde olan tam bir intifa hakkdr. Fakat ekonomik amac itibariyle intifa hakk sahibinin mnferit hayvan lar temlik edebilmesi lzmdr. Ancak temlik ettii hayvanlar ye rine ayn nitelikte hayvanlar ikame etmee mecburdur. Bundan dolay buna tasarruf imknn veren intifa hakk denir. (B.G.B. 1048/1, Z.G.B. Art. 772/III. T.M.K. 744/III ba.) Bir mamelek zerinde intifa hakk olamaz. nk mamelek bir ayn deil, bir ok haklarn topluluudur. Bundan dolay intifa hakk mnferit haklarn niteliklerine gre mtala edilir. Modern kanunlar bu durum iin baz zel hkmler vszetmilerdir. (B.G.B. 1085 ve devam Z.G.B. Art. 766, T.M.K. 738). Roma Hukukunda byle h kmler yoktur. 3. ahsa bal bir hak olmas sebebiyle intifa hakk temlik edilemez. Miras yolu ile intikal edemez. Buna ramen Roma Huku ku intifa hakknn kullanlmasnn bakasna braklabileceini ka bul etmitir. Mesel iftliin hslat kirasna verilmesi. ntifa hakk sahibi lrse, hslat kiras mddeti tamamlanmam olsa bile, hslat kiracsnn hakk sona erer. B.G.B. 1056, Z.G.B. Art. 758 ve T.M.K. 730 da bu konuda zel kurallar vardr. 4. Roma Hukukundaki dier ahs irtifak haklar : Kullanma hakk olan usus (Habitatio) ve bakasna ait olan kleler zerinde ki baz yararlanma haklarnn (operae servorum) nemi azdr. Usus ustinianus hukukuna gre kullanan kimsenin (usuarius) ah s ihtiyalar lsnde semereleri almasdr. Burada anlatlma sna gerek yoktur. III. rtifak haklarnn doumu.

A. lus civile'ye gre, irtifak hakk res mancipi'Ier zerinde mancipatio ve in iure cessio ile tesis edilir. Her iki ilemde de deductio servitutis = irtifak haklarnn karlmas ile ayn' tem lik eden kimse kendisi iin bir irtifak hakk, mesel intifa hakk muhafaza eder. Bu hukukan : Mlkiyetin intikali + iktisap eden kimse tarafndan tesis edilmi irtifak hakk deil, mlkiyetin intikali - mlkiyet hakkndan doan belli yetkiler dir. te kar-

 41. rtifak Haklar

173

tlan bu yetkiler irtifak hakk olarak muhafaza edilmektedir. Bu suretle gene blnm mlkiyet dncesine varlm oluyor. yle ki aslnda mancipatio ile tesis edilemiyen intifa hakk, bir ayn'm mancipatio ile temlikinde muhafaza edilebilir. rtifak haklarnn kazandrc zaman am ile elde edilmesi hakknda elimizdeki mevcut bilgiler pek kesin deildir (Usucapio, longi temporis praescriptio). B. Praetor hukukuna gre, iktisab ederi kimsenin irtifak hak knn kullanlmasna fiilen msaade etmesi ile irtifak hakk doar. Klsik hukukta bu ekilde iktisap mnferit hallere inhisar ederdi. ustinianus hukukunda bu usl irtifak haklarnn iktisabnda esas oldu. nk burada bir irtifak hakknn ibih teslimi (teslime ben zer bir durumu) bulunduu gr kabul edildi. Yalnz aymlar teslim edilebildii ve irtifak hakk bir ayn olmad iin kya sen bir teslimden bahsedilmektedir. Bu ekilde irtifak haklarnn iktisabm genelletirmek iin zaruret mevcuttu. Zira corpus iuris civilis'de, irtifak haklarn tesis eden mancipatio ve in iure cessio kalmamt. IV. irtifak haklarnn hukuk himayesi : A. Bu hususta mevcut olan en eski dva vindicatio servitutis idi. Bu dva tanmaza ilikin irtifak haklarmda, ykmllk altndaki ayn'm maliki tarafndan irtifak hakknn ihll edilme mesi iindi ve bu sebeple yalnz malike kar alabilirdi. Muhte melen bu dvann yannda daha baka dvalar da vardr. Fakat onlar hakknda kat' bir ey bilmiyoruz. Btn bu dvalar klsik ten sonraki devirde, ustinianus zamannda actio confessoria in rem ismini tayan tek bir dva iinde topland. Bu dvaya actio confessoria in rem isminin verilmesine sebep, bu dva ile irtifak hakk sahibinin irtifak hakknn mevcudiyetini iddia etmesi (confiteri) idi. Dva her nc ahsa kar etkisini gsterdi. B. Praetor bir yn irtifak haklarn himaye ederdi. Ezcmle intifa hakk sahibine hsnniyet sahibi (bona fides) olduu zaman ayn'm zilyedi olduundan dolay interdictum utilis ( = faydal olan interdictum, yani kyasen tatbik edilen interdictum) olarak, bir in terdictum verilirdi. Baka hallerde, bilhassa tanmaza ilikin irti fak haklarnda bir sra zel interdictum'lar meydana getirmiti. lus civile ile Praetor hukuku arasndaki fark ortadan kalktktan sonra, Justinianus hukukunda, yalnz Praetor hukukuna dayana-

174

4L rtifak Haklan

rak kurulmu olan irtifak haklar dahi Meden Hukukun irtifak haklarna salad dva ile himaye edilebilirdi. Bu suretle Me den Hukukun irtifak haklar iin tand dva genellemi oldu. C. Muayyen irtifak hakk sahiplerine utilia olarak zilyetlik interdictum'larmn tannmas, irtifak hakk sahiplerinin de haklarm fiilen kullandklar srece zilyet olduklar fikrinin doumuna se bep olmutur. Bunlar bir ayn'm zilyedi deildirler. Fakat ayn hak larn fiilen kullandklar iin zilyed olduklar sylenebilir. Bu su retle bir hakkn zilyedi olmak kavram domutur. (Iuris quasi possessio). Bu, ibih teslim, (quasi traditio) (1) kavramna tama men tekabl eder. Bununla beraber bir hakkn zilyedi olmak kl sikten sonraki devirde uygulanmtr ve Roma Hukuku hakkn zil yedi olmak kavramn irtifak haklarndan daha ileriye gtrme mitir. Tapu siciline kaydedilmi irtifak hakk sahibi iin Alman Meden Kanunu 1029 da hakka zilyetlik kavramna bal kalm tr. Bu kavram Orta ada son derece geniletilmitir. O zamanlar hemen hemen btn haklarda, bilhassa uzun mddet kullanlmala r caiz olan hslat kiras, kira gibi haklarda, hak zerinde zilyetlik kabul ediliyordu. Hatt bir evlilik zilyetlii kabul edilmiti. Da ha yeni olan hukuklar zilyetlik kavramnn bu ekilde geniletil mesini ortadan kaldrmlard. Bunu yapabilmeleri ayn zerindeki zilyetlik kavramn geniletmeleri ve Roma hukukuna gre yal nz vazilyet olan birok ahslars uygulanr hale getirmeleri ile mmkn olmutur. svire ve Trle hukuklarnn hakka zilyet ol mak kavramn neden tanmadklar bundan anlalr. 42 Uzun icar ve st hakk (Emphyteusis ve: Superficies) I. Emphyteusis Roma Hukukunun uzun icar -uzun kira- (mi ras yolu ile devam eden icar) messesesidir. Bu uzun bir zaman iin, mesel 50 veya 100 sene iin bir hslat kirasdr. Burada senelik bir kira bedelinin (canon, vectigal) denmesi ile zel iliki miraslara intikal eder. Emphyteusis Roma Hukukunda daha cumhuriyet devrinden beri ius in agro vectigali ( = kira geti ren toprak zerindeki hak) olarak biliniyordu. Bunlar ounlukla (1) Teslim benzeri iin yukarda III B ye baknz.

<*.ja' -

s - . U..- f-m

ri -il-, .|) H i- itte 1

'> *>- t p i ' l HiWH i W i i | i I W i m i

* v i m * * * * t .*

 42. Uzun icar ve st hakk

175

ekilmemi olan bo yerlerdi ve ekilebilir hale getirilmeleri iin uzun sreli hslat kiras ile kiraya verilirdi. nk hslatn elde edilmesi uzun zamana bal idi. Bu ekilde kiraya verenler kura! olarak devlet ve belediyelerdi. nk yalnz bu teekkller bu gibi devaml hslat icarlar yapabilirlerdi. Fert toprandan mm kn olduu kadar fazla semere elde etmek istedii iin artlarn deimesinden yararlanmak ister. Bu hak (emphyteusis) hslat kiracsna her nc ahsa kar iddia edilebilen, miras yolu ile intikal eden ve bir actio in rem vectigalis ile himaye gren ayn bir hak temin eder. Yunan ehirlerinde buna ok benziyen durum lar vard. Orada, nebat dikmek = emphyteusis ismi kullanlrd. Bu isim ie yaramyan bo arazinin verimli hale getirilmesini ifa de ediyordu. Bu vectigal hak, (ius perpetuimi) sonsuz hak olarak impa ratorluk zamanna kadar mevcudiyetini korudu. mparatorluk zamannda emphyteusis zamanla snrl alelade bir hslat kira s idi. mparatorun ahs mamelekine (Patrimonium principis) d hil tanmazlarda kullanlrd. artlarn deimesinden yararlan mak ve yksek hslat kira bedeli alabilmek iin bu tanmaz lar yalnz belli zamanlar iin kiraya verilirdi. Haslat kiras sresi getikten sonra tanmaz geri alnmayp, ayn hslat kiracsna verilmekle ve bu hukuk iliki devlet ve belediye arazilerinde uygulanmakla zamanla emphyteusis miras yolu ile intikal eden uzun bir icara yaklat. Bylece emphyteusis, miras yolu ile inti kal eden ayn nitelikte bir icar oldu. Hukukular emphyteusis'in meydana gelmesinin bir sat akdi veya borlar hukukuna daya nan hslat kiras (locatio-conductio) olup olmad hususunda ihtilfa dmlerdi. Uzun icar kiracsnn mlkiyete benzer du rumu dnlrse sata benzetilmesinin sebebi anlalr. Bu ihti lf Milttan sonra 5 inci asrda imparator Zeno tarafndan halle dildi. Eurada uzun icar kiracsna miras yolu ile iktisab edilebilen, temlik edilebilen ve kendisine mlkiyete benzer bir durum temin eden, nev'i ahsna mnhasr bir ius in re aliena'ya vcut veren, zel bir hukuk ilemin, bir contractus emphyteuticarus'un bu lunduu kabul edildi. Bu durumuna dayanarak uzun icar kiracs actiones utiles ola rak mlikin btn dvalarna sahiptir. Bylece mlikin st derece mlkiyetine ( = dominium directum) karlk, uzun icar kirac sna aa derece bir mlkiyete (dominium utile) sahip olduu-

176

42. Uzun icar ve st hakk

nun kabul edilmesi artc olmuyor. Blnm mlkiyet fikri ile yeniden karlayoruz. Uzun icarn sona ermesi ile st mlkiyet hakk yeniden tam mlkiyet oluyor. II. Tarmsal tanmazlar iin uzun icar ne ise, ehirlerdeki tanmazlar iin superficies odur. Bu bakasna ait bir binann kullanlmasn temin eden, miras yolu ile intikal edebilen, temlik edilebilen ayn bir haktr. st hakk sahibi (superficiarius) ya bi nay hazr bulur veya onu bizzat ina eder. Binay ina ettirmise bina, supercifies solocedit ( = bina arsay takip eder) kuralna da yanarak arsa mlikinin mlkiyetine dahil olur. Roma belediyeleri arazilerini, arazi iin denecek bir icar bedeli (solarium) karl nda byle miras yolu ile intikal eden icarlar eklinde kiraya vermilerdir. Aradaki hukuk iliki, praetor tarafndan zilyetliin ihlli halinde verilen interdictum'a benzetilerek meydana getirilen intertictum de supercifie ile, onu ihll eden her nc ahsa kar etkisini gsterecek ekilde himaye edilirdi. Bu hukuk ilikinin ayn nitelikte oluu ve bilhassa serbest temlik imkn, zamanla gelimitir. us in re aliena haline gelii klsikten sonraki devirde tamamlanmtr. ustinianus bu interdictum'u rei vindicatio'ya benzetilen bir actio de superficie ekline sokmutur. III. Uzun icar ve st hakk eitli milletlerin hukuk tari hinde, eitli ekillerde grnmektedir. Modern kanunlar arasn da Alman Meden Kanunu superficies'i 1012 ve devamnda (Erbbaurecht) st hakk olarak almtr. Bu st hakk o zamandan y netmeliklerle gelitirilmitir. Btn modern hukuklarda, uygula mada, kiralayan veya hslat kiralayan olarak yalnz mnferit a hslar deil, byk tanmazlar bulunan ve onlar sosyal amalar la fertlere verebilen kamu hukuku teekklleri, devlet ve belediye ler sz konusu olmaktadr. nk yalnz byle teekkller ara zilerini uzun zaman ayn kalan bir icar bedeli ile balayarak ta nmaz piyasasndaki deimelerden yararlanmaktan vazgee bilirler. 43 Rehin halik A. Rehin hakk ile fer' haklar kavramna gelmi oluyoruz. Fer' haklar denilince mevcudiyeti dier bir hakkn (esas hakkn) mevcudiyetine bal olan haklan anlarz.

 43. Rehin hakk

177

I. Rehin bir alacan gven altna alnmasna yarar. Rehin borlu tarafndan veya nc bir ahs tarafndan temin edilmi olabilir. Alacakl, borlu tarafndan tatmin edilmedii zaman merhunun zilyetliini iktisap eder, onu satar ve sat bedeli ile alaca n elde etmi olur. Rehnin mevcudiyeti iin bir alacan bulun mas arttr. Alacak bulunmadan rehin hakk doamaz ve devam edemez. Alacan ortadan kalkmas ile de ortadan kalkar. Bundan dolay fer' bir haktr. II. iktisad hayatta rehin, ahs krediye karlk ayn kredi vastas olarak grnr. Alacakl borlunun ahsna veya malvar lna deil, rehne kredi verir. Bunu yapabilir. nk rehin, ba kasna ait bir ayn zerinde ayn bir haktr ve alacakl bu hakk her nc ahsa kar ileri srebilir. Borlunun iflsnda dier alacakllardan bamsz olarak rehinden alacan elde edebilir. ahs kredide ise bunu yapamaz. Roma ekonomik hayatnda reh nin nemi fazla deildir. nk Roma hukukunda bugnknden farkl olarak borlar hukukuna dayanan -ve yerine gre kefillerle temin edilip- taahht muameleleriyle yaplan ahs kredi daha ok grlyordu. III. Rehnin yannda bir de alacak vardr. Alacakl alacan merhundan elde edebilir. Fakat mutlaka merhundan almas zorunlu yoktur. Borluyu dva edebilir, ve onun mal varl ile borcun denmesi imknn aryabilir. Bilhassa merhunun satlma s ile elde ettii mebl alacan karlamazsa borluya ve onun mal varlna mracaat edecektir. Bu kavramlar gelimi Roma hukukuna ve modern hukuka aittir. Fakat mukayeseli hukukun rettii gibi eski Roma huku kunda ve genellikle her ilkel hukukta durum bakadr. Bu hukuk larda rehin, bor yerine verilen ve asl edimin yerini tutan geici bir edim eklinde grnmektedir : Borlu, rehinden kurtarlmas bozucu art altnda bir ayn alacaklya vermektedir. Rehinden kurtanUrsa, merhun rahine geri dner. Kurtanlmazsa, borcun deerine baklmakszn kaytsz ve artsz alacaklnn mlkiyetin de kalr. Hatt mutlaka bir borcun bulunmas bile art deildir. nk borlu merhunu kurtarmak salhiyetine sahiptir; fakat bunu yapmakla ykml deildir. Rehnin yannda, bor iin zel bir mameleki mesuliyetin bulunmasna da lzum yoktur. Rehin ile alacak arasnda bir deer oran imknn salayan merhunun satlmas meselesinin douu, daha yenidir.

178

43. Rehin hakk B. Roma rehin hukukunun tarihi.

I. Eski zamandanberi, bilhassa res mancipi'lerin rehin edil mesinde fiducia cum creditore contracta = alacakl ile karla trlm olan yedieminlik ekli grlmektedir. Borlu, mancipatio veya in iure cessio ile bir ayn, belirli bir mebl karlnda, alacaklnn mlkiyetine geirir ve bu parann denmesi halinde e yann mlkiyetinin tekrar borulya geri dnecei kararlatrlrd. Sonralar, bu mebl zel bir bor taahhdnn konusu olun ca mancipatio'nun kuru mancipatio'su (nummo uno) eklinde yaplmas gerekti. nk artk hakik bir sat deildi. Bu ilem hukuken sadece bozucu arta bal bir mlkiyet intikali eklinde kabul edilebilirdi. Fakat byle bir ekil ne mancipatio'da ne de in iure cessio'da yoktu. Bu sorun ancak yle zmlenebiliyordu: Alacakl, mlkiyeti, nc ahslara kar btn etkilerini gste recek ekilde, nartsz elde edi}'ordu. Yalnz rhine kar, merhunun kurtarlmas halinde, mlkiyetin geri nakledeceini taah ht ediyordu. a. bu durumda alacakl rehin hakk yerine tam bir mlki yete sahip oluyor, yani lzumundan fazla ey elde ediyordu. Rhinin elinde alacaklnn vdeden evvel o eyi temlik etmemesi ve merhunu kurtard vakit geri vermesi bakmndan iyi niyetinden (fides) baka bir gvence yoktu. nk alacakl, mlik sfatiyle merhunu satabilirdi. Zira demin temas ettiimiz anlamalarn, eski zamanda dva imknlar yoktu. Bir ahs, dier birine, srf gvene dayanarak, ilemin amacnn gerektirdiinden daha geni bir hukuk yetki salayacak bir ey tevdi eder ve bu hukuk yet kinin kullanlmas hususunda yedieminin hsnniyetine balan m olursa, byle bir hukuk ileme gvenli (itimada mstenit) hukuk muamele (1) (fiducia) deriz, ingiliz hukukunda bu gibi ilemler bugne kadar nemlerini korumulardr. Gvenli rehin de byle bir ilikidir. nk alacaklya, snrl bir ius in aliena yerine, rehin olmas sebebiyle, geni bir mlkiyet hakk verilmek tedir. Alacakl, hukuk yetkisini ktye kullanrsa, o vakit itimad ihll etmi olur. Ve muhtemelen bir actio fiduciae ile haksz fiil den dolay sorumlu olur. Sonralar gvenli anlamalarn dva edilebilen bor akti olduu kabul edildi ve bundan gvenerek bir
(1) timada mstenit hukuk muamele yerine Gvenli hukuk muamele terimi ve gvenilen, gvenilerek verilen terimleri kullanlmtr.

 43. Rehin hakk

179

ey verenin (rhinin) borcun denmesinden sonra aynn geri ve rilmesi hakknda yediemine kar at actio fiduciae directa isimli esas dva dodu. Bunun yannda bir de actio fiduciae contraria dvas vard. Bu, gvenilen kimsenin, husus hallerde mesel, o ey iin yapt masraflarm tazmin ettirilmesi iin, gvenerek ayn vermi olana kar at dvadr. b. Bu dvalar ahsi, (bor) dvalar idi. Borlu, borcu dedii zaman mlkiyet, kendiliinden rhine geri dnmezdi. Gvenilen sadece, mlkiyeti geri nakletmekle mkellefti, yle ki rhin mlki yeti ancak mancipatio veya in iure cessio ile elde ederdi. Bundan baka, bu dvalar, yalnz taraflar arasndaki ilikide etkisini gs terirdi. Gvenilen, akte muhalefet ederek, bor muaccel olmadan evvel ayn, nc bir ahsa temlik ederse, bu temlik muteberdi ve rhin itimad ihll sebebiyle gvenilenden yalnz tazminat iste yebilip, ayn geri alamazd. Rhinin, ayn yeniden elde etmesi kazandrc zaman am ile geri almas suretiyle kolaylatrlmtr. Gvenerek veren kimse, ay nn vazilyetliini elde edebilirdi. Gerek mancipatio, gerek in iure cessio'da zilyetliin fiilen intikali lzumlu olmad iin bu mm knd. Rhin yalnz vazilyet (detentor) olduu ve hukuk bir se bep bulunmad halde, - mlik olmadn bildii yani (bona fides) hsnniyeti de bulunmad halde- kazandrc zaman am ile geri almak suretiyle (usureceptio) mlkiyeti elde ederdi. Bu m essesenin meneinde de blnm mlkiyet esasnn bulunduu fiducia'da gvenerek verenin gvenilene tam mlkiyeti deil, b lnm mlkiyeti verdii ve bunun da kazandrc zaman am ile yeniden tam mlkiyet hlini almas muhtemeldir. c. Merhun zamannda kurtarlmazsa, gvenilenin kaytsz artsz mlk olurdu (Lex commissoria). Mrtehinin merhunu sa taca ve elde edilen bedelden kendisini tatmin edecei hakknda ki anlama (pactum ve vendendo) daha sonralar dodu. Yanl anlalmamas iin unu ilve edelim : Gvenilenin, mlkiyet hak kna istinaden, daima satmak hakk vard. Pactum de vendendo'nun yalnz gvenilenin, gvenene kar sattan dolay sorumluluunu ortadan kaldrmas bakmndan bir anlam olabilirdi. Satta, alacak miktarn aan bir fazlalk (hyprocha) elde edilirse, gvenilenin bunu actio fiduciae directa'ya gre gvenene geri vermesi lzmd.

180

43. Rehin hakk

II. Fiducia'nm kulansz ve kark hali, erkenden ikinci bir rehin messesesinin doumuna sebep oldu. Bu pignus idi. Pignus borlunun, alacaklya bir eyin zilyetliini vermesi idi. Biliyoruz ki, praetor'un mrtehine tand zilyetlii himayesi byle bir an lamann hukuken himayesini salamakta idi ( 1 ). Zilyetlik dvas mrtehini, nc ahslarn zilyetlii ihll ve ref etmelerine kar himaye etmekte ve bu bakmdan nisbeten ayn bir hakka yakla makta olduu halde, burada henz ayn bir hak yoktu. Her eye ramen, mrtehin, cebirden baka bir nedenle zilyetlii kaybettiin de, himayeden mahrumdu. Bundan baka kendisinin merhun ze rinde tasarruf etmek, bilhassa merhunu satmak hakk da yoktu. Bu itibarla mrtehinin esas itibariyle elde ettii teminat, borlu nun, merhunu kurtarncaya kadar ayndan yararlanmaktan vaz gemesi mecburiyeti idi. ok daha sonralar, bu rehin anlamalarna esas olan bir bor akti (contractus pigneraticius) kabul edildi, ve fiducia'dakine ben zer ekilde, rhine, kurtarlm olan merhunun geri verilmesi iin bir actio pigneraticia directa ve mrtehine bir actio pigneraticia contraria dvas tannd. III. Daha cumhuriyet devrinde rehin anlamalarnn nc bir ekli kabul edilmiti. Bunun en eski ekli, Roma detlerine gre haslat kiracsnn beraberinde getirdii zira let ve edevatn (invecta et illata), haslat icar bedelinin teminat olarak rehnedilmesi idi. Byle bir rehin ancak ziyletlik olmadan sz konusu ola bilirdi. nk i grebilmesi iin let ve edevatn kiracnn elinde braklmas lzmd. Bundan dolay illata rehnin ancak, kira bede linin denmemesi halinde alacaklnn alet ve edevat elde edebilmesiyle bir anlam olurdu. Bu husus rPaetor tarafndan, ekle bal olmyan bir anlamya dayanarak, interdictum Salvianum ile temin ediliyordu. Bu interdictum, - mevcut olan bir zilyetliin mu hafazas veya yeniden temini amacn gden dier interdictum'larn aksine- mrtehinin o ana kadar elinde olmyan zilyetlii elde etmesi iindi. (nterdictum adipiscendae possessionis = zilyetliin elde edilmesi iin interdictum). Aynn kendisine yneldii iin, zilyetlik iktisabnn bu ilemini, ayn kabul etmek mmkndr. Fakat kiracnn let ve edevat satt nc ahslara kar etkisi olmamas itibariyle, henz ayn deildi. Bu cihet daha sonra actio (1) Yukarda 30 V e bak.

 43. Rehin hakk

181

Serviana ile elde edildi. Actio Serviana gerek anlamda ayn bir rehin dvas idi. 1. Ancak bu suretle rehin hakk bir lus in re aliena oldu. By le bir rehin anlamas, haslat kiras dnda da, umumiyetle tann d. Bu hallerde rehin dvas actio quasi Serviana, yahut, hypothecaria veya pigneraticia in rem ismini alr. Bundan baka, rhin ve mrtehin arasnda, borlar hukukuna dayanan, ahs bir iliki de tannd. Bu iliki, actio pigneraticia directa ve contraria ile himaye edildi. Birinci dva, alacan ortadan kalkmasndan sonra zilyetliin, veya merhunun satlmasndan sonra hyperocha'nn, iadesi iin rhin tarafndan alrd, ikinci dvay mrtehin, muhtemel masraflar iin aard. Her iki dva bor dvalardr ve ayn bir rehin dvas olan actio pigneraticia in rem'den tamamen ayrlmas lzmdr. 2. Kaynaklardaki terimlerde birlik yoktur. Geri Yunanca olan hypotheca, genellikle ekle bal olmyan bir rehin anlama sna (pactum hypothecae) dayanan zilyetsiz rehni ifade etmekte dir. Fakat pignus da ayni eyi ifade edebilir ve hi bir ekilde zil yetlii ieren (teslimi merut ekilde) rehne inhisar etmez. Bu artlar altnda hypotheca sznn, dounun Yunan hukuk mes seselerini tanyan klsikten sonraki hukuk okullarnn glossa'lar ile corpus iuris civilis'e girdii tahmin edildi. Bu tahminler pek yanl deildir. Ayni ey Yunanca hyperocha sz iin d car olmaldr. Fakat bu kelimelerin kullanlm olmas sebebiyle, Roma ipotek messesesinin Yunan hukukundan alnd sonucuna va rlamaz. 3. Ayni rehin hakkn dzenleyebilmek iin her eyden evvel alacaklnn haklarn tespit etmek lzmd. lk zamanlarda her hal de merhuna temellk artnn (lex commissoria) konmas yaygm uygulama idi. Bunun yannda sonralar alacaklnn sat hakk (pactum de distrahendo) kararlatrld. Fakat ancak milttan sonra 2 nei asrn sonuna doru bu sonun cu anlama o derece kural oldu ki, hilaf kararlatnlmadka, re hin hakknn kanun muhtevas sayld. Bylece lex commissoria imparator Constantinus tarafndan yasakland. 4. Klsik devrin sonuna doru, borlunun, halen mevcut ve istikbalde edinecei btn mal varlm (umum ipotek) rehin et mesine cevaz verildi. Bu ekilde alacakl, borlunun mal varl ile

182

43. Rehin hakk

sorumlu olduu dier ahs alacakllarndan evvel ayn bir teminat elde ediyordu. mparatorluk zamannn kanun vazlar baz ala caklar iin mesel hazinenin (fiscus) alacaklar iin olduu gibi, baz zel alacaklar iin de kanun, genel ipotekler tanmlardr. Bunlar da fazlalanca imtiyazl umum ipotekler tandlar. Bu sonuncular daha sonra dosalar bile, daha eskilerinden evvel dik kate alnrlard. 5. Rehin hukukunun bu ekli ustinianus hukukuna intikal etti. Bununla beraber orada mancipatio ve in iure cessio ile bera ber fiducia da kaybolmutu. Bundan dolay aslnda fiducia'dan bahseden bir ok yerler Pignus ve hypotheca eklinde interpolatio'ya tbi tutulmutur. IV. Roma rehin hukukunun anlattmz bu ekli almas pek mutlu bir sonu saylamaz. nk ayn kredi vastas olarak rehin hukukunun nemli bir art olan akl, gremiyoruz. Ayn kredi veren, bir ayna kredi vermektedir ve o aynn bakaca ykmllk altnda olup olmadn bilmek ister. Roma hukukun da alacakl, kural olarak bu bilgiyi, rehin anlamalarnn ekle bal olmamasndan ve doumu hi bir ekilde aklk artlarn iermeyen umum ipotekler sebebiyle elde edemezdi. Rehin objesi nin hi bir ykmllk altnda olmadn tesbit edebilse bile ka nun ve imtiyazl, umum ipotekli daha sonraki bir alacak, duru munu daima ihll edebilirdi. nk tanmaz ile borlarn den mesinde byle bir ipotek'in rhan hakk vardr. Bundan dolay Roma rehin hukuku, modern hukuklara rnek tekil etmemitir. Modern hukuklar, Cermen hukuk prensiplerinin etkisi altnda rehin iin aleniyet esasn aryorlar. eitli ekiller de grnen tanmaz rehninde aleniyet, rehin hakknn dou munda tescil edildii resm bir sicil (tapu sicili) ile elde ediliyor, tanrlarda ise zilyetliin intikal etmesi suretiyle mal rehin edili yor. nk zilyetliin alacaklya intikali, o aynn borlu tarafn dan birok kere rehnedilmesini imknsz hale getirir veya esasl surette gletirir. B.G.B. 1113 ve devam 1204 ve devam, Z.G.B., Art. 793 ve devam 884 ve devam, T.M.K. 765 ve devam, 853 ve devam. C. Rehine ait eitli hkmler. I. Rehin hakk, akte dayanan rehin olarak, rhin ve alacak l arasnda ekle bal olmiyai anlama (pactum hypothecae)

W * -

M s * - t tt* l \*'- * '

' M li-

WM

'M J -W W'. t1|,Hl|9 *H-W IM.Ki-a*iit " "

 43. Rehin hakk

183

ile doar. Bundan baka, mahkemenin emri ile bir hkmnn in faznda, resm organlar vastasiyle, borlunun mnferit mal varl paralarnn haczedilmesi ile meydana gelir. (Pignus in causa iudicati captum = hkme dayanarak alman rehin, kaza rehin). Fakat bu, cognitio mahkeme usulnde vardr. Ve nihayet kanuna daya narak rehin hakk doabilir. (Pignus legale = kanun rehin hakk). Roma hukukunda, kiracnm beraberinde getirdii invecta et illata eyler zerinde, kira bedellerinin gvencesi olarak kanun bir rehin hakk domutu. Bu esas modern hukuklara intikal et mitir. B.G.B. 559 ve devam, O. R. Art. 272 ve devam, T.B.K. 267 ve devam. svire - Trk hukukunda bu hak, rehine benzer sonular bulunan bir cins hapis hakk (muhafaza etmek hakk) eklindedir. Z.G.B. 895 ve devam, T.M.K. 864 ve devam. Buna mukabil Roma hukukundaki kanun umum ipotekler yeni kanun lara alnmamtr. II. mparatorlarn yapt kanunlatrmalar, merhunun sa tlmasn teferruat ile dzenlemitir. Bunlar burada bizi ilgilen dirmez. Roma hukuku, merhunun alacakl tarafndan satlmasnn zel ahs bir sat olduu prensibine bal kalmtr. Modern hukukta durum aksinedir. Modern hukuklar, merhunun satlma snn, dzenlenmi alen bir usulle (mzayede ile) cereyan etme sini emreder. Bu ekilde nc ahslarn mesel baka rehin ala cakllarnn o mal zerindeki menfaatleri en iyi ekilde korunmu olur. Merhunun satlmas imknsz olursa mesel mteri bulun mazsa, o zaman alacakl, imparator hkm ile merhunu, takdir edilen kymet zerinden mlk olarak elde edebilir, (tmpetratio domini! = mlkiyetin elde edilmesi). Bu usl takdir edilen ky met bakmndan lex commissoria'dan ayrlr. Eer takdir edilen kymet alacaktan fazla ise, alacakl, aradaki fark borluya ver mee mecburdur. III. Dier ayn haklarn aksine, rehin hakk alacaklya, -zil yet dahi olsa- merhundan yararlanma hakk vermez. Eer merhun mal, semereler veriyorsa, mrtehinin bunlar toplamas, onlar faiz ve sermaye hesabma katmas lzmdr. Bunun iin actio pigneratica directa ile sorumludur. mparatorluk zamannda yararlanma y salayan rehin (antichresis) geliti. Antichresis Yunanca bir kelimedir. Belki de, Dou hukuklar rnek alnarak domutur. Bu rehinde, alacakl, semereleri faiz yerine alabilir. Fakat onlar faiz hesabma katmaa mecbur deildir. Ayni zamanda faizden

184

43. Rehin hakk

fazlasn geri vermee mecbur deildir. Buna karlk semereler faizi karlamazsa ayrca bir ey talep edemez. IV. Rhin, merhunun mliki kaldndan, onun zerinde ta sarruf edebilir, onu temlik edebilir. Bu arada ayn bir hak olan re hin hakk tabi bak kalr. kinci bir rehin hakknn tesisi de byle bir tasarruftur. Zilyetliin intikal etmedii, ekle bal olmyan re hin anlamalar ile bunu yapmak ok kolayd. O ayn zerinde, da ha evvelden mevcut olan rehin hakkna tabi iliilmiyordu. Burada prior tempore potior iure vdesi evvel gelenin hakk evveldir. Kural geerlidir. Yani merhunun satlmasnda daha nce gelen rehin hakk sahibi, daha sonrakinden evvel tatmin edilirdi. Roma rehin hukukunun ne kadar az gelitiini bize, klsik hukukta bile pek az ilenmi olan, muahhar (daha sonra) rehin hakk gsterir. Roma hukuku bu rehni, daha evvelki rehnin ortadan kalkmas art ile dnrd. Bu itibarla sonraki mrtehine, mevcut bir hak deil, daha domam bir rehin hakk iin sonraki mrtehinin sat hakk yoktu. nk husus sat sisteminde, sonraki mrtehinin sat hakkn kabul etmek, tilkiyi tavuk kmesine bek i yapmak demek olurdu. Zira muahhar mrtehin, kendisinin haklarn snrlayan daha evvelki mrtehinin haklarn korumakla bir kar salayamazd. Fakat malhar mrtehin, kendinden nce gelen mrtehine alaca olan miktar teklif etmekle (ius offerendi), sat hakkn elde edebilirdi. Bu teklifle ona ait rehin hakkn ve kendisinden bu hakk elde ettii kimse ilk mrtehin ise, ona ait olan sat hakkn da ilveten elde ederdi. Bugn, merhunun res men satnda tabi byle kurallara gerek yoktur. Eski mrtehinin durumu imtiyazl rehin haklan ile, yani daha sonra domu olmakla beraber derece, sra itibariyle daha eski olan rehin hakknn nne gemi olan rehin haklan ile, daima sarslmva mruzdu, imparatorluk devrinin sonuna doru byle imti yazl rehin haklan bir ok alacaklar iin, kanun rehin haklan iin tannd ve Roma rehin hukukunun zaten gevek olan durumunu tamamen sarst, ykt.

V. KTAP Borlar Hukuku

44 Bor kavram ve nitelii I. Borlar, mutalebe haklar (obligatio), alacakl (creditor) dediimiz bir ahsn borlu (debitor) dediimiz bir ahstan muay yen bir hareket tarzn talep edebilmesidir. Bu hareket olumlu olabilir : Mesel bir aynn verilmesi veya bir iin yaplmas gibi. Olumsuz da olabilir : Mesel A, ayn ticar ii yapan B ye, belli bir alan iinde rekabet vapmyacan taahht eder. Burada borcun konusu bir kanmadr. Borlar ayn haklardan u ekilde ayrlr : Ayn haklar bir ayn zerinde dorudan doruya bir hkimiyet salar. Oysa, borcun konusu bir aynn edimi ise, alacaklnn bu ayn ile hi bir ilikisi yoktur. Ancak sz konusu ayn hakk, o hakk tesis edici bir fiille kendisine salamasn borludan talep edebilir. Mesel mlkiyetin teslim ile salanmasn istiyebilir. Ayn hak aynla dorudan do ruya bir ilgiyi ifade ettii iin her nc ahsa kar etki gs terdii halde, mutalebe hakk yalnz borluya kar ileri srle bilir ve borlu, borlu olduu eyi alacakl yerine baka birine temlik etmise o vakit, alacakl bu ahstan bir ey talep edemez. Geri borludan artk o ayn isteyemez, fakat borlanlan ey ye rine tazminat istiyebilir. II. Gerektii zaman borlunun edimi zorla elde edilecektir. Eski hukuka gre alacakl bu amac gerekletirmek iin bor lunun ahsma el koyabilirdi. Aile hukukunda da aile hkimiyetine mlik olan kimse kendisine tbi ahslardan baz edimler isteyebi lir. Buna ramen mutalebe hakk, aile hukukundan ayrdr ve bir

186

44. Bor kavram ve nitelii

ahs zerinde hkimiyet hakk deildir. Mutalebelerde borlu, ala cakl karsnda eit hakka sahiptir. Aile haklar muayyen ahs lar zerinde uzun zaman iin dnlm hkimiyet haklardr. Aile hkimiyetine mlik olan kimsenin edimler talep edebilmesi, onun hkimiyet haklarna dayanmaktadr. Borlarda ise yalnz muhtemel bir hkimiyet vardr. Bu. hkimiyet borcun amacna, yani edime baldr. Bundan dolay ancak edim yerine getirilmez se gerekleir. Fakat hak sahibine edimi deil, yerine getirilme mi edimin karln salar. A benim resmimi yapacan vaad eder ve sonra bunu yapmazsa, dnyada hi bir kuvvet frasn kullanmasn salayamaz. Ben yerine getirilmemi edim iin yal nz tazminat alabilirim. Borlarda, borlunun arkasnda en son olarak onun mal varl sz konusu olmaktadr. Bu suretle mutalebe hakk borlunun ahs hrriyetinde deil, fakat mal varl nda bir eksilmeyi ifade eder. III. Alman Cermanist'lerinin ve bilhassa Amira (Mnih) ve Gierke (Berlin) in aratrmalar ile borlarn niteliine ve zellike eski gelime aamalarna daha derin nfuz edilmitir. nk Cerman kaynaklar borlar hukukunun eski bnyesini bize gster mektedir. Bu eski ekiller bir zamanlar Romada da geerli idi. Fa kat Roma hukukunun zel geliimi ile rtlm, kaybolmutur. Bugn yalnz baz kalntlar ile tann abilmektedir. Bu kuruluun dier bir ok hukuklarda bulunduunu bize daha yeni aratrma lar gstermektedir.

Bu gre gre bor, bor ve mes'uliyet denilen iki unsur dan ibarettir. Bor, borlunun bir ey eda edeceini, alacaklnn eline bir ey geeceini gsterir. Mes'uliyet ise, bor eda edilmedii

 44. Bor kavram ve nitelii

187

zaman ne olacan bildirir. Mes'uliyet, bir ahsm veya bir aynn bir borcu gvence altna almasdr. Edim yerine getirilmedii za man alacakl mesul olan ahsa veya ayma el uzatabilir. Bylece mes'uliyet konusu bor iin bal durumdadr (Obligatio = ba lanma). Romallar rehin hakkmda da ayni mes'uliyetten = obliga tio rei'den bahsetmektedirler. Bu suretle ahs ve ayni (rehin) mes'uliyeti arasnda bir ayrm yaplmaktadr. ahs mes'uliyet aslen alacaklnn, borlu olsun, nc bir ahs (kefil) olsun, mes'ul olan ahsn cismine el koymak, alp gtrmek ve ona iste diini yapabilmek hakkda sakldr. Roma'da ancak daha sonraki bir devirde bu ekildeki ahsla mes'uliyetin yerine, mes'ul olan kimsenin mal varl ile mes'uliyet -gemitir. Buna praetor sala mtr. Bugn ahs mes'uliyet szn, mal varl ile sorumluluk anlamnda kullanyoruz. a) Herhalde mes'uliyet yalnz yerine getirilmemi edimin ye rini tutabilir. Edimin kendisini hi bir zaman salayamaz. Bu, mes'uliyetin niteliinde gizlidir. nk mes'uliyette baka bir obje edimi salamaktadr. A zilyedi olduu bir ayn bana vaad etmise ve onu vermiyorsa aleyhine dva aabilir ve hkme daya narak ahsn elde edebilir; ve btn mal varln cebri icraya tbi tutabilirim. Fakat aynn kendisini elde edemem, tte ayn hak ile fark burada grnr. Ayni hak dorudan doruya ayma ynel mitir ve ayn bulduu her yerde geri alabilir. Fakat bir ayn talep edebildiim zaman, yalnz mes'ul olan eye -borlunun ah sna, yerine gre mamelekine- el uzatabilirim. Bu suretle tazmi nat alabilirim. Fakat aynn kendisini elde edemem. Ancak modern hukukta ve Romann klsikten sonraki hukukunda aradaki bu ke sin fark ortadan kalkmtr. Muayyen bir ayn'a ilikin borta, bir hkme dayanarak ve resm infaz makamlar vasitasiyl' mes'l olan kimsede bulunan ayn onun elinden aldrabilir ve bana ve rilmesini salayabilirim. Eski ekil bugn, yalnz borlunun ah sna bal olan, bir kitabn yazlmas, bir resmin bir sanatkr ta rafndan yaplmas gibi tamamen ahs edimlerde kalmtr. Bu gi bi borlarda borcu eda etmekten ekinirse, ve alacakl tazmi nat ile yetinmeyi tercih etmezse, borluyu hapis ettirerek ahs infaz yoluna gidebilir. Fakat klsik ^Roma hukukunda mahkmiyet hi bir zaman aynn kendisine deil, yalnz paraya ilikindi. Bugn ngiliz hukukunda da bir alacaa dayanarak alacaklnn yal nz damages = para eklinde tazminat elde edebilecei, borlanl-

188

44. Bor kavram ve nitelii

m edimi alamyaca kural geerlidir. ngiliz hukukunda doru dan doruya icraya nerede rastlanrsa bu bir istisnadr. b. Grn zayf taraf bor kavramndadr. lkel bir hukuk ta mes'uliyetten ayrlm bir eda ykmllnn bulunabilecei fikri ok fazla soyuttur. lk zamanlarda hukuken yalnz mes'uliyetin mevcut olduu, bugn bor dediimiz eyin kendisi iin sorumluluk altna girilmi olan - ve borlunun iradesinin hi nazar itibara alnmad - so nutan baka bir ey olmad ok muhtemeldir. Bugn ben, ya rn yamur yamyacam ve yaarsa tazminat vereceimi temin edebilirim. Bor mefhumu ok muhtemel olarak ilk defa para borlarnda, hissedilmitir. Ancak sonralar bu kavram her trl borlara uygulanmtr. Fakat en eski bor hi bir zaman mesuliyetsiz bir bor deildi. Her zaman mes'uliyet ile desteklenmiti. c. Mes'uliyet haksz fiillerde olduu gibi ya objektif hukuka veya hukuk ileme dayanr. Alacaklya, yabanc bir hukuk saha sna el uzatmak hakkn tandndan, bu hukuk ilemin, mes'u liyetin doumu iin ekle bal bulunmas gerekiyordu. Mutlaka borlunun mes'l olmas gerekmez. Bir kefil de mes'l olabilir. Fakat bir kefil borlu deildir, yalnz sorumludur. Dier taraftan borlu yalnz, mes'liyeti zerine ald vakit mes'uldr. Tazminat borlarnda daima mes'uliyet vardr. nk tazminat borlar mes'uliyetten doar. Sonralar bu fikir her borca uyguland. Fa kat bu Roma hukukunda olmad. Modern hukukta byledir. Bu sebeple bugn bir bor altna giren, mes'uliyetten kurtulaca ka rarlatrlm olmadka mes'uldr denebilir. 45 Alacakllarn ve Borlularn Birden ok olmas Gerek borlu, gerek alacakl olarak birok ahs bulunabilir. Bu durumda mterek borlulardan ve mterek alacakllardan bahsederiz. Burada eitli ihtimller akla gelebilir. I. ustinianus hukukunda esas kaide olarak her mterek borlu veya alacaklnn, phe hlinde, eit bir ksmn borlu su veya alacakls olduu kabul edilmiti. Alman Meden Kanunu 420 de de vaziyet byledir. svire Borlar Kanunu Art. 143 II ve

 45. Alacakllarn ve, borlularn birden ok olmas

189

T.B.K. 141/11 yi de mukayese ediniz. A, B, C bir arada 900 alacak l veya borlu iseler her birine 300 isabet eder. II. Fakat bazan, kanuna ve anlamalara istinaden ve hu sus hallerde, durumun deitii ve birok borlular arasnda her birinin btn eday borland grlebilir. Birinin edas dier borlular borlarndan kurtarr. Yahut bir ok alacakllarn her biri btn alaca talep edebilir ve borlu alacakllardan birine borcu demekle dierlerinin alacan ortadan kaldrm olur. Bu gibi hallerde teselslden, mteselsil borlulardan veya mteselsil alacakllardan, pasif ve aktif teselslden bahsedilir. a) Teselsl taraflarca istenmi olabilir ve bu takdirde tek bir hukuk sebebe dayanr. O vakit correalitas'dan bahsederiz. Ro ma'da bu hususta bilhassa stipulatio ile tesis edilen ekle bal ta ahht szkonusu idi. Terim olarak bu stipulatio'da unlar kullanldr : correi promittendi (borlu), veya stipulandi (alacakl); nk promlttere veya stipulali vaad etmek veya kendisine vaad ettirmek yani borlunun veya alacaklnn stipulatio'daki faaliye tini anlatrd. Correalitas'da mnferit borlarn arasndaki ba pek sk dr. Yalnz edimde bulunma deil, borcu deitiren baka haller de hepsinin lehine ve aleyhine bir etki gsterir. Klsik hukukta dvann mteselsil borlulardan biri aleyhine almas (litis contestatio) dier mteselsil borlular borlarndan kurtarr. Mte selsil alacaklardan birinin at dva da ayn durumdadr. lutinianus hukukunda da hkm henz byle idi. b. Fakat muhtevas ayni olan birok borcun birok ahslar arasnda, birbirinden mstakil ekilde bulunmas ve bu borlar arasndaki bir baa dayanarak bir borlunun, ezcmle bir alacak lya edimde bulunmas ile dier borlarn da ortadan kalkmas mmkndr (Solidari t as). Mesel A hrszla kar B de sigorta ldr, ve eyas C tarafndan almyor. Bu hrszlk sebebile A nn hem hrsz C, hem sigortac B ye kar tazminat alaca vardr. Fa kat tazminat yalnz bir kere denebilir. Tazminat B derse hr sz C nin hi bir borcu kalmaz, hrsz C derse B nin borcu kal maz. Olayda szkonusu olan dier bir mesele tazminat B de mise C ye rcu edebilip edemiyeceidir. Burada dar anlamda teselslden bahsedilir ve mnferit borlar arasndaki balant az dr. Geri yaplan edann genel bir etkisi vardr, fakat borcu dei tiren baka hallerde bu kural daima geerli deildir.

190

45. Alacakllarn ve borlularn birden ok olmas

Birok kimseler bir arada bir su ilerlerse, o vakit ceza ve tazminat ayrmak lzmdr. Cezann verilmesine her fail sebep olmutur. Bu sebeple her fail btn kapsam ile cezaya arplr. Tazminat verilmesi hakkndaki ykmllk ise mteselsil bir bortur. nk tazminat yalnz bir kere verilir. BGB 840, O. R. Art. 50 T.B.K. 50 ye bak. Roma hukukunda baz sularn takibi zarar grene braklmt (husus sular). Husus sularn sonucu diyettir. Bu, devlet hazinesine deil, zarar grene verilirdi, ve ge nellikle bu diyetin yannda ayrca tazminat istenmezdi. Fakat diyet bir ceza olduundan dolay btn mterek faillerin bunu ayr tamamen demeleri lzmd. Klsikten sonraki devirde ve ustinianus hukukunda husus sulara da gittike daha ok genel cezalandrma esas nfuz edince diyet, tazminata dnt ve m teselsil bir bor oldu. c) Blnmesi mmkn olmayan bir edim birok kii tara fndan borlanlmsa veya birok kii byle bir edann alacakls ise, teselsle benziyen bir durum meydana gelir. Burada her bor lu borcun ancak tamamn diyebilir ve dier borlular bortan kurtulur. Bir ok alacakllarn bulunduu halde, mteselsil borlardakinin aksine, borlu yalnz bir alacaklya deil, hepsine bir den edada bulunabilir. Blnemeye yerine, blnebilen para ile ifade edilmi bir tazminat borcu geerse, o vakit bor blnebilen bir borca dnr. Mteselsil borlarda bu hkm geerli deil dir. BGB 432, O. R. Art. 70. T.B.K. 69 a bak. d) Correalist veya solidaritas, bir borlunun borcu demesi ve dierlerinin bortan kurtulmalar halinde, borcu deyen kim senin dier mterek borlulardan tazminat alabilip alamayaca hakknda bize bir bilgi vermez. Birok alacaklnn bulunduu hallerde de durum byledir. Bu sorunun cevabn mterek bor lular veya alacakllar arasndaki i iliki verir. Mesel A ve B or taktrlar ve eit paylar halinde bir para dn almlardr (ikrazat). Burada A btnn derse B yi borcundan kurtarr ve de diinin yarsn irket ilikisi sebebile B den isteyebilir. B, A nm kefili sfatyle, alacaklya kar mteselsil borlu olarak taah ht altna girmi olsun. Alacakl alacan B'den tahsil ederse B, A dan btn dediini geri isteyebilir. Fakat A derse, o vakit B den bir ey isteyemez. nk B yalnz kefildir ve bor onun iin, aslnda, yabanc bir eydir.

i f f * * . r

. i-

I I I

IH

'I I t (*!-> | t i l t

-51

I I . |.

1| f. U

'W

. I|l H U

I ttftfl i J I M I . BLUIJI n . ' > '

 46. Alacak haklarnn konusu

191

III. Klsik hukukta dar mnada solidarltas ve correalitas yanyana bulunuyordu, lustinianus durumu basitletirmek istedi ve her iki ekli birletirdi. Bunun iin interpolatio'lar yapmak gere kiyordu. Bunlar ise her yerde tamamen dakik bir ekilde yapl mad. Bylece corpus iuris civilis'de elikiler dodu. Bu eliki ler Pandekt hukukunda, solidarltas ve correalitas arasndaki fark hakknda faydal bir sonu vermiyen, ok uzaa kadar giden mnakaalara sebebiyet verdi. Modern hukuklar artk bu anla mazlktan uzaktr. BGB 420, O. R. Art. 143 ve devam, T.B.K. 141 ve devam. 46 Alacak haklarnn konusu Bir borcun domas iin, vaad edilmi (taahht edilmi) olan edimin ierii ynnden imkn dhilinde olmas gerekir. Aksi halde bor btldr (impossibilium nulla obligatio). Bu hkm Roma hukukular tarafndan yalnz baz, belli ekle bal borlar (stipulatio) iin kabul edilmi, ancak pantekt hukuku ile genelletirilmitir. Sonra Alman Meden Kanunu 306 ve deva m, svire ve Trk Borlar Kanunu madde 20/1 e intikal etmi tir. Fakat yorum yolu ile makl bir lye indirilmesi gerekir. Bu hkm yalnz aslen mevcut olan, yani borcun doduu anda mevcut olan imknszlklarda uygulanr. Bu imknszlk fiil ve ya hukuk olabilir. Mesel : Krlang isimli yar atnn teslimini vaad ediyorum. Fakat taahhtte bulunduum anda at lm bu lunuyordu. Yahut bir res extra commercium vereceimi vaad edi yorum. Bundan baka imknszln objektif bakmdan, yani her kes iin mevcut olmas gerekir. Bundan dolay bana ait olmayan bir eyi vereceimi vaad etmemde imknszlk yoktur. Ve nihayet imknszln devaml olmas lzmdr. Belli olmyan bir sre iin imknszln ortadan kalkmamas lzmdr. Bundan dolay hacze dilmi bir eyin satlmasnda, eer haczin tekrar kaldrlmas mmknse imknszlk yoktur. Ahlka, daba (boni mores) aykr olan bir bor da btldr. Bu suretle mesel rvet olarak para verilmesi hakkndaki bir taahht ahlka ve daba aykrdr. BGB 138, O. R. Art. 20/1 ve T.B.K. 20/1 e bak.

192

46. Alacak haklarnn konusu

Konularna nazaran borlar eitli gruplara ayrmak mm kndr : I. Romallar dare, facere, praestare'ye ilikin borlar ayr mn yaparlard. Dare meden hukuka gre ayn bir hakkn, bil hassa mlkiyetin temin edilmesidir. Facere, dare olmyan her ey dir. Mesel praetor mlkiyetinin, praetor tarafndan himaye edilen rehin hakknn temini veya eyin yaplmas. Praestare'nin ne ol duu katiyetle belli deildir. Roma hukukular bu terimi zel likle tazminat iin kullanrlard. II. Ferden belli bor, nev'en belli bor :

a. Ferden belli bor, dnyada yalnz bir kere mevcut olan ferden belli bir eyin edimini taahht etmektedir. Mesel : Bir tanmazn, satcnn ahrnda duran Krlang isimli yar atnn; belli bir marka arabn, hediye eden kimsenin mahzeninde duran son 10 iesinin hediyesi ferden muayyen bir bortur. Borcun te sisinden sonra borlanlm olan ey, borlunun mes'ul olmyaca bir sebepten dolay, yani umulmyan bir hal (casus) sebe biyle telef olursa borlu borcundan kurtulur : species ei prit, cui debetur ferden belli mal, o maln alacakls olan kimsenin zara rna telef olur. Hasar alacaklya aittir. Bak. BGB 275, O. R. Art. 119/1, T.B.K. 117/1. b. Borlanlan ey nev'inin zellikleri ile belli olan bir ey ise, nev'en belli bir bortan bahsederiz. Kaideten nev'en belli borlarn konusu misl eyler veya kullanlmalar tketilmeleri ile mmkn olan eylerdir. Mesel, belli bir cinsten bir uval kahve para, belli bir cins kymetli evrak, gibi.... Fakat bir kim se araba ekmee altrlm iki araba beygiri satn ald za man da nev'i ile belli bir bor var demektir. Buna karlk ferden belli borcun konusu misl eyler olabilir, (a) rnekte olduu gibi. Borlunun, nev'en belli edim iin ayrd aymlar umulmyan haller sebebiyle telef olursa borlu borcundan kurtulmaz. nk borlu o eyleri deil, belli bir cinsten eyler borlanmtr. Bundan dolay hasar borluya aittir. nk borlu edim iin ayrd eyleri deil, belli bir cinse ait aynlarn verilmesini taahht etmiti... O cins eya bulunduu srece onlar teslim ede bilir. Genus perire non censetur = cins tamamen yok olamaz. Fakat nev'en belli bir maln borlusu bu mal baka bir yere

 46. Alacak haklarnn konusu

193

gndermek iin cinsten ayrm ve trene vermisse, bor ferden belli bir bor olur. Bu eyler nakil esnasnda telef olursa, o vakit borlu borcundan kurtulur. nk borlu ifa iin yapmas makl ekilde ondan beklenilen her eyi yapmtr. BGB 243/11, 447. O. R. Art. 185/11, T.B.K. 183/11. III. Borlu A veya B yi eda etmee borlu ise, seimlik bir bor (alternatif bor) mevcuttur. Bor konusunu semek hakk kural olarak borluya aittir. Fakat bazan alacakl da seim hak kn kullanabilir. Mesel iki yoldan eriilebilecek olan X ehrine, tren 'letini alrken yolu alacakl tayin eder. Seimlik borlarda (duae res in obligatione, una in solution* ) iki edim borlanlm tr, fakat yalnz biri denecektir. Eer A nn edimi, umulmyan hal sebebile imknsz olursa yalnz B borlanlm olur veya aksi ne. Seimlik bor basit bir borca dnr. Modern hukuka gre borlunun ben A yi eda etmek istiyorum demesi suretiyle de ol mas mmkndr. Roma hukukunda bu mmkn deildir. B.G.B. 262 ve devam O. R. Art. 72, T.B.K. 71. Seimlik bortan muhayyerlik hakkn (facultas alternativa) ayrmak lzmdr. Burada : (una res in obligatione, duae n solutione) Bir edim borlanlmtr; fakat iki ey denebilir. Baka bir deyim ile borlu A yi eda etmee mecburdur. Fakat B yi de mekle borcundan kurtulmak .hakkna da mliktir. A nn edas umulmayan bir halden dolay imknsz hale gelirse borlu bor cundan kurtulur. Fakat B nin edas imknsz olursa borcundan kurtulamaz. nk yalnz A borlanlmtr. Mesel : Program de itirilmesi n artna bal bir konser. IV. Meden ve tabi borlar : Kural olarak her bor mes'l olan borluya yneltilmi bir dva ile (actio in personam) desteklenmitir. Bu anlamda bor meden hukuka gre bir bortur. Buna karlk dva hakkndan yoksun olan tabi borlar obligatio naturalis vardr. Bu huku ken nemsiz bir ey deildir. Hereyden evvel tabi bir borcun edas, bir borcun edasdr. Hibe deildir. Bor olmad halde hataen yaplan edimde condictio Indebiti (istirdat dvas) ile ed edilen geri istenebildii halde, tabi borlarda buna imkn yoktur (Soluti retentio = denmi olan eyin muhafazas). Tabi borcun menei karanlktr. Klsik hukukular klelerin borlarnda; ba kasnn hkimiyetine tbi kimselerin kendi aralarnda veya kendi

194

46- Alacak haklarnn konusu

zerlerinde hkimiyet hakk olanlara kar olan borlarda tabi borlar tanyorlard. Bir kle aleyhine, yapt bir taahht mua melesi sebebile dva alamazd. Bakasnn hkimiyetine tbi kimseler arasndaki bir dva, veya byle kimselerle onlar zerin de hkimiyet hakk bulunanlar arasnda dva alamazd. Bu, h kimiyete dayanan iliki sebebile imknszd. Zaten hkimiyet hak kna sahip olan kimse iin byle bi rdvann almasna da lzum yoktur. stediini dva amadan da elde edebilir. Bu hallerde bir bor bulunduunu kabul etmenin bz pratik amalar vard. Fa kat anc^k klsikten sonraki Roma hukuku tabi bor kavramn bu hallerin dna yaygnlatrm ve bir dva hakknn verilme sinin doru olmad, fakat bir borcun bulunduunun inkr edil mek istenmedii ve denmi olan eyin geri alnmasna cevaz ve rilmek istendii hallerde bir tabi bor bulunduunu kabul etmi tir. Ezcmle kumar ve bahis borlar gibi. Modern hukuklar (BGB 762, O. R. Art. 513 ve devam, T.B.K. 504 ve devam) yalnz ku mar ve bahis iin bir tabi borcun mevcudiyetini kabul eder. Fa kat tabi bor terimini kullanmazlar. V. Obligatio certa ve incerta: Certa, bir miktar parann, misli bir eyin bir ksmnn veya ferdi ile belli olan bir aynn verilmesine (dare) ilikin bir bor tur. Bunun dnda kalan ve zellikle bir eyin yaplmasna (facere) ilikin borlar incerta'dr. Bu ayrmn nemi zellikle usl hukukunda, formln dzenlenmesindedir. VI. Obligationes stricti iuris ve bonae fidei (Sert hukuka tbi borlar ve iyiniyete dayanan borlar). Aradaki fark bundan evvelki taksim ile ilgilidir. Fakat ona ay nen uymaz. Borlu, vaad ettii eyin aynen edas mkellefiyeti altnda ise, yani borcunu gayet sert ekilde tefsir etmek lazmsa bjr stricti iuris obligatio vardr. Eski medeni hukukun btn bor lar, ekle bal karakterleri sebebiyle stricti iuris'ti. Bonae fidei borlarda borlunun taahhdnn kapsam szlere gre deil, iyi niyetin gereklerine gre tyin edilirdi. Bu itibarla stricti iuris borlarn, bona fidei'lere nazaran tam belli olmalar gibi bir rhan sebepleri vard. Bona fidei borlar geni tesfir edilirdi. Hatt certum bir bor olsa bile, kapsamlar ynnden evvelden belli deildirler. Bundan dolay hepsi incertae borlardr. Bunlarn dva forml udur :

 47. Edann imknsz hle gelmesi ve temerrt

195

quidquid dare facere oportet (debitor) ex fide bona. Hkim Bor lunun iyi niyet gereklerine gre eda etmee mecbur olduu eye mahkm etsin. Bir ka rnek vaziyeti aka anlatacaktr: Borlu belli bir gnde 100 demeyi vaad etmise; o vakit bir obligitio stricti iuris'e gre ne bundan daha fazlasn, ne daha azn deil 100 borludur. Hatt borcunu kararlatrlan gn yerine 3 ay sonra eda etse bile gene 100 borludur. Bir bona fide obligatio da ise, borcun den memesi ile alacaklnn parann kullanlmasndan daha uzun bir zaman mahrum kalm olduu ve bylece zarara urad gznnde tutulur. Bona fidei borca gre alacaklnn bu zarar temer rt faizi eklinde karlanr. Bir kimse bir evi ay iin kira ile tutmu ise strctum iuris'e gre srenin sonunda o anda ar has ta olsa ve tanmas hayatm tehlikeye koysa bile, evi boaltmaa mecburdur. Bonae fidei'ye gre ise daha uzun zaman iin evde kalabilir. Tabi fazla kald zaman iin uygun bir tazminat verir. Sert hukuka tbi borlar ile, hak ve nasafete dayanan borlar arasndaki fark biraz gelimi her hukukta vardr. Roma huku kunda aslen btn borlar stricti iuris olduu ve bonae fidei bor lar istisna olduu halde, bugnk hukukta durum tamamen aksinedir. Alman Meden Kanunu 242 ye gre, her borcun mev zuu vaad edilen ey deil, borlunun, taahhdne dayanarak ticari hayattaki rf dikkate alnarak iyi niyet kurallarna gre eda et mesi gereken eydir. Buna ramen bugn stricti iuris Obligationr vardr. Fakat bunlar istisnadir. Mesel: Polie borlarnda durum byledir. Polie elden ele dolar. Her alacakl, polieye dayanarak ne talep edebileceini katiyetle hesap edemezse polienin tedavl kabiliyeti tehlikeye der. Hmile yazlm senetlerden doan borlarda da durum byledir.

47 Edann imknsz hle gelmesi ve temerrt Bir borcun muhtevas, edimin tamamen veya ksmen imkn sz hle gelmesi veya edimin gecikerek yaplmas gibi etkiler altn da kalabilir. O vakit asl edim yerine tazminat geer. Fakat taz minat vermek gerekip gerekmedii, kural olarak borlunun kusuru

196

47. Edann imknsz hle gelmesi ve temerrt

bulunup bulunmadna baldr. Kural olarak umulmayan haller iin mes'ul deildir. O. R. Art. 97/1 T.B.K. 96/1 e bak. A. Kusur : I. Borlunun kusuru ya dolus (kast) yahut culpa (ihmal)dir. Dolus bilerek ve istenerek yaplan, hukuka aykr bir harekettir. Mesel, kendisine vedia olarak bir ey verilmi olan kimse bu eyi kendine malediyor. Culpa ise, hukuka aykr bir niyet olmadan, l zumlu irade kuvveti bulunmamas sebebile meydana gelen kusur dur. Mesel: Bir mal vedia olarak muhafaza eden kimse onu bir yere kapatmadan, ortada brakyor ve mal almyor. Dolus muh telif derecelere ayrlmad halde culpa muhtelif derecelere ayrlr. a. Ar ihmal. Culpa lata non intellegere id quod omnes intelegunt = Herkesin anlad bir eye dikkat etmemek yani en alelade dikkatin ihml edilmesi. b. Hafif ihml. Culpa levis. Burada da objektif bir l var dr. yi bir aile babasnn (diligens paterfamilias) ayni durumda ne yapaca sorulur. Bu lye gre hareket edilemezse kusur var demektir. Alman Meden Kanunu 276/1 de hafif ihmal, ticari ha yatta uygulanagelen ihtimamn gsterilmemesi eklinde tarif edil mitir. Bu bizim tarifimizle ayni kapya kmaktadr. c. Istisnaen culpa in concreto'da (kendi ilerinde mtat olan ihtimam gstermeyen kimsenin hafif ihmalinde) sbjektif bir l tatbik edilir. Burada borlu, kendi ilerinde gsterecei ihml den daha fazla ihml gsterdii takdirde mes'uldr. Yani (diligen tia quam suis rebus adhibere solet) kendi ilerinde mtat olan ih timam gstermedii (diligenta quam suis) takdirde sorumludur. Vas kstlnn ilerini koca karsnn dos'unu idare ederken bu ekilde sorumludur. Culpa in concreto sorumluluk culpa levis ile culpa lata arasnda mutavasst bir durumdadr. Yani borlu, kendi ilerinde mbalal bir ihtimam gsterse bile en ok culpa levis ve olaanst ihmal gsteren bir kimse ise, en az culpa lata iin mes'uldr. BGB 277 i karlatr. Culpa olumlu bir davrann ierii (culpa in faciendo) ola bilecei gibi, bir ihml veya bir kanmadan (culpa in non facien do) ibaret de olabilir. Culpa in non faciendo'nun bulunmas iin tabi, borlunun borcuna dayanarak olumlu bir davranta bulun mak mecburiyeti altnda olmas lzmdr. Mesel bir eyi vedia

 47. Edann imknsz hle gelmesi ve temerrt

197

olarak muhafaza eden kendisine verilmi olan o eyi muhafaza etmekle, korumakla ykmldr. Eer o eyi korunmasz bra krsa (bir ihmal, bir kanma) ve o ey alnrsa grevini ihll etmi olur. Bundan, su olan fiilerde yalnz culpa in faciendo (bir eyi yapmak suretiyle ilenen kusur) sz konusu olduu sonucuna varlmtr. Buna aqullia kanununa ikin culpa deniyor. Bu isim mallara verilen zarar ceza yaptrm altna alan lex Aqulilia'dan gelmektedir. nk akd balar hesaba katlmazsa bile, bakala rnn hukuk alanlarna zarar veren mspet mdahalelerden kan mak ykmll herkese kar vardr. Fakat mspet bir.fiilde bulunmak ykmll yoktur. Moden hukukta bu artk mevcut deildir. Zaten bu esas doru da deildir. Mesel A, evinin yklmya yz tutmu merdivenini tamir etmezse ve B o merdiveni kullanrken der ve zarar grrse, hi phesiz kusur sebebile doan cisman bir zarar mevcuttur. d. Kusurun dnda kalan ve mnferit hallerde sorumluluu gerektiren ey umulmyan hal (casus) dur. Bundan dolay umul myan hal kavram nisbdir. Yalnz ar ihmal (culpa lata) dan dolay sorumlu olann umulmyan halden dolay sorumluluu, ha fif ihml (culpa levis) den dolay mes'ul olandan daha ar ola caktr. II. Borlunun hangi derece kusurdan dolay sorumlu olaca mnferit bor ilikilerine baldr. Evvel ustinianus hukuku nun esaslarn grelim. a. Borlu kast (dolus) ve dolus'a eit olan (culpa lata dolo aequiparatur) ar ihmal (culpa lata) den dolay daima mes'uldr. Ancak bu yalnz akitlerde byledir. Sularda, haksz fiillerde du rum byle deildir. nk hi phesiz yalnz dolus ile ilenebilen hrszlk gibi sular vardr. Dolus'tan dolay sorumluluktan pein yaplm akit ile kurtulmak mmkn deildir. Byle bir akit ah lk ve daba aykrdr. B.G.B. 276/11; O. R. Art. 100/1,11: T.B.K. 99/1,11 ayni eyi ifade ediyor. T.B.K. 99/1,11 butlan ar ihml den, hatt yerine gre hafif ihmlden dolay sorumluluktan kur tulmay ngren szlemelerede uygulamaktadr. Buna karlk, pek tabi olarak mazide kalan, gemi olan bir dolus'tan dolay tazminat vermek ykmllnden kurtulmak mmkndr. b. Esas itibariyle ve kural olarak borlu hafif ihmal (culpa levis) den sorumludur. B.G.B. 276/1, O. R. Art. 99/1 T.B.K. 98/1

198

47. Edanm imknsz hle gelmesi ve temerrt

de ayni ey ifade edilmitir. Bonae fidei akitlerde yarar ilkesi denilen ilke geerlidir. Bu ilkeye gre ilemden yarar gren kit her kusur (omnis culpa) dan dolaju, yni ihmalin her derecesi iin, ilemden faydalanmyan kimse ise, yalnz kast (dolus) ve ar ihmal (culpa lata) dan dolay sorumludur. rnekler : Bir tarafta ariyet alan ve vedia veren, dier tarafta ariyet veren ile mal vedia olarak muhafaza eden. nk Roma Hukukuna gre ariyet ve vedia akitleri ivazszdr. Bu sebeple ariyet veren de bir mal vedia olarak muhafaza edenler bu ilemden faydalanamazlar. Bu fikir O. R. Art. 99/11, T.B.K. 98/1 cmle 2 de kabul edilmitir. Bunun la beraber istisnalar vardr : Veklet akti de ivazszdr, fakat vekil her trl kusurdan dolay sorumludur. Ayni ekilde vekaletsiz i gren de sorumludur. c. Culpa in concreto (kendi ilerinde mtat olan ihtimam gstermiyen kimsenin hafif ihmalinden) dolay yalnz kanunen szkonusu edilen hallerde sorumluluk vardr. Kural olarak bu sorumluluk istisnaidir. d. Umulmayan hal (casus) iin borlu sigorta akitlerinde ol duu gib sorumluluu zerine alm olmadka, sorumlu deildir. Yukarda ( 1 ) iaret ettiimiz gibi umulmayan hal kavram nisbdir. Misal : A, bir mcevherini muhafaza etmesi iin B ye veriyor. (Vedia akti) B, bu mcevheri, kendi kymetli eyalar arasnda yaz masasnn zel bir kilidi bulunan ekmecesinde muhafaza ediyor. Bir de ayn durumu, mcevherin muhafaza iin bir bankaya verilmesi eklinde dnelim. Roma hukukuna gre - maln muha fazas ivazsz olduundan - B yalnz culpa lata (ar ihmal) den dolay sorumludur. Mcevherin muhafazasn bir ivaz karlnda zerine alan banka ise her trl ihmlden dolay sorumludur. Ge celeyin hrszlar geldii vakit birinci halde umulmayan hal (casus) sz konusu olduu halde, ikinci halde byle bir ey yoktur. III. Anlattnz hkmler ustinianus hukukunun ve esas itibariyle modern hukukun hkmleridir. Klsik hukukta birok hallerde baka kurallar geerli idi. Eiunlarn en nemlilerini be lirtelim : a. Ferden belli bir eyin (certa res) verilmesine dare ilikin olan stricti iuris borlarda, borlu yalnz edann yerine getirilme(1) Yukarda I d. bak.

 47. Edann imknsz hle gelmesi ve temerrt

199

mesi sonucunu douran msbet fiillerinden dolay sorumluydu. Bu mes'uliyette kusura baklmazd. Bu itibarla kusuru olmyarak, edim ykmlln bilmeden, borlanlm olan eyi orta dan kaldrrsa sorumludur. Bu, en eski hukuk durumu yanst maktadr. Bu eski duruma gre bor bir sonucun doumunu taahr httr. Eer sonu ister umulmayan hal, ister kusurdan dolay, gereklemezse borlu sorumlu olurdu. Bir edann yaplmas anlamndaki bor mefhumu daha kavranmamt (1). Borlunun yalnz mspet fiilleri sebebile sorumlu olmas ne deniyle vermeyi taahht ettii hayvan dorudan doruya ldrmeyip alktan ldrrse tazminat vermee mecbur olmazd. b. Eskiden bonae fide akitlerde ok muhtemel olarak yalnz dolus iin sorumluluk vard. Dolus iyiniyetin kart olarak gr nyordu. Bu arada dolus kavram ok geni tutuluyordu Dolus mspet fiilleri ve ihmlleri de iine alrd. Bilhasssa mahkmiyetin erefsizlik (infamia) sonucu dourduu dvalarda dlus sebebiy le sorumluluk geerli idi. erefsizlik ancak dolus'un bulunduu halde gerekleirdi. Bylece klsik hukuka gre bir eyi vedia ola rak muhafaza eden, vekil, bir eyi gvene dayanan bir muamele ile elde eden, ortak ve vs hepsi dolus iin sorumludurlar. c. Bundan baka muhafazada ihtimam (custodia) derecesi sebebiyle sorumluluk vardr. Yani bir eyin hasar grmesi, telef olmas, veya hrszlk sebebiyle kaybolmas. Bu sorumluluk mut laktr. u kadar ki malm ziya mcbir sebep (vis maior) den do : musa mesel yangn, zelzele, su baskm, ekya baskn ile zayi edilmise sorumluluk yoktur. Bu mesuliyet, bir eyi muhafazann, onu muhafaza edenin menfaatine olduu akitlerde sz konusu olur. Bu arada baz teferruat ihtilafldr. Her halde otelciler (caupones), gemiciler (nautae), hanclar (stabularti) - yani araba larn da barndrlabilecei hanlar iletenler - yolcularn kendile rine tevdi ettikleri eyalar iin bu ekilde sorumludurlar. Bunun dnda ariyet alan kimse, istisna aktinin baz hallerinde, terziler, elbise boyayan kimseler kendilerine tevdi edilmi olan malzemede custodia'dan dolay sorumludurlar. Fakat bir mal vedia olarak mu hafaza eden kimse bu ekilde sorumlu deildir. nk hem ivazsz muhafaza etmekte hem de kendi yarar iin muhafaza etme mektedir. (1) Yukarda II b.

200

47. Edann imknsz hle gelmesi ve temerrt

d. Bu hallere karlk klsik hukukta culpa sorumluluu nun nemi nisbeten azd. Mesel vekletsiz i grmede vard. Ve klette ise yoktu. Veklette yalnz dolus iin sorumluluk vard. Vekletsiz i gren kimse aleyhindeki dva eref sizlik (infunai) sonucu dourmazd. Kira ve hslat kirasnda da ksmen culpa iin sorumluluk vard. Culpa iin sorumluluun esas uygulama alan, aynlara verilen hasarlarda, haksz fiil hukukunda idi. Bu durum lex Aquilia ile dzenlenmiti. e. Klsik hukukularn mnferit olaylara ilikin hkmle rini genel kavramlara indirgeyen klsikten sonraki hukukularn gayreti ile klsikten sonraki devirde, ihmal (culpa) byk bir nem kazanmtr. Kusur, artk br ihtimam ykmllnn (diligentia) ihmali eklinde grnyordu. Bonus pater famillias (1) kavram da belki Yunan felsefesinin etkisi ile domutur ve muh temelen klsikten sonraki zamana aittir. Bylece bir ok bor ilikileri (irket, veklet, vesayet) iin dolus sorumluluu esas iken, culpa iin sorumluluk haline getirilmitir. Dier taraftan custodia sorumluluunu hakl gstermek iin, artrlm olan culpa sorumluluu(culpa exaetissima) kavram kabul edilmitir. Nihayet culpa lata kavram klsikten sonraki zamanda, -ve muhtemelen klsik hukukun son derece geni olan dolus kavra mn biraz daraltmak maksad ile - domutur. Ayni ekilde, culpa in concreto kavramminda da yeni olduu anlalyor. Muhtemelen, klsikten sonraki culpa kavramnn an derecede ileri gidilerek uygulanmasna kar domutur. Bundan dolay erikin ve vasinin dolus iin mevcut sorumluluu sonralar culpa'ya ve daha sonra lar culpa in concreto sorumlulua kadar indirilmitir. IV. Borlu edimin imknszlndan dolay sorumlu olduu lde para ile tazminat vermekle jkmldr. Edann yerine getirilmesi imkn dahilinde olduu halde, borlu onun yerine ge tirmekten kanrsa ayni ey geerlidir. nk edimi amalayan bir dva sonucunda verilen bir hkmn dorudan doruya infa zna imkan yoktur (1). Hkmn daima paraya ilikin olmas l zmd. ustinianus hukukunda durum deiti. a. Eskiden tazminatn kapsam, eski hukukun ekle bal karakterine uygun olarak - edimin objektif deeri ile (vera rei (1) Yukarda 41 II B 1 e bak. (1) Yukarda 44 III e bak.

 47. Edann imknsz hle gelmesi ve temerrt

201

aestimatio), yani edim bir ayna ilikinse o aynn herkes iin mev cut olan deeri ile, snrlanmt. Strict! iuris obligatio'larda vazi yet byle kald. Bonae fidei obligatio'larda ise, mahkmiyet, dva formlne gre (quidquid debitor dare tacere oportet ex bona) borlunun iyiniyet kurallarna gre eda etmesi gereken eyi ieri yordu. Bu, tazminatn daha dil olarak tesbiti sonucunu douru yordu. Artk edann objektif kymetini vermek yetmiyordu. Edann, alacakl iin olan deerini tazmin etmek lzmd. Tazminatm snrm sbjektif bir gr as tesbit ediyordu. Alacaklnn edadaki yaran (quanti interest) sz konusu idi. Bu yararn edanm objektif deerini amas ve yalnz msbet zarar (damnum emergens) yani edann objektif deerini deil, kr mahrumiyetini de (lucrum cessans) iine almas mmkndr. B.G.B. 280 ve de vam O. R. ve T.B.K. 42 ve devam. Misl : A, B fabrikasnda, bu fabrikann iml ettii bir malzeme sipari ediyor. A bu malzemeyi kendi kefettii bir usl ile yksek deerde bir mal haline getir mektedir. B, A iin hazrlad malzemeyi daha yksek bir fiyat teklif eden C ye satyor ve piyasa durumu itibariyle ayni eyi bir daha A ya vermiyor. Bylece A byk bir kr ile sataca eyi iml edemiyor. Burada B, A ya yalnz ham maddenin deerini deil, A nn iml ettii mal satmakla elde edecei kr da tazmin edecektir. b. Tazminat mkellefiyetinin dier bir art da, zarar veren olay ile doan zarar arasnda bir illiyet bann bulunmasdr. lliyet ban, mantk ekilde, (conditio sine qua non) yani ol masyd, zarar veren sonucun domyaca bir olay olarak tesbit etmek mmkndr. Fakat bu, hukuk hayatnn ihtiya larna kifayet etmez. Misl : A, kusurlu ekilde hareket ederek B nin atn yaralyor. B at bir hayvan, hastahanesine gtryor. Hayvan hastahanesi b ir zelzele neticesinde yklyor ve at enkaz altnda kalarak lyor. lliyet bann mantk tarifine gre A nm at yaralamas, lmnn illetidir. nk yaralanmasayd hastahaneye gtrlmiyecekti ve orada lmiyecekti. Fakat bu ok faz la ileri gitmek demektir. Modern hukuk uygun (adaequat) illiyet grn ortaya koymutur. Bu gr bugn retim ve uygu lamada genellikle kendisini kabul ettirmitir. Buna gre olay, olaylarn her zamanki cereyanna ve genel hayat tecrbelerine gre dier olayn gereklemesi ihtimalini nemli ekilde artr yorsa bu olay dierinin illetidir. Yukanki misalimizde B nin atnn yaralanmas ile lm arasnda illiyet yoktur. Fakat atn

202

47. Edann imkansz hle gelmesi ve temerrt

ald yara mikrop kaparak lmne sebep olursa illiyet mev cuttur. B. Temerrt : Bir borcun ierii temerrt (mora) ile deiebilir. Temer rt borlu tarafndan edann hukuka aykr ekilde geciktirilmesi (borlunun temerrd = mora dbitons, mora solvedi) veya ala caklnn eday kabul etmemesi (alacaklnn temerrd = mora creditoris, mora accipiendi) dir. I. Borlu, hakl bir sebep olmadan, borlanm olduu eda y zamannda yerine getirmezse mtemerrit olur. Borlunun temer rd daima bor ilikisinin ihllidir. Bu sebepten borlunun kusuru bulunmasn gerektirir. (B.G.B. 285, O. R. Art. 103/11, T.B.K. 102/II'ye bak). Bu kusur, klsik hukukta, stricti iuris bor larda yalnz mspet bir fiilden ibaret olabileceine gre, burada kusur pratik bakmdan dolus sonucuna varr. Bu sebeple haksz fiilden dolay borlu olan kimse deyecei tazminat bakmndan daima mtemerrittir (fur semper in mora = Hrsz her zaman te merrt halindedir). B.G.B. 848 i de mukayese ediniz. uistinianus hukukuna gre, borcun muacceliyetinden baka alacaklnn borluya bir ihtarda bulunmas lzmdr (interpolatia). B G B 284/1, O R Art. 102/1, T B K 101/I ayni hkm ihtiva etmektedir. Eda gnnn takvimle- belli olmas halinde bir ih tar yaplmasna lzum yoktur (dies interpellt pro nomine = va de, alacakl yerine ihtar yapar). Bu modern hukukta da bulunan bir hkmdr (B G B 284/11, O R Art. 102/II, T B K 101/II). Fakat bu hkmn ustinianus hukukunda mevcut olup olmad bile mnakaa edilmitir. Klsik hukukta ihtar yapmak mecburi yeti yoktu. Eer yaplmamsa, borlunun kusurlu olduuna bir emareydi. Borlunun temerrdnn sonular unlardr : a) Mes'uliyetin iddetlenmesi. Borlu bundan byle edann tesadfen imknsz hle gelmesinden de sorumludur. u kadar ki eday zamannda yerine getirmi olsayd bile, zararn gene meyda na geleceini ispat edebilirse bu sorumluluktan kurtulur. B G B 287, O R Art. 103, T B K 102 de ayn hkm vardr. Bu perpetuatio obligationis = Borcun ebediletirilmesi denile neydir. Klsik hukuka bu hkm yalnz belli bir ,>eyin edasna ilikin stricti iuris

 47. Edann imknsz hle gelmesi ve temerrt

203

obligatio'larda geerlidir ve alacakl ayn telef olmasna ramen, ayn mevcutmu gibi verilen forml gereince dva ettii iin, ancak snrl bir nemi vardr. Bu sebeple perpetuatio temerrt ile deil, aynn telefi ile hkmn icraya balar. b. Asl muhtevalar dna geniletilebilen, hsnniyete da yanan (bonae fdei) borlarda, borlu, ge tediyesi ile alacaklya verdii btn zarardan (temerrtten doan zarardan) dolay so rumludur. Para borlarnda bu zararn temerrt faizi eklinde, gtr bir tazminat olarak denmesi lzmdr. Yani alacaklnn zel ekilde ispat etmesine lzum olmadan tahsil edebilecei za rar sz konusudur. Bu miktar aan bir tazminat da taleb edebilir. Ancak o vakit alacakl zararnn miktarn ispat etmekle ykml dr. Bu esas bugn btn borlarda uygulanr. nk esas itibarile hepsi hsnniyete dayanan borlar olarak kabul edilir (B G B 286, 288, O R Art. 104, 106, T B K 103, 105). II. Alacakl gereine uygun ekilde kendisine teklif edilmi olan eday kabul etmezse mtemerrit olur. Borlunun temerrd nn aksine alacaklnn temerrd borcun ihlli deildir. nk is tisna baz durumlar bir tarafa, alacaklnn, borlanlan eday ka bul etmesi iin bir mecburiyet yoktur. Bundan dolay alacaklnn temerrd iin kusurun bulunmas art deildir. Buna mukabil, alacaklya tazminat vermek mkellefiyetini de tahmil etmez. Ni hayet alacaklnn eday kabul etmemesi veya gecikerek kabul et mesinden dolay borlunun yapt masraflarn mesel ed edile cek hayvan beslemee devam etmesinden dolay yapt masraf larn - tazmini gerekir. Alacaklnn temerrd borluyu borcundan kurtarmaz. Fakat alacaklnn temerrt ettii andan itibaren sorumluluunu azaltr ve evvelce daha ar sorumluluk altmda olsa bile, dolus ve culpa lata ile snrlar. Bundan baka borlu borlanlen eday resmen tevdi ile (Romada tapmaklara veya resm ambarlara, bugn mah kemeye tevdi ile) borcundan kurtulur. Tabi edann tevdie msait olmas lzmdr. Dier halde borlanlan eyi elinden karr. Me sel borland zaman bir f arab dker. Esas itibarile B G B 233 ve devam, 372 ve devam, 383 ve devam, O R Art. 91 ve devam, T B K 90 ve devam ayni esas ihtiva etmektedir. Arada yalnz u fark vardr : Tevdiin mmkn olmad hallerde, bor lunun borlanlan eyi terk etmesi yerine aynn ak arttrma ile satlmas ve elde edilen bedelin tevdii usul yerlemitir.

204

48. Borlarn doumu 48

Borlarn Doumu I. Her borcun bir sebebe dayanmas lzmdr. Contractus (akit) ve hakszfiil meden hukuka gre bu ekilde birer sebeptir. Bu arada, imdilik, haksz fiil daha sarih anlamak iin tazminat tan doan borlan dnnz. Buna gre obligationes ex contractu, akitten doan bor, ve obligatio ex delicto haksz fiilden bor ay rm yaplr. Obligatio kelimesi de aslnda yalnz meden hukuka dayanan borlar iin kullanlmtr. Praetor hukukuna dayanan borlar ise actione teneri bir dva ile teminat altna alman teri mi ile ifade edilmitir. nk praetor, yalnz, meydana getirdii bir dva ile himaye ederek bir borcun meydana gelmesini sala yabiliyordu. Fakat klsik devirde bile obligatio sz praetor obligatio'lar iin kullanlmtr. Szleme (contractus) derken bugnk akit, mukavele d nlmesin. Contractus sz bu anlam ancak sonra almtr. Contructus bir ileme ilikin ekle bal bir fiildir. Bu sebeple mesel bir mirasn kabul bir akit olmad ve bir tarafl bir hukuk ilem olduu halde contractus saylmaktadr. nk nor mal ekilde cereyan etmesi lzmd. Meden hukukun bu szle meleri ve haksz fiilleri yannda praetor hukuku tarafndan bor ykmllnn kayna olarak kabul edilen ve bu sebeple quasi contractus (akit benzeri) ve quasi delictum (su benzeri, haksz fiil benzeri) denilen hukuk muameleler vardr. Daha klsik devirde her szlemenin bir pactum - yani taraf larn anlamasn - ierdii anlay kabul edildi. Bu suretle asln da taraflarn iradesini kale almadan yalnz ekle balanm olan contractus kavram, rza bir unsur kazand. Fakat ancak Bizans llar, contractus'u bir akit, haline sokmular ve bor akitleri denen genel kavram yaratmlardr. Bu zamanlarda meden hu kuk ile pretor hukuku gittike daha ok kaynatndan contractus kavramnn praetor hukukuna dayanan taahhtlere uygulanmas ile akit benzeri (quasi contractus) kavram da geniledi : Praetor hukukuna dayanan bir bortan, bir akte, mukaveleye dayanma yan, fakat akte benzer sonular meydana getiren bir bor domu oluyordu. Aslnda bir contractus olan, fakat bir akte dayanma yan, vekletsiz i grme bir akit benzeri oldu. Bu suretle, yalnz praetor hukukuna gre himaye edilmeleri sebebile akit benzeri

 48. Borlarn doumu

205

olan ariyet ve vedia birer contractus oldular. nk akit idiler Buna paralel olarak haksz fiil benzeri ihmle dayanan haksz fiil oldu ve haksz fiil kavram kasde dayanan haksz fiillerle snr land. Bu ayrmlar modern hukuk iin deersizdir. Bugn borlar; akte dayanan borlar, haksz fiile dayanan borlar ve kanundan doan borlar olarak taksim edilmektedir. Kanundan doan bor lar dier btn borlar iermektedir. II. Muhtevalar meydana geli sebeplerine bal olmyan ay n haklarn aksine, borlar hukukunda borcu meydana getiren sebep o borcu dierinden ayrr. Bir kimsenin, karz olarak veya bir sat aktinin bedeli olarak, 100 borlu olmas ayni ey deildir, III. Borlarn eitli ekilde domalarndan aadaki ay rm anlalr : a) Stricti iuris borlar. Mesel karz, stipulati, tamamen tek tarafldr. Yani bir taraf yalnz alacakl, dier taraf yalnz bor ludur. Stricti iuris bir borca dayanarak borlunun da, alacakldan, bir alaca olabilmesi imknszdr. Haksz fiil borlarnda da bu esas geerlidir. b) Bonae fidei borlarda durum bakadr.

1. Bunlar arasnda, her iki tarafn zorunlu olarak hem bor lu, hem alacakl olduu borlar vardr. Bunlar edaya ve kar edaya ilikin olan sat, trampa, kira gibi akitlerdir. Bunlara synallagmatik akitler (tam karlkl akit) Yunanca Synallagma = trampa sznden) veya iki tarafl akitler denir. ki tarafl hu kuk muamele ( = mukavele) ile bunlar kartrmamak lzmdr. Bunlardan satc satt mal bakmndan borlu, sat bedeli bak mndan alacakl, mteri de sat bedelinin borlusu ve maln alacaklsdr. 2. Naks karlkl taahhtleri ihtiva eden akitlerde (cont ractus bilateralis inaqualis) bir taraf daima alacakl ve dieri dai ma borludur. Fakat baz hallerde borlunun akte dayanarak ala caklya kar bir alacak hakk elde etmesi mmkndr. Mesel depositura (vedia) aktinde tevdi eden kimse alacakl ve muhafaza eden, tevdi edilen eyin iadesi bakmndan, borludur. Fakat bazan mah muhafaza eden, mesel tevdi edilen ayn iin yapt mas-

206

49. Roma akitler sistemi

raflar sebebile, tevdi edene kar bir alacak elde edebilir. Bunu bir actio contraria ile ileri srer. Halbuki alacaklnn (tevdi ede nin bavurabilecei dvann ismi actio directa'dr. Klsik hukuka gre bu kar dva her yerde yoktu. Mevcut olduu yerlerde de muhtevas ksmen baka trlyd. Klsikten sonraki hukuk bunu genelletirmi ve kar dvay aktin iyi niyete dayanan karakterin den istihra etmitir. 49

Roma Akitler Sistemi Modern hukukta istenilen her hangi bir bor ilikisinin ka nunda aksine hkm bulunmadka, taraflar arasnda ekle bal olmyan bir akit ile oluturulabilecei, deitirilebilecei veya or tadan kaldrlabilecei esas kabul edilmitir. BGB 305 bunu aka sylyor. Baka hukuk sistemleri de ayni fikirdedir. C. N. Art. 1101 ve devam, ekle bal olmayan szlemeyi, arzu edilen her trl borcun doumu iin genel bir sebep kabul etmektedir. 1865 tarihli talyan Meden Kanunu ve 1942 tarihli Codici Civile, Art. 1321 ve devam da Code Napolon'u takip etmektedir. B G B 305 deki hkme benzer bir hkm svire Borlar Kanununda yoktur. Fakat Borlar Kanunun umum hkmlerindeki Art. 1 ve devam ve 11, ekle bal olmyan aktin kanun aksini emretmedike her trl borcun doumu iin yeterli olduunu ok iyi belirt mektedir. T B K madde 1 de devam ve 11 ayn hkm ier mektedir. Roma Hukukunda ve her eski hukukta, durum bakadr. Bu mes'uliyet olarak obligatio nun nitelii ile ilgilidir. Mes'uliyet; aslnda, alacaklya, mes'ul olan ahsa el uzatmak hakkn verdiin den bir obligatio'nun meydana gelmesini salayan bir mes'uli yet muamelesinin muayyen bir ekilde yaplmas lzmdr. Bura da taraflarn iradesinden evvel eklin yerine getirilmesi nemli idi. Bu sebeple Roma hukukunun contractus'u, daha klsik devirde bor aktine geri ok yaklamt, fakat ekle tbi olmayan her trl bor akti bir contracts deildi. Contractus kavram bor aktinden daha dard. nk ius civile'ye gre bir borcun doumu sebebi belli bir ekle tbi idi. Yalnz istisna hallerde meden hukuka tbi bir borcun doumu iin ekle bal olmayan bir akit yeterli oluyordu. Buna yava yava, praetor'un himaye ettii, ek-

 49. Roma akitler sistemi

207

le tbi olmayan baz akitler eklendi. Fakat daha ustinianus hu kukunda bile bir borcun olumas iin ekle bal olmayan bir szlemenin yeter olaca esas mevcut deildi. Bununla beraber uygulamada bu sonuca, dolaysiyle de olsa ok yaklalmt. I. Roma contractus sistemine genel ekilde ekilde baktmz zaman, eski zamanda nexum'u grrz. Nexum'un nitelii hakkn da, kaynaklarn pheli olmas nedeniyle grler ok ayrlmtr. Nexum denince bir yandan, sikkenin ortaya kmasndan evvel, tabi ahitler nnde, maden ve terazi ile, merasimle verilen karz (librai muamele = terazili, tartl muamele) anlalr. Eskiden hkim olan bir gre gre bu muamele de, alacaklnn, borlu nun ahsna el uzatmak hakk tannyordu. Dier taraftan, nexum, borlunun, borcunu emei ile demek zere kendisini alacakl larn hkimiyeti altna soktuu zel bir muamele olarak grn yor. Nexum'un, mes'uliyet ile irtibat halinde olduunu bize nexum kelimesinin etimolojisi gsterir. Nectere balamak bir insan balamak demektir. Bu, nexum kelimesine obligatio'ya benzer bir anlam vermektedir. II. Szl soru ve cevaptan ibaret olan, stipulatio dediimiz, mes'uliyet douran ikinci ekl bir muamelede bunu daha ak olarak gryoruz. Her trl bor stipuatio'nun ieriini tekil edebilir. Misl : Centum dare spondesne? Spondeo Bana 100 vermei vaad ediyor musun? Vaad ediyorum, Alacakl olmak isteyen borlu olmak isteyen soruyor ve o da gereken cevab veriyor. Bylece bor domutur. Burada ekil, tespit edilmi belli keli melerin (spondere = taahht etmek, vaad etmek) sylenilmesindeydi. Bundan dolay akte, verbal akit (verbum = kelime) szl akit denilir. III. ekle bal olmayan karz aktine dayanarak dva ala bilecei ok eski zamandan beri kabul edilmiti. Karz akti un dan ibaretti : Alacakl olmak isteyen kimse mstakbel borluya bir miktar para veya bir miktar misl ey verir ve onu bu eylerin mliki yapard. Buna dayanarak, bunlar alan, elde ettii kadar n geri vermekle ykml olurdu. Pek tabi olarak bu, taraflar ara snda bir anlamay gerektirirdi. Fakat yalnz bana rzalardaki uygunluk yeterli, deildi. Dva edilebilir bir taahhdn domas in parann kar tarafa verilmesi, borlunun mlkiyetine dhil

208

49. Roma akitler sistemi

olmas lzmd. Burada Romallar re contrahitur = akit hakik bir fiil ile mkellefiyet dourur diyorlar. Bundan dolay byle akitlere real akit (contractus) realis) deniyor. Modern hukuklar kabul e dayanan sorumluluktan, bahsediyor. nk mes'uliyet, yani szlemeye dayanarak dva edebilme imkn, aynn elde edil mesi ile, kabul ile domaktadr. Karz yegne real akit deildir. Yukarda (1) gvenli rehin muamelesi eklinde dier bir nevini grmtk. Rhin mancipatio veya in iure cessio ile mrtehine bir ayn - r e s - naklediyor ve bu na dayanarak, rehin ilikisi sona erdiinde o aynn mlkiyetinin kendisine geri naklettirilmesi iin bir dva elde ediyor actio fiduciae directa). Bu dva aslnda, mrtehinin ayn geri vermeme si suretile gvene dayanan muameleyi ihll etmesi sebebine daya nan bir haksz fiil dvasyd. Sonralar fiducia, real akde daya nan bir akit dvas oldu. Gvenli muamele baka ilere de yara yabilirdi. Bir eyi bakasna muhafaza etmesi iin veya ariyet ola rak vermek isteyen kimse, onu aradaki iliki sona erdikten sonra geriye verilmesi ykml ile, gvenli ekilde tevdi edebilirdi. Bu fiducia cum amico contracta := dostlua dayanan fiducia'dr. Yukarda deindiimiz fiducia ise, fiducia cum creditore contracta = alacakl fiducia's veya rehin fiducia's dr. ok eski zaman larda, bir eyin vedia veya ariyet olarak, ekle bal olmadan ve rilmesi hallerinde, o eyin geri verilmesi iin bir dva tannd. Bu dva actio fiduciae'nin etkileri altnda bir actio bonae fidei oldu. Eski karz ise bir stricti iuris akit olarak kald. IV. Roma hukuku yazl ekli de, yazl akit halinde (cont ractus literalis) (Iitera = yaz, vesika) mes'uliyet douran bir sebep olarak kabul etti. Burada para borlarnda borlunun mes'uliyeti Roma aile babalarnn tuttuu hesap defterlerine kayt ge mekle doard. Bu yazl akit daha imparatorluk devrinin banda artk kullanlmaz oldu. Mill Roma hukukunda yazl ekil hibir zaman rol oynamamtr. Klsikten sonraki devirde, eskiden beri yaznn kullanld yakn dou hukukundan alman bir yazl aktin ehemmiyeti ok daha fazla idi. Bu akit, farazi bir karan bir bel geye balanmasdr. Bunda eski real akde yaklaan noktalar g ryoruz. Borlu hakikatte almam olduu dn paray aldn yazl olarak beyan eder ve onu geri vermek taahhd altna gi
ti) Bk. 43. B I.

 50. Stipulatio

209

rerdi. Bu suretle taahht re olarak domaz yazl ekilde doard: Bu yazl akit imparator kanunnameleri tarafndan kabul edilme mekle beraber, uygulamada varln srdrmtr. V. Nihayet drdnc grup olarak rza akitler (contractus consensualis = rza akitler) vardr. Burada ekle bal olmayan rzalar, dva edilebilir bir akdin domas iin yetiyordu. Bu akit ler meydana gelilerini - ksmen bile olsa - ius gerntium'a borlu durlar; ve orada meden hukuka intikal etmilerdir. Bunlar u akitlerdir : Sat, kira, irket akti ve veklet. Hepsi bonae fldel akitlerdir. VI. Drt akit grubu ile Real, Literal, Verbal ve Consensual akitlerle meden hukukun akitler sistemi tamamlanm olur. Ala cakl ve borlu arasnda, ekle bal olmyan, dier her trl irade uyumalar pactum'lara dahildir. Bir bor olarak dva imknn dan mahrum bulunan bu pactum'larn bir ksm praetor tarafn dan, dier bir ksm da imparator kanunlar ile dva edilebilir hale konmutur (pacta praetoria ve lgitima). Bunlar ilerde ince leyeceiz. Fakat artk meden hukuka dhil deildirler.
50

Szl Akitler Stipulatio Stlpulatlo'nun eklini, ekle bal szl sual ve cevab (1) grmtr. Aktin yaplmasnda alacaklnn faaliyetine stipulare kendisine vaad ettirmek ve borlununkine promittere vaad et mek derler. Buna gre stipulatio alacaklsna stipulator, stipulatio borlusuna promissor denir. Soru ve cevap arasmda fasla olma mas ve cevabn derhal soruyu takip etmesi lzmdr. Bundan do lay alacakl ve borlunun ayni anda hazr bulunmalar arttr. us civile'ye ait bir muamele olmas sebebile, stipulatio asln da yalnz Roma vatandalar tarafndan yaplabilirdi. Soru ve ce vabn spondere szn iermesi lzmd. Bundan dolay sponsio stipulatio'su ismini tar. Stipulatio eski zamanlarda ius gentium'a ithal edildi ve bylece Roma vatanda olmyanlar tarafn dan da kullanld. Fakat, o vakit spondere yerine baka szlerin (1) 49. II bak.

210

s 50. Stipulano

kullanlmas lzmd. Mesel prometsine? promitto veya dabisne? dabo. Vaad ediyor musun? Vaad ediyorum. veya Veriyormusun? Vereceim. I. lk olarak Ludwig Mitteis kefil olmann stipulation un menei olduunu grd. Cermen hukukunda ahs sorumluluun tesisi iin husus bir fiil olan, Treugelbnis'e benzeyen bir muame le olduunu anlad. (lk zamanlar, mes'ul olan kimsenin vcudu ile, sonralar mal varl ile mes'uliyet). Romada ok eski zaman dan beri dvalarda kefillere (praedes) rastlanmaktadr. Bunlar da sual ve cevap ile : praeses? praessur, (kefil olmak istiyormusun? istiyorum) eklinde taahht ' altna girerlerdi. Praes, prae - ve esse bir eyin nnde olmak szlerinden karlmaldr. Burada, Cermen hukukunda da bilinen - bir eyi zerine almak, bir ey iin sorumlu olmak fikri gizlidir. Bundan baka sponsio, as lnda, kefalet demektir. Sonralar stipulatio borlularna sponsor denmitir. Bu, Cermen hukukunda ve dier hukuklarda da bili nen, kendi kendisi iin kefil olmak eklinde aklanabilir. Borla nan kimse, baka bir kefil gstereceine, kendisine kefil olurdu. Stipulatio'nun (kefil olmann) aslen el uzatarak vadetmekle gerekletii, promittere = vaad etmek, sznden anlalabilir. Birok eski hukuklarda bu kefalet ekli vardr. Promittere = ke faleti temin eden objeyi yani el i (manus) uzatmak, ne sr mekti. Sonralar, el uzatarak vaad etmenin artk zarur addedil medii zamanlarda bu ekil kayboldu. Babil hukukunda da, lisan bakmndan, buna benzer durumlar vardr. El ahsn sembol idi. Kefil elini, alacaklnn eli iine koymakla kendi ahsn, alacaklya teslim eder ve bylece ahs sorumluluk doard. Kefalet ise, rehine (Geiselschaft) messesesinden domutur. Rehine, bir borcu gvence altna almak iin alacaklnn hkimiyeti altna giren kimsedir. Bor denmedii takdirde alacakl rehineye istediini yapabilir. Bundan dolay rehine, zilyetlii de ieren rehne benzer. Fakat sonralar, zilyetlii iermeyen rehin, zilyet liin de intikal ettii rehin yerine nasl gemise, rehine yerine de kefalet gelmitir. Kefil evvel serbesttir. Ancak borcun denme mesi halinde alacakl onu elde edebilir. II. Stipulatio'nun yapld hakknda bir senet (cautio) d zenlenebilir. Ancak bu senet Roma hukukuna gre yalnz bir ispat vastasdr. Stipulatio'nun, mkellefiyet ykleyen kuvveti bak-

 50. Stipulatio

211

mmdan hi bir nemi yoktur. Bu kuvvet iin szl (verbal) mua mele esastr. Roma mparatorluunun, muamelelere ait senetleri veya baka bir deyimle dzenleyici (ihtiyar) senetleri, yani literal akdi, eskiden beri tanyan doru eyaletleri, constitutio Antoniniana ile Roma vatandalk hukukuna tbi olunca, stipulatio'nun szl ekildeki balayc, bor altna sokucu kuvvetini pek anlamadlar. Fakat yaptklar bi rakti Roma hukukuna gre bor altna soku cu bir ekle sokmak iin stipulatio'yu kullanmalar lzmd. Bu u ekilde yapld. Senedin sonuna, muameltta kullanlan lisan olan yunanca ile, eperotetheis homologesa = sorulduunda tas vip ettim kayd ilve ediliyordu. Stipulatio'nun doudaki teb'aya ne kadar yabanc olduu, bu kaydn tek tarafl bir hukuk mua mele olan vasiyetnamelere konmasyla da anlalr. Bu anlamsz bir eydir. Yaplan bir senedin, balayc hale gelmesi iin bu kayd iermesi gerektii hakknda mulak bir kan vard. Ger ekte Roma imparatorluunun dou tarafndaki insanlar iin balayc unsur senetti. Bylece stipulatio gittike daha ok ya zl akde yaklat. Fakat onu eklen bu hale sokan ustinianus ol mutur. (C. 8, 37, 14). ustinianus bir stipulatio senedine kar ancak, taraflarn akit gnnde ayni ehirde, ayni anda hazr ol madklar ve bu sebeple stipulatio'nun yaplmasna imkn olma d hakknda kar bir beyyine ileri srlebileceini kabul etti. Dier hallerde senet olduu gibi kabul edilirdi. Halbuki byle bir senet szl muamelenin yapldn gstermezdi. Taraflar bala yan daha ziyade senetti. Dier taraftan, ekle bal ilemin sertlii zamanla gev etildi ve nihayet Milttan sonra 472 de mparator Leo (C. 8, 37, 10) soru ve cevaba lzum kalmadn, taraflarn rzalarn szl ekilde aklamalarnn stipulatio iin yeterli olacan kabul etti. Bu suretle stipulatio fiilen rza bir akit olmutu. Yalnz bir bakmdan snrlanmt : rzalarn, ayni anda hazr olan taraf lar arasnda szl olarak aklanmas gerekiyordu. ekle bal olmyan her akdin bir bor doumu iin kural olarak yeterli ol duu hakkndaki modern kural, bu suretle geni lde kabul edilmi oluyordu. III. Bir stipulatio ekline sokulmakla, Roma hukukunda, ar zu edilen her trl bor taahhd dva edilebilir hale konabilirdi. Aadaki stipulatio'lar zerinde durulmaya deer. a. Faiz stipulatio'su : Faiz (usurae) belli miktarda misli

212

50. tipulatio

maln kullanlmasna karlk ayni nevi mal olarak verilen, zaman zaman eda edilen bir eydir. Romallar faizi aylk olarak hesap ederlerdi. Centesimae usurae = ayda % 1 yani modern hesaba gre % 12 veya trientes usurae = ayda % 1/3 senede % 4. yiniyete dayanan akitlerde faiz ekle bal olmadan vaad edilebildii halde, stricti iuris akitlerde bir tipulatio'ya ihtiya vardr. Bp zellikle karz'da byledir. Karz akti karz alan kimseyi yalnz sermayeyi geri vermeye mecbur eder, faiz eda etmek mkel lefiyeti yklemez. Tefecilik ok eskiden beri vurgunculuun revata olan bir ek lidir. Roma hukuku genel, BGB 138 ve O. R. Art. 20 TBK 20 deki gibi muamelenin butlan veya kabili fesih olmas sonularn do uran, genel bir kavram olarak bilmiyordu. Roma hukuku vur gunculukla, fahi faiz ismi altnda ve klsik hukuk % 12, ustinianus hukukunda /o 6 azami faiz haddi koymak suretile mca dele ediyordu. Faiz stipulatio'su bir sermaye borcunun bulunmas artna da yanr. Sermaye borcu olmadan faiz borlanlm olamaz. Bundan dolay fer' bir stipulatio'dur. b. Ceza art stipulatio'su (stipulatio ponae) da fer' nitelik tedir. Bu, esas borcun ifa edilmemesi hali iin, ekseriyetle para olan bir edann (ceza) vaad edilmesidir. Burada tipulatio'nun sorumluluu ifade eden karakteri bil hassa sarih ekilde ortaya kyor. nk eda edilmeyen bir bor cun yerini tutmaktadr. Roma hukukunda, aslnda, ceza art stipu latio'su tipulatio ile tesisi mmkn olmayan, facere (bir ey yap mak) borlarnda lzumluydu. Stipulation'un paraya taallk et mesi lzmd. Bu tarihsel adan yle izah edilebilir. Para, sorumlu olan kimsenin vermekle, alacaklnn el koymasndan kendisini kur tarabilecei mebld. nc kiilerin de mes'ul olan ahs kur tarabilmeleri iin bu mebln para olmas lzmd. Bu nedenle aslen facere spondeo vaad edilemezdi. Yalnz faciam, ni faciam centum dare spondei : yapacam. Yapmazsam 100 vermei vaad ediyorum denebilirdi. Baka bir deyimle facere bir vaadin mevzuu olamazd. Yalnz bir para vaadinin olumsuz art olabilirdi. Bundan u sonu kar : Alacakl facere veya stipulatio'ya dayanarak tazmi nat iin, dva aamazd. Yalnz para iin, yani ceza art iin dva aabilirdi. tipulatio'nun dorudan doruya facerra iin caiz oldu-

 50. Stipulatio

213

u daha sonraki zamanlarda alacaklnn iki dva hakk vard : a) Facere iin yaplm stipulatio'ya ve b) Ceza art stipulatio'suna dayanarak dva edebilirdi. Pek tabi olarak ceza art stipula tio'su, stipulatio'ya dayanmayan baka borlara da inzimam ede bilirdi. Esas bortan doan dva ile ceza arta dayanan dva ara sndaki ilikiye gelince kaideten alacakl ceza art, zararn mik tarn ispat etmeden, gtr bir tazminat olarak isteyebilir. Fakat eer esas borca dayanarak ceza art aan bir tazminat istiyorsa - ki bunun miktarn tabi ispat etmee mecburdur - o zaman esas bortan doan dvaya dayanabilir. BGB 340 ve devam : . R. Art. 160 ve devam, T.B.K. 158 ve devam. Esas itibarile ayni hkm ihtiva etmektedir. Bu kanunlar fahi bir ceza hkim ta rafndan indirilebilmesine izin verirler (BGB 344, O. R. Art. 163/III, T.B.K. 161/III). stisna hallerde ve taraflarn niyeti gznnde tutularak, ceza art soyut bir ceza mahiyetinde kabul edilir. Bu durumda ceza art tazminat veya borcun edas ile bera ber istenebilir. IV. Stipulatio tamamen gelitikten sonra, arzu edilen her trl bor konusunu ierebilirdi. rnein stipulatio ile bir karzn iadesini, semenin tediyesini taahht etmek veya bir hibe veya cihaz taahhdnde bulunmak v.s... mmkn idi. Bundan dolay stipulatio her trl hukuk gayelerin gereklemesine hizmet eder di. Bunu u ekilde aklamak mmkndr : Stipulatio aslnda sorumluluk douran bir muamele idi. Byle bir muamele olarak, arzu edilen her trl borca zam ilve edilebilirdi. Stipulatio, ml kiyetin naklinde deiik hukuk gayeleri (causae) tahakkuk etti ren tradito gibi geni tatbik alan olan bir hukuk muamele idi. Bundan, tpk trandlto'daki gibi, u soru doar: causa ile stipulatio arasndaki iliki nedir? Baka bir deyimle, causa'nn mutemer oluu, stipulatio'nun geerli olmasnn art mdr? Bu yle for mle edilir : Stipulatio ebeke bal veya soyut bir hukuk mua mele midir? Bu sorunun cevabn verirken u ayrm yapmak gerekir. a) Stipulatio, causa'y ayrmak, belirtmek (discernere) suretile causa'y aka belirtebilir (cautio discreta). Bu sebebe bal olan stipulatio'dur. Mesel centum dotis nomine dare spondesne? Bana dos olarak 100 vermei vaad ediyor musun? Bura da alacakl dvasn dinletebilmek iin iki eyi ispat etmee mec-

214

50. Stipulatio

burdu. Evvel stipulatio'yu, sonra cousa'nn geerli olduunu. Verdiimiz rnekte geerli causa olarak evlenmenin meydana geldi ini ispat etmelidir. Bir evlilik mevcut olmadan dos vermek imk n yoktur. nk causa olmadan, stipulatio'dan bir bor domaz. b. Stipulatio causa'yi belirtmiyorsa o zaman soyuttur (cautio indiscreta). Mesel borlu, karz (dn) olarak 100 alaca midi ile, 100 deyeceini bir stipulatio ile vaad ediyor. Burada karz verilmese dahi borlunun, stipulatio ile borcu domutur. nk ala cakl dva iin yalnz stipulatio'nun yapldn isbat edecektir. Onun causa'sm isbat etmee mecbur deildir. Ancak bu halde, ala ca, hukuk bir sebebi olmadan elde ettii iin bir condictio sine causa ile bu alacan iadesi, yani ortadan kaldrlmas iin borlu ya kar sorumludur. Borlu, alacaklnn stipulatio'ya dayanan dvasna kar bu condictio'yu bir exceptio doli (generalis) ile de, mdafaa eklinde ileri srlebilir. Fakat bu halde causa'nn bulun madn ispat etmesi lzmdr. Roma hukukunda, uygulamada, soyut stipulatio nemli bir rol oynamyor du. ustinianus onu tamamen deersiz hale koydu. nk ustinianus, borlu, causa'nn bulunmadn iddia ettii zaman alacaklya causa'y isbat etmek ykmlln yklyordu. Bu ekilde soyut stipulatio pratik bakmdan sebebe bal bir sti pulatio oldu. Bunun nedeni, grdmz gibi (1), ustinianus huku kunda stipulatio'nun pratik bakmdan ekle bal bir hali kalmamasyd. Soyut bir muamelenin ise, causa'dan ayrlabildii bir ekle ihtiyac vardr. Mesel bugn bir polie soyut bir bor vaadi ihtiva eder. Alman Meden Kanunu 780 de soyut bor vaadini genellikle kabul eder, fakat yazl ekli art klar. V. Stipulatio tamamen tek tarafl olan bir stricti iuris bor dourur. Bu nedenle stipulatio ile temerrt (gecikme) faizleri borlanlm olmaz. a) Bu sebeple stipulatio'dan yalnz stipulator halk sahibi olur. Alacaklnn borluya bir eda taahht ettirdii stipulatio'dan n c kii yararna bir hak domaz. Nemo alteri stipulati potest = kimse nc bir kiinin yararna ve yararna kendisine bir ey vaad ettiremez. Aslnda binae fidei borlarda bu konuda bir zor luk yoktu. Buna ramen, Roma hukuku yalnz baz belirli hal(1) Yukarda II.

a n -

.; w. - . ttt'tcin. -,

ii .in

M I mu || .m MU <i|iu . mum ifint<.wa.>.i:

 50. Stipulatio

215

lerde nc kii yararna yaplan ak tileri kabul etmiti. C. N. Art. 1165 de bu gr kabul eder. hayatndaki gerekler sonucu modern teori, taraflar nc kiinin dorudan doruya hak sa hibi olmasn istiyorlarsa, nc kii yararna akit yaplabilece ini genel olarak kabul etmitir. B G B 320, O. R. Art. 11/11, T.B.K. 111/11. Bu alanda nemli bir rnek nc bir kii rne in bir dul iin, hayat sigortas yaplmasdr. nc kii lehine yaplan aktin anlam udur : A ve B arasnda yaplan bir akitte nc bir kii olan C, borlu olan B ye kar dorudan doruya bir alacak hakk elde eder. Yukanki rnekte dul kadnn sigorta irketine kar, sigorta meblnn denmesi iin bir talep hakk vardr. Bu talep hakk terekeye ait deildir. nk kocann l m ile bu hak dul kars tarafndan dorudan doruya azanlr. nce miraslara gemez. nc kii yararna akidden, nc kiinin talep hakk elde etmedii nc kii yararna akdi (almanca = uneigentlicher Vertrag zugunsten Dritter) ayrmak gerekir. Burada her ne kadar B, A ya C yi tatmin etmei borlanmtr. Fakat C, B ye kar bir alacak hakk elde etmez. B, C ye demede bulunmazsa, B yi yalnz A dva edebilir, rnein: Bir gayrimenkulun mterisi olan B, sat mukavelesinde, gayrimenkulu snrlandran - C ye ait - bir ipotein, sat bedeline eklenmesine karlk, itfasn zerine al yor. Burada her nekadar C, ayn bir hak olarak ipotei ileri sre bilir. Fakat ipotek alacan ileri sremez. nk bu alacak yalnz A ya kardr. A, ise C ye olan borcu demesi iin B yi dva debilir. B G B 239 bak. b. Belirli bir eyin verilmesine (certum) (1) taallk eden stipulatio'lardan doan dvalarda, eer dva belirli bir miktar paraya taallk ediyorsa actio certae creditae pecuniae = Kredi olarak verilmi belirli bir miktar para dvas; bir miktar misli mal veya ferden muayyen bir ayn ise Condictio triticaria = Bu day condictio'su ismini alr. Btn dier hallerde, zellikle bor bir facare (yapmak) borcu ise dvann ismi actio ex stipulatu'dur. lk iki dva soyuttur. nk dva formlnde borcun doum se bebi olarak stipulatio belirtilmez. Bu yzden, baka sebeplerden rnein bir karzdan, dolay da kullanlabilirler. Klsik devrin dili ne gre actio ex stipulatu bir certum iin de kullanlabilirdi. (1) Yukarda 46 V.

216

51. Kefalet

Bizansllar dva imknlarn oaltmlar incertum iin, so yut dva olarak bir condictio incerti'ye imkn vermiler; ve niha yet ikincil bir dva olarak, hertrl akitlerden dolay certum iin bir condictio generalis kabul etmilerdir. 51 Kefalet Kefalet, asl borlu yannda ikinci bir kiinin kefil yani (fer' borlu) olarak borcun edasn taahht etmesi suretiyle bir borcun teminat altna alnmasdr. Bundan Correalitas (mteselsil) bir bor mnasebeti doar ki asl teselslden u bakmdan ayrlr. Ke fil yalnz fer' bir borludur. Taahhd fer'dir. Bu borcun dou mu ve devam asl borcun varlna baldr. Bundan dolay kefil asl borlunun defilerini kullanabilir. Roma'da kefaletin ekli stipulatio'dur. Kefaletin fer' bir ey olduu stipulatio'nun eklinden de bellidir. nk kefil idem ( = yani asl borlunun vaad ettii eyin aynini) vaad eder. I. Fakat stipulatio ile kefalet arasndaki ba ok daha sk dr. nk ( 1 ) stipulatio kefaletten domutur. a) Kefaletin en eski ekli sponsio idi. Kaideten yalnz kefil sorumludur. Borlunun da sorumlu olmas iin kendi kendisi iin kefil olmas ve bylece kendi kendisi iin bir sponsor olmas l zmdr. Sponsio yolu ile yalnz Verbal borlarn teminat altna alnabilecei hkm bu suretle aklanabilir. Ancak daha sonraki safhalarda sponsio fer' bir bor haline geldi. b) Aslnda yalnz Roma vatandalar tarafndan kullanlabi len sponsio ok eski devirlerde ius gentium'a dahil edildi. nk yabanc kimselerle yaplan muamelelerde kefalete ihtiya vard. Mamafih spondere kelimesi burada kullanlamyordu. Buna kar lk fide promittere sz kullanlyordu. Yani kefile idem fide tua promittisne? diye soruluyor ve o da promitto diye cevab veriyor du. Bunu bana sadakatin ile vaad eder misin? Vadediyorum. Burada kullanlan terimlerle fides (sadakat) kavram douyor. (1) Yukarda 50 I.

 51. Kefalet

217

Bu kavram, kefilin sadakatini rehnetmek eklinde Cermen huku kunda ve dier hukuklarda byk bir rol oynar. Fidepromissi'de yalnz verbal borlar iin, teminat olarak kul lanlabilirdi ve kefilin varl ile sorumlu olmas nedeniyle sponsio'da da olduu gibi, miraslara gemezdi. Bu sorumluluk kefilin cesedinde, rnein gmlmesine engel olmak eklinde uygulan mazsa, kefilin lm ile son bulurdu. Eski zamanlara ait bir lex Furia de sponsu, sponsor'un fidepromissor'un sorumluluunun kefalet kurulmasndan 2 yl ra son bulacan ve bir ok kefilin sorumlu olduu hallerde kefilin, kefil says hissesine gre sorumlu olacan kabul etti. falet bu ekilde, pek tabi olarak deerinden kaybetmitir. ve son her Ke

c) Deindiimiz hkmler kefaleti hareketsiz bir hale koy mutur, hayatnn dourduu ihtiyalar ise daha serbest bir ke falete ihtiya duyuyordu. Arzu edilen bu kefalet ilm itihatlar ta rafndan fide iussio eklinde bulundu. Burada stipulano : idem fide tua iubesne? tubeo, eklinde olduu iin fideiussio ismi veril di. Bu eya sadakatin ile rza gsteriyor musun? Evet. Fidei ussio, kefaletin klsik hukukta ve modern hukuktaki sonraki ge limesinin esas oldu. Sponsio ve fidepromissio, ustinianus huku kunda artk yoktu. II. Fideiussio iin u hkmler geerli idi. a) Yalnz verbal borlarn deil, her trl borlarn temina t olabilir. Daha eski olan dier iki ekil kefalette olduu gibi asl bor ile beraber tesis edilmesine lzum yoktur. Asl bortan sonra olabilecei gibi, ona ilve edilmesi de mmkndr. b) Tamamen fer'i bir niteliktedir ve asl borcun o andaki varlna baldr. Bundan dolay asl borcun, temerrtten do an sonularna da, rnein temerrt faizini de kapsar. Dier taraftan kefil, asl borlunun taahhdne kar ileri srebilecei def'ileri de kullanabilir. Buna karlk bir fideiussio in durio rem causam yani asl borludakinden daha uygunsuz artlar ieren bir fideiussio geersizdir. rnein asl borlu 100, kefil 110 taahht ediyor. c) Bir ok fideiussores'ten her biri borcun tamam iin so rumludur. mparator Hadrianus (milttan sonra 2 nei (yzyl),

218

51. Kefalet

hazr bulunan ve deme kabiliyeti bulunan bir ok kefil arasnda sorumluluun adam bana blnmesi esasn getirdi. Beneficium divisionis ( = borcun blnmesini istiyebilme ile doan ayrcalk). Mesel 900 lk bir bor iin A, B, C kefil olarak sorumlu iseler her biri 300 iin sorumludur C ciz halinde ise (ifls etmise) A ve B den herbiri 450 iin sorumludur. Bu fikir baz deiikliklerle O. R. Art. 497 ve T.B.K. 488 e gemitir. d) Geri klsik hukuka gre kefil fer' borludur, fakat ala cakl, nce asl borluya sonra kefile veya nce kefile sonra asl borluya bavurmakta bamszdr. Ancak her ikisinden birine kar dvay bir kere at m (litis contestatio), ikincisine kar olan dva hakkn kaybetmi olur. Bu nedenle alacakl asl bor luya m, yoksa kefile mi bavurmak istedii konusunda ok iyi dnmee mecburdur. Tabi bu nedenle kefalet deerinden kaybe der. ustinianus hukukunda artk bu hkm geerli deildir. Bu na karlk kefil, eer alacakl daha nce asl borluyu dva etme mi veya dva etmi de bir ey elde edememise alacaklnn d vasna kar daha nce asl borluyu dva etmek defini kulla nabilir. (Beneficium ordinis veya excussionis = nce asl borlu dan alaca istenmee zorlama hakk). Bu duruma gre kefil tal ekilde, yani asl borlu demedii zaman sorumludur. Bu modern hukuka da gemitir. B G B 771 ve devam O. R. Art. 495, T B K 486. e) Eer kefil borcu demise, kendisi iin madd bakmdan yabanc bir borcu dedii iin, kural olarak bu demeyi asl bor ludan istebilir (Kefilin rucu hakk)Mukayeseli hukuk bize kefilin, borlu zerinde bir hkimiyet hakk elde ettiini retmektedir. Alacakl, kefilin ahsna el koy mak istedii zaman kefil, bu hakka dayanarak, borluyu alp infaz iin alacaklya verirdi. Alacaklnn kendisine el koymasn beklemee de mecbur deildi. Eski bir lex PubliIIia'da bunun iz leri, artklar kalmtr. Lex Publitia, borcu demi olan sponsor veya fidepromissior'un rcu hakk iin, derhal infaz (mamus iniectio = elkoyma) imknn hai?: olan actio depensi'i kabul et miti. Actio depensi = Asl borlu iin demede bulunan ve alt ay iinde parasn alamyan sponsor yani kefilin Lex Publilia gere ince verdiini geri almak iin alan dvadr. Verilen bu bilgiyi biraz gereince dzeltmek gerekir. Bu kanun rcuu kabul etmi

 51. Kefalet

219

olamaz. nk rcu hakk ok eskidir. Muhtemelen rcuun yalnz teferruatn deitirmitir. Kefilin rcu hakk evvel emirde kefil ve asl borlu arasn daki i ilikiye gre dzenlenir. Kefil vekleten borlu yerine demise, o vakit veklet sebebiyle bir dva hakk vardr. Eer vekleti olmadan bakas hesabna tasarrufta bulunarak demi se, bu hukuk ilikiye dayanarak bir dvas vardr. demesi ile borluya bir hibe de bulunmak istemise, hi bir rcu hakk yoktur. Bunun yannda kefilin beneficium cedendarum actionum = (dva hakknn temliki imtiyaz) vardr. Kefil alacakly yalnz, asl borluya kar olan alacan temlik ettii (cedere) takdirde tatmin etmee mecburdur. Kefil kendisine temlik edilen bu alaca rcu iin .kullanr. Bu temlik, hukuken baz glkler ihtiva edi yordu. nk kefilin borcu demesiyle alacaklnn, alacak hakk sona eriyor ve bu sebeple temlik edilmesine imkn kalmyordu. Bundan dolay temlikin, denmeden evvel yaplmas lzmd. Bu zorluktan kanmak iin Roma hukukular kefilin demesini, ala can itibar kymetine gre satlmas eklinde kabul etmilerdir. Mamafih bu hkm muhtemelen klsikten sonraki zamana aittir. Modern hukuklar, bu fikr sadeletirmi ve tatmin edilmi olan alacaklnn alacann kanunen kefile gemesi esasn, kefilin borcu demesine balamlardr. (B G B 774, O R Art. 507/1, T B K 498 i karlatr). Tabi kefilin bu ekilde alacaklya he def olmas, bir rcu vastasdr. Bu rcu imknnn gerekten bulunup bulunmad i ilikiye baldr. Borlu, i ilikiye daya nan def'lerle, kefilin alacaklya halef olmasiyle rc etmesini neler. Bak. B G B 774/1 cmle 3, O. R. Art. 507/III, T B K 498 cmle 2. III. Kefalet ile araclk (intercessio) birbirine benzer. Ancak intercessio kefalet kavramndan daha genitir. ntercessio Roma hukukular tarafndan, kadnlarn korunmas bakmndan onlarn kefil olmalarn veya kefalete benzer hukuk muameleler yapma larn yasaklayan senatus concultum Velleianum'a (milttan son ra birinci yzyl dayanlarak gelitirildi. ntercessio madd ba kmdan birine yabanc olan borcun karlanmasdr. Kefaletle olabilir, (mevcut bir borca katld iin, birikmi intercessio) fakat bir kadnn kocasnn bir borcunu zerine almasiyle bu borcun kocas iir ortadan kalmas eklinde de olabilir. Bu,

220

52. Real akitler

daha sonra szn edeceimiz novatio (tecdit = yenileme) ile ola bilecei gibi (zel intercessio), rnein kadnn (dn) para al mas, fakat paray kocasna vermesi (intercessio tacita = zmn intercessio) eklinde de olabilirdi. Praetor senato kararn yle uygulad : Kadna, taahhdne dayanarak aleyhine alm olan dvaya kar bir exceptio senatus consulti velleiani verdi ve baka ekillerde de mdahale etti. lustinianus bu hkmleri daha da sertletirdi ve kadnn, kocas iin yapt intercessio'larm btl olduunu beyan etti. Bu messe se modern hukuka yansmamtr.
i>2

Real Alkitler Real akidler taraflarn rzalarna ihtiya gsteren, fakat bu rza ile dva edilebilir hale gelmeyen, dva edilebilmeleri iin fiil bir vakann (res) katlmasna muhta olan bor akitleridir. Bu fiil vaka alacaklnn obligandi anima taahht edici niyet ile borluya yapt edann kapsam iindir. Bu eda ile borlu ald eday geri vermek veya onun yerine baka bir edada bulunmak taahhd altna girer. Alacaklnn, borluya, bir eyi karz olarak vermek isteyeceini bildirmesi ve bunun borlu tarafndan kabul henz bir karz ak dini meydana getirmez, ancak n akit (pactum de contrahendo) denilen bir akit olur. Bu n akit asl karz aktinin yaplmas iin dir ve bir stipulatio eklinde yaplmazsa bir pactum olarak dva imknndan da mahrumdur. Karz, karzen verilen meblm obligandi causa borluya intikal etmesiyle doar. Eer bir n akit varsa, bu intikal solvendi causa, yani n aktin ifas eklinde de olabilir. Real akitler, nceden alnm olan bir edann geri verilmesine ynelik olan ve her biri zel bir isim tayan isimli real akiller le , daha evvelki bir edaya kar mukabil edann yaplmasna ynelik olup, bundan dolay real akit olan isimsiz (inominat) real akitlere blnr. A. simli real akitler : I. Karz (mutuum) : Alacaklnn, borluya para veya bir mik tar misl mal rnein hububat temlik etmesi ve borlunun bu

 52. Real akitler

221

temlike istinaden, ayni cinse ve kalitede tantundem ciusdem ge neris) mal iade borcuyla mkellef olmas suretiyle meydana gelir (neven muayyen bor). B G B 607 ayni ifade ediyor. Buna kar lk O. R. Art. 312 ve devam, TBK 306 ve devam karz ile karz vaadini (pactum de mutuo danda = karz verilmesi hakknda akit), yani n akti, bir tutmaktadr. Bu suretle karzen verilecek meb ln verilmesi karzn meydana gelmesi deil, ifadr. Bu - mutlaka doru saylmas gerekmien- bir yeniliktir. a) Karz alann (mstakrizin) karzen verilen mebln ml kiyetini kazanmas arttr. Bakasna ait para verilmise, ve ikti sap eden bu paray sonra kendi paras ile kartrarak onun ze rinde mlkiyet kazanmsa karz domaz. Fakat kazanan kimse, mlike kar, hukuk bir sebep olmadan ald para mktarnca, zenginlemitir. Bundan dolay (condictio) ile mes'uldr. Paray, drst olmyan bir ekilde kullanrsa fictus possessor olarak ml kiyet dvas ile sorumludur ( 1 ). Karz vastasz ekilde de verilebilir. Bu zellikle baka bir hukuk sebeple, mesel sat bedeli olarak borlanlm olan eyin bundan byle karz olarak borlanlacann kararlatrlmasiyle olur. (Takas denilen karz). B G B 607/II yi karlatr. b) Mstakrizin borcu stricti iuris obligatio'dur. Aldnn ne daha fazlas, ne de daha az iin mes'uldr. Bu yzden Roma hu kukuna gre (bugnk hukukta durum artk byle deildir) karzda faiz borcu domaz. Ayrca stipulatio ile taahht edilmi olmas lzmdr. Karzdan doan dva, para da actio certae ertidae pecuniae kredi olarak verilmi belirli bir miktar paradan do-an dva dier misl eylerde condictio trticaria buday condictiosu davasdr. Her iki dva condictio mutui ismi altnda toplanr. c) Karzn verildiini davacnn ispat etmesi lzmdr. Bor sened ispat vastas olabilir. Klsikten sonraki hukukta ve ustininus hukukunda bor senedinin ispat gc karzn verildiinden itibaren belirli bir zaman iin exceptio non numeratae pecuniae ile, yani bor senedinin bulunmasna ramen parann denmemi olduu defi ile ortadan kaldrlabilirdi. Bu defi bir querela non numeratae pecuniae olarak, bor senedinin geri verilmesi bir dva (1) Yukarda 39 II b ye bak.

222

52. Real akitler

eklinde de kullanlabilirdi. Bu durum, yukarda (1) deinildii gibi, klsikten sonraki zamanda, varsaylan bir karz iin bor se netleri verilmesi kural ile aklanrd. d) Milttan sonra birinci yzyla ait bir senatus consultimi Macedanianum (senastus consultimi =r senato karar) aile evltla rna karz vermei yasaklamt. Bu senatus cansultum'un ismi Maceda isimli bir aile evldndan gelir. Alacakllar tarafndan sk trlm olan Macedo, babasn ldrmt. Bu olay bu yasan konmasna sebep oldu. Yasak gen yan bahettii olay korun madan faydalanmryan reit aile evltlar iin sz konusu idi. Daha sonraki gre gre aile evldnn tabi bir borcu (na turalis obligatio) kalyordu. Bu sebeple denmi olan ey istirdat edilemezdi. e) Yunan hukukundan deniz dnc (foenus nauticum) de nilen messese alnmtr. Alacakl, bir geminin kaptanna gemi veya gemi ve hamulesi iin bir miktar para dn verirdi. Bu para yalnz, gemi veya yerine gre gem3de hamulesi icap eden limana kazasz ulat zaman iade edilirdi. Bu karz iin, kanunen izin verilmi olan faizden daha faida faiz, hatt ekle bal ol madan, kararlatrlabilirdi. Bu muamele ekonomik bakmdan bir deniz sigortasdr. Faizler sigorta primidir. Bundan dolay zel bir muamele grrd. II. Ariyet akti (commodatum) menkul veya gayrimenkul bir aynn ariyet veren (commodans) tarafndan ariyet alana (commadatarius) belirli bir sre ile bal olarak ivazsz ekilde kullanl mak zere verilmesidir. Kullanlmann ivazl olmas halinde kira sz konusudur. Kira ise real deil, rza bir akittir. Sre taraf larca kararlatrlr. Fakat hlin icabndan da belli olabilir. rne in geni kapsaml bir kitabn inceleme ve okumak iin verilme siyle, bu kitabn iinde bir eye bakmak zere ariyet verilmesi ha linde sresi baka bakadr. Eer ariyet veren, ariyet eyi her zaman geri isteyebilirse Ro ma hukukuna gre (modern hukukta durum bakadr) ariyet de il precarium (ireti akti) var demektir. reti olan (precarista) vazilyet olan ariyet alandan farkl olarak zilyet olur. Bundan, baka kurallara bal olan interdictum de precario doar. Bu ta(2) 49 IV'e bak.

<<.M

> >

,...- > nt*ii|i,

, =,|..i n M I .init) - m -m. ft. i|:ru

, p w n-tnu*Bi.im

** it KIPI*'*** M U

 52. Real akitler

223

rihsel nedenlerle aklanabilir. Precarium, ariyetten ok daha eski dir ve tarih bir kalnt olarak ariyetin yannda varln koruya bilmitir. Ariyet real akittir ve iyiniyete dayanan bir akittir. Ariyet alann esas borcu ariyet ald eyi geri vermektir. Ariyet alan klsik hukukta custodina i i n ( l ) , lustinianus hukukunda culpa levis n sorumludur. Bunlar actio commodati directa ile ileri srlr. Aktin iyiniyete dayanan nitelii nedeniyle ariyet veren iin baz borlar doabilir. Mesel ariyet alann yapt masrafla rn tazmini. Bu borlar iin ariyet veren, - akit karlksz olduu ve ariyet verenin faydasna yaplmad iin - yalnz dolus ve culpa lata iin sorumludur. Buradaki dva actio commadati conttariadr. Modern kanunlar (BGB 598, O. R. Art. 305, T B K 299) ari yet aktine, Roma hukukunun n akti eklini vermiler, yani bir kimsenin bir dierine bir eyin kullanma hakkn karlksz ola rak vereceini taahht ettii bir akit olarak kurmulardr. Bu ne denle aynn ariyet alana verilmesi Roma hukukundaki gibi obligandi causa deil, solvendi causa olmaktadr. III. Vedia akti (depositum). Bu akit menkul bir eyann, karlksz olarak muhafaza edilmek zere dierine verilmesiyle meydana gelir. Bir eyin ivaz (karlk) mukabilinde mesel, tiyat ro gardrobunda veya istasyonlarda muhafazas vedia akti deil, istisna akti olurdu. Bu akit ise Roma hukukuna gre real deil rza idi. BG B 688, O. R. Art. 472/11 ve T B K 463/11 de durum bakadr. Bu kanunlar vedia aktinin ivazsz olmas artn artk tanmyorlar. Maamafih isvire ve Trk hukuklarnda,, vedia akti, tpk ariyet ve karz gibi, Roma hukuku terimi ile ifade edecek olursak, bir n akittir. Bu akte gre, vedia alan vedia verecek olana kar ayn muhafaza edeceini taahht eder. Aktin bu duru mu real deil, rza mahiyettedir. Bu akte gre maln muhafaza iin verilmesin de solvendi causa cereyan eder. a) Depositum aktine gre, vedia alan kimse aynn geri veril mesini borlanmtr. Bunun iin daha 12 levha kanununda, vedia olarak verilen eyin vedia alan tarafndan alkonulmas halinde iki kat deeri (duplum) iin alan ve bundan dolay ceza nite likte olan bir dva tannmt. O zamanlar vedia daha bir akit deildi. Yalnz, maln zapt halinde sululuk durumunu meydana

224

52

Real

akitler

getirirdi. Praetor vedia aktini edlctum'u ile dzenledikten sonra da bu dva baz zel durumlarda ayn kald. Bunun dnda praetor'n tand actio depositi dvas yalnz simplum, yani taz minat iin vard. Fakat ceza kkenden geldiini gene, mahkmi yetin vedia alan (depositarius) iin erefsizlik (infamia) sonucu dourmasyla belirtiyordu. Bu dvann meden hukukta kabul ile vedia akti bir bonae fidei akit oldu. Bu akitle vedia verenin actio depositi directa dvasndan baka, mal vedia olarak muhafaza edenin mal iin yapt masraflar veya mal muhafaza etmesi se bebiyle kendi mallarnn urad zararlar iin actio depositi contraria dvas dodu. Mesel vedia olarak muhafaza edilen hayvan ile, kendi hayvanlarna bulac hastalk bulamas halin de olduu gibi. b. Vediann karlksz olmas sebebile vedia olarak mal muhafaza eden kimse yalnz dolus ve culpa lata iin, sorumludur. Vedia olarak veren ise her trl kusurdan dolay mes'uldr. c. Eer misl mallar, ve bilhassa para, vedia olarak verili yorsa parann kilitlenmi, ayrlm olarak ve mesel mhrl bir torba iinde verilmesiyle normal bir vedia meydana gelir. Dier hallerde vedia alan, parann mliki olur ve yalnz ayni nevi ve miktar (tantundem eiusdem generis) geri vermee mecburdur. Bu nedenle Roma hukukular bu muameleyi, stricti iuris karak teri sebebile, faiz istenemiyen bir karz olarak dnmlerdir. Ancak klsikten sonraki hukuk muhtemelen - parann vedia ola rak verilmesini kabul ettikleri bulunan vesikalardan belli olan dou hukuklarnn etkisi altnda bu ekildeki vedia aktini, depositum'un zel bir ekil saymlardr. Modern grler bir depositimi irregulre = usulsz tevdieden bahseder. Eer bu akit bir vedia akti kabul edilirse, onu, bonae fidei bir akit olan vedia aktinin hkmlerine tbi tutmak mmkndr. Buna gre, ekle bal ol madan faiz vaad edilebilir. Modern hukuklar (BGB 700, O. R. Art. 481, TBK 472) klsikten sonraki Roma hukukuyla, ustinianus hukukunu takip etmiler ve bu muameleyi esas olarak vedia veya karz kabul etmilerdir. Fakat vedia kabul edildii zaman karz, karz kabul edilgi zaman vedia hkmleri ksmen tatbik edil mektedir. Depositum irregulare'nin modern muamelt hayatnda byk nemi vardr. nk tasarruf sandklarna ve bankaya tevdi mua melelerinin esasn tekil etmektedir.

 52. Real akitler

225

IV. simli real akitlerin sonuncusu teslimi merut ekilde rehin aktidir (contractus pigneraticius). Bunu rehin haklan (1) konusunda grmtk. Bu akdi, ayni rehin hakkn meydana geti ren rehin hakkndaki szlemelerden ayrmak lzmdr. Teslimi merut ekilde rehin akti ayn deil, bor aktidir. Bu akitten borlar hukukuna dayanan ilikiler doar. Bunlarn birincisi actio pigneraticia directa'dr. Bu actio ile rhin, rehin hakknn sona er mesinden sonra merhumun geri verilmesini talep eder. ikincisi murtehinin actio contraria'sdr. Borlar hukukuna dayanan bu rehin akti bir real akittir. nk ancak merhunun dier tarafa verilmesi ile devler ykler. Bir real akitten doan actio fiduciae directa ve contraria da buna benzer bir durumdadr. Burada res'in mlkiyeti mancipatio veya in iure cessio ile gvene dayanarak mrtehine devredilmek tedir. Bu gibi bor ilikileri modern rehin hukukunda da vardr. u farkla ki, bugn onlar real akitlerden doan borlar deil, rehin hukukundan doan kanun borlar saylyor, zellikle zil yet olmadan meydana gelen rehin hakknda bunlar, kanundan doan rehin haklardr. Roma hukukunda da, ipotekte, zilyetlik intikal etmeden bir rehin hakk vard. Burada real akit gr kabul edilemezdi. nk hibir ey verilmiyor ve intika etiriltniyordu. B. nominat real akitler (simsiz real akitler) :

1. Roma Hukuku bor akitlerini eitleri bakmndan snrla mt. Ancak saptanm olan akitler uygulamada kullanlabiliyor du. Roma Hukukular bu dar alan ' isimsiz real akitler sistemi ile genilettiler. ekle bal olmyan ve muhtevas bir tarafn vaad ettii bir edaya karlk dier taraftan bir eda talep edebilmek olan bir akit, Roma hukukuna gre ancak sat, kira v.s. gibi nza bir akit eklinde olursa dva edilebilirdi. Fakat taraflardan biri, kar bir eda alaca midi ile bir edada bulunmusa, o vakit vaka kar eda iin bir dva aamazd; fakat condictio causa data causa non secuta (mevcut bir sebebin sonradan tahakkuk etme mesi dvas) veya condicio obcausam denilen bir dva ile verdi(1) Bak. 43 IIl'e baknz.

226

52. Real akitler

ini geri isteyebilirdi. Bu geri isteyebilme u esasa dayanrd : Bir eda (causa data) ile eriilmek istenilen gaye, yani kar eda, gereklememitir (causa non secuta). Fakat bu dva akitten domazd. Bu dva, eday kabul eden kimse kar eday ver mezse hukuk bir sebep olmadan zenginlemesi grne daya nrd. Bu ise akdin dnda kalan bir eydi. II. Daha klsik hukuk devrimle praetor, baz hallerde, ya plan pein edaya dayanarak kar edann verilmesi iin bir d va tand. Buna actio in factum denir. (Factum) denmesinin sebe bi dva formlnde mahkmiyetin art olarak bir vakann gs terilmesi idi. Halbuki actiones in ius conceptae'de forml bir hak kn iddias idi. Mesel dva edilenin (dare oportere) edann bu lunmas, istihkak talebine konu olan eyin ex iure quiritum da vacya ait olmas v.s... Kar edaya, dayanan bu dvann konusu mesel bir sat iin tevdi akti contractus aestimatiorius (alman ca Trdelvertrag), yani bir eyin belirli bir fiyata satlmak iin bir dierine verilmesi olabilir. Bu ii yapan ya bu bedeli (aectimatio = kymet takdiri) vermee veya eyann kendisini geri getir mee mecburdur. llen deerden daha yksek fiyata sattnda aradaki fiyat farkn kendisi iin muhafaza edebilir. Bundan ba ka trampa (permutatio) aktine dayanarak peinen edada bulu nan, kar eday isteyebilirdi. III. Fakat ancak klsikten sonraki hukuk bu temeli genelletirdi. Her edaya dayanarak kararlatrlm olan kar eda iin bir dva tand. Bu dvann ismi actio in factum civilis'di. nk praetor hukukuna dayanan eski actio in factum mede n hukuka gemiti. Klsik devrin bir hukukusu iin bu de yim akln almyaca bir ey olurdu. Bu terim meden hukuk (ius civile) ile praetor hukukunun kaynamas sonucunda doabilmiti. Bu dvann dier bir ismi de actio praescriptis verbis kullanlmas zorunlu kelimeler kapsayan dva idi. Bu terim daha aklanamamtr. Muhtemelen davac dvann banda olay bildirmee mecburdu. (Praescribere = peinden bildirmek). nk bu akitlerin, baz belirli haller dnda, zel isimleri yoktur. Bundan doy sonraki doktrin olarak isimsiz (inominati) akitler demiti. Herhalde bunlar da real akit idiler. nk kar eda, ya bir dare = vermek, veya facere = yapmaktan mas ile mmkndr.

 52. Real akitler

227

ustinianus buna bir" de condictio ob poenitentiam = piman lk dvas ekledi. Bu dva ile, edada bulunmu olan kimse, eer yapt muameleden dolay piman olmusa ve muameleden rcu etmek istiyorsa yapt eday geri isteyebilirdi. Klsikten son raki gr bu akitleri bir ema iine sokmya alt. Eda ve kar eda, ya bir dare = vermek, veya facere = yapmaktan ibaret olabilir. Bu suretle do ut des, do ut facias, facio ut des, faco ut facias vermen iin veriyorum, yapman iin veriyorum, vermen iin yapyorum, yapman iin yapyorum. akitleri ayrld. IV. nominat akitler real akitlerdir. Eda daha nce bir akit bulunmad iin solvendi causa deil, kar edamn domas iin obligandi causa yaplr. Bu akitler isimli real akitlerden u ekilde ayrlr : simli real akitlerde alnm olan bir edamn geri verilmesi sz konusudur. Bunlarda ise daha nce bi redanm kabul nedeniyle kar eda is tenmektedir. Bir eda, ancak daha evvel alnd takdirde geri ve rilebileceine gre, isimli real akitler i bnyeleri sebebiyle real akitlerdir ve modern hukukta da vardr. nominat akitler ise eda ve kar edaya dayanan akitlerdir. Kar edann ancak daha evvel bir eda yapld takdirde borlanlm olaca, bnyelerinden km deildir. Rza akit olarak da Roma hukukunda eer byle deil de, real akit iseler ve kar edann borlanlmas iin nce bir eda yaplmas arttm kapsyorlarsa, bugnk terimle edann karlndan dolay sorumluluk fikrine dayanyorlarsa, bunun sebebi, Roma hukukunun modern hukuklarn aksine, ekle bal olmyan her trl anlamann bir bor aktinin doumu iin ye terli olacan bilmemesindedir. Roma hukuku yalnz belirli hallerde rza akitler tanr. Modern hukuka gre kaideten her rza akit bir bor aktidir. Roma hukukunun inominat akitleri bugn rza akit olmutur ve artk zel bir kategori olarak mevcut de illerdir. 53

Yazd Akitler I. Roma Hukukundaki Yazl akit anlam ile bu gnki yazl akit anlay birbirinden tamamen farkldr. Bu gn yazl akit de nince taraflarn metnin^ vazdklar ve imzaladklar bir akti anla-

228

52

Real

akitler

riz. Roma Hukukunda bu ekilde bir yazl akit yoktur. Stipulatio ve Mancipatio'nun yazl vesikalara balanmas da bu mahiyette bir yazl akit deildir. Bu vesikalar yaplm szl muamelenin is patn kolaylatrmak iin dzenlenirdi. II. Bu gn tccarlar nasl defterler tutar ve alacak ve bor larn bu defterlere ilerlerse, Roma Hukukunda da aile reisinin, ailesinin masraflarm ve alacak ile borlarn bir deftere yazmas usulden idi. Bu defterler Codex accenti et expensi (alacak ve bor defterleri) ismini tard, ilk zamanlarda bunlar yalnz tahsil edi len paralarn ve sarf edilenlerin kaybedildii defterler olarak kul lanlmlardr. Bu devirde bu defterler hukuken bir zellik gster mez. Defterlerdeki kaytlar demenin ancak bir ispat vastasdr. Hatta defterlere kaytlarn geirilmi olup olmadnn da zel bir nemi yoktur : Esas olan parann alnm veya verilmi olmas ve onunla ilgili akittir. III. Gaius'un tnstitutiones'inde bize, yukarda akladmz defterlerin baka gayeler iin de kullanld ve deftere kayt ge mekle bir borcun doduu anlatlmaktadr. Nomina transscripticia denilen yazl akitler klsik hukukta, defterdeki kaydn dnda baka bir akte dayanmyan bor taahhtleri idi. Gaius'un nstitutiones III, 128 de verdii bilgiye gre: bu akitler bir birinden farkl iki ekilde yaplrd. A. Transscriptio a persona in ]>ersonam. Bu halde, belli bir kimseye ait olan bor, bir taraftan kapatlr, dier taraftan baka bir kimse zerine kaydedilirdi. Bu suretle novatio ya, benziyen bir sonu elde edilerek borlunun deimesi yazl bir kaytla elde edilirdi. Yeni kaytla doan bu bor mcerret bir bor idi. Gaius, burada bir havalenin de sz konusu olduunu sylemektedir. B. Transscriptio a re in personam. Burada yazl bir kayt ile borlu deimemekte; kira, alm satm, irket gibi bir sebebe da yanan bor, bu bor sebebi aklanmadan deftere geirilmekte yalnz o kayttan domu gibi gsterilmektedir. Burada da aslnda causa'ya bal olan bi rborcun, mcerret bir bor haline getirildi ini grmekteyiz. Bunun yapl u ekilde yaplmaktadr : Alm satm, kra veya baka bir nedenle mevcut olan borcun denmi olduu hak knda deftere bir kayt geirilmekte (acceptilatio) ve bu borcun

 53. Yazl akitler

229

miktar aka bildirilmektedir. Gerekte bu bor denmemitir ve bu kaydn ilenmesi ile kapatlmtr. Defter sahibi ayn anda defterine bir de bor olarak verilmi para kayd geirmekte (expensilatio) ve bu suretle alm satm veya kira sebebiyle bor lu olan kiiyi mcerret bir bortan dolay ykml klmaktadr. Bylelikle aile reisi defterine karlkl iki kayt ilemekle borcun hukuk sebebinde bir yenileme yapmaktadr. Burada nemli olan nokta udur : Bu kaytlar sonunda Real akit eklinde bir karz borcu domamakta, defter kaydna dayanan bir yazl akit ya plmaktadr. Baka bir deyimle karz'n Stipulatio eklinde (Nexum) yaplan szl ve Real akit eklindeki tarzndan sonra bir de yazl yaplna ahit oluyoruz. Bir aile reisinin defterine, kendi kendine alacak ve borlarn geirmesinde, borlunun rzasna ihtiyac olmamas ve netice ola rak borlu grnenin bunlar kabul etmi saylmyaca tabii oldu u halde, yukarda anlattmz kaytlarn ancak borlunun rzas ile yaplmas mmkndr. Gaius bu hususta bize bilgi vermemekle beraber, bu rzann mevcut olduunu kabul edebiliriz. Ya borlu kendi defterine ayn ekilde bir bor kayd geirir, veya defter kaytlan dnda bir akit ile bu borcu kabullenirdi. Borlunun bu rzas, yazl aktin bir paras kabul edilirdi. IV. Yazl akitten doan bor stricti iuris bir bor saylr d. Bu borcun denmi olduu, deftere geirilen ikinci bir aeceptilatio ile anlalrd. Her halde yaplan demenin defterdeki kaydn kapatlmas ile belgeye balanmas lzmd. Kayd ak brakan ekilsiz bir deme ile yazl akit sona ermi olmazd. V. Bu gn anladmz manada yazl akitlerin yaplmas Roma'da ok daha sonralar gelimi ve zellikle Yunan Hukukunun yerlemi olduu Msr, Anadolu ve Suriye, Israel topraklarnda kendisini gstermitir. Buralarda yazl akitler teden beri yapl makta idi. Gaius'un tnstitutiones^de bahsettii Chirographum ve Syngaphum yazl akitleri de bunlardand. Bunlar muhtemelen ad senet mahiyetinde yazl belgelerdi. Nasl yapldklar hakknda zel bir bilgiye sahip deiliz. Elde ettiimiz bilgilere gre tustinianus devrinde de bunlar kullanlmakta idi, ancak Corpus turis'de haklarnda bilgi yoktur.

230

54. Allm-Satm akt 54 Riza akitler Alun - Satm

I. Alm-satm (emptio venditio), satcnn bir mal (merx) teslim etmei, mterinin sat bedeli (pretium = semen) olan bir miktar paray vermei taahht ettii bir akittir. Rza bir szle me olduundan taraflar satlacak mal (mebi) ile semen konusun da ve szlemenin kapsamn oluturan dier noktalarda, uyuur uyumaz sat szlemesi tamam olur. Taraflardan birinin daha evvel edada bulunmas gerekmez. Bu suretle sat ile trampa bir birinden ayrlr. Trampa real bir akitdir ( 1 ). Modern hukukta du rum frkldr. Bu gn trampa .da rza bir szlemedir. Sat ve trampa arasnda bir fark daha vardr. Trampada her iki taraf iin bir mal borcu doar. Alm - satmda ise mteri semen - bir miktar para- yani cinsi ile belirli bir edim borlanm demektir. Yoksa belirli paralar deil. Bu ayrm modern hukukta da vardr. Bu paralar, yabanc bir lke parasnn satn alnmasnda olduu gibi, alm - satmn kapsam olabilir. Buna karlk mteri para ile ifade edilen deeri borlanm demektir. II. Eski Roma hukukunda satn tarih hakknda kat' bir ey bilmiyoruz. Aslen her satn, pein para ile sat olduu hak kndaki genel kannn mancipatio iin doru olmadn yukar da (2) belirtmitik. Bununla birlikte mancipatio yannda, ticaret te, pein para ile alm-satm vard. Bu satmn konusu her ey den nce res nee manscipi'lerdi. Rza satn kkeni, yabanclarla yaplan alm - satm olan ticar ilemler ve bylece ius gentium'dadr. Bundan dolay rza sat, ilk nce yalnz yabanclar praetr tarafndan korunurdu. Buradan, eski zamanlarda, belki milttan nce 2 nei yzylda, ius civile'ye alnd ve bir szleme oldu. Her halde rza sat, Roma hukukunun orijinal bir buluudur ve bu ekliyle dier eski hukuklarda bilinmemektedir. III. Taraflarn szlemenin btn noktalar hususunda an lamalaryla sat tamam lr. Buraya zellikle mal ve bedel girer. Mal muameltta kullanlan ve temlik edilebilen her ey olabilir. Madd eyler, haklar olabilecei gibi, gelecekteki bir ey rnein (1) Yukarda 52 B II ye bak. (2) Yukarda 33.

 54. Alm-Satm akti

231

bir tarlann beklenen mahsul, hatt kazanma ihtimlleri, imkn lar, rnein bir maazann mterileri olabilir. Mal ferdiyle tesbit edilebilecei gibi, cinsinin zellikleri de saptanm olabilir. Nev'en belirli maln sat kaynaklarda hemen hemen hi gemi yor. Bu yle aklanyor. Nev'en belirli mal sat, sat eklinde deil, mal ve bedel hakkndaki bir stipulatio eklinde grnyor du. Bu konuda Roma hukukundaki durum dier eski hukuklara yakndr. Bu hukuklarda da nev'en belirli maln sat sattan ok real bir szleme eklinde tannyordu. Bu szlemeye gre satc, pein verilmi olan bedele karlk misl mallardan (hubu bat, yemi v.s.) oluan ve nev' itibariyle muayyen olan mal ver meyi borlanrd. Pein para ile satta nev'en muayyen mal sat yoktur. n k nev'i ile belli olan mal, dier tarafa verildii anda - ki by le bir teslimi pein para ile sat istemektedir- nev'iden tefrik edilmi ve ferdi ile belli bir ayn olmutur. Umumiyetle bir ton hububat deil, teslim annda dnyada yalnz bir defa mevcut olan bir ton hububat verilmektedir. Senenin para olmas ve hi olmazsa tyin edilebilir olmas lzmdr. Mnasip olmas lzm gelmez. lk defa imparator Diocletianus'un (C. 4, 42, 2 ve 8. 3 nc asrn ba) "bir Emirnamesi, eer semen maln yar deerinden daha aa ise, satcnn akti fesh edebileceini kabul etmitir. Buna fahi gabin (laesio ehormis) de niyor. Emirnamenin bu noktas interpolatio'ya tbi tutulmu olup klsikten sonraki hukuku ihtiva eder. Bu vaziyette mterinin ma l iade etmesi lzmdr. Eer hakik deeri tamamlyacak ekilde tediyede bulunursa mal muhafaza edebilir. Bu bir facultas alternativa'ya rnektir ( 1 ). Bu hkm fiyatlarda vurgunculuk yapan lara kar hazrlanmtr. Bu gibi kimselere Roma'da Dioeletianuc'tan sonra balam olan ekonomik kme zamannda rastlan yordu. IV. Sat bir bor szlemesidir. Bu nedenle sat szleme sinin kurulmas mteriye maln mlkiyetini temin etmez. -Bu gnk ingiliz ve Fransz hukukunda tanrlarn sar-mur'a durum bakadr.- Mlkiyeti geiren -traditio, mancipatio gibi- bir fiilin katlmas gerekir. Satc bu fiili yapmak ykmll altndadr. (1) Yutanda 46/IIFe bak.

232

54. Alm-Satm akti

Sat bonae fidei bir szlemedir. Taraflara ykledii ykm llkler iyiniyet gerei borlanlan eyleri kapsar. Sattan doan dvalar mteri iin actio empti ve satc iin actio venditi'dir. Her iki taraf her trl kusurdan dolay sorumludur. Satc klsik hukuka gre custodia iin sorumludur (2). Ve nihayet sat iki tarafl bir szlemedir. Szlemeye daya narak her iki taraf hem hak sahibidir, hem ykmllk altnda dr. Mteri semeni demiye, satc mal teslime mecburdur. Her iki ykmllk arasndaki iliki karlkl duruma dayanr (Synallagma). Zira sat, mallarn deiimine yarar ve eda ile kar edanm deimesini amalar. Bundan dolay her iki edann, aksi kararlatrlm olmadk a ayni anda yerine getirilmesi lzmdr. Hi bir tarafn peinen edada bulunmas icab etmez. Bu husus, bonae fides ile beraber, sa t szlemesinin mahiyetinden anlalr ve hkim tarafndan re'sen nazar itibara alnmas lzmdr. Bundan dolay satc, ancak m teri semeni verdii zaman, mal vermee, mteri de, satc mal teslim ettii zaman, semeni demiye mahkm edilebilir. Pandekt hukuku, syanllagma'nn ileri srlebilmesi iin exceptio non edimpletl contractus szlemeyi yerine getirmemek defini kabul etti. Bu definin mahiyeti ok ihtilafldr ve ne yazk ki, bu ihtilf lar B G B 320 ye gemitir. O. R. Art. 184 II, T B K 182 II de durum bakadr. Klsik devrin hukuk dvasnda, her iki borcun bu ilikisini tatbike yaryan, Formula'ya uygun bir exceptio, yani evvel formula ya sokulmas icab eden bir exceptio, hi bir za man yoktu. V. Mterinin semeni demek borcu bir obligatio dandi idi. Yani mteri semen zerindeki mlkiyeti temin etmeyi borlan mt. Bakasma ait para ile demi ve satcy parann mliki yapmamsa o zaman ifa etmemitir. Satc, demesi iin dva edebi lir. Buna karlk satcnn ykmll bir obligatio faciendi'dir. Satc vaka mlkiyeti geirme ilemini, traditio ve res mancipi'lerde mancipatio veya in iure cessio'yu yapmakla mkelleftir, fakat bu muamelelerin neticelerini taahht etmi deildir. Eer borcu bir obligatio dandi olsayd mlkiyeti temin etmekle ykml olur du. Byle bir ykbll yoktur. Eer satc bakasna ait bir ey satar ve mteriye naklederse, mteri de bunu renirse, (2) Yukarda 47/III Ce bak.

 54. Alm-Satm akti

233

- bakasna ait bir mal mteriye hile ile satan, satcnn dolus'un dan baka- herhangi bir ey ileri srerek satcya kar harekete geemez. nk satc ifa etmitir. Dier taraftan, satcnn ykml bona fides'e gre d nlmelidir. Buna gre, ekle bal mlkiyeti nakil ilemi her hal de yeterli saylmaz. Mlkiyeti kazanmazsa dahi mterinin, hi olmazsa mlkiyeti geirme ilemine dayanara mal muhafaza edebilmesi lzmdr. Kaynaklar, satcnn, mteriye uti fru habere possidere licere holandn sylyor Yani mteri, o ayn kul lanabilmeli, semerlerini toplyabilmeli, elinde tutabilmeli ve zilyet olabilmelidir. Bundan u sonu kar. Mteri hukuk ayplar dan dolay mevcut olan teminata, eyin zilyetlii ve istifadesi elin den alndktan veya ihll edildikten sonra dayanarak satcya m racaat edebilir. Zilyetlii veya istifadeyi ihll eden, nc kii durumundaki mlik, veya satlan ey zerinde daha evvel bir ius n re aliena elde etmi olan nc bir kii olabilir (evictio = zapt). Roma hukuku hukuk ayplardan dolay teminat, zapta kar evictio) teminat olarak tanr. Burada satcnn kusuru gznne alnmaz. C. N. Art. 1625 ve onun etkisi altnda kalm olan hu kuklar onu izlemektedir. B G B 433, 440 zapta kar teminat eda sorunu olarak dnyorlar. Yani, hukuk bi rayb bulunan bir mal eda etmi olan satc, borcunu yerine getirmemitir ve yeri ne getirmemesi nedeniyle tazminat ile ykmldr. Bunun iin kusurun varl arttr. Buna karlk bu ykmllk evictio gereklemeden nce ileri srlebilir. Tanr mallar satmnda B G B 440/11 de bir istisna vardr). O. R. Art. 184/1 ve T B K 182/1 de satcnn mlkiyeti temin etmek konusundaki ykml ln kabul ediyorlar. Fakat bunun yannda bir de zapta kar teminat tanyorlar. O. R. Art. 192 ve devam, Art. 221; T B K 188 ve devam ve 217 yi karlatr. VI. Zapta kar teminat tarih geliim ile aklanabilir. a) Mancipatio satnda satcnn, mal zapteden nc kii nin at dvay zerine almak suretiyle mteriye auctoritas te min etmesi lzmd. (Auctoritas kelime olarak kuvvetlendirmek, korumak, mdafaa etmekti. Auctoritas, augere oaltmak, kuv vetlendirmek ten gelmektedir). Bunu yapmazsa, veya dvay kay-

234

54. Ahm-Satim akti

bederse mteri, satcya kar, sat bedeinin iki katn, actio auctoritatis ile ister. Sat bedelinin iki katnn istenebilmesi bu dvada su unsuru bulunduunu gsterir. b) Rza satta satcnn, stipulatio ile tesis edilmi olup, hu kuk muameleye dayanan, zapta kar teminat vardr. Satc, mterinin habere licere elinde bulundurabilmek hakk n garan ti ediyordu. Bu sonucun gereklememesi halinde sat bedelinin ayninin veya iki katn demeyi vaad ederdi. (Stipulatio simplae veya duplae, pecuniae = ayni miktar veya iki kat parann - yani sat bedelinin- stipulatio'su). Mancipatio ile yaplan satn aksi ne burada satcnn, alan dvay def etmek ykmll yoktur. Mteri ancak, evictio tamamlandktan sonra teminat stipulatio'suna dayanarak dva aabilirdi. c) Pazarlar zerindeki gzetim grevini yapan ve az sonra anlatacamz ekilde satcnn mailin ayptan salam olmas tekef fln ortaya koyan, aediles curules'lerin edictum'u ile mteri bir garanti stipulatio'su yaplmasn talep edebilirdi. Yaplmad tak dirde satc, ayptan dolay tekeffln zel dvalarna tbi olurdu. Nihayet milttan sonra 2 nei yzylda mteriye, evictio sebebiyle kaybettii menfaat iin actio empti tannd ve bylece rza sat ta da zapta kar teminat kanun oldu. Burada, Roma hukukun da zapta kar teminatn, satcnn mlkiyeti temin etmesi ykm ll ekline sokulmas hususunda belirtiler vardr. Mesel, mal zaptedilmek istendii halde, mteri, mal nc kiiden satm alm olduu iin veya kendisine hibe edildii iin muhafaza et mi olabilir. Bu halde de mteriye actio empti tannyordu. Bura da bir evictio yoktu. Dvann sebebi, satcnn, mteriye mlki yeti temin etmemi olmasyd. Satcnn mlkiyeti temin etmek ykmllne doru temel adm modern hukuklar atmtr. VII. Satcnn, satlan maln ayptan salim olmas hususun daki tekeffln, zapta kar teminattan ayrmak lzmdr. Mesel satlan ev iten ie rmtr, satlan hayvan, normal ekilde kullanlmasn elverisiz hale koyan bir hastal vardr, satlan otomobilin motoru kusurlu ekilde yaplmtr v.s... Ayptan do lay tekeffl yalnz ferdi ile muayyen mallarn satnda vardr. Bir kimse belirli bir cinsten kahve satm ve sonra daha fena bir nev'ini teslim etmise, borcunu ifa etmemi demekti:. nk vaad ettiinden baka bir nevi teslim etmitir. Burada mteri borcun

 54. Ahm-Satm akti

235

ifa edilmesi iin dava edilebilir. Ancak modern kanunlar ( B G B 480, O. R. Art. 206/1, T B K 203/I) burada, ifa istemi yannda, ayptan dolay tekeffl sebebiyle de dva etmek hakkn mteri ye tanmlardr. Ferden muayyen mal satmnda ise satc, borlanlm olan ferdi ile muayyen ey aypl bile olsa borcunu eda etmi saylr. Bundan u sonu kar : Ayptan dolay tekeffl, satcnn kusuru gznne alnmadan bir garanti sorumluluu olarak dnlebi lir. nk kusur yalnz ifada szkonusudur. a. us civile'ye gre ayptan dolay tekeffl kanun olarak mevcut deildi. Yalnz stipulatio (promissa) dan dolay muhtemel ayplar iin akti bir garanti veya mancipatio (dicta) dan dolay zel bir vaad yaplrd. Birinci halde mterinin, stipulatio'ya dayanan dva hakk vard. kinci halde actio auctoritatis ve son ralar actio empti verilirdi. Actio de dolo'nun meydana gelmesin den sonra satc hileyle gizlenmi olan ayplar iin de sorumludur. Sonralar ayni ey actio empti ile de ileri srlebiliyordu. Btn bu hallerde mteri yalnz menf zarar ve ziyan, yani satcnn drstlne inanarak urad zarar, isteyebilirdi. Yoksa kendi sine kusursuz bir mal verilseydi elde edecei fayday (eda faydas, mspet fayda, isteyemezdi. Pratik bakmdan ayptan dolay maln azalan kymetinin yerine getirilmesini isteyebilirdi. Bilhassa seme nin indirilmesini taleb edebilir, fakat satn ald hayvan, kusursuz olsayd, yeniden satt an elde edecei kr isteyemezdi. stenebi lecek zararn ifadan doan fayday kapsamas ustinianus tarafn dan kabul edilen bir yemliktir. b. Kural olarak pazarlarda yaplan kle ve hayvan alm sa tmlar iin, hak datan aediles curules'ler zel hkmler sapta mlardr. Satc hayvann ve klenin mevcut olan ayplarn ak a bilmee mecburdu. Bunu yapmazsa ve ayp grlebilir ekilde deilse, o zaman mteri bir garanti stipulatio'su taleb edebilir ve bilinen ayplar iin bu stipulatio'ya dayanarak dva aabilirdi. Stipulatio yaplmad zaman bir ayp ortaya ktnda, aediles curules'ler mteriye ksa vadeler iinde, isteine gre, iki dva tanrlard. Maln tesliminden sonra 2 ay zarfnda verilen ve yap lan sat bozmak iin alan actio redhbitoria ve sat bedelinin indirilmesi iin 6 ay zarfnda verilen actio quanti minoris (pretii eklinde de ismi tamamlanan) dva. Her iki dva satcnn da

236

54. AlmSatm akti

bilmedii, gizli ayplar iin de kullanlabilirdi. (Garanti sorumlu luu). Bu aedil dvalarnn ksa zamanlar u bakmdan koyul mutu. Aybn sat annda mevcut olmas lzmd. Mddet ok uzun olursa aybn ne zaman meydana geldii pheli olabilirdi. c. ustinianus hukukunda A<dil dvalar btn satlar kap sard. Bunun dnda, ekle bal olmyan garantiden dolay da dva edilebiliyordu. nk taraflar arasndaki bu gibi taahhtler bir stipulatio'nun unsurlarn meydana getiriyordu. Pek tabi ola rak aybn hile ile saklanm olmas halinde de dva alabilirdi. Garanti taahhd artk ekle bal olmadndan, klsik hukukta aedil dvalar ile temin edilen bir garanti stpulatio'su yapmak zorunluu kalmamt. Ayptan dolay tekeffl esas olarak bu ek li ile btn modern hukuk sistemlerine gemitir. BGB 459 ve devam, O. R. Art. 197 ve devam T B K 194 ve devamn karla tr, svire ve Trk Borlar Kanununda hayvan alm satmnda baz hususiyetler vardr. VIII. ustinianus hukukunda: Post perfectam emptionem periculum transit ad emptrem sat szlemesinin korunmas ile hasar mteriye geer kural geerlidir. Bu u demektir: Alm - sa tm szlemesinin tamamlanmasndan sonra mal umulmryan bir hal sebebiyle telef olur veya durumu fenalarsa satc borcundan kurtulur. Mteri karlnda hibir ey demyecek veya yalnz daha fena bir mal elde etmesine ramen sat bedelini, eskisi gibi diyecektir. Bu kaide yalnz ferdi ile muayyen mallarn satnda geerli olup, nev'en muayyen mallarn satnda geerli deildir. nk bu mallarda teslimden nce, telef olabilecek, somut bir ayn yok tur. Bir un toptancs muayyen bir nev'iden 50 kilo un satsa ve mal teslim etmeden evvel bir yldrm dmesi ile deposu yansa, mteri kendisine; o depodan un satn almadn, bir nev'i un al dn, tccarn bu nev'i unu baka bir yerde temin etmesi gerek tiini, ancak bundan sonra paray diyeceini syleyebilir. Ferden muayyen maln satmnda satcnn, teslimden evvel umulmryan bir hal sebebiyle maln telef olmas halinde borcundan kurtulaca vaka akla uygun, fakat mterinin buna ramen semeni de mesi gerektii hkm bize ok sert geliyor. Bundan dolay bu kuraln klsikten sonraki zamana ait olduu, klsik hukuka gre hasarn teslimle mteriye getii tahmin edilmitir. Yeni aratr-

 54. Alm-Satm akti

237

malar Roma'da ferden muayyen mallarn satmmdaki rt ve dete dikkati ekmitir. Bu rf ve dete gre mal, mteri tarafndan almp "gtrlebilecek ekilde hazrland zaman sat szlemesi, tamamlanm saylrd. Bu suretle maln zilyedi olmak mteri nin elindeydi. Bu artlar altnda hasarn mteriye ait olmasnn sebebi anlalyor. Bununla birlikte, hasarn derhal mteriye ge mesini engelleyen, durumlar meydana gelebilir. rnein arta bal satta, bundan baka maln llmek suretiyle mevcut bir miktardan ayrlmas gereken hallerde (emptio ad mensuram) ya hut arap alm satmnda mterinin bir numuneyi tatmak (degustatio) hakkn muhafaza ettii halde durum byledir. Bu gibi hal lerde Roma hukukular, kurulmu olan sat (emptio contracta) ile tamamlanm olan sat (emptio perfecta) ayrmn yapm lardr. Emptio perfecta ancak artn gereklemesi ile, lmekle v.s. gerekleir. Roma hukukular hasarn emptio contracta ile deil, emptio perfecta ile geeceini belirttiler. Klsik hukuka gre satc custodia iin sorumludur. Maln kaybndan mcbir se bepten dolay, almmas halinde ise kaytsz artsz, sorum ludur (1). Bundan tr klsik hukukun gr yledir : zel haller, hasarn geiini emptio perfecta'ya brakmyorsa, hasar sat sz lemesinin tamamlanmasyla mteriye geer. Emptio perfecta iin yaplan bu ayrm ustinianus hukukunda ortadan kalkmtr. O. R. Art. 185 ve T B K 183 klsik hukuku takip ediyor. Buna karlk B G B 446, baka yere gnderilecek maln satm ( B G B 447/1) gibi baz zel haller dmda, hasar teslim ile mteriye geirmektedir. 55 Rza! szlemeler Kira Romallar kira (locatio conductio) kavram altnda, bu gn baka baka sayp, birbirinden ayrdmz birok szlemeleri toplamlard. Mal (ayn) kiras (locatio conductio rei) bugnk ki ra ve haslat kirasna; hizmet kiras (loc. cond. operarum) hizmet szlemesine ve bir eserin meydana getirilmesi kiras (loc. cond. (1) Yukarda 47 III c. yi karlatr.

238

55. Kira akti

operis) istisna szlemesine karlk olur. Her ekilde ortak olan yan, szlemelerden birinin edasna kar dier taraftan para ile ifade edilen kar bir cret (merx, pensio) elde etmesidir. Locatio conductio rza ve karlkl bir szlemedir. Her iki tara fa ykmllk ykler. Bu ykmllkler bona fides'e gre incele nir. Kira szlemesinden bir actio locati ve bir actio conducti doar. Bu kadar deiik akitlerin tek bir kavram altna toplannn tarih nedenleri vardr. Bu nedenler hakknda terminoloji bize bilgi vermektedir. Locare herhangi bir eyi bir yere koymak, conducere beraberinde alp gtrmek demektir. Bir aynn kira snda (eya kirasnda) lecator mucirdir. Mal kiraya veren (kiralyan = mucir), kira mevzuunu (kiralanan = mecuru) kiracnn (mstecirin) emrine hazr tutar. Bundan ayni zamanda u sonu kar : Roma'da en eski kira, tanr eylerin, bilhassa kle ve hay vanlarn kirasdr. nk terimler tanmazlara uymaktadr. Conducere terimi de byledir. nk conductor = mstecir, me curu beraberinde alp gtrendir. Bir eserin meydana getirilmesini kiralamakta, locator eseri smarhyandr. Eseri smarlyan, malze meyi, eserin meydana gelmesi iin rnein bir binann yaplmas, bir elbisenin dikilmesi iin ortaya koyan kimsedir. Conductor i malzemesini beraberinde alp gtren ve eseri yapan mteahhittir. Hizmet kiras ise klelerin kiralanmasndan domutur. Kle lerin kiralanmas bir aynn kiralanmasdr. Klenin efendisi, locator sfatiyle kleyi ortaya koyuyordu. Hr olan bir kimsenin kiralanmas ise, - ki bunun hakknda mukayeseli hukukta benzer haller vardr - bir kimsenin kendi kendisini kiraya vermesi eklin de anlalmtr. Burada kendisini kiralamak zere ortaya koyan locator ( = hizmeti kabul eden), kendisini kiraya vereni beraberin de alp gtren conductor ( = hizmeti veren) olur. Locatio conduc tio ^slnda bir real szleme idi. Bu szleme taraftar ykml lk altna sokan hkmlerini herhalde real bir olaydan, bir locare'den sonra gsterirdi. Daha sonraki bir safhada rza bir szleme olmutur. Bu geliimin ayrntlarn tesbit edemiyoruz. Modern hukukta locatio conductio ad altnda toplanm olan bu szlemeler ksmen byk bir nem kazanmlardr. Bu gn byk kentlerde, halkn byk bir ksmnn artk kendi evlerinde oturmadklarnn, kirada oturduklarnn gz nnde tutulmas ye terlidir. Roma'da imparatorluk devrinde de durum byle idi. Nis-

 55. Kira akti

239

peten fakir olan halk ucuz ve fena ina edilmi olan byk kira ev lerinde (insulae), dar dairelerde otururdu. nsanlarn ounluu nun kendi ihtiyalar iin sarf etmedikleri almalarnn rn ile yaadklar bu gnk zamanda hizmet szlemesinin ne derece byk bir nem kazand dnlsn. Buna karlk Roma huku kunda locatio conductio'nun nemi ok azdr ve bu sebeple bura da daha ksa anlatlabilir. 1. Bir aynn kiras, aynn kullanlmasnn ivaz karlnda bakasna terk edilmesidir. Bu ayn semere getiren bir ayn ise, szlemenin ismi hslat kirasdr. Hslat mstecirinin, semereler zerinde mlkiyeti iktisab etmesi meselesi iin yukarda 36 C I re baknz. Mstecir ve hslat msteciri kendilerine verilen mecur bakmndan zilyet deil, vazilyet (detentor) drlar. a. Mucir locator'dur. Mecuru mstecire terk etmek hususun da ve bu arada her trl kusurdan dolay, actio conducti ile so rumludur. Mucir, memuru bir bakasna satmda kendisi, tabi kira mukavelesine bal kalr. Fakat mstecirin yalnz, borlar hukukuna dayanr bir hakk bulunduundan, nc kii olan mlike kar hibir ey yapamaz. Bu mlik, msteciri memurdan kartabilir. Mstecir actio conducti'ye dayanarak, mucirden ancak tazminat isteyebilir. Modern hukukta mstecirlere tanmazlar zerinde, ayn haklara yaklaan bir hak tanyan ve nemli istisna larla bozulmu olan sat, kiray sona erdirir kural bunu ifade eder. B G B 571, O. R. Art. 259/11, 260, T B K 254/II, 255. b. Mstecir (veya hslat msteciri) conductor'dr. Mstecir her eyden evvel kira bedelinin para eklinde denmesi iin actio locati ile sorumludur. Hslat icarnda icar bedeli, elde edilen hs latn bir hissesi de olabilir (colonia partiaria = ksm hslat icar) Bu suretle aradaki iliki bir irket szlemesine yaklar. Aksi kararlatrlm olmadka deme, kira mddetinin so-, nun yaplr (postnumerando). Hasarn mucire ait olaca da bu na baldr. Mecur kullanlmadan evvel, umulmyan hal sebebiyle telef olur veya durumu fenalarsa, mstecir kira bedelini vermez veya daha az verir. Pek tabi olarak mucir dier ykmllklerin den kurtulur. Mucirin kira bedelinin teminat olarak, mecura geti rilen mobilya gibi invecta ve illata zerinde, hslat mucirinin ise tanmazn semerelerinde kanun rehin hakk vardr (1). (1) Yukarda 43 III'i karlatr.

240

55. Kira akti

II. Hizmet szlemesi bir iin ivaz mukabilinde yerine geti rilmesi hakkndaki szlemedir. Belli i iin, bir gndelikiyle, i iyle yaplan szlemedir. Mucir (locator) hizmeti zerine alan, mstecir (conductor) ise ii verendir. Kleler ile i grlmesi sebebiyle Roma hukuku, bugnk hu kuklarn aksine hizmet kirasna nem vermemi ve onu az geli tirmitir. Roma anlayna gre, hizmet kirasnn konusunun yal nz el ile yaplan iler (operae illiberales) olduu konusu nemli dir. Bir ivaz mukabilinde yaplan fikirsel alma (operae liberales) iin Roma hukuku, hukuk bir ekil gelitirmemiti. Bu alma Roma ve eski a anlayna gre, servet sahibi snfn bir ayrca l idi ve cretsiz yaplmas lzmd, imparatorluk zamannda bu gr deiti. nk Roma'da ve baka byk ehirlerde bir ok insanlar, hoca, yazc v.s. olarak fikirsel almalarnn geliri ile yayorlard. Bu ilerdeki cret iin tannan dva extraordinaria cognitio yolu ile temin edildi. Bunun dnda b tip szlemeler hukuken dikkate alnmad. Bugnk gre gre bu eitler de hizmet szlemesine konu olurlar. III. Bir eserin meydana gelmesi iin yaplan kira akti (istisna szlemesi) ivaz karlnda, bir iin sonucunu elde etmek iin yaplan szlemedir. rnein nakliye mukavelesi, tmirat yaplma s iin szlemeler, bir eyin ilenmesi veya imali iin szlemeler. Bu szlemelerde, ii sipari eden kimsenin ilenecek malzemesi lzmdr. Eer malzemeyi mteahhit temin ederse, o zaman istis na akti deil, alm satm sz konusudur. Modern anlaya gre bu rada ksmen ahm-satm, ksmen istisna akti esaslarna tbi olan zel bir szleme, iml edilecek eyler hakkndaki satm szle mesi vardr. (Werklieferungsvertrag) B G B 651, O. R. Art. 365/1, T B K 357I. Mucir (locator) eseri sipari eden kimsedir. Eserin msteciri (conductor operis) mteahhittir. Conductor operis klsik hukukta, baz hallerde (terzi, boyac) ald i malzemesi iin custodia ile sorumludur (2). Corpus iuris civilis'e gre her trl kusurdan do lay sorumludur. i smarlam olan kimse de bunun iin ayni e kilde sorumludur. (2) YYukarda 47 III c'ye bak.

 56. irket szlemesi 56

241

Rza Szlemeler irket szlemesi (societas) irket szlemesi, iki veya daha ok kiinin ortak bir ama iin, karlkl edalar taahht ettikleri ve bylece mameleklerinde bir birlik kurduklar rza (konsensual) bir szlemedir. I. Kaynaklarn szn ettii en eski societas miras irketi dir. Aile babasmn lmnden sonra ocuklar bir arada kalrlar ve bir arada yaamya devam ederler (Consortium). (Societas hereto non cito. Bu terim lisan bakmndan henz tatmin edici bir ekil de izah edilememitir). Aile irketi, o evin miraslarnn bir ma melek birlii idi. Eve ait mirasnn halen mevcut ve gelecekteki mameleki buna dahil olurdu. Her mirasnn geni tasarruf yet kileri vard. Aile irketi ile ZGB Art. 336 ve devam, TMK 323 ve devamdaki aile irketi emvali (indivision) karlatrlabilir. By le bir concortium bir evin miraslar olmyan kiiler arasnda da mukavele ile kurulamilir. Fakat gelimi bir muamelta yetmi yordu. Bylece ayrntlarn bugn tesbit edemediimiz, ekle bal olmyan szkesme ile kurulan, mamelek birlikleri, ortaklklar dodu. Bunlar evvel hissedarlarn btn mamelekini iine alyor du (societas omnium bonorum). Sonralar snrl gayeler iin de kuruldu. rnein kazandrc bir muamelenin birlikte idaresi iin. Burada yalnz bu muamele iin lzumlu mameleki kapsyordu. Ve nihayet tek bir i iin olan (societas unius rei) irket vard. Mesel A ve B mtereken masraf ederek bir yolculuk yapmay veya bir ie arap imeyi kararlatryorlar. Bir arada bir yolcu luk yapmaya karar vermek bir societas deildir. Taraflarn katl maya mecbur olduu ortak masraflarla yaplacaksa, o zaman bir societas olur. Bu yeni irket ekli karsnda eski consortium artk tatbik edilmez oldu ve milttan sonra 2 nei yzylda yalnz tarih bir htra olarak kald. Fakat baz hkmleri nedeniyle daha yeni olan societas'a tesir etmitir. II. Societas rza bir szlemedir. Ortaklardan herbiri iin actio pro socio dvas mevcuttur. Bu dvada mahkmiyet, eref sizlik (infamia) sonucunu doururdu. ustinianus hukukuna gre sorumluluk culpa in concreto iindir. Muhtemelen eskiden yalnz dolus iin sorumluluk vard.

242

56. irket szlemesi

a. eriklerin ykmllkleri szlemeye gre saptanr. Bu ykmllk her eyden nce sermaye hissesinin edasdr. Kural olarak bunlar mameleki edalardr. Fakat bir i de olabilir. rne in sermayedar ile mucit arasnda, icadn kullanlmas iin yap lan szleme. Bundan baka irket akti ortaklarn irket mmelekindeki hisselerini, kazanca ve zarara katlma oranlarn tespit eder. Anlamazlk halinde bu hisseler birbirine eit saylr. Bir or tan yalnz kra katlaca ve zarara katlmyaca kararlatrl m olabilir. Buna karlk bir ortan yalnz zarara katlaca bir irket (arslan ve eek arasndaki irket hakkndaki eski bir hik yeye uygun olarak arslan irketi (societa leonina) gereksizdir, fakat rnein hibe olarak, baka bir szleme eklinde muhafaza edilebilir. b. eriklerin ykmllkleri sermaye hisselerini eda etmek, kr ve zarar aralarnda blmektir. Bu mkellefiyetler bono fides'e gre aklanr. Bu ykmllklerin yerine getirilmesi gere ken ayn hak muameleleri ile, traditio, mancipatio v.s. ile olur. z c. Roma hukukuna gre her irket bir zamanla snrldr. Nulla societas in aeternum coitio = hibir irket sonsuz bir bir leme deildir. irket, kararlatrlan zamann tamamlanmasyla, gayenin elde edilmesi ve nihayet bir ortan feshi ihbar etmesiyle sona erer. irket muayyen bir mddet iin kurulmu olsa bile feshi ihbar mmkndr. Ancak bu durumda feshi ihbar eden or tak, irketin zamanndan nce fesh edilmesi ile doan zarardan dolay dier ortaklara kar sorumludur. Roma hukukuna gre actio pro socia dvasn amak da fesih sorununu dourur. Geri kalan ortaklar irketin devam ettirilmesi yeni bir irket olurdu. Bundan baka irket, bir ortan lm veya capitis deminutio'ya uramas ile de sona erer. Bunlar eski consortium'dan ge len kurallardr. irketin sona ermesinden sonra, irket mamelekinin ortaklar arasnda paylatrlmas, taksim dvas ile talep edilir ( 1 ). III. Roma societas'nn yalnz kiisel tesiri vardr ve ortak lar arasnda bir taahht dourur. Bundan unlar karlr: a. Dzenleyici (Organisator) bir tesiri yoktur ve hi bir za man yeni bir hukuk sjesi, yani tzel kiilik meydana getirmez. (1) Yukarda 29 I c'ye bak.

 56. irket szlemesi

243

Bir irketin, irket olarak malvarl, mlkiyet hakk alacaklar ve borlar yoktur. Yalnz ayr ayr ortaklarn malvarl vardr. Or taklar, bunda hisseleri orannda hak sahibidirler. Bir ortak, irket adna hareket etmek isterse btn dier ortaklar vekletlerine ihtiyac vardr ve yapt muameleden, bir hukuk sjesi olmyan irketi deil, yalnz ayr ayr ortaklar sorumlu klar. Roma hukukunda, dorudan doruya temsil, esas olarak ge erli olmad iin, tek ortak, yapt muamele ile yanlz kendisini ykmllk altna sokar veya hak sahibi yapar. Yapt muame lenin hukuk sonularn dier ortaklara nakledebilir ve yerine g re nakletmesi lzmdr. Ortak, irket iin bir ey satn almsa sa t szlemesine dayanarak yalnz kendisi ykmllk altna girer, fakat irket szlemesine dayanarak, yklendii mkellefiyetin, dier ortaklar tarafndan hisseleri orannda yklenilmesini isteye bilir. Eer satn ald ey kendisine teslim edilmise, mlik olur, fakat yalnz bana iktisap ettii mlkiyeti, irket szlemesine da yanarak, dier ortaklara, hisseleri orannda nakletmeye mecburdur. b. irketin ayn bir tesiri yoktur. Malvarlndaki ortaklk ir ket szlemesinin yaplmas ile meydana gelmez. - Yalnz societas omnium bonorum'da bir istisna vardr- irketler, irket szle mesi gereince, birbirlerine karlkl mterek mlkiyeti naklet meyi veya irket mameleki olan eylerde mterek hak sahibi du rumunu birbirlerine temin etmeyi ve bu nakil muamelesi ile ir ket kurmay taahht etmilerdir. IV. Roma hukukunda, modern hukukun aksine, irket pek gelimemiti ve pratik bakmdan fazla bir nemi de yoktu. Mo dern hukuklar meden hukuka gre bir irket tanrlar. Buna s vire - Trk hukukunda di irket denmektedir. B G B 705 ve devam, O. R. art 530 ve devam TBK 520 ve devam. Ancak mo dern irket hukukunun nemi, bu di irkette deil, ticaret hu kukunun zel irket ekillerindendir. Bundan baka, modern hu kuklar irketteki mamelek birliini daha sk dzenlemi mte rek mlkiyet yerine, itirak halinde mlkiyeti (1) kullanmlardr, itirak halinde mlkiyette, ortaklardan hi birinin, irket devam ettii mddete zerinde tasarruf edebilecei bir hissesi yoktur. Yalnz btn ortaklar bir arada tasarrufta bulunabilir. BGB 719,
(1) Yukarda 29 II B.

244

57. Veklet szlemesi

O. R. Art. 544, TBK 534. Bu nedenle Roma hukuku ancak bir, iki ana fikri sebebiyle modern hukuka rnek olmutur.
57

Rza szlemeler Veklet (Mandatum) Mandatum, bir kimsenin (Mandans = mvekkil) dier birine (Mandatarius = vekil) bir muameleyi ivazsz olarak idare etmesi iin veklet verdii rza bir szlemedir. I. Vekletin konusu bir hukuk muamelenin yaplmas ola bilecei gibi, hukuken hibir zellik gstermeyen bir fiil, rnein bir haberin dierine ulatrlmas, olabilir. Bu son durumda bir hizmet veya istisna szlemesinin kapsamn oluturan edalar sz konusudur. Buna karlk, bilindii gibi operae liberales'ler hiz met ve istisna szlemelerinin konusu olamazlar. Fakat bir vek let szlemesini kapsamn tekil edebilirler. nk ivazsz olarak eda edilmeleri lzmdr ( 1 ). II. Vekletin konusu bir hukuk muamelenin veya dva mua melesinin yaplmas olduu zaman, bir yetki belgesi ile balantl olabilir. Dorudan doruya temsilin bulunduu hallerde, - ki Roma hukukunda genellikle byle deildir (2) - mvekkil, vekilin yap t muamele ile dorudan doruya hak sahibi olur ve ykml lk altna girer. Aksi halde yalnz vekil kazanr ve yalnz o taah ht altna girer. Fakat vekil, veklet szlemesi gereince muame lenin sonularn mvekkile nakletmee mecbur ve yerine gre ve kilin kabullendii taahhtleri mvekkilin zerine almasn isteme e yetkisi vardr. Veklet ile (yetkinin) birbirinden tamamen ayrlmas lzm dr. Veklet, mvekkil ile vekil arasndaki i ilikiye dayanr. Sa lhiyet (yetki) ise nc kiilerle olan d ilikiye aittir. Veklet bir szleme yetki tek tarafl bir hukuki muameledir (3). Yetki sahibi olmadan vekil olmak mmkndr. Dolaysiyle temsilde ol duu gibi. Aksine yetki sahibi olmak, fakat vekleti haiz olma(1) Yukarda 55 II ye bak. (2) Yukarda 12 IV'e bak. (3) Yukarda 12 I B'ye bak.

 57. Veklet szlemesi

245

mak mmkndr. Mesel A, B ye genel bir yetki belgesi (vek letname) veriyor. Fakat onu, yapaca herhangi belirli bir mua mele iin grevlendirmiyor. B herhangi bir muamele yaparsa, A verdii yetki sebebiyle, veklet vermedii halde bu muameleden dolay hak sahibi olur veya bor altna girer. Ve son olarak veklet hukuku ilgilendirmeyen muamelelerde de mmkndr. rnein bir arkadama genel bir ktphanede belirli bir kitaba bakmas iin veklet veriyorum. Burada bu yetki mnsz olurdu. III. Normal olarak veklet, mvekkilin yararnadr (mandatum mea gratia). Fakat ayni zamanda vekilin yararna da ola bilir (mandatimi mea et tua gratia). rnein A. B'ye -her ikisini de ilgilendiren - belirli bir kitab almas iin veklet veriyor ve kitab nce okumasna izin veriyor. nc bir kiinin yarar iin de veklet olabilir (mand, aliena gratia). rnein, A, b ye, D nin bir muamele yapmak istedii C nin kredi verilebilecek muteber bir kimse olup olmadn renmesi iin veklet veriyor. Mandatum mea et aliena gratia'nn mvekkilin ve nc bir kiinin yararna yaplmas ncelikle mmkn olmaldr. Yalnz vekilin yararn olduu zaman bir veklet szlemesi yoktur (mandatum tua gratia). nk burada, vekletin esas olan ykmlln yerine getirilmesi kaybolmaktadr. Zira kimse kendi yararn korumaya zorlanamaz. Mandatum tua gratia huku ken hibir bor dourmayan tavsiye eklinde grnmektedir. Bu rada mvekkil, szleme dnda, ancak dolus'tan dolay actio de dolo ile sorumludur. rnein borsa da kymetli evrak satn almak isteyen A, hangi kymetli evrak satn almasnn doru olacan B den soruyor. B, N. aksiyonlarn alnz diyor. Tabi A, bu ky metli evrak satn almaya mecbur deildir. Fakat, B zel olarak elde ettii bilgiye dayanarak yaknda deceini bildii N. aksi yonlarn, A'y zarara sokmak iin, tavsiye etmise, o vakit dolus sebebiyle sorumludur. IV. Vekletten doan ykmllkler unlardr : a) Esas ykmllk, vekilin vekleti yerine getirmesidir. Bu ykmllk mekkilin, actio mandati directa dvas ile ileri s rlr. Bu dvada mahkmiyet, vekletin dourduu kiisel itimat

246

57. Vekalet szlemesi

ilikisi nedeniyle (infamia) erefsizlik neticesi dourur. Vekil, muamele kendi yararna hizmet etmedii halde, her trl kusur dan dolay sorumludur. Klsik hukuka gre yalnz dolus'tan do lay sorumludur. b. Bunun yannda, vekletin bonae fidei karakteri nedeniyle, vekilin muhtemel bir actio mandati contraria's vard. Bu dva ile, vekletin yerine getirilmesinde yaplan masraflar ve uranlan za rarlar istenebilir. Eer A, satn ald bir boay almas iin B'yi vekil seer ve boa bu arada B'yi yaralarsa, B tazminat isteyebilir. Fakat boay almaya giderken bir otomobil kazasna urarsa taz minat istiyemez. V. Veklet taraflar arasnda tamamen ahsa bal bir iliki dourur. Bundan dolay taraflardan birinin lmiyle, mvekkilin vekili azletmesiyle, vekilin feshi ihbar etmesiyle sona erer. Ve kletin sona ermesinden evvel domu olan ykmllkler tabi kalr. VI. Vekletin zel bir ekli itibar emri (mandatum qualifi catimi) dur. Burada mandans deil, mandatar ismini alan A. C ye kendi namna kredi amas iin B yi vekil seer. Burada bir manda tum tua grafia'mn sz konusu olduu derhal grnyor. B, vek leti yerine getirerek kredi vermekle ykml deildir. Bu sebeple actio mandati directa yoktur. Fakat B eer C nin aciz halinde ol mas sebebile zarar grmse, A ya kar actio mandati contraria'yi aabilir. Ekonomik bakmdan itibar emri, kefalet fonksiyonunu grr. Burada vekletin vekilin yararna olmas gr Roma hu kukularn, itibar emrini tanmalar hususunda kukuya dr mtr. Fakat sonralar, vekletin bu anormal eklini kabul etmi lerdir. Mevcut kefalet messesesi gz nnde tutularak, eer bu veklet olmasa idi, B'nin C'ye kredi vermiyecei dnlerek actio contraria'yi da tanmlardr. Modern kanunlar (B G B 778, O. R. Art. 408 ve T B K 392) itibar emri messesesini ve bu messeseye kefalet hkmlerinin tatbikini kabul etmilerdir. Roma hukukuna gre ise, kefalet ile itibar emri arasnda mhim farklar vardr. Bilhassa, asl borlu ile kefil arasndaki hakik kefalette rastlanan teselsl (correalitas) ilikisi yoktur.

 57. Veklet szlemesi

247

58 Pactum'Iar Pactum, pax sulh ile balant halindedir ve aslen iki Roma kavminin arasndaki zel dzen sona erdirildii sulh antlamas mnasna gelir. Pectum klsik hukuk verinde ekle bal olm yan szlemeyi ifade ederdi. Pactumhypothecae gibi ayn pactum'lar vardr. Bunlar ayn hakka, bir ipotee vcut verirler. Pactum'un teknik mnas ise, ekle bal olmyan bor szlemesidir. So rumlulua dayanan ekle bal bir muamele olmad iin, rza bir szlemenin unsurlarn kapsamazsa, pacta meden hukuka gre dva imkn vermezdi. Buna ramen sonralar praetor, poctum'a dayanan bir exceptio pacti tanmtr (pactum conventum denilen ey). rnek A, ekle bal olmyan Pactum ile B'nin borcunu ibra etmitir. Meden hukuka gre bunun hkm yoktu. A hl B aleyhine bir dva aabilirdi. Fakat praetor bu dvaya kar bir exceptio pacti tand. Bunu, daha sonraki grlerin mudum pactum non pari t actionem, sed exceptionem = mcer ret pactum bir dva vermez, fakat bir def'iye imkn verir hkm ifade etmektedir. Sabinianus'lar ekle bal her muamelede bir pactum'un bu lunduunu kabul ettiler. Bunun nemi byktr. Bu, muamelede ki ekilcilie kar, taraflarn iradesini belirtmek imknn veri yordu. us civile'ye gre bir stipulaito'ya vde koymak hkm szd. Alacakl vdenin gemesine ramen stipulatio'ya dayana rak dva edebilirdi. Fakat praetor stipulatio'nun ihtiva ettii pactum'a dayanarak bir exceptio tanrd. Yukardaki hkmlerin, ustinianus hukukunda yalnz ekl bakmdan nemleri kalmt. Zira stipulatio eklinin kaybolmasiyle, hzrlar arasndaki her pactum, stipulatio saylabiliyor ve dva imkn veriyordu (1). Fakat klsik hukukta hl uygu lanyorlard. Yalnz yava, yava soyut (mnferit) pactum'lar dva larla donatld. Bundan dolay, daha sonraki grlerde bunlara pacta vestita giyinmi olan pacta dendi. Bunlarn aksi pacta nu da plak ve bu sebeple dva imkn olmyan pacta idi. Pactum.larn, bu ekilde dva edilebilir halde oluu ya meden hukuka (1) Yukarda 50 II ye bak.

248

58. Pactumlar

bunlara pacta adiecta denir- ya praetor edictum'una (pacta praetoria) veyahut imparatorun kanununa dayanr (pacta lgitima). A. Pacta adiecta tal (ikincil) anlamalardr. Bir bonae fidei szlemenin kurulmasnda (in continenti) ona eklenir. Bylece bonae fides'e dayanan asl szlemeden dolay elde edilen dva, pactum'a alnm olur. ustinianus hukukunda bu, strieti iuris szlevmelerde geerlidir. Borlunun taahhdn azaltan, rnein daha az faiz tespit eden bu gibi ikincil anlamalar sonradan sz leme kapsamna girse bile bona fides'e dayanarak asl szlemeyeait olan dva hakk bunlarda kapsam olur. rnein : Ceza artn kararlatrlmas bir stipulatio'ya lzum gsterir. Fakat sa t szlemesinde, taraflardan birinin taahhd iin, ekle bal olmadan, yani bir pactum'la tesbit edilmise, sat szlemesinin davalaryla (actio empti veya actio venditi) ileri srlebilir. Byle pacta ediecta'lara zellikle satta rastlanyor. Pactum displicentae beenmemenin pactum'u gibi : burada mterinin, satn ald mal beenmezse, belirli bir zaman iinde szlemeden dnlebilecei kararlatrlr. n diem addictio : satcnn, nc bir kii kendisine daha iyi bir teklif yaparsa szlemeden dnebi lecei ve mal geri isteyebilecei hakkndaki pactum. Lex commis soria : Sat bedelinin taksitle denmesinde, bir taksidin denme mesi halinde, daha nceki taksitler yanarak szlemeden dnle bilecei hakkndaki pactum. Burada esas dnce, rehin hukukun daki lex commissoria'nn eidir. Rehin borcunun denmemesi h linde merhun mrtehinin mlk olur ( 1 ). Arra'nn zel olarak anlatlmas gerekir. Bu kelimeyi Ro mallar, Yunanca arrabon'dan almlardr. Arrabon ise sam erba = rehin sznden gelmitir. Klsik hukukta arra taraflardan bi ri tarafndan - bilhassa satta - sat szlemesinin yapldna delil olarak verilen bir pey akesidir (arra confirmatoria). Bundan do lay szlemenin yerine getirilmesinde edaya eklenir. stisna hal de arra, ceza arttr (arra poenallis) ve ceza art veren kimsenin szlemenin yerine getirilmemesinde kusuru varsa dier tarafn olur. ustinianuc C. 4, 21, 17, 1; I. 3, 23, pr.) arra'yi cayma tazmi nat (arra poeniteutialis) olarak uyguland ekilde tanyordu. Mteri verdii arra'y terk etmek suretile szlemeden dnebi(1) Yukarda 43 B IIl'e bak.

 58. Pactum'lar

249

lirdi. Satc da, ald arra'nn iki katn geri vermek suretile szlemeden dnebilirdi. Bu fonksiyonu itibarile arra, daha rza sa t olmyan, ayn bir sata yaklaan ve mancipatio'nun en eski ekli olduunu tahmin ettiimiz ( 1 ) satn eski bir eidine aittir. Bu sat szlemesine gre mteri, bedelin denmesine (arre) da yanarak, ayn almak hakkn kazanr. Bu hakk kullanmaa mec bur deildir. Fakat kullanmad zaman, sat bedelini geri iste yemez. Onu kaybeder. Sonralar bu sat, bedelin dnemesiyle sa tcnn mal teslim etmek ykmll dounca, bir bor muame lesi oldu. Baka bir deyimle sat bir real szleme oldu. Fakat bu real szleme henz kiisel bir sorumluluk dourmuyordu. Sat bedelinin bir rehin gibi, sorumluluu konu olmas eklinde ayn bir sorumlu meydana gelmiti. Bundan dolay arra = rehindir. Mteri mal teslimden kanmak veya semerenin tamamn dememek suretile borcunu yerine getirmezse verdii semen ile sorumlu olur ve bu semen satcda kalr. Satc borcunu yerine getirmezse ald semenin iki mislinin iadesi iin ahsen sorum ludur. nk semen satcnn mlkiyetine gemitir. Her halde, yalnz verilen semen ile sorumluluk sz konusudur. fadan elde edilecek yarar (mspet zarar) iin sorumluluk yoktur. Rehin ile sorumluluk fikri burada taklit edilmitir. Bu son safhada arra bazan ufak mebllar halinde bir pey akesidir. Artk sat, mteri nin semeni demesi ve satcnn mal teslim hususunda ahs so rumluluklarna neden olan bir real szleme olmutu. Tam bir ayn sorumluluk olan eski sorumluluk, bir cayma tazminatna d nmt. Roma hukukunun da bir zaman bu aamay geirmi olmas akla gelmektedir. Ancak bunun bir varsaym eklinde kal mas lzmdr. nk byle bir aamann izleri kalmamtr. ustinianus'a arra'ya cayma tazminat (zaman rcu) olarak Tasl yorsak, bunun sebebi, -kaynaklarnda satn eski safhalar daha ak olarak ispat edilebilen- Yakn Dou hukukundan alman h kmler karsnda olmamzdr. B. Pacta praetoria : 1. Constitutum debiti mevcut bir para borcunu -ustinianus'tan itibaren baka borlan da - demeye ilikin ekle bal olmyan bir vaaddir. Bilhassa mevcut bir borca yeni vde vermek (prolongatio = repor muamelelerinde) bir Constitutum debiti'dir.
(1) Yukarda 33 III A'ya bak.

250

58. Pactum'lar

Bu vaade dayanarak praetor, actio de pecunia cnstituta'yi veriyor du. Dvann kaybedilmesi, borlu iin ceza sonularda dourur du. Bu anlamann teferruat pek aydnlanmam ve pratik nemi anlalamamtr. Modern hukukta bir nemi yoktur. 2. Receptm arbitri. Hukuk bir anlamazln, seilmi olan bir hakeme halletirilmesi hakknda, iki kii arasnda bir anlama yaplabilir. Bu anlamann bor dourmas iin iki taraf arasnda karlkl ceza art stipulatio'lar ile teminat altna alnmas l zmd. Bundan dolay ismi compromissum'du. Bugnk sulh sz lemesinin nemi Roma'dan gelmektedir. Taraflarn kendi arala rnda yaptklar tahkim anlamas ile, hakemle (arbiter) yaplan anlamay (Receptm arbiri) ayrmak lzmdr. Hakem ile yaplan anlama gereince, hakem hakemlii zerine almay taahht eder. Hakemin ekle bal olmyan kabulne (recipere) dayanarak prae tor, hakemlii zerine almas iin onu para cezas ile zorlard. Bun dan dolay burada bir pacta praetoria vardr. Taraflardan biri tahkim anlamasna veya hakemin kararna ramen alelade hukuk yollarna mracaat ederek dva ederse, bu nihayet cezai artn kaybedilmesi sonucunu doururdu. Ancak klsikten sonraki hukuk, hakem karar ile beraat etmi olan has mna kar, alelade hukuk yollarna gre dva aan kimse aleyhi ne bir exceptio pacti ex compromisso tanmtr. ustinianus, tah kim anlamas dvasn kazanan davacya - ekle bal olmyan bir tahkim anlamas bulunduu halde dahi - hakem kararnn in faz iin bir actio in factum vermi ve bu suretle ekle bal olm yan tahkim anlamasn bir pactum legitimum yapmtr. 3. Receptm nautarum cauponum et stabulariorum. Gemici ler, otelciler, lokantaclar ve hanclar (yani at ve araba ile beraber kalnabilecek otel iletenler), yolcularn beraberlerinde getirdikle ri eyalar iin bir garanti mukavelesi yaparlar ve bu mukavele ile bu eylerin kaybndan dolay kayts;z artsz bir sorumluluk yk lenirler. ekle bal olmyan bu garanti vaadine dayanarak praetor bir dva verirdi. Sorumluluun kapsam, aslen, her trl umulmayan hal iin sorumluluu yklenmekti. Fakat klsik hukukular mcbir sebep (vis maior) halinde borluya bir defi tanmlardr. Bu defi ile sorumluluk custodia seviyesine indiriliyordu. Zaten sonralar, e yalarn otelciye v.s. getirilmesi yetiyordu. zel bir garanti muka-

 58. Pactum'lar

251

velesinin yaplmasna lzum kalmamt. B G B 701 ve devam, O. R. Art. 487 ve devam T B K 478 ve devam bu sorumluluu bu ekilde tanyor. Vis maior (mcbir sebep) kavram yeni literatrde tartma lyd. Bir ksm yazarlar bu kavramda, en geni mnada zen iin sorumluluu ngrdler (sbjektif gr), dierleri vis maior'u, sorumlu olan kimsenin faaliyet alan dnda kalan bir olay olarak dndler. (Objektif gr). Bu sorun modern hukuklarda de miryollarnn sorumluluu bakmndan nemlidir. Bugn baskn olan objektif gre gre, en ileri derecede zen gsterildiinde dahi nne geilemiyecek hallerde bile, demiryollar, iletme ka zalar iin mutlak ekilde sorumludur. Buna karlk trenin zeri ne bir kaya yuvarlanr veya tren ekiyalann saldrsna urar ve bu sebeplerden dolay trenin iindeki ahslar yararlanrsa bu rada vis maior vardr. nk bu olaylar iletme faaliyetinin d nda kalr. 4. Receptum argentarli, bir bankerin (argentarius) bir baka s (genellikle bankerin mterisi) hesabna yapt ve praetor ta rafndan dva edilebilir hale konmu, ekle bal olmyan, mrecret (soyut) bir deme vaadinden ibaretti. Mterilerin bankerde karlklar bulunmasa bile bu vaad geerliydi. Muhtemelen Yu nan hukukundan alnmt. Modern hukukta buna benzer bir m essese yoktur. C. Pacta lgitima : 1. B. 2 de sz edilen ekle bal olmyan tahkim mukave lesi ustinianus'tan itibaren buraya dahildir. Bundan baka mpa rator II nei Theodosius (5. asr) dan beri, ekle bal olmyan dos vaadi de Pacta legitina saylyordu. 2. ustinianus'un dva edilebilir hale koyduu hibe vaadi: Hibe bir liberale'dir. Yani onu iktisab edecek olan kimsenin zenginlemesi iin yaplm olan ve cmertlie dayanan bir mal (mamelek) temlikidir. Hibe, balyanm malvarlnda bir azalma ve kendisine hibe edilenin malvarlnda bir oalma meydana ge tirmelidir. Kazanma (iktisap etme olanandan vazgemek, rne in ard sra gelen miras lehine bir miras red etmek hibe deil dir. nk malvarlnda bir azalma yoktur. Zira reddedilmeden evvel miras henz, onu reddedene ait deildi. Ayn ekilde, bir

252

58. Pactum'lar

rehin hakknda kurulmas hibe deildir. nk alacakl, rehin ile alacann miktarndan, yani kendisime ait olan miktardan fazla sn elde etmiyor. a. Hibe szleme ile olur. Kendisine bir ey hibe edilenin ka bulne muhtatr. Bundan dolay vasiyetname ile, bir kimseye, bir tarafl olarak, dierinin zenginlemesi iin bir mal kazandrma hibe deildir. A, dierinin zenginlemesi niyeti ile B nin borcunu der se, - ki bunu B nin bilgisi ve iradesi olmadan yapabilir - o vakit B nin malvarln oaltm olur. B, bu hibeyi reddederse, malvarlgndaki oalmay ortadan kaldrm olmaz. Ancak bundan sonra, malvarlndaki oalmann hukuk bir sebebi kalmam olur. nk hukuk sebebi tekil eden hibe meydana gelmemitir. B, A ya kar bir condictio sine causa ile bu zenginlemeyi geri vermekle ykmldr. b. Hibe szlemesinin eitli ekillerde yaplmas mmkn dr. Bir kere malvarlklarnda dorudan doruya yaplan deiik liler ile (tasarruf muamelesi) = danto veya liberando mlkiyet intikali veya ibra ile olur. Mesel A, B ye hibe niyeti ile bir ey teslim ediyor veya onu bir ykmllkten kurtaryor. Nihayet bir hibe vaadi (promittendo) eklinde olabilir. Hibe vaadi ile hibe edenin hibe edilene kar bir borcu doar. A, bu ekilde B'ye bir ey vaadetmise ve vaad ettii eyi daha sonra teslim ederek edada bulunursa, bu teslim artk bir hibe deil, bir hibe vaadinin yerine getirilmesidir. c. Roma hukukuna gre hibe vaadinin, dva edilebilir halde olmas iin, stipulatio ile yaplmas lzmd. Hristiyanlk devrin deki mparatorlarn kararnameleri ile, ana baba ve ocuklar ara sndaki hibeler ekle bal olmyan akitler olarak kabul edildikten sonra, ustinianus genel ekle bal olmyan hibe vaadlerine d va hakk tand. Stipulatio eklinin bozulmu olmas sebebile bu nu kolaylkla yapabildi. Bu suretle hibenin art olarak zel bir animus donandi hibe niyeti ortaya kt. Bu hibe niyeti ekle bal olmyan hibe vaadini, ekle bal olmyan dier szlemeler den ayrr. d. ustinianus hukukunda hibeden, kendisine hibe yaplann nankrl (mesel cana kast ve ar hakareti) sebebile, hibeyi yapan tarafndan ahsen caylabilirdi. Ancak daha evvel yaplan bir hizmete (mesel can kurtarlmasna) kar dl olarak yaplan (remuneratio) hibeden caylamazd. Daha klsik hukukta

 58. Pactum'lar

253

eler arasndaki hibeler geersizdi. kunda anlatlacaktr.

Bunun ayrntlar aile huku

e. Hibe ekonomi kolmayan bir muamele olmas nedeniyle hukuken pek kolaylk grmez. Roma'da bir lex Cincia (milttan nce 204). belirli snr aan hibeleri yasaklamt. Bu arada ya kn akrabalar ve eler (personae exceptae) = istisna edilmi olan kiiler arasnda bir ayrcalk tannmt. Fakat lex Cincia bir lex impetfecta idi. hll edilmesi hukuki sonular dourmazd. Bu lex Cincia'nm tatbiki praetora braklmt. Yerine getirilmemi bir hibede yani hibe vaadinde, ayni anda teslim muamelesi (traditio) yaplmam olan mancipatio'lu hibelerde, kendisine bir mal hibe edilenin stipulatio'ya veya rei vindicatio'ya dayanan dvasna kar lk praetor, hibe edene bir exceptio legis inciae tanrd. Bun dan baka hibe eden, yapt hibeden dnmeden lrse, hibe ge erli hale gelirdi (morte Cincia removetur = lm ile lex Cincia tatbik edilmez hale gelir). Milttan sonra 4 nc yzylda lex Cincia artk uygulanmaz oldu. Buna karlk 3 nc yzyldan beri, hibelerin, muayyen ma kamlara, bilhassa mahkemelere, zapta geirtmek suretile beyan edilmesi det oldu (insinuatio). ustinianus, btn hibelerde uy gulanan bu hibe eklini muhafaza etti. Fakat 500 solidi'den az olan (1 solidus aa yukar 12 Trk liras) hibeleri bu ekilden kurtar d. Bu hududun altnda, ekle bal olmyan hibe vaadi dva edi lebilir halde kald. 59 Quasi Contractus (Szleme benzerleri) Klsikten sonraki devrin ve ustinianus devrinin hukukunda szleme benzerleri, bir szlemeden domu olmamakla beraber szlemeye benzer karakterleri bulunan borlardr. Bunlarn en nemlileri unlardr : A. Sebepsiz zenginleme : Giri olarak, 56 C 2 de incelediimiz problemi seiyoruz : A hibe niyeti ile B nin bir borcunu dyor. B bunu reddediyor. Bun dan doan, ve A'rim B'ye kar haiz olduu, condictio sine causa'-

254

59. Quasi Contractus (Szleme benzerleri)

run akdi bir esas yoktur. Bundan dolay klsikten sonraki naza riyelerde quasi ex contractu ismini almaktadrlar. I. Condictio, hukuk bir sebebi olmyan mameleki bir iktisa b art koar. Byle bir iktisap, bir ayn hakta bilhassa mlkiye tin iinde olabilir. Bundan bir condictio rei veya condictio certae pecuniae doar. Sebepsiz zenginleme soyut bir alacak hakknn kazanlmas nn da iinde bulunabilir. Mesel A, soyut (mcerret) bir stipulatio i l e ( l ) , B'ye dos vaad ediyor. B evlenmiyor. Sebebe (illete) bal bir stipulatio'da B'nin, dos vaadine dayanarak alacak hakk domam olurdu. Stipulatio soyut olduu iin B, causa - yani ev lenmee bal olan dos - mevcut olmad halde, alaca elde et mitir. Fakat B, alacaa hukuk bir sebep bulunmadan sahiptir ve bundan dolay geri vermesi lzmdr. Bunu, borluyu ibra et mekle yapacaktr (contictio liberationis). Nihayet yalnz zilyetlik de bir condictio possessionis in ko nusu olabilir (tahminen klsikten sonraki devre veya ustinianus devrine ait). Misl : A, bakasna ait para ile B'ye, mevcut olm yan bir borcu dyor. B, parann mliki olmamtr. Fakat mev cut olmyan bir bor dendii iin hukuk bir sebep bulunmadan zilyet olmutur. Zilyetlikteki deiiklikler ne zorla, ne gizlice, ne de precario (ireti) ile olmad ve bu sebeple zilyetlik dvalar nn bulunmad hallerde zilyetlik condictio'su szkonusu olur. rnein A'y, bir eyi evime gtrmesi iin vekil seiyorum. A, o eyi yanllkla B'nin evine brakyor. B de o eyi geri vermekten kamyor. II. Condictio'nun art, malvarlklar arasnda bir deiiklik meydana gelmi olmasdr. Condictio borlusu tarafndan hukuk bir kazanma lzmdr. Bu sebeple condictio, sebepsiz malvarl iktisabnn ortadan kaldrlmasn amalayan bir bor davasdr. Eer eya onu kazanann malvarlna gememise eyann mlki yetini kazanmamsa ve bu sebeple mal veren, kendisine ait eya zerinde hak (istihkak) iddiasnda bulunabiliyorsa o vakit condictio'ya yer yoktur. stihkak dvas mevcut olduka condictio yoktur. III. ustinianus hukukuna gre hukuk sebep olmadan mey dana gelen kazanmalar aadaki guruplara ayrlr : (1) Yukarda 50 IV b.

 59. Quasi Contractus (Szleme benzerleri)

255

a. Sebepsiz (lletsiz) (sine causa) zenginleme. Buraya un lar dahildir : 1. Mevcut olmayan bir borcun hataen denmesi. diyen kim se dedii eyin geri verilmesi iin bor olmayan ey hakknda ki condictio indebiti'yi kullanr. Condictio indebiti'de. alacak, as lnda mevcuttur. Bir exceptio ile zayflatld halde de alacak hak k kullanlabilir. Fakat tabi bir bor (naturalis obligatio') bulunan hallerde kullanlamaz. Burada hatnn bulunmas nemlidir. Mevcut olmyan bir borcu bile bile demek, hibedir. Buna kar lk, bor mevcut olmad halde denen parann mlkiyeti kaza nlr. Bu daima mevcut olan deme sebebi (causa solutionis) ile aklanabilir. 2. Dare ob causam. Yani belirli bir gaye iin edada bulun mak. Burada gelecekteki bir sonucun elde edilecei midi ile ma meleki bir kazandrmada (temlik) bulunulmutur. Bu sonu mey dana gelmezse mmelek kazandrmann sebebi kalmaz ve condic tio ob causam ile veya dier ismi olan, condictio causa data, causa nou secuta ile (mevcut bir sebebin sonradan gerekleme mesi dvas) geri istenebilir. rnekler : A, B'ye kzn alaca mi diyle, dos olarak bir tanmaz veriyor. B, A nm kz ile evlenmi yor. B nin kazand A tarafndan condictio ile geri istenebilir. Yukarda 49 B I de, isimsiz szlemelerde baka rnekler vardr. Bundan baka hibe edilen eyin - nankrlk sebebile - caymadan sonra geri istenmesi (condictio causa data, causa finita). nk evvelce gereklemi olan sebep cayma ile ortadan kalkm olur. 3. Hukuk bir sebep olmadan kazanmann btn dier hal leri iin condictio sine causa szkonusu olur. rnekler : Kazandr ma (iktisap) muamelesinin sebepten soyut (mcerret) olmas se bebile, kazandrma (iktisap) gerekleiyor, fakat sebebe bal muamele meydana gelmiyor. A, hukuk tayir (specificatio) ile bakasna ait olan malzemenin mlkiyetini elde ediyor; bakasna ait paray kar olarak alan kimse, bu parann kendi parasyla ka rmas neticesinde onun mlkiyetini elde ediyor ( 1 ). b. Hukuka aykr bir sebepten dolay ex iniusta causa zen ginleme. Buraya unlar dahildir : 1. Condictio furtiva. Hrsz, ald eyin zilyedi olmakla zen(1) Yukarda 52 A I a.

256

59. Quasi Contractus (Szleme benzerleri)

ginlemitir. Bu condictio ile alman eyin geri verilmesi veya a lman ey telef olmusa tazmini istenir. Bu condictio, condictio ve rei vindicatio'nun bir arada bulunmyaca hkmnn bir istisnasdr. nk pek tabi olarak mlikin, hrsza kar, mlkiyet dvas da vardr. Bu, sonralar u gerekeye dayandrld : Hrsz odio furum hrsza kar olan nefret sebebile, mmkn olduu kadar ok dva ile sorumlu olmaldr. 2. Dare ob turpem causam. Kabul ahlka aykr olan bir mal (mamelek) kazandrma. rnei ekiyaya denen fidye, bir crmn ilenmesine mni olmak iin denen ey grevine uygun ekilde hareket etmesi iin memura verilen rvet. Ahlka aykr lk, veren tarafta da varsa o vakit condictio ob turpem causam'a dayanarak geri alma hakk kalmaz. rnein : Grevine aykr ha reket etmesi iin memura verilen rvet, fahieye verilen cret, bir crm bilenlere susmalar iin verilen para... 3. Dare ob iniustam causam veya condictio ob iniustam cau sam. Buraya, kanun tarafndan uygun bulunmayan bir borcun denmesi girer. rnein vurgunculuk mahiyetinde karz, ktniyet sahibi zilyedin kazand semerelerden dolay sorumluluu. IV. Condictio'ya dayanarak, kazanan kimse hukuk bir se bebi olmadan elde ettii eyi geri vermekle ykmldr. Klsik ten sonraki hukukta ve ustinianus hukukunda iyiniyet sahibi ka zanan neticede elinde kalan zenginleme miktarn geri vermee mecburdur. rnek : A, borcu olmad halde, B'ye haten bir bor dyor. Borcun var olduuna inanan B, beklemedii bu deme nin sevinci ile ald 100'n 50'sini arkada C'ye hibe ediyor. Bu rada B'nin condictio indebiti ile yalnz 50'yi geri vermesi lzmdr. Dier 50 miktarnda zenginlememi tir. V. Demin ele aldmz kurallar ustinianus hukukunun ku rallardr. Bunlar esas olarak modern kanunlara gemitir. B G B 812 ve devam, O. R. Ar. 62 ve devam, T B K 61 ve devamna bak. Sebepsiz zenginleme hukukunun tarih geliimi daha ok az aydnlanmtr. Condictio aslen bir cerum - yani belirli bir miktar para, misl bir maln bir miktar veya ferdi ile belli bir ey- iin alan ve karz ile, stipulatio'da da grlen bir dvadr (1). Belki var olmyan bir borcun edas bu konundaki en eski durumdur.
(1) Yukarda 50 V. b. karlatr.

 59. Quasi Contractus (Szleme benzerleri)

257

Eski ilm itihatlarn burada bir szleme kabul ettii ve denen eyin geri istenmesinin buna dayand hakkndaki gr sonra lar terk edilmitir. nk sebepsiz zenginleme dvas szlemeye ba deildir. Szleme dndadr. Milttan sonra 2 nei yzylda bir facere iin condictio incerti'ye imkn verildikten sonra, en es kisi olan bu ekle daha geni apta bakalar da katld, rnein demin bahsedilen condictio liberationis. zel durumu bulunan condictio furtiva, imparatorluk zamanna ait nispeten yeni bir messese olduu kabul edilmezse, aklanmam olarak kalr. Ancak klsikten sonraki ilm itihatlar btn bu halleri bir sis tem iine soktu. Buna, muhtemelen Hristiyanln tesiri ile, kim senin, bir bakas hesabna kendisini zenginletiremiyecei fikri katld. Bu, condictio borlusunun sorumluluunu, mevcut olan zenginlemeye inhisar ettirdi. Fakat daha bir ok eyler aklana mamtr. B. Negotiorum gestio = vekletsiz i grme. Bir kimse bir dierinin muamelelerini onun tarafndan vekil seilerek yaparsa, o vakit o kimse ile arasndaki iliki rza bir szleme olan mandatum'a gre hal edilir. Bu ekilde muamele ler veklet olmadan yaplrsa hernekadar akdi bir iliki dourmazsada, mandatum'a benziyen szleme d bir obligatio mey dana getirir. Buna, onun iin quasi ex contractu denir. Bu, vek letsiz i grmedir. rnein, A, B'nin gaybubeti zamannda onun evini tamir ediyor, borlarn dyor v.s... Bu durumun en eski ekli muhtemelen gaybubet halinde olan dominus'un ilerini gren procurator'dur. Pracurator, genellikle azad edilmi bir kle idi. Ev ile ilikilerinde aa bir durumda bulunduu iin veklet esaslarn uygulamada tereddt edilmitir. Bylece praetor yeni bir dva yaratt. Bu dva, procuratores'jn yaptklarndan baka dier muamelelere de yaylm bona fdes'e gre dnlm ve eski zamanlardan iuscivile'ye gemitir. nemli olan konu gestor'un (vekletsiz i grenin) kendisi iin olmyan, yabanc bir muamele yapmasyd (negotium alienum). Bu husus klsik hukukta objektif esaslara gre tespit edilirdi. Bir eyin ktniyetli zilyedi olan kimse de o eyin idaresi, kullanlma s bakmndan vekleti olmadan bakas hesabna tasarrufta bulu nan (vekletsiz i gren) bir kimse saylyordu. Halbuki bu ii mlik namna yapmak niyeti yoktu. Ancak kl sikten sonraki hukuk ve ustinianus hukuku husus bir animus

258

59. Quasi Contractus (Szleme benzerleri)

negotii aileni gerendi bakasna ait muameleyi yrtmek niyetini art kld. Bu mefhumdan klsik hukukular yalnz, bakasna ait bir muameleden kendisi iin ar yararlar temin eden kimseye, vekleti olmadan bakas hesabna tasarrufta bulunann dva hak larn tanmamak suretiyle faydalandlar. 1. Esas ykmllk vekletsiz i grene aittir ve bir actio negotiorum gestorum directa ile ileri srlp, zerine ald mua melenin yerine getirilmesi, hesap vermesi ve muamele ile elde et tiklerini iadesi iindir. Her trl kusurdan dolay sorumludur. 2. Bunun yannda, vekletsiz i grenin, gerektiinde alabilen bir actio neg. gest. contraria dvas vardr. Bununla muame lenin yaplmasnda uranlan zarar ve yaplan masraflar istenebi lir. Muameleyi yapan kimse hibe niyeti ile hareket etmise bu dva hakk yoktur. rnein bir kimse yeeninin borlarn dyor. Bu dvann alabilmesi iin muamesienin, kimin iin yaplyorsa onun menfaatine uygun yaplm olmas lzmdr (negotium utiliter gestum). ustinianus'a gre, muamelenin, kimin iin yaplyorsa ba langta onun menfaatine olmas yeterlidir. Mesel A, B'nin bu lunmad bir zamanda onun has;ta olan at iin bir baytar getiri yor. Tedavi fayda vermiyor ve at lyor. A, baytar iin yapt mas raflar istiyebilir. Vekil bona fides'e gre yaplmasn hakl bulduu, btn mas raflarn tazmin ettirilmesini istiyebilecei halde, vekletsiz i g renin, yalnz lehine muameleyi yapt kimsenin anlayna gre uygun olan masraflar istiyebilir. Bundan dolay A'nn -yerine yeni bir ev yaptrmak iin yktrmak istedii - yklmaya yz tut mu evini tamir ettiren kimse, yapt masraflar A'dan istiyemez. Fakat i sahibi (lehine muamele yaplan kimse) yaplan muamele ye icazet vermisse, o vakit herhalde faydal bir muamele var de mektir. Bunu ratihabitio mandato comparatur icazet veklet de mektir kural ifade eder. C. Vesayet (tutela). Bu da vasi ve kasr arasnda veklete benzer bir iliki meydana getirir. Bir szlemeye dayanmadn dan quasi ex contractu'dur. Vasi, vesayetin idaresinden actio tutelae directa ile sorumludur. Vesayetin idaresinde culpa in concreto, klsik hukukta dolus iin sorumludur. Yapt masraflarn tazmini v.s. iin bir actio tutelae contraria ve klsik hukukta actio neg. gest. contraria dvas vardr. Her iki dva iyiniyetle (bonae fidei) dayanan dvalardr. '

M*- >

:.#..

: | U ^ | U )

'i

'> > I > m i

I ' i> fi UJfJI.J l > It 0f W Hi J-*WiJ*H *'mtmim>#l*t

M ft' . ( 4 * .

 59. Quasi Contractus (Szleme benzerleri) D. Communio :

259

Bir ok kimseler arasndaki mamelek (mal) birlii bir szle meye dayanabilir. O zaman bir societas szkonusudur. Fakat bu durum bir szleme olmadan da doabilir. rnein, eitli mlik lerin mallar tesadfen karr ( 1 ) yahut bir ok eitli ayn murisin mirass olur. Bu communio incides (pay sahiplerinin r zalar olmadan meydana gelen mterek mlkiyet) tir. Byle bir communio'dan, mterek mlkiyetten baka bor ilikileri de doabilir. rnein mterek mlkn mliklerinden birisi ortak olduklar mal iin masraflar yapmtr. Bu masraf larn dierleri tarafndan, hisseleri orannda denmesini ister. Yahut mal tek bana kullanmtr ve dierlerine bu kullanmay, hisseleri orannda karlamas lzmdr. Communio'nun sebebi bir irket olduu zaman bu bor ilikisi (praestationes perso nales) irket szlemesi hkmlerine tbi olur. Fakat szlemeye dayananlara benzerler ve bundan dolay quasi ex contractu'drlar. ustinianus hukukuna gre sorumluluk culpa in concreto iindir. Bu bor ilikileri taksim dvas (actio communi dividundo) ile ileri srlr. Aslnda zel bir taksim dvas bulunan miras irketinde de, bu dva ile ileri srlr. Bundan dolay, yalnz or takln feshi ile beraber ileri srlebilirler. Bu durum ancak ustinianus hukukunda deitirildi. 60 Genel Olarak Haksz Fiilden Doan Borlar Szlemeler ve szleme benzerleri yannda haksz fiiller (su) de borlarn meydana geli sebeplerindedir. Su, objektif bakm dan hukuka aykr ve kural olarak kusurlu bir fiildir. Mhim olan, haksz fiillin yalnz yklenilen bir ykmlle aykr olmakla kal mayp, objektif bakmdan da hukuka aykr olmasdr. Terzi s marlanm olan elbiseyi teslim etmezse ykmlln ihll eder. Fakat bu ykmllk szlemeye dayanr ve yalnz elbiseyi smar lam olana kar mevcuttur. Terzi sbjektif bakmdan hukuka aykr hareket edebilir. Fakat objektif bakmdan hukuka ay kr hareket edemez ve bu sebeple bir haksz fiil (su) ilemez. (1) 37 I B 2'yi karlatr.

260

60. Genel olarak haksz fiilden doan borlar

Bir eyin vedia olarak muhafaza eden. kimse, muhafaza ettii eyi zimmetine geirirse, o vakit mudiye kar vedia aksine dayanan ykmll ihll etmi olur ve ayni zamanda mal zimmetine geirmekle emniyeti ktye kullanmak suretile bir su ilemi olur. Roma hukuku bir az gelitiinden beri su kusurlu bir fiil olup faide dolus veya culpa bulunmasn gerektirir. Bu bakmdan failin fiil ve haksz fiil ehliyetini haiz olmas lzmdr. I. Su, failin su ile meydana getirdii zarar gidermek y kmlln gerektirdii iin bir obligatio'nun kaynadr. Taz min ykmll bugn de vardr ve bu, sularn zel hukuka ait tek neticesidir. Bu talep hukuk mahkemeleri nnde, hukuk dvalar ile ileri srlr. Cezadan sk skya ayrlmas lzmdr. Bugn ceza hukukumuz kamu hukuku alanna girdiinden (1), ceza talep etmek hakk Devlete aittir. nk su ile topluluk za rar grm saylr. Bu nedenle kamu dvasnda devlet tarafndan takibat yaplr. Ceza mahkemeleri tarafndan hkm verilir ve ce za, (mesel para cezas) sutan zarar gren madura deil, devlete aittir. Madur yalnz zel hukuka gre tazminat istiyebilir. Roma hukukunun gr bakayd. Roma hukuku delicta publica ve delicta privata kamu sular, zel sular ayrmn yapyor veya Roma terminoloj isinde kullanld gibi crimina (crm) ve delictum veya malefici um (kt hareket) deniliyordu. Delicta publica'lar iin Roma hukuku bugnk gibi ceza hukuku nu kamu hukuku addediyordu. Kamu- hukukuna ait sularn rne in vatana ihanet, adam ldrmek, yangn karma sularnn top luluu rencide ettii kabul edilir ve devlet tarafndan veya herhan gi bir vatanda tarafndan (actiones populres) re'sen takip edilir di. Ceza devletin menfaati iin verilirdi. zel hukuka dhil olan sulara ise devlet mdahale etmezdi. Bunlarn takibi, onlardan m teessir olanlara braklmt. Bu kimseler, ceza takibat taleplerini, hukuk mahkemeleri nnde, zel hukuk usullerine gre ileri s rerlerdi. Bu talep, tazminat istemek hakk deil, ceza istemek hak kyd. Verilen ceza (para cezas) devlete deil, zarar grene ait olurdu. Ceza hukukunun, kamu cezai hukuku ve kiisel (zel) ceza hukuku eklinde modern hukuklarda bilinmeyen bir tarzda ikiye ayrlmas tarih bakmdan ahs ile aklanabilir. ahs , es ti ) Yukarda 4 I e bak.

 60. Genel olarak haksz fiilden doan borlar

261

kiden sua kar tek reaksiyon olup, madur veya duruma g re onun bal olduu sosyal grup tarafndan yerine getirilirdi. Top lulua zarar verdii kabul edilen ve kamu sular olarak devlete takip edilen bir miktar su, bu kiisel ceza hukukundan ancak ya va yava ayrld. Zaten byle bir ey, daha geni bir topluluun, balangcnda dahi olsa, bir devletin varln art koar. Dier sular zel su olarak kald ve kiisel e terk edildi. Bunlara dev let yalnz durumu tanzim etmek niyeti ile mdahale ederdi. Roma hukuku esas itibariyle corpus iuris civilis zamannda bu durum dayd. Mamafih kamu ceza hukukunun ilerleyii, tesirini geniletii grlyordu. Biz, zel hukukta yalnz zel sular ile megul olacaz. II. Klsik hukukta kiisel ceza dvasnn (actio poenalis) gayesi, failin madura mameleki bir cezay (poena) - kaideten para olarak - demesiydi. Roma hukukular daha ok eski zamanlar da, baz sularda rnein hrszlkta (furtum) bu poena'nn yann da, mal alman mlikin, urad zarar telfi etmek iin bilhassa rei vindicatio gibi baka dva haklar da vardr. Buna karlk ba ka sularda rnein, eylere verilen zararda byle tazminat dva lar yoktu. Bunlarda ceza (poena) tazminat vazifesini gryordu (actionis quae rei persecutiohem continent = tazminat da ieren ceza dvalar). Fakat buna ramen bu dva bir ceza dvas olarak kald ve ceza dvalarna ait kurallara tbi olduu gibi, szleme den doan tazminat dvasndan (actio rei persecutoria) tamamen ayrld. ustinianus bu son gurup dvalardan zel bir dva katego risi (actiones mixtea = muhtelit, karmak dvalar) meydana ge tirmitir. Bunlar ksmen baka esaslara tbi olup yalnz ceza olan dvalarn (actiones tantum poenales) karl olmulardr. III. Klsik hukukta ceza (poena) dvalar iin aadaki esaslar geerliydi: Bu dvalar aktif idi. Yani madur olan kimse tarafndan geii (tevars mmkndr. ahsa verilen tazminat amalayan, baz dvalar (actiones vindicatum spirantes = intika mn tahrik ettii dvalar) bundan istisna edilmiti. Fakat bunlar da, dvann balamas (litis contestatio) ile tevars edilebilir hale gelirdi. Buna karlk fail tarafndan pasiftirler. Tevars edilemez ler, ancak dva balangcndan sonra tevars kabildir. nk ceza yalnz faili ama tutar. Miraslarn deil. Failin vcudunu konu semi olan ahs te bu gayet tabi olup, buradan mmelek diyete gemitir. Fakat, praetor, ayni zamanda tazminat fonk-

262

60. Genel olarak haksz fiilden doan borlar

siyonunu ihtiva eden haksz fiil (su) dvalarnda, baz hallerde failin miraslarna kar, su sebebile elde ettikleri eyler iin bir actio infactum tanmt. lk defa ustinianus, actiones mixtae'lar iin genel pasif tevars kabiliyeti tand. Miraslar zenginleme den dolay sorumlu idiler. Bir ok kimseler bir arada kiisel bir su ilerlerse o zaman her biri btn diyeti diyecektir. nk bu diyet ceza olup, her faile ayr ayr isabet etmesi lzmdr. Daha klsik hukuk devrinde bu kural, ayni zamanda tazminat fonksiyonu olan dvalarda, baz hallerde terk edilmiti. ustinianus, actiones mixtae'de bir ok failin bulunduu halde teselsl (solidaritas) esasn kabul etmi tir. Bu suretle cezay eda etmesi ile dierleri kurtulurdu. IV. Roma hukukularna gre:, sutan dolay ceza borcunun kayna, yalnz medeni hukuka dhil ahsi sular (hrszlk, ey lere zarar vermek ve iniuria) idi. Zlamanla bunlara praetorun tan d su dvalar katld. Fakat bu dvalarda hukukular ob ligatio ve delictum terimlerini kullanmazlar, ilk defa praetrn bir dvas ile himaye grmesi sebebile actione teneri bir dva ile mes'ul olmak terimini kullanrlard. Ancak klsikten sonraki hukukta, praetor hukuku ile meden hukukun birlemesinde bu terim kayboldu. Fakat bir para cezas borcu olarak sutan doan bor, De Visscher'in gstermi olduu gibi, en eski ekil deil, nispeten yenidir. Eski ekil kiisel d. Madurun veya mensup olduu zmrenin, failin ahsn elde etmek ve ona istediklerini yapmak hakkyd. Bu hakkn ayn bir karakteri vard. Hukuken, - mancipatio'da kar latmz - bir ius ad rem addedilebilecek ekilde failin hukuk ahsiyetini azaltmak, kltmek, onu yar yarya bir ey (ayn) yapmak demekti. Bundan dolay vindicta = intikam ve vin dicere = cebir kullanmak terim olarak ayni esastan gelmekte dir. Daha ok eski zamanlarda bile failin kendisini bu intikamdan kurtarmas adeti yerleti. Bu, ilk zamanlarda aradaki anlamazl sonra erdiren akd bir sulh anlamas (pactum) ile yaplrd. Bu anlama ile kiisel yerine bir miktar para tespit edilirdi. Poena'mn en eski mnas budur. Yunancada fidye-i necat mnasna ge len poinae ile ayni mnadadr. Buna gre failin kiisel ten kur tulmak zere poena'y demesi hakkdr, fakat ykmll de ildir. Zamanla kiisel artk kullanlmaz hale gelince, bu fidye-i necat, para cezas denmesi iin bir ykmllk oldu ve bylece

' M )

i. . ! ! I B ' t M ' ^

i|;-

<H-<ll <u'H ' IH < H i|iM

M Mi* ( d i .nHMi'M * ;>-ilH Sif*:X#* ^ ' i t i

 60. Genel olarak haksz fiilden doan borlar

263

sulardan doan borlar meydana kt. Bu borlardan dolay fail ahsen sorumludur. V. Haksz fiillerden doan borlarn geliimini anlamak iin, bakasnn hkimiyetine tbi olan kimselerin (kle ve aile evlt lar), kiisel sularmdaki garip sorumluluu kavramak lzmdr. Bu sorumlulua (noxal sorumluluk) denir. Noxa kiisel su ve bil hassa bakasnn hkimiyetine tbi olanlara ait olan zarard. Bu rada haksz fiilden (sutan) doan en eski sorumluluk fikri kal mt. nk bakasnn hkimiyetine tbi kimseler mameleke ehil deildi ve bu nedenle para cezas diyecek durumda da deillerdi. a) Bir aile evld veya kle bir kiisel su ilerse, aynen h kimiyete tbi olmyan bir kimse gibi kiisel 'e tbidir. nk bu ahslar sua ehildirler ve hr olduklar (kle azad edildii) veya hkimiyet altnda olmaktan kurtulduklar zaman (pater familiasm lm ile) iledikleri sutan dolay haklarnda dva alabi lirdi. Fakat bakasnn hkimiyeti altnda olduklar mddete hak larndan dva alamazd. Bakasnn hkimiyetine tbi olan bu sulunun ahsn elde etmek, onun zerinde hkimiyet ha ski olan kimsenin postestas' ile atr. Fakat bundan, hkimiyet hakkna sahip olan kimsenin, hkimiyetine tbi olan, madura teslim et mesi ykmll domaz. Byle bir eyin mancipatio i e yapl mas gerekirdi. Bu borlar hukukuna dayanan bir ykmllk olur ve sonralar su, dva ile ileri srld zaman, hakimiyet hakkna sahip olan kimseye, dvada taraf olmak mecburiyetini yklerdi. Burada hkimiyet hakkna sahip olan kimsenin tama men pasif bir durumda kalmas yeter. Eer hkimiyete tbi olan kimsenin alp gtrlmesine engel olursa, kendisi hakknda kii sel tatbikine sebep olurdu. ledii sutan dolay failin tbi ol duu hukuk durum ayn bir hakka ok benzer. Ayn hakta da zilyed, mlkiyet dvasnda taraf durumunu kabul etmee mecbur deildir (1). Bu, sutan doan hakkn aslen ayn bir hak olduu, failin ahsn elde etmee ynelik bir ius ad rem olduu en iyi delildir. Hkimiyet hakkna sahip olan kimsenin tamamen pasif ekil de kalmas yeterlidir. Roma hukuku kaynaklar, hkimiyet hakk na sahip olan kimseye noxae dare (yani hkimiyete tbi olan kim(1) Yukarda 39 A III l'e bak.

264

60- Genel olarak haksz fiilden doan borlar

se zerindeki hakkn, hukuken madura geirilmesi ykmll n tahmil etmemilerdir. Kaynaklar noxae dedere'den bahsedi yor. Burada dedere = vermek, terk etmek demektir. Hkimiyet hakkna sahip olan kimsenin olumlu bir fiilde bulunmas gerek mez. Faili brakmas yeterlidir. Madurun, bakasnn hkimiyetine tbi olan kimse zerinde zilyetlii elde etmekle ne gibi bir hak elde ettii kolay kolay syle nemez. Sonralar praetor bu hakk actio Publiciana ile korudu. Bu durumda bir eit praetor mlkiyeti varolduunu syliyebiliriz. b) Sutan doan para cezasiyle, bu sistem birbirine uy duruldu. Bildiimiz gibi bu para cezas, ilk zamanlarda, failin ken disini kiisel ten kurtarabilecei, faile ait olan bir hakti. Bu ka rakterini noxal sorumlulukta saklamtr. Noxal sorumluluu noxae dedere veya para cezas (litis aestimato) denmesine y nelik alternatif bir bor olarak anlamak yanl olur. Bununla, noxa caput sequi tur bir kle veya hayvann vermi olduu zarar dan dolay teslim edilmesi herkes tarafndan taleb edilebilir hk mn birletirmek imkn bulunamaz. Bu hkme gre noxal so rumluluk, o anda fiilen hkimiyet hakkna sahib olan kimseye aittir. Bu kimsenin klenin mliki veya pater familias olmas ge rekmez. Kle satlrsa (temlik) veya aile evld adoptio (evlt edin me) ile bakasna geerse, sorumluluk bu defa hkimiyet hakkna sahip olana gemi olur. Alternatif bir bor olsayd, noxae dedere'ye dayanan borcun ifasena imkn kalmad iin, eskiden hkimi yet hakkna sahip olan kimse para cezasn borlu olurdu. Fail madurun hkimiyeti altna girerse noxal sorumluluk ortadan kal kar. nk madur, bu hkimiyete dayanan sutan dolay hakk n bizzat elde etmek imknn kazanr. Bu da yukanki hkm ile aklanabilir. Bunun dnda hkimiyet hakkna sahip olan kimse, noxal dvann her safhasnda faili terk etmek suretile her trl sorumluluktan kurtulabilir. Bu sorumluluk failin lmyle sona erer. c) ustinianus hukukunda noxal sorumluluk yalnz kleler iin kalmt. Bu, ustinianus hukukunda aile evltlarnn mame lek ehliyeti elde etmi olmalar ile ilgilidir. Bunlar aleyhine, artk dorudan doruya para cezasn demeleri iin mracaat edile bilirdi.

 60. Genel olarak haksz fiilden doan borlar

265

Zaten noxal sorumluluun karakteri deiiyor, bakasnn ku surundan dolay bir sorumluluk oluyordu. Hkimiyet hakkna sa hib olan kimse noxae datio ile ykmlyd. Bundan dolay artk yalnz mlik sorumlu olup, klenin herhangi bir zilyedi sutan dolay sorumlu saylmazd. Fakat para cezas, ustinianus huku kunda da, fidye-i necat karakterini korumutur. nk mlik her nekadar noxae datio'yu borluysada, fakat para cezasnn verilme si bir facultas alternativa'ya dayanyordu ( 1 ). Bundan dolay se imlik (alternatif) bir bor yoktur. Aksi halde corpus iuris cvilis'de bile bulunan noxa caput sequitur hkmn aklamak imkn bulunmazd : Failin lmnde onun zerinde hkimiyet hakk olan kimse sorumluluktan kurtulmaz, para cezasnn denmesi hususunda borlu kalrd. d) Actio de pauperie'nin noxal dvalar eidine girmesi, noxal sorumluluun deimesiyle ilgilidir. Bu dva ile, bir hayva nn mliki, bu hayvann nc bir kiiye verdii zarardan dolay ya hayvan teslim etmek veya zarar tazmin etmek suretiyle me den hukuka gre sorumludur. Bu alelade bir tazminat dvas olup, hayvandan faydalar elde eden mlikin, hayvann sebep oldu u zarar da zerine almas gerektii fikrine dayanrd. Bu dva, ilk zamanlarda hayvanlara da sua vcut veren kusur, baland eklindeki yanl bir fikirle aklanamaz. Bu bir haksz fiil (su) dvas deildir ve klsik hukuka gre noxal sorumlulukla hibir alkas yoktur. Bilhassa, hayvana fiilen hkim olan kimse deil, hayvann mliki sorumludur. Noxa caput sequitus hkm geerli deildir. Bu durum B G B 833, O R Art. ,56, T B K 56 da, modern hukukta, hayvan idare eden kimsenin sorumluluu ile karlatrlabilir. ustinianus hukukunda noxal sorumluluk, nc bir ah sn meydana getirdii zarar iin sorumluluk haline geldikten sonra actio de pauperie'yi noxal dvalara sokmak imkn bulundu. 61 Kiisel Sularn eitleri A) Furtum hrszlk demektir. Fakat bu kavram, bugnk hrszlktan daka genitir. Furtum, bakasna ait olan tanr bir maln, kr amacyla (furtum rei), bile bile hukuka aykr kazanl(1) Yukarda 46 III karlatr.

266

61. Kiisel sularn eitleri

masndan ibaret deildir. Muhafaza iin elinde (yedinde) bulunan tanr bir maln, kirac, ariyet alan, vedia olarak muhafaza eden kimseler tarafndan ayni dnceyle hukuka aykr bir ekilde kullanlmak iin gveni ktye kullanma ile elde edilmesi (fur tum usus) ve nihayet furtum possessionis, mlikin zilyetlie hak k olan kimseden, rnein rehin alandan (mrtehin), mal alma s, hep furtum'dur. Furtum'un bu son ekli bir kimsenin kendisi ne ait olan mallarda, ilk ikisi bakasna ait mallar zerinde ile nebilir. Furtum kavramnn bu suretle geniletilmesi muhtemelen daha sonra olmutur. 12 levha kanunu gveni ktye kullanmada elde edilen maln deerinin iki kat iin bir dva tanyordu. Fur tum usus sonralar bunun yerine geti. I. Roma hukuku 12 levha kanununda beri fur manifestus ile fur nec manifestus arasndaki fark tanyordu. Bunlarn mnas tartmaldr. Fakat bu mnalar her halde dier eski hukuklar da da bulunan, hrszn su st yakalanmas veya yakalanmama sndan aramaldr. alman ey, bir evin - ekle bal olarak aranmasnda bulunursa, evinde bu mal bulunan kimse gene fur manifestus saylrd. zlerin takibi olarak buna benzer ekillere germen, slv ve yakn dou hukuklarnda da rastlanmaktadr. Fur manifestus, hrszla urayan tarafndan magistrat nne gtrlr, orada krbalanr ve sonra soyulann eline verilirdi. Ge celeyin yaplan hrszlkta kendini korumaya alan hrsz, kom ular ahit ve yardmc olarak arld vakit ldrlebilirdi. Fur nec manifestus'a kar 12 levha kanunu alman eyin iki kat deeri iin bir actio furti nec manifesti tanmt. Bu dva mede n hukuka gre itirakiler ve yardmc olan kimseler aleyhine de alabilirdi. Sonralar fur manifestus'un tbi tutulduu muamele artk zamana uygun bulunmadndan praetor, alman eyin drt kat deeri iin bir actio furtimaniifest'i tand. Bu miktar tahmi nen, hrszn maln ald kimse yannda dm olduu ar uaklktan, esaretten bir szleme ile kurtulmasndan domutur. II. Hrszlktan doan dvalar, esas itibariyle mlik tarafn dan alabilir. Bunun dnda, daha Cumhuriyet devrinde dzenle nen bir forml ile cuius interest furtum factum non esse hrsz ln yaplmamasnda hukuk bir yarar bulunan herkes tarafn dan alabilir. Bu kiiler, bilhassa sorumluluklar nedeniyle yarar lar bulunan emanet braklan (mstevda), ariyet alan, rehin alan (mrtehin) mteahhit olarak hrszlktan dolay malike kar so-

 61. Kiisel sularn eitleri

267

rumlu olan kimselerdir. Eer hrszlktan dolay custodia ile so rumlu iseler o vakit actio furti'ye sahiptirler. Ancak aciz halindeyseler bu dva haklar yoktur. O zaman, mlik bu dva hakkna sahiptir. Dier hallerde, hrszlk iin sorumlu olup olmadklar, mlike kar yklendikleri kusur derecesine baldr. Buna kar lk alnm olan eyi, mteri veya stipulatio alacakls olarak taleb edebilecek olan kimse, sorumluluu olmad iin, hrszlk tan dolay dva da aamaz. III. Hrszlktan dolay alabilecek olan dva tam bir ceza davasdr. nk mal alman kimsenin mlik olarak rei vindicatio, daha sonralar condictio furtiva dvalar vard. Bu dva, bilhassa alman maln yok olmas (telef) halinde nem kazanrd. O za man davac o aynn elde ettii en yksek deeri talep edebilirdi. Her iki dva eyi takib eden dvalardr. IV. Furtum'un zel bir hali yama, soygunculuk (rapina) idi. Rapina hrszlk hakknda verilen dvalarla takib edilirdi. Cumhuriyetin sonlarndaki kark devirlerde gittike artan ya maclk sularnda praetor bir actio vi bonorum raptorum dvas tand. Soygunculukta, bir maln silhl haydutlar tarafndan zorla alnmasnda maln deerinin 4 katnn istenebilecei dvadr. B) Damnum iniuria datum. Bu, eylere verilen zarardr. Bunlarn zel baz halleri iin -rnein zahirelerde yangn kar mak, bakasna ait araziyi bimek gibi haller iin - 12 levha kanununda hkmler vard. Milttan nce 3 nc yzyla ait nisbeten eski bir kanun olan lex Aquilia, eylerde meydana getirilen zararlar iin genel kavramlar ortaya koydu ve bylece hukuk d nn geliimini gsterdi. Bu kanun suu iki faslda dzenledi. nc bir fasl, eylerden meydana getirilen zararlarla ilgisi olmyan baka soruna dayanyordu. I. Kanun birinci faslnda, bakasna ait bir klenin veya drt ayakl ehl hayvann (quadrupes) haksz, hukuka aykr ekil de (iniuria) ldrlmesinden bahsediyordu. Bu hayvanlara yalnz res mancipi olanlar deil; koyun, kei, domuz gibi res mancipi ol mayanlar da dahildi. Kanunun ikinci faslnda, yakmak, krmak, bozmak (rere, frangere, rumpere) suretiyle eylerde meydana getirilen her trl zararlar ele alnyordu. Birinci halde (birinci fasldaki sularda) o eyin son yl iindeki en yksek deeri, ikin ci halde son 30 gn iindeki en yksek deeri denecekti. Bu de-

268

61. Kiisel sularn eitleri

gerin eyin o andaki deerinden tabi ok fazla olabilirdi. rnein kle ldrld anda hastayd. Fakat bir sene nce salklyd. Burada pek tabi olarak, salk olan klenin deeri denecekti. Bu bakmdan actio legis Aquiliae'de ceza bir unsur da vard. Bu dvadan baka tazminat dvalar tannmam olduu iin, iustinianus bu actio legis Aquiliae'i bir actio mixta olarak tand. Klsik hukukta ise actio legis Aquiliae ceza dvalarnn kurallarna ba ldr. Gerekten de bir ceza davasdr. II. Yalnz mlik bu dva hakkna sahiptir. Fakat bu dva, actio utilis olarak hasar gren mal zerinde ayn hakk olan dier hak sahiplerine rnein rehin alana, intifa hakk sahibine de ve rildi. Klsik hukukta, yalnz bor eitlerine gre hak sahibi olan hslat kiracsna, ekine verilen zarar sebebiyle bu dvann tann m olup olmad phelidir. eyin zarar grdn inkr etmek, dvann kaybedilmesi halinde, mahkmiyeti iki katma kartr d. (Lis infitiando crescit in duplum inkr ile hukuk anlamazlk iki katma ykselir). III. Kanunun, hukuka aykr (iniuria) bir ayn zarardan bah setmesi, ilm itihad, fiilin kusurlu (dolus veya culpa) olmas fik rine yneltti, ve actio legis Aquiliane'da culpa kavram ilendi. Fakat sorumluluk iin esas cupi aquiliae denilen, culpa ni faciendo idi. Bir eyin yaplmamasna dayanan culpa in non faciendo sz konusu olmuyordu. A, B'nin kendisine muhafaza etmesi iin verdii atn ihml ederek yemsiz brakrsa ve at alktan lrse o vakit sorumlu olmaz. Fakat kasden alktan ldrse sorumludur. nk dolus'dan dolay daima sorumluluk vardr. Bundan baka hasar gren ey'e ancak dorudan doruya ya plan tesir sorumluluu gerektirirdi. Zararn, daha sonraki gr te ifade edildii gibi bir damnum corpore corpori datum olmas lzmd. Yani filin vcudu (corpore) ile eyin kendisine (corpori) zarar verilmi olmas lzmd. A, B'nin kpeine zehirli bir para et atarsa ve kpek bunu yerse sorumlu olmaz. nk kpee elini srmemitir. A, B'nin kaynn bal olduu ipi keserse ve kayk bu suretle ak denize doru srklenir ve batarsa, A ipin hasar grmesi sebebiyle sorumlu olur, fakat kayn batmasndan dolay sorumlu olmaz. Eer ipi kesmemi, yalnz zmse, yahut B'ye ait ku kafesinin kapsn am ve kular uup gitmise hibir sorum luluu yoktur. Fakat daha klsik devrin ilm itihatlar, baz hal lerde ve bilhassa birinci rnekte olduu gibi, corpore olmyan, fa-

 61. Kiisel sularn eitleri

269

kat corpori datum olan damnum'larda, bir actio in factum tand. Yani gerekte actio legis Aquiliae'e benzer (utilis) bir dva tann m oluyordu. Ayni ey yalnz ihmale dayanan hallerde, ve nihayet elde edilecek yarar iin de tannd. Halbuki aslnda yalnz eyin deerinin tazmin edilmesi lzmd. A, B'nin atn yaralasa ve B bu sebeple at, kazancn temin eden arabaya artk koamazsa, o va kit klsikten sonraki hukuka gre kr mahrumiyetinin tazmin edilmesini istiyebilirdi. Bu nedenle ancak klsikten sonraki ilm itihatlar actio legis Aquiliae'yi genelletirdiler. Klsik hukukular ayn bir zararn bulunmas gerektii ve actio legis Aquiliae'nin mameleki zararlar iin kullanlmyaca esasna bal kaldlar. Ancak klsikten sonra ki ilm itihatlar bu dvay mameleki zararlarda kullanabilir hale getirdi ve bundan dolay, alan ku kafesi rneinde ve nihayet hr bir insann yaralanmasnda benzer bir dva (actio utilis) ta nd. Burada aynlara verilen zarar sz konusu olmazd. nk hr bir insann vcudu bir ey deildir. Burada yalnz mmelek zarar, tedavi masraflar veya kr mahrumiyeti v.s. giderilirdi. IV. Bu suretle Iustinianus her trl zararlarda bilhassa culpa'ya dayananlarda ikincil tazminat dvas olarak geniletilmi bir actio legis Aquiliae (actio in factum generalis) e yer vermek le, Roma hukuku en sonunda ihml (culpa) ile meydana getirilen mmelek zararlara varm oluyordu. Bu esas C.N. Art. 1382 ye, onun tesiri altnda kalan kanunlara ve O.R. Art. 41, T.B.K. 41 e in tikal etti. B.G.B. 826 ise, mmelek zararlardan dolay genel bir haksz fiil dvasn yalnz dolus'da tanmaktadr. C. niuria, bir bakasnn kiiliini kasten dikkate almamak tr. Bu, vcuda tesir edecek ekilde hareket etmekle (iniuria realis), veya szle (iniuria verbalis) dorudan doruya veya dolaysiyle olabilir. rnein : A, B'yi saymadn gstermek iin onun nn de tkryor, yahut B'nin kpeine dayak atyor. Bu haliyle, iniuria, dierinin kiiliine bile bile hrmet gstermemekle (con tumelia) kendi kiiliini ykseltmek eklinde ortaya kar. (Yu nanca hybris). I. Bu geni ve hukuken ok ince, iniuria kavram, eski Ro ma hukukunda bilinmiyordu. Her ilkel hukuk, ceza hkmlerin de dardan grlebilen olaylara bal kalr. Bunun dnda, iniuria kavram incelmi olan ahlk bir hissi gerektirir. Bunu eski

270

61. Kiisel sularn eitleri

zamanlarda aramamak lzmdr. Filhakika 12 levha kanunu yalnz iniuria realis'in baz somut hallerini dzenlemektedir. Buraya membrum ruptum bir uzvun sakatlanmas girer. Byle bir hareket, eer anlama (pactum) ile paraya evrilmezse talion (ksas) ile cezalandrlrd. Talion kavram ilkel kiisel ceza hukukunda nemli bir rol oynar ve failin, yaralanana yapt fenaln ei ile cezalandrlacan ifade eder. Bylece Tevratm gze gz, die di eklinde formle ettii prensip doar. Bu pren sip, Roma hukukunda grld gibi, yalnz sami milletlere de ait deildir. Btn dnyaya yaylmtr. Bu arada talion, aslen snr sz olan kiisel 'n snrlandrlmas eklinde grnmektedir. Talion ile verilen zarar madurun urad zarar ile uygundur. Tamamen haric ekilde uygulanrd. Codex Hummurabi'de bir kimsenin dierinin olunu ldrmesi halinde, dorudan doruya faile bir fenalk yaplmayp, onun tamamen susuz olan olunun ldrlecei yazldr. Dier taraftan 12 levhann hkm - para cezasnn, failin, kiisel c ortadan kaldrlan bir hakk olduu hususundaki - en eski fikrin ak bir rneidir. 12 levha kanunun da bundan sonra os fractum kemik krmak veya karmak vard. Bu, para cezas ile cezalandrlr. Hr veya kle zerinde ilen mesi itibariyle kademelendirilmitir. Krbalanarak lm cezas ile cezalandrlan carmen fanosum bir muamma gibi grnmek tedir. Kelime kelime tercme edilirse bundan bir kimseyi ktle yici iirler sylemesi anlalr. Bu, insanlarn -ilkel bir zaman iin anlalamyacak kadar - ileri derecede hassasiyetini art koar. Ha kikaten, daha sonraki zamann grlerine dayanarak bizzat Ro mallar bu kavramn mnsn deitirmilerdir. Burada by for mllerinin (carmina) sylenmesine dayanan bir byleme sz ko nusudur. Nihayet 12 levha kanununda hafif bir iniuria realis ola rak iniuria vardr. 25 asses (as = ufak bir sikke) ile cezalandr lr. Genel bir iniuria kavramndan bu zamanlarda daha sz edilme mitir. II. Lkin bu hkmler, devaml olarak, yetmedi. Grlerdeki deiiklii Gellius'un (nectes Atticae) Attik geceleri ndeki bir fkra gstermektedir. Lucius Veratius ismindeki gen ve asil bir Romal, bakr as'larla dolu bir uval tayan bir klenin refaka tinde pazarda grnm, karlat her erefli vatandaa bir sille aketmi ve bunun zerine, kendisini takib eden kleye ka nun pa^a cezas olan 25 asses'i tediye ettirmitir. Parann deeri-

it* p t*

.. , . ftMiiH^t. ,.

M . | . i H I w ! - HI m t>. ii|ti.'i i m u t t ;*n<!M!Hi'M t-; mwmm*****^'*-

:<>*

 61. Kiisel sularn eitleri

271

ni kaybetmesi sebebiyle 25 asses ile pratik bakmdan hibir ey demiyordu. Pek tabi olarak bu hikye, deien zaman gster mesi gayesi ile uydurulmutur. Reform'u praetor yapt. Bir kim seyi alenen ktlemee, kadnlarn namusuna tecavz ve ktl e dayanan zel cezalar ortaya atan baz somut edictum'lardan baka, iniuria hakkndaki genel edictum mhimdi. Bu edictum'da Praetor, madura bir actio iniuriarum tanyordu. Bu dvada ma durun, kendi lsne gre tesbit edecei takdir bir kymet ( astimatio) ile beraber, hdiseyi tamamen tarif etmesi l zmd. Hkim faili, bu takdir kymet iinde mahkm ederdi. Yunan ehir hukuklarndaki benzer hkmler, praetor'un bu actio iniuriarum aestimatoria iniuria sebebiyle takdir kymet dvasn tanzim ederken Yunan hukukunun tesiri altnda kald fikrini uyandrmaktadr. Buna benzer hkmler geerli olduu zaman, L. Veratius'un yukarda bahsettiiniz elenceyi yapamayaca, byle bir elencenin kendisine ok pahalya oturaca aktr. III. Praetor'un -milttan nce birinci yzylda artk var olan - edictum'una dayanacak Roma ilm itihatlar, demin ele al dmz geni iniuria kavramn gelitirdiler. Hr bir kimsenin ya ralanmas fikrinden hareket eden bu kavram nihayet o kadar inceldiki, fikr haklar da iine ald. niuria'yi yalnz tahkir olarak grmeye almak ok dar bir ey olurdu. Bir kimsenin hakkn kullanmasna engel olmak da iniuria'dr. En geni mnada, kii liin korunmas sz konusudur. Artk dolus (animus iniuniandi) da aranmya baland. Yalnz sonuca bakan 12 levha kanunu dolus'a nem vermiyordu. Actio vindictam spirans (1) olarak iniuria dvasnn failin ve madurun miraslarna gemesine im kn yoktur. u kadar ki, dva balamsa miraslara geebilir. Mahkmiyet infamia sonucunu dourur. D. Dolus (hile) ve metus (tehdit) praetor sularna aittir. Onlara yukarda (2) deinildi. Burada yalnz baz eyler ekleyelim. 1. Actio de dolo Cumhuriyet devrimin sonunda hukuku Caius Aquilius Gallus'un teviki ile praetor tarafndan edictum'unda or taya kondu. Dolus ile - dolandrclk ve hileyle - meydana geti rilen mmelek zararlar da ikinci derecede bir dva olarak tanmr(1) Yukarda 59 III karlatr. (2) 10 III A ve B.

272

61. Kiisel sularn eitleri

di Yani baka hukuk imknlar, rnein ayni zamandanda kullan labilen restitutio in integrum, neticeyi temin etmedii veya tatbik edilemedii zaman, bu dva verilirdi. Bunu, bu dvada mahkumiye tin infamia sonu dourmas ile aklamak mmkndr. Bundan dolay, formle konulan zel bir restitutio art ile dva edilene, elde ettiini daha evvel iade etmek suretiyle mahkmiyetten kur tulma imkn veriliyordu. Mahkumiyet takdir edilen bir miktar iin olurdu. Bu miktar davacnn daha evvel, yemin tahtnda u rad zarar olarak bildirmesi lzmdr. Dva bir yllk sreye tbidir. Dolus gerekte hile (dolandrclk) tr. Fakat daha klsik devrin tatbikat bu kavram geniletmi ve nihayet iyiniyete aykr her trl fiili dolus olarak anlamtr. Bu, bilhassa actio de dolo'ya karlk exceptio doli'nin ikinci ekli olan exceptio doli generalis'de ok ak olarak kendisini gsteriyor. Bu iki ekil, exceptio arasndaki fark yukarda (1) incelenmiti. Exceptio doli formlnde si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat bundan hibir ey, A. A. (davac) nn dolus'u ile mey dana gelmiyorsa ve gelmiyecekse (hkim mahkm etsin) deki factum sit, exceptio doli specialis'deki dolus praeteritus'a yani da vacnn gemite kalm olan dolus'una ve neque fiat, exceptio doli generalisin dolus praesens'ine, yani davacnn dvay amak sure tiyle hlen yapt dolus'a iliiktir. II. Ayni ekilde milttan nce birinci yzylda Octavius isim li bir praetor, hukuka aykr tehdit (ikrah) iin bir edictum kar d. Bu edictum'da bir taraftan restitution in integrum yani tehdit ten nce var olan hukuk durumun yeniden kurulmasn vaad edi yor, dier taraftan bir actio quod netus cause tehditten dolay dva ve nihayet bir exceptio metus (tehdit defi) imknn veri yordu. Tehdide ramen ius civile'ye gre geerli olan muameleye dayanarak dva alrsa, exceptio metus tannrd. Actio quod metus causa, praetor'un tand bir haksz fiil davasdr ve elde edilecek menfaatin drt katma yneltilir. Bir yl getikten sonra yalnz alelade yarar kapsar. Tpk actio de dolo gibi bir restitutio artn ierir. Bu suretle dva olunan, hile ile elde ettiini, hkmden evvel geri verirse infaumia sonu douran mahkmi yetten kurtulurdu.

(1) 39 A V 1 a.

 62. Quasi Delictum 62 Quasi Delictum Haksz Fiil Benzerleri (Su Benzerleri)

273

Bu kavramdan yukarda (2) bahsettik. Burada haksz fiil ol madklar halde, haksz fiile benzer borlara neden olan olaylar sz konusudur. Bilhassa kasd deil, sadece ihmli art koarlar ve hatt ihml (culpa) bulunmasna da lzum yoktur. Bu kavram klsikten sonraki devre aittir ve dogmatik bir deeri yoktur. Bu raya u durumlar girer. I. iudex qui litem uam facit. Bir taraf, bir dvada, hki min bile bile veya yalnz ihmaliyle, bilhassa usl kaidelerinin ihlli sebebiyle zarar grrse, o zaman hkime kar tazminat dvas aa bilir. Hkim bu suretle hukuk anlamazl kendisine maletmektedir (uam facit). Bu dva maddi bakmdan haksz olan her h km aleyhine alamaz. Yalnz hkimin kusuru isbat edilebildii zaman alabilir. Sadece culpa yeterli olduundan bu hal haksz fiil benzerlerine sokuldu. II. Actio de deiectis et effusis genel tamalarn yapld bir yol veya meydan zerindeki bir binadan bir ey atlr veya dk lr ve bundan bir zarar meydana gelirse, zarar gren kimse bina nn veya dairenin vazilyedine kar, grd zararn iki kat (dupIum) iin, bir praetor dvasna maliktir. Dairenin vazilyedinin kusurlu olup olmamasnn hibir ne mi yoktur. Bundan dolay bir haksz fiil benzeridir. Bu kuraln sebebi udur : Zarar gren kimseden, zararn kimden geldiini aratrmas beklenemez. Dairenin vazilyedinin suluya rcu et mek hakk sakldr. III. Actio de deposito et suspenso genel tamann yapld bir yerde, bir zarar doabilecek kadar tehlikeli ekilde bir eyin konmu veya aslm olduu bir binann vazilyedi (mliki, kira cs) aleyhine 10.000 sesters iin alabilecek praetor ceza davas dr. Dva, II. de zikrettiimiz sebepten dolay, kusuru olup olma dna baklmadan binann vazilyedi aleyhine alr. Bundan do lay klsikten sonraki gr bu hali, haksz fiil benzerlerine dhil etmiti. Ancak sz konusu nazariye, bina vazilyedinin kusurunu, (2) 48 I.

274

62. Quasi Delictum

buraya yorum (interpretatio) yolu ile sokmutur. O eyin dme si ile gerekte bir zarar doarsa, o vakit gereken haksz fiil dva lar kullanlabilir. IV. Actio in factum adversus nautas, caupones et stabularios, seyahat eden kimselere ait eyalar : gemicilerin, otelcilerin ve lo kantaclarn mstahdeminin, kendilerine verilen ii ifa srasnda yaptklar hrszlktan veya eylere verdikleri zarar nedeniyle ta nnan dva hakkdr. Uranlan sararn iki kat istenir. Burada bakasnn kusurundan dolay sorumluluk hali sz konusudur. Byle bir sorumluluu klsik hukuk (culpa in eligendo vel custodiendo) bir adam altrann (istihdam eden) iisini semesindeki, yahut onlara gzetimindeki kusura dayandryordu. Klsik hukuka gre byle bir kusurun nemi yoktu. Bu nedenle bu du rum quasi delictum'lar arasna sokuldu. Tabi ii buna ilikin haksz fiil dvas ile sorumludur. Fakat adam altrann sorum luluu pratik bakmdan nemli idi. nk kural olarak iilerden (mstahdem) ceza ve tazminat alnamyordu. Adam altran, yolcularn eyalarn receptum (1) ile zerine almsa, o vakit receptum'a dayanacak akit ile vis maior'den ve zellikle iisi iin de sorumludur. Bu suretle actio in factum, receptum olmyan hal lerde bir nem kazanr. 63 Alacak haklarnn nakli (Alacan temliki) Cessio I., Alacan temliki, alacan alacakldan, baka bir ahsa nakledilmesidir. yle bir ekilde nakledilmesidir ki, alacak hakk eski alacaklda borluya kar ne ekilde mevcutsa, yeni alacakl da da ayni ekilde mevcut demektir. Ksaca alacak hakk zerinde cz' bir halefiyettir. Cz' halefiyet kavramnn klsik hukukta ta nnmadn biliyoruz. Bundan alacan temlikinin de o zamanlar bilinmedii sonucunu karabiliriz. Byle bir muameleye ekono mik bakmdan duyulan ihtiya erken zamanlarda belirdi. Fakat hukuken baka ekilde halledildi. (1) Yukarda 58 B 3.

I>1 s . j .|.N'M1 *

I un,

i n i f u * )

ifnii:i(|'W

. n.|.s(|!-:mti Wi'Wd H t ^m-WWH.wiitMsh^. -,

 63. Alacak haklarnn nakli

275

a. Delegatio nominis (aktif havale) de alacakl A (delegans = havale eden = muhil) borlusu B'ye (delegatus = havale bor-lusu = muhal - n - aleyh) imdiye kadar kendisine borlu oldu u C ye (delegatarius = havale alacakls = muhal - n - leh) vaad etmesini syler. Bu havaleye riayet eden B, C ile bir sipulatio ya pyordu. Quod A debes, id mihi dare spondesne? spondeo imdi ye kadar A ya borlu olduu eyi bana vermei vaad ediyor mu sun? Vaad ediyorum. Bu hdise ile A nn B den olan alacak haksona ererdi. Bu, sonra greceimiz, yenileme (tecdit) (novatio) dr. B ise C nin borlusu olurdu. Bu suretle B nin durumu fenalamyordu. nk stipulatio ile A ya borlu olduu eyi vaad etmiti. Bu sebeple, bortan dolay, A ya kar ileri srebilecei btn iti razlar C ye de ileri srebilirdi. Bylece ekonomik bakmdan alacan temliki neticesi elde ediliyordu. Fakat hukuken elde edilmemiti. nk C, stipulatio'ya dayanarak B ye kar yeni bir alacak elde etmiti. A nn alaca sona ermiti. Bundan dolay A nn alacana ait kefalet, rehin gibi fer' haklar varsa, bunlarn sona ermesi lzmd. Bunun dnda borlu B nin iznine ihtiya vard, ve nihayet stipulatio sebebiyle B ve C nin bir arada hazr bulunmas da lzmd. \ b. Sylediimiz bu mahzurlarn bertaraf edilmesi iin, for mula dvasnn geliimindenberi, mandatum agendi dva vekleti ortaya atld. A, yeni alacakl olan C yi, alacan procurator ola rak dva etmesi iin vekil seiyordu. Dorudan doruya temsilin geerli olmamas sebebiyle procurator normal olarak alaca ken di adna, fakat bakasnn yararna dva ettii halde, burada procu rator in resm uam kendi ilerinin procurator u olarak bu ii kendi yararna yapar. Burada bir mandatum tua gratia sz ko nusudur. a ya gre borlu B nin muameleye katlmas lzmdr. Hal buki burada borlu B nin muameleye katlmasna lzum yoktur. Alacak hakknn fer' haklar bak kalr. Buna ramen bu muamele bir alacan temliki deildir. n k alacak hakk eski alacakl A da kalyordu. C nin durumu mn hasran veklete dayanr ve A nn veya C nin lm ile veya A mr rcu etmesiyle sona erer. C ancak, dvann balamasiyle (litis contestatio) ile B ye kar teminat elde eder. nk bu muamele ye dayanarak C, dominus litis dvamn sahibi olur. Bu durum

276

63. Alacak haldarnn nakli

artk, A'nn caymasyla (rcu), elinden alnamaz. Buna istinaden B de A ya deil, C ye demee mahkm edilir. c. Sonraki geliim alaca temellk eden kimsenin durumu nu demin szn ettiimiz tehlikelerden korumaya alt. Bu halefiyet eklinde oldu. ilk nce milttan sonra 2 nei yzylda bir mirasn satn alnmasyla iktisap edilen alacakta, sonra alacak hak knn umumiyetle iktisabnda, ve en son olarak ustinianus zama nnda alacak hakknn ivazsz olarak elde edilmesinde, alaca te mellk eden kimseye, intikal muamelesinde dayanan bir actio utilis (kyasen verilen dva) tannd. Bu dva bir mandatum agendiye baklmakszn alacak hakkna dayanarak veriliyordu. d. Buna ramen alacan temliki fikri tamamen kabul edil memitir. Alaca temellk eden kimsenin dvas alaca temlik edenin dvas deildir. Kapsam ayni olsa bile bir actio utilis idi; yani yeni bir dva idi. Bunun iin temlike ramen alacan bir ksm temlik edende kalr ve bundan dolay temlik eden alacak zerinde tasarruf edebilirdi. rnein borlunun (debitor cessus) demesini kabul edebilir, borluyu ibra edebilir. Bu hallerde alaca temellk eden kimse her trl hakk kaybeder. Ancak klsikten sonraki hukukta alaca temlik eden veya temellk eden tarafn dan borluya, temliki ihbar etmek (denuntiatio), temlik edenin veya borlunun alacak zerinde tasarrufta bulunmas imknn or tadan kaldrr. Debitor cessus (borlu), ihbardan sonra, alaca temlik edene derse, temellk edene bir daha demesi lzmdr. Ancak yeni gr, alacam temlikini cz' bir intikal olarak ka bul etmi, ihbar (denuntiatio) ortadan kaldrm ve onun yerine alacan temlikinden haberdar olmyan borlunun iyiniyetini ikame etmitir. Alacan temlik edildiinden haberdar olmyan borlu, borcu eski alacaklya -btn tesirlerini gsterecek ekil de- diyebilir. Bu yetkiyi ancak, temlikten haberdar olduktan sonra kaybeder. Haberdar olmas tabi bir ihbar (denuntiatio) ile olabilir. BGB 407. O. R. Art. 167, TBK 165 i karlatr. II. Alaca temellk eden kimseye actio utilis tanndmdanberi alacan temliki, ekle tbi olmyan bir temlik mukavelesi ile yaplrd. BGB 398 ayni hkm ierir. Buna karlk O. R. Art. 165 ve TBK 163 yazl ekl art komulardr. Bir tasarruf muamelesi olan bu alacan temliki mukavelesini, yalnz temlik ykmlln douran ve bir bor szlemesi olan sebebe bal (illi) muameleden ayrmak lzmdr. bu causa cessionis, causa

 63. Alacak haklarnn nakli

277

traditionis kadar, eitli olabilir. Bir alacak satn alnd, hediye edildii iin temellk edilebilir, dos olarak vaad edildii iin tem lik edilebilir. Tpk teslim (traditio) da olduu gibi burada da alacan temlikinin mcerret bir muamele olup olmad, ya ni geerli olmasnn sebebe bal olup olmad suali akla gelir. Alacan temlikini hatt ustinianus zamannda yetersiz ekilde dzenlemi olan Roma hukuku, bu sualin cevab hususunda bize bilgi vermiyor. Alman Meden Kanununa gre alacan temliki, bir tasarruf muamelesi olmak itibariyle tpk teslim gibi, mcerrettir. III. Alacam temliki, yalnz onu temellk edenle borlu ara sndaki mnasebete ilikindir. Alaca temlik eden ile temellk eden arasndaki mnasebet causa cessionis'e gre tesbit edilir. Bu suretle bir alacan satn alnmasnda satc, mteriye kar (ala ca temellk edene) alacam varl hususunda mutlak olarak sorumludur. Alacam tahsil edilebilir olmas, borluda deme ka biliyeti bulunmas hususunda ise, ancak zel ekilde kararlatr m a , sorumludur. mparator Anastasius'un (milttan sonra 5 inci yzyl) bir talimatnamesine dayanarak, istina olarak, alaca temlik ve te mellk etmi olan kimseler arasndaki i iliki borluya kar olan durum iin de esas alnr. Bu suretle sat eklindeki temlik te, alaca temellk eden kimse borludan yalnz, sat bedeli ola rak verdii mebl tahsil edebilir. Bu, ekonomik d zamanla rnda alacaklarn gabin ile satn alnmasn nlemek iin bir de neme idi. Bu hkm modern hukuka gememitir. IV. imdiye kadar hukuk muameleye dayanan alacak tem likinden (cessio voluntaria) bahsettik. Alacan bu ekilde tem likinden, zarur olan alacak temliki (cessio necessaria) ayrlr. Ala cakl ill muameleye gre veya baka bir sebepten dolay beneficium cedendarum actionum da olduu gibi (1) alaca temlik etme e mecbur ise zarur olan alacak temlikinden bahsederiz. Cessio legis kanun alacak temliki de gene baka bir eydir. Kanun ala cak temliki, alacam, arada bir hukuk muamele olmadan, kanu na dayanarak bir alacakldan dierine intikal etmesidir. Roma hu kukunda, alacan kefile intikali demin bahsettiimiz (beneBcium cedendarum actionum) eklinde, hukuk muamele ile olur. Alaca denmi olan alacakl bir hukuk muameleyi yapmakla ykm(1) Yukarda 51 II e yi karlatr.

278

64. Bakasnn borcundan dolay sorumluluk

ldr. Modern hukukta alacak, kefilin demesi ile otomatik olarak kefile geer. Yani cessio legis mevcuttur ve nihayet, icra hukukun da, mal haczedilen kimsenin bir alacak hakknn haczedilmesinde alacan temliki sz konusu olabilir. Burada bu soruna deyinmiyeceiz. 64

Bakasnn borcundan dolay sorumluluk I. Burada bakasnn hkimiyetine tbi olan kimselerin (aile ocuklarnn ve klelerin) borlar sz konusudur. Haksz fiiller iin daha evvel ele aldmz noxal sorumluluk geerlidir ( 1 ). Ba kasnn hkimiyetine tbi olan ahsn szlemeyle yahut bir sz leme benzeriyle kazand eyler otomatik olarak hkimiyet hak kna malik olan kimseye ait olur. Bu sebeple bir kle bir sat szlemesi yaparsa, bor para verirse, bundan doan alacak hakk efendisine ait olur. Bakasnn hkimiyetine tbi olan ahsn elde ettii sebepsiz iktisap dvasn da (quasi contractus) hkimiyet hakkna mlik olan kimse elde eder. Buna karlk szlemeden ve szleme benzerinden doan borlar, ius civile'ye gre yalnz h kimiyete tbi ahsa aittir. Bu arada aile evld aleyhine dva a labilir, kle dva edilemez. Kle tabi bir bor eklinde borlan mtr. Manus altnda olan kar ve aile kz cinsiyetleri itibariyle vesayet altnda olduklarndan, vasinin (pater familias, koca) izni (icazeti) olmadan hi bir taahht altna giremezler. Bu duruma praetor mdahale etti. Bakasnn hkimiyetine tbi ahslarn taahhtlerinden dolay, baz artlar altnda, hki miyet hakkna mlik olan kimse aleyhine dva alabileceini ka bul etti. Bylece hkimiyet hakkna sahip olan kimsenin bakas nn borcundan dolay sorumlu olduu birok hallere varld. II. Buraya dahil olan praetor dvalar unlardr :

A. Actio quod iussu. Hkimiyet hakkna sahip olan kimse, hkimiyet altnda, olana nc bir ahsla bir szleme yapmas iin ak olsun, zmn olsun, genel olsun, zel olsun, izin (iussum) vermisse, bu nc ahs, bu muamele ile doan borcun tamam (in solidum) iin bir actio quod iussu aabilir, tzin (1) Yukarda 60 V i karlatr.

 64. Bakasnn borcundan dolay sorumluluk

279

(iussum) ile, hkimiyet hakkna sahip olan kimse, hkimiyete tbi olann yapt muamelenin neticelerini zerine aldn gsterirdi. Bu sebeple sorumlu olmas hak ve adalete uygundur. ussum'un vekletten tamamen ayrlmas lzmdr. Veklet aile babas ile hkimiyete tbi olan ahs arasndaki bir szleme idi. ussum ise hkimiyet hakkna sahip olan kimsenin tek tarafl bir beyandr. Bu beyan hkimiyete tbi olan ahsa, sz konusu mua meleyi yapmak ykmlln vermez. Yalnz muameleyi yap mak hakkn verir. Yaparsa, actio quod iussu ile, hkimiyet hak kna mlik olan kimseye mracaat edebilir. (Alman hukukunda ki terim Ermchtigung = salhiyet, yetkidir), tussum hkimiyete tbi olan kimseye veya kendisi ile muamele yaplacak olan n c ahsa beyan edilebilir. nk iussum sonularn 3 nc ahs larla olan ilikide ortaya koyar. ussum salhiyet ile mukayese edilebilir ( 1 ). u kadar ki iussum temsil kudretine vcut vermez. Hkimiyete tbi olan ahs muameleyi bakasnn namma dei kendi namma yapar. B. Actio de peculio et de in rem verso. Bu dvann alabilmesi iin, hkimiyet hakk bulunan kim senin hkimiyete tbi olana bir peculium vermi olmas art tr (2). Peculium hkimiyete tbi olan ahsn bamsz olarak ida re edebilecei zel bir mamelektir. Ancak bu kimseler mameleke ehil olmadklarndan dolay peculium hukuken hkimiyet hakkna sahip olana aittir. Peculium olan eylerde mlkiyet hakk, peculium'dan doan alacak haklar, hkimiyet hakkna sahip olan kim seye aittir. Bu sebeple hkimiyet hakkna sahip olan, her zaman peculium'u geri alabilir. Kendisinin veya hkimiyete tbi olann lm ile ortadan kalkar. Peculium klenin azad edilmesi, ocuu nun emancipatio'su ile sona erer. Buna ramen peculium, hukukan olmasa bile ekonomik hki miyete tbi olan kimsenin mameleki gibidir. Bu kimse bu mame lek ile hkimiyete tbi deilmi gibi harekete eder. Bundan dolay bu mamelekin, hkimiyete tbi ahsn yapt muamelelerden do lay alacakl durumuna gelen kimseler iin bir infaz konusu olma s hakkaniyete uygundur. Bu fikri praetor, demin ismini syledii(1) Yukarda 12 I B l'i karlatr. (2) Yukarda 20 IV karlatr.

280

64- Bakasnn borcundan dolay sorumluluk

miz dvada kabul etmitir. Bu dva isminden de anlalabilecei gibi iki sorumluluk sebebi ihtiva ederdi. I. Sorumluluk sebebi olan de peculio. Bu dva ile, hkimiyet hakkna sahip olan kimse, hkimiyete tbi olan kimsenin yapt muamelelerin borlarndan dolay:, peculium miktarna kadar, so rumludur. Bu u demektir : Hkimiyet hakkna sahip olan kimse peculium'u tekil eden mallarla deil (buna mal ile snrl sorumlu luk derler), btn mameleki ile fakat yalnz peculium miktarna kadar sorumludur (miktar bakmndan snrl sorumluluk). Bu mantk bir esastr. nk peculium hkimiyete tbi olan kimsenin deil, hkimiyet hakk olann mamelekidir ve bundan dolay onun mamelekine dahildir. Fakat, hkimiyet hakkma sahip olan kimse, hkimiyete tbi olana kar mevcut olan alacaklarn peculium'dan evvel tenzil edebilir (ius deducendl = tenzil etme hakk). Bunun karlnda hkimiyet hakkna sahip olann borlar hkimiyete tbi olann peculium'unu arttrr. Hkimiyete tbi olanla hkimiyet hakk olan arasndaki alacak ve borlar, dva edilebilir, alacak ve bor ola rak dnlemez. Hkimiyete tbi olan kimsenin dvalar iin bu durum, aradaki hkimiyet ilikisi sebebiyle, gayet tabidir. Dier taraftan hkimiyet hakk bulunan kimsenin, hkimiyete tbi olana kar dva amasna lzum yoktur. nk hkimiyet hakk sebe biyle, alaca hususunda kendisini bizzat tatmin edebilirdi. Fakat ilm itihatlar bu borcu tabi bir bor (naturalis obligatio) olarak tandlar ve bylece bu borlarn peculium ile ilikilerine hukuk bir ekil verdiler. rnek : Peculium'un nakit olarak kymeti 5000, olsun. Kle, efendisinin 2000 lik bir borcunu demitir (a), hkimiyet hakk olan kimse de buna karlk klenin 4000 lik bir borcunu demi olsun, (b) Klenin alacakllar olarak A mn 2000 ile B'nin 3000 ala ca vardr. Peculium'un sorumluluk miktar yle tesbit edilir : Aktif : 5000 + klenin (a) alaca 2000 = 7000

Pasif : Hkimiyet hakk olanm 4000 alaca (b) = 4000 Peculium'un sorumluluk miktar 3000

A, 2000 lik alaca iin dva ederse, peculium'un kalan mik tar bu alacak iin yeter. A alacan tahsil ettikten sonra geriye

 64. Bakasnn borcundan dolay sorumluluk

281

1000 kalr. Sonra B gelirse alacana karlk yalnz 1000 elde eder. Mtebaki 2000 iin hi bir ey elde edemez. Actio de peculio, peculium ile beraber yukarda B de sayd mz sebeplere dayanmak sona erer. Fakat alacakl bu dvay actio de peculio annalis (peculium'a dayanan senelik dva) olarak, peculium'un ortadan kalkmasndan sonra daha bir sene mddetle aabilir. 2. n rem verso sorumluluk sebebi peculium'a dayanan d vann zel bir halini ifade etmektedir. Bu dvann alabilmesi iin hkimiyete tbi olan ahsn, hkimiyet hakk olann yararna, bir taahht altna girmi olmas ve bu muamele ile elde edilenin hkimiyet hakkna mlik olann mameleki iin kullanlm olmas lzmdr (verterein rem patris). rnein bir kle, versio alacaklsn dan, hkimiyet hakk olann borlarn demek iin karz almtr. Bunu dorudan doruya peculium ile yapsayd hkimiyet hakk olana kar mevcut olan alaca sebebiyle peculium'u artacak ve bu artmadan klenin btn alacakllar istifade edecekti. Fakat peculium'daki bu artmann imknlarn bir taahht muamelesi ile temin ederse, o vakit efendisine kar bu bortan kurtarlmas iin tabi bir talep hakk doar. Bu talep hakk peculium'u arttrr. Fakat bu arttan btn alacakllar deil, yalnz versio ala cakls istifade eder. nk onun malvarlndan dorudan doru ya hkimiyet hakk olan kimse faydalanmaktadr. Fakat bu fikir ustinianus zamanna ait olacaktr. Klsik hukuka gre versio mu amelesi ile hkimiyet hakkna sahip olann malvarlnn artmas yeterli idi. Hkimiyete tbi olan ahsn, hkimiyet hakk ola n zenginletirme niyetinin bulunmas aranmazd. Peculium'un, versio alacakls nef'ine artmasna kar dier alacakllarn bir deductio (alp gtrmek) hakk yoktu ve bir senelik sorumluluk (annal sorumluluk) ta mevcut deildi. Her halde versio dvas, versio alacaklsna peculium ile ifay temin ederdi. Ekseriya iki sorumluluk sebebi birbirine balanrd. Fakat her biri bamsz olarak ileri srlebilirdi. Dva formlndeki versio art, peculium btn alacakllar tatmine yetmezse, yahut hkimiyet hakk olan veya hkimiyet altnda olan kimsenin lm ile peculium'a daya nan sorumluluk sona ererse pratik bakmdan nemli idi. Actio in rem verso, utilis dva olarak, vekletsiz i grme ile, bir dierinin yararna bir borlanma muamelesi yapm olan hr

282

64. Bakasnn borcundan dolay sorumluluk

kimselere de tannd. Burada, lehine muamele yaplan kimsenin, muameleyi yapana kar sorumlu olduu miktar ne kadarsa, bu dva da azam o mebla kadar tannrd. C. Actio tributoria'nm alabilmesi iin hkimiyete tbi kim senin peculium'unu ticar bir ite kullanm olmas lzmdr. Peculium alacakllarnn tatmin edilmesinde, alacakllardan hi biri dierinden daha rhanl bir durum'da deildir. Peculium borlarn denmesine kfi gelmedii vakit btn alacakllara, hkimiyet hak kna sahip olan kimse tarafndan, alacaklar orannda edada bu lunulur. Burada hkimiyet hakkma sahip olan kimsenin deductio hakk yoktur. Olsayd kendi, tabi alacaklarn tercihan elde etmek imknn bulurdu. Hkimiyet hakkna sahip olan kimse, iflsa tbi malvarln datrken bir alacakly bile bile zarara sokmusa o kimse actio tributoria ile tazminat isteyebilir. Dvann ismi tahsis etmek tevcih etmek mnasna gelen tribuere sznden gelir. fls alacaklsna tahsis etmek, tevcih etmek demektir. D. Actio exercitoria ve actio institutoria hkimiyet hakk olan kimsenin, hkimiyetine tbi olan bir ticar veya sna teebbsn bana geirdii zamanlar alabilir. Eer hkimiyete tbi olan bir gemi kaptan (magister navis) yapmsa actio exercitoria alr. Bu durumda hkimiyet hakkna sahip olan kimse, donatan (exercitor navis) dir. Buna mukabil institor ufak bir ticar veya sna iletme nin ticar mmessili, byle bir ticar ii yrten kimse idi ve ticar iin sahibi atrafndan tyin edilmiti. nstitor pratik hayatn ihti yalarndan doan bir ahsd. Procurator'dan ayrlr. Pracurator kibar bir Romalnn genel vekili}rdi. nstitor ise sosyal deer iti bariyle daha aa bir mevkideydi. Bahsettiimiz dvalarla i sahibi, gemi kaptannn veya nstitor'un yetkisi iinde yapt taahht muamelelerinden dolay mteselsilen (in solidum) sorumludur. u kadar ki, bu ahslarn bu muameleleri, yetkilerini belirterek yapm olmalar, nc kii nin bir gemi kaptaniyle veya institor ile akit yaptn bilmesi l zmd. Eer yetki (lex praepositionis = tyinin kapsam), alenen bildirilmise, rnein ticarethane nne alenen aslmsa, iln edilmise bu husus kabul edilirdi. Modern hukukta buna benzer durumlar vardr : Bir bankada hangi ahslarn banka namna imza edebilecekleri (imzann eklinin de bildirilmesi suretiyle) iln edilir. Yetki aka verilmise:, o vakit yetkinin snrlandrld-

mil

t I

- i (M ! ' 11

t 'I M ' Hl;1 '

" ' "' *" ' ' '' !| i M

'"

l,f

* '^

'''*mi ' "

<'

.i M W * ! M * * t . > K

 64. Bakasnn borcundan dolay sorumluluk

283

n bilmeyen ve normal olarak bilmesi gerekmeyen nc ahsa gre, ticar iin mutad ekilde yrtlmesi iin nasl bir yetki la zmsa, o yetki var saylr. Her iki dva, klsik hukuk devrinde, hkimiyete tbi olmyan kaptan ve institor'a temil edildi ve nihayet, mehur hukuku Papinianus'un (milttan sonra 2 - 3 asr) bir hkmne nazaran, ister muayyen ticar iler iin olsun, ister umum yetkisi bulunsun, procurator'a actio quasi institoria eklinde, benzer bir dva olarak tannd. Klsikten sonraki hukukta bu husus her vekile (mandatarius), hatt tek bir muameleye de temil edildi.. III. Son rnekler Roma hukukunun dolak yollarla, doru dan doruya temsil ok yaklatn gstermektedir. Fakat arada nemli farklar vardr. Bu farklar bir mmessilin yapt sat szlemesinde, bir rnek ile aklayalm. Dorudan doruya temsilen yaplan muamele mmessilin ah snda kalmaz, geip gider. Bundan dolay temsil edilen, yaplan muameleden dolay derhal hak sahibi olur ve bor altna girer. Bir taraftan maln teslimi hususundaki alacak hakkn elde eder, dier taraftan sat bedelinin denmesi ykmll altna girer. Mmessil hak sahibi olmad gibi ykmllk altna da girmez. Vaka bakasnn hkimiyetine tbi ahsn yapt sat akdinden dolay da, ayn ekilde, hkimiyet hakk olan kimse hak sahibi olur. Fakat bu konu, temsildeki gibi yetkiye deil, dorudan doruya hkimiyet ilikisine dayanr. Hkimiyet ilikisi, hkimiyete tbi ahsn malvarl bir hakk bulunmasna imkn vermez. Aradaki fark hkimiyete tbi olmayan institor'da aka grnmektedir. Burada sat szlemesine dayanan alacak hakkn ticar iin sahi bi deil, institor kazanr. Borlanmalara gelince; Actio institoria'ya dayanarak i sahi bi taahht altna girmektedir, fakat temsilden fark udur : bura da dier taraf da bor altna girer. Kle ise, yalnz tabi bor ek linde bor altna girer (dva edilemez), aile evld ise hkimi yete tbi olmayan bir institor ise dva edilebilir. Burada temsil edilen kimse, dorudan doruya temsilde olduu gibi tek bana bor altna girmez. Borcu, praetor hukukuna gre, mmessilin borcuna katlmaktadr. Bundan dolay bu dvalara actiones adiecticiae qualitatis = munzam vasfta dvalar denir. nk mevcut olan borlanmaya, bir yenisini ilve ederler. Bu dva her

284

65. Alacak haklarn sona ermesi, ifa ve ibra

halde, dier tarafa kar alabilecek olan dvann eidir; fakat formulada hkimiyet hakk olann veya ticar i sahibinin sorumuluk sebebini bildiren bir ilve vardr. Alm satm akdinden do an actio empti, actio empti quod iussu, de peculio, institoria v.s. olarak hkimiyet hakk veya yerine gre ticar i sahibi olan kim se aleyhine alr. Modern hukukta bu gibi munzam dvalar, dorudan doruya temsil messesesinin mevcudiyeti ve: Roma hukukundaki hkimi yet mnasebetinin ortadan kalkmas sebebiyle nemini kaybetmi olup, artk mevcut deildir. 65

Alacak Haklarnn Sona Ermesi. fa ve bra A. fa (solutio) bor muhtevasnn yerine getirilmesidir. fa nn, bor ilikisini sona erdirmesi ve alacak hakkn ortadan kal drmas, bor kavramnn tabi bir sonucu olarak grnr ve bi raz gelimi btn hukuklarda byledir. fa, kendiliinden, fiil bir olaydr. Bundan dolay hukuk muamele olmad gibi, sz leme de deildir. Ne borlu, ne alacakl iin meden haklar kul lanma ehliyetinin bulunmasn art komaz, rnein borcun kap sam bir mektubun muayyen bir ahsa gtrlmesi ise, bu iin bir ocuk tarafndan yaplmasna mni bir hal yoktur. Eer bor ders vermekten ibaretse, bu dersler bir akl hastasna da verile bilir. Bununla beraber ifa bir hukuk muamelenin yaplmas da olabilir, rnein Mlkiyetin intikali, alacan temiliki, borcun ibra edilmesi. O vakit, tabi, muamele ehliyetinin bulunmas gerekir. I. fann borcu itfa edecek bir tesir gstermesi iin alacakl ya, alaca olan miktar tamamen temin etmesi lzmdr. Borla nlm olan eyden baka bir eyin edas (datio in solutum = ifa yerini tutan eda), ancak alacaklnn rzas ile borcu itfa edici bir tesir gsterir. Ayni ekilde, proculianus'lann nazariyelerine gre, bu ekilde eda ancak bir exceptio doli (generalis) ile tesirini gs termeliydi. Sabinianus'lara gre ise, byle bir def'iye lzum olma dan kendiliinden (ipso iure) bor sona ererdi. Edann gereken yerde ve zamanda yerine getirilmesi lzmd. Alacaklnn, bor muaccel olmadan, eday kabul etmesi gerekmez.

 65. Alacak haklarn sona ermesi. fa ve ibra

285

Ayn ekilde, kararlatrlandan baka bir yerde de eday l^abul etmesi lzm gelmez. II. Solutio'nun borluyu borcundan kurtaran kudreti, alacak lya arzu ettii eyi temin etmesi olduuna gre, mutlaka borlu nun edada bulunmas icabetmez. Ancak eda kiisel bir ed ise, yani borlunun ahsna balanmsa, o zaman bizzat kendisinin edada bulunmas gerekir. rnekler : Bir portrenin muayyef bir ressam tarafndan yaplmas, muayyen bir sopranonun bir opera temsili iin taahht altna girmesi. Bundan baka nc b}r a his da borlu namna, onun iradesi hilfna borcu diyebiliri Ala cakl nc ahsn byle bir eda teklifini reddedemez. Ee| red dederse mtemerrit olur. Borlu alacakl yerine, onun mrjessiline de edada bulunabilir. Roma hukuku stipulato'da, adstipulator ve solutionis causa adiectus ile byle imknlar salanmtr. Birincisi ikincil (tali) bir alacakldr. Asl alacaklnn stipulato'sundan sonra kendisine, borlu tarafndan idem ayni eyi vaad ettirir. Bu kimse asl ala caklya kar, kefilin asl borluya kar olan durumuna benzer bir durumdadr. Bu suretle korreal alacakllardan ayrlr. K^rrea,] alacakllarda borlu alacakllarn suallerine kar, tek muamele ile, ayni anda vaadeder. Solutionis causa adiectus'un kendisi ise stipulatio'ya katlmaz. Burada stipulatio u ekildedir : Mili au* Tito dare spondesne? Bana veya T ye demeyi vaad ediyo:: mu sun? bundan, adstipulator'un i iliki nedeniyle asl alacakly, bir mandatarium durumunda olsa bile, bamsz olarak dva ede bilecei neticesi kar. Halbuki solutionis causa adiectus'un byle bir dva hakk yoktur. Fakat her ikisi eday kabul edebilirler. Solutionis causa adiectus yalnz edann yaplaca bir kimsedir Modern bir rnek : Bir makbuz getiren kimse, bir demeyi kabule yetkili saylr. III. Alacaklnn kim olduu belli deilse veya ifa konulunda bir mni varsa rnein alacakl mtemerritse (1), o vakit tyorlu resmen tevdi suretiyle, mesel mabetlere tevdi etmekle borcundan kurtulur. Aynn tevdie msait olmas da arttr. Bu tevdiden do lay alacakl, maln tevdi edildii mahal aleyhine bir actio depositi utilis elde ederdi (nc ahs lehine akit). Borlu tevdi ecjiilmi^ olan eyi geri alrsa bor yeniden doar. Bundan, modern hukuk (1) Yukarda 47 B II ye bak.

286

65. Alacak haklarn sona ermesi- ta ve ibra

larda, mahkemelere ve dier tevdi makamlarna yaplan, resm tev di messesesi domutur. BGB 372 ve devam, OR Art. 92 ve devam, TBK 91 ve devam bak. Ro'ia hukukunda arap sat nda, alacakl temerrt ettii zaman, satcnn arab dkmek su retiyle onu elinden karmak hakk vard. Modern hukukta bunun yerine, borlanlan ey tevdie msait deilse, ak artrma ile satlmas usul yerine gemitir. BGB 383 ve devam, OR Art. 93. TBK 92. B. Eski hukukta bu hkmler bakadr. Eski hukuklarda, es ki Roma hukukunda olduu gibi, borlarda, bor ve sorumluluk arasndaki fark (2) daha canldr. Vaka burada da ifann, sorum luluu (obligatio) ortadan kaldraca hkm geerli olmutur. fa etmemek sorumluluu olumlu art olduu gibi, ifa etmek de onun olumsuz artdr. fa ile sorumluluk ortadan kalkar. Muacceliyet zamannda ifa edilmemi olursa yahut alacakl sorumlulu u ynne giderse, sorumlu olan kimsenin ahsna el koymusa, ve onu evinde ba]', olarak muhafaza ediyorsa durum bakadr. Burada artk sorumluluun sona ermesi veya ifa deil, sorumlu olan ahsn balarndan kurtarlmas sz konusudur. Roma hu kuku, ifa = solutio terimini bu dnten almtr. Solutio, solvere kurtarmak sznden gelip kurtulma, kurtarlma m nasna gelir. Kurtarlma iin artk ifa kfi gelmiyordu. Bu ancak bir fidye denmesi ile mmknd. Kural olarak fidyeyi sorumlu olan ahs deil, onvn arkada, akrabas olan nc bir ahs derdi. Ta raflar daha sorumluluk kurulurken, kurtarmay kolaylatrmak iin fidyeyi tesbit ederlerdi. Muhakeme usl de bir bor sebebiy le mahkmiyette ayni ekilde, byle bir fidyenin tesbitini emredi. Bylece formula dvasnda her hkmn, hatt ayn dvalarda bile paraya ilikin olmas (omnis condemnatio pecunaria) gerek tii kural geerliydi. Yani sorumluluktan kurtulmak iin mebl n tesbiti lzmd. Bundan dolay solutio her hal ve durumda, ifann aksine, bir hukuk muameleydi. Sorumluluun olumsuz bir artnn tahakkukunu gsterirdi. Bunun dnda, mevcut olan bir hukuki ba zduundan dolay solutio ekle bal bir mua meleydi. I. Bu eski, sorumluluktan kurtulma eklinin bir art, so lutio per aes et libram = maden ve terazi ile kurtulma da kal(2) Yukarda 44 III e bak.

II

J:|HMM|M!

'

. | i - f t KM fUIMI -H I * # - H | M * f . l U

k * ll'IHt * M * f flMMt * >' IIHW|P*1*IW*M<I iW :

 65. Alacak haklarn sona ermesi, ifa ve ibra

287

mt. sminin de ifade ettii gibi, burada daha baslm parann var olmad bir zamana ait olan ve belirli kelime formlleri ile, ahitler nnde cereyan etmesi icap eden bir deme muamelesi sz konusudur. Bu kelime formlleri sorumluluktan kurtulmay ifade eder (solutio, liberatio = kurtarma, hrriyete kavuturma). Baslm parann kmas ile deme muamelesi merasimin d nda kald. Sembolik demeyi ifade eden ekle bal muamele muhafaza edildi, tik zamanlarda sikke ile tediyenin yannda, ay rca muamelenin icra edilmesi lzmd. Sonralar hakik tediyeden ayrlm ve para borlarnda, ibra olarak imaginaria solutio ha yal ifa nm ekli olmutu. Bu ekil klsik hukukta, hkm ile gerekleen borlarda ve bir bor gibi neticelerle donatlm olan legatum per damnationem'de muhafaza edilmiti. Bu, her halde, her iki borcun derhal yerine getirme zellii olmasndan gelmek tedir. Geliim, mancipatio'ya eit gitmektedir. Mancipatio da as len bir satt. Sonralar grndeki bir semen ile, her trl causa'ya dayanarak mlkiyetin intikal ettirilebildii ekli bir mu amele oldu. II. Bunun yannda ikinci bir geliim daha cereyan ediyordu. Sorumluluktan kurtulma, aslnda nc bir ahs tarafndan kurtarlma idi. Sorumlu olan kimse, kural olarak fidyeyi verebile cek vaziyette deildi, ikinci olarak alacaklnn hkimiyeti altnda bulunduka mallar zerinde artk tasarruf da edemezdi. nc ahs tarafndan kurtarlma, zamanla, sorumlu olann kendi kendisini kurtarmas oldu. Sorumluluun tahakkukundan sonra da, hemen ifa ile ve icap eden hallerde gecikmeden doan zararlar iin muntazam edalar ilvesiyle, kendisini kurtarabilirdi. Bylece sorumluluktan kurtulma muamelesinin merasime bal ekli de ortadan kalkm oluyordu. Dier bir ifade ile, aslnda, so rumluluktan kurtulmaktan ayn olan ifa, sorumluluktan kurtarma fonksiyonunu kazand. Her iki messese kaynat. Bu suretle Ro mallarn, sorumluluktan kurtulma (solutio) terimini ifaya naklet tikleri anlalr. III. Sorumluluk safhasnda, stipulatio'nun yalnz ekle bal bir muamele ile ortadan kaldrlabilecei muhtemeldir, sorumlu luktan kurtaran meblm denmesine, stipulatio'nun bor tesis edici muamelelerine karlk verbal bir muamelenin katlmas l zmd. Bu szl muamelede dier taraf bortan kurtaran kimse alacaklya sorard : C habesme acceptum? habeo yz elde ettin

288

65. Alacak haklarn sona ermesi. fa ve ibra

mi? Ettim. Bu muamelenin ismi acceptilatio idi. Sonraki geli im terazili demelerdekinin eidir. Bir taraftan ekle bal olmyan bortan kurtulmaya Roma hukuku cevap verirken acceptilatio szl borlarda farazi bir makbuz gibi ibra vstas oldu. Dier borlarda acceptilatio iin, borcun evvel bir novatio (yenileme) ile stipulatio ekline dnmesi gerekirdi. Acceptilatio forml nn, her trl borlar iin, kark hukuk mnasebetlerin temiz lenmesinde umum bir makbuz gibi kullanlmasn hukuku C. Aquilius Gallus kefetmitir. (Buna stipulatio Aquiliana denir). IV. us civile'nin, yalnz muayyen borlarda geerli olan bu ibras yannda, praetor hukukunda ekle bal olmyan, pactum de non petendo denilen genel bir ibra aliti vard. (Pact, de non pet. intra tempus = bir zaman dva etmemek iin pactum = tecil akti). Bu pactum ile bor ius civile'ye gre geerli kalrd. Fakat ala cakl dva ederse, borluya bir exceptio pacti verilirdi. Bu exceptio pacti ile alacaklnn talebi reddedilirdi. us civile'ye gre bor de vam ettiine gre, pactum denon petendo'nun bir pactum de pe tendo ile ortadan kaldrlmas mmknd. Bu u tesiri gsterirdi. Borlunun exceptio pacti'sine kar alacakl replicatio pacti ileri srerdi. us civile'ye dayanan ibrada ise bor tamamen ortadan kalkard. Ancak yeni batan kurulabilir, fakat yeniden canlandrlamazd. bra her hal ve durumda bir szlemedir. Bundan dolay borlunun rzasna ihtiya vardr. Alacakl bir tarafl olarak ala candan dnemez. a) Pactum de non petendo'da, ks civile'ye gre olan ibrann aksine, vade ve art bulunabilir. yiniyete dayanan borlarda bu pactum, bonae fidei sebebiyle, tesiri kendiliinden (ipso iure) meydana getirir. Borcu mutlaka ortadan kaldrr. Haksz fiilden doan borlardaki pactum da ayni sonucu dourur. Bu eski za manlardan kalan bir artktr. O zamanlar pactum sulh akti idi. ve madur ile failin mensup olduu gruplar arasndaki ahs c ortadan kaldrrd (1). b) Corpus iuris civilis'de terazi ile deme artk mevcut de ildi. Stipulatio'nun mukabil ekli olan acceptilatio, stipulatio'mm bozulmasna tbi oldu. Bu suretle acceptilatio pratik bakmdan pac tum de non petendo'dan yalnz, taraflarn ayni zamanda hazr bu(1) Yukarda 58 e bak.

 66. Yenileme (Novatio)

289

Ummalar art ile ayrld. us civile ile praetor hukukunun birle mesi de ilve edilirse, ustinianus hukukuna gre, btn borlar iin geerli olan, tesirini ipso iure meydana getiren, ekle bal olmyan, tek bir ibra mukavelesi bulunduu neticesine vanhr. Bu modern hukuklarda da byledir. BGB 397. c) Verbal (szl) borlar, verbal bir fiille; ekle bal olmyan borlar, pactum'la ortadan kalkmaktadr. Terazili deme, ge ne terazili bir fiil olan nexum'da ve legatum per danmationem'de kullanlmaktadr. Legatum (muayyen mal vasiyeti) bir vasiyetna me ile yapld mddete, terazili muamele ile denirdi. nk daha sonralar greceimiz vehile vasiyetname de, terazili bir mu ameleden gelmektedir. Btn bunlar gznnde tutulursa, sonraki bir nazariyenin, her borcun mukabil bir muameleyle ve ayni ekil de ortadan kaldrlmas gerektii fikrini mdafaa ettii anlalr. Buna contrarius actus prensibi denir. Fakat bu nazariye yanltr. nk hkmle doan borlara uymamaktadr. Bu borlar her halde terazili bir muameleye dayanmaz. Fakat terazili bir mua meleyle ibra edilirler. ok muhtemel olarak bu nazariye klsikten sonraki zamana aittir. Her halde hukuken bir deeri yoktur. 66 Yenileme (Tecdit) (Novatio) Novatio (yenileme) bir alacak hakknn, stipulatio ile kurulan yeni bir borla, ius civile'ye gre, ortadan kaldrlmasdr. Bu su retle eski bor bir stipulatio eklinde yeniletirilmektedir (novare. novatio). Kaynaklar novatio'yu prioris debiti in aliam obligationem translatio = eski bir borcun yeni bir borca tahvili eklinde ta rif ediyorlar. O ana kadar baka bir hukuk sebeple (causa) bor lanlm olan ey, imdi stipulatio ile borlanlm demektir. I. Novatio ile eski bor ifa edilmez, bertaraf edilir. nk es ki borcun kapsam yeni bir borca gemitir. Bu sebeple eski borcun kefalet, rehin gibi fer' haklar da sona erer. Novatio stipulatiosunun iki trl tesiri vardr. Evvel eklen yeni bir sti pulatio borcu meydana getirir ve sonra yeni bir bor meydana gel mesi sebebiyle eski borcu ortadan kaldrr. Yeni bor her hangi bir sebepten dolay meydana gelmezse, o vakit eski bor devam eder. Fakat yeni borcun tabi bir bor olarak domu olmas veva

290

66. Yenileme (Novatio)

bir defi (exceptio) ile zayflatlm olmas, eski borcun ortadan kalkmas iin yeter. Eski borcun ortadan kalkmasiyle yeni borcun tesisi baka baka sebeplere dayanyorsa, o vakit bir novatio yok tur. rnein : Eski borcun ibra ile ortadan kaldrlmas ve yenisi nin bir stipulatio ile tesis edilmesi. II. Her yenileme eski bir borcun varln art koar. Bu eski borcun szlemeden haksz fiilden domu, dva edilebilir hal de veya tabi bir bor olmasnn nemi yoktur. Eski bor yoksa, yeni bir bor meydana gelmez. Fakat bu, hukuk sebebi bulunan bir yenilemeyi art klar. Byle bir yenilemede, yenileme stipulatio'sunda eski borca dayanlr. Bu ekilde yaplr : C quae ex empto mihi debes dare spondesne, Bana, sat sebebile borlu olduun dan, 100 vermei vaad ediyor musun?. Bu durumda stipulatio ile bor altna girmi olan kimse, ahm-satm szlemesinden olan borcuna kar ileri srebilecei btn itirazlar, stipulatio'dan do an borcunda da ileri srebilir. Eer alm satm szlemesi borcu yok ise, bunu, stipulatio borcunun da olmad eklinde ileri s rebilir. Burada stipulatio sebebe baldr. Mamafih ahslarn de itii yenilemede (aada III e bak.) ksmen baka kurallar ge erlidir. Bunun yannda, nazar olarak, mcerret stipulatio ile tesis edilen mcerret bir novatio mevcuttur. Bu, eski borca dayanmaz. Fakat kaynaklarda bu hususta rnekler yoktur. III. Yenileme, ayni ahslar arasnda yaplabildii gibi, a hslarn deimesi suretiyle de olabilir. a) Ayni ahslar arasndaki bir yenilemenin sebebi, taraflar arasnda mevcut olan eitli borlar bir stipulatio borcu iinde toplyarak tasfiye etmek ihtiyacdr. Bu, rnein bir hesaplama mnasebetile yaplr. Burada borcun hukuk sebebi deitirilir. Es ki bor da bir stipulatio'ya dayanyorsa, o vakit yenilemenin mey dana gelmesi iin yeni bir ey (aliquid novi) aranr. rnein bir artn veya vdenin ilvesi veya byle bir vde yahut art varsa karlmas gibi. b) ahslarn deimesi suretile yaplan yenilemede bu de ime sebebiyle zaten bir yenilik vardr. Burada alacaklnn veya nun deimesi sz konusu olabilir. 1. Alacaklnn deitii yenilemeyi (delegatio nominis, aktif delegatio) alacan temliki bahsinde, hukuk olmamakla beraber,

('t* . i t

t <

s' t i >" twrn-ifm, t

uhi il B(t ytm\- -\\ <.H*Mi*<->' I niiimmiMUi*fwu. *w,*wp*WHm*ii'i,. i * ~

 66. Yenileme (Novatio)

291

ekonomik bakmdan alacan devri iin bir vasta olarak gr mtr ( 1 ). 2. Borlunun deitii yenileme (delegatio debiti, pasif delega tio) borcun nakli neticesini dourur. A, B nin C ye olan borcunu zerine almak istedii vakit, B nin borlu olduu eyi bir stipulatio ile C ye vaad eder. Bu ekilde yaplan yenileme ile B nin borcu ortadan kalkar ve A yenileme stipulatio'su sebebile C nin borlusu olur. Bu vak'anm esas B nin A ya verdii bir veklet olabilir. Fa kat mutlaka byle olmasna lzum yoktur. nk nc bir ahs borlunun muvafakati olmadan nasl onun borcunu ifa edebilir ve onu borcundan kurtarabilirse, ayni ey borcu zerine almak ek linde de olabilir. Eer borlunun muvafakati yoksa bu olaya expromissio deriz. Eer muvafakati varsa pasif delegatio'dur. Mo dern mnada bir borcun nakli yoktur. nk hkim olan kanaate gre, borcun naklinden eski bor yeni borluya geer. Burada ise, eski bor ve onun ikincil (fer'i) haklar sona erer Stipulatio ile kapsam ayni olmakla beraber yeni bir bor kurulur. IV. Yenilemede eski bor sona erer. nk eski bor orta dan kalkm ve kapsam kalmamtr. Bundan dolay klsik huku ka gre taraflarda borcu yeniletirme niyeti, (animus novandi) nin bulunmasna lzum yoktu. lustinianus pheli hallerde eski borcun ortadan kalkmyacan, yenisinin eskisine katlacan tesbit etmitir. Bundan dolay, taraflarn - istisna olarak - es ki borcun ortadan kalkmasm istedikleri hallerde, bir animus novandi'nin varln aryordu. Bu deiiklik, bir halde, stipulatio'nun, lustinianus hukukunda pratik bakmndan ekle bal olmyan bir szleme haline gelmesiyle ilgilidir. Bu szlemede her ey taraflarn iradesine balyd. 67 Havale (Delegatio) I. Havale, nc bir ahsa edada bulunmas iin bir kimse yi yetkili klmtr (1). Biz havale (delegatio yahut assignatio) kavramyla imdiye kadar delegetio nominis ve delegatio debiti
(1) Yukarda 63 I a ya bak. (1) Dren, Akn. Klasik Roma Hukukunda Delegatio, Ankara 1968, sayfa 91. bakmz.

292

67. Havale (Delegatici)

de karlatk. Fakat havale, bu hallere, inhisar etmez. Havalenin kapsam bir eda da olabilir. Bir kimsenin, nc bir ahsa eda da bulunmas iin bir dierine talimat verdii halde de havale var dr. Bu eda ayn bir eda olabilecei gibi - imdiye kadar bahsetti imiz gibi - bir bor taahhd de olabilir. Hukuk ilikiyi 290 nc sayfadaki ema gayet ak gsterecektir. Havale, ahsl, keli bir hukuk ilikiye vcut verir. Havale eden (delegans = muhil), kendisine havale olunan havale borlusu (delagatus = muhal-n-aleyh), ve lehine havale yaplan havale alacakls (delagatarius = muhal-n-leh). Bu havale mna sebetine, ona itirak edenler arasndaki muhtelif i hukuk ilikiler esas tekil edebilir. Havale edenle havale borlusu arasn daki ilikiye karlk ilikisi, havale edenle havale alacakls ara sndaki ilikiye eda ilikisi denir. Havale borlusu, havale edenin borlusu olduu ve havale alacaklsna edada bulunmakla borcu nu ifa etmek istedii iin havaleyi yerine getirebilir (bor iin ha vale). Yahut havale edene hibede bulunmak veya ona kredi temin etmek istedii iin havaleyi diyebilir. Eda ilikisi de, ayni ekilde ok eitli olabilir. Buna karlk havale borlusu ve havale ala cakls arasndaki iliki soyuttur (mcerrettir). nk sebebe ba l bir alka ihtiva etmez. Fakat delegatio nominis ve delegatio debiti'de bir istisna vardr.

-
Havale ec(en ("Muhil;.

JSSL

oif

Havile Borlusu (Muhal-n-alayh)

C Delegata rlus
Havale Alacakls (Muhal-n-leh)

II. Kaideten delegatus, delegans'a (delegatio nominis) yahut delegans'm delegatarius'a borlu olduu eyi (delegatio debiti) sti-

 67. Havale (Delegatio)

293

pulatio ile delegatarius'a vaad eder. Bundan dolay ilk halde kar lk ilikisinin defilelerini delagator'a (havale alacaklsna) kar kullanabilir, ikinci halde de eda ilikisine dayanan def'ileri ha vale alacaklsna kar ileri srebilir. Dier hallerde havalede u hkm geerlidir : Havale borlu sunun, havale alacaklsna edada bulunmas, havale borlusunun havale edene, ve havale edenin havale borlusuna edada bulunma sdr. rnek : Havale borlusu A, bir sat aktinden dolay havale eden B ye 100 borludur. Dier taraftan B, havale alacakls C ye 100 karz vermek suretile kredi temin etmek istiyor. Bu iki hukuk iliki, A nn semen borcu olan 100 u B'ye ve B'nin bu paray karz olarak C ye vermesi suretile hal ve fasledilebilir. Bu dolambal yoldan hareket edeceine B, A'ya, 100 C ye demesi iin talimat verir. A bunu yaparsa C ye yapt eda, ayni zamanda, havale eden B ye yaplm gibi olur. Yani sat bedeli denmi olur.. A nn yapt bu eda ayn zamanda, havale eden B nin havale alacakls C ye karz maksadmdaki edasdr. Eda evvel A dan B ye sonra B den C ye, iki safhada yaplaca yerde, A dan C ye yaplmakla ayn sonu elde edilmekte ve hem karlk, hem de eda ilikisi yerine getirilmektedir. III. Modern kanunlar (BGB 783 ve devam, OR Art. 466 ve devam, TBK 457 ve devam) havaleyi bu mnada almlar ve ona ekil vermilerdir. Bu arada modern gr havalenin vek letten ayrlmas gerektiini meydana koymutur : Veklet bir szlemedir. Havale ise, havale edenin, tek tarafl bir hukuk muamelesidir. Havalede havale eden iki katl bir yetki vermektedir : Havale borlusuna edada bulunmak, havale alacaklsna eday ka bul etmek yetkisini tanmaktadr. Buna karlk her iki ahs da bu hususta mkellef klmamaktadr. Veklette ise daima mkellefiyet vardr. Bunun dnda modern hukuk, havalenin, havale alacakl sna kar mcerret bir bor taahhd eklinde kabulnn husus bir halini tanr. Bu halde karlk ilikisi ile eda ilikisine daya nan dfiler havale alacaklsna kar ileri srlemez. (BGB 784/1, OR Art. 468/1, TBK 459/1). Havale borlusunun havaleyi, havale alacakls ile yapt soyut bir stipulato ile zerine almas Roma hukukunda da mmknd. Fakat byle bir eye tatbikatta rast lanmyordu. Havalenin zel bir hali poliedir.

294

68. Alacak haklarnn sona ermesi 68

Alacak Haklarnn Sona Ermesi Takas ve Alacak Hakkn Ortadan Kaldran Dier Sebepler A. Borlunun alaca ile alacaklnn alacann - her iki ala cak muaccel ve kapsamlar itibariyle ayni cinstense - mahsup edil mesine takas denir. rnein karz sebebile A nn B den 100 ve B nin sat bedeli olarak A dan 50 alaca varsa, o vakit takas neti cesi B nin yalnz 50 borcu kalr. Borlarn ayni neviden olmas nemlidir. Hububat ile un, veya muhtelif nev'i unlar birbirleriyle takas edilemez. Bilhassa para alacaklarnda takas kullanldr. Bunun dnda her iki alacan karlkl olmas yani alacakl ve borluya ait olmas ve dva edilebilir halde olmas lzmdr. Yukarda ksaca tesbit ettiimiz messese ustinianus hukuku na aittir ve uzun bir geliimden sonra bu durumu almtr. Klsik hukuk takasa yalnz soyut baz halterde yer verirdi : I. Klsik hukukta takas imkn dva formlne balyd. Eer forml, actio pro socio'da olduu gibi, taraflar, karlkl ola rak birbirlerine borlandklar miktar zerinden mahkm etmesi iin hkime talimat verirse durum byle idi. Bunun dnda, ekse ri real szlemelerde actio directa ile actio contraria arasndaki ili kide byleydi. Ve nihayet veklette (mandatum) ve vekleti ol madan bakas hesabna tasarrufta (negotiorum gestio) durum ay n idi. Klsik hukukta actio contraria bamsz bir dva deildi. Ancak klsikten sonraki zamanda formula usul ortadan kalktk tan sonra bamsz bir dva oldu. Ondan evvel, bona fides'e daya narak actio directa formulasna yaplan bir ilveydi. Bu ilve hkime, actio directa'ya dayanarak mahkmiyet hkm verdii zaman; dva edilen kimsenin ayni hukuk ilikiden doan kar alacan gznne almas imknn verirdi. Bylece hkim yal nz aradaki fark iin hkm verirdi. Bundan baka btn bona fides dvalarda, dva edilen kimsenin ayni hukuk ilikiden doan kar alacaklarn gz nnde tutulmasna imkn verildi. Btn bunlar daha sonraki takastan esasl surette ayrlyor du. Her eyden nce kar alacaklar yalnz ayr hukuk mna sebetten (ex eadem causa) doduklar vakit gz nne alnabi liyorlard. Sonralar artk buna lzum kalmad. Bir karz alaca ile bir sat bedeli alaca takas edilebildi. Buna karlk alacak

-|H

II UM IW<- -M # . MM Wt.l i t H I WWI H H W I ^ HHllMmmmmM*

'- i i. M -

 68. Alacak haklarnn sona ermesi

295

ve kar alacan ayn cinsten olmas lzm deildi. nk ta kas, hkim tarafndan hkm esnasnda yaplyordu. Formula d vasnda hkm daima paraya dayanyordu. Bu sebeple hkimin her iki alacan para olarak deerini takdir etmesi lzmd. Yeni den ileri srlmelerinin imknsz hale gelmesi, karlkl olarak ortadan kalkmalar, litis contestatio ile dvada itfa edilmeleriyle gerekleirdi. II. Buna praetor hukukunun iki hali daha katld.

a) Bir banker (argentarius), banka mterisinden olan ala can istedii vakit, dvasn o andaki bakiyeye (saldo) yneltmesi lzmd. Ticar defterler tuttuundan dolay ve bakiyeyi bunlardan her an hesap edebileceine gre bu esas, hak ve nasafete aykr de ildi. Buna cumcompensatione agere takas gznne alnarak yani saldo iin dva amak denir. Bunu yapmazsa bir plus petitio yapm olurdu; yani hakk olduundan daha fazlasn iste mi olur, talebi reddedilirdi. Dvadaki karlkl itfa sebebile tale binin reddi niha idi. Sonralar, durumu dzelttikten sonra da, bir daha dvay aamazd. Burada da alacan ex eadem causa, yani bankerin mterisi ile olan hukuk ilikiden domas gerekir. Bundan baka, banker dvay peinen saldo'ya yneltmee mecbur olduundan dolay alacaklarn ayni nev' (hakikatte para alaca) olmas lzmd. Fa kat burada da alacak, dvayla veya daha dorusu hkimin hkm ile ortadan kalkard. b) kinci hal bonorum emptor mamelek mterisinin cum deductione agere tenzilt yaparak dva etmesi dir. Praetor hu kukuna gre icra modern hukuka benzemezdi. Modern hukukta icra alacan karlanmas iin, lzumlu olduu nisbette, borlu nun mamelekinin yalnz cz'lerine taallk eder. Praetor hukukun da ise daima genel (kll) bir icradr. Bundan dolay icraya m ruz kalan kimsenin btn mamelekine dayanr. Bugnk iflsa benzetilebilir. u kadar ki, bugnk ifls daima borlunun aciz halinde olmasn art koar. Buna karlk praetor hukukuna g re kll icra, zengin olan, fakat demek istemiyen borluya kar da kullanlabilirdi. Bu kll icra yle cereyan ederdi, infaza m ruz olan ahsn btn mameleki bir mamelek mterisine (bono rum emptor) nakledilirdi. Bu kimse praetor hukukuna gre bor lunun kll halefi olarak, alacakllar muayyen bir oran iinde

296

68. Alacak haklarnn sona ermesi

tatmin etmeyi zerine alrd. Bonorum emptor'dan alacann mesel yalnz % 30 unu elde eden bir alacaklnn, ayni zamanda borlu olmas ve borlu olarak bononun emptor'a borcunu % 100 demesi ok merhametsiz bir kural olurdu. Bu sebeple, bu borlu nun talebiyle bonorum emptor'un dvasna bir kayt konurdu. Bu kayt gereince borlunun alacann hkim tarafndan tenzili icap eden bir mebl olarak dikkate alnmas lzmd. Alacan ve mukabil alacan ne eadem causa, ne de ayni neviden olmas icab ederdi. Fakat burada takas dva yoluyla, hkmle tahakkuk ederdi. Hkim her iki alaca para olarak takdir edecek ve aradaki fark iin hkm verecekti. Bu esas modern hukuka da gemitir. III. mparator Marcus Aurelius'un (milttan sonra 2 nei yz yln 2 nei yars) bir rescriptum'u exceptio doli (generalis) in yardmiyle stricti iuris iudicium'da da takasa genellikle yer vermi tir. Stricti iuris alacaklar da, borlunun kar bir alacana yer verilmediinden, baka bir hukuk sebepten dolay takas yapla bilecei kabul edildi (ex dispari causa deiik hukuk sebeple yaplabiliyor, ex eadem causa ayni hukuk sebep aranmyor). Biz bu imparator emirnamesi hakknda az ey biliyoruz. Fakat bura da hakik bir takasn szkonusu olmadn syleyebiliriz. n k formula dvasnn esaslar gereince kar bir alacaa da yanan exceptio doli, davacnn isteinin tamamen reddine sebep olurdu. Yoksa dva edilenin, aradaki farka mahkm edilmesine deil. Usl hukukundaki itfa sebebile bu red sonulandrc idi. Bu suretle, burada takas ancak exceptio doli'nin formulaya dahil edil mesinin dourduu tehlike sebebile alacaklnn, dvasn daha ba langta aradaki fark yneltmesi suretile yaplrd. IV. Klsikten sonraki hukukta bulunan extra ordinem usl de btn bu snrlamalar ortadan kalkt. Burada alacakl ve bor lunun ayni hkime havale edilen karlk (mutuae pettiones) d valar amalar ve bu dvalarn aradaki farka ilikin tek bir h kmle zlmeleri mmknd. Takasta, alacaklarn ex eadem causa olmas snr ortadan kalkm bulunuyordu. V. ustinianus bu gelimeyi sona erdi. a. Takasn hkim tarafndan yaplmadn, kanunla olduu nu tespit etti. Bunu, hukuk edebiyatnda ok tartmal olan ipe iure compensatur hkm ifade eder. Alacak ve kar alacak, ta kas edilebilecek ekilde karlk olarak var olmalariyle ortadan

 68. Alacak haklarnn sona ermesi

297

kalkarlar. Ancak bylece takas, borcu ortadan kaldran zel bir sebep oluyor. Fakat bu hkm hkimin takas re'sen gznne alaca mnasna gelmez. Takas ileri srmek taraflarn ii dir. Bunu bir exceptio compensationis = doli ile yaparlar. Excep tio compensationis doli aradaki fark iin mahkmiyete hkmedilmesine imkn verir. Fakat hkimin hkm takas bakmndan ya pc deildir. Takas icra etmez. Hkimin hkm belirticidir. Ala caklarn, birbirini karladklar miktarda ortadan kalkm oldu unu bildirir. Bundan takasn tesirini, her iki alacan ilk defa birbirleri ile takas edilebilecekleri n dndrerek gsterdii an lalr. Muacceliyet sebebiyle bu an dvann balamasndan evvel olabilir. Bu andan itibaren faiz de artk ilemez. Takastan haberi olmyarak borcu demi olan borlu, mevcut olmyan bir bor demi olduundan verdiini sebepsiz iktisap esasna gre geri isteyebilir. b. Klsik hukuktaki takas snrlandrmalarnn ortadan kalkmasiyle ustinianus'un takas artlarn tesbit etmesi gerekti. Bu art lar modern hukuktakilerin ei olup unlardan ibarettir : karlk (nc bir ahsn alaca ile takas yaplamaz); ayni neviden olmalar (bu sebeple bilhassa para alacaklarnda kullanlr) muac celiyet; elde edilebilir halde olmas; ve nihayet denmesinin mm kn olmas. Yani takas, bir dvann srncemede braklmasnn sebebi olmamaldr. Eer takas edilen kar alacan, sebep ve miktarca tesbit edilmesi uzun boylu aratrmalara sebep olacaksa takas edilemez. c. Takas bu ekliyle modern hukuklara gemitir. BGB 387 ve devam, O RArt. 120 ve devam, TBK 118 ve devam bak. Fakat arada bir fark vardr : Bu gnde takas iin alacaklnn bir fiiline ihtiya vardr. Fakat bu, dvada kar alacan ileri srlmesi de il, mahkeme dnda alacaklya, takas yapmak istediini bildir mesidir. BGB 388, OR Art. 120, TBK 118 bak. B. Borlara son veren dier sebepler arasnda unlardan ksaca szedelim : 1. Borlunun fiilinden gelmeyen bir olay, yani casus (umulmyan hal), sebebiyle edann imknsz hale gelmesi. Umulmyan hal yoksa, borlu tazminat ile ykmldr. 2. Alacakl ve borlu sfatnn bir ahsta birlemesi suretiy le (confusio). rnein alacaklnn borluya veya borlunun alacak-

298

68. Alacak haklarnn sona ermesi

lya miras olmas. Burada borcun ortadan kalkmas ipso iure (kendiliinden) olur. 3. Concursus duarum causarum lucrativarum Karlksz iki hukuk sebep arasnda katma. Ferdiyle muayyen bir ey kar lksz olarak borlanlm ve alacakl tarafndan, baka surette, fa kat gene karlksz olarak kazanlmtr. rnein, A, B'ye hibe olarak bir ey vaad ediyor. Bu vaad yerine getirilmeden nce B ayni eyi vasiyetname ile C den kaz:anyor. A borcundan kurtulur Vaka borcu ifa etmemitir. Fakat bor ortadan kalkmtr. n k B ayn karlksz olarak kazanmas sebebile, bu kazanma iin, - eer karlkl olsayd A dan tazmin edilmesini isteyebilecei - bir masraf yapmamtr. 4. Ve nihayet Roma hukukuna gre bir bor dva ile ileri srlrse, dvann balamasiyle, ortadan kalkar. Bor dvada itfa edilerek bir dva borcu halini alr ve hkmle bir hkm borcu olur. Burada litis contestatio veya hkm, yenileme (novatio) te siri gsterir. Bu sebeple burada taraflarn iradesine dayanmama s sebebile bir novatio necessaria'dan bahsedilir. Yenileme, mede n hukuk veya praetor dvas olmasna gre, ya ipso iure kendili inden veya exceptio rei in iudicium deductae dvann ikamesi ile; veyahut litis contestatio'dan sonra veya rei iudicatae hkmn den sonra, kesin hkm ile tesirini gsterir. Btn bunlar mo dern hukuklarda artk bilinmiyor. nk bunlar eski Roma usl hukukunun hakem usulne ait olan sorunlaryd.

. t

l*ihMc.H:

.ill

l| WH tWM

H I < I * |t | qU'l- I 'Hit IM'ttm-ffIHilJ tiUIBIHIHPilllMH.W*!., ^ l j> <

V. KTAP Aile Hukuku

69 Aile Hukuku Kavram Aile hukuku aile fertleri arasndaki hukuk ilikileri dzen ler. Aile mefhumu, ius gentium'a gre geni mnada kan hsmla rn, dar mnada ana baba ve ocuklar, ius civile'ye gre ise agnat'lar iine alr (1). I. Aile hukuku, ahslar arasndaki hukuk ilikileri dzen lediinden, ahsn hukukunun bir ksmdr. ahslar arasndaki ilikileri dzenleme fonksiyonu itibariyle Borlar hukuku ile bir nevi yaknl vardr. nk Borlar Hukukunun da konusu, a hslar arasndaki hukuk ilikilerdir. Fakat aile hukuku borlar hukukundan u bakmdan ayrlr : Borlar Hukukunda ilgili kiiler eit haklarla birbirlerinin karsnda bulunurlar ve ancak sorumluluun hkm ifade etmesiyle borlu alacaklnn hkimi yeti altna girebilir. Aile hukukunda ise ilgili ahslarda biri der hal dierinin hkimiyeti (mesel koca hkimiyeti, baba hkimi yeti) altna girer. Bu sebeple aile hukuku borlar hukukunun koor dinasyonuna karlk, birinin dierine tbi olmasn (subordinasyonu) karakterize eder. II. Aile hukuku iin hkimiyet ilikisi karakteristik du rumdadr. Evlilikte kocann kar zerindeki hkimiyeti, sonra babann veya yerine gre ana babann ocuklar zerindeki hkimi yeti ve nihayet baba hkimiyetinin yerine geen vsinin kasr ze rindeki hkimiyeti. ahsa bal olanlardan baka, bu hkimiyet
(1) Yukarda 19 u karlattr.

300

69. Aile hukuku kavram

ilikilerinin mameleki tesirleri de vardr. Kocann, karnn mame leki yahut mamelek ksmlar, babann ocuklar ve buna karlk olarak vsinin ksrn mameleki zerindeki haklarn dnmek kfidir. Bunlardan doan haklar, ahsa bal haklar olmayp, ma meleki haklardr ve bundan dolay sistematik bakmdan mamelek hukukuna yani ayni haklar ve borlar hukukuna aittirler. Aile ile olan irtibatlar sebebiyle eskidenberi aile mallar hukuku olarak aile hukukunda incelenirler. Ailedeki hkimiyet ilikisine kar lk olarak evlilie, velayete (ana-babaya) ve vesayete ait mal lar hukuku vardr. Roma hukuku, aile hukukuna ekil verirken, mamelek hukukundakinden ayr olarak, ok daha fazla mill kalm ve bu saha da modern hukukun geliimine, - nemli surette - daha az tesir etmitir. Bundan dolay, burada yalnz ana hatlar ile incele necektir. III. Fanilia terimi bugn anladmz mnada Aileyi ifade eder. Ancak bu terim Roma'da biri geni, dieri dar mnada ol mak zere iki anlama gelmekteydi. Geni mnada (Communi iure) Familia ortak bir cedden ge len btn kimselerin topluluudur. Ortak cedde ballk erkek evltlara gre yani Agnatio sistemi ile tesbit edilirdi. Burada er kek evltlarn mutlaka kan hsm olmalar gerekir. Ortak asldan gelen btn bu ahslar topluluu bir Gens'dir. Bir Gens'e men sup olanlar ayn soyadn (Nomen gentilum) muhafaza ederlerdi. Ancak Gens, bir arada yaamazd. Ailenin Pater Familias' ldke erkek evltlar saysnca aileye bolne bolne birok ufak grup tekil etmi olurlard ki dar mnada (proprio iure) Familia bu kk ailelerin ismidir. Familia'nn bu ikinci mnasnda bir Pater Familias'n hkm ve idaresi altnda bulunan ahslarn tmn anlarz. Bu ahslar Pater Familias a nesep ba ile, yani geni mnada Familia teriminden de anlald gibi kan hsml ile bal olabilecei gibi, bu ba evlt edinme eklinde sun' bir ekilde de meydana getirilmi olabilir. Roma Hukukunda Pater Familias'n hkm altnda bulunan bu kimseler ilk devirlerde onun klelerinden az farkl bir durumda idiler. Pater Familias on larn hrriyetleri zerinde tasarruf etmek hakkna malikti, onlar satabilirdi. Hatt daha ileri gidebilir, hayatna da hkmedebilir, dilerse hkimiyeti altmdakileri ldrebilirdi. ok eski devirlerde mevcut olan bu hak sonradan snrlandrld ve Pater Familias'n

 69. Aile hukuku kavram

301

hkimiyeti altndaki kimseler zerindeki hakk daha ok mame lek alan ile snrlandrld. Kadn zerindeki Manus hkimiyeti de bu ekilde bir mamelek hkimiyetinden ibaret idi. Bu mna snda Familia agnat lan iine alr. Daha XII Levha Kanunu'ndanberi Familia bunun dnda bir mna daha tard : Bu da bir ahsn btn madd eylerinin ve klelerinin toplam idi. Bu mnada Familia, Pater Familias'n ma melekini gsterir. Familia'nn bu nc mnas hatt zamanla ge nilemi ve bir evdeki btn hizmetkrlar, kleleri ve kle gibi hizmet etmekle beraber aslnda hr olanlarn tmn ifade etmitir. Aile Hukukunda ahslar arasnda hkimiyet ilikisi szkonusu olduundan dolay bu ilikiye dahil olanlar eit durumda de ildirler. ahsn hukuku, ahslarn tek tek hukuk durumunu tesbit eder. Roma Hukukunda, bugnk hukuklarda da olduu gibi, aile hukukunda ahsn hukuk durumunu, fert olarak tesbit ve tanzim eden ksmlar yoktu. Vesayet ve Kayymlk messese lerinin aile hukuku erevesi iinde tetkiki bu bakmdan Roma Hukuku sistemine ait deildir. Esasen Roma Hukuku Aile Huku ku terimini bir hukuk bran olarak kullanmamakta ve byle bir tasnifi ak ekilde tanmamaktadr. IV. Modern kanunlarn hemen hepsinde Nianlama ve Evli likten sonra evliliin hkmlerini, evliliin sona eriini, evlilik mal rejimini ve nihayet nesep ve velayetten sonra da vesayeti ve kayyml gryoruz. Bu sistem Roma Hukukundan dorudan doruya gelmez. Orta Zaman Hukukundan ve Pandekt Hukukun dan bugnk Kanunlarmza dahil olmutur. Romallar onu bu e kilde sistemletirmemekle beraber, messeselerin birbirleri ile olan irtibat bakmndan Roma'da da hissedildiinden phe et miyoruz. Esas hatlar itibariyle, bir sistem olarak ba,t hukuklar na girmi olan Roma Aile Hukukunun kapsam itibariyle onlara daha az tesir ettii sylenebilir Bat hukuklarnda iz brakt sa halarn rza nianlanma, ve neticeleri, talep haklar; kar-koca ara snda mal ilikileri olduu sylenebilir. Roma Hukukunda bugn bildiimiz mnada aile hukuku yok tu. Bu terimi hibir Roma hukukusu kullanmad gibi, ne klsik hukukta ne tustinianus hukukunda, ne daha sonraki Bizans hu kukunda ve hatt ne de Gllosatrler devrinde Aile Hukuku tas-

302

69. Aile hukuku kavram

nifi yaplmamaktadr. lk defa Ferrara 1600 seneleri civarnda bir Diritto di famiglia'dan bahsetmektedir. Roma Hukukular bu gnk aile hukukumuzun mamelek hukuku'na ait olan ksmla rn mallar yannda, dier hkmlerini de ahsn Hukuku bahsinde incelemektedirler. Evlilik tabidir ki us Civile'ye ait bir messese idi. Taraflardan birinin Roma vatandaln kaybet mesi halinde evliliin matrimonium ius gentius snrlar iinde devam edeceine, fakat Roma ius civile sinin hkmleri dnda kalacana phe yoktur.

1. Fasl Evlilik Hukuku 70 NANLANMA I. Ailenin kurulmasnda ilk adm Nianlanma ile atlr. Bu bir evlenme vaadidir. Roma'da nianlama - tpk evlenme - gibi ekle bal olmadan yaplrd. ok eski zamanlarda Roma'da, Nian lanma (sponsalia) ekle bal bir muamele ile yaplmtr. Bu de virde nianlanma daha ok kzn Pater Familias' ile erkein Pater familias' arasnda yaplan bir muameledir. ekle bal muamele bir sual ve ona uygun bir cevaptan ibaretti. Bu muamele evlenme nin meydana gelmemesi halinde tazminat talebine hak verirdi. II. Kaynaklar bize, bu tarz nianlanma rnekleri vermemek tedir. Bizim tandmz nianlanma yalnz taraflarn rzasna da yanan ve baka bir art bulunmyan szlemedir. Bu nianlanma baz hallerde ceza arta, daha dorusu pey akesine balanmsa da bu Roma hukukuna deil Yunan hukukuna dayanan bir mes sese idi (Arrha sponsalicia). Nianlanma iin bir ya haddi yoktu. Bulu andan evvel de nianlanmak mmknd, yeter ki taraf lar yaptklar aktin mahiyetini kavryacak temyiz kudretine malik olsunlar. Hibir ekle bal olmyan bu nianlanmada niann bo zulmas ayn yolda cereyan eder ve taraflardan birinin evlenme hakkndaki vaadini geri almas ile nian sona ermi olurdu. Nia nn bozulmasnda verilmi olan hediyelerin geri istenmesi her za man mmkn deildi. Nianllardan birinin lm halinde hediye-

* -<.

i- ! i . imw\\*>!* *

. n . tmu. MI t><niM'*iu^i M ' w w w " ! " ! ' s*'*Hinnwmmm* H f U

 70. Nianlanma

303

1er geri alnabilirdi. Daha dorusu kzn erkee verdii hediyeler tamamen geri alnr, erkein kza verdii hediyeler ksmen geri alnabilirdi. Bunun dnda evlenme, taraflardan birinin kusuru olmadan kurulamamsa hediyeler gene geri alnabilirdi. Ancak, hediyeler evlenmenin gereklemesi iin verilmi hediyelerden ise bunlarn geri istenmesi mmkn deildi. Burada, bu hediyelere bir nevi ceza art mahiyeti verildiini gryoruz. Klsik Roma Hukukunda nianlanma, tpk evlenme gibi, yal nz taraflarn rzasna dayanrd. Hkimiyet hakkna malik olan larn hkimiyetleri altndaki ocuklar nianladklar olurdu. Fa kat bu nianlanma da, nianlananlarn rzalarna bal idi. Nian lanma serbeste bozulabilirdi. Klsik'ten sonraki devirde, M. S. IV. yzylda Roma Hukuku na dou eyletlerinin hukukundan gelen Arrha sponsalicia dahil oldu. Klsik hukukun yukarda anlattmz durumu bu messese nin Roma Hukukunda yerlemesi iin gereken ortam hazrla mt. Klsik Hukuk devrinde kaynaklar daha Arrha sponsalicia dan bahsetmemekle beraber hediyelerin iade edilmemesinde arr ha ya benzer bir hal vardr. Arrha sponsalicia bir ceza art ola rak nianlamaya balanr, nianlanmann bozulmasnda geri iste nemez veya duruma gre iki katnn denmesi talep edilebilirdi. ustinianus Kodifikasyonlarnda Klsik Roma Hukukuna ait ni anlanma hkmleriyle Arrha'ya ait olan hkmler bir arada kar mza kmaktadr. Fakat Klsik Hukukun hkmleri artk uygu lanmyordu. 71

EVLENME Roma Evlenmesi daima monogam evliliktir. ok kadnl evli lige dair Roma'da hibir iz grmyoruz. Roma evlenmesi ekle bal deildir. stee bal (rzai) bir szlemedir. Taraflar evlenmek hususundaki iradelerini ne ekil de ve nerede isterlerse beyan edebilirlerdi. Evlenme meydana gel mi saylrd. Evlenmenin sona ermesi de ayn ekilde trensizdi. Karlkl iradelerin ortadan kalkmas evlenmeye son verirdi. Ev lenmek iin iki iradenin birlemesi yani iradelerde bir uyuuma

304

71. Evlenme

varmak gerektii halde boanmada Roma Hukuku bir tarafn di erine boanma iradesini beyan etmesini yeterli grmtr. Artk dier irade, yani boanma beyannda bulunmyann iradesi kar ln bulamyan bir irade halinde kalmaktadr. Roma'da bu bo anma, ripudium dur ve - ailedeki reislik durumu sebebiyle kocaya tannmtr. Yalnz istee ve samim bir irade beyanna da yanan bu evlenme zaten evli olan birisinin yeniden evlenmesi teh likesini de nlerdi. lk evliliinin sona erdii hakknda beyanda bulunmyan, yani evlilii sona erdirmiyen kimse, evlenme beya nnda samim olamazd. Bu bakmdan ikinci evlilii mevcut de ildi. Baka bir deyimle evlenmek hususundaki irade beyannn hukuken kymeti yoktu. Roma'da evliliin Manus'lu ve Manus'suz olmas eklinde uzun zamandanberi yaplan ayrm doru deildir. Manus, evlenen kad nn mal durumudur. Nasl bugn de eitli evlilik mal rejimleri var ise ve biz bundan dolay bugnk evlilikleri mal rejimlerine gre ayrmyor, evliliin tek olduunu ve mal rejimlerinin eitli olduunu kabul ediyorsak Roma iin de ayn eyi kabul edebiliriz. Roma evlilii rza evliliktir. Hibir tren (merasim) tanmaz. II. Roma'da, evliliin var olup olmad ius civile h kmlerine gre llr. us Gentium'da evliliin bulunuu, Roma' da evliliin ius gentium sahasna da yaylmasn gerektirmez. Nite kim kaynaklarda da byle bir ey grmyoruz. Geerli bir evlili in bulunup bulunmamasn ius civile de inceleyeceiz. Evliliin tanmn Modestinus bize veriyor : Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium om nis vitae, divini et humani iuris conmunicatio. = Evlilik, erkek ve kadnn ilh ve beer hukukta ortak bir hayat iinde birlemesidir. Mnas hususunda senelerce tartlan bu metnin klsik oldu unu hukuku Albertario, ikna edici delillerle gstermitir. Con sortium omnis vitae mn hayatn ackl ve sevinli her halinde beraber olmak (consortium rerum secundarum adrersarumque) mnasna geldiini belirten yazar, divini et humani iuris comntunicatio ksmnda zellikle durmutur. Roma'da evlenen kadn kocasnn evinde yeni bir din evreye de girmi olurdu. Kocasnn evindeki cultus a balanrd. Dier taraftan evli kadnn kocas-

 71. Evlenme

305

mn sosyal durumuna ve hayatna katldn da biliyoruz. Clarissimus kocann kars clarissima olur, cosularis lkabn kul lanan kocann kars da consularis lkabn alrd. Buna Roma'da kadnn kocasnn dignitas'na itiraki denirdi, tte Modestinus'un bize divini et humani iuris communicatio ile anlatmak istedii bunlardan ibarettir : Divini den anlyacamz, kadnn kocasnn ev cultus una katlmas humani den ise kocasnn dignitas'na tbi olacadr. Burada duplex interpretation nun klsik bir rneini gryoruz. Metin deitirilmemi, fakat klsik hukukun ve lustinianus Hukukunun ona verdikleri mna baka baka olmutur. Roma'da, evliliin nasl meydana geldiini bize Consensus facit nutias ( = Evlenmeyi consensus meydana getirir) kuraln da gsteriyor. Klsik Roma Hukukunda bu, devaml consensus eklinde anlalm, lustinianus Hukukunda ise szlemenin yapl d anda, balangtaki consuensus mnasna alnmtr. Corpus uris'teki hkm : Evlilii bir arada yaamak (cinsi mnasebet mnasnda) deil consensus meydana getirir, bize klsik hukukun durumunu gstermektedir. Evlilik, evlenme niyeti ile tamamlanm olur. Bu sbjektif unsura Roma Hukuku affee t io maritalis diyor. Roma Hukuku bunun yannda bir de objektif olay (honor matrimonii) dan bahsediyorsa da bu bal bana bir unsur olmayp affectio maritalis in karinesidir. Honor matri monii toplum iinde (societas vitae) kar koca olarak grnmek tir. Bylece consortium inter pares honestate personas her trl trenden ayrk evlilik saylrd. u kadar ki bu ancak consensus un bir karinesinden ibaretti. Evlilii meydana getiren yalnz bu niyetti. Consensus'un sona ermesiyle evlilik de sona erer, buna karlk kar koca ayr otursalar bile niyetin devam halinde evlilik sona ermezdi. Consensus un kendi bana bir unsur olma d bir arada yaamaya ve concubitus'a ynelik olduu fikri de geerli grlmemektedir. Consensus un devaml olmas lzm d. Codex'te yalnz balangtaki consensus a nem atfeden metinler lustinianus hukukunu ifade etmektedir. Geerli bir evli liin hangi hallerde mevcut olduunu aratrrken, Roma Hukukun da matrimonium iustum un - connubium'un varl gibi kanun artlar bir tarafa braklrsa- consensus ile doduunu ve de vaml consensus ile devam ettiini bilhassa belirtmek istiyoruz.

306

71. Evlenme

III. Genellikle Roma Hukukunda evlilii, manus'lu ve namus'suz evlilik diye ikiye ayrmak det olmutur. 1940 senesinde Volterra, Manus ve evlilik arasnda Roma Hu kukunda hibir ilgi bulunmadn ilk defa ortaya attndan bu yana mesele zerinde ok durulmu ve bu gn Volterra'nn fikir leri genellikle kabul edilmitir. Volterra'nn grn u ekilde zetliyebiliriz : Roma Hukukunda evliliin tek bir yolu vard. O da taraflarn consensus'una dayanan evlilikti. Manus gibi baka bir unsur kendiliinden evlilik ile ilgili deildi. Conventino in marnn kadnn baka birisinin - bilhassa mameleki bakmndan ailesine girmesiydi. Buna bir nevi adoptio gzyle bakabiliriz. Kadnn evlenmeden de manus altna geebileceini bize Gaius nstit. II 139 sylemektedir : Evli bir kadn, daha evvel vasiyetname yapm olan birinin manus'u altna geince veya manus altnda olan bir kadn evlenince, ayn hkmler tatbik edilir. Conventio in manum ile evliliin ayr ayr eyler olduunu Gaius iki ynden rnekler vererek gstermektedir. Coemptio, Ma~ nus'un bakasna devredilmesi muamelesinden ibarettir. Evlilikle hibir ilgisi yoktur. Bir evlenme ekli deildir. Ayn ekilde usus, evlilii deil manus'u tesis eder. Evlilik daha evvel mevcut tur. Koca evinden gece ayr kalmak (trinoctium usurpandi gra tia), manus'un gememesini temin etmek iindir. Fakat bu gece esnasnda evlilik devam eder. Nitekim kadnn koca evine dnme si evlenmenin yenilenmesi deildir, Klsik hukukta evlilikle bera ber manus'un da gemesi artk kural olmad halde evlenmenin consensus a dayanan eklinde herhangi bir deime olmamtr. Volterra, Roma Hukukunda evlilie, srf consensus'a (veya di er isimleriyle affectio maritalis, mens coentium a) dayanma s sebebiyle hukuk muamele deil, hukuk olay diyor. Eer evli lie cum manu, sine manu vasfn vermiye kalkrsak cum manu evlilii hukuk bir muamele, dieri ise hukuk bir olay olur. Boanmalarn da ayn ekilde iki karakteri olur. Halbuki affectio maritalis'in sona ermesiyle boanmada kadn manus altn da ise loca filiae veya loco neptis durumunu muhafaza ederdi. Manus'un ayrca sona ermesi lzmd. Bu ise boanmadan ayr idi. Deducto in domum (kocann evine gtrlme) da evliliin birinci derecede nemli unsurlarndan deildir. n domum deduc-

.I*.*-.(* ,

||

| ; . . ( . I *W*U\

! I I

-|i

|| |>M fUKM' n( U t . H|l'|>tti|' i I II HI* q ; K M * U i M . * h W t t t a K * I M M l , ' l h H i> =

 71. Evlenme

307

tio evliliin balangc eklinde grlmedii gibi, copula carnalis'e nem vermiyen Roma Hukukunda eski bir natralistik ev lenme fikrinin kalntsna da benzememektedir. Deductio in domum, taraflarn evlenme konusundaki rzalarn birletiinin iaretidir. Tpk honor matrimonii gibi bir karinedir. Deductio in domum, evliliin balam olduuna karine, honor matrimonii ise devam ettiine karinedir. Kadn hazr olmyan bir erkekle, (mektupla) evlenebilir ve kocasnn evine gidebilir; fakat kadn hazr olma dan yaplamaz. Bu da in domum deductio nun evlenmenin en nemli unsuru olmadn gsterir. Kadn hazr olmadan yapla mamas muamelenin nitelii gereidir. Kadnn koca evine gidebil mesi, veya gtrlebilmesi iin consensus'un daha evvel ulam olmas lzmdr. Affectio maritalis olmadan koca evine gitmek evlilie vcut vermedii halde, srf concensus ile evlilik doar. u kadar ki deductio karinesi olmadan baladn kimse bilemez. Evlenmenin bir unsuru olmamakla beraber sosyal bir icabdr. Evlilik Roma'da daima tekti. Manuslu veya manus'suz diye iki ekli yoktu. Kadnn uxor in marnm olmas veya olmamas kocasnn evinde iktisab edecei hukuk durumla ilgiliydi. Fakat kar bu durumdan daima bamszd. Dos da sadece evlilie bal bir messesedir. Manus'la ilgisi yoktur, nedenleri yahut kkeni manus ile aklanamaz. IV. Roma us Civile'sine gre evlenmenin geerli olmas iin bilhassa erkein zel ekilde evlenme aktedebilme ehliyetine sa hip olmas yani Conubium'u olmas lzmd. Roma vatanda olan lar bu ehliyete malik idi. Ancak bu ehliyet Roma vatanda olanlar arasndaki evlenmede mutlak olarak vard. Ancak Roma vatanda olan bir erkek, Roma vatanda olmyan bir kadnla evlenmek is terse Conubium bakmndan zel bir izin almas lzmd. Bu izin daha Klsik Roma Hukuku devrinde kural olarak elde edilebili yordu. nk Roma vatanda olmyanlar ok artm ve ok defa onlarla beraber oturan Roma vatandalar bu trl evlenmelere gittike daha ok bavurmulardr. Roma Hukuku Akdeniz Havzasnda o devir hukuklarnn o undan ayr olarak Usul - Fru hsmlar arasnda evlenmeyi uygun bulmamtr. Klsik devrin banda karde ocuklar arasnda evlen meler uygun bulunmutu. Roma ailesi Agnatik olduundan civa hsml kavram byk bir rol oynamazd. Yalnz kaynana ve ge lin ile conubium yoktu. Evlenme yasaklar sahasnda Klsik Huku-

308

71. Evlenme

kun sonuna doru durumun daha ok tahdide uradn gryo ruz. Corpus Iuris Hukukunda evlenme tahditleri son derece fazla dr. Hristiyanlk tesiri ile evlt edinme, vaftiz babas olma, evlen meye mni tekil ettii gibi hsmlk derecelerinden evlenmeye m ni olanlar daha da arttrlmt. Taraflarn consensus'una ve yalnz ona dayanan bu evlenme de Pater familias'm iznine gerek var myd? Klsik Hukukta, h kimiyete tbi olanlarn evlenmelerinde Pater familias'm iznine ih tiya bulunduunu bize baz metinler gstermektedir. Her eyden nce Klsikten nceki devirde patria potestas al nnda olanlarn evlenmesinde Pater familias'm iznine ihtiya var d. Bu iznin erkek ocuklar iin lzumlu olduunu da ilve etme liyim Filius familias iin ak filia Jamilias iin kapal (zmn) mu vafakatten bahsediyor. Btn bu hkmler, rzalar alnacak Pater familias veya Parens'den bahsetmektedir. Fakat evlenenle rin rzas ayrca alnacaktr. Evlenme, evlenenlerin rzas ile mey dana gelir. Bugnk hukukumuzda da reit olmyanlarn evlenme sinde baba ve annenin izni szkonusudur. Fakat evlenmeye gene taraflarn iradesi vcut verir. Roma Hukukunda da durum aynen byleydi. Kald ki Klsik Hukukta fiil durum ok baka idi. Milttan nce 18 senesinde Augustus'un Lex: ulia de maritandis ordinibus u bir taraftan evlenme zorunluunu ileri srm, dier taraftan evlenmek istiyenlere, sebepsiz yere rzasn bildirmiyen Pater familias' rzasn vermee zorlamak imknn bahsetmitir. Lex ulia'nn otuz beinci maddesine gre potestas' altndaki ocuklarnn kocaya varmalarna veya kar almalarna haksz su rette mani olan veya mparator Serverus ve Antoninus'n constitutio'suna gre vermeleri gereken dos'u vermek istemiyen babalar proconsul'ler veya vilyetlerde praesides'ler tarafndan evlendirme ye ve dos vermeye zorlanabilir. Grne gre evlenme imknn aramak da men edilmitir. Bu metin iki soruna temas etmektedir : 1 Pater familias'm evlenmelerdeki rzas meselesine, ve 2 Pater familias'm dos verme ykmllne. kinci so runu aadaki inceliyeceiz. Burada yalnz Pater Familias'm rza s zerinde duralm :

 71. Evlenme

309

Lex ulia'nn Pater Familias'n rzas hakkndaki hkmnn genellikle yalnz kz ocuk ve kz torunu kapsad kabul edil mektedir. Lex ulia'nuh proconsul'den izin almak hakkndaki hk m yalnz kzlara aitti. Erkeklerin bu izni kazanmalarna imkn yoktu. Ailenin, patria potestas'nm devam, erkek ocuun evlen mesine balyd. Bu konularda Pater familias'n hkm mutlakt. Fakat Pater familias'n rzas evlenme szlemesini meydana geti ren rza deildir. lk zamanlarda belki patria potestas bu rzay ihtiva etmiti. Fakat kzn rzas ok eski zamanlardanberi Pater familias'n bu husustaki arzusunun yerini tutmu olmaldr. Her halde klsik hukukta kzn rzas evlenmeye vcut verirdi. Bir ta raftan evlilik iin muamele ehliyetinin bulunmas mecburiyeti, reit olmyann ve akl hastasnn evlenemiyecei hkmleri du rurken, dier taraftan rzas alnmadan evlendirilen filia familias' tan bahsetmee imkn var mdr? Lex ulia'nn - hatt dullar iin evlenme mecburiyeti vaz ettiini biliyoruz. Ayn kanunun az evvel grdmz hkm kza babasnn izni dnda evlenmek imkn n da veriyordu : Evlenme ykmll sebebiyle prator'un kzn talebini kolay kolay red edemiyecei muhakkakt. Durum yeteri kadar aktr : Klsik Hukuk devrinde kz evlenme hrriyetini tamamen elde etmiti. Evlenme ehliyetinin sonuncu unsuru bul meselesidir. Roma Hukukunda btn Klsik Hukuk devri mddetince bu mesele tar tmal kalmtr. Bilindii gibi Roma'da iki ayr Hukuk okulu pek ok hususlarda anlaamamt. Bunlarda Proculianus okulu daha ok ileri fikirleri temsil etmekte, Sabianus okulu daha ok eski rfe ve an'aneye bal kalmakta idi. tedenberi Roma'da bul vcudun grn ve fizik geliim ile tesbit edilirdi. Sabinianus okulu bu kurala her zaman bal kalmak istemi, Pro culianus okulu ise zamanla yerlemi bir kurala uyarak ondrt yan bul iin esas kabul etmek istemitir. Proculianus'larn fik ri zamanla stn geldi, yalnz bul ya olarak erkek iin ondrt ve kzlar iin 12 kabul edildi. Bu hkm Corpus uris'e bu hali ile girmitir. V. Consistere non possunt mmkn olmyan evlilik halle rinin kaynaklarda karmza kan ekli, kle ile hr arasndaki birlemedir. Buna matrimonium deil contubernium denmektedir: Bir tarafn kle olmas yetekli idi (D. 16, 3, 27). Tatbikatta ok rastlanan bu birlemeler evlilik deildi. Gerek

310

71. Evlenme

cotubernium'da, gerek kleler arasndaki birlemelerde hrriyetin kazanlmas ile evlilik normal bir evlilik haline gelir. VI. us Civile'ye gre sonradan geerli hale gelen evlilikler konusunda orduda hizmetleri sona eren askerlerin (veteranus, milites veterani) evliliklerini gryoruz. Cives olmyan askerler, fiil hizmetleri devam ettii srece evlenemezlerdi. Terhis edildik lerinde hem Roma vatanda olurlar, hem de diledikleri bir peregrina ile evlenmelerini temin eden connubioum hakkn elde ederlerdi. mparator emirnameleri terhis olan askerlere, za ten beraber yaadklar kadnlarla evlenmek hakkn da ok defa tand gibi bu birlemeden daha evvel domu olan ocuklarn nesebi de tashih edilirdi. Gaius nstitutiones, I, 57 de her nekadar yalnz terhislerinden sonra ilk evlendikleri kadndan bahsetmekteyse de elimizdeki papyrus'lar daha evvelden beri bir arada yaa dklar kadnlarla evliliklerinin geerli hale geldiini sylemekte dir. Terhisten evvel, bu birlemeler geerli bir evlilik olmad iin, dos almalar da sz konusu olamazd. Beraber yaad kadndan, dos'un yerini tutacak olan eyi depositum ismi altnda alan as ker, dos'un kocaya verdii imknlar elde edemezdi. Her eyden evvel verilen bu eyann mlkiyeti kendisine ait deildi. Mlkiyet hakkn elde edebilmesi iin mallarn kendisine hibe edilmesi l zmd. Bu birlemeler matrimoniutn iustum olmad iin kar koca arasndaki hibe yasaklar da bahse konu olamazd. Fakat kadn ancak depositum ile, verdiklerini bir gn geri alabilmek imknn muhafaza ederdi. M. S. 212 senesinde Caracalla'nn lus Civile yi btn tabaaya yaymasna kadar conubiun eski nemini muhafaza etmi tir. Constitutio Antoniniana'dan sonra btn evlilikler iustum matrimonunim oldu. 72

BOANMA Taraflarn iradelerinden baka hibir eye dayanmyan Roma evlilii, affectio maritalis in sona ermesiyle biterdi. Boanmann bir szlemeyle snrlandrlmas veya ceza arta balanmasna bile imkn yoktu. Hristiyanln tesiriyle boanmay snrlandr mak eilimleri hibir ekilde baarl olmayp tustinianus II zama-

 72. Boanma

311

mnda (M. S. 566) tamamen kaldrlmtr. Bu da Roma Hukukunda hkim olan rza boanma nn halk arasnda ne kadar yerlemi olduunu gsterir. Klsik Roma Hukukunda boanma kanun tara fndan serbest braklm yalnz Ethik tarafndan snrlandrlmaya allmtr. Bizans Hukukunda Kanun boanmay menetmi ve gletirmi - fakat Ethik varln kabul etmitir. Kurumlarn devamlln, kanunlara bal olmalar veya ol mamalar bakmndan lmee kalkmamalyz. Klsik Hukuk devrinin manus suz ve yalnz consensus a dayanan evlilii Ro ma Hukukunun en yerlemi kurumlarmdand. Bu evlilik, yalnz Klsikten sonraki devirde ayakta durmakla kalmam Bizans m paratoru Leon VI tarafndan din evlenmenin kabulne kadar, ve hi phesiz 1000 il 1200 seneden fazla, uygulanmtr. Douda da din evlenmenin kabul orta zamana der. Romallar ailelerine bal sorunlar deta hukukun dnda brakmay tercih etmiler dir. Elimizdeki Hukuk metinlerin iinden aile hukukuna ait olan btn hkmleri toplasak Roma ailesi - pek az olan bu hukuk me tinleri- tesinde ve dndayd. Romalya gre aile fiil bir eydi. Ayn gr ile Concubinatus, zamanla gerek bir evlilik saylm tr. Roma'da aile ne kadar patriarkal ve disiplinli ise evlilik de tam aksine mutlak bir hrriyet idi. Her iki taraf da istedii gi bi, hibir sebep beyan etmeden, tek tarafl bir beyanla boanabilir ve taraflarn evlenelim eklindeki rzalar birleince, - ikinci derecede ve her trl resmiyetten uzak aile muhiti iinde kalan bz merasimlerden kanlarak- evlenilebilirdi. Evlilik hakkndaki dzenlemelerin nekadar ge olduu ve ks m kaldna bakmak, hukuk dzenden ok sosyal dzende kald n anlamak iin yeter. Kanun hkmlerin hepsi Augustus zama nna aittir. 73 MANUS I. Evlilik Manus'la da ilgili deildir. Evlenmenin sona erme sinden sonra da manus devam edebilir. Manus messesesi son derece eskidir ve btn milletlerin hu kuk tarihinde nemli bir yer tutar. Roma'da evlilik manus'tan ay rld halde baka milletlerde durum daima byle deildi. Manus'-

312

73. Manus onun bir evlenme

un evlilikle tamamen kaynat, milletlerde ekli olarak kabul edilmesi lzmdr.

Roma'da XII levha kanunlar (M. E. 451-449) Manus'tan sz ediyor. Kadnn kendisine ailesinden kocasnn alesine geii genellikle evlenmekle ilgili olduundan burada da manus ve ev lilik bir arada ele alnmaktadr. Fakat XII Levha Kanunu -daha o zamanlarda bile- bir de manus'suz evliliin bulunduunu sylyor. Buna ramen en eski devirlerde Roma'da da evlenmele rin daima manus'lu olduuna phe yoktur. Baba hkimiyetine dayanan ailede kocann karsn da hkimiyeti altna almas ok tabidir. Dier taraftan, kadn zerinde manus'a sahip olmyan koca kendisini emniyette hissetmezdi. Karsnn Pater familias' her an kzn kocann elinden alabilirdi. Pater familias'm bu hususta dva hakk vard. Fakat Pater familias'm bu hakk evlili in devamna mni deildi. Kocann bu nterdictum'a kar, bir defi ancak Antoninus Pius zamannda tannmtr. Eski zamanlar da kocann daha emin olan Manus lu evlilii tercih ettiine p he yoktur. Manus'un usus yoluyla kazanlmas da eskiliine ia rettir. Kocaya bu hakk temin eden muamele Coemptio idi. Gaius, bize bu muameleyi anlatrken timsali bir sat szlerini kullan yor. Bzlar bunda eski bir sat evlilii nin son izlerini grmek istemise de kanaatmzca durum bu merkezde deildir. Gaius, evlilii sata benzetmiyor, manus'un kazanlmas muamelesini sa ta benzetiyor. Manus ile evliliin baka baka eyler olduunu, bizzat Gaius, evlilikle ilgili olmyan Coemptio'yu anlatmak sure tiyle gstermektedir. Coemptio, Klsik Hukukta evlenmeden ziya de kadnn vas deitirmesine yaryordu. Fakat Manus lu evlilik (bu terimi daima Manus + Evlilik mnasnda kullanyoruz), kl sik hukukta hl kullanlyordu. Digesta'da birok metinler ondan bahsetmektedir. Ancak Digesta'da birok hkmler metruk hu kuktur. Roma itima hayatna dair bildiklerimize gre btn bunlar tatbikatta maziye karmt. Klsik Hukukta evliliin manus suz ve kadnn kaideten sui iuris olduu biliniyor. II. Manus'lu evlilikte koca, karnn btn mallarnn maliki olurdu. Karnn ayrca bir res uxoria s bulunmazd. Buna ra men, manus lu evlilikte, karnn kocaya intikal eden mallarndan ayr, bir de dos gryoruz. Dos un kar tarafndan kocaya pe in denen bir nevi ev masraflarna katlma bedeli olduunu aa da greceiz. Manus'u kocaya geen kadnn serveti bu masrafla-

 73. Manus

313

ra itirak hissesi iin pek mtevazi ise ayrca babasnn veya n c ahslarn ona bir dos vermesinin sebebi anlalr. Manus lu evliliklerin kaide olduunu tahmin ettiimiz en eski devirlerde ka dn da evlenmeden evvel babasnn potestas' altnda idi. Yni ma meleki yoktu. Kocaya manus'la beraber hibir mamelek gemi olmazd. Bu, mmeleksiz kzn ayrca dos vermek ihtiyacn duy duunu gsterir. Manus'lu evlilikte kadnn, kocasna geen mame lekinden ayr, bir de dos'un varln mantksz bulanlar yalnz sui iuris, zengin kadnlar gznnde tutuyorlar. Manus'suz evliliklere' gelince : Burada durum ok daha basit ti. Kar ve kocann mal varlklar ayr idi. Kadn babasnn patria potestas'na bal ise ayr bir malvarl da yok demektir. Evin masraflarn kocann yalnz kendi mal varlyla grmesi hakkani yete uymyacandan kadn bu masraflara katlma payn dos nam altnda derdi. Koca, dos'un mliki olur ve onu istedii gibi kulla nrd. En eski zamanlarda bunun kocaya yaplan bir hibeden her halde fark yoktu. Kar koca arasndaki hibelerin muhtemelen n ce rf ve detle - men edilmesinden sonra, verilenin hibe deil, dos olduunun dzeltilmesi yoluna gidilmitir. III. Roma'da evin btn masraflar kocaya aitti. Kadnn bu masraflara katlmas gerekmezdi. Evlilik manus'suz ise kadn kendi mameleki durumunu aynen muhafaza ederdi. Kadm sui iuris ise mallarn bizzat idare eder, eer patria potestas altnda ise - tpk evlenmeden evvel olduu gibi - mmeleksiz kalmya devam ederdi. Her halde evin masraflarna katlmazd. Manus'lu evlilikte de durum byle idi. Manus altna geen kadn alieni iuris ise kocasnn evine mmeleksiz geliyor demekti. Eer sui iuris ise mamelekinin kocasnn mmelekiyle birlemesi, evlenmenin de il, manus un bir sonucuydu. Her halde mamelekin bu intikali evlilik masraflarnn karlanmas gayesiyle deildi. Bugnk m nasnda bir mal birlii ise hi deildi. Manus altna girmek ve evli lik arasndaki fark kocann filius familias olmas halinde daha ak grrz. Kadm filius familias ile evlenir pater familias m manus'u altna girerdi. Kocann -veya pater familias 'mm - aile masraflarn tek ba na karlamas hakkaniyete uygun olmayacandan kadnn bun lara verdii dos ile katldn gryoruz. Kadnn bu masraflara katlmas ok eskiden beri rf ve dete dayanrd. Kadn ahsen servet sahibi deilse dos'u babas, kardeler, hatt nc ahs-

314

73. Manus

lar verirlerdi. Evlilik manus'suz da olsa koca dos'un mliki olur ve onu evin masraflar iin kullanrd. Haslat getiren mallar bu bakmdan dos olmaya en elverili olanlard. Fakat mameleki de eri olan her ey dos'un konusunu tekil edebilirdi. Kocann evli lik iin yapt masraflar mamelekinin artmas suretiyle karlan m olurdu. Grld gibi evlenmekle karnn ve kocann ma melekleri ayr kaldndan dolay - aile masraflarna katlma his sesi olarak - dos vermek ihtiyac domutur. Filius familias olan koca, peculium u bulunsa bile evin mas raflarn zerine almazd. Bu nedenle dos da Pater familias yann da kalrd". Pater familias'm lm halinde evlilik masraflar (onera mat rimonii) btn miraslara deil, yalnz kocaya kalacandan dos, legatum eklinde kocaya braklrd. Klsik Hukukta aile mal rejiminin manus suz evlilie bal olan mal ayrl olduunu biliyoruz. Eer kadn sui iuris ise bir birinden ayr olan mameleklerin biri karmnki, dieri kocamnki - veya onun Pater familias'mmki - idi. Kadn alieni iuris ise bir tarafta kocann mamelekini, dier tarafta kadnn Pater Familiasma ait mameleki grrz. Mal ayrl mutlakt. Kocann - bu s fatna dayanarak - sui iuris karsnn mallarn idare etmek yet kisi bile yoktu. Kocann Paraferna mallar idare etmesi, ustinianus Hukukundan evvel istisna ad edilebilir. Kadn, mallarnn ida resini kocasna brakmsa, kocas bu ii - kocalk sfatna dayana rak deil - kadnn vekili olarak yapard. Buna karlk kadnn ve erkein ius civile'ye gre kanun miras hakk da yoktu. Birbir lerinin mirass olmalar, sonralar Praetor Hukuku tarafndan kabul edilmi olmakla beraber ancak btn kanun miraslardan sonra sraya girerlerdi. Kar koca arasnda bir eit mal birliinin doumu ancak ustinianus Hukukundan sonra olabilmitir. Ekonomik bnyesi byle bir mal ayrlna dayanan Roma Ailesinde karnn ev masraflarna katlma gayesiyle dos vermesi gayet normaldir. Zira Roma'daki bu mal ayrl kocann kars na bakma ykmlln bile kabul etmiyordu. Aile masraflar nn bulunduu yerde dos'un da bulunmas lzmdr. IV. Bir mal birliinin kurulmas gibi kabul edilebilecek olan Manus tesis muameleleri, Roma'da deiiktir. Burada kurulan mal

 73. Manus

315

birlii kadn mallarnn, kocann veya Pater familias'na ait mallar iinde dalmasdr. Manus tesisinin ilk ekli olan Coemptio muamelesi bir sata benzer. Ancak burada satlan kadnn kendisi deil kadn tarafn dan temsil edilen malvarldr. Muamelenin yapl tarz Mancipatio'ya benzer. Per aes et libram (maden ve terazi ile yaplan) bir muameledir. lk devirlerde bu muamelede satc durumunda olan kzn Pater familias' olduu halde sonralar kz bizzat satc du rumunda grnrd. Merasimin maden ve terazi ile yapldndan baka birey bilmiyoruz. ustinianus Hukukunda artk Coemptio muamelesi yoktu. Roma Hukukunun ilk devirlerinde belki en ok kullanlm olan Manus tesis muamelesi muhtemelen Confarreatio'dur. Bu, Manus kuruluuna din unsurlarn katldr. Mabette yaplan bir merasimde taraflar kzlca buday ad verilen budaydan yapl m bir ekmein (Panis farreus) birer parasn yerlerdi. Merasim de ayrca iki rakip ve on adet ahit bulunurdu. Bu manus tesis muamelesi ilk devirlerde yalnz Patrici'ler tarafndan kullanlrd. Yava yava tatbiktan dtkten sonra Augustus tarafndan Lex Iulia ile yeniden canlandrlmak istenmitir. Bu kanunun pek baarli olduu sylenemez. Coemptio'nun ortadan kalkmas buna karlk bir muamele ile yani mallar zerindeki hkimiyet hakknm tekrar intikali ek linde olduu halde bu bakmdan bir zellik gstermedii halde Conferreatio'nun ortadan kalkmas iin gene mabette yaplan bir Diffarreatio'ya gerek vard. Bu merasime de rahipler katlrd. Bu iki trl Manus muamelesinin yannda bir de bir yllk za manam ile Manus'un kurulduunu gryoruz. Ev namna yaplan al verilerde muamelenin kimin namna yapldn bil mek istiyen nc ahslar muayyen bir mddet kadn ve erkein bir arada yaamasndan Manus'un da kurulduu sonucunu ka rabileceklerinden bir yllk zamanam ile (Usus) ile Manus'un kurulduu kabul edildi. Eer kadn evliliin devamna ramen Manus'u kurmak istemiyorsa bir yl iinde gn evinden uzak kalrd. Bu suretle Manus domazd. Kadnn gn iin evinden ayr kalmas evlilik bakmndan bir ey ifade etmezdi. Evlilik gene devam ederdi. Kar kocann uzak olmas evlilik hususunda rzala rn devam etmesi ile ilgili deildir.

316

74. Concubina tus

74

Augustus'un Evlilik Sahasndaki Tedvinleri Concubinatts A. Romada evlilik ailenin devamna ve aile kltnn (sacra) devamna hizmet ederdi. Bunlar eski zamanda henz tesirleri olan fikirlerdi. Buna uygun olarak Roma'l kural olarak evli idi ve ok o cuklu bir aile temini iin alrd. nk ocuksuzluk, ve ona ba l olarak ata kltnn ihml edilmesi ok fena idi. Byle gr ler esas olarak ifi olan bir halka uygundur. Romallar da asr larca ifti idiler. Roma siyas bir kudret olunca, Roma'ya servet ler aknca ve bylece halk arasnda sosyal farkllama kuvvetlenin ce bu durum deiti. Bilhassa yukar snflarda eski, ifti telkki leri kayboldu. Evlenmek ve ocuk yetitirmek bir oklarna imkn nispetinde kanlan bir yk gibi geldi. Bakasnn evliliine riayet edilmemesi ve zinalarn artmas buna muvazi gitmesi. Milttan nce son yzyldaki i harblerin detleri kaldrmas ile bu fikir ler, bilhassa devleti idare eden st tabakalar arasnda gittike yayld. harplerin sona ermesinden sonra, sonralar imparator olan Augustus, devleti, geri kalan 3' yzyl geerli kalmak zere ye niden tekiltlandrrken, detleri de yeniletirmee alt. Bilhas sa yukar tabakann devamn tehlikeye sokaj evlenme detlerini deitirmek iin urat. ki byk kanun, - iinde zina hakknda ki fasl lex iulia de adulteriis ismi ile; bahsedilmi olan - lex iulia de maritandis ordinibus snflarn evlilik nizamlar hakknda (milttan evvel 18) ve bir lex Papia Poppea (milttan sonra 9) bu gaye ile karlmtr. Her iki kanun ok defa lex ulia et Papia Poppae ad altnda toplanr. Bir Msr papirs bu kanunun yal nz, zengin olan yukar snflar iin geerli olduunu gstermekte dir. nk yalnz bu snflarn devam ve artmas devleti ilgilen diriyordu. ok defa direnle karlanan bu kanunlar yzyllarca geer likte kaldlar ve imparatorluun hristiyanlk devrinde zamanla uygulamadan dtler. Sosyal ilikiler deimiti. Yukar snfla rn ahlak bozukluklar kendilerine bulamayan yeni tabakalar ykselmi ve devlet idaresi zerinde nfuz kazanmlard. Buna, evli olmamay ve ilekelii kolaylatran hristiyanlk fikri de katld. Bylece bu kanunlar halkn ihtiyacna uygun olmaktan

 74. Concubinatus

317

kt ve onlardan ancak ok az ey Corpus iuris civilis'e geti. Bun dan dolay sadece tarih nemleri vardr. Yalnz en nemli nokta lar belirtilecektir. I. Evlenmeye ehil olduu yalarda (erkekler iin 25 il 60 ka dnlar iin 25 ile 50) her Romalnn evli olmas lzmd. Dullarn ve boanmlarn yeniden evlenmesi artt. Evlenmek iin doru dan doruya bir zorlama, tabi, yoktu. Fakat bu yalarda olup ev lenmemi olan kimseler (coelibes) ve evli olup ocuksuz olanlar (orbi) iin mmelek bakmdan baz mahzurlar vard. Evli olmyanlar vasiyetnamelerle hibir ey kazanamazlar, ocuksuz ev liler ise yalnz yarsn kazanabilirlerdi (incapacitas = ehliyetsiz lik). Kadnlarn vasiyetname ile miras olabilmeleri iin (ius liberorum) denilen annelikten doan hakk elde etmi olmalar gerekirdi (1). Bu, hr olan kadnn 3, zd edilmi olann 4 ocuk dourmu olmas demekti. Fakat senato ve sonralar imparator tarafndan annelikten doan hakk tanmak suretiyle bundan ayr klnma imkn dodu. Bu suretle kazanlamyan eyler, ayni vasi yetnamede bulunan evli ve ocuklu ahslara derdi. Bunlarn bulunmamas hlinde hazineye geerdi (caducum). Bu hkmler Roma'daki vasiyetname yapma detleri bilindiktan sonra anlalabilir. Bu detlere gre, kibar Roma'l -ki bu kanunun yalnz onun iin nemi vard - vasiyetnamesiyle btn dostlar ve tandklarna bir ey brakrd. Yukar snflarda, tek tek ahslar iin bu gibi intikaller nemli bir miktar tutard. En kibar olan tabi imparatordu. Vasiyetnamelerde en ok ona bit ey braklrd. mparatorun bu yolda, muntazam gelir kaynaklar vard. Bu gelir o kadar oktu ki onun iin zel bir idarenin kurul mas gerekti. mparatorun evlenme kanunlarnn uygulamasndan ayr tutulduu, onlara tbi olmad da pek tabi idi. II. Yukar snflarn arzu edilmiyen unsurlarla kirlenmeme si iin hr kimselerle, iffetsiz ahslarn (fahieler, muhabbet tel lll yapan kadnlarn v.s...); senatrlerle zd edilmi olan kim selerin evlenmeleri hakknda yasak konulmutu. Men edilmi olan evlilik buna ramen geerli idi. Fakat evlenme kanunlarnn koyduu mahrumiyetler uygulanrd. III. Evli ve ocuklu kiilerin kamu hukukuna ve zel hu kuka ait baz ncelikli durumlar vard. Ezcmle vas olmaktan ka(1) Eski hukuklunuzda mm veletlik.

318

74. Concubinatus

nabilirlerdi, v.s... Annelikten doan hakk elde etmi olan ka dnlar, cinsiyetlerine dayanan mahcuriyetten kurtulurlard. B. Concubinatus, hr bir kadnla, devaml olaca dn len cins ilikidir. Bu cins ilikide honor matrimonii (evlilik ola rak kabul edilme) yoktur. Klsik devirde honor matrimonii, evli lik szlemesinin ekle bal olmay sebebiyle, kadnn kocasnn evindeki objektif durumu ile belli olurdu. Concubinatus genellik le eski zamanlarda olduu gibi, Romallar arasnda yaylmt. Concubina (bir erkekle serbest yayan kadn) iin eski isim olan paelex, ibranice peleges'den geliyormu. Bunun nasl olduu ak lanmamtr. Yksek tabakadan ahslarn azat edilmi olan kimselerle ev lenmesi men edilmiti. Halbuki bu gibi kimselerle Concubinatus halinde yaamalar, lex uria de adulteriis'e gre menedilmi olan irkin hareketlerden biri deildi. Augustus'un kanunlar concubina tus ile ite bu bakmdan megul olmutur. Binnetice concubinatus bu evrelerde - yksek tabaka arasnda - ok yaylmt. Hristi yanlk devrinin imparator kanunlar, -menetmedii zamanlar ikin ci plna att - concubinatus'a kar antipati gsterir. Dier ta raftan ustinianus, muhtemelen yakn arkn tesiri altnda, concubinatus'u daha aa derecede bir hukukun evlilii olarak, evlilik hukukuna ait kurallarn rnein evlenme mnilerinin uygulana ca bir hukuk olarak, dzenlemitir. Buna benzer olarak concubinatus'tan hsl olan ocuklarn (liberi naturales) durumu, dier evlilik d ocuklarn (vulgo concepti = dzenlenmemi birle meden doan ocuklarn) durumuna nazaran daha iyi idi. Liberi naturales'ler - rnein concubina ile daha sonra evlenilmeklemer hale getirilebilir (nesepleri tashih edilebilir) yani evlilik iinde domu olan ocuklarn durumunu kazanabilirlerdi. Bun dan baka snrl bir miras haklar ve babaya kar nafaka talep leri vard.
75

DOS

I. Roma hukukuna gre evliliin btn ykleri kocaya ait tir. Bu manus'un bulunduu evliliin bir sonucu idi. nk manus evliliinde kadn hkimiyete tbi bir ahs olarak mameleke ehil deiMi. Evvel bu sebepten dolay kadna evlilik masraflarn kar-

H* 1 | | * f f M | - m < l

l<

H M I f-ll

| N I | M H M M

* MI 1'tM ' H W ll< k, . IB * * < . M ;.l., :, 1 < <

 75. Dos

319

lamas iin bir ey verilmesi ihtiyac hissedildi. kinci olarak ka dn manus evlilii ile kendi ailesindeki miras hakkn kaybederdi. Bundan dolay kendisine miras hakknn yerini tutan bir ey veri lirdi. Buna dos denirdi. Basit ailelerde bu dos kadnn bir miktar elbise ve ev eyasna, yani modern ehize inhisar eder. Zengin olanlarda bir mameleki ihtiva ederdi. Maamafih bakasnn hki miyetine tbi olmyan kadn evlenirken dos getiremezdi. nk manus evlilii ile btn mameleki zaten kocaya intikal ederdi. Fa kat baba tarafndaki usl veya nc bir ahs tarafndan dos verilebilirdi. Serbest evlilikte dos verilmesine kar duyulan ihtiya daha da fazla idi. Burada bakasnn hkimiyetine tbi olmyan kadn mameleke ehil kalyordu. Bylece evlilik masraflarna katlabi lirdi. Eer bakasnn hkimiyetine tbi ise, o vakit kazandk lar ailesine ait olur ve bunun, kocaya verilerek telfi ettirilmesi, o oranda mecburi olurdu. Bylece dos esas olarak serbest evli likle domutur. Bundan sonra daima serbest evlilikteki dos'dan bahsedilecektir. II. Dos messesesi birok millet tarafndan bilinmektedir. Yalnz, ok defa, kadna verilen bir hediyedir. Verilen ey kadna aittir, koca ondan yalnz semereleri alabilir. Bu, ailede koca yann da baka bir mamelek sjesi grmee tahamml edemiyen Roma manus evliliinde imknszd. Roma'da dos yalnz kocaya verilebi lirdi. Serbest evlilikte de hkimiyete tbi kadna verilen bir dos zorluklar dourabilirdi. nk bu dos, derhal kadn zerinde h kimiyet hakk olan kimse, yani babasnn usl tarafndan ka zanlr ve gayesinden uzaklatrlm olurdu. Bylece dos'u ko caya vermek zorunluluu dodu. Dos btn kapsam ile kocaya aittir. Dos bir ayn ise mlkiyeti kocaya geerdi. Bu noktada Roma hukuku, tandmz dier btn eski hukuklardan ayrlyor. Fakat bu hukuklar mutlak bir baba ve koca hkimiyeti tanmyorlar, aile de, bakasnn hkimiyetine tbi ahslarn ayr bir mamelekleri olabileceini uygun buluyorlard. Roma hukuku, dos'un ald bu ekli korudu. Sonralar, bakasnn hkimiyetine tbi olan kim seler baz bakmlardan mamelek ehliyeti tannnca ve kadnn mlk olan ve yalnz idare ve intifa kocaya ait olan bir dos'un te sisine hibir engel kalmaynca, gene dos'un eski ekli korundu. Aada greceimiz ekilde klsikten sonraki Roma hukuku, uygulamada - kadnn mlk olan ve yalnz intifai ve idaresi koca ya ait olan dos- durumuna erimitir.

320

75. Dos

III. Bu bakmdan biz dos'u, semerleri ile evliliin gerektir dii masraflara katlmak iin (ad oaera matrimonii ferenda) ka dn tarafndan kocaya verilen bir mamelek olarak tanmlayabiliriz. Evliliin gerektirdii ykmllklere yaplan bu atf belki ekl bakmdan Bizans devrine aittir. Fakat daha klsik hukukta bile dos'un bu gayesi vard. stisna hallerde dos'un semerelerinin kocaya ait olmyacann art klnmas birey ifade etmez. Erke in des verilmesi iin hi bir zaman bir talep hakk yoktur. Fakat Augustus'un evlilik hakkndaki kanunlarna gre, kadn baba tara fndaki uslnden dos talep edebilir. Bu talebi ile dos'un kocaya verilmesini ister. Bu kimseler tarafndan verilen dos'a dos profectitia denilir. nk babadan gelmektedir (a patre proficiscitur). Bakasnm hkimiyetine tbi olmyan kadn veya nc bir ahs tarafndan verilen dos'a dos adventia denilir. Dos'un verilmesi iin evliliin meydana gelmesi arttr. Evli lik meydana gelmezse dos; temlik muamelenin (mesel mancipatio'nun) nedensellikten ayr karakteri sebebiyle gene geerli olsa bile, hukuk sebepten mahrum olur ve dos'u veren tarafndan geri alnabilirdi. IV. Dos'un verilmesi (constitutio dotis) olabilir. eitli ekillerde

a. Kaideten datio dotis ile, yani mallarn dorudan doruya intikal ettirilmesi ile rnein mlkiyetin mancipatio, traditio v.s... ile intikal ettirilmesi ile, eer verilen dos rnein kocaya temin edi len bir intifa hakk ise bir ius in re aliena temini ile; alacan tem liki ile; eer koca dos'u verecek olann borlusu ile' bortan fera gat ile; kocaya ait bir borcun dos'u veen tarafndan kabul edil mesi ile (delegatio debiti); ve nihayet lme bal bir hukuk mua mele ile rnein vasiyetname ile dos verilebilir. b. Dos'un stipulatio ile vaad edilmesi ve ayrca dictio dotis ile verilmesi. Bu, dos'u verenin tek tarafl verbal bir muamelesidir. (C. tibi doti erunt 100 sana dos olarak verilecektir.). Bu ekil yalnz belirli ahslar tarafndan (kadnn baba tarafndan us l veya onlarn yapt havaleye dayanan bu usln borlular tara fndan) kullanlabilirdi. Kayna da daha aydmlanmamtr. mpa ratorluun son zamanlarnda, 5 inci yzylda ekle bal olmyan dos vaadleri (pollicitatio dotis) de dva edilebilir hale konuldu. Bu ekilde, pratik bakmdan ustinianus hukukuna hkimdi. Za-

 75. Dos

321

ten stipulatio'nun bozulmasyla ( 1 ), stipulatio ekle bal olmyan bir vad halini almt. Buna bal olarak dictio dotis de ortadan kayboldu. Koca dos vaadine dayanarak mallarn intikali iin bir talep hakk elde eder. Mallarn bu intikali artk dos verilmesi deil, dos vaadinin ifa edilmesidir. V. Dos tamamen kocaya geer. Koca dos eyalarn m liki, dos'a dahil alacak haklarnn alacakls, intifa hakk sahibi v.s... olur. Tam bir hak sahibi olarak dos'a ilikin mallar zerinde serbeste tasarruf edebilir. Fakat ekonomik bakmdan dos malla rn yalnz haslatn evlilik iin sarfedip, sermayeye dokunmamas lzmdr. Evliliin sona ermesinden sonra sermayeyi geri vermek ykmldr. Fakat bu dnce ekli hukuken pek tutunmamtr. Koca, hukuken dos'un kayna, sermayesi, zerinde tasarruf edebi lir. Geri verme ykmll yalnz kiiseldir. Bu ykmllk hu susunda ustinianus hukukunda culpa in concreto ve klsik hu kukta dolus'dan dolay sorumludur. Bundan dolay evliliin sona ermesi ile dos onu verene veya kadna kendiliinden geri dnmez. Koca gereken intikal muamelelerini yaptktan sonra geri dner. Bu sebeple, dos ekonomik olarak kadna, hukuken kocaya aittir denebilir. Dos iin eski zamandanberi kullanlan res uxoria = ka dina ait mal terimi bylece aklanabilir. Bu arada zamanla yava yava, bu prensip kendisini hukuken de kabul ettirdi. Muhtemelen lex ulia de adulteriis'in bir fasl olan lex ulia de fundo dotali'i dos'a ait tanmazlar hakknda ki kanunda dos tanmazn kadnn izni olmadan koca tarafndan temlik edilmesi menedilmiti. Bu yasak nce yalnz Italya'daki tanmazlar iindi. Sonra her tanmaza uyguland. Gene lex ulia de fundo dotali'ye gre, kadnn izni olsa bile, dos olan ta nmazlarn koca tarafndan rehnedilmesi menedilmiti. ustinianus bu hkmleri btn temliklere uygulad. Mlik olarak koca, dos zerinde diledii gibi tasarruf edebilirdi. Temlik yasa, dos ze rinde kadna da ayn bir hak tanndn gstermektedir. Temlik yasa dos aestimata venditionis gratia'da geerli deildir. Bu, kocann, dos'u aynen almad, kararlatrlm olan ve onunla dos'u satn alm olduu tahmin edilen bir bedel ile bor(1) Yukarda 50 II.

322

75

Dos

land haldir. Dos aestimata taxationis grantia'da da durum ba kadr. Burada koca aynen dos'u geri vemee mecburdur. Tahmin edilen bedel yalnz, iadenin imknsz olduu hallerde tazminatn miktarn tesbite yarar. Burada temlik yasa geerlidir. VI. Kocann dos'u geri vermi; ykmll uzun bir tarih geliim geirmitir. A. Evliliin feshi halinde dos'un geri verilmesini bir stipulatio ile temin etmek eskidenberi uygulanrd. (Buna dos recepticia, geri alnacak olan dos denirdi). Bu stipulatio'dan bir -actio stricti iuris olan- actio ex stipulalu doard. Manus evliliinde kadn byle bir stipulatio ile hi bir zaman alacakl olamazd. nk alacak hakkn elde ettii anda bu hak kocaya geecek ve onun ahsnda cofusio ile (alacakl ve borlu sfatlarnn birle mesi ile) sona erecekti. B. Byle bir cautio rei uxoriae olmadan, - ki bu stipulatio byle isimlendirilirdi - kocann, evliliin feshinden sonra dos'u geri verme ykmll hukuken meydana gelmezdi. Kocann kad n kovduu ve bu hareketi kusurlu olduu hallerde bu hkm her kesi rencide ediyordu. Bu hallerde yalnz udicium domesticum, ev mahkemesi, kadna nisb bir himaye temin ediyordu. Bu mah keme erkein ve kadnn akrabalarndan teekkl ederdi. Kadn bu mahkemeye mracaat edebilirdi. Koca udicium domesticum'un hkmn kolay kolay gznne almamazlk edemezdi. ok muh temel olarak praetor, yaptn az s;onra belirteceimiz yenilikleri ni, cautio rei uxoriae ile beraber bu mahkemenin tatbikattaki dudurumuna eklemitir. Her halde, praetor daha cumhuriyet devrinde bir actio rei uxoriae vaz etti. Bu dvann formlnde hkime, dos'u geri verme de kocann quod aquius melius erit hakkaniyetin gerektirdii e kilde mahkm etmesi bildirildi. Bu dvann, art sebebiyle, bir actio bonae fidel olup olmad phelidir - ustinianus hukukun da bir actio bonae fidei'dir -. Her halde actio bonae fidei'lere ya kndr. nk yukarda sz edilen art, hkime, tek tek durumun gereini gz nnde tutmak imknn vermektedir. Halbuki actio ex stipulatu'da sert hukuka tbi bir dva olarak, alnm olan dos'un iadesine hkmetmesi lzmd. Bu bir ok teferruatta ken dini gstermektedir. 1. Koca, evliliin feshinde bizzat sulu deilse, dos'u - evli-

 75. Dos

323

ligin feshi ile beraber- derhal geri vermeye mecbur deildir. Be lirli vdelerde geri verebilir. 2. Koca dos'un baz ksmlarn muhafaza etmee yetkilidir (hapis hakk). Bunu mevcut ocuklar iin (propter liberos), dos sebebiyle yapt masraflar iin (propter res amotas) ve bilhas sa kadnn, boanmya sebebiyet veren kusuru iin ve kusurun arl derecesine gre yapabilir. Bylece actio rei uxoriae'deki hkm, dolaysiyle kar kocann evlilik esnasndaki hareketleri hakknda da bir hkm olur. 3. Geri verme talebinde bulunabilecek olan kimsenin ahs bakmndan unlar geerlidir : a. Evliliin kocann lm ile veya boanma ile sona erdii hallerde geri alma talebi - miras yolu ile intikal etmiyen, ah sa bal bir hak olarak- yalnz kadn tarafndan kullanlabilir. Ancak, koca borlu olarak temerrt halinde ise durum bakadr. Kadn bakasnn hkimiyetine tbi ise hkimiyet hakk olan kim se, kadnn rzasn aldktan sonra; dvay aabilir. Eer dvay amadan lrse, o zaman dos olaca terekesine dahil olmaz. Bu alacak kadna aittir. Esas itibariyle dos'un karnn mlk olduu tasavvuru bylece beliriyor. b. Evlilik kadnn lm ile son bulursa dos adventitia ko cada kalr. Buna karlk koca dos profectitia'y, onu veren kimse daha hayatta ise, ona geri vermeye mecburdur. Fakat her ocuk iin bete birini kesebilir. c. ustinianus dos dvalar amak hakkn (milttan sonra 530 da), C. 5, 13, 1 de slh etmitir. Cautio rei uxoriae'den doan actio ex stipulatu'yu actio rei uxoriae ile birletirdi. Bu yeni d vann ismi actio ex stipulatu veya actio de dote'dir. Bu arada ka nun koyucu, bu cautio'yu kadn yararna bir fiksiyon olarak gr mtr. Bu suretle, kadnn dos dvas mmkn olduu kadar te minat altna alnabildi. Fakat actio rei uxoriae'nin baz kurallar bu yeni durum iin kabul edildi. 1. Boanmada kadn kusurlu deilse, artk koca her zaman dos'u geri vermeye mecburdu. Kadn her zaman dos'un geri veril mesi talebini kullanabilir ve bu talep hakk miraslara geebi lirdi. Bu arada kadnn miraslar, dos profectitia vermi olup daha hayatta olan kimselerden sonra gelirlerdi.

324

76. Donatio Propter Nuptias

2. Bundan baka, kadn, dos talebini bizzat ileri srd nde, dos'a ait olup hlen daha mevcut olan mallar bir vindicatio utilis ile, mlk olarak geri alabilirdi. Bunu, kocas ifls halinde olduu vakit yapabilirdi. Bu suretle, kocann dos zerindeki mlkiyet hakk fiilen ber taraf edilmi olurdu. Dos'un mliki olarak artk kadn grnyor. Kocann, evliliin devam mddetin ce dos zerinde yalnz intifa ve idare hakk vardr. Her halde kocann dos zerindeki mlkiyet hak k, bundan sonra, yalnz ekldir. Bu suretle Roma hukuku, baka hukuklarda, bilhassa eski yakn douda eskidenberi mevcut olan ve baba hkimiyetinin az gelimesi bakmndan orada devam edebi len, bir hukuk duruma varm oluyordu. ustinianus'un yapt reformlarn, yakn dounun tesiri altnda kald tahmin edilmi tir. Fakat dier taraftan, Roma hukukunun kendi iinde, patria potestas gittike daha ok zayfladktan ve aile evltlarnn mame leke ehil olmalar kabul edildikten sonra ayni sonulara doru git tii gzden uzak tutulmamaldr.
76

Donatio Propter Nuptias ve Parsierna Burada, modem hukukta artk benzeri bulunmayan bir mes sese karsndayz. Fakat bu messese tarih bakmndan ilgi eki cidir ve bundan dolay ksaca anlatlacaktr. I. Gelimi olan Roma hukukunda nianllar arasndaki hi belere rastlyoruz. Bu her yerde vardr ve karlkl muhabbetin iaretidir. Bundan dolay hibe hakkndaki insinuatio ekline ( 1 ) gre yaplmalar lzmdr. Bundan baka evlenmeden evvel yapl malar da lzmd. nk aksi takdirde kar koca arasnda yap lan bir hibe olarak hkmsz olurlard. Bu hibeler arasndan bir tanesinin zel bir durumu vardr. Bu hibe, kaynaklarda donatio ante nuptias evlenmeden nceki hibe ismi ile belirtilir ve evlenme ekonomisi bakmndan nemi vardr. Sata benziyen evlilik yakn douda uzun zaman ayak ta kalmt. Bu arada sat eklinin zamanla uygulamadan dme(1) Yukarda 58 C 2 e'ye baknz.

"

' mm-'h**' ' (

i'. ifiH fim* .-if m mu 4>\ : * ffmt ftu JM*H- ttHts*wi*#m. ; ,; + *

 76. Donatio Propter Nuptias

325

siyle, aslen damat tarafndan kayn pedere denen balk bedeli dorudan doruya geline verilmiye baland ve bylece geline ya plan bir hibe oldu. te donatio ante nuptias budur. Evlenme eko nomisi bakmndan donatio ante nuptias u bakmlardan nem lidir : Bir taraftan bu hibe, kocann lmnde kanun miras hak k olmyan dul karsnn beslenme ve barndrma temin ederdi, dier taraftan boanma halinde bir ceza mahiyetindeydi. Boanma da kadn kusurlu ise bu hibeyi kaybeder, kocas onu geri alrd; kocann kusurlu olmas hlinde ise, koca hibe edilen bedeli kadna vermiye mecburdu. Vermiye mecburdu, diyoruz, zira evlilik esna snda bu bedelin idare ve faydas (intifa) kocaya aitti. Geline yaplan ve ekonomik bakmdan bir hibe olmyan bu ba lama, buna ramen Roma imparatorluk hukukunda alelade hi be gibi grlmtr. Budan dolay, kar koca arasnda yaplan bir hibe olarak hkmsz olmamas iin evlenmenin yaplmasndan evvel yaplmas lzmd ve insinuatio'ya -zabta gemek zere mah kemeye tevdie- tbi idi. Kadnn, ok defa donatio'yu kocaya dos olarak geri getirmesiyle donatio ile dos arasnda bir nevi ba kuruluyordu (donatio ante nuptias in dotem erducta). Dos'un ve donatio'nun ayni byklkte olmas hkm de buradan gel mektedir. IL Donatio ante nuptias nian hediyelerinden tamamen ay rdr. Donatio ante nuptias erkein nianlsna verdii bir hedi ye olmakla beraber, dos'a karlk verilen kar bir dos'a ben zemektedir. Kural olarak nianlsndan bir donatio ante nuptias alan kz bunu olduu gibi kocasna geri verir ve dos olarak tesis ederdi. Evliliin sona erdii anda dos'u geri alan kadn kocasnn eskiden verdii donatio ante nuptias da beraber geri alrd. Kadn bu suretle elde ettikleriyle geleceini salam olur. Dier taraftan da kocas, boanma halinde karsna demee mecbur ol duu dos'u ve ilveten donatio ante nuptias' dnerek yerli yer siz boanmaktan ekinirdi. Donatio ante nuptias bu haliyle bir ce za art karakterini de arz ederdi. Donatio'nun nianlanma esna snda yaplmas kar koca arasnda yasak olan hibelere dahil ol masn nlyordu. Bu hukuk messeseyi Klsik Roma Hukukun da grmyoruz. Yunan ve Yakn ark tesiriyle Roma Hukukuna dahil olmu ve ilk defa M. S. III. c yzyln sonlarnda kullanl mtr. Daha sonralar donatio ante nuptias dendii gibi sponsalicia largitas terimini de grmek mmkndr.

326

76. Donatio Propter Nuptias

III. ustinianus Hukukunda donatio ante nuptias isim ve mahiyet deitirerek donatio propter nuptias haline gelmitir. Ev lilikten evvel verilmesi art kayboluyor ve kocann bir mal do natio proptes nuptias gayesiyle karsna tahsis etmesi yetiyor. Bu muamelede hibe yasa da gznne alnmyor. ustinianus Hukukunda donatio propter nuptias kocann karsna verdii bir dos gibidir. Bu mahiyeti itibariyle ustinianus'un getirdii yenilik dos mefhumun - onu verenler bakmndan - geniletmi olmasdr. Fakat gerekte iki tarafn ykmllklerini genilet mek ve eit hale getirmek suretiyle (dos ve donatio nuptias'n birbirine e olmas artnn aranmas), kadmm babasna ykle nen dos verme ykmllne karlk erkein babasna donatio nuptias'n birbirine e olmas artnn aranmas, kadnn babasna yklenen dos verme ykmllne karlk erkein babasna donatio propter nuptias verme ykmllnn yklenmesi callatio ykmllnn gerek erkek, gerek kadn iin e olmas V.S., kar koca mallan rejiminde mal birliine ve ortaklna do ru yolu am bulunuyordu. Hristiyanla gre elerin evliliin yklerine ve masraflarna mtereken ve e artlar iinde katl malar lzmdr. IV. Paraferna. Sui iuris kadna evlenmesi nedeniyle ve rilen, ve onun tarafndan kullanlabilen eyalar olduu gibi genel likle dos dnda kalan ve kadn tarafndan istedii gibi kulla nlabilen eyleri ifade eder. Dos dnda braklan ve kadn tara fndan istedii gibi kullanlabilen eyalar Roma Hukukundan ok eski zamanlardan beri vard. M. E. 169 ylnda bona recepticia ismi altnda dos dnda braklm, kadn tarafndan kullanlan e yalar gryoruz. Kadn, eer sui iuris ise bu eyalar zerinde tam tasarruf hakk vardr. Eer alieni iuris ise belki bir peculium a sahiptir. ustinianus Hukukunda, kadn dos dnda kalan bu malla rn idaresini kural olarak kocasna brakrd. Kocas bu eyalar, kendi mlk imi gibi idare eder ve kars namna gereken dva lar aard. Fakat bu dvalarda koca taraf olarak grnrd. Paraferna mallarn yalnz haslatn alabilen koca sermayeyi daima korumaya mecburdu. Elde edilen haslat karya vermee - veya evin masraflarnda kullanmya mecburdur.

 77. Patria Potestas'n Kapsam

327

2. Fasl Patria Potestas 77 Patria Potestas'n Kapsam Roma hukukunda aile hukukuna dayanan ikinci hkimiyet ilikisi patria potestas = baba hkimiyeti dir. Kocann manus'u bunun grnen ekillerinden yalnz biridir. Esasna baklrsa bu terim (patria potestas) pek doru deildir. Yalnz nisb olarak dorudur. nk patria potestas aile reisine aittir. Ve aile reisi nin byk baba veya byk babann babas olmas da mmkn dr. Bundan baka, patria potestas yalnz evdeki ocuklar kapsa maz. Manus altndaki kadn, personae in mancipio ve kleler de buna tbidir. Tabi bu ahslar, sosyal durumlar itibariyle en eski zamanlardanberi birbirlerinden ayrlmt. Evli kadnn evdeki du rumu ocuklardan ve klelerden baka idi. Fakat hukukun bul duu ekil, sosyal eklin ardnda kalm ve ev reisinin hkimiye tini hkimiyete tab btn ahslar zerinde hukuken e grm tr. Bu, hukuk dnn mkemmel olmamasna istinad eder. Tamamen hr olanlarla, hr olmayanlar veya yar yarya hr olup, bakasna hkimiyetine tbi olanlar arasnda eskidenberi bir fark vard. Tam hr olanlar bir ev reisinin dorudan doruya hkimiyeti altnda iseler onun lm ile hkimiyet altnda olmak tan kurtulurlard. Hr olmyanlarla bakasnn hkimiyetine tbi olan yar hrlerde ise, hkimiyet hakk bulunan kimsenin lm ile kendilerine hkim olan kimse deiirdi. 4 nc yzyl iinde manus'lu evlenmenin ortadan kalkmas ile manus kayboldu. Ayni e kilde mancipatio'nun yok olmas ile personae in mancipio'lar or tadan kalkm buna karlk klelerin durumu esas olarak dei memitir. Geliimin devam esnasnda hr aile evltlar zerin deki patria potestas nemli ekilde zayflam ve bunlarn duru mu modern hukuklara yaklamtr. Esasen yeni kanunlar baba hkimiyeti denilen kavram terk etmilerdir. Bu kanunlar yalnz ana, baba hkimiyetini tanrlar. Bu hkimiyet Alman, svire ve Trk hukukunda anne ve baba ta rafndan -ve babann nde bulunma hakk ile- kullanlr (BGB 1627, 1634, ZGB Art. 273 ve devam 274 II, TMK 262 ve de-

328

77

- Patria Potestas'n Kapsam

vam 263 II). Bylece ve bilhassa babann lmnden soma, bir anne hkimiyeti de sz konusu olabilir. (BGB 1684, ZGB Art. 274 III, TMK 264 I). Her halde babann lm vesayeti gerektir mez. nk bu halde kural olarak anne, ana babaya ait hkimiyeti haizdir. Bundan baka modern ana, baba hkimiyeti, yalnz ocu un yarar iin koruyucu bir hkimiyettir. Roma hukukunda ise ocuun yarar iin deildi. Orada kiisel yarara hizmet eden ta raf fazla idi. Roma'da patria potestas'n zamanla, demin belirtilen ekil de kuvvetten dmesi daha sonra tetkik edilecektir. Bu arada pat ria potestas'n ahsa bal olan ve mameleke ilikin ynleri ayr lacaktr. A. Kiisel ilikileri bakmndan patria potestas. 1. Aslen pater familias aile evltlarnn hayatna hkmeder di, (ius vitae ac necis). Bu hakk ile onlarn sular hakknda da hkm verirdi. Mamafih bunu daha ok ev mahkemesinin oyu ile yapard. Cumhuriyet devrinde bu hakkn censor'larm kontrol ile kullanrd. Censor'lar Roma vatandalarnn kamu hayatlarna ve zel hayatlarna nezaret ederlerdi (cura morum). Censor'lar, gereken halde pater familias a din cezalar verebilirlerdi. Ancak imparatorluk devrinde babann halikn ktye kullanlmas, ce za bakmndan, meyyidelendirilmitir. Fakat ius vitae ac necis'in daha 4 nc yzylda ismi geiyordu. Ancak 5 inci yzylda, im paratorlar tarafndan eklen kaldrlmtr. 2. Bundan baka aile reisi, evin kendisine tbi ahslarn ve bu itibarla kendi ocuklarn da mancipatio ile satabilirdi. Eer ocuk memleket dna satlmsa (trans Tiberini Tiber tesine eklindeki eski forml ile; nk Tiber devletin snr idi) o va kit aile ocuu kle olurdu. Memleket iine satld zaman vatan dalk hakkn korur, kendisini satn alan kimse yannda persona in mancpio olarak zel hukuka gre hr olmayan kimse hlini alrd. Onu alan kimse tarafndan serbest braklr, braklmaz derhal gene eski patria potestas'a dnerdi. Fakat daha 12 levha kanunlarnda, bu satma hakknn ktye kullanlmasnn ho g rlmemesi sebebile, u hkm vard : Aile evldnn 3 defa satl mas patria potestas'n sona ermesine sebep olurdu. Hukukular, kzlarda bir kere satlmann ayn sonucu dourduu sonucunu karrlard. Bundan baka, hukukular bu hkm, aile hukukuna

| *;:||jl

|.<|,H*ii*|^

' I

I ' 'M H flM - l l l . l M E D I A I

t m i W W I H < W I * t . MS.JIBIIHHHnUlM MU" " ; M "

 77. Patria Potestas'n Kapsam

329

ilikin bir ok ilemlerin meydana getirilmesinde kullanmlardr. Bunlardan daha sonra bahsedilecektir. Aile evldnn satlmas, eski zamanda daha locatio conductio operarum (hizmet szlemesi) mevcut olmadndan, onun al ma gcnn deerlendirilmesi iin de bir usl idi. Sonra aile evl dnn mancipatio ile satlmas yalnz noxae deditio'da cidd ekil de sz konusu oluyordu. Burada da u 'kural geerli idi. Aile evl d, mesaisiyle haksz fiil borcunu demise, mancipium'dan zd edilmesini taleb edebilirdi. Contantinus'danberi ocuklarn satl mas yalnz yeni doan ocuklarda ve pater familias'm zaruret h linde olmasnda uygun grlmt. 3. Pater familias ile aile evld arasndaki dvalar daha ev velce de grdmz gibi (1) ksmen imknsz, ksmen lzumsuz dur. Bu artlar altnda bugn modern hukukta byk bir rol oy nayan (BGB 601 ve devam, ZGB Art. 272, TMK 261) ocuun babaya kar ve babann ocua kar dva edilebilir nafaka tale bine de imkn yoktu. Hkimiyete tbi ocuklarn babaya ve baba nn usulne kar nafaka talebi ancak imparatorluk devrinde ka bul edilmi ve extra ordinaria cognitio da uygulanmtr. Ancak klsikten sonraki devirde, anneye ve annenin uslne kar byle nafaka talepleri kabul edilmi ve bu hak - concubinatus'un sonra lar evlilie yaklamasna karlk olarak- concubinatus ocukla rna da uygulanmtr. 4. ocuklar ellerinde tutup, geri vermiyenlere kar pater fa milias eskiden rei vindicato'yu kullanarak patria potestas' nc kiilere kar ileri srerdi. Sonralar rei vindicatio yerine, de liberis exhibendis et ducendis ocuklarn gsterilmesi ve gtrl mesi hakkndaki praetor interdictum'u geti. B. Mameleke ilikin ilikiler bakmndan patria potestas. Belki en eski zamanlarda baba ve oullar aile mal varl ze rinde mtereken hak sahibi idiler. Fakat ok erken zamanlarda bunun yerine pater familias'm tek bana hak sahibi olmas ge mitir. Aile evldnn mameleke, hatt pater familias tarafndan kendisine verilen peculium zerinde de mameleke ehil olmamas buna uyar. Bu mesele ve peculium'un durumu hakknda lzumlu
(1) Yukarda 64 II B bak.

330

77. Patria Potestas'm Kapsam

olan eyler yukarda ( 1 ) sylenmiti. Hkimiyet hakk olan kimse nin, aile evltlarnn haksz fiillerinden ve hukuk muamelelerin den doan borlarndan doan sorumluluu iin de (2) icap eden ler anlatlmt. Klenin hukuk durumu bu noktada deimemekle beraber, tarih geliim, aile evltlarnn hemen hemen tamamen mameleke ehil olmalarn temin etmitir. 1. Bu durum nce peculium castrense ordugh peculium'unda, yani aile evldnn asker iken kazandklar hakknda ger ekleti. Bu hkmler, asker snfnn ayrcalkl olmas eilimi ile imparatorluk devrinin banda kamulatrlmt. Bu iktisaplar aile evldnn kiisel mameleki saylrd. Aile evld bu mameleki zerinde lme bal tasarrufta bile bulunabilirdi. Eer vasiyetna me yapmadan lrse kanun miras uygulanmaz. Peculium iure peculii aile babasna ait olur, yani miraslara intikal etmezdi. n k esas itibariyle aile evld mameleke ehil olmadndan, aile ev ld ile aile babas arasnda miraslk olmazd. lk olarak ustinianus (novella 118) burada kanun mirasa yer verdi. 4 nc yz yldaki imparatorlar peculium castrense'ye e olan peculium quasi castrense'yi kanunlatrmalardr. Peculium quasi castrense aile ev ldnn memur veya ruhban olarak iktisap ettii eylerdir. nk mutlakiyet devrinde memurlara ve hristiyan imparatorlar devrin de hristiyanla byk nem veriliyordu. 2. Klsikten sonraki devirde, aile evldnn mamelek ehliveti nc ahslarn iktisap ettii her trl mallara uyguland. Bu arada bilhassa annesinden (bona materna) miras yolu ile ik tisap ettikleri ve nihayet her nc ahstan iktisap ettikleri sz konusudur. Bu iktisaplar bona adventitia ismi altnda toplanr. 3. ustinianus hukukunda aile evltlarnn mameleke ehil ol mamalar hakkndaki eski esas, yalnz babadan gelen veya baba nn vastasiyle yaplan iktisaplar (ex re vel exsubstantia patris) hakknda devam ediyordu. Byle iktisaplar eski mnada peculium saylyor ve babadan geldii iin (proficiscitur) peculium profectitium deniliyordu. Btn dier kazanmalar aile evldnn kiisel mameleki olur du. Fakat bona adventitia'Iar (1) hususunda 2 snrlamalar vard: (1) 20 ve 64 II B'e baknz. (2) 60 V ve 64 e bak. (1) Yukarda B 2 ye bak.

 78. Patria PotestaS'n doumu

331

Aile evld bunlar zerinde vasiyet yoluyla tasarrufta bulunamaz d. Bundan baka, idare ve faydalanmalar pater familias'a aitti. u kadar ki pater familias'n bu idare ve faydalanma yetkisi, mal veren nc ahs tarafndan istenmemi ve bylece imknsz hale sokulmu olabilir (bona adventitia irregularia). Bu suretle modern hukukta ana ve babann ocuun mameleki zerindeki haklarna ok benziyen bir duruma varlm oluyordu. Modern hu kukta ana, babann ocuun mameleki zerindeki haklar kk ln devam sresincedir. Halbuki Roma hukukunun patria potestas' pater familias'm hayat sresincedir. (BGB 1638, 1649, ZGB Art. 290, 292 TMK 278, 280'i karlatr). 78 Patria Potestas'n Doumu A. Kanundan domas : Evliliin meydana gelmesinden sonra 180 gn ve sona erme sinden itibaren 300 gn zarfnda doum ile patria potestas mey dana gelir. Bu ocuklarn evlilikten meydana geldikleri karinesi vardr. Yani, koca ile cins ilikiden meydana geldikleri kabul edilir. Aksini ispat etmek hakk sakldr. Bu hususu ocuun ko cadan olup olmadn iddia eden ispat edecektir (Pater est quem nuptiae demonstrant) Baba, evliliin baba olarak tand kim sedir (2). Bu srelerin dnda doan ocuklarn nesebi sahih deil dir (evlilik d ocuklardr) ve yalnz anne ile hsmdrlar. Fa kat sonradan neseplerinin tashihi ile (legitimatio) evlilik iinde domu ocuklar hline gelebilirler. Legitimatio Roma hukukunda yalnz concubmatus ocuklarnda mmknd. Modern hukuka g re evlilikten nce domu btn ocuklarda mmkndr. (Vulgo concepti nizami evlilik iinde meydana getirilmemi denilen o cuklar). Legitimatio iki ekilde yaplr. I. Sonradan evlenilmekle per subsequens matrimonium. Bu usl hristiyanlm tesiri altnda, imparator Constantinus tarafn dan (milttan sonra 4 nc yzyln ba) kabul edildi. Nesebi sahih olmyan ocuun babasnn concubina ile evlenmesiyle ocuun ne(2) Yukarda 18 III a yi karlatr.

332

78. Patria Potestas;m doumu

sebi tashih ediliyordu (BGB 1719, ZGB Art. 258, TMK mad. 247'i de karlatr). II. Eer concubina ile evlenmek artk mmkn deilse, me sel lmse, ustinanus'tanberi imparatorun karar ile per resciptum principis nesep tashih edilebilirdi. Modern kanunlarda imparatorun yerine genellikle mahkemeler gemitir. BGB 1723 (yalnz nesebi gayri sahih ocuun babasnn talebi ile) ZGB Art. 260, TMK 249 (yalnz nianllarn ocuklar hakknda ve nianl lardan birinin lm halinde). Matrimonium iuris gentium'dan doan ocuklar Roma patria potestas' altna girmezlerdi. Anne Roma'l ise, onu takip eden o cuklar annenin hkimiyeti altna girmezlerdi. nk anne, Ro ma'l ise, onu takip eden ocuklar annenin hkimiyeti altna gire mezlerdi. Zira anne, kadn olarak patria potestas'a ehil deildi. Babay takip ederlerse, baba, bir peregrinus olarak, Roma patria potestas' elde edemezdi. stisna olarak burada da patria potestas'n sonradan kazanlmas mmknd. B. Hukuk muamele ile domas.

Patria potestas hukuk muamele ile, evlt edinme (adoptio) ile kazanlabilirdi. Adoptio'nun nemi eski hukuklarda ve ayni ekil de eski Roma hukukunda bu gnknden ok daha fazla idi. Bu gn evlt edinme, ocuksuz evliliklerde nesili temin etmee yarar ken (BGB 1741, ZGB Art. 264, TMK mad. 253) Roma hukukun da ailenin devamna ve aile kltnn (sacra familiaria) devamna hizmet ederdi. Ailenin devamn \<e aile kltrnn idamesini yalnz erkek ocuklar temin edebilirdi. Bunlar olmazsa mteveffa lmden sonra habis bir ruh olarak dolamaa mahkm olurdu. Byle grler devam ettii mddete pater familias oullar ol masna nem verir ve olu olmazsa bunlar sun' ekilde yaratma a alrd. Burada agnatik ailenin devam ettirilmesi sz konu sudur. Bu nedenle adoptio daima bir capitis deminutio mnasna gelir ve yalnz erkekler evlt edinebilirlerdi. Kadn iin u kural geerli idi : Kadn ailenin ba, fakat ayni zamanda sonu idi (familiae suae caput et finis). nk tek bana bir aileyi devam ettiremezdi. Zira, evlenirse ocuklar kocasnn ailesini devam et tirirlerdi. lk olarak imparator Diocletianus (milttan sonra 4 n c yzyl ocuksuz kadna, imparatorun izni ile, adoptio'yu tanrdi. Fakat bu adoptio evlt edinilen zerinde kadnn patria p-

 78. Patria Potestas'm doumu

333

testas'na vcut vermiyordu. Kadn buna ehil deildi. Burada yal nz evlt edinen ile, evlt edinilen arasnda karlkl bir miras hakk doard. Klsikten sonraki Roma hukukunda adoptio imitatur naturam kural dodu. Bu u demekti : Evlt edinme (adoptio) aile iinde domu olan ocuklarn durumuna benzemeli idi. Bundan dolay evlt edinen kimsede evlenme ehliyeti, asgar bir ya (BGB 1744 e gre 50 yanda olmak; ZGB Art. 764 ve TMK 253 : 40 yanda olmak); bundan baka evlt edinen ile edinilen arasnda en az 18 ya fark bulunmas artlar aranyordu. ZGB Art. 264, TMK 253 ayni ekildedir. I. Arrogatio ile. Bu, bakasnn hkimiyetine tbi olmyan bir kimsenin, arzusu ile evlt edinilmesidir. Bu kimse btn malvar l ve ailesi ile evlt edinenin hkimiyeti altna girer. Burada bir taraftan bir aile batmadan kurtarlrken, dier taraftan evlt edi nilenin ailesi yok olur. Bu, eski zamanda herkesi ilgilendiren so runlardan idi. Muamelenin yapl ekli bylece aklanabilir : Muamele, devletin en byk rahibinin (pontifex maximus) idaresi altnda, curie'lere blnm olan vatanda topluluklar nnde, her iki tarafn huzurunda yaplr. Pontifex maximus'un bulunmas sacra sebebile mutlaka*lzmd. Roma halk meclislerinin en eski ekli olan curie komitelerinin de gsterdii zere muamele ok eskidir. Gerekte aslen burada zel bir kanun sz konusudur. Bu kanun, aile ve miras dzenini somut haller iin deitiren ve evlt edinilenin ailesiyle beraber evlt edinenin gens'ine gemesini temin eden Roma halk meclislerinin karar ile olur. Sonralar curie meclisleri siyas bir organ olmaktan knca, 30 curie yerine 30 tane lictores (tab memur) koyuldu. Ve yaplan btn muamele yalnz bir ekilden ibaret kald. Yalnz erkekler arrogatio usul ile evlt edinebilir ve edinilebilirdi. nk ancak onlar halk meclisle rinin yeleriydi. Evlt edinenin 60 yamda olmas lzmd. Reit olmayanlar arrogatio usul ile evlt edinilemezlerdi. mparatorluk zamannda bu bakmdan istisnalar koyuldu. mparatorluun son zamanlarda, curie'ler tamamen uygulama dan dtkten sonra, arrogatio imparatorun resciptum'u ile yap lyordu. nk imparator ayn zamanda pontifex maximus idi. Bu ekli ile tustinianus zamannda hl var idi. Fakat ustinianus zamannda, burada, bir zellik vard : Evlt edinilenin aslnda evlt edinene geen malvarl gene evlt edinilende kalyordu. Yal-

334

78. Patria Potes tas'm dosumu

nz idare ve faydalanma (intifa) hakk evlt edinenin oluyordu. Bu bakasnn hkimiyetine tbi olan kiilere tannan malvarl ehli yetine uygun oluyordu. Arrogatio bir capitis deminutio olduun dan evlt edinilen kimsenin kiisel muamelelerinden doan bor lar sona ererdi. Bu durumda praetor, tpk bakasnn hkimiye tine tab olmyan kadnn manus'lu evlenmesinde de olduu gibi farazi dvalarla bir hal aresi bulmutu (1). II. Asl mnas ile adoptio, bakasnn hkimiyetine tbi bir kiinin evlt olarak kabuldr. Bundan dolay evlt edinilenle de il, evlt edinilenin zerinde hkimiyet hakk olanla yaplan bir hukuk muameledir. Evlt edinilen kimse, ancak daha yeni devir lerin hukukunda itiraz ile evlt edinmee mni olabilir. Gerek er kekler, gerek kadnlar evlt edinilebilirler. Birou bir arada, arka arkaya, oul veya torun olarak evlt edinilebilirler. Evltln du rumu, tabi, aile organizasyonuna baldr. Patriarkal bir ailede ev lt edinme, tabi erkek (veya kz) ocuk yerini tutmak iin yaplr. Fakat baz milletler patriarkal aileyi tanmyorlard. Bunlarda b yk aile denilen ey vard. Bu ailede en ihtiyar olan (seniorat) aile nin reisi idi. Bu, genellikle en yal erkek karde idi. Burada patri arkal aileden bahsedilir. Byle bir ailede yaplan adoptio ile daha gen bir karde temin edilirdi. a. Adoptio ekli Roma ilm itihatlarnn bir eseridir. Nisbeten erken zamanlarda, fakat gene oniki levha kanunlarndan son ra meydana getirildi. nk hukukularn oniki levha kanunlarn dan kardklar ekilde, baba hkimiyetinin aile ollunun manci patio ile defa, aile kznn bir defa satlmas ile sona erecei hkmne dayanyordu. Evlt edinilecek kimse zerinde hkimiyet hakk olan, onu defa arka arkaya (kz ise bir defa) mancipatio ile gvendii bir kiiye verir. O ahs ilk iki defasnda ocuu zd eder. Bunun zerine ocuk derhal kendi zerinde hkimiyet hakk olann patria potestas'ma dner. nc mancipatio'dan sonra zd etmemek lzmd. nk aksi halde ocuk hkimiyet altnda olmaktan kard. imdi ortaya evlt edinen gelir ve gve nilen arac kiiden ocuu almak ister. Arac kii, kararlatrld zere, itiraz etmez; mahkeme magistrate addictio ile ocuun davacya (zahiri davacya) ait olduunu beyan eder. Bu suretle (1) Yukarda 73 karlatr.

 78. Patria Potestas'n doumu

335

ocuk hkimiyeti altna girerdi. Btn bu muamele mancipatio ile in iure cessio'nun birlemesi, olarak grnyor ( 1 ). b. ustinianus hukukunda bu kark ekil kaybolmu ve mahkeme nnde beyan edilen adoptio szlemesi onun yerini tut mutu. Bu beyan yaplrken evlt edinilen hazr bulunur ve itiraz etmezdi. Bu eklin rnekleri imparatorluun dou eyaletlerinde vard. ustinianus, adoptio'nun tesirlerini snrlandrmtr. us tinianus eski patria potestas'n sona ermesi ile yeni bir patria potestas'n doumunu, ocuun anneye ait bir usl tarafndan veya erkek ocuk daha evvel baba hkimiyetinden kmsa, baba ya ait bir usl tarafndan evlt edinilmesine inhisar ettirmiti (adoptio plena = tam adoptoi). Btn bu dier hallerde adoptio ile patria potestas deimezdi. ocuk gerek babasnn hkimiyeti altnda kalrd. Evlt edinen kimseye kar yalnz kanun miras hakkn elde ederdi (adoptio minus plena). Bu sonu ta her halde douda uygulananlara uymak suretile elde edilmitir. Bylece ustinianus hukuku modern hukuka ok yaklam oluyordu. Modern hukuka gre evlt edinme, evlt edinen ile bir aile ilikisine ve hkimiyete sebep oluyor, fakat eski ailesinden kmak sonucunu dourmuyor. Evlt edinilenin eski ailesinde miras hakk sakldr. BGB 1757, 1764, 1765; ZGB Art. 268 ve TMK 257'e baknz. 79 Patria Potestas'n Ortadan Kalkmas I. Patria potestas, pater familias'n lm veya capitis deminutio'ya uramas ile, ocuk bakmndan, ocuun lm ve capi tis deminutio'ya uramas ile sona erer. Aile evld rahipliin baz derecelerine eriirse, - hristiyanlk zamannda piskopos - ve kz ocuk vesta bakiresi olursa - nk bu hal Allah ile bir manus ev lenmesi addedilirdi - patria potesta'tan kard. Byle istisna haller dnda patria potestas lnceye kadardr ve modern hukuk larda olduu gibi ocuun reit olmas ile sona ermez. nk babann yararna hizmet eden bir haktr. Bugnk gibi ocuun yarar iin konulmu bir hkimiyet deildir. Bugn bu hkimi(1) Yukarda 34 karlatr.

336

79. Patria Potestas'm Ortadan Kalkmas ermesi

yetin, ocuk artk yardma muhta kalmaynca sona lzmdr.

II. Patria potestas bir hukuk muamele ile emancipatio ile de sona erebilir. Bu sona ermenin ekli oniki levha kanunlarna gre ilm itihatlarla meydana kmtr. Bundan u sonu kar : lk zamanlarda, aile evldnn reddi suretiyle patria potestas'tan feragat edilemiyecei anlalmaktadr. a. Emancipatio'nun ekli 12 levha kanununun, aile olunun defa, aile kznn bir defa satlmas ile patria potestas'm sona erecei hakkndaki hkmne dayandrlmtr. 74, B II a da adoptio hakknda sylediklerimizden bu ekil karlabilir : Gve nilen bir kiiye defa - kz da bir defa - mancipatio ile satlma; bu ahs tarafndan her mancipatio'dan sonra zd edilme, ve nc mancipatio'dan sonra aile evldnn hkimiyetten kurtul mu olmas. Bunun sakncas vard. Son zd etmeden sonra kendisine arac eklinde gvenilen kimse patronat haklarn elde eder di. Halbuki bir yediemin olarak byle haklar olmamas lzmd. Bundan kanmak iin yle hareket edilirdi : Yediemin, son man cipatio'dan sonra aile evldn serbest brakmayp, mancipatio ile eski pater familias'na geri vermeye mecburdur. Sonra 3 nc mancipatio ile baba hkimiyeti sona erdiinden, aile evld bu mancipatio ile babasnn patria potestas'na dnmezdi. Yalnz per sona in mancipio olurdu. Persona in mancipio olarak eski pater familias' tarafndan serbest braklrsa, pater familias patronat haklarn bizzat kazanrd. b. Klsikten sonraki devirde emancipatio, mparator Anastasius'un (5 inci yzylda) bir kararnamesine gre imparatorun rescriptium'u ile yaplrd. Buna emancipatio Anastasiana denir. Yahut ustinianus hukukuna gre mahkeme nndeki bir beyanla yaplr d (emanc. ustinianea). Son eklin, dou eyaletlerinde rnek leri vard : Fakat ona kar gelen adoptio ekli (1) gibi, Roma e hirlerinden de doup gelimi olabilir. Gerek in iure cessio'ya, gerek zd etmeye katlmas lzumlu olan magistratus, yaplma s gereken maneipatio'lara da katlrd. Bu eski eklin kaybolmas ile magistratus nnde yaplan bir beyanla btn muamelenin ta mamlanmas kendiliinden gerekleti. (1) 78 B II b.

 80. Vesayetin tarihsel geliimi

337

c. Emancipatio'ya tab tutulan kimse bu muamelenin objesi, konusudur. Ancak klsikten sonraki hukuka gre itiraz ederek emancipatio'ya mni olabilir. u kadar ki zaten evltlk ise itiraz edemez. Dier taraftan Romada son devrin hukuku, patria potestas'm ktye kullanlmasnda, emancipatio iin kanun bir talep hakk tannmt. Modern hukuklarda da buna benzer hkmler vardr : Baba hkimiyeti olan kimseyi vesayet mahkemelerin neza reti altna koymak, kt kullanma sebepleri, ana ve babann hki miyetini mahkeme vastasiyle kaldrmak gibi. BGB 1666, 1670, 1680; ZGB Art. 285, 298, TMK mad. 273, 286'y karlatr. d. Emancipatio her halde bir capitis deminutio mnasna ge lir. Emancipatio'ya uryan kimse ailesinden kar ve yeni bir aile kurar. Kendi ocuklarndan byk baba yannda kalanlarnn agnat' olmaktan kar. Fakat cognt kalr. Bu, baba ile beraber o cuklarn da emancipatio'ya tab tutulduu halde de geerlidir. n k bu ocuklar, bu suretle hkimiyet altnda olmaktan karlar ve artk babann da hkimiyetinde kalamazlar.

3. FASIL Vesayet. Tutela ve Cura 80 Vesayetin tarihsel geliimi ve mahiyeti Vesayet, her hangi bir sebepten dolay korunmaya muhta olan ve kendi ilerini ynetemiyen sui iuris kiilerde patria potestas (manus)'un yerini tutan bir messesedir. I. Bugnk hukuka gre vesayet, mevcut olmyan ana, baba hkimiyetinin yerini tutar, ve bundan dolay aile hukukuna ait bir hkimiyet ihtiva eder. Fakat bu hkimiyet, asl ana, baba hkimi yetinde olduundan ok daha fazla, korumaya muhta olann ya rar iindir. Bu bakmdan modern vesayette sosyal bir karakter vardr. nk korunmaya muhta ahsn grp gzetilmesi insan toplumunun genel yarar gereidir. Roma hukukunun hareket noktas bakadr. Roma hukuku ve sayetin iki eklini tanr. Kadnlar ve reit olmayanlar zerindeki

338

80. Vesayetin tarihsel geliimi

tutela (tutela impuberum ve tutela mulierum) ve reit olan fakat baz sebeplerden dolay himayeye muhta olan bir kimse zerin deki vesayet : Cura. Her hkimiyet, en eskiden beri, korunmaya muhta olann de il, ailenin yarar iin kurulmutu. Vesayetin her halde ok eski olan ve . 13, 1, Pr. de bulunan bir tanm, vesayetin ius ac potestas in capite libero hr bir kimse zerindeki hak ve hkimiyet olduunu sylyor. En eski vsinin, pater familias'n lmnden sonra, eer pater familias geride ocuklar brakmamsa, ayni za manda en yakm kanun mirass olan yakn erkek agnat olduunu dnrsek bu tanmn mnasn anlarz. Reit olmyann ve kad nn, tam gelimemi bir ahsiyet olarak hi miras alamadklar, mirasn bu yakn erkek agnat'larna getii eski bir devri farazi olarak tespit edebiliriz. Sonralar bizzat miras oldular. Fakat bu kimselerin meden haklarn kullanma ehliyetleri tam olma d iin - kadn hangi yata olursa olsun, bu daima byle idi mirasn gereken ekilde idare edilmemesi sebebile, srada olan en yakn yetimi agnat'n beklenen miras hakk ihll edilmi olur du. Aile olu reit olmamas sebebiyle evlenemedii ve bizzat o cuklar olamad mddete, kadn manus evlenmesi sebebiyle ma melek ile kocasnn hkimiyeti altna girinceye kadar beklenen bu miras hakk devam eder. En yakn agnat, pater familias'n lm ile kanuna gre dorudan doruya vas olur ve vesayetin idaresin de kendi beklenen miras hakkn korurdu. Bu tutela lgitima, tutor legitimus kanun vesayet, (kanun vas) denilen eydi. Bu en eski ve aslen gerek vas idi. Bunun yannda, vasnin, korumasna terkedilmi olan (' iit olmyan, kadn) korumas onun yarar iin almas ve mame lekinin idaresine yardm etmesi gerektii fikri de vard. Zaten bu husus tueri himaye etmek ten gelen tutela himaye sznn iindeydi. Fakat bu dnce yalnz sosyal iliki bakmndan tesi rini gsteriyor, patria potestas'daki gibi hukuk bir ifade bulam yordu. Eski zamanda pater familias'n karsn ve ocuklarn da var ayarnda grdne inanmarmz iin hi bir sebep yok; fakat patria potestas'n hukuk dzenleme tarznda bu konu belirtilme mitir. Tutor legitimus, korumay gerektiren vak'ann ortaya kma s ile (pater familias'n lm) vesayeti reddetmek hakk olmadan kendiliinden, otomatikman, ipso iure vas olurdu. Fakat ves-

 80. Vesayetin tarihsel geliimi

339

yet, vas iin bir ykmllk olmayp, yalnz hak olduundan onu bir hak gibi geri alabilir. Yahut bir bakasna inure cessio ile nakledebilirdi. Vesayet, hukuk dayana olan agnatio'yu imha eden her trl capitis deminutio ile sona erer. imparator Claudius (milttan sonra 1 inci yzyln ba) kadnlar zerindeki vesayette lgitima tutela'y kaldrmtr. II. Belki 12 levha kanununa gre, murisin vasiyetnamesinde bir vas tyin etmesi (tutor testamentarius), ve bu vesayetin, vasi yetnamede yazl tevarsn gereklemesi ile hkm ifade etmesi mmknd. Kural olarak bu vas en yakn miras deildi. Bu ba kmdan vesayette kiisel yarar yoktu. Ksrm yarar n plnda geliyordu. Vasiyetname ile tyin edilen vas vesayeti, tpk bir miras gibi reddedebilirdi. Fakat, artk bir hak olmad iin, ba kasna nakledemezdi. III. Vesayetin nc ekli olan tutela dativa (vermek, t yin etmek demek olan dare'den) yani yukardan tyin edilen vsi de (tutor datus) sorumluluk fikri daha fazla belirir. Byle bir ey milttan nce 2 nei yzyln bamdanberi bir lex Atilia'ya gre ne kanun, ne de vasiyetname ile tyin edilmi vasileri olmyan ka srlar iin praetor tarafndan yaplabilirdi. Bu durum daha sonraki kanunlar tarafndan eyletlere de uyguland. mparator M. Aurelius (milttan sonra 2 nei yzyln ortas) danberi Roma'da bu i iin ayr bir praetor = praetor tutelarius vesayet praetor'u var d. Bu suretle hi olmazsa devletin st vesayeti messesesi dou yordu. Bu messese vasnin mahkemece kontrol suretiyle mo dern hukuklarda ok gelimitir. Romada bu i yle cereyan ederdi. Vasi, ksrm mameleki zerinde nemli tasarruflarda bu lunaca zaman vesayet praetoru'nun iznini almas lzmd. Vasi nin teminat vermesi gerektii (cautio rem pupilli salvarti fore = ksrn mamelekinin emin olduu vaadi) ve muameleleri iyi evir memesi nedeniyle magisratus tarafndan azledildii haller st ve sayetin erevesi iinde idi. Vesayetin bir ykmllk ve bundan dolay bir kamu grevi (munus publicum) olduu fikri tutor datus'da tamamen geli mitir. Resm makam tarafndan tyin edilen vsinin, artk die rine nakledebilecei, yahut reddedebilecei bir hakk yoktur. Fa kat muayyen sebeplerden dolay grevinden affedilmesini resm makamdan talep edebilir (excusa t io). Bu halde resm makam ken disi grevinden af ederse vas olmaktan kar. Bu durum impa-

340

80. Vesayetin tarihsel geliimi

ratorluk devrinde vasiyetname ile tyin edilen vas ile, kanun va siye de uyguland. Yalnz kadnlar zerindeki vesayet eski karakte rini muhafaza etmitir. Bu u sebeple de alkaldr. Kadnlar ze rindeki vesayet daha imparatorluk devrinin banda artk eskimi addedilerek daha fazla tekml ettirilmemitir. Bundan baka, kl sik devirde vas kadnn hukuk muamelelerine itirake praetor ta rafndan zorlanabilirdi. Bu suretle vesayet yalnz bir formalite ol du. Milttan sonra 4 nc yzylda kadnlar zerindeki vesayet or tadan kaybolmutur. Ne ustinianus hukukunda, ne de modern hu kukta mevcut deildir. IV. Bugnk vasnin vazifesi bir taraftan kasr iin kiisel ih timam, dier taraftan, onun mameleki iin ihtimamdr. Roma hu kukunda vesayette, ksrn ahs iin ihtimamn ikinci plnda kal mas karakteristiktir. Bu, byle bir eyin hi mevcut olmamasn dan gelmemektedir. Fakat vasnin ksr bir yere yerletirmesi ve onun mamelekinden terbiye ve doyurma, barndrma (iae, ibate) masraflarn almas, grevini yapmas iin kfi idi. Fakat ksrn mameleki iin gsterilecek ihtimam nemli idi. a. Bu ihtimam aslen ksrn mamelekinin vas tarafndan ida resi (gestio) deildi. Kadnlar zerindeki eski vesayette hi mev cut olmamas da karakteristiktir. Vas iin nemli olan yn auctoritatis interpositio, yani ksrn yapt bir hukuk muamelenin inikadnda hazr bulunmak suretiyle yardmdr. Fakat bu yardm yalnz mameleki zerindeki tasarruf ve taahht muamelelerinde lzumlu idi. ktisap muamelelerinde; bu yardma ihtiya yoktu. Bu yardm eskiden, muamelenin inikadnda hazr bulunan tutor'un formle uyan szleri ile yaplrd. Tutor, auctoritas'n verir, yani ksrn hukuk muamelesini te'yit eder ve bu suretle, kendi men faatine aykr olmadn beyan ederdi. Sonraki dnce tarz, va snin auctoritas' ile ksrn tam olmyan meden haklar kullan ma ehliyetini tamamlad dncesi, eski zamanlarda daha bilin miyordu. nk eski hukuk medeni haklar kullanma ehliyetine deil, muamelelerdeki ekle ehemmiyet veriyordu. Muamele iin lzumlu, merasime bal szleri syliyebilen herkes (qui fari po test) meden haklarn kullanabilirdi. Daha sonraki zamanlarda, vasinin ekle bal olmadan izin verebilmesi zerine - bu klasik de vir sralarndadr - ksrn iradesinin tamamlanmas fikri domu tur. Kadnlar hakkndaki vesayet sexus fragilitas zayf cins ve ya animi levitas kadnlarn yaradltan dncesiz, olmalar sebebile hakl gsterilmitir.

 80. Vesayetin tarihsel geliimi

341

b. Vesayetin bu ekilde tanzimi, mamelekin idaresi ile me gul olmyan ve ilk kanun miras olmas itibariyle ksrm mame lekinin bekledii miras hakknn azalmamasma dikkat etmek hu susunda hak sahibi olan bir vasiye, yani en eski vesayet olarak gr dmz vesayete yarar (1). Fakat geliimin seyri burada dur mamtr. Daha klasik hukuk devrinde vas mameleki idare eder di. Bu ii yaparken ksrm mameleki zerinde tasarrufta buluna bilecei, kendisinde bulunan potestas sebebiyle tabidir. Bu potestas yalnz st vesayet tarafndan tahdit edilebilirdi (2). Vas ks rm mamelekinden yalnz mtad olan sosyal ykmllkler ere vesi iinde hibeler yapabilirdi. Ksrn mamelekinin idaresi iin hukuk muamelelere ihtiya varsa vas bunlar ya - sonradan ksra hesap vermek artiyle- bizzat yapar, yahut bu muameleleri -ver dii izinle- kasr vastasiyle yaptrrd. Fakat vasinin, mamelekin idaresi ykmll altnda olmasnn ancak tereddtle kabul edildii dikkat ekicidir. Vasnin mamelekin idaresinde aslen yal nz dolus'tan dolay, sonra culpa in concreto ile sorumlu olduu vakas da bunu gsterir. Ancak milttan sonra 2 nei yzylda, ksrm mamelekinin idaresi ile alkadar olmyan tutor cessans'a kar -az sonra inceleyeceimiz- actio tutelae, bir utilis mabih dva olarak, tazminat iin tannd. c. Vasiye kar alan dvalar da anlattmz geliime uy gundur. Eski hukuk bir actio de rationibus distrahendis mallarn alnmas sebebiyle bir dva tanmt. Bu dvay kasr, vasiye akr ve vasinin ald eyin iki misli deeri iin (bundan do lay bir haksz fiil davasdr) aard. Bunun yannda kamu dva s olarak bir de accusatio suspeeti tutoris phe altndaki vasinin itham edilmesi vardr. Bu her vatanda tarafndan alabilirdi. Ceza mahiyettedir ve gveni ktye kullanan vasinin azlini amalar. Bu dva da vsinin dolus'u bulunmamasna baldr. Bunun yannda muhtemelen bir de vasnin magistratus tarafndan iinden azledilmesi (remotio) vard. Bunun accusatio ile olan ili kisi tartmaldr. Muhtemelen itham yalnz kanun vasde, azil ise vasiyetname ile tyin edilen vasde de mmknd. ustinianus hukukunda her iki hukuk yol, vasilerin her trlsne kar kul lanlabilirdi. Fakat bu dvalar mameleki tutor'un idare etmesi ar tn da kouyorlard. (1) Yukarda I'e baknz. (2) Yukarda IH'e baknz.

342

81. Cura

Bylece Cumhuriyet devrinin sonunda actio tutelae dvasnn bir bonae fidei dva olarak vasiye kar kabul edilmesi byk bir geliimin ifadesidir. Bu dva vasinin muameleleri ynetmesi artna baldr. Bu nedenle veklet veya vekleti olmadan ba kas hesabna tasarruf ile karlatrlabilir. Bu dva, ynetilmi olan muameleler bakmndan bir hesaplamaya neden olur. Bu nedenle vesayetin sona ermesinden sonra alabilir. Vasi muame lelerin ynetiminde dolus, - sonralar culpa in concreto - ile kusur lu olarak meydana getirdii her zarardan dolay sorumludur. Mah kmiyet infamia sonucu dourur. Ksrn actio tutelae directa'sna kar vasinin, yapt masraflar v.s. iin, gerekirse bir actio contraria's vardr. 81

Cura - Kayymlk I. Cura'nm en eski halleri akl hastas (cura furiosi) ve ms rif (cura prodigi) zerindeki kayymlktr. Her ikisi de 12 levha kanununda biliniyordu. Cura da aslen bir potestas idi. Hatt potestas, cura iin en eski teknik terimdir. Bu cisim burada olaanst bir halin sz konusu olduunu gsterir. nk yetimi sui iuris bir ahsn dierinin potestas' altnda olmas olaanst bir eydi. Bundan dolay, en yakn agnat'm bir cura legitima's ve praector'un tyini ile bir cura dativa's bulunmasna karlk, bir cura testamentaria's yoktu. Praetor'un tyini ile gelen cura dativa sonralar genellemitir. Cura, tutela'dan u ekilde ayrlr. Curator, ma meleki idare eder. nk akl hastas ve msrifler meden hakla rn kullanma ehliyetinden tamamen mahrumdur ve bundan dola y bir mameleki de bizzat idare edemezlerdi. Bu sebeple, vazife dncesi, burada tutela'dan ok ewel belirdi. Bundan dolay hi maye altndaki kimsenin curator'un auctoritas' ile bir hukuk muamele yapmas imkn da yoktu. Sonralar israf sebebiyle cura' nm daha yeni hallerinde durum deiti. nk cura altndaki kim selerin, snrl bir hak ehliyetleri vard. Bylece bu kimselerin, curator'un izni ile, muameleler yapmalar imkn dodu. Fakat bu zamanda eski ekilcilik sarslmt. Bundan dolay curator'un izni, tutor autoritas' gibi ekl bir muamele olarak domad. Cu rator'un izni, himaye altndaki kimsenin yapt hukuk muamele ye ekle bal olmadan izin verilmesi (consensus) eklinde gzk-

 81. Cura

343

t. Sonralar auctoritas'da byle bir izin oldu. Bu izin yalnz muamele yaplrken deil, yaplmasndan evvel ve sonra da ve rilebilirdi. Artk tutor da mamelekin idaresini elde ettiinden tutela ile cura arasnda bir yaknlama oldu. Bu cura'nm, modern hukukta, kkler hakkndaki vesayetin zel bir ekli saylmas sonucuna gtrd. BGB 1773, 1896 ve devam, ZGB Art. 368, 369; TMK 354, 355'i karlatr. Cura'nn mnferit halleri unlardr : a. Cura furiosi ve cura prodigi 12 levha kanunlarnda vard. 12 Levha Kanununda en yakn agnat'lar iin bir cura lgitima da vard. Msriflerde, msrifi (prodigus) commercium hakkndan mahrum eden magistrat interdictio'su sz konusu olurdu. Msriflerde bu zorunluun eskiden beri zarur olduu muh temeldir. Fakat mesele tartmaldr. nk kanun cura'nm yann da, mahcuriyeti icab ettiren sebepler hakknda kat' bir ey bilmi yoruz. Anlalan agnat'm kanun cura's yalnz miras yolu ile ikti sat edilen mamelekine, mahcuriyet ise msrifin btn mameleki ne - yani msrifin bizzat iktisab ettii mameleke de - mildi. Bunun iin kendisine vasiyetname yapmak ehliyeti braklyordu. Agnat'a ait cura'da ise muhtemelen bu ehliyet yoktu. b. Cura minrm. Bundan yukarda ( 1 ) bahsettik. Bu cura eit olmyanlar hakkndaki vesayete en ok yaklaandr. Hakika ten ustinianus hukukunda kkler hakknda bir vesayet hlini almtr. Ancak, corpus iuris civilis'e gre, ke, yalnz talep et tii vakit bir curator tyin edilirdi. Mamafih ekseriyetle bu talep olunurdu. Tutela ise kanun ile doard. c. Daha sonraki zamanlarn Roma hukuku cura'nm daha ba ka hallerini de tanyordu. Btn bunlarn kayna praetor hukuku idi. Fakat cura'nn bu halleri demin szettiklerimiz gibi, himaye altmdakinin btn mamelekini iine almazd. Burada, daha az ve ya daha ok zel baz ilerin halli iin curatores specialis'ler szkonusudur. Gene bu cura'lar arasnda zayf ahslarn hima yesi iin vazedilen cura debilium personarun vard. Cura debilium personarum ihtiyarlk sebebile zayf veya hasta ahslarn meden (1) 22 II A 2 ye bak.

344

81. Cura

haklarn kullanma ehliyetlerini smrlamazd. Mameleke ilikin mnferit ilerin grlmesi iin Cura bonorum'da byle idi. Bun lar arasnda gebe dulun yararm koruyan curator ventris karn kayym, gaip iin tyin edilen curator absentis, miras tarafn dan kazanlmam tereke (hereditatis iacentis) iin olan curator'lar saylabilir. II. Klsik hukuk curator ile, himaye altndaki ahs arasn daki hukuk mnasebeti negotiorum gestio hkmlerine tbi tut mutur. Buna karlk corpus iuris civilis, cura'yi negotiorum gestio'dan ayrmak iin cura hakkndaki dvay actio negotiorum gestorum utilis ekline sokmutur. Ek. En son olarak modem hukuka da bir z atalm. Roma hukukunun hal tarzlar modern hukukun az veya ok, esasn tekil etmitir. Bu arada tutela ve curo arasndaki ayrm modern hukuka Roma hukukundan gemi, fakat mahiyeti ok dei mitir. Bugn yalnz reit olmyanlar zerinde deil, kkler zerinde de vesayet vardr. Bylece tutela in puberum ile cura mi nrm arasndaki fark artk mevcut deildir. C. N. Art. 388 ve de vam; BGB 1773; ZGB Art. 368; TMK. 354. Tutela ve cura ara snda, Roma hukukunda balam olan yaknlama yeni kanunlar da, Roma hukukundaki cura'nn reitler hakkndaki vesayet ola rak kabul edilmesine mncer olmutur. Bu vesayet iin yalnz ba z somut zel hkmler geerlidir. C. N. Art. 505; BGB 1896 ve devam, ZGB Art. 369 ve devam; TMK 355 devam karla tr. Mamafih msrifler bahsinde C. N. Art. 513 ve devamnda bir tuteur'den deil, bir conseil judiciaire'den bahsedilmektedir. Conseil judiciaire mahkeme tarafndan msrife yardmclk iin t yin edilir. Reitlerin vesayet altna alnmalar iin, resm makam larca hacirlerine karar verilmesi lzmdr. Roma hukuku bunu yal nz msriflerin interdictio'sunda tanyordu. Bugn hacir sebepleri Roma hukukuna nazaran oalmtr. C.N. Art. 489, BGB 6, ZGB Art. 369 ve devam; TMK 355 ve devam. Fransz hukuku, ve sayet ilerinde aileye, aile meclisi (conseil de famille) mmessesi ile geni bir muhtariyet hakk tanmtr. Conseil de famille st derece vesayet fonksiyonunu grmekte, dier taraftan -kanun veya ana ve babann vasiyetnamesi ile tyin edilmedii takdirdevasiyi de tyin etmektedir (C.N. Art. 405). BGB 1858 ve deva m, ZGB Art. 362 ve devam; TMK 348 ve devam, bu mes seseyi yalnz baz istisna haller iin kabul etmilerdir. Fazla tat-

 81. Cura

345

bik de edilmemektedir. Fransz hukukundan sarfnazar BGB, ZGB ve TMK a gre btn vasiler tutores dati'dir. Yani vesayet makam lar tarafndan tyin edilmektedir. Kanun ve vasiyetname ile artk vas tyin edilmiyor. Fakat bu suretle tyini istenen vas mahke mece vas tyin edilirken, gznnde tutulmaldr. ZGB Art. 380 ve devam; TMK 364 ve devam; bunu kabul etmektedir. BGB 1776 ile 1778'e gre mevcut olan snrlama daha serttir. BGB'ye gre vas tyin edilirken vasiyetname ile tyini istenen vas, yalnz vesayete mni haller bulunduu takdirde veya tyin edilmemesini istedii zaman gz nnde tutulmyabilir. Roma hukukundaki cura modern kanunlarda ekseriya vesayet iinde erimesine karlk Roma hukukunda curator specialis de diimiz hallerde - manleri bulunan ahslarn mnferit ilerinin grlmesi hallerinde- mevcudiyetini muhafaza etmitir. Fransz hukukundaki curateur, BGB deki Pfleger (bakc) 1909, 1910; ZGB deki Beistand (kayym) Art. 392 ve devam; TMK 376 ve de vamndaki kayym budur. Kendisine muavenet edilen ahsn me den haklan kullanma ehliyeti bu arada snrlandmlmaz ve byle bir snrlama baz hallerde hi sz konusu olmaz.

KTAP VI MRAS HUKUKU

1. Ksm Esas Kavramlar 82 Tevars Kavram ve Tevarsn Sebebi Bir hukuk sjesinin lm, onun hak ve ykmllklerine eitli ekilde tesir eder. Aile haklar (babalk hkimiyeti, evlilik, vesayet) tpk kamu hukukuna ait hak ve ykmllkler gibi, kural olarak hak sahibinin veya ykmllk altnda olann ahs na bal iken ve onun lm ile sona ererken mamelek haklar, haklar ve ykmllkler (borlar) miraslara geer. Mamafih yalnz kiiye bal olan mamelek haklar da vardr. Bunlar hak sahibinin veya yerine gre ykmllk altnda olann lm ile sona ererler. rnein intifa hakk, haksz fiilden doan mnevi tazminat, kiisel tazminat amalayan ceza dvalar (actiones vindictam spirantes) gibi... Fakat bunlar istisnadir. I. Tevars'n hukuk ve ekonomik nedenleri konusunda ilmi aratrma yapanlar ayni fikirde deildirler. Daha ar basan ei limlere gre tevars aile mameleki (famlia) ile aklanmakta dr. Aile mameleki aslen tek kiiye deil, aileye ait idi. Roma hu kukunda, aile reisinin lmnden sonra miraslar tarafndan de vam ettirilen irkette, eski consortium'da bunun ak izleri kal mtr ( 1 ). Aile, aile olarak hukuk sjesi deildir. Ancak aile ma meleki itirak hlinde mlkiyet olarak btn aile yelerine aittir. (1) Yukarda 56 Fe baknz.

348

82. Tevars Kavram

Burada, yalnz reit erkeklerin aile mmeleketi zerinde hak sahibi olduklarna ihtimal verilebilir. Cinsiyetleri sebebiyle ailenin vesa yeti altnda olan kadnlar aile mameleki zerinde hak sahibi deil lerdi. Aile efradndan birisi lmek suretiyle eksilirse aile mamele kinin hukuk durumunda hibir ey deimi olmazd. Ailenin mev cut olan azalar, zaten mevcut olan hukuk itiraki devam ettirir lerdi. En eski zamanlarda baba ve oul arasnda byle bir aile bir lii kabul edildii takdirde, bu durumun baba ile oul arasndaki ilikide de geerli olmas gerekirdi. Bu sistemde, aile mamelekini kimin idare edecei sorunu da sz konusu olur. Roma Hukukuna gre, consortium'da hak sa hibi olan her aile yesini aile mameleki zerinde geni bir tasar ruf yetkisi vard. Baka hukuklar, baka sistemler gelitirmi lerdir. Bugn ran dediimiz yerlerde, Mezopotamya dzl nn dousundaki dalk arazide, Elmllarda milttan nce 2000 senelerinde, bu idare hkimiyetinin en yal erkek kardee ait ol duu (fratriarchat) ihtimllerini ortaya koydum. Romada peder ah ailede (patriarchat) nasl babann ocuk ile ilikisi, aile ilikileri iin esas dn tarz olmusa ve bylece manus lu kadn, kocann kz ocuu ise, fratri ailesindeki (fratriarchat) esas da erkek karde ilikisidir. Burada kar, kocann kzkardei durumunda olduu iin onun hkimiyetine tbi idi. a) Patriarkal ailenin - yani babann, aile mameleki zerin de tek bana hkim olmasnn - ok erken zamanlarda kendisini kabul ettirmi olmas Roma hukuku iin. karakteristiktir. Bu du rum Roma hukukusu talyan Bonfante'yi, tevars pater famillas'n byk bir ailenin yahut hatt bir gens'in ba olarak, hki miyet hakkna halefiyet eklinde mtalaya sevketmitir. Bu ara da Bonfante, pater familias'n lme bal tasarruf ile halefini t yin edebildiine, yani vasiyetnamenin rhanl olduunu kaide ola rak kabul ediyor. Halbuki hkim olan gre gre en eski te vars akrabalar arasndaki tevars idi. Bunun yannda, vasiyetna me daha sonralar domu ve kanun tevars arka plna itmitir. Kanun tevars ancak muris vasiyetname brakmamsa tatbik edilirdi. O vakit kanun tevars bir successio intestat'dir. Yani vasiyetname yapmam olan bir ahs kendi yerine geirmektir (intestatus). Btn bu grte yalnz Roma hukukunda tevars'n eskiden beri mamelekte bir halefiyetten ibaret olmayp, murisin ahs durumundaki bir halefiyet (ahsiyette halefiyet) olduu do-

 82. Tevars Kavram

349

ru olsa gerek, ahsiyette halefiyete aile kltndeki (sacra'daki) halefiyet, zd edilmi olan kimselerle ve eski zamanlarda mte rilerle olan iliki de dahildi. Ancak daha sonralar tevars kavra m mameleke inhisar etmiti. Bylece pontifices'ler sacra'nn mu hafazasn temin etmek iin, sacra'raki halefiyet ile miras yeniden irtibat haline getirmee mecbur oldular. b) Fakat vasiyetnamenin saltanat, hkimiyeti kaytsz art sz deildi. Murisin baz yakn akrabalar, eskiden mevcut ailece tevars hakkn hatrlatan, kuvvetli bir hakka sahiptirler. Bu hak lar vasiyetten de daha kuvvetlidir. Muris vasiyetname ile bu akra balarn terekedeki haklarn tamamen ellerinden alamazd. Bu ayni zamanda mmenin yararna da uygundur. nk ailece tevars, ayni zamanda, murisin akrabalarnn nafakasn da temin ediyordu. Bu nafaka, murisin keyfine gre, ellerinden alnamazd. Bylece bir successio contra tabulas (testamenti) vasiyetname hilfna halefi yet geliti. Bu halefiyet, baz artlar altnda vasiyetnamenin bulunmasna ramen uygulanyordu = zarur tevars (Alman ca : Noterbfolge). Vasiyetnameye dayanan halefiyet nasl kanun (intestatus) tevars bertaraf ediyorsa zurur tevars de vasi yetname ile tevars bertaraf eder. II. Bundan baka Roma hukukunda mirasn intikali kl bir halefiyettir (successio universalis). Bu tek bir fiile (uno actu) terekenin aktifini tevars etmek demektir. Kendisine miras bra klan kimse miras durumunu almakla bir anda terekeye dhil tanmazlarn, tanrlarn mliki, terekeye ait alacaklarn ala cakls, terekeye ait olan sair haklarn sahibi olurdu. Btn hakla rn tek tek iktisab iin lzumlu olan fiilleri yapmasna lzum yoktu. Eer bu fiilleri tek tek yapmya mecbur olsayd bu, cz' halefiyet (successio singularis) olurdu. Cz' halefiyet kavramn klasikten sonraki hukuk meydana getirmitir. Klasik hukuk iin successio yalnz klli halefiyettir. Roma hukukundaki bu successio (halefiyet) kavram yalnz mirasn intikaline inhisar etmez. Bunun dnda, bakasnn hki miyetine tbi olmyan bir kimsenin mameleki dierinin hkimiyeti altna girdii hallerde (mesel arrogatio ile, manus evlilii ile) ve buna bal olan capitis deminutio sebebiyle yeni hkimiyet hakk olan kimseye intikalinde, bu successio kavramna rastlyoruz. Romada tevarsteki kll halefiyet baz zellikler gsterir.

350

82. Tevars Kavram

a. Tereke blnemeyen bir btndr. Burada Roma huku ku, Yunan ve Cermen hukuklarna benzemiyen bir durum arzetmektedir. Yunan ve Cermen hukuklarna gre tereke bir ok ksma ayrlabilir. Her bir ksm iin zel bir tevars cereyan eder. By lece rnein orta a Alman hukukunda (valyelere ait tanr mal larda harb donatmna ait olanlar (Heegewte), ve daha yeni za manlarda sz konusu olan fidei commidsum malvarl bu ara da saylabilir. Ancak bunlar tpk dier mameleki gibi murise ait tir. Fakat tevars bakmndan zel kurallara tabidirler. Ezcmle fidei commissum mirass, dier mamelekin mirassndan ayr olabilir. Roma hukukuna gre bir tereke iin eitli miras (coheredes) tyin edilebilirdi. Fakat burada concursu partes fiunt miras hissesi bir ok kimsenin bir arada bulunmasiyle meydana gelir kural geerlidir. Bu u demektir : terekenin tamam her mirasnndr. Her miras terekenin tamamn alamyorsa bunun sebebi, birok mirasnn bir arada bulunmasdr. Bu, her miras nn terekenin bir cz'n (quote) alma sonucunu dourur. Muayyen bir ayn iin nasbedilmi bir miras heres ex re certa eksik bir mefhum olurdu. b. Roma hukukunda tevars, borluluk durumunun da teva rsdr. Terekeye ait borlar mirasya geer ve miras bu bor lar iin yalnz tereke ile deil, kendi mameleki ile de sorumludur. Bir ok hukuklarda terekeye ait borlar, terekenin bir ykml l saylr, ve miras yalnz tereke ile sorumlu olur. Bu kural yalnz ocuklarn tevarsnde ihll edilebilir. Bu hususta Roma hukuku, bu hukuklardan ayrlmaktadr. Burada da tevars, mamelek sahibinin capitis deminutio'ya dmesi hlindeki kll halefiyete de benzemez. Bu halefiyette ma melek sahibinin meden hukuka ait muamelelerinden doan bor lar sona erer. Halbuki haksz fiilden doan borlar, yeni hkimi yet hakk kazanana geer. Bu kimsenin, bu borlar iin sorumlu luu noxal'dir. Haksz fiilden doan borlarn intikalini, kiisel su sebebiyle madurun faile kar elde ettii hakkn (1) mahiyeti ile aklayabiliriz. Faili elde etmek bakmndan bu hakkn ayn bir karakteri vard ve bu sebepten yeni hkimiyet hakk kazana na kar da ileri srlebilirdi. Hukuk bir muameleden doan borlardan dolay sorumlulukta ise, iki hr ahs arasndaki hu(1) Yukarda 60 III karlatr.

 82. Tevars Kavram

351

kuk iliki szkonusudur. Bu ilikinin sorumlu olan kiinin huku k ahsiyetinde bir deiiklik olur olmaz sona ermesi lzmdr. Burada yeni hkimiyet sahibi, dvada defensio'yu zerine alma d takdirde Praetor'un, farazi bir dva tanmak ve capitis deminutio'ya urayan kimsenin nceden sahib olduu mamelek ten infaza izin vermek suretiyle (ac si capite deminutus non esset), borluya kar harekete getiini biliyoruz. Bu suretle hkimiyet hakkna sahib olan kimsenin devrald mamelek ile beraber so rumlu olduu gerekte kabul edilmitir. Yani terekeden dolay s nrl bir sorumluluk... Her halde bu kurallar bir zamanlar tevarste de geerli idi. Borlunun lm ve hukuk ahsiyetinin mahvolmasiyle, muame lelerinden ve haksz fiillerinden doan borlar da sona ererdi. Haksz fiillerinden doan borlarda, - en eski zamanda cesetten alma usulnden baka - bu usuln izlerine, cesedin noxe datio olmasnda gryoruz. Failin, ahs cn alnabilecei vcudu ar tk mevcut deildi. Btn bunlar eski zamanlarda katlanmas mmkn eylerdi. nk o zaman borlar byk bir rol oynamaz d. Bundan baka, eski anlaya gre tereke yalnz madd mal lardan ibaretti. Borlar ve alacak haklar ise madd deildir. Yal nz terekedeki eylere ilikin, mirasn taksimi dvas bu durumun son htrasdr. Sonralar terekeye ait alacak haklar da ona dhil edildiinde bu, eski bir ata sz ile; (nomino sunt ipso iure divisa) tereke alacaklar birlikte miras olanlar arasnda kendiliinden taksim edilmitir ve (bundan dolay taksim hakkmda bir hkme ihtiya yoktur) ile birletirilmee allmtr. Fakat bu durum, gelimi bir al veri hayat ile badaamazd. Romada, Pn harplerinin,galibiyetle sona ermesinden, yani milttan nce 2. yzyl dan beri, al - veri hayatnn gelimi olduunu kabul edebiliriz. Muhtemelen praetor bir are bulmu ve murisin borlarndan dolay miraslara kar dva alabileceini kabul etmitir. Eer miras dvada mdafaay kabullenirse o zaman kendi mameleki ile de sorumlu olurdu. Eer mdafaay zerine almazsa praetor'un, infazn terekeden olmasn uygun bulmas da gene mmknd. Bunu neden yapmam olduunu aklamak g olan tek nokta dr. Burada ahsiyette halefiyet fikrinin rol oynam olmas mm kndr. Fakat, mirasnn, terekenin borlarndan dolay snrsz sorumlu olmas srf bununla aklanamaz; nk bu aklama ek li ocuklara ve umumiyetle aile iindeki miraslara uyar. Vasiyet-

352

83. Delatio Aquisitio

name ile tyin edilebilen, aileye yabanc miraslara (heres extraneus)'e uymaz. Burada tereke ile snrl sorumluluun tatbiki daha doru olurdu. Praetor hukukunun bu hal tarz erken zamanlarda ius civile'ye alnd ve bylece Roma hukuku, her mirasnn snrsz, yani kendi mameleki ile de, tereke borlarndan dolay, sorumlu olaca eklindeki - eine rastlanmyan - hal tarzna varm oldu. Halbu ki dier hukuklarda ve bilhassa modern hukukta mirasya hi ol mazsa muayyen artlar altnda sorumluluu terekeye hasretmek im kn verilmitir. Bu hal tarzna ancak ustinianus hukuku (beneficium inventarii) defter tutma imtiyaz eklinde eriebilmi ve bu da modern hukuklara tesir etmitir, Modern hukuklardaki d zenleme tarz teferruatta epey karktr. C.N. Art. 793 ve devam; B G B 1967, 1970 - 2013; Z G B Art. 551 - 597; T M K 531 - 576'y karlatr.
83

Delatio (Mirasn dmesi) ve Aquisito (Mirasn ktisab) Miras olabilmek iin, hereyden evvel mirasn, dmesini te min eden muayyen bir sebebe dayanan mirasya arzedilmi ol mas lzmdr. Ancak (delatio) mirasn dmesi ile (aquisitio) mirasn iktisab mmkndr. Bu kimse ancak, mirasn iktisab ile miras olabilir. I. Delatio (mirasn dmesi) : A. Her delatio'nun art, murisin lmdr (hereditas viventis non datur yaayann miras olamaz). lmden evvel, en ya kn aile miraslar veya vasiyetname ile tyin edilmi miraslar iin, miras olmak midi vardr. Fakat bunun hukuk bir mahi yeti yoktur. Miras, murisin lmnde hi olmazsa cenin olan en yakn mirasya der. Miras geciktirici bir art ile nasbedilmise, artn gereklemesi lzmdr. B. Roma hukuku sra ile u mirasn dmesi (delatio) se bebini tanr : Zarur miras hukuku, vasiyetnameye dayanan miras hukuku, kanun miras hukuku. Zarur tevars btn vasiyetname nin hkmsz hale gelmesi icab etmedii ve bu bakmdan vasiyet nameye dayanan tevarsle bir arads olabildii, yani murisin

 83. Delatio Aquisitio

353

ayni zamanda hem zarur (kanun) mirass, hem de vasiyetname ile mirass olabildii halde uygulanr. Vasiyetname ile tevars ve kanun tevars bir arada olamaz. Hi kimsenin miras ayni za manda hem vasiyetname ile, hem kanuna istinaden tevars edile mez (nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere po test : kimse ksmen vasiyetname ile, ksmen vasiyetnamesiz lemez). Bundan dolay, muris vasiyetname ile birini terekenin te biri iin miras nasbetmise ve bunu dier te ikinci kanun mi raslara ait olmas niyeti ile yapmsa, bu halde vasiyetname ile tyin olunan miras terekenin tamamn alr. Bu esas mnsz g rnyor ve belki aslen byle deildi. Muhtemelen, ekle bal olan Cumhuriyet devri ilmi itihatlarnn bir mahsuldr. Bundan do lay modern hukuklar tarafndan kabul edilmemektedir. B. G. B. 2088, Z G B Art. 483/1, T M K 463/I'i karlatr. Bu maddeler den bu hkmn bugn kabul edilmedii neticesi karlabilir. II. Aquisitio (mirasn iktisab) : Delatio miraslk statsn kazanmaya yetmez. Ayrca bir de kazanma ileminin katlmas lzmdr (aquisitio hereditatis). Bu hususta Roma hukukunun yeknesak bir prensibi yoktur. Bir ok nevi mirasnn birbirinden ayrlmas icabeder. A. Necessarii (modestici) heredes mecbur (aile) mirasla r bu miraslar hem kanun miras, hem vasiyetnameye daya nan miras kendiliinden ipso iure, iradeleri olmadan ve irade leri hilfna, zel bir kazanma ilemine lzum olmadan kazanrlar. Ondan dolay isimleri mecbur miraslardr. Bunlarda delatio ve aquisitio bir aradadr. Bu kimseler u guruplara ayrlr : 1. Sui et necessarii heredes. Bunlar dorudan doruya muri sin hkimiyeti altnda olup, onun lm ile sui iuris hale gelen agnatik furudur. Yani ocuklar, murisin uxor in manu'su lm veya emancipatio'ya tbi tutulmu oullarna ait torunlar buraya girer. Buna karlk kzlarn erkek ocuklar murisin agnati deil dir. Sui heredes'lerde, eski aile mlkiyeti devam eder. Bu kimse ler kural olarak ailenin iftliinde otururlar ve bu ekilde murisin, derhal kazanmaya mecbur olmadklar, mlkiyet hakkn devam ettirirler. 2. Dar mnda heredes necessarii. Bunlara aadakiler dahildir : a. Murisin, hkimiyeti altnda olan, erkek ocuklarna ait to-

354

83. Delatio Aquisitio

runlari. Bunlar vaka kanun tevarste szkonusu olamazlar. n k babalarnn varl kanun tevarse engeldir. Fakat eer byk babalar tarafndan miras nasbedilmilerse, vasiyetnameye daya nan tevars bunlar hakknda szkonusu olur. Pek tabi olarak, bu miras, babalarnn hkimiyetine tbi olduklar iin onun namna kazanrlar. b. Murisin cum libertate (azad edilmek zere) miras nasbedilen klesi. Muris vasiyetnamede klesini azad edebilir ve ayn zamanda onu - mecbur miras olacak ekilde - miras nasbedebilirdi. Borca batk bir terekede, terekenin iflsa tbi tutulmasiyle ailenin muhta bir duruma dmesine mni olmak iin bu usule ok mracaat edilirdi. Tereke:, onu red edemiyen, kleye in tikal ederdi. Fakat praetor kleye yardm etti. Tereke borlarn dan dolay sorumluluun terekeye hasredilmesini kabul etti. By lece klenin, murisin lmnden sonraki kazanmalar serbest ka lyordu. Bakasna ait bir klenin miras nasbedilmesi, mirasn bu klenin efendisine teklif edilmesi mnasna gelirdi. Bu klenin efendisi, mirasn kle tarafndan kabul edilip edilemiyecei hak knda karar verirdi. nk yalnz murisin kendi klesi mecbur mirasdr. Mecbur miraslar miras iradeleri olmadan ve hatt iradele ri dnda kazanrlar. Fakat sonralar praetor - miras nasbedilmi olan kle hari- bunlara beneficium abstinendi'yi tand. Bu, miras kabulden kanmak imtiyaz: idi. Sonucu uydu : Praetor tereke alacakllarna bu kimseler aleyhine dva hakk vermiyor du. Onlar, hi miras olmam gibi kabul ediyordu. Fakat miras muhafaza etmek istediklerini ak olarak veya zmnen - rnein tereke borlarn demek suretiyle - belli ederlerse (seimrniscere herediati mirasa karmak) o zaman bu hukuk istifadeden mah rum olurlard. Bu suretle mecbur miras ile praetor hukukuna gre iki k karsnda kalyordu : ya immiscere ile miras kabul edecek veya kabul etmiyecekti. Kabul etmedii vakit, eski aile mlkiyeti ve aile miraslarnn buna dayanan durumu pratik ba kmdan bertaraf edilmi olurdu. B. Extranei heredes yabanc miraslar. Bunlar mecbur (ai le) mirass olmyan btn miraslardr. Miras yalnz istedikleri takdirde, iradeleriyle ve zel bir kazanma muamelesiyle (aditio hereditatis = mirasn kabul) kazanrlar ve bu nedenle isimleri voluntarii heredes ihtiyar miraslar dr.

 83. Delatio Aquisitio

355

1. Mirasn kabul bakmndan u hususa dikkat etmek lzm dr. Eski hukuk miras, eyler (aynlar) ve haklar ihtiva eden bir malvarl (mamelek) olarak soyut kabul etmiyordu. Eski hukuka gre miras, madd eylerin somut topluluu idi. Bu nedenle mirar sn kabul bu eyalar zerinde zilyetliin kazanlmas veya miras gibi hareket etmek - rnein terekeye ait borlan demek, tere keye dhil eyalar iin masraf yapmak - eklinde gzkyordu. Bu zmn hareketlerin iinde bulunan miras istemek iradesi aslnda tamamen nemsizdi. Sonralar, miras hukuk bir btn olarak kavrannca bu irade gittike daha ok n plna geti ve bu zmni hareketler bu iradenin ifadesi olarak belirdi (pro herede gestio = miras gibi hareket etmek). Bunun yannda, klsik ilm iti hatlar devrinde, mirasn ak irade beyan ile (nuda voluntate srf irade ile) kabul edilebilecei n grld. Buna ramen pro herede gestio her bakmdan n plnda idi. Mirasn ya ak veya pro herede gestio ile kapal (zmn) bir ekilde kabul edildii sylenilemezdi. Ancak ustinianus hukukunda bu duruma eriildi. Bunun yannda belirli szlerle ahitler nnde cereyan eden ekle bal bir miras kabul vardr. Buna cretio denmektedir. Eski bir eilime gre cretio, aditio hereditats'in en eski ve tek eyliydi. ekle bal olmyan ak ve kapal kabul sonralar buna ka tlmtr. Fakat cretio her halde daha yenidir ve uygulama alan murisin vasiyetname ile tayin ettii esaslara hasredilmi olacaktr. Vasiyetnamede, mirasya belirli mddet (100 gn) iinde cretio'yapmas bildirilirdi. Bunun gayesi her halde mirasnn mi ras hakknda bir beyanda bulunmasn zorlamak veya aksi halde miras kendi haline braktn kabul etmektir (praetermittere). Cretio daha 5 inci yzylda kaldrld. ustinianus hukukunda artk hi yoktur. Eskiden mirasn yalnz iradenin beyaniyle kabulne imkn bu lunmad gibi, ayn ekilde mirasn reddi de (repudiatio) yoktu. 2. Miras, mirasa dhil madd eyalarn tamam olarak kabul etmek anlay buna bal idi. Miras ya mirasn zilyetliini elde. eder, yahut bunun karl olarak pasif hareketiyle miras kay bederdi (praetermittere). Fakat aka red edemezdi. Mirasn taksim edilmemi bir btn olduu gr, mirasn ak bir ira de beyan ile red edilmesine imkn verdi. Eski dn cretio'da daha kendisini gsteriyor Cretio'da -praetermittere olarak- yal nz cretio sresinin geirilmesi vard. Bu sre iinde mirasn

356

83. ^eJatio Aquisitio

reddi diye bir ey yoktur. Mirasn kabul ve reddi alelade irade beyanlar ile yapldklarndan baka ne art ve ne de vde kabul etmemektedirler. 3. Mirasnn kabul veya red hakkndaki beyannn bir vde si yoktu. Kabul ve red alelade bir irade beyan ile yaplmadka byle bir vdeye balanamazd. Mirasnn pasif kalmas miras istediine dellet ederdi. Praetor bu hususta iki trl tedbir ald : Bir taraftan, daha sonralar anlatlacak olan, praetor miras huku ku messesesi yaratld, dier taraftan tereke alacaklsn miras ya magistratus nnde (in iure) miras kabul veya red edip etmiyeceini sormasna (interrogatio) imkn verildi. Praetor bundan sonra mirasya bir dnme sresi (spatium deliberandi) veri yor ve hi bir ey yaplmadan bu sre geirilirse, mirasn red edil dii kabul ediliyordu. ustinianus hukukunda bu srenin geme si mirasn kabul mnasna gelirdi. 4. Kabul veya red hususunsa bir beyanda bulunmas iin usucapio pro herede miraslk durumunu kazandrc zamanamyla elde etmek messesesi de miras zerinde bir zorlama meydana getirirdi. Yabanc miras (hres extraneus) tarafndan terekenin zilyetlii kazanlmadan nce, terekeye ait eyalarn sahipsiz oldu u ve her nc ahs tarafndan alnabilecei hakkndaki eski gr, miraslk durumunun kazandrc zamanamyla elde edil mesi kurumunu meydana getirmitir, Miras miras sonradan ka zandndan, bu eyleri mlik sfatiyle nc ahstan geri ala bilirdi. Bu nc ahs o eyalarn bir yldan beri zilyediyse, kazandrc zamanam esaslar gereince, iyiniyetine veya ktniyetine baklmadan mlik olurdu. ,Miras bir btn olarak kabul edildikten sonra, bu zilyet kazandrc zamanamyla yalnz ml kiyeti deil, miraslk durumunu da elde ediyordu. Bu kazand rc zamanam sresi, - mirasa tanmazlar dhil olsa bile - bir seneydi. Halbuki 12 levha kanununa gre tanmazlar iin kazan drc zamanam sresi 2 yl idi. Bu kimse artk kazandrc za manamyla miras kazanmaktayd. (Usucapio pro herede). Miras, bir yllk kazandrc zamanamna dhil olan dier eylere (ceterae res'e) ithal ediliyordu. Miras, mirasn kabuln ok geciktirirse miras hakkn kaybedebilirdi. Sonralar, mirasn kabul veya reddi alelade bir irade beyaniyle mmkn olunca, bu kazan drc zamanam hkm hakkaniyete aykr bulundu. mparator Hadrianus, mirasa dhil eylerin zilyedi olan nc kiiye kar,

 83. Delatio Aquisitio

357

mirasnn kabul etmesine dayanan hakkn, kazandrc zaman am ylnn gemesinden sonra da ileri srebileceini kabul etti. Milttan nce 2. yzyln sonunda yaam olan Marcus Aurelius'tan beri mirasa ait eyalar, mirasdan evvel alan kimse bir kamu suu (erimen expilate hereditatis = mirasn yama edilmesi crm) ilemi olur ve cezalandrlrd. ustinianus hukukunda, genel kazandrc zamanamnn uy gulamas olarak, yalnz bir kazandrc zamanam, titulo pro herede kalmt. Bu kazandrc zamanamndan faydalanmak iin bona fides lzmd. yiniyetle kendisini miras zannederek mirasa ait eyalarn zilyedi olan kimse ile, baz eyalarn iyiniyetli olarak terekeye ait zanneden miras faydalanabilirdi. III. Hereditas iacens daha kabul edilmemi olan miras.

Heres necessarius'ta murisin haklarna sahib olduu an ile mi raslarn hak sahibi olduu an arasnda hi bir fasla yoktur. Fa kat heres extraneus'ta byle bir fasla vardr. nk heres extraneus ancak aditio (kabul) ile miras olurlar. Bu husustaki en es ki gr hi phesiz u idi : Miras, murisin lm ile aditio ara sndaki zamanda sahipsizdi. Fakat Roma hukukular muallkta olan mirasn aradaki bu zamanda hak ve ykmllkler kazana bileceini, rnein mirasa dhil kleler vastasile terekeye ait se merelerde mlkiyetin kazanlabileceini, yahut byle kleler tara fndan ilenmi sular (haksz fiiller) sebebiyle ykmllkler edinebileceini, hatt bu terekenin tyin edilen bir curator (kay ym) m zel idaresinin konusu olabileceini de (hereditatis iacentis) grmlerdir. Fakat hukuk konstrksiyon glk kard. Roma hukuku lar eitli zm yollan buldular. Ya mirasnn, kazanmasn murisin lm anma dndrmek suretiyle miras hi bir zaman sahipsiz brakmyorlar, yahut aksine mirasnn kazanmasna ka dar murisin lmnden sonra da miras muhafaza ettiini (sustinere) kabul ediyorlard. Ancak klsikten sonraki dnceler, hereditas iacens'e bir eit tzel kiilik verdi. Bu fikir tevarsteki devamll ihll ediyordu. Modern grler muallkta olan bir miras hakk, yani mirass bulunan fakat daha ki molduu belli olmyan bir miras kabul ediyorlar. Kimin miras olaca mesele si, mirasn miras tarafndan kazanlmasyla ve mirasn dt an iine alacak ekilde halledilirdi.

358

83. Delatio Aquisitio IV. Modern hukuklar.

Fransz hukuku (C.N. Art. 774 ve devam) heredes extranei hakkndaki Roma hukuku sistemini btn miraslar iin kabul etmitir. Yani mirasn ak veya kapal olarak kabuln istiyor. Kabul, gemie etkili olarak mirasn dt ana tesir eder. Mi rasn reddi iin (renonciation) mahkeme nnde bir beyan ister (C. N. Art. 784). Buna karlk Alman hukuku ise aile miraslar nn ipso iure (kendiliinden) kazanmasn kabul etmitir (Der Tote erbt den Lebendigen = l canly tevars eder). Bu prensip Al man meden kanunu 1942 ve devam; Z G B Art. 560, 566 ve devam, ve buna uygun olarak T. M. K. madde 539, .545 ve deva mnda kabul edilmitir. Buna gre miras, her miras tarafndan ipso iure kazanlr. Delatio ve Aquisitio (mirasn dmesi ve ka zanlmas) bir aradadr. Fakat, Roma hukukundaki heres necessarius'tan, miras reddetmek hakk sebebiyle ayrlr. Bu hakkn kullanlmas bir istisna olarak dnldnden ekle baldr (terekeye bakan mahkeme nnde beyan edilmesi lzmdr: B. G. B. 1945, Z G B 1944, Z G B Art. 571, T.M.K. 550). Red sresi sra snda, mirasn kabul ekle bal deildir. Fakat bu kabul ile mi ras kazanlm olmaz. Yalnz red hakk kaybedilmi olur. stis na olarak, durumu pheli miraslarda ( Z G B Art. 566, 574, 575, T.M.K. 545, 553, 554) belirli bir sre zarfnda kabul beyan edil mezse mirasnn miras red ettii kural kabul edilir. Hereditas iacens kavram Alman, svire ve Trk hukuklarnda yok tur. nk mirasn, baka hi bir mirasnn bulunmamas halin de devlet tarafndan (B G B 1936, Z G B Art. 466, T.M.K. 448) ipso iure kazanlmas sebebiyle her mirasn bir mirass vardr. Mirasn dmesiyle mirasn kazanlmas ayn zamanda olduun dan murisin lmyle, mirasn kazanlmas arasnda bir boluk yoktur. Fakat bu sistemde de zel halde kimin miras olaca belli olmyabilir. Bu sebeple de facto ortada duran miras iin dev let mahkeme vastasiyle bir tereke kayym (B G B 1960 ve de vam = Nachlasspfleger) bir mavir ( Z G B Art. 393 No. 3 = Beistand) veya kayym (T.M.K. madde 377 No. 3) tyin eder.

( >fl f i.) j M I

.LI ; ( H M f'lAM' Il M I W I M - M ^ ' ' t WWH t ^ H H f * i

 84. Hereditas ve bonorum possessio

359

84 Hereditas ve bonorum possessio Miras ve terekenin zilyetlii zel hukukun dier alanlarnda olduu gibi miras hukukun da da hereditas (miras) ve bonorum possessio (terekenin zilyet lii) messeselerinde ius civile ile praetor hukukunu kar kar ya gryoruz. Bu arada praetor hukuku, her delatio (miras d mesi) sebebi iin kendisine has bir miras hukuku sistemi gelitir mitir. Bu sistem ius civile'den ayrdr ve miras hukukuna modern hukuk fikirlerini dhil etmitir. Bu geliim, imparator luk zamannda imparator kanunlar ile devam ettirilmi ve nihayet ustinianus'm corpus iuris civilis'in de, bu sahada ius civile ile praetor hukuku kaynamtr. Bu birlemede praetor hukukunun fikirleri stn gelmitir. I. Bonorum possesio'nun kayna karanlk ve ok tart maldr. eitli grler arasnda Leist tarafndan yllar nce or taya atlm ve Roma hukukunun aydnlanmas iin Atina huku kuna mracaat edilmi olan gr en dorusu olacak. Attik hu kukta da tpk Roma hukukundaki gibi aile miraslariyle (engonoi), heredes extranei = yabanc miraslar (sngeneis) ara sndaki fark biliniyordu. Aile miraslar, murisin lmnde evde olan, mevcut aile mlkiyetini ve aile mameleki zerindeki zilyetli i devam ettiren ocuklar (erkek evltlar) dr. Yabanc miras lar ise vasiyetname ile miras alanlar (mansup miraslar) ve mu risin lmnden daha aile mamelekinin zilyedi olmyan uzak ak rabalardr. Bu arada, Attik hukukuna gre vasiyetnamenin yalnz ocuklarn bulunmamas halinde mmkn olduuna iaret etmeli yiz. Aile miraslarnn miras haklar kural olarak gven alt ada ve tartmaszd. kinci gurup miraslar iin ayn ey sylenemez. Mansup mifa ve en uzak kanun miras bir arada olabilir, ve bu arada kimin en yakn akraba olarak miras olduu ve miras hakk bulunduu hususunda tartma kabilir. Bunun dnda, mansup miras, miras hakkn, tereke zerinde zilyetlii kazan makla elde ederdi. Ev miraslar ise zaten zilyettiler. Bundan do lay Attik hukukunda yabanc miraslarn (heres extranei) tereke nin zilyetliini bizzat elde edemiyecekleri, bunu ancak magistrat'm (archon) verdii yetkiyle yapabilecekleri kural dodu. Bunun iin magistrat yabanc mirasnn miras hakkn incelerdi. Fakat bu in-

360

84. Heredtas ve bonorum possessio

celeme gerek miras hakknda bir hkm mnasna gelmezdi. Yabanc miras terekenin zilyedi olsa bile, gerek miras dva yoluyla miras hakkn zilyede kar kabul ettirebilirdi. II. Eski Romada da buna benzer durumlar bulunduunu ka bul edebiliriz. 12 Levha kanunlar kanun miras hakkn mehur bir kural ile dzenlemilerdir. Bu kural udur : Si intestatus moritur cui suus heres nec escit, adgraatus proximus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento. Suus heres'i (miras agnatik fruu) olmyan biri, vasiyetnamesiz lrse o va kit en yakn agnat aile mamelekine sahib olsun. Hi bir agnat yok sa aile mameleki gentiles (soy) mensuplarnn olsun. 12 Levha kanunlar yalnz, suus heres'i (agnatik furuu) olm yan birinin vasiyetnamesiz lmesini kabul ettiine gre, vasiyetna menin -tpk Attik hukukundaki gibi- yalnz ocuklarn bulun mamas halinde uygun grld anlalyor. Suus heres'in miras hakkndan ise - her halde bunu gayet tabi bulduklar iin - hi ba his etmiyorlar. Bundan baka en yakn agnat'a heres (miras) demeyip yalnz aile mameleki onun olsun diyorlar. Ayn ey gens'ler hakknda da kullanlyor. Baka bir deyimle bu ahslar mi ras durumunu suus heres'ler gibi aile reisinin lm gibi kazanmayp, ancak terekede zilyetlii kazanmakla elde ediyorlard. Hal buki suus heres'ler, aile birliinin yesi olarak zaten zilyettiler, ylece Attik hukukundaki durumun ei ile kar karyayz. Suus'un miras hakk salanm olup; extraneus'unki byle deildir. Extraneus'un (yabanc mirasnn) praetor'un yapaca muvakkat bir incelemeyle tereke zilyetliini (bonorum possessio) elde etmesi ken disi iin faydal olurdu. Aile mirassnn ise, zilyetlii bu ekilde elde etmesine ihtiya yoktur. Hakikaten bononun possessio hak kndaki praetor edictum'u u szlerle balar. Si de hereditate ambigitur miras hakk hususunda tereddt ediliyorsa. Bu miras hususunda bir hukuk dzen varolduu ve praetor'un muhteme len miras zannettiine bonorum possessio'yu (tereke zilyetlii ni) ve bylece dva edilen kimsenin daha iyi olan durumunu ta nd mnsna gelmez. Dier taraftan praetor, bononun possessio'yu vermekle miras hakknda bir hkm vermezdi. Sonralar gerek miras kagelirse bonorum possessor'un yerini ona ver mesi lzmdr, tus civile'ye gre miras olann karsnda bono n u n possessio, sine re (tesirsir) dir. nk praetor, yalnz gerek mirasy korumak istemektedir, ve bononun possessio asln-

 84. Hereditas ve bonorum possessio

361

da yalnz ius civile'nin uygulanmasna hizmet etmektedir, civilis adiuvandi gratia = ius civile'yi korumak iin).

(iuris

III. Bildiimiz gibi aslnda ius civile'de mirasn kabul de nen ey var; fakat reddi yoktu. Bundan dolay miras olan heres extraneus pasif kah rve nc bir ahs usucapio pro herede ile miras ve miras hakkn kazandrc zamanamyla elde etmezse, miras, tereke alacakllarnn zararna uzun zaman mirassz kala bilirdi. Burada praetor mdahale etti. Mansup miras belirli bir sre iinde vasiyetnameyi gstermezse, en yakn kanun miras lara bir bononun possessio tanrd. Bylece yeni bir fikir : halefiyet olarak mirasn dmesi (delatio) prensibi kabul edilmi oluyordu. Bu prensip meden hukukun boluklarn dolduruyordu. Burada bonorum possessio, iuris civilis supplendi gratia me den hukuku tamamlamak iin idi. Bu ekliyle sine re (tesirsiz) idi. Mansup miras srenin gemesinden sonra miras kabul ederse, o vakit ius civile'ye gre olan miras hakkn bononun pos sessore kar dinletebilirdi. IV. Nihayet praetor, bonorum possessio'y ius civile'nin de itirilmesi iin de kabul etti ve bylece modern fikirlere yer ver di. Bilhassa ius civile'nin agnatik kanun tevarsne kar, cognatio tevarse yer verdi. Cognatio tevarsn en eski ekli emancipatus'a verilen bononun possessio idi. Praetor emancipatus'u muri sin agnatik ocuklariyle beraber miras yapyordu. Halbuki emancipatus yalnz cognt di. us civile'ye kar yneltildiinden bu bo nonun possessio, iuris civilis corrigendi gratia ius civile'yi tashih etmek iin di. Bu bakmdan praetor sesini meden hukuk kar snda dinletebilmeliydi. Bunun iin praetor meden hukuk miras larna, bonorum posssessor'a kar dvasn vermezdi. Sonu ola rak meden hukuka kar cum re idi (tesiri vard). V. Geliimin tamamlanmasndan sonra bonorum possessionun genel esaslar unlardr : a. us civile'nin delatio (mirasn dmesi) sebeplerine kar lk olarak, ayn sra altnda, zorunlu tevarse uygun olan vasi yetname hilfna bonorum possessio = bononun possessio Cont ra tabulas (testamenti); vasiyetnameye uygun bonorum posses sio = bononun possessio secundum tabulas (vasiyetnameye da yanan) miras hukuku ve intestati (kanun) miras vardr.

362

84. Hereditas ve bonorum possessio

b. Meden hukuktaki gibi praetor hukukunda da delatio ve aquisito ayrmnn yaplmas lzmdr. Delatio (mirasn dmesi) murisin lmiyle olur. Fakat praetor hukukunda meden hukuktakinden ayr olarak, halefiyet eklinde delatio vardr, ilki bononun possessio'yu kullanmazsa dier miraslar ard ardna miras olur. Buna karlk bonorum possessio'nun kazanlmas ard ardna mi ras olur. Buna karlk bonorum possessio'yu praetor'dan talep eder (agnitio), praetor da tanrd. Eer talep edictum'a uygunsa praetor, bonorum possessia'yu fazla inceleme yapmadan tanrd (bonorum possessio edictalis). Dier hallerde praetor, bonorum possessio'yu ancak, durumu nce bir decretum ile inceledikten sonra verirdi (bonorum possessio decretalis). Bonorum possessio'nun tannmamas sz konusu olmazd. An cak agnitio sresinin (1 yl veya 100 gn) geirilmesi halinde bonorum possessio kaybedilirdi. Bu durumda praetor, bonorum possessio'yu en yakn mirasya tanrd. c. Tannm olan bonorum possessio'nun sonucu interdictum quorum bonorum'dur. Bu interdictum ile bonorum possessor te rekenin zilyetliini her nc kiiden istiyebilirdi. Hatt bono rum possessio, cum re ise, meden hukuka gre miras olandan de isteyebilirdi. Bu, bonorum possessor'a terekenin zilyetliini temin edecek olan bir interdictum'du. (nterdictum adipiscendae possessionis). Zilyetliin bu kazanlmas bonorum possessio'nun ana gayesiydi. Bonorum possessio meden hukukun yannda mevut bamsz kazanma sistemi olduundan beri praetor'un bonorum possessor'a miras durumunu temin etmesi lzmd. Bunu, terekeye ait mnfe rit haklarn dvalarn miras olsayd (si heres esset) fiksiyonu ile bonorum possessor'a tanmak suretiyle yapard. Ayni ekilde bonorum possessor'u tereke borlar iin sorumlu klard. Btn terekeyi iine alan genel bir dvay bonorum possessor, ancak klsikten sonraki zamanda hereditatis petitio possessoria ile elde etti. Meden hukuka gre miras olann hereditatis petitio eklinde bir dvas vard.

 85. Vasiyetname kavram 2. Ksm Vasiyetname ile tevars 85 Vasiyetname Kavram

363

I. Gelimi Roma hukukunda vasiyetname, miras nasbini ihtiva eden tek tarafl, lme bal bir tasarruftur. Bundan u so nular kar : a. Vasiyetname iin yalnz murisin (testator) iradesi nem lidir. Mansup mirasnn kabul hakkndaki bir beyanna lzum olmad gibi, deeri de yoktur. b. Vasiyetname lme bal bir tasarruftur, ve testator'un lmne kadar istenildii gibi caylabilir : (ambulatoria est volun tas testatoris usque ad mortem testator isteini lmne kadar deitirebilir). Bu haliyle vasiyetname, Roma hukukunda bilinmiyen miras mukavelesinden ayrlr. Miras mukavelesi Alman hu kukundan gelmi olup modern kanunlara da girmitir. B G B 2274 ve devam, Z G B Art. 494 ve devam, 512 ve devam, TMK 474 ve devam, 492 ve devam). Miras mukavelesi bir szle medir. Kural olarak bu szlemede taraflar karlkl olarak bir birlerine kar lme bal tasarrufta bulunurlar. Bir szleme ol duundan miras mukavelesinden yalnz istisna hallerde taraflar cayabilir. c. Vasiyetname lme bal bir tasarruftur ve murisin l m halinde malvarlnn geleceini tayin eder. Muris hayatta ol duka mslehler vasiyetnameden hibir hak elde edemezler. Hatt hukuken korunan, beklenen haklan da yoktur. Bundan baka, Roma hukukundaki vasiyetname btn tere keyi kapsayan lme bal bir tasarruftur. Bundan doan hukuk sonulara yukarda (1) deindik. Burada, heres ex re certa'lar (mu ayyen mal miraslar) bakmndan unu eklememiz lzm. Eer musleh yalnz basma miras ise btn terekeyi alr. Eer bakalan ile birlikte ise res certa kayd dikkate almmyarak, dier miraslarla beraber terekenin bir hissesini alr. Daha sonra in(1) 82 II a ve 83 I B.

364

85. Vasiyetname kavram

celeyeceimiz genel fidei commissum'un, ortaya kndanberi muayyen bir mal iin miras nasbi u ekilde anlalrd. Miras vaka btn terekeye sahip olurdu. Fakat genel fidei commissum gereince - res certa (ferdan muayyen ,mal) mstesna - tere keyi kanun miraslara vermekle ykml olurdu. Vasiyetname ile btn tereke zerinde tasarruf edildiinden, muris yalnz tek bir vasiyetname ile miras tayin edebilirdi. Bun dan dolay ikinci bir vasiyetnamenin yapl, birincisinin tama men ortadan kaldrld mnasna gelir. Hatt birinci vasiyetna menin, ikincisine kar olmayan hkmleri de ortadan kalkm olur (BGB 2258 ve baz snrlamalarla da olsa ZGB Art. 511. TMK 491 bakadr). Bu nedenle, muris ilk vasiyetnamede A nn te rekenin yarsn, ikinci vasiyetinde B nin terekenin yansn alaca n tespit etmise B terekenin tamamn alr. nk ilk vasiyetna me ikincisiyle ortadan kalkmtr ve B kanun miraslarla bir ara da miras olamaz. Yalnz askerler, imparatorluk devrinde, imparatorun bahet tii ayrcalklara dayanarak, Roma vasiyetname hukukunun saysz formalitelerinden ve bu arada demin szn ettiklerimizden muaf tutulmulardr. (Testamentum militi s = asker vasiyetnamesi). d. Roma vasiyetnamesinde nemli olan konu miras nasbi dir. Miras nasbedilmemise, nasbedilenin lm veya miras reddetmesiyle hkmsz hale gelmise o vakit btn vasiyetname btn tasarruflariyle, -bilhassa vasiyetleri, zd etmeleri bir v sinin tyini V.S.. ile- hkmsz olur. Her vasiyetnamenin esas ve temeli olarak (caput et fundamentum totius testamenti) miras nasbi, vasiyetnamenin en banda yazl olmaldr. Bunu ancak ustinianus kaldrmtr. ekle bal olan bu kurallar modern hukuklara geme mitir. Bugn vasiyetname, lm halinde yaplacak eyleri kapsa yan lme bal bir tasarruftur. Mutlaka bir miras nasbi ihtiva etmesine lzum yoktur. Yalnz muayyen mal vasiyetleri ihtiva eden bir tasarruf da vasiyettir. Muayyen mal vasiyetiyle miras y kmllk altna sokulmusa ve vasiyetname ile miraslar gsterilmemise bu kimse kanun mirasdr. (C. N. Art. 967, 1002, BGB 1937 ve devam, BGB Art. 481 ve devam, TMK 461 ve de vam). Vasiyetname ile ilk tyin edilen mansup miras, miras olmazsa, o vakit - murisin buna kar bir istei mevcut olma-

 86. Vasiyetname ekillerinin tarihesi

365

d takdirde - vasiyetnamenin dier hkmleri geerli kalr ve bu hkmler baka mirasy ykmllk altna koyuyorsa bu mi ras, mansup mirasnn yerine geen (kanun) miras olur. (BGB 2161, ZGB Art. 486/11, III TMK 466/11, III). II. Vasiyetname iin vasiyetname ehliyeti (testamenti factio activa) arttr. Vasiyetname, ius civile'nin bir hukuk muamelesi olduundan testator'un Roma vatandalk hakk bulunmaldr. Yal nz commercium'un bulunmas yetmez, Peregrinus da ken di ana vatannn hukukuna gre vasiyetname yapabilirdi. Bundan baka mamelek ehliyeti de mevcut olmaldr. Bundan dolay aile evltlarnn vasiyet ehliyetleri yoktur. Fiil ehliyeti de lzmdr. Bu sebeple msrifin, reit olmyann vasiyet ehliyeti yoktur. Vcut durumlar nedeniyle (sar, dilsiz, kr) baz kimselerin vasiyetna menin ekli bakmndan vasiyet ehliyetleri yoktur. Bu kimseler modern hukuka gre baz kayt ve artlara uyarak vasiyetname yapabilirler. Roma hukukunda^ eskiden kadnlarn vasiyetname yapmya ehil olmadklar dikkat ekicidir. Bu, vasiyetnamenin ek liyle aklanabilir. Sonralar, cinsiyetleri sebebiyle mevcut olan vasinin izniyle vasiyetname yapabilirlerdi. Bu vasi, kanun bir tu tor ise, auctoritas'n verilmesi hususunda zorlanamazd. Cinsiyet leri sebebiyle mevcut olan vasinin zamanla ortadan kalkmasiyle vasiyetname yapmak ehliyetini kazandlar. 86 Vasiyetname ekillerinin tarihesi I. En eski Roma vasiyetnamesi testamentum comitiis calatis'di. Bu curie'lere ayrlm halk topluluklar nnde yaplan va siyetti. Curieler bu maksatla senede iki defa toplantya arlr lard. Bu vasiyetnamenin arrogatio'ya ( 1 ) benzeyii derhal gze arpyor. Bonfante'ye gre vasiyetnamenin en eski ekli, gens ze rindeki hkimiyette halef tayin etmenin ifadesidir. Fakat hkim olan gre gre halk topluluklar nnde yaplan vasiyetname - tpk arrogatio gibi - bir mirasnn evlt edinilmesidir. Bu g r dorudur. Bu evlt edinmenin arrogatio'dan fark ancak testator'un lmyle sonularn meydana getirmesidir. Ayn messe senin baka hukuklarda, bilhassa Yunan hukukunda, bulunduu(1) Yukarda 78 B I.

366

86. Vasiyetname ekillerinin tarihesi

nu isbat eden mukayeseli hukuk da bunu dorulamaktadr. Vasi yetnameye dayanan halefiyet, en eski halefiyet olan kanun akra ba halefiyeti eklinde oluyordu. Vasiyetname ile tayin edilen mi ras murisin olu olarak miras oluyordu. Vasiyetnamenin yal nz erkek ocuklarn bulunmamas halinde mmkn olduu da bundan kar. 12 levha kanununda da bu art vardr (1). Aile d zenini deitirdii iin, tpk arrogatio gibi, vasiyetnamenin de hal kn onamma arzedilmesi lzmd. 33u sebeple mnferit bir olay iin bir lex'di. Comitium'lara yalnz erkeklerin dahil olabilmesiyle kadnlarn vasiyet yapma ehliyetsizlikleri de anlalr. Comitium'lar nnde yaplan vasiyetname, bundan sonra bah sedeceimiz daha yeni vasiyetname ekliyle yava yava ortadan kaldrld. Milttan sonra 2 nei yzylda her halde kalmad mu hakkaktr. Genel, resm vasiyet diyebileceimiz comitium'lar nndeki vasiyetnamenin karl testamenturn per aes et libram maden ve terazi ile yaplan, yahut mancipatio vasiyeti denilen vasiyettir. Bu zel bir vasiyetti ve ilm itihatlarn bir eseriydi. Daha sonraki vasiyetname ekilleri bundan kmtr. 1. Bu, aslnda zorunluk halinde kullanlan bir vasiyetnamey di. Murisin hastal sebebiyle comitium'larn toplanmasn bekliyemiyecei hallerde buna mracaat edilirdi. Bu vasiyetname ekli yleydi : Muris (testator), 5 ahit ve libripens nnde aile mame lekini (familia), sonralar btn mameleki, gvendii bir kimseye (familiae emptor = aile mamelekinin mterisi) zahir bir semen (nummo uno) karlmda gvene dayanan (fiducia) temlik eder ve familiae emptor'a kendi lmnden sonra bu mameleki muay yen ahslar arasnda nasl dataca hususunda talimat verirdi. Familiae emptor gerek mnada olmasa da, murisin menfaati icab mamelekin mliki olurdu. Bu, gvene dayanan bir mlkiyetti. a. Bunu mancipatio nun forml de ifade ediyordu. Familiae emptor unu sylerdi : familiam peeuniamque tuam endo man datela tua custodelaque mea esse aio (Murisin btn mameleki nin, talimat dahilinde, benim muhafazam altnda olduunu iddia ederim). Bu bir istihkak (vindicatio) forml olduuna gre, ml kiyet hakk, bahettii salhiyetlere gre blnm (blnm
(1) Yukarda 84 II.

 86. Vasiyetname ekillerinin tarihesi

367

mlkiyet) (2) iki dereceli bir mlkiyet demektir. Testator, bu m meleki taksim etmesi bakmmdan (mandare) mlikti. Familiae emptor ise mameleki muhafazas altnda bulundurduu iin m likti. Mancipatio vasiyetin, lmn yakn olduu hallerde, zaruret halinde kullanlan bir vasiyetname olduu dnlrse familiae emptor'un vasiyetname ile mamelekin zilyetliini derhal muristen devrald anlalr. Buna benzer durumlar eski Alman hukukun da Salmann'da grnyor. Salmam tpk familiae emptor gibi va siyeti tenfiz memuru durumundayd. b. Mancipatio vasiyetnamesi, bir tarafl lme bal tasarruf mnasnda bir vasiyetname deildi. Hayatta olanlar arasnda ya plan, caylamyan bir hukuk muameleydi. B sebeple, -sonrala r nemli olan -, familiae emptor tyini ile beraber bulunma sna pek imkn olmyan miras nasbim da kapsamyordu. Man cipatio vasiyeti terekeye ait mnferit eylerin muayyen ahslara verilmesini, yani muayyen mal vasiyetini (legatum) ifade ediyor du. Bu itibarla legatum vasiyetnamesi eklinde karakterize edile bilir. Murisin syledii ito do, ita lego bylece veriyor ve teberru ediyorum forml de bunu teyit eder. nk bu szler yalnz mu ayyen mal vasiyetine dayanabilir. c. Bu vasiyetname eklinin ne zamanda kald phelidir. Eer 12 levha kanununda miras hukukuna ilikin hkm (1) ve giri ksmnn (Si, intestato moritur) bu vasiyetnameye ait ol duu kabul edilirse, 12 levha kanununca da bilindii sylenebilir. Testamentum sznn testis ahit sznden gelmesi ve ahitle rin yalnz mancipatio vasiyetnamesinde mevcut olmas da bunu dorular. Zira comitia nnde yaplan vasiyetnamede, toplanm olan halk ahit saymaya pek imkn yoktur. Bylece testamen tum ismi ancak sonralar bu vasiyetname ekline verilmitir. 12 Levha kanunundaki ikinci hkmn uti legasit suae rei, ita ius esto muris kendi eyalar zerinde nasl muayyen mal tasarrufun da bulunmusa (yani, aileye ait bir mal olmyan kendi mamele kinde nasl muayyen mal tasarrufunda bulunmusa) o kabul edil sin hkmnn macipatio vasiyetnamesine ilikin olduu pheli dir. Hi phesiz mancipatio vasiyeti legatum'lar ihtiva ediyor. Fa kat legatum'un, (muayyen mal vasiyetinin) lme bal hibeden doduu ve aslen vasiyetnameden tamamen bamsz olduu gz(2) Yukarda 27 III b ye bak. (1) Yukarda 84 II.

368

86. Vasiyetname ekillerinin tarihesi hkm sonralar

nnde tutulmaldr. 12 Levha kanunundaki kaybolmu olan bu muameleye ilikindir.

2. Sonraki gelime yle oldu : Familiae emptor'un gven li mlkiyeti gittike daha ok kayboldu. Familiae emptor vasi yeti tenfiz memuru olmaktan kt ve nihayet bir ahit oldu. Bu na karlk murisin talimat n plna geti. Ancak bu suretle man cipatio vasiyetnamesi lme bal ve tek tarafl bir hukuk mua mele oldu. Familiae emptor, vasiyet muamelesinin taraf olarak ortadan kaybolunca bir boluk dodu. Bu boluk, her halde comitia nnde yaplan vasiyetnamenin tesiri altnda miras nasbiyle dolduruldu. Bu miras artk vasiyetnamenin en nemli ahs ol mutur. Murisin talimatlarn yerine getirmek ona aitti. Bu suretle vasiyetnamede miras nasbedilmesi zarureti de aklanm olur. 3. Bu gelimi ekliyle mancipatio vasiyetnamesi 5 ahit, libripens ve familiae emptor nnde yaplan muamele olarak iki ekilde grnyor : a. Szl vasiyet olarak. Muris mancipatio'dan sonra, 5 ahit nnde son arzularn szl olarak beyan ederdi. b. Yazl vasiyet olarak. Muris, mancipatio'dan sonra, ona katlan ahslara, son arzularn ihtiva ettiini syliyerek, fakat kapsam hakknda beyanda bulunmya zorunlu olmadan bir belge gsterirdi. Bu, vasiyetin gizli tutulmasn temin ederdi. lerde dier belgelerden ayrd edilebilmesi iin, vasiyetname, muamele den sonra 5 ahit ve kural olarak familiae emptor ve libripens'n mhrleriyle kapatlrd. II. Praetor hukuku. Tarihsel geliim sonucunda mancipatio muamelesinin yaplmas, gittike daha ok, kapsamsz bir ekil oldu. Bu ekil bazan hi, bazan da ksmen yerine getirilmiyordu. Mhim olan, murisin beyanlaryd. Bu noktada praetor mdahale etti ve en az 7 ahidin (5 mancipatio ahidi, familiae emptor ve libripens) mhrn tayan bir vasiyet belgesi gsterene man cipatio eklinin yerine getirilmi olup olmadn aratrmadan bo norum possessio secumdum tabulasi tanyacan edictum'unda bildirdi. Bylece yalnz ahitlerin mhrlerini tayan belgenin nemli olduu bir praetor vasiyetname ekli meydana getirilmi oluyordu. Eer mancipatio ekline riayet edilmise bu bonorum posses sio, iuris civilis adiuvandi gratia idi. Eer mancipatio ekli yerine

 86. Vasiyetname ekillerinin tarihesi

369

getirilmemi veya yanl yeine getirilmise o vakit bu bononun possessio, iuris civilis supplendi gratia idi. Fakat her iki halde de meden hukuka gre miras olana kar sine re idi. Ancak milt tan sonra 2 nei yzylda meden hukuk mirassnn aaca miras dvasna kar, bonorum possessor'a bir exceptio doli tannd ve bylece bonorum possessio bir iuris civilis corrigendi gratia oldu. III. mparator kanunlar ve ustinianus hukuku.

mparator kanunlar az ey deitirdi. Fakat kapsamsz man cipatio eklini 5 inci yzylda, hukuken, ortadan kaldrdlar. O za mandan beri ius civile'ye gre yaplan vasiyetname ile praetor hu kukuna gre yaplan vasiyetname yalnz ahit says (5 veya 7) iti bariyle ayrld. Bir sre, 5 inci yzylda, holographum el yazsiyle vasiyet kabul edilmiti. Bu, muris tarafndan yazlm ve imzalan m olan bir belgeydi. Baka hi bir ekle tbi deildi. Bu ekil vasiyetname muris iin vaka rahatt, fakat baz tehlikeli taraflar da vard. ustinianus hukukunda artk mevcut deildi. ustinianus hukukunda u ayrm yaplr : 1. Olaan vasiyetname ekli (testamentum tripartitum tarafl vasiyetname. nk ius civile'den, praetor hukukundan ve imparatorluk hukukundan domutu). Bu 7 ahit nnde yaplan szl veya yazl vasiyetnameydi. Yalnz batda 5 ve 7 a hitle vasiyetname hakkndaki ius civile vasiyetnamesiyle praetor vasiyetnamesi ayrm korundu. Douda iki hukuk arasndaki bir leme gereklemiti. Yazl vasiyetnamede murisin yahut yaz yaz masn bilen bir mmessilinin ve ahitlerin imzasna ihtiya vard. Daha sonraki zamanlarda meydana kan resm ekil sebebiyle buna - yeni bir ekil olarak - resm vasiyetname eklendi. Resm vasiyet ya mahkemede zapta geirilmekle (test, apud acta conditum) veya vasiyetnamenin imparatora verilmesiyle (test. principi oblatum) yaplrd. Btn bu hallerde, eski zamanlardan gelen unitas actus vasiyetnamenin yaplmasnda btnlk art vard. Vasiyet va kasnn kesilmemesi, bir defada sonulandrlmas lzmd. 2. Olaanst vasiyet ekilleri. Bunlarda artlar, ksmen ko laylatrlm ksmen gletirilmitir. Kolaylatrlm artlarla yaplan vasiyetnameler arasnda as ker vasiyetnameleri (test. militis) en bata gelir. Daha en eski hu-

370

86. Vasiyetname ekillerinin tarihesi

kukta Roma askerine bir test. in procinctu tannmt. Muharebe nin balamasndan evvel, ordu muharebe dzeni gereince yerini alnca askerin, arkadalar nnde szl vasiyette bulunmas uy gun grlmt. Daim ordunun gelimesiyle imparatorluk zama nnda askerlere vasiyetname hukukunda imtiyazlar saland. Bu imtiyazlar Caesar ile balam ve milttan sonra 2 nei yzylda aa yukar n alnmtr. Bu asker vasiyeti eski in procinctu vasi yet gibi zorunlu bir vasiyet deildi. mtiyazlar sulh zamanlarnda da geerli idi. ustinianus asker vasiyetnamesinin yaplmasn ge ne muharebe mddetine hasretmi ve askerin ordudan ayrlmasn dan belirli bir sre sonra, eer bu vasiyet genel vasiyetname ek line uygun deilse artk geerli olmyacam tespit etmitir. As ker vasiyetnamesi her trl ekilden muaf tutulmutu. Her trl yazl veya szl beyan yeterliydi. Bundan baka vasiyet hukuku nun bir ok ekli snrlamalar askerler hakknda geerli deildi (1). Vasiyetin kolaylam ekli (az sayda ahit, unitas aetus'un istisnalar) krda, arazide yaplan vasiyette, bulac hastaln bu lunduu zaman yaplan vasiyette, usuln furuu lehine yapt va siyette sz konusu olurdu. Krlerin yapt vasiyette ise, gleti rilmi ekli uygulanrd. IV. Modern hukuklar. Modern zel hukuk kanunlar Roma hukukunu yalnz cz' ekilde takip etmilerdir. Roma hukukunda kiisel vasiyetnamenin esas ekli ahitler nndeki yazl veya szl beyan iken, ve resm vasiyetname ancak ok sonralar meydana km iken, modern hukukta el yazsiyle vasiyetname yani bizzat muris tarafndan ya zlm ve imzalanm vasiyetname - C. N. art. 970 rnek kabul edi lerek - esas vasiyetname ekli olmutur. Z G B Art. 505, T M K 485 e gre el yazsiyle vasiyete tarih konmas da lzmdr. Fransz ve Alman hukukuna gre, tarih koymya lzum yoktur (C. N. Art. 970. B G B 2229 ve devam artk geerli deildir. Onun yerine 31/7/938 tarihli vasiyetname kanunu gemitir. Vasiyetname ka nunu 21). Tarih konmas mecburiyetinin bulunmamas daha do rudur. Bu suretle yanl atlan tarihlerden doan g meseleler den kanlm olur. Kiisel, zel vasiyetin karl resm vasi yettir. Bu, resm belgeler dzenleyen bir ahsn (noter, mahke(1) Yukarda 85 I c.

. n H U i M i

Mi

| i= t' I ' d i i V K t i

' ' "WfiiMn fMfi -H-l il .jUMtiWUf. < KfrMt ganuMHUiTOt. * i'M*nrrniwtif. .-H -a,t

 87. Vasiyetin kapsam

371

me) ve ahitlerin nnde yazl veya szl olarak yaplan vasiyet tir (C. N. Art. 1971. Alman vasiyetname kanunu 6 ve devam 11 ve devam; Z G B Art. 4499 ve devam, T M K 479 ve deva m). Fransz meden kanununda Art. 976 ve devamndaki testa ment mystique, (kapal bir belgenin resm belge dzenleyen memura verilmesi), resm vasiyetin bir eidinden ibarettir. Z G B Art. 506 ve devam, T M K 486 ve devamnda, ahitler nndeki szl vasiyet zorunlu vasiyet olarak kabul edilmitir. C. N. Art. 985 ve devam, Alman vasiyetname kanunu 23 ve devam eitli ko laylklar altnda zorunlu vasiyeti tanyorlar. Fransz ve Alman hukuku asker bir vasiyetname de, kabul ediyor (C. N. Art. 981, Almanya'da 24.4.1936 tarihli kanun. Bu kanun bugn, ancak Al manya'nn harp sonunda teslim olmasndan evvel yaplm vasi yetler iin sz konusudur.). svire ve Trk hukuklar byle bir vasiyet tanmyorlar. Zorunlu vasiyetin ve kendi el yazsiyle vasi yetin uygun grlm olmas sebebiyle bunun kabul iin zorla yc bir ihtiya da yoktur. 87 Vasiyetin kapsam I. Miras nasbi (heredis institutio) her vasiyetin en nemli ve lzumlu muhtevasdr. Vasiyetnamedeki btn dier tasarruf larn geerli olmas, bir sonu dourmas, bir miras nasbedilmi olmasna baldr. ustinianus hukuku eklen hl bu hkme balyd. Modern hukuklarda kaldrlmtr. Modern hukuklarda vasiyet lme bal tasarruflar ihtiva eden her trl son arzu lardr (1). A. Vasiyetnamenin en banda bulunmas gereken ve kendi sinden evvel bulunan dier talimat hkmsz hale getiren miras nasbinin emredici szlerle (verba imperativa) ve ltince olarak yaplmas lzmd. rnein: Titius heres esto, heredem esse iubeo Titius miras olsun. Miras olmasn emrediyorum. Ancak kl sikten sonraki hukuk bu ekilcilii kaldrmtr. mparator Constantinus (4 nc yzyl) danberi murisin iradesini ak ekil de ifade eden her sz yeterliydi. Modern hukuklarda da du rum byledir. Bu arada B G B 2066 ve devam, 2087 ve devam, (1) Yukarda 85 I b yi karlatr.

372

87. Vasiyetin kapsam

baz yorumlayc hkmler de vazetmektedir. ustinianus'tan beri, miras nasbinin vasiyetnamenin banda olmasna lzum yoktu. B. Mirasda miras ehliyetinin bulunmas lazmdr (testamen ti factio passiva). Testamenti factio aynen vasiyetname yaplma s demektir. Bu terim aslmda yalnz, kiisel ehliyetsizlii yahut ekil sebebiyle ad geen kiilerin bu ie uygun olmamas veya uy gun olmyan bir miras tayin etmesi sebepleriyle geerli vasiyet name yapmam olan murise ilikindi. Ancak klsikten sonraki lisanda testamenti factio terimi, mirasy ifade etti. Pandekt hu kuku terminolojisi testamenti factio activa = vasiyetname yapa bilme ehliyeti ve testamenti factio passiva = vasiyetnameyle mi ras olabilme ehliyeti ayrmn yapyordu. Roma hukukunda vatanda olmryanlar ve baz baka grup lara, bilhassa tzel kiilere klsikten sonraki devre kadar tann mam olan pasif vasiyet ehliyetiyle megul olmamza lzum yoktur. nk modern hukuklara alnmamtr. Modern hukuklar da vaka miras olmak ehliyeti kavram vardr. Fakat bu, zel hukuka gre genel hak ehliyetinin bir sonucudur. Ve bundan do lay her trl tevarste her trl gerek ve tzel kiilerde mevcut tur. (Tzel kiilerde akrabala dayanan tevarste bu ehliyet ta bi yoktur). Bu ehliyetin mirasn dt anda mevcut olmas lzmdr. (BGB 1923, ZGB Art. 542 ve devam, TMK 522 ve de vamna, bak). Belirli kii gruplarnda bu ehliyeti tanmamak totaliter bir sistemin iaretidir. rnein son devir Roma huku kunda haereticus (Allah inkr eden dinsizlere) ve apostata (iman dan km) olanlara bu ehliyet tannmamt. Augustus'un evlilik kanunlarmdanberi Roma hukukunda evlenmemi olanlarla ocuk suzlar hakknda bir de zel miras ehliyetsizlii vard (incapacitas). Bu ehliyetsizlik, dier miras ehliyetsizliindeki gibi delatio'yu deil, aquisitio'yu imknsz hale sokuyordu. ustinianus hukukun da bu ehliyetsizlik kalmamt Bir de (indignitas) mirastan mah rumiyet vardr. Bu ne delatio'yu, ne de mirasn kazanlmasn imknszlatrmaz. Fakat mirasdan, kazand eyin geri alnma sn temin eder. Bunu ya fiscus veya en yakn hak sahibi yapar. (Eripere almak, elinden almak tan gelen bono ereptoria). Augustus'un evlilik kanunlarnda urada, burada mnferit haller iin grnen bu mirastan mahrumiyet imparatorluk zamannda geniletildi. Murisi ldren, vasiyetname yapmasna mni olan mirastan mahrum kalrd. Bu kavram modern kanunlara gemi-

 87. Vasiyetin kapsam

373

tir. BGB 2339 ve devamnda mirastan mahrum olan kimsenin miras kazanmas en yakn hak sahibi tarafndan iptal edilebilir. ZGB Art. 539 ve devam, TMK 519 ve devamna gre ise mirastan mahrum olann miraslk ehliyeti yoktur. II. Miras nasbi ikincil (tal) artlara balanm olabilir. Bu artlar arasnda balang vadesi, sonulandrc vade ve bozu cu art imknszdr, art edilmise konmam addedilir. Muris, A nn, lmnden sene sonra miras olmasn, isteyemez. Ya hut A nn hayat sresince miras olmasn, lmnde mirasn B ye gemesini art koamaz. Ayn ekilde dul karsn miras nasbetmesi ve onun tekrar evlenmesi halinde mirasn A ya geme sini istiyemez. Bunu, semel heres semper heres bir kere miras olan miras kalmaldr hkm ifade eder. Bu ekl kuraln, pratik bakmdan genel fideicommissum ile tesirsiz hale getirilebildiini daha sonra greceiz. Bu kural modern hukuklar iin bilinmemektedir. Bu nedenle modern hukuklar, Roma hukukun dan ayr olarak, fevkalde ikameyi tanyorlar. Muris, ard ardna bir ok miras ikame edebilir. rnein birincinin lmnden son ra ikincisinin miras olmasn istiyebilir. BGB 2100 ve devam, ZGB Art. 488 ve devam, TMK 468 ve devam, C. N. Art. 896 da durum bakadr. Burada fevkalde ikame (substitution) men edil mi olup, yalnz muayyen istisnalarla (Art. 897) ana baba ve o cuklar arasndaki ilikide kabul edilmitir. C. N. Art. 1048 ve de vamn karlatr. A. Miras nasbinin talik bir artla yaplmas mmkndr. Bu arada miras nasbim yok eden, imknsz ve ahlka aykr art lar vasiyetnamenin muhafaza edilebilmesi iin (favor testamanti) vasiyetnameden karlr. BGB 2084 karlatr. pheli haller de vasiyetname onu devam ettirecek ekilde yorumlanr. Bu pren sip vaka ZGB ve TMK da aka ifade edilmemitir. Fakat mmferit hkmlerden karlabilir. fas, arta bal, hak sahibinin isteine tbi olan irad art lar glkler douruyordu. rnek : A, si capitalium non ascenderit capitolium'a kma mak kaydile miras olsun, yahut dul kars, yeniden evlenmemek artyla miras olsun. arta bal miras nasbnda artn gerek lemesinden sonra delatio olabileceinden verdiimiz rneklerde nasbedilen mirasnn lmiyle art gereklemi olurdu. nk

374

87. Vasiyetin kapsam

ancak o zaman artn yerine getirilmi olup olmad belli olurdu. Fakat sonralar hukuku Q. Mucius Scaevola'ya uyularak ve ilk de fa bu ekilde (arta bal olarak) yaplan muayyen mal vasiyetna melerinde, - klsikten sonraki devirde miras nasbnda - vasiyet edilen ey stipulatio ile teminat altna alnarak (cautio Muciana) mirasya derhal verilmitir. Bu stipulatio ile miras, arta ay kr hareket ettii takdirde terekeyi en yakn hak sahibine verece ini vaad ederdi. BGB 2075 bu durumu daha basit halletmektedir. artn ihlli halinde kanun mirasnn namzet olduu kabul edilmitir. Fakat Roma hukukunda bu dnce tarz daha yoktu. B. Geciktirici arta bal miras nasbinin zel bir hali substitutio (ikame) idi. Roma hukukunda ikame iki ekildedir. 1. Substitutio vulgaris. Olaan ikame. Nasbedilen miras nn miras olmak istememesi halinde (rnein miras reddetmesi halinde) yahut miras olamazsa (muristen evvel lmse), muris bir bakasn miras yapar. kinci miras (substitutus) burada birinci mirasnn (institutus) miras olmamas geciktirici artiyle miras nasbedilmitir (yedek miras nasbi). B G B 2096, Z G B Art. 487, T M K 467 ile karlatr. 2. Substitutio pupillaris. Eskiden pater familias yalnz ocuklar (erkek ocuklar) bu lunmad zaman bir vasiyetname yapabilirdi. nk bu ocuklar kanun miraslard ve miras haklar ellerinden alnamazd. Fakat reit olmyan (pupillus) bunlara dahil deildir. nk evlenip ba basnn ailesini devam ettiremezdi. Bundan dolay pater familias in, olunun - kendisinden evvel veya sonra - reit olmadan lmesi halinde, onun yerine miras olacak birini nasbetmesine izin ve rilirdi. Ayn hkm Attik hukukunda da vardr. Bu substitutio pupillaris Roma ilm itihatlar tarafndan ga rip bir ekle sokuldu. Yalnz muris iin bir miras nasbi deil, ondan sonra yayan ocuu iin die byle addedildi. ustinianus hukukunda da bu ekil vard. usdnianus hukukunda substitutio quasi pupillaris olarak u hale de uyguland : Usl, akl hasta s olan fru'unun, -byle birinin mutlaka usuln hkimiyeti al tnda olmasna da lzum yoktu- akl hastas olarak lmesi ihti mali iin bir miras tyin ederdi. Bu mirasya hi olmazsa mah-

 85. Vasiyetname kavram

375

fuz hissesini brakmas lzmd. Bu messese bugn artk mevcut olmayp yalnz tarih nemi vardr. ocuk muristen nce lrse, nasbedilmi olan miras, ocuk muristen sonra fakat reit olmadan lm gibi bir duruma, girerdi. O ana kadar miras, mirasszdr. Her halde mirasn dier civar ksmlarna dmesine mani olunurdu. ocuk babadan sonra ve reit olduktan sonra lrse, o vakit kanun mirasdr. Bu halde substitutio pupillaris reit olmyana kanun miras temin iin bir yoldur. O ana kadar daha hi bir substitutio mevcut deildi. nk ocuk miras nasbedilmemiti. Byle bir messese yoktu. Son ralar, reit olmyan, miras ehliyetini kazand zaman muris re it olmyan miras nasbedebilirdi. kinci mirasnn nasbi da bir substitutio olurdu. Miras nasbedilmi olan pupillus muristen ev vel lrse - substitutio pupillaris'te ayn zamanda bir substitutio vulgaris grmek istanildii halde, - ikinci mansup miras, mi ras, olurdu. Fakat substitutio pupillaris aslnda hibir surette ikame (substitutio) olmad iin bu hkmn kabul glkler kard. Ve ancak milttan nce 1 inci yzylda, mehur bir dva (causa Curiana) ile kabul edildi. Substitutio pupillaris'in asl gayesi muris iin bir mirasnn nasbedilmesiydi. Pupillus muristen sonra, fakat reit olmadan lrse, o vakit kanun miras miras alrd. Sonralar bu kimse miras nasbnda da murisin vasiyetname ile nasbedilmi miras s ad edilmi ve lmnden sonra miras ona gemitir. Fa kat, bu semel heres semper heres bir kere miras olan miras kalmaldr kuralna karyd ve modern hukuktaki fevkalde ikameye sebep oluyordu. Bundan u sonucu karabiliriz : Bu hkm her halde ok eski olmayp, cumhuriyet devrinin ekle ba l itihatlarnn bir mahsuldr. Pupillus murisin lmyle ken di lm arasnda geen zamanda bizzat bir ey kazanabilirdi rnein nc bir ahstan pupillus'e den miras kazanabi lirdi. Substitutus pupillus babasnn mirass olduundan, pupillus'un bu kazanmalar zerinde bir hakk bulunmamas gerekir di. Fakat ilmi itihatlar, daha sonralar, bu kazanmalarn da, mi ras sfatiyle ona ait olacan ve substitutus pupillaris'in babann deil, pupillus'un mirass olduu sonucunu kardlar. Babann pupillus'i mirastan mahrum etmesine ve gene bir substitutus tyin etmesine bile imkn verildi. Ve en nihayet, babann substitutio pu-

376

88. Vasiyetnamenin ortadan kaldrlmas

piUaris de birini kendisi iin, dierini reit olmyan olu iin iki tane vasiyetname dzenledii kabul edildi. Fakat substitutio pupillaris'in murisin yapt bir miras nasbi olduu hakkndaki asl fikre de bal kalnd. nk kendi bana substitutio yaplamazd. Baba yalnz kendisi iin bir vasiyetname dzenledii takdirde bir substitutio yapabilirdi. 88 Vasiyetnamenin Ortadan Kaldrlmas I. Eer murisin vasiyetname ehliyeti yoksa, vasiyetname ya pld zaman bir ekil noksan varsa, veya kapsam sebebiyle usulne uygun deilse rnein miras nasbi mevcut deilse veya hut zorunlu tevars ihll ediyorsa o vakit vasiyetname hkmsz olabilirdi, (test, iniustum nullum). II. Bir vasiyetname aadaki sebeplerle sonradan hkmsz hale gelebilir. 1. Murisin capitis deminutio'ya uramasiyle (test. irritum). Bu suretle ister vatandalk hakkn kaybetsin, ister yalnz hkimi yet altna girsin her iki halde de vasiyet yapma ehliyetini kaybe der. Sonradan bu ehliyeti yeniden kazanmasiyle eski vasiyet ge erli hale gelmez. Fakat vasiyetname edictum'un artlarn haizse, praetor bir bonorum posssessio secundum tabulas tanrd. Buna karlk murisin sonradan fiil ehliyetini kaybetmesi vasiyetname nin geerli olmasna tesir etmez. 2. Vasiyetnamedeki btn miras nasplar sonusuz kalm sa. Btn miraslar miras reddederlerse, miras olmak ehliyet leri yoksa veya muristen evvel lmlerse (test. destitutum). 3. Zorunlu mirasn ihlli halinde. Byle bir halin mevcut ol mad ancak geerli bir vasiyetnamenin tesisinden sonra anla lr (test. ruptum). 4. Murisin iradesiyle; (test ruptum) yeni bir vasiyetname yapmak suretiyle eskisini tamamen kaldrmasiyle. Eski vasiyetin yalnz yenisine uymyan noktalar deil, (1) eski vasiyetname ta mamen hkmsz olur. 2 nei vasiyet sonradan, hkmsz hale ge(1) Yukarda 85 I c ye bak.

 89. lus Civile'ye gre kanuni tevars

377

lirse, birinci vasiyet yeniden geerli olmaz. Muris, vasiyeti orta dan kaldrdn; vasiyetnameyi yok etmek suretiyle, stn iz mekle, mhrleri krmakla v.s. belirtirse bu -modern hukuklarn aksine (Alman vasiyetname kanunu 33/11, ZGB Art. 510, TMK 490 ksmen bakadr) - us civile'ye gre bir ey ifade etmezdi. Byle bir halde praetor vasiyetnameye dayanarak miras olanlara kar cum re olan bir bonorum possessio intestati tanrd. Hristi yanlk devri imparatorluk hukukunda her vasiyetname yapldn dan 10 yl sonra hkmsz oluyordu. ustinianus bunu deitirdi ve vasiyetnamenin iptalini daha kolay ekillerle uygulad. Roma hukukunda, btn vasiyetnameden, yahut baz tasarruf lardan caymay ifade eden ve yalnz buna dayanan, rcu edici va siyet yoktur. Modern hukuklarda bu vardr. BGB nin 2253 ve devamn alan Alman vasiyetname kanunu 32 ve devam ZGB Art. 509 ve devam, TMK 489 ve devam. 3. Ksm KANUN TEVARS 89 us Civile'ye Gre Kanun Tevars I. Kanun tevars, aslen yegne tevars ekliydi. Vasiyetna menin ortaya kmasndan sonra vasiyetnameye dayanan tevar sn gerisinde kald. O vakittenberi, geerli bir vasiyetin mevcut olmadi veya nasbedilmi miraslardan hi birisinin tevars ede memesi sebebiyle mevcut vasiyetin, hkmden dmesi (destitutio) hallerinde kanun tevars geerlidir. Bu suretle kanun tevarsn gereklemesi ok uzayabilir. Bundan dolay, murisin lm nn da deil, delatio annda en yakn kanun miras olan kimse kanun tevarsten faydalanr. BGB 1953 de mevcut olan -ve murisin lm annn tesbiti bakmndan daha kullanl olan - murisin lm zamanna dndrlen bir kanun tevars Roma hukukun da bilinmiyordu. A. us civile'nin kanun tevars 12 levha kanununda, dzen lenmitir (1) ve agnat'larm tevarsdr. Mesel ocuklar olnuyan
(1) Yukarda 84 II ye bak.

378

89. lus Civile'ye gre kanuni tevars

bir emancipatus'un, agnat'lan, bulunmad iin hi bir kanun mirass olamaz. B. Yalnz, Roma hukukuna gre mamelek ehliyeti bulunan Roma vatandann miras, kanun tevars konusu olabilirdi. Bun dan dolay, eer mamelek ehliyeti yoksa, aile evldnn kanun mi ras bulunamazd. Kanun tevars bakmndan aile evldnn ma melek ehliyeti klsik devirde yalnz bona adventitia iin, ustinianus hukukunda ise bona castrensia iin kabul edildi (1). C. Kanun tevars'n uygulanmasnda murisin agnat'lan s nflara (ordines) ayrlrd. Bu snflar birbirlerini takip ederdi. Eer ilk snftaki ahslar mevcut deilse veya mevcut olup baka bir sebepten dolay (mirasn reddi, miras ehliyeti bulunmamas) miras olamyorlarsa ve mteakip snfn miras olmas istenmemise, o vakit successio ordinum (snflarn birbirine halef ol masndan) bahsedilir. Her bir snf iinde hsmlk derecesi esas alnr. En yakn hsmlarn bulunmamas veya miras olamamalar halinde derece itibariyle ona en yakn hmn miras olmas iste niyorsa o zaman successio graduum dan (hsmlk derecelerinin birbirine halef olmasna dayanan tevarsten) bahsederiz. Bu pren sipler modern kanun miras hukukunda geerlidir. Fakat Roma'da ius civile'nin kanun tevarsnde daha gereklememiti. Roma meden hukukuna gre ilk delatio annda -kural olarak murisin lmnde- mevcut olan ahslara miras derdi. II. us civile, agnat'lan snf halinde miras yapar.

A. Sui heredes. Successio graduun'a imkn yoktur. nk sui, miras red imkn olmadan ipso iure kazanr. Esasen en ya kn agnat derece itibariyle miras olmazd. Daha evvel lm er kek ocuklarn ocuklar da sui snfna dahil idiler. Bunlar byk baba ile ikinci derecede hsmlardr. Birok sui arasnda miras, ne sil (stirpes) esasna gre blnr. Daha evvel lm erkek ev ltlarn ocuklar babalarnn hissesini alrlar. rnek : Murisin lmnde bir uxor in manu (manu altndaki kar) iki erkek ocuk ve daha evvel lm bir erkek evldn 3 ocuu mevcut olsun. Kar mirasn 1/4 n, ocuklarn her biri 1/4 n ve torunlarn herbiri babalarnn 1/4 hissesinin 1/3 n yani her biri terekenin 1/12 sini alrlar. Ayn derecede hsmlar arasnda taksim in capita (1) Yukarda 77 B 1 ve 2 ye bak.

 90. Praetor hukukuna gre kanun tevars

379

ahs saysna gre saylr. rnein manu altnda bir kar ve iki erkek ocuk varsa her biri 1/3 alr. B. kinci snfta proximus agantus en yakn agnat miras olur. Yani derece itibariyle en yakn civar hsmlar ve kural ola rak erkek karde. Ayn derecede birok hsm varsa kii saysna gre blnr. Birinci derece hsmlar varsa ikinci derecedekiler successio ordinum (snf halefiyeti) ile miras olamaz. nk bi rinci snf sui'ler miras ipso iure kazanrlar. kinci snf iinde successio graduum (hsmlk derecelerine gre halefiyet) geerli deildir. nk yalnz proximus agnatus (en yakn agnat'lar) mi ras olabilir. Murisin bir erkek kardei varsa ve o miras reddetse, derece itibariyle en yakn hsm olarak daha evvel lm olan bir erkek kardein erkek ocuklar miras olmaz. nk bunlar murise nazaran proximi agnati deildir. Miras mirassz kalr ve yalnz usucapio pro herede ile bir miras ortaya kabilir. ok muhtemel olarak kural olarak kadnlar miras olmazd. Fa kat bu esas eski zamanlarda kaybolmu olacak. nk bu hususta bize kadar hi bir olumlu bilgi gelmemitir. Kadnlarn ikinci s nfta maruz kaldklar snrlamalar bir lex Voconia'nn (milttan nce 169) yorumuna dayanr. Bu yorum kadnlarn miras hakkm eitli bakmlardan snrlandrmt. C. En yakn agnat'larn bulunmamas halinde gentiles (soya mensup olanlar) miras olurdu. Bu snfn mirasl hakknda baka bir bilgimiz yoktur. 90 Praetor hukukuna gre kanun tevars Praetor aadaki snflar, suecessio ordinum ve gereken hallerde successio graduum ile miras yapard. u kadar ki miras olacak ahs, bononun possessessio'nun talep edilecei sreyi geirirse dieri miras olurdu. I. nde liberi snf. (nde liberi vocantur'da denebilir. Mi ras olmalarna gre). Burada mirasn dt anda cognatio'ya gre mevcut olan ocuklar veya daha evvel lm olan ocuklarn fruu miras olur. Bundan dolay torunlar bakmndan successio graduum sz konusu deildir. Bu kiilere -yalnz filiae loco olan

380

90. Praetor hukukuna gre kanun tevars

uxor in manu mstesna - sui'ler dahildir. Manu altndaki kar iin bonorum possessio, iuris civilis adiuvandi grantia'dir. Emancipatus ocuk da miras olur. Onun iin bonorum possessio, iuris civilis corrigendi gratia'dr. Evltla verilmi ocuk, evltlk ilikisi de vam ettii srece miras olamaz. Murisin hkimiyeti altnda ocuklar brakm olan emancipa tus'un durumu baz glkler doururdu. Aslnda onlarla beraber miras olmas lzmd. Fakat bu suretle dier ocuklarn miras hissesini azaltm olacakt. Bundan kammak iin emancipatus'un ocuklarna hi bir ey verilemezdi. Mirasn dt anda emanci patus daha murisin hkimiyetinde olsayd ocuklar nasl bir ey alamyacaklarsa, ayn ekilde bir ey alamazlard. mparator Hadrianus (2 nei asr) zamannda hukuku ulianus, edietum'u yeni den dzenlerken, bu hkm deitirildi, emancipatus'un miras hissesinin yarsn ocuklarna vermesi gerektii tesbit edildi. II. nde leghimi snf us civile gereince miras olanlar dan mteekkildir. Bu sebepten bonorum possessio, iuris civilis adiuvandi grantia'dir. Her halde bonorum possessio intestati'nin en eski eklidir. Bu suretle sui'ler ikinci defa miras olmaktadr. Bu defa uxor in manu'da miras oluyor. Fakat emancipatus ola myor. Mamafih, edietum'un en eski metnine gre sui'lerin miras olup olmadklar phelidir. nk en eski bonorum possessio yal nz heres extraneus iindi (1). Bundan baka proximus agnatus (en yakn agnat) ve gentiles'ler ius civile tevars esaslarna gre mirasydlar. Bundan dolay ne successio ordinum, ne de ayn snf iinde successio graduum szkonusu olmazd. III. nde cognati snf. Bunda cognat'larn kanun tevars hakkndaki yeni fikir koyulmutur. IPraetor bunlar derecenin ya knl esasna gre successio graduum ile, altnc dereceye kadar -baz istisnai hallerde yedinci dereceye kadar - miras yapard. Bundan dolay sui'ler nc defa miras oluyordu. Fakat uxor in manu (manu altndaki kar) haritir. Emancipatus ikinci defa miras oluyordu. Emancipatus murisin hkimiyeti altnda b rakt ocuklarn - daha yakn cognt olduu iin - mirasn dn da brakrd. Bu snfta ocuklarn anneden ve annenin ocuklar dan miras almas da szkonusu olur. a. Manus'suz evlenmede, hkimiyete tbi olmyan annenin o cuklar, nde liberi snfnda ve unde cognati snfnda ikinci defa (1) Yukarda 84 II ye bak.

 91. mparatoluk hukukuna gre kanun tevars

381

miras olmaktadr. Fakat nde cognati snfnda, annenin nde lgitima snfndan miras olan en uzak agnatik civar hsm tara fndan mirasn dnda braklrlar. nk ocuklar annenin agnati deildir. Hkimiyet hakk bulunann lmnden sonra uxor in manu'nun ocuklar ile olarak nde liberi snfnda sonra ikinci defa proximiagnati olarak nde legitimi snfnda - nk anneleri, agnatik kz kardeleri durumundadr- ve nihayet nc defa da nde cognati snfnda miras olurlar. b. Anne, uxor in manu ise ocuklarnn en yakn agnatik ak rabas olarak 2 nei snfta mirasdr. Eer manus'suz evlenmise ocuklarnn ikinci bir defa - nde cognati smfinda - mirass olur. nc snftaki bononun possiessio, iuris civili supplendi gratia'dr. Burada cognatio sistemi hi bir tahdit olmadan kabul edilmitir. Bundan dolay ilgililerin capitis deminutio'sundan za rar grmez. Yalnz capitis deminutio vatandalk hakknn kay bedilmesini gerektirmise o vakit olur. nk praetor'un kanun miras dzeni de yalnz Roma vatandalar iindir. IV. nde vir et uxor snf : Bundan nceki btn snflarn mevcut olmamas halinde praetor evlilik manus'lu veya manus'suz olsun, miras hakkn hayatta kalan ee tanmtr. 91 mparatorluk hukukuna ve ustinianus hukukuna gre kanun tevars I. mparatorlarn kanunlatrmalar, - mparatorlarn istei zerine alman senato kararlar yoluyla da -praetor tarafndan vazedilmi olan cognatio prensibini gelitirdi. Bilhassa anne ve o cuklar arasndaki miras hukukunu - 2 nei yzyldaki (senatus consultimi Tertullianum ve Orphitianum ile) - dzeltti. Anne ile ocuklar arasndaki miras hakk nihayet anne tarafndaki usle kadar dzeltti. Bundan baka, agnatio'ya baklmadan, kardeler arasnda da kabul edildi. Bu reformlarn pratik nemi u nokta dayd. lgili ahslar artk ius civile'ye gre bir miras hakk elde ediyorlard. Bu hak proximus. agnatus'larm miras hakkna kar lk oluyordu ve bu suretle bu ahslar praetor miras hukukundaki 3 nc snftan, 2 nei snfa geiyorlard. Mamafih bu suretle ius civile miras hukuku ile praetor miras hukukunun yanyans bulun-

382

91. mparatoluk hukukuna gre kanun tevars

mas sebebiyle kanun miras hukuku kolay kolay evrilmez bir hale geliyordu. Bu ekliyle Corpus iuris civilis'e geti. Esasl bir yeniletirme, compilatio'larm tamam] anmasndan sonra, novella 118 (milttan sonra 543) ve novella 127 (milttan sonra 548) de yapld. Bu yeniletirmede ius civile ve praetor hukuku birletiril mek suretiyle kanun miras tek bir hale getirildi ve agnatio ka nun mirastan tamamen uzaklatrld. Bu novella'da kanun te vars cognatio esasma dayanan tevarst. II. Bu dzenleme ekline gre aadaki miras snflar successio ordinum et graduum ile ayrld. Bunlar sonralar aklda kolay kalacak 6 l vezinler iinde topland : A. lk tabakada btn furu miras olur Descendens omnis succedit in ordine primo anneye ve babaya gre derece itibariy le en yakn furu miras olur. Bu birinci derece furu arasnda miras ahs adedine gre taksim edilir. Bir furuun ocuklar, o furuun mevcut olmas sebebiyle miras alamaz. Fakat biri her han gi bir sebepten dolay (miras red, mirasa ehil olmamak) tevars edemezse ocuklar onun yerine geerler, onun hissesini alrlar (bu na temsil hakk denir). Bylece taksim nesil esasna gre yaplr. rnekler :

A\
B X

X lmtr. A,B,C, nin her biri 1/3 alacaktr.

X lmtr. A, B ve daha evvel l m olan kzn ocuklar D, E miras olur. A ve B 1/3 er hisse, D ve E den her biri 1/3 n yarsn yani 1/6 alr.

 91. tmparatoluk hukukuna gre kanun tevars

383

B. En yakn usl, ana baba bir kardeler ve onlarn fruu cognatio esasna gre miras olur. (Ascendens propior, germanus, filius eius). Daima, derece itibariyle en yakn olan usl miras olur. Bu arada daha nce lm olan usln yerine onun sulbnden gelen ve hayatta olan daha uzak usln gemesi (onun temsil etmesi) kural yoktur. Eer usl yalnz bana veya ana baba bir karde lerle beraber miras oluyorsa, o zaman taksim kii saysna gre olur ve daha nce lm kardelerin ocuklar onlarn yerine ge er. Baba ve anne tarafndan ayni derecede yakn usl var ise, o zaman miras in lines yukar doru uzanan hat esasna gre taksim edilir. Yani yarsn baba tarafnn usl alr. X lmtr. Muristen sonra A, C, D, F hayattaysa A 1/2, F 1/2 alr. nk A daha uzak olan C ve D furugunun mirass olmasna man olur. A, G, H hayatta ol sayd o zaman A 1/2 G ve H den her biri temsil haklar sebebiyle 1/2 nin yarsn yani 1/4 alacak t. Eer O D G H mevcut sa C ve D 1/3 er ve daha evvel lm olan F nin yerine geen G, H 1/6 ar alr.

X lmtr. Baba ve ana tarafnn ayni dederece usul olarak C, D, P, hayattaysa o zaman C, D, bir yarsn yani herbir' 1/4, F dier yarsn alr.

384

91. mparatoluk hukukuna gre kanuni tevars

X lmtr. Burada ayni derecede de yakn usl ve tam kar deler bir arada miras oluyor. Kii saysna g re taksim edilir. A, B, C, E, D nin her biri 1/5 alr. C. Yarm kardeler ve onlarn yerine geen furuu Tunc latere ex uno frater quoque filius eius. X lmtr. A,C,D, hayattadr. A 1/2 alr. C, D daha evvel l m olan babalar B nin 1/2 hissesini, yani her bi ri 1/4 alr. D. Murisin dier cognatik civar hm, hi bir snrlamaya tabi olmadan ve temsil haklar bulummadan derece yakml esas na gre miras olurlar.(Denique pioximor reliquorum quisque superstes). Ayn derecede yakn akrabalar arasnda kii saysna gre taksim edilir.

X lmtr. Muris ldnde A,C,D, E, F hayattadr. Derece itibariyle en yakn akra ba olarak A,C,D,E miras olurlar ve miras kii saysna gre taksim edi lir. Daha evvel lm olan B nin furuu F, tem sil hakk olmad iin hi bir ey alamaz.

 91. mparatoluk hukukuna gre kanun tevars

385

E. Nihayet, lustinianus, hayatta kalan ein miras hakkm, en son srada, nde vir et uxor snfna gre korumutur. Bu suretlet hayatta kalan ein miras hakk murisin en uzak civar hm nn bulunmasiyle imknsz hale geliyordu. Hayatta kalan ein du rumu, praetor hukukundakinden daha ktdr. nk praetor hu kuku cognat'larn tevarsn 6 dereceye hasretmiti. lustinianus hukukunda bu artk yoktu. Yalnz dos getirmeyen, fakir dul kad nn (vidua inops et indotata) imtiyazl bir miras hakk vard. o cuklarla birlikte ise terekenin 1/4 n alrd. Fakat ocuklar 3 den fazla ise yalnz adam bana den miktar alrd. Eer ken di ocuklar ile birlikte ise miras, ald ksmm intifa hakk ve idaresine inhisar ederdi. Bu hukuk durum murisin vasiyetnamesiyle elinden alnamazd. F. Miras, ne mansup miras ne de bir kanun miras tara fndan kazamlmazsa o zaman mirassz mal (bona vacantia) olur ve lex ulia et Papia'ya gre devlet hazinesine aerarium populi Romani), sonralar imparatorluk hazinesine (fiscus) ipso iure (kendiliinden) geerdi. Burada fiscus, heredis loco mirasnn yerine geer ve bu snf tereke borlarndan dolay da sorumlu olur. Fakat praetor, borea batk terekelerde alacakllarn yararna terekenin ifls (venditio bonorum) imknn verirdi. Bylece fiscus, ipso iure miras olmakla beraber gerekte yalnz deme imkn bulunan terekelerle ilgilenirdi. Tereke ifls yalnz tereke alacakllarna hizmet ederdi. Bun dan dolay muayyen mal vasiyetleri ve vasiyetname ile zd etme ler hkmsz olurdu, imparatorluk zamannda zd edilenlerin yarar gerei baz azatlar istisna edildi. Bunlar, burada, bizi ilgi lendirmez. II. Modern Hukuk : A. Yeni kanunlatrmalar arasnda kanun tevarste Roma hukukuna en ok katlan C. N. Art. 731 ve devam, ve onu takip eden kanunlatrmalardr. Bunlar miras hukukuna gre akrabalar tesbit ederken Roma hukukunun smf sistemini kabul etmilerdir. Dier baz kanunlar -Avusturya meden kanunu, Alman meden kanunu 1924 ve devam, ZGB Art. 457 ve devam, TMK 439 ve devam- Cermen hukukundaki parantel (tabaka) sistemini kabul etmilerdir. Parantelden, anne - babay ve onlanr fruunu anla rz. Buna gre 1 inci parantel muris, kars ve onlarn fruu, 2

386

91. mparatoluk hukukuna gre kanun tevars

nei parantel murisin annesi babas ve onlarn furuu, 3 nc pa rantel murisin byk baba ve anneleriyle onlarn fruu, 4 nc parantel'den byk baba ve annelerin baba ve anneleriyle onlarn fruu v.s.... anlalr. BGB de parantel'lerin birbirini takip etme sinde hi bir snr konmamken, ZGB Art. 460 ve TMK 442 ye gre kanun miras hakk byk baba ve analarla, 3 nc parantel'le sona erer. Parantel sisteminin tek dzenli bir sistem olmak gibi tercih edilebilen bir yan vardr. Buna karlk snf sistemi, akrabalarn serbeste snflara sokabilme imkn itibariyle daha hareketlidir. Snrlar veya parantel'ler iin successio ordinum geerlidir. Snflar veya parantel'lerin kendi aralarnda ise daima successio graduum geerli deildir. nk derece itibariyle en yakn olan miras ola mazd. Fakat temsil hakk, yani daha evvel lm mirasnn yerine enun fruu gemek suretiyle nesil esnasna gre taksim geerli dir. B G B ye gre bu esas 4 nc parantel'den itibaren yoktur. nk 4 ncden itibaren parantel ok byk olup, nesle gre tak sim terekenin fazla blnmesine sebebiyet verir. B. Bundan baka btn modern hukuklar miras hukuklarna ekil verirken ustinianus hukukundaki fakir dul kadnn miras hakkn kendilerine rnek semilerdir. Bu hak artk, hayatta olan her ee tannyor. Fransz hukukunda bu husus C. N. Art. 767'i deitiren kanunlarla kabul edilmitir. Bu esasa gre ha yatta kalan e ocuklarla bir arada miras olur. Eer daha yksek derece parantel'in miraslar ile bir arada olursa miras hissesi oalr. Nihayet belirli bir snf veya parantel'den itibaren tek bana miras olur. BGB 1931/11, ZGB Art. 462/11, TMK 444/11 karlatr. C. Kanun miraslarn bulunmamas hlinde devlet hazinesi nin miras olaca her yerde kabul edilmitir. C. M. Art. 768, BGB 1936, 1964 ve devam karlatr. Alman Meden Kanununda ( 1942/11) devlet hazinesi kanun miras olarak miras red ede mez. Bylece her terekenin bir mirass bulunmas temin edilmi tir. T.M.K. 448, ZGB Art. 466 (murisin son ikametgh kantonunun miras hakk).

t M* m .ta

. :

[ iN'n * 11 .ufi. M * t

.(fi I*M w f i * ( ( H # mwim

< t it im puf -i. s tmn<mm#**Ki*M>

- ' i ' '

<<<

387 4. Ksm Zarur Tevars 92

ekl zaruri miras hukuku Dier eski hukuklarla yaptmz hukuk karlatrmalarna dayanarak, eski Roma hukukunda da murisin yalnz sui heredes olarak ocuklar, bilhassa erkek ocuklar olmad zaman vasiyet name yapabildiine ihtiml verebiliriz. Fakat eski zamanlarda, belki 12 levha kanunlarndan az sonra Roma hukuku vasiyetname yapmak hrriyetine eriti ve bu hrriyeti ona zg sonularyla kulland. Muris, sui'lerin bulunmas halinde de ve onlar gznne almadan, dardan birini istedii gibi miras nasbedebilirdi. Buna kar kamu oyu, douma dayanan miraslar lehine hare kete geti. Bu harekete gei, Romallarn miras hukuku hakkn daki grlerine uygun ve biraz gariptir. Gnmz, miras hukuku sorunlarnda materyalist dnr. Kendisine miras braklan iin esas sorun, ister miras, ister muayyen mal vasiyeti eklinde olsun, terekeden bir ey alabilmesidir. Romallar iin, kiilikteki hlefiyet fikri sebebiyle, miras nasbinin zellii vard. Bu itibarla bir suus'un kaale alnmamas bu suus dier taraftan muayyen mal vasiyeti eklinde terekenin byk bir ksmn fiilen alsa bile - rencide edici bir eydi. Buna karlk en ufak bir ksm iin miras nasbedilmi olmasyla ere fi kurtarlm olurdu. Dier taraftan, murisin bu defa elde ettii va siyet yapma zgrln korumak lzmd. Bu u ekilde yapld : Muris'in sui'leri mirastan mahrum (iskat) (exheredatio) etmesine izin verildi. O halde ilk olarak miras nasbi sz konusudur. Bu bakmdan ekl, zarur miras hukukundan bahsediyoruz. Bylece suus'un miras nasbi suretiyle bir ey elde etmesi dolaysiyle te min edilmi oluyordu. Fakat ekli zarur miras, bu durumda, suus'a terekenin belirli bir ksmn temin etmiyordu. I. us civile'ye gre muris vasiyetnamesinde sui heredes'leri ya miras nasbedecek (instituere), yahut mirasan mahrum (isket) (exheredare) edecekti. Bunu yaparken ailenin erkek ocuu nu ismiyle belirtmesi (nominatim) lzm, dier sui'lerde, torunlar da, kz ocuklarda genel bir mahrumiyette bulunmas (ceteri (1) Yukarda A V.

388

93. Madd zarur miras hukuku

exheredes sunto) btn dierleri mirastan mahrum edilmi ol sun szlerini kullanmas yeterliydi. Mirastan mahrumiyet murisin arzusuna gre olurdu. Mirastan mahrumiyet sebepleri yoktu. II. Muris, bir suus'u ne miras nasbetmi ne de mahrum et mise, o vakit gznne almam, atlam, unutmu (praeterire) demekti ve bu zarur mirasn uygulanmasn gerektirirdi. Bir aile olunun vasiyetnamede unutulmas vasiyetnameyi btn tasarruflariyle hkmsz hle getirir ve kanun tevarsn uygulanmasn gerektirirdi. Baka bir suus'un unutulmasnda vasiyetname geerli kalrd. Fakat unutulanlar mansup miraslarla beraber terekenin belirli bir ksmna kadar beraberce tevars ederlerdi. III. lus civile'nin bu zarur mirasna praetor hukukunun da zarur miras eklendi. Burada, kanun tevarse uygun bir ekilde zarur miraslar evresini liberi'lere ve bundan dolay emancipatus'a da uyguland. Bir erkek ocuun vasiyetnamede unutulmas halinde praetor vasiyetnamenin hkmsz hle gelmesi iin bono rum possessio intestati'yi veriyordu. Bylece mirastan mahrum edilmi olan bu ocuklar da miras olabiliyorlard. Dier bir ocu un unutulmas hlinde vasiyetname bir oran dahilinde (muay yen mal vasiyeti, mirastan mahrumiyet) geerli kalyordu. Niha yet, unutulan ocuklar bononun possessio contra tabulas' talep edebilirlerdi. Bununla mirastan mahrum edilmemi btn ocuklar - gerek nasbedilmi olanlar ve gerekse unutulmu olanlar - tereke yi, kanun miras hisseleri oranlar dhilinde alrlar, nasbedilmi yabanc miraslar ise hi bir ey alamazlard. 93

Madd zarur miras hukuku Madd zarur miras u fikre dayanr : Muris muayyen yakn akrabalarna vasiyetnamesiyle terekesinin bir ksmn ne ekilde olursa olsun ister miras nasbi suretiyle, ister muayyen mal vasi yeti veya dier bir ekilde braklmaldr. Bunu yapmazsa byle bir vasiyet ahlk ve hakkaniyete aykr (inoficiosum) saylrd. I. Yeni aratrmalar madd zarur miras hukukunun tarihini aydnlatmtr. Eskiden, zarur mirasn Attik hukukundan geldii sylenirdi. Attik hukukunda bir dike manias akl hastal sebe biyle dva vard. Muayyen yakn akrabalarn gznne almayan

 93. Madd zaruri miras hukuku

389

kimsenin vasiyeti, bir akl hastasnn vasiyeti addedilir ve hkm sz saylrd. Bu fikrin, miras dvalarna bakan yz erkekler mah kemesi nin (centumviri) uygulamasna dahil olduu ve bir que rela inofficiosi testamenti ahlk ve hakkaniyete aykr bir vasiyet name hakknda itiraz m gelimesine neden olduu sylenirdi. Byle bir itiraz zerine vasiyetname, murisin akl hastal (color insaniae) sebebiyle ortadan kaldrld. Bundan dolay querela, ah lk ve hakkaniyete aykr bir muamele gren en yakn kanun mi rasnn miras sebebiyle istihkak dvasndan (herediatis petitio) baka bir ey deildi. Fakat Attik hukukunda dike manias m varl o kadar kesin deildir. Color insaniae - murisin akl hastalna - gelince : Bu fi kir hernekadar, Cumhuriyet devri sonundan beri parlyan ve Yu nan etkisi altnda olan, hatiplik okullarnda, mahkeme hatiplerini yetitirmek iin dzenlenen farazi dvalarda, bilhassa ahlk ve hakkaniyete aykr olarak dikkate alnmyan erkek ocuklarn var l hlinde ok mracaat edilen bir dnce tarzyd. Bu dnce tarz, mahkeme hatipleri tarafndan centumviri mahkemesi nn de de kullanlm olabilir. Fakat querela hi bir zaman alelade bir miras sebebiyle istihkak dvas olmamtr. T batan itibaren, terekenin doru bir ekilde datlmasn temin gayesini gden fevkalde bir hukuk yoldu. Bu dva, praetor'un olaan st bir mdahalesinden domutur. Sonralar praetor nndeki cognitio usulnde ve onunla beraber centumviri'nin uygulamasnda rastla nyor. ok muhtemel olarak praetor, mansup miras, murisin ah lk ve hakkaniyete aykr ekilde muamele gren akrabalaryla hu kuk tartmay centumviri huzuruna gtrmedii takdirde bir bonorum possessio contra tabulas vereceini sylerdi. Fakat ii centumviri mahkemesine havale etmesi Izmd. nk Romada bir vasiyetnamenin dzeltilmesi veya hkmsz hle sokulmas nem li bir sorundu. Praetor bunu bizzat yapmaktansa itibar yksek olan mahkemeye brakrd. Bu nedenle, Agustus zamanna kadar kan querela, balangta, gerek mahfuz hisse (portio debita) ze rinde kimin talep hakk olduu hangi artlar altnda murisin vasi yetinin ahlk ve hakkaniyete aykr addedilecei, gerekse mahfuz hissenin miktar hakknda tamamen uygulanyordu. Zamanla uy gulama baz esaslar gelitirdi. Bunlar 2 nei yzyln ortalarnda artk yerlemi durumdayd.

390

93. Madd zarur miras hukuku

II. Bu esaslar unlard : A. Murisin usul ve fruu mahfuz hisse sahibidir. Kardeler konusunda, uygulamada, tereddt vard. 4 nc yzyln banda babalar mterek olan kardelerin, - muris kt hretli bir ahs vasiyetnamede onlara tercih etmise- mahfuz hissesi vard. Mahfuz hisse sahibinin, muris vasiyetname brakmasayd, inconcreto sradaki en yakn kanun miras olmas lzmdr. Bun dan dolay usl, fru varsa mahfuz hisse alamaz. B. Mahfuz hissenin tespiti eskiden mahkemenin takdirine b raklmt. 1 inci yzyln sonundan beri lex Falcidia'ya dayanla rak kanun mirasn 1/4 idi. Lex Falcidia aa yukar milttan nce 40 ylnda karlmt. Bu kanuna gre muayyen mal vasiyetleri fazla ise terekenin 1/4 nn mirasya verilmesi lzmdr. Mahfuz hissenin ne ekilde braklm olduunun nemi yoktur. Muris mirasla lyk olmyan ahslar, rnein murise kar sulu olan akrabalar, mahfuz hisseden mahrum edebilirdi. Ancak bunu yaparken, exheredatio'dan farkl olarak, sebeplerini bildirmesi l zmd. Bu sebepler, eskiden, mahkemece serbeste takdir edilirdi. Ancak klsikten sonraki zamanda mahfuz hisseden mahrum edici muayyen sebepler hline gelmilerdir. C. Eer mahfuz hisse hak sahibine tamamen veya ksmen braklmamsa, querela ona kanun miras hissesinin tamamn te min eder. Mahkeme takdir hakkna dayanarak muris'in miras nasbi gibi veya baka ekildeki tasarrufunu korumazsa, vasiyetna me ortadan kalkar. Eer miras kazanmsa vasiyetnameye daya narak miras olana kar ynelir. Fakat murisin ahsna kar yneldii iin bir actio vindictam spirans'dr ve aktif olarak teva rs edilemez. 5 ylda zamanamna urar. Nihayet ikinci derece de kullanlabilen bir hukuk yoldu. Mahfuz hisse baka bir yol ile rnein ekl zarur miras hakkiyle elde edilebiliyorsa bu yol kul lanlamaz. D. Mahfuz hisse iin mevcut querela rneine gre bir quere la inofficiosae donationis veya querela inofficiosae dotis geliti rildi. Bu, eer mahfuz hisse ar derecede bir hibe veya dos ile ihll edilmise kullanlrd. rnek : Muris A nn iki ocuu var. Ma meleki 60000 dir. Bundan 50000 ini B ye hibe ediyor. Eer A hibe den evvel lseydi ocuklarn maMuz hissesi 6000O -=- 4 = 15000 olacakt, iki ocuk ab intestato, bir arada 10000 tevars ediyorlar.

tP*:p -.ft. >

| .... R. i I || *"'!<**< * I

I | f | NI t im[l>i[.H*

| * ' M ' M i 1 H i n t * MM-H H* IW>.*H t- 4IW>a1flHIWtHHI> Hi i- >' il. t

 94. ustinianus hukukunda zarur tevars

391

Querela ile B den 5000 nin iadesini isteyebilirler ve bylece hibe den nceki mahfuz hisselerini temin edebilirler. 94 ustinianus hukukunda zarur tevars I. ustinianus, muris vasiyetnamesiyle mahfuz hisse sahip lerine btn mahfuz hisselerini brakmazsa querela'nin yerine bir actio ad supplendan lgitimant (protionem) mahfuz hissenin ta mamlanmasna ilikin dva tand. Bu, mansup miras aleyhine alan alelade bir bor dvasyd. Vasiyetnameye pek dokunmazd ve bundan dolay normal olarak, tevars edilebilirdi. Nov. 18 ile mahfuz hisse, eer kanun miras hissesi hi olmazse terekenin 1/4 kadar ise kanun hissenin 1/3 ne karld. Eer kanun miras hissesi terekenin 1/4 nden azsa mahfuz hisse kanun hissenin yars olurdu. II. Zarur miras hukukunun madd ve ekl ksmlar arasn da bir birleme temin eden Nov. 115 mahfuz hisse sahasnda ok nemli yenilik yapt. Mnferit hallerde unlar geerlidir. a. Usl furuu ve fru usl miras nasbedecekti (ekl za rur tevars). Mirastan mahrumiyet yalnz muayyen kanun se beplerle mmknd. Bunun kayna mahfuz hisse hukukuydu. b. Muris, saylan zarur miraslar nasbedip onlara tam ka nun hisselerini vermezse hak sahibi yukarda I de olduu gibi actio ad supplendam' aabilirdi. Braklm olan miras hissesi muayyen mal vasiyeti, art gibi eylerle snrlandrlmsa, bu s nrlama kaldrlrd. Orta alarda hukuku Socinus (16 nc yz yl) snrlamalar muhafaza etmek iin Socinus ekince (ihtiraz) kayd (cautela Socini) denilen eyi ortaya koydu. Muris, mahfuz hissesi bulunan mirasy, mahfuz hisseden daha fazlas iin mi ras yapar, fakat konan snrlamalar sebebiyle miras hissesini red edecek olursa mahfuz hisse ile yetinecei artn koyard. Bu art zel bir hal iin BGB 2306'ya alnmtr. c. Muris, zarur mirasy hi bir sebep olmadan dikkate al mam, yahut mirastan mahrum etmise, bu miras, zarur miras ya ait kanun miras hissesinin tamam iin miras nasbedilmesi

392

94. Iustinianus hukukunda zarur tevars

hakknda vasiyetnamenin deitirilmesini, dzeltilmi bir querela inofficiosi ile istiyebilirdi. Bu miras hissesini almas dnda; vasi yetnamenin hkmleri geerli kalrd. Kanunun ifade tarz ak deildir. Bundan dolay Pandekt Hukukunda u husus tartmal idi : Acaba, btn miras nasplar hkmsz m idi - bu takdir de nc bir ahs da bu hkmszl iddia edebilirdi (nullitas prensibi) - yoksa yalnz querela'yi ileri sren zarur miras iste dii takdirde mi hkmsz olurdu (inofficiositas prensipi). Yalnz zarur mirasnn istiyebilecei fikri daha doru olsa gerektir. d. Mahfuz hisseleri bulunan kardeler iin hi bir ey dei tirilmezdi. Eer kendilerine mahfuz hisselerinin yalnz bir ksm braklmsa querela alelade bir actio ad supplendam'dan ibaret ti. Querela inofficiosae donationis (dotis) de deimedi. Aynen kald. II. Modern hukuk : Roma hukukunun ekl zaruri miras hukukundan hibir ey modern hukuka gememitir. Zarur miras hukukunun madd y nnden de yalnz baz fikirler alnmtr. A. C. N. Art. 913 ve devam, ve onu takip eden kanunlatr malar, mahfuz hisse hususunda Cermen hukukunun serbest ks m (Freiteil = quotit disponible) prensibini kabul etmilerdir. Bu prensibe gre muris, mahfuz hisseli akrabalarn varl halinde terekenin yalnz bir ksm zerinde tasarrufta bulunabilir. Terekenin kalan ksm akrabalarn kanun tevars iin mahfuz dur (rserve). ZGB Art. 470 ve devam TMK 452 ve devamnda ayni sistem vardr. Muris lme bal tasarrufla veya hayatta olan lar arasmda karlksz (ivazsz) tasarruflarla (C.N. Art. 920, ZGB Art. 527 No. 3, TMK 507, No. 3) serbest ksm tecavz ederse, mah fuz hisse sahipleri bu tasarruflarn gerektii kadar tenkisini (rduction) talep edebilirler. Bu halde rserve ksm olanlara ka lr (C.N. Art. 920 ve devam, ZGB 522 ve devam, TMK 502 ve devam). B. iustinianus hukukunun actio suppletoria'sm prensip se mi olan Alman Meden Kanununda mahfuz hisse hukuku baka dr. BGB 2303 ve devam mahfuz hisse sahibine, mahfuz hissesi nin para olarak denmesine dair bir alacak dvas tanr. Bu ba kmdan mahfuz hisse sahibi, ok defa imtiyazl bir tereke alacak-

 95. Transmissio

393

Iisidir. Bu talep hakknn yannda mahfuz hissenin tamamlanma s iin mirasya ve ikinci derecede mevhubnlehe kar bir alacak talep hakk olarak querela inofficiosae donationis vardr. (BGB 2325 ve devam). C. Dier hallerde yeni hukuklar geni lde birbirine ben zer. Ana, babann furuu (BGB 2303/11, ZGB Art. 470, TMK 452), - Roma hukukundan ayr olarak - hayatta olan e mahfuz hisse sahibidir. Sa kalan ein Fransz hukukunda mahfuz hissesi yok tur. Kanunen tespit edilmi sebeplere dayanarak mirastan mahru miyetle mahfuz hisseden mahrum edilebilir (BGB 2333 ve de vam. ZGB Art. 477; TMK 457).

5. Ksm Miraslarn Hukuk Durumu 95 Mirasta Halefiye t (Transmissio) I. Mirasn kazanabilmesi iin delatio (mirasn dmesi) l zmdr. Miras delatio zamannda hi olmazsa nasciturus (cenin) olarak mevcut olmaldr. Delatio en erken murisin lm ile ger ekleir. Fakat baz hallerde rnein geciktirici arta bal miras nasbmda artn gereklemesine kadar, kanun miraslarda vasi yetname ile kimsenin miras olmyaca belli olduu ana kadar, kanun tevarste successio ordinun veya successio graduum da ilk miras olann aradan kmasna kadar ertenebilir. Miras delatioya dayanarak miras kazanrsa, bu kazanma, tevarsn devamll bakmndan, mirasn dt ana gtrlr. Fakat delatio iin durum byle deildir. Alman Meden Kanunu 1953 de durum - ma mafih yalnz ilk derecede miraslarn veya musllehlerin miras red etmeleri hlinde- bakadr. lk derece miraslardan sonra kimin miras olaca meselesi, gene mirasn dt ana gre hal edilir. Bu mirasnn. o anda hayatta olmas yeterlidir. Alman Meden Kanunu 2074 de yalnz geciktirici arta bal lme bal temliklerde bir istisna yapmakta ve artn gereklemesi ann esas alarak mirasy tyin etmektedir. Hkim olan gr substitutio vulgaris (alelade ikameyi) kabul etmektedir. Bunun iin BGB

394

95. Transmissio

1953' uygulamaktadr. Halbuki geciktirici arta bal bir miras nasbidir. II. Kendisine miras den vaka daha miras deildir. Fa kat iniure cessio hereditatis ile bu durumunu bir dierine naklede bilir. Bu surette o kimse miras kabul edebilir. Bu durum pasif durumda olan proximus agnatus (en yakn agnat) ta nemlidir. Bylece miras mirassz kalr. nk successio graduum yoktu. Fakat proximus agnatus miras in iure cessio ile bir dierine tem lik edebilirdi. Bu in iure cessio hereditatis'den in iure cessio aditae hereditatis'i (kabul edilmi miras hakknda in iure cessio'yu) ayrmak lzmdr. n iure cessio, mirasa dahil mnferit eyalarn normal in tikalini temin eder. Bir miktar cz' hlefiyet demektir. Mirasn intikali deildir. Bundan dolay temlik eden miras kalr ve tere ke borlarndan dolay sorumludur. III. Miraslk durumunu delatio deil, aquisitio temin eder. Kendisine miras den, miras kazanamadan lrse, o vakit, du rumun kendi miraslarna geip gemiyecei (transmisso) sorunu szkonusu olur. Acaba bu kimse miras kazanabilir mi, yoksa mi ras srada olan mirasya m geer? Roma Hukuku kural olarak halefiyete yer vermezdi. Delatio tevars edilmezdi. Ancak son za man imparatorluk hukuku, rnein murisin vasiyetname ile mi ras nasbettii ocuklarnn fruu iin, istisnalara yer vermitir. Hlefiyet problemi, necessarii heredes'ler iin sz konusu deildir. nk bunlarda delatio ve aquisitio ayni zamanda olmak tadr. Bu gnk Alman ve svire - Trk hukuklarndaki gibi mi rasn her miras tarafndan ipso iure (kendiliinden) kazanma sn kabul eden hukuklarda da hlefiyet yoktur. Fakat nem ka zand haller mmkndr : rnein muris, A'y miras nasbedip, B yi namzet ikame ediyor. (Substitutio). B mirasn dmesinden sonra lyor. A bu lmden sonra miras red ediyor. Delatio'nun mirasn dt ana dnme sebebiyle B beklenen bir hak kazan mtr. Bu hakka kendi miraslar halef olur. Bu miraslar, A nm miras red etmesinden sonra, ikameye dayanarak miras alrlar. Miras kanun miraslara dmez. IV. Halefiyetle ikame arasndaki ilikiye de temas etmek gerekir. Institutus, mirasn dmesinden sonra lrse, institutus'un miraslarnn m, yoksa namzedin mi miras olaca suali vardr.

 96. Accrescere

395

Hlefiyet mevcut olduu mddete eski delatio tesirini grtermee devam eder. Bu nedenle institutus'un miraslar namzetten nce gelir" Bundan dolay sra, hlefiyet - ikame srasdr. 96 Accrescere I. Roma hukukuna gre her miras, btn mirasn mirassdr. Bir ok miras bulunduu za'manda bu kural geerlidir. An cak o zaman her miras btn miras alamaz. Ancak bunun se bebi bir ok mirasnn var oluudur. Bundan dolay her miras mirasn blnmemi olan bir ksmnn mirassdr (concursu par tes fiunt). Birlikte miras olanlardan biri mirasn dmesinden evvel veya sonra aradan karsa rnein murisin evvel lr, miras red eder, miras nasbna bal artlar gereklemez veya muris birlikte miraslara vasiyet ettii hisselerle terekenin tamamn iine almazsa v.s. ve bu suretle serbest kalan miras hissesi iin ne hlefiyet, ne de ikame szkonusu olmazsa, o zaman serbest kalan miras pay, dier miraslara, kendi paylar orannda katlr (accrescere). Buradaki sra, hlefiyet (transmissio), ikame substitutio) ve accrescere'dir. rnek : Birlikte miras olan 4 kii var. A mn 1/3, B nin 1/3, C nin 1/6, D nin 1/6 hisseleri var. A aradan kyor. A nn miras hissesini B - D. 1/3, 1/6, 1/6 hissesi esasna gre yani 2, 1, 1 esasna gre alr. Yani A nn hissesi drde blnr. 1/3 -r- 4 = 1/12 den B 2, C ve D 1 er hisse alrlar. Bylece kalan birlikte miraslarn hisseleri yle olur. B 1/3 + 2/12 = 1/2, C ve D 1/6 + 1/12 = 1/4. II. Accrescere, birlikte miras olan her mirasnn btn miras zerinde miras olmas esasna dayanr. Bu yeni bir miras pay kazanlmas deil, her birlikte miras hissesinin accrescere ile otomatikman artmasdr. Bunu portio portion! accrescit, non no mini : Bir miras hissesi birlikte mirasnn ahsna deil, dier miras hissesine katlr hkm ifade eder. Bundan u sonular kar. nce accrescere mirasnn, accrescere hlini hayatta iken gstermesine lzum yoktur. kinci olarak accrescere hissesinin ne kabulne lzum, ne de reddine imkn vardr. nc olarak ser best kalan miras payn snrlayan tasarruflar rnein belirli mal vasiyetleri de sona erer. nk snrlamalarla beraber yeni bir miras pay kazamlmayp snrlandrlmam olan kendi pay by-

396

96. Accrescere

tlmektedir. Bundan dolay bir accrescere mirass, hissesine yeni bir ksm katt zaman daha miras kazanmamsa, o vakit ancak bym olan miras hissesini kazanr veya red edebilirdi. Aslen daha ufak olan hissesini red veya kabul edemez. Bu kurallar, yalnz ksmen modern hukuklarda geerlidir. nk modern hukuklar yalnz bir sebepten dolay miras olmak esasn tanmyorlar. Modern hukuklara gre hem vasiyetnameyle hem kanunen tevars edilebilir. Bundan dolay rnein muris mansup miraslarn miras paylaryla terekenin hepsini iine al mamsa, o zaman kalann kanun miraslara decei tasavvur edilebilir. Bundan, vasiyetnameye dayanan tavarste accrescere'nin artk objektif hukuka deil, murisin iradesine dayand so nucu kar. Son olarak zikredilen rnekte murisin bu konuya y nelik iradesi tespit edilebildii takdirde accrescere szkonusu ola caktr. Aksi halde serbest hle gelen miras pay kanun miraslara der. BGB 2094, 2095 i karlatr. III. Yukardaki I numarada anlattmz accrescere miras larnn miras paylarnn pay orannda artmasnn -eer muris, ay ni miras pay iin birden fazla miras nasbetmise (conlunctio irtibat) - bir istisnas vardr. Bu suretle irtibat hlinde olan miraslarn biri aradan karsa, o vakit yalnz dierleri yararna miras pay artar. rnek: A 1/3, B ve C 1/3, D 1/3 iin miras nasbedilmitir. B aradan karsa hissesi yalnz C ye ilve edilir. A ve B ye ilve edilmez. Fakat A aradan karsa o vakit hissesi B + C, ve D ye 1/2 er orannda katlr. Coniunctio'ya, (irtibat'a) benzer grnt kanun tevars'te stirpes'e gre taksim olduu vakit meydana gelebilir ( 1 ). rnek : Vasiyetnamesiz len muris A ve B erkek ocuklariyle, daha evvel lm bir erkek ocua ait C ve D torunlarn geride brakyor. A veya B lrse miras hisseleri btn dier miraslara katlr. Fa kat aradan C karsa hissesini yalnz D alr. nk ikisi bir arada bir stirpes tekil eder. IV. Lex ulia et Papia'ya gre (2) evli olmyanlar ve ocuk suzlar miraslktan ksmen mahrumdu. Bunlarn hisseleri ayni (1) Yukarda 89 B I, 91 l'i mukayese ediniz. (2) Yukarda 74 A baknz.

 97. Collatio

397

vasiyetnamede bulunan evli ve ocuklulara derdi. Bunu accrescere'den ayrmak lzmdr. Evli olmyanlarla, ocuklara vaka va siyetname ile bir ey vasiyet etmek mmknd. Fakat bunlar hi bir ey kazanamazlard (1). Bylece serbest kalan ksm (caduca) ayni vasiyetnamede miras nasbedilen ocuklara geerdi. 2 nei yzyln sonundan beri en son olarak fiscus'a intikal ederdi. Bu caduca zel bir kazanma veya zel bir miras pay saylrd. Bu payn, hak sahipleri tarafndan, caducorum vindicatio ile talep edilmesi lzmd. Cum onere yani mevcut ykmllkleriyle rne in muayyen mal vasiyetleriyle beraber geerdi. ustiniaus huku kunda bu artk mevcut deildi. Genel accrescere hukuku geerliydi. 97 Birlikte Miraslarn Durumu Collatio I ./A. Roma hukukuna gre birlikte miraslar paylara gre katlma halindedirler. Bu pay ilikisine gre tereke eyalarn da mterek mliktirler, tereke haklarnda mterek hak sahibi dirler ve hisseleri zerinde mstakillen tasarruf edebilirler. Birlik te miraslarn her biri itirakin sona erdirilmesini mirasn taksi mi eklinde actio familiae herciscundae ile isteyebilir. Taksimden, -muhtemelen daha 12 levha kanununun bir hkmne gre- tere ke alacaklar istisna edilmitir. Tereke alacaklar taksim edilemiyorsa ipso iure taksim edilmi saylr (nomina sunt ipso iure divisa). Bu durum eskiden alacaklarn gayr madd mal olarak terekeye dahil olmadklarnn bir delilidir. Buna uygun olarak tereke borlar da birlikte miras olanlar arasnda, miras paylanna gre blnmtr! u kadar ki eer borcun konusu blnmesi mmkn deilse blnemez. Bu halde birlikte miraslar, asl eda yerine blnmesi mmkn olan para ile takdir edilmi tazminat edas yerine geinceye kadar birlikte (mteselsilen) sorumludurlar. , B. Verdiimiz aklamann yeni hukuklar iin hkm yok tur. BGB 2033; ZGB Art. 602; TMK 581 birlikte miraslar tere kede itirak halinde hak sahibi addetmektedirler. Bundan dolay tereke mallarnda, birlikte miraslarn yalnz balarna tasarruf (1) Yukarda 87 A II'i 'karlatr.

398

97. Collatio

edebilecekleri bir paylar yoktur. Ancak hepsi bir arada tasarrut edebilir. Bu svire - Trk hukukunda, Alman hukukunda 2033/1 re gre birlikte miraslardan her birinin yalnz bana tasarruf edebilecei - miras hissesi - iin geerlidir. Bu durumun kaldrl mas ancak mirasn blnmesi ile mmkndr. Her mirasnn mirasn taksimi iin kesin bir hakk vardr. Buna karlk olarak birlikte miraslar tereke borlar iin, - blnebilir olup olmamalar hi dikkate alnmadan - mteselsilen sorumludurlar. BGB 2058; ZGB Art. 603; 582 karlatr. II. Bir ok fru kanun tevarse gre bir arada miras olu yorsa, o vakit aralarnda collatio (mirasta iade) ykmll do abilir. Collatio, hayatta iken muristen kazanlm olan eylerin mirasa dahil edilmesidir. (Conferre = bir araya getirmek bir araya tamak). A. Collatio'nun en eski hali bonorum possessio intestati'deki collatio emancipati'dir. Bu, sui'ler emancipatus ile beraber miras oluyorlarsa szkonusu olurdu. yle -ki, muris hayattayken eman cipatus kendisi iin iktisapta bulunurdu. Halbuki hkimiyet altn da kalsayd bunlar pater familias iin iktisap edecek ve bu suretle terekeyi oaltacakt. Bunu dzeltmek iin praetor, emancipatus'a bonorum possessio'yu vermez veya vermisse miras haklarn ileri srmesine mni olurdu. Eer kazanmalarn terekeye dahil eder veya bunu hi olmazsa stipulatio ile vaad ederse ve bundan sonra oalm olan terekeyi sui'lerle blmiye raz olursa, miras hak larn ileri sremeye imkn elde ederdi. Emancipatus borlarn kardktan sonra kalan btn kazan dklarn geri vermeye mecburdu. Bu ykmll yalnz sui'lere kar mevcuttu. kinci bir emancipatus'a kar mevcut deildi. n k bu collatio, murisin hkimiyeti altnda kalm sui'lerin mevcut olmyan kazanma ehliyetlerini dzeltmek iindi. Btn aile ocuk larnn, - ex re vel ex subtantia patris kazanmalar mstesna - mame leke ehil olduklar ustinianus hukukunda collatio, yalnz ex re vel ex substantia patris iktisab hakknda ve btn fru iin ge erliydi. B. Collatio'nun ikinci hali, hkimiyete tbi kz ocuu babas tarafndan verilmi olan dos'a ilikindir. Bu kural klsik hukuk ta da vard. Kzn dos'u pater familias'm lmnden sonra tereke ye dahil olmayp, ahsen kza ait olurdu. Kz bu dos'u sui'lerden

W**-t

I i il p.M I . i|+#.!( .*

fi|

l|f t | H H Uli-Mi .-I) H II H P ' f r - H M ' HMWtlW.HniHrM^W- ii> it*tWHi|im-WtMr-iiSli.Hl:

 97. Collatio

399

istiyebilirdi (1). Fakat 3 nc yzylda kzn collatio ykmll, emancipatus'a kar da tannd. C. Bu suretle gelecekte nem kazanacak olan yeni bir fikir ifade edilmi bulunuyordu. Aile ocuklar mameleke ehil olduka collatio'nun murisin hkimiyeti altmda kalm ve kazanma ehliyeti bulunmyan sililerin kazanamadklar eyin telfisi iin mevcut olduu fikri gittike daha fazla kayboldu. Buna karlk muris ha yatta iken fruun ondan karlksz olarak iktisap ettikleri ey lerin collatio ile telfi edilmesi gerektii fikri n plna geldi. Colla tio, imparator Leo tarafndan (milttan sonra 472) C. 6, 20, 17 de bu mnada yeniden dzenlenmi ve ustinianus tarafndan geliti rilmitir. Kz ocuun ald dos, donatio propter nuptias, murisin erkek ocuun bir i edinmesi iin verdikleri, evvelden kazanlm eylerden addediliyordu. Klsikten sonraki zamanda fruun kanun tevarsteki collato'su bu idi. stisna olarak muris art komusa veya kanun paylara nazaran fruun miras paylarn tespit etmekle iradesini aklamsa - nk kanun tevarste tam aksine onlar mirasten mahrum edebilirdi - collatio vasiyetname ye dayanan tevarste de szkonusu olabilirdi. Artk collatio muri sin tahmin edilen iradesine dayanrd. Collatio, mirasta iade olarak modern hukuka gemitir. BGB 2053 ve devam; ZGB Art. 626 ve devam; TMK 603 ve de vamn karlatr. D. Collatio, iadesi gereken kazanmann fiilen terekeye sokul mas ile (collatio realis) veya bunun vaad edilmesiyle ve nihayet miras payna mahsup edilmesi eklinde yaplabilirdi. Son ekil klsikten sonraki hukukta vard. Bu maksatla iadesi gereken ka zanma, borlarn karlmasndan sonra terekeye ilve edilir ve iade ykmll olann miras payndan karlrd. BGB 2055 de durum byledir. ZGB Art. 628 ve TMK 605 ise collatio'nun her iki eklini semek imknn verir . rnek : Tereke miktar 20000 dir. Miras olan 3 erkek ocuk A, B, C mevcuttur. A ya - collatio'ya tbi - 4000 verilmitir. B ve (20000+4000) C nin miras pay 3
(1) Yukarda 75 VI B 3 a'y karlatr.

= 8000 dir. A nm miras pay

400

97. Collatio

8000 - 4000 = 400 dir. Eer collatio'ya tbi karma (temlik) 16000 olsayd hesap yle yaplacakt : (20000 +1(3000) B ve C nin her biri iin 3 ise 12000 16000 = 4000 olacak, yani A daha 4000 iade ede cekti. Fakat A byle bir ykmllk altnda deildi. Bu durumda A miras deilmi gibi tereke taksim edilir. B ve C nin her biri 20000 -f- 2 = 10000 ahr. BGB 2056 yi karlatr. ZGB Art. 629 ve TMK 606 bunu baz deiikliklerle kabul etmilerdir. 98 Miraslarn borlardan sorumluluu I. Roma hukuku ok eski zamanlarda, miraslarn tereke borlarndan dolay snrsz sorumluluklarn kabul etmitir ( 1 ). Mirasn kazanlmasyla mirasnn mameleki ve tereke tek bir ma melek halinde kaynar (confusio bonorum). Bundan dolay muri sin mirasnn ve mirasnn murisin eyleri zerinde sahip olduk lar iura in re aliena'lar, muris ve mirasnn birbirlerinden olan alacaklar sona erer. Bu suretle miras; murisin borlar iin yal nz tereke ile deil, kendi mmelekiyle de sorumludur. Bu bir ok ahslar iin sakncal olabilirdi : A. deme kabiliyeti olan mirasnn, borca batm bir tereke kazanmas halinde mirasnn alacakllar iin sakncaldr. nk bu alacakllar artk tereke alacakllar ile bir araya geldiklerinden btn alacaklarn elde edemezler. Bu alacakllar ne Roma huku ku, ne de modern hukuklar korumamtr. nk her alacaklnn, borlunun mamelekinin azalaca tehlikesini hesaba katmas bun dan doan sonulara katlanmas lzmdr. B. Eer deme kabiliyeti bulunan bir tereke aciz halindeki bir miras tarafndan kazandrsa tereke alacakllar, mirasnn alacakllariyle birletiklerinden, btn alacaklarm elde edemez ler. Fakat daha praetor bile, tereke alacakllarna benefcium separationis terekeyi mirasnn mallarndan ayrma imtiyaz n tanmakla, onlar korumutur. Eer1 tereke alacakllar rnein
(1) Yukarda 82 II b yi karlatr.

= 12000. A nm pay

 98. Miraslarn borlardan sorumluluu

401

erteleme (tesil), yenileme (tecdit) gibi hukuk muamelelerle anlamamlarsa mirasn iktisabndan itibaren 5 sene mddetle magisratus'dan tereke mamelekinin, mirasnn ahs mamelekin den ayrlmasn ve idaresinin ve curator bonorum'a verilmesini talep edebilirlerdi. Bu curator tereke alacaklsnn alacan tere ke ile der ve artann mirasya verirdi. Tabi ayrmn yaplabil mesi lzmd. Ayrmdan yalnz onu talep etmi olan tereke ala cakllar faydalanabilir. Buna karlk bu alacakllar mirasnn ahs mmelekiyle tatmin edilme imknn kaybederler. C. Nihayet, borca batm bir miras kazanan ve deme ka biliyeti olan miras iin de sakncaldr. Klsik hukuka gre yal nz cum bertte miras nasbedilmi olan kle tereke borlarn dan dolay sorumluluu terekeye inhisar ettirebilirdi ( 1 ). Bunun dnda mirasnn tereke alacakllariyle anlamas gerekiyordu. Mamafih miras, byle anlamalar mirasn iktisab art yapmak suretiyle tereke alacakllar zerinde bir tazyik yapabilirdi. Yahut kendisini tereke alacakllar tarafndan mirasn kazanlmas iin vekil tayin ettirirdi. Bu suretle, borlardan snrsz ekilde sorum lu olmas sebebiyle zarar grmse actio mandati contraria ile on lar sorumlu klabilirdi. a. Nihayet ustinianus (C. 6, 30, 22) beneficium inventarli defter tutma ayrcal n kabul etmitir. Buna gre miras, delatio'yu rendiinden 30 gn sonra terekenin yazlmasna (tah rir) bahyabilirdi. Bu yazlmadan, sonra gelen 60 gn iinde ta mamlarsa, tereke borlarndan dolay yalnz tereke ile sorumlu olurdu. Burada kanunun kulland ifade pek sarih deildir. Fakat bu sorumluluu, yazlm (tahrir edilmi) terekeyle (cum viribus hereditatis) sorumluluk olarak anlamalyz. Yani konu itibariyle snrlandrlm bir sorumluluk. Terekeden baz paralarn umulmyan hal sebebiyle telefinde, zarar tereke alacakllar eker. Yani alacaklar iin mirasnn mamelekine mracaat edemezler. Yoksa miras, terekenin yazlmasndan sonra, bir miktara kadar snrlandrlm ekilde (pro viribus hereditatis), yani kendi m melekiyle de, fakat terekenin deeri miktarnca, sorumlu deildir. C.N. art. 802 No. 1 de durum byledir. b. Defter tutmadan faydalanan mirasa tereke alacakllar n, mracaat sralarna gre, mevcut terekeyle tatmin etmek hak(1) Yukarda 83 B I, 2 b yi karlatr.

402

98. Miraslarn borlardan sorumluluu

kma maliktir. Ge kalan hi bir ey elde edemez. Eer tereke ala cakllar, terekenin yetmemesi halinde, alacaklar ile orantl de me yaplmasn istiyorlarsa, o vakit, terekenin iflsn (venditio bonorum) talep etmeleri lzmdr. II. Roma hukukunun kurallar modern kanunlatrmalara tesir etmi, fakat modern kanunlar bu kurallar tamamen alma mtr. Beneficium inventarii C. N. art. 793 ve devamna alnd. Yalnz Roma hukukundan bir hususta ayrld : Roma hukukunda beneficium inventarii'yi yalnz kesin ekilde miras olan yapabi lirdi. C. N. Art. 759, 798 ise inventaire (tahrir) ile mirasya red veya kabul iin daha uzun bir sre vermek fikrini birletirmitir. Miras yazlmaya (tahrir) gre terekenin pasif durumu hakknda bir fikir edinebilir ve sonra miras kabul etmek veya etmemek hu susunda kararn verebilir. C. N. Art. 774, 793 mirasn mahkeme nnde sous bnfice d'inventaire kabulnden bahsediyorsa da, bu kabul muvakkat bir kabuldr ve mirasya tahrir hakkm temin eder. Miras son kabul hususunda tahrire dayanarak karar verir. A. Alman Meden kanununda mirasnn sorumluluunu s nrlama hakkndaki hkmler son derece karktr ve iyi deil dir. Prensip udur : Miras snrsz ekilde sorumludur. Fakat so rumluluunu snrlamak imkn vardr. Bu hakk baz artlar al tnda kaybedebilir. O zaman snrsz ve tahdit edilemez ekilde sorumludur. 1. Alman meden kanunu tereke yazlmasn sorumluluun snrlanmas olarak tanmyor. Fakat miras, bu tahriri yaptrma makla - eer tahrir yaptrmakla ykmlyse ve yapmam veya fena yapmsa- sorumluluun snrlandrlmas imkmn kaybede bilir. BGB 1994/1, 2005/1, 2006/1, II yi karlatr. Tahrir resm dir, mahkeme veya resm belge dzenleyen bir ahs eliyle yapl mas lzmdr (BGB 2002). 2. Alman Meden Kanunu ayn ekilde beneficium separationis'i de tanmamaktadr. Fakat bundan sonra greceimiz cum viri bus hereditatio usul sorumluluk snrlandrmas ve dolaysyla el de ediliyor. Burada unlar sz konusu olmaktadr : a. Tereke alacakllar resmen (mahkemece) ilnen davet edi lir (BGB 1970 ve devam). Kendilerini zamannda bildirmeyen alacakllar bir ey elde edemez. Bunlara kar miras yalnz, - kendilerini samannda bildirenler tatmin edildikten sonra - tere-

 98. Miraslarn borlardan sorumluluu

403

keden bir ey kald oranda sorumludur. BGB 1973/1, 2013/1 cmle 2 yi karlatr. b. Tereke iin bir kayyum tayini. Buna tereke idaresi (BGB 1975) denir. Bunu, sorumluluun snrlandrlmas hakkn kaybetmiyen miras veya tereke alacakls talep eder. BGB 1981/1, 2013/1 cmle 2, 1931/11 i karlatr. c. Terekes iflsnn (BGB 1975) veya tereke sulhunun yapl mas. Tereke sulhu ile iflstan kanlm olur. Gayesi alacakllar la sulh olmaktr. Bu usul 1929 tarihli bir kanuna dayanmaktadr. Her ikisi tereke alacakllarnn veya mirasnn talebiyle olur. Mi ras terekenin borca batk olduunu biliyorsa, tereke iflsm istemee mecburdur. Yoksa alacakllara kar ahsen sorumlu olur (BGB 1980). b ve c deki usuller separatio bonorum neticesi dourur. d. Eer terekenin borca batk olmas, muayyen mal vasiyet lerinden douyorsa, miras, isterse bu kimselere kar yalnz te reke miktarnca sorumlu olur. Ancak sorumluluunu snrlamak hakkn kaybetmise buna imkn yoktur. BGB 1992 ile 1990. B. svire-Trk hukukunun dzenleme tarz (ZGB art. 580597, TMK 559-576) Alman hukukuna nazaran daha sade ve an lalmas daha kolaydr. 1. Tereke tahriri her eyden evvel, mirasya borlarn du rumu hakknda bilgi vermee ve bu bakmdan miras red veya ka bul hususunda karar vermesine hizmet eder. Bu fikir Fransz hu kukundan gelmektedir. svire - Trk hukukunda terekenin tahriri ancak ikinci derecede sorumluluun snrlandrlmasna yarar. Mi ras ipso iure kazanldndan dolay, yalnz miras red etmek hakk bulunan miras terekenin tahririni talep edebilir (ZGB Art. 508/I, TMK 559/1). svire - Trk hukukuna gre takrir resm belge d zenleyen ahslarn katlmasyla miras tarafndan deil, yetkili makam tarafndan bizzat yaplr. Bundan dolay resmi bir tahrir dir. Bu tahrire bir de hesaplarn bildirilmesi iln (sommati on publique) baldr. Alacaklarn zamannda bildirmeyen alacak llar artk tahrire dahil olamaz (ZGB art. 581, 582, 590/1; TMK 560, 561, 569/1). Tahririn tamamlanmasndan sonra mirasnn, m rasi red mi, kaytsz artsz kabul m yoksa resm tasfiye mi talep ettii veyahut miras resm tahrire (deftere) gre mi kabul ettiini

404

98. Miraslarn borlardan sorumluluu

beyan etmesi lzmdr (ZGB art. 587, 588/1, TMK 566, 567/1). Eer kaytsz artsz kabul etmise snrsz ekilde sorumludur. Res m tahrire gre kabul ettiinde unlar geerlidir. a). Miras deftere gemi olan borlardan dolay snrsz sorumludur (ZGB art, 589/III, TMK 563/III). Bu esas dorudur. nk terekede borlarn denmesi iin imknlar bulunup bulun mad defterde grnecektir. Miras miras buna gre kabul et mitir. b). lna ramen alacaklarn bildirmemi olan tereke ala cakllarna kar hi bir sorumluluk yoktur (ZGB Art. 590/I, TMK 569/1). c). Zamannda bildirilmi olmasna ramen ve alacaklnn kusuru olmadan deftere dahil edilmemi alacaklar iin miras an cak terekeden elde ettii zenginleme orannda sorumludur. Yani nihayet 1 numara altnda saydmz alacaklarn denmesinden son ra terekede bir ey kalrsa bu miktar zerinden sorumludur (ZGB art. 590/11, TMK 569/11). Sylediklerimiz pek tabi olarak yalnz kiisel alacaklar hak knda geerlidir. Ayn haklar mesel rehin haklar bulunan ala cakllar sorumluluk snrlandrlmas esaslarndan zarar grmeden alacaklarn ayn teminat miktarnca elde ederler (ZGB Art. 590/III TMK 569/III. BGB 1971 i de karlatrnz. 2. Buna karlk isvire - Trk hukukunda Alman hukukunda ki tereke idaresine uyan resm tasfiye, her eyden evvel sorumlu luun snrlandrlmasna yarar. Resm tasfiyeyi ya miras (ZGB Art. 593/1, TMK 572/1) veya tereke alacaklarndan biri (ZGB Art. 594/1, TMK 573/1) talep eder. Tereke alacakls talep ederse Roma hukukundaki beneficium separationis iini grr. Tereke borcunun mevcudundan fazla olduu anlalrsa terekenin iflsna gidilir (ZGB Art. 597, TMK 576). Resm tasfiyede tereke alacakl larnn tatmini iini, mahkemenin nezareti altnda, terekeyi idare eden kimse (Erbschaftsverwalter) grr. Bu i iin gerekirse ala cakllarn ilnen davetine veya yerine gre defter tutulmasna (ZGB Art. 595/1, TMK 574/1) mracaat edilebilir. Burada, alacakllarn tatmin edilmesinden miras hi bir ekilde sorumlu deildir. (ZGB Art. 593/III, TMK 572/III). 3. Muayyen mal vasiyeti alacakllar hakknda zel kurallar geerlidir. Bunlar, uygulanan her trl uslde, tereke borlarnn

 99. Miras hakknn korunmas

405

denmesinde murisin alacakllarndan sonra gelir (ZGB Art. 564/I, TMK 543/1). Eer terekenin borlarnn mevcudundan fazla olma s muayyen mal vasiyetlerinden dolay ise, miras bu vasiyetleri oran dahilinde azaltabilir (ZGB Art. 486/1, TMK 466/1). 99

Miras hakknn korunmas I. Meden hukuka gre miras olan kimse, murisin kll ha lefi olarak, muris hayatta iken terekeye ait haklara bal ne gibi dvalar varsa, btn bunlara maliktir. Bundan dolay murise ait eyler iin istihkak iddiasnda bulunabilir, murise ait alacaklar tpk muris gibi ayni dvalarla ileri srebilir. Bunlara, mirasa ait mnferit (singular) dvalar denir. Murisin, bunun yannda miras hakknn korunmas iin; bu hak iin hereditatis petitio'su vardr. Bu genel bir dvadr. Bu dva ile muris terekeyi her nc kiiden geri isteyebilir, vindicatio hereditatis (mirasa ait istihkak dvas) dr. Bu dva ile miras hak' ki meselesi de tespit edilir. A. Aslnda bu dva yalnz, miras olduunu iddia edene kar alabilirdi. nk vindicatio'da eski legis actio ekli, davacnn mirasn kendisine ait olduu iddiasna karlk, dva edilenin mi ras olduu hakkndaki karlk iddiasna lzum gsterdi. Formula dvasnda bu ekil kayboldu. Hereditatis petitio, davacnn miras olduunu kabul etnjiyen terekenin herhangi bir zilyedine kar alabilirdi. Buna gre, u kimselere kar dva alabilir. a. Possessor pro herede mirasn zilyedi. Kendisini miras zan ettii iin terekeye ait mallar vermekten imtina eden kimse. Burada, mirasn dt anda mlk olan tereke eyalarnn szkonusu olmas gerekmez. Eyann rehin olarak, vedia olarak v.s. muriste olmas yeterlidir. Hereditatis petitio, kendisini miras zan neden ve bundan dolay murisin alacann confusio ile sona erdii ni dnp ifadan kaman tereke borlusuna kar da alr. (Klsikten sonraki hukukun iuris possessio dedii ey). b. Possessor pro possessore. Bu, terekenin zilyedi olmas iin hi bir hukuk sebebi bulunmyan, yalnz miras olduunu iddia

406

99- Miras hakknn korunmas

eden veya davacnn miras hakkn genellikle kabul etmeyen kim sedir. Buna karlk titulo singulari zilyet olana, rnein muristen satn aldn iddia ettii bir eyann zilyedine borcunu dediini iddia eden tereke borlusuna kar yalnz mnferit (singular) dva aabilir. Mamafih burda da dva edilenin mahkm edilmesi iin davacnn miras olup olmadnn hakim tarafndan aratrlma s lzmdr. Fakat bu hususta varlan sonu hkme dahil edilemez. Bu esas sorun deil, erteletici sorundur. Buna karlk hi olmazsa possessor pro herede (terekeye da hil mahn ziyedi) nin kendi aleyhine genel dvann almasn is temek hakk vardr. Davac singular dvay aarsa possessor pro he rede, exceptio ne praeiudipium fiat hareditati miras hakk meselesi hakknda karar verilmemesi define mlikti. Bu defi ile davacy hereditatis petitio'ya zorlard. Bu definin sebebi u olacakt : Here ditatis petitio klsik devirde centumviri mahkemesine aittir. Bu mahkemenin yetkisine : Dva edilenin miras dvasna dayanacak sorumluluu singular dvadakinden bakayd. B. Bir vindicatio hereditatis olarak hereditatis petitio ayni bir dvayd. Ve bu dvaya kar gz yummay kabul etmek zorunluu yoktu (1). Dva edilen kimsenin miras hakk iin dvaya katlmas gerekmezdi. Fakat bu takdirde dva eden quam heridititem interdictum'u ile terekenin zilyetliini elde ederdi. Bu interdictum'a kar dva edilenin davacnn miras olmad iddias dinlen mezdi. Durum, interdictum quam fudum daki bir tanmaza ili kin istihkak iddiasna tamamen benzemektedir. C. Tereke; mirasn zilyedi elindi; zayi olmas, temlik, terekeye ait eyalara hasar verilmesi, terekeye ait imknlarla baz eylerin alnmas suretiyle deiiklie urayabilirdi. Buna bal olan mese leler imparator Hadrianus zamanna ait (2 yzyl) bir senatus con sultimi uventianum ile dzenlenmiti. Bu senatus consultum'un nemi literatrde ok tartmaldr. Yaylm bir grn iddiasna gre aslen yalnz caducorum vindicatio (2) 1ar iin hkm ifade etmi ve ancak klsikten sonraki zamanda her hereditatis petito'ya uygulanmtr.
(1) Yukarda 39 A III, 1 ve 2. (2) Yukarda 96 IV.

 99. Miras hakknn korunmas

407

ustinianus hukukunda bu senatus consultimi her hereditatis petitio hakknda geerlidir. Burada mirasn iyiniyetli zilyedi ve d vann balamasndan (litis contestato) nceki ve sonraki zaman aynm yaplmaldr. a. yiniyetli zilyet dvann balamasndan nce yalnz zen ginlemenin geri verilmesi bakmndan sorumluydu. Bu sebeple mi ras, dvann balangcndaki hal zere geri vermesi lzmd. O vakte kadar kusurdan dolay da sorumlu deildi. Terekeye ait bir eyi temlik etmise bedelini, terekeye ait para ile bir ey satn al msa satn ald eyi vermesi lzmd. Bunu pretium succesit in locum rei, res in locum pretti" semen eyin yerine ey semenin ye rine geer hkmn ifade etmektedir. Bundan baka yapt her trl masraflara karlk hapis hakk vardr. Buna karlk ktniyetli zilyet her trl kusurdan dolay so rumludur. Elde ettii faydann deerini demesi gerektii gibi, ku surlu olarak elde etmedii faydadan dolay da sorumludur. Yalnz zorunlu ve faydal masraflar iin hapis hakkn kullanabilir. Fay dal masraflar iin hapis hakkm kullanabilmesi iin yaplan mas raflarla elde edilen sonucun hlen mevcut olmas lzmdr. Lks masraflar iin yalnz yaplanlar alp gtrmek hakk vardr (ius tollendi). b. Dvann balamasndan sonra iyiniyetli zilyet her trl kusurdan dolay : ktniyetli zilyet ise hatt umulmyan halden dolay mesuldr. Hereditatis petitio bu suretle rei vindicatio'dan daha faz la borlar hukukuna ait unsurlar kazanmt. Klsik hukukta rei vindicatio'da borlar hukukuna giren ilikiler, dva edilenin yapmaya mecbur olduu stipulatio ile elde edilirdi. D. Bononun possesor'un miras hakknn korunmasndan yu karda (1) bahsettik. II. Modern kanunlar arasnda BGB 2018- 2031, ZGB Art. 598 - 600, TMK 577 ve devam, miras hukukuna ait mnferit, (sin gular) dva ile miras sebebiyle istihkak dvas (hereditatis petitio) arasndaki fark Roma hukukundan almlardr. BGB 2018 gere ince miras sebebiyle istihkak dvas yalnz possessor pro herede
(1) Yukarda 84 V c.

408

100 Legatura ve Fideicommissum

aleyhine alabilir. nk miras sebebiyle dvasnda geerli olan semen ey, ey semenin yerine geer (pretium succedlt in locum rei...) hkmn BGB 2019 da ayni bakmdan genel bir telfi (surrogatio) vastas olarak gelitirmitir. Yani mirasa ait vasta larla ve hukuk muameleye elde edilmi olan her ey, bu suretle kendiliinden mirasa dahil olur ve lereditatis petitio'nun konu suna girer. ZGB ve TMK bu ayn surrogatio'dan bahsetmiyorlar. Fakat nazariyat tarafndan kabul edilmektedir. Alman meden kanunu mnferit dvaya karlk exceptio praeiudicii (1) yi eklen tanmyor. Fakat mahiyeti itibariyle mevcut tur. Terekenin zilyedi olana kar alan singular dva miras sebe biyle istihkak dvas hkmlerine tbidir. Bundan dolay mnfe rit dva bir miras sebebiyle istihkak dvas haline gelmekte, red edilmesi ve sonradan hereditatis petitio olarak yeniden almas gerekmemektedir. 6. Ksm Muayyen Mal Vasiyeti 100 Legatum ve Fideicommissium Muayyen mal vasiyeti, mirasa ait mameleki bir eyin, lme bal tasarruf yoluyla temlikidir. Bu bakmdan, daha sonra grece imiz lme bal hibe hayatta olanlar arasnda yaplr ve szle medir. Muayyen mal vasiyetinin kazanlmas daima kazandrc bir muameledir. Muayyen mal vasiyeti miras nasbmdan da ayrlr. Miras nasbi bir mamelekte kll hlefiyettir ve bundan dolay borlarn gemesine de sebep olur. Muayyen mal vasiyeti ise czi bir hlefiyettir. Borlar gemez. Bu eit vasiyete bor dahil ola maz. Roma hukuku muayyen mal vasiyetinin 2 eklini gelitirmi tir. Bunun biri ius civile'ye ait olan legatum dieri imparator luk hukuku tarafndan yaratlm olan fideicommissium'dur. Bun lar, geliimlerinin devam srasnda gittike daha ok yaknlaarak nihayet ustinianus zamannda tamamen ayni ey oldular. (1) Yukarda A I b.

 100 Legatimi ve Fideicommissum A. Legatum.

409

I. Legatum, vasiyetnamede, Amir kelimelerle (verbis imperatios) ifade edilmi ve bir mansup mirasya yklenmi olan, ius civile'ye gre mal vasiyetidir. Bunun iin 3 ahsa ihtiya vardr : Muayyen mal vasiyetini yapan muris, muayyen mal vasi yeti yklenilmi mansup miras (oneratus) ve legatum'dan fay dalanan legatarius veya honoratus. Kendisine bir vasiyet ykleni lenle, faydalanann ayr ayr ahslar olmas lzmdr. Bu pratik bakmdan murisin birlikte miraslarn birine muayyen mal vasi yeti yapmas ve bunu dier birlikte miraslara yklemesi (prae legatum) halinde mhimdi. Byle bir muayyen mal vasiyetini mi rasnn, bizzat kendisine kar, yerine getirmesi gerekeceinden hkmszd. nk birlikte miras bu ksm musaleh olarak de il, miras olarak elde ediyordu, (heredi a semet ipso legati non potest) (mirasya kendisine yklenen muayyen mal vasiyeti ya plamaz). Bugn bu artk geerli deildir. BGB 2150 yi kar latr. II. Roma hukuku drt ekil legatum gelitirmitir. En nem lileri unlardr : a. Legatum per vindicationem. Bu Titio hominem Stichum do lego kle Stichum'u Titio'ya veriyor ve muayyen mal eklinde va siyeti ediyorum veya Titius hominem Stichum sumito (capito) Titio kle Stichum'u alsn szleriyle yaplr. Burada musaleh muayyen mal vasiyetini kazanmak ius civile'ye gre, vasiyet edilen eyin mliki olur. Bu suretle muayyen mal vasiyetindeki dva rei vindicatio'dur : Zaten legatum per vindicationem ismi buradan gelmektedir. Eer muayyen mal vasiyeti suretiyle braklan ey ba ka bir ayn haksa ius civile'de ona ilikin dva, rnein vasiyet edilen bir irtifak hakknda dva actio confessoria, us civile mes sesesi olduundan konusu yalnz ius civile mlkiyeti olabilir. Prae tor hukukuna dayandndan, bir rehin hajck legatum per vindi cationem ile kurulamazd. Bundan baka, murisin, vasiyet ettii habka, yani her eyden nce mlkiyet hakkna, hem muayyen mal vasiyetini yani vasi yetnameyi yapt anda, hem mirasn dt anda malik ol mas yeter. b. Legatum per damnationem. Bu hres meus Titio hominem Sticum dare damnas esto mirasnn kle Stichum'u Titi'o'ya ver-

410

100 Legatum ve Fideicommissum

mesi borcu olsun veya daha sonralar yalnz dato yahuy dare iubeo versin veya mirasma vermesi iin emir veriyorum kelimele rinin kullanlmas lzmdr. Eski Roma hukukunda damnas, bilhas sa kiisel sujtan sonra para ile denen diyetin ismidir. Ve bundan dolay aslen legatum per damnationem'in konusunun para olduu, ancak sonralar baka eda konularna uyguland tahmin edi lebilir. Bu legatum'un musalehe (legatarius) vasiyet edilen mal ze rinde hi bir zaman ayn bir hak temin etmedii, vasiyet edilen maln edas iin bir obligatio quasi ex contractu temin ettii nem lidir. Bundan dolay muayyen bir eyin mlkiyeti sz konusu ise o vakit legatarius, legatum per vindicationem de vasiyeti iktisapla mlik olmaz, kendisine mlkiyeti temin etmesi iin mirasya kar bir alacak hakk elde eder. Miras kendisine o eyi traditio ve ya baka bir kazanma ekliyle geirdikten sonra musaleh mlik olur. Legatum per damnationem alacak hakk douran muayyen mal vasiyetidir ve modern kanunlarn muayyen mal vasiyeti ola rak tandklar tek eklidir. C.N. 1014, 1017, BGB 2174, ZGB Art. 484, 485, TMK 464, 465. 1. Muayyen mal vasiyetinden doan dva actio ex testamento idi. Bu dva inkr hlinde neticesi deien (intifitiatio) dvalara dahildi. Dvl inkr ederse iki misline mahkm edilirdi. Bu d vann, aslnda, mirasnn ahsnda derhal infaz imknn haiz ol duunu bize bir ok hususlar anlatmaktadr : Evvel dva edile nin inkr halinde iki misline mahkm edilmesi hususunun actio iudicati (infaza ilikin dva) da da bulunmas, ikinci olarak bor cun ibras ekli olarak solutio per aes et libram imkn (1), ve ni hayet legatum'un aslen konusunun yalnz para olmas ihtimali. 2. Gelimi olan legatum per damnationem'in konusu, bir borcun konusu olan her ey olabilirdi. Yani, yalnz para yahut misl mallarn veya ferden muayyen eyalarn edas deil, murise ait bir alacan temliki (legatum nominis) veya musalehin murise kar mevcut olan bir borcundan feragat (legatum liberationis) da da olmas mmkndr. Vasiyet edilen mal murise deil, nc bir ahsa aitse, o vakit ykmllk altndaki miras bu mal, musale he temin etmekle ykmldr, (temin etmee ilikin muayyen mal vasiyeti). Fakat nc ahs o eyi vermez veya nispetsiz de recede yksek bir bedelle verirse ykmllk altndaki mirasnn, maln tahmin edilen deerini eda etmekle borcundan kurtulmak
(1) Yukarda 65 B I.

|,|

( |M|I

S N M i ' l l M I PII*Hi>t>H> M * *H*M I M W - ' W * " ' H f M * W W * * H *<* i

 100 Legatum ve Fideicommissum

411

imkn vardr (facultas alternativa). Modern hukuklar, bakasna ait bir malm vasiyetini, murisin bu mal musalehe temin etmek arzusu tasarrufta belirtilmiyorsa mesel bile bile bakasna ait bir mal vasiyet etmemise, hkmsz saymaktadr. C.N. Art 1021, BGB 2169, 2170, ZGB Art. 484/III, TMK 464/III karlatr. III. Legatum'un dier iki eklinin (legatum sinendi modo ve praelegatum'da kullanlan legatum per praeceptionem'in) nemi azdr ve burada aklanmasna lzum yoktur. Akladmz lega tum ekillerinden legatum per vindicationem her halde daha eski dir. Legatum per damnationem'den farkl olarak, miras bulun mas artn ihtiva etmemesi karaikteristik tarafdr. nk musa lehe o ey zerinde ayn bir hak veriyor. ey kimin elinde bulu nursa bulunsun musaleh bu ayn hakkn dinletebilir. Bu nedenle, aslen, vasiyetnameden bamsz olduuna ihtiml verilebilir. Zaten en eski comitia vasiyetnamesinde hemen hemen hi yeri yoktu. lme bal hibeden domu olacak (1). Bylece 12 levha kanun da bulunan ve legatum per vindicationem'e ilikin, onu kanunen ge erli sayan uti legassit suae rei, ita ius esto (2) hkm aklanm olun Bu hkmden legatum per vindicatoinnem'in, aslen yalnz murisin kendisine ait mallar (ressua) hakknda geerli olduu, aile mamelekine ait aynlarda mmkn olmad anlalyor. Muh temelen mancipatio vasiyetnamesinin doumundan sonra vasiyet nameye dhil oldu. Mancipatio vasiyetnamesinde legatarius'un vindicatio'sunun familiae emptor'a ynelmesi lzmd. Buna kar lk daha yeni olan legatum per damnationem t batan itibaren vasiyetnameye dahildi. nk bir mirasnn; kural olarak bir fa miliae emptor'u bulunmas arttr. Roma hukuku gelitikten sonra, legatum per vindicationem mu salehe mlkiyeti temin ederdi. Fakat legatum per vindicationem is mi bile, mlkiyetin kazanlmas iin bir vindicatio'ya, yani eyin musaleh tarafndan bizzat elde edilmesine ihtiya olduunu gs terir. Legatum'un dier formllerinde musalehin sumere, capere ayn almasndan, tutmasndan bahsedilmektedir. Hakkn bizzat elde eden legatarius'un (musalehin) bonorum possessor ve ustinianus hukukunda her miras tarafndan interdiction quod legatorum ile elde edilen eyin iadesine zorlanabilecei esas ok daha (1) Aada 103 II b yi karlatr. (2) Yukarda 86 A I c ye bak.

412

100 Legatum ve Fideicommissum

sonraki zamanlara aittir ve en eski zamanlar iin bir ey ispat et mi olmaz. Buna nazaran vindicatio eskiden zaten kazanlm olan mlkiyetin neticesi olmayp, mlkiyetin kazanlmasna aittir. Legatum'un temin ettii ey bir alacak hakk deil, eyin elde edil mesiyle mlkiyetin kazanlmasn temin eden bir hakti. Bu ayni ekilde mancipatio'nun en eski eklinde (1) ve haksz fiil huku kunda karlatmz (2), fakat somalar kaybolan bir ius ad rem (eye ynelik hak) tr. Ancak bundan sonra legatum'un derhal ml kiyeti temin ettii hakkndaki gr imkn dahiline girebildi. Fa kat daha klsik devirde bile Proculianus'lar hkim olan gr temsil eden Sabinianus'larm aksine legatum per vindicationem'in kazanlmas iin musalehin beyan, yani iradesi, bulunmas gerektini sylyorlard. Bu gr en eski anlaya dayanyordu. Hu kuku ulianus (2 nei yzyl) iki gr arasnda ortalama bir yol buldu ve bu durum corpus iuris civilis'de de kabul edildi. Buna g re muayyen mal vasiyeti ile askda olan bir durum douyordu. Va siyet edilen ey ne musalehin, ne de murisindir. Musale, uygun bir sre iinde muayyen mal vasiyetini reddetmezse mlkiyeti kazanr. Bunun iin vasiyetle kendisine muayyen mal dtnden haber dar olmas lzmdr. Murisin vasiyetnameyi yapt anda vasiyet ettii maln mliki olmas gerektii de eski anlaya gre aklana biliyor. nk o anda ius ad rem'i yaratyor. Bu hkmn, daha sonraki anlaya gre aklanmasna imkn yoktu. nk muris legatum'u yapmakla mlkiyet hakkndan legatarius lehine feragat etmemektedir. O anda mlik olmasna da mantkan lzum yoktur. Legatum per vindicationem'in bu eski ekli ile legatum per damnationem ile arasnda ortalama bir ekil legatum sinendi mo do idi. Bunda hres meus damnas esto sinere Titium hominem Stichum sumere kle Stichum'un musaleh Titius tarafndan aln masna mirasm tahamml etmekle mkelleftir. Miras, musa lehin, vasiyet edilen eyi, legatu niper vindicationem'den doan almak hakkna tahamml etmekle ykmldr. Daha sonraki an lay bu legatum'u, legatum per damnationem'in tli bir ekli say dlar. Fakat murisin lm annda vasiyet ettii maln mliki ol mas art, legatum per vindicationem ile olan ilikisini belirtiyor. Legatum per damnationem'de bu mlkiyet hakk zarur deildi.
(1) Yukarda 33 III A. (2) Yukarda 60 III.

 100 Legatum ve Fideicommissum

413

IV. Legatum'un teferruat bakmndan bunlarn da belirtil mesi lzmdr. a. Legatum'lar iin rgula Catoniana geerlidir. Regula Catoni ana Cato oul (milttan n ve 2 nei yzyl) tarafndan dzen lenmitir. Regula Catoniana'ya gre muayyen mal vasiyeti hakkn daki lme bal tasarruf, yapld anda kapsam itibariyle ge erli olmaldr. Aslnda mevcut olan bir sakatln sonradan orta dan kalkmas yetmez. Bu quod ab initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere balangta yanl olan sonralar dzeltilemez. Bu sebeple, muayyen mal vasiyetinin yapld za man vasiyet edilen ey musalehin mlk ise ve muayyen mal va siyet bu sebeple hkmszse, musaleh mlkiyet hakkn sonradan kaybetse bile geerli hale gelmezdi. b. Milttan sonra birinci yzyln banda Senatus consul turn Neronianum muayyen mal vasiyetini, murisin arzu ettii ekilde mevcut olamamas halinde, optimo iure en iyi hukuka gre, ya ni geerli kalabilecek ekilde yaplm kabul etmesini kabul etti. Legatum per damnationem, geerli bir legatum'un en kolay ek li olduundan, eklen hkmsz bir legatum'un bir legatum per damnationem'i haline sokulup srdrld sylenebilir. Bu su retle bakasna ait bir mal hakkndaki legatum per vindicationem, legatum per damnationem saylr. nk bu legatium'un bakas na ait mallar hakknda yaplmas mmkndr. Klsikten sonraki zamanda, imparator Constantinus'den itiba ren her trl ifade ile bir muayyen mal vasiyeti yapldndan be ri, bahsettiimiz kurala ihtiya kalmad. B. Fideicommissum.

I. mparatorluk zamannn bandanberi fideicommissum vasiyetname yannda ok kullanlan lme bal bir tasarruf olarak karmza kmaktadr. Fideicommissum aslnda murisin mansup veya kanun mirasya, veya muristen lme bal bir tasarrufla bir ey elde etmi olan bir ahsa, lmnden sonra bir arzusunu yerine getirmesi, rnein nc bir ahsa bir ey vermesi ricasyd. ekle bal olmyan bu ricann yerine getirilmesi, ykmllk al tndan olann (kendisinden rica edilenin) fides (iyiniyet) ine, na mus hissine braklmt. Fideicommissum ismi de (fides'e terk edilmi) buradan gelir Yarar olan nc ahsn, fideicommis-

414

100 Legatum ve Fideicommissum

sum'a dayanarak, ykml ahsa kar dva hakk yoktu. mpa rator Augustu s'tanberi cognitio usulnde fidei commissum'a daya nan ykmllk altnda olan kar bir dva (persecutio fideicomissaria) hakk tannd. Artk fideicommissum murisin ricasn ifa iin bir obligatio quasi ex contractu doguruyoru. Bu hususta consules'ler yetkili idi. Fakat 20-30 sene gemeden Romada zel bir praetor fideicommissarius karld. Eyletlerde bu dvalar iin valiler yetkiliydi. Bylece fideicommissum bor douran muayyen mal vaisyetini zel bir ekli olarak tannm oluyordu. II. lk zamanlarda fideicommissum, legatum'dan tamamen ayrld. Vaka murisin testamenti factio activa'sna lzum gsteri yordu. Fakat ykmllk altnda onlarn evresi legatum'dakinden ok daha geniti. Yalnz konulan ykmllk, ykmllk altndakine miras yoluyla braklan miktar aamazd. Aksi takdirde fideicommissum, aan ksm hakknda hkmszd. Ayni ekilde yararlananlarn (fideicommissarius) says da fazladr. Fideicom missum ile vatanda olmyanlara da miras yoluyla bir ey brak labilirdi. Mamafih imparator Hadranus bunu men etti. iBlhassa mhim olan yn fideicommissum'un yalnz miras nasbnda ve legatum'da geerli olan ehliyetsizlie tbi olmamas idi. Bu yn, imparator Augustus zamannda gelimesinin esas sebebiydi. m parator Augustus'un evliler ve ocuklar korumak iin kard evlilik kanunlarna kar hile yaplyordu. Bir senatus consultimi Pegasianum (1 inci yzyln 2 nc yars) bu evlilik kanunlarm fideicommissum'lara dahil etti. II. Vasiyetnamenin ve legatum'un ekl artlar fideicommis sum hakknda geerli deildi. Fideicommissum aslnda hi bir ekle tbi deildi. Yazl yaplabilecei gibi szl de yaplabilirdi. Mut laka ltince olmasna da lzum yoktu. Ykmllk altna sokulan kimseden bir rica olduu iin kullanlmas gereken szler (verba precativa), bilhassa rogare, petere rica etmek idi. Genellikle kullanlan ekil, ykmllk altna konulana yazl bir mektuptur (codicillum). a. Byle bir codicillum, vasiyetname olmadan da yaplabilir di. O zaman kanun miraslara ynelmi olurdu (kanun tevarsl codicillum). Eer mansup miraslara ynelmise o zaman bir vasiyetname ile bir arada olmasna da imkn vard (vasiyetnameli codicillum). Codicillum'un mansup miraslara ynelmesi; ya va-

 100 Legatum ve Fideicommissum

415

siyetnamede tespit edilmitir (teyid edilmi codiciUum) veya tes pit edilmemitir. Eer tespit edilmise hukuken vasiyetnamenin bir ksm saylr ve bu sebeple muayyen mal vasiyetleri veya vas tyini ihtiva edebilir. Tabidir ki miras nasplar ihtiva edemez di. Vasiyetnamenin hkmsz olmasiyle o da hkmsz olurdu. Vasiyetnamede imkn olmad halde, bir ok codicillum'larm bir arada bulunmasna imkn vardr. Bu arada daha sonraki codiciUum daha eski olann, - onunla elime halinde olduu oranda -, h kmsz klar. Btn bu hususlar codiciUum'u rahat ve kullanl bir hale soktu. Zamanla codiciUum, vasiyetnameyi tatbikten drmiye balad. mparatorluun hristiyanlk devrinde codiciUum iin zel ekillerin vaz'edilmesi, bilhassa ahitlerin bulunmas mecburiyeti, onun kazand nemden ileri gelmektedir. ustinianus hukukunda codiciUum iin vasiyetname ekli geerlidir. Yalnz 7 yerine 5 ahit yetiyordu. b. Bylece codiciUum vasiyetnameye gittike daha ok yak lat. Fakat daha ustinianus hukukunda, ne bir miras nasbini, ne de mirastan mahrumiyeti kapsayamamas bakmndan vasiyet nameden ayrlr. Bunun dnda lme bal btn tasarruflara ye vardr. Fakat bir delatio sebebine yer vermedii gibi, byle bir sebebi de ortadan kaldrmazd. Buna ramen pratik bakmdan va siyetname roln oynyabilirdi. nk uygulamada, codiciUum iin, uygun grlen bir art vard : Muris, vasiyetnamenin, vasiyetname olarak varln devam ettiremedii takdirde, -hkmlerine uygun sa- cadicillum saylmasn isterdi. Codicillum'lar iin zel bir ekil tanndndan beri bu art neminden ok ey kaybetmitir. Bu artn neticesi olarak miras nasplar, klli fideicommissum olarak kanun miraslar zararna korunmutur. Bu gnk hukuk ta vasiyetname, Roma hukukundaki vasiyetnameden deil, codicillum'dan gelmektedir. C. imdiye kadar anlattklarmz bile, legatum ile fideicommissum'un -balangta birbirinden ne kadar kesinlikle ayrlm olurlarsa olsunlar - geliimlerinin devam srasnda gittike yakla tklarn gstermektedir. Bir taraftan legatum'un mutlak olan ,ekil mecburiyeti azalm ve nihayet imparator Constantinus zamann da tamamen ortadan kalkm; dier taraftan legatum'u snrlayan kurallar zamanla yava yava fideicommissum'a alnmtr. a. Iustinanus 529 ve 531 senelerine ait iki k'anunla, C, 6, 43, 1 ve C, 6, 43, 2 ile, geliimi sona erdirdi. Birinci kanunda fidei-

416

100 Legatum ve Fideicommissum

commissarrium'un, ykmllk altnda olan kimseye isabet eden btn mamelek zerinde mevcut kanun ipotekle teminat altna alnm alacak hakkndan baka ,murise ait olan ve muayyen mal vasiyeti suretiyle braklm olan ey zerinde, legatum per vindicationem'deki gibi, ayn bir hakk olduu kabul edildi. kinci ka nunda legatum ve fideicommissum arasndaki dier btn farklar bertaraf edildi. Bu arada iki messeseye ait kurallarn uyumama s halinde, daha orta uygulama tarz olmas nedeniyle, fideicom missum kurallarnn tercih edilmesi lzmd. O zamandan beri Roma hukukunda esas itibariyle fideicom missum kurallarna tbi olan yalnz bir eit muayyen mal vasiye ti vardr. Vasiyetnamede veya teyid edilmi codicillum'da ismi le gatum; codicillum'da ise ismi fideicommissum'dur. ekil bakmn dan vasiyetname ile codicillum arasndaki fark hemen hemen ta mamen kaybolmutu. b. ustinianus hukukunda fideicommissum orale Szl fide icommissum da hi bir ekle tbi deildi. Fakat bu fideicommissum'un ileri srlmesi baz kayt ve artlara tbi idi. Ykmllk altnda olan kimse fideicommissum. yapldn inkr ederse, o va kit lehine fideicommissum yaplan kimse muamelede drst bir ekilde hareket ettii hususunda yemin edecek ve hasmndan (y kmllk altnda olandan), murisin kendisine hi bir ykmllk gstermediine dair yemin istiyecektir. Dva edilen bu yeminden kanrsa, o zaman muayyen mal vasiyetini yerine getirecektir. Yemin ederse dva edenin dvas reddedilecektir. Nihayet burluya tahmil edilen fideicommissum (fidei commissum a debitore relictum) da ekle bal deildir. Bu. alacakl nn, borlu olduu eday nc bir ahsa yapmas iin borluya veklet vermesidir. Bir hibe (liberatio) fideicommissum eklinde yaplrd. Borluya kar olan alacak hakk hibe edilmi olurdu. Borlu artk fideicommissarius'dur ve bu itibarla 3 nc ahsn yararna bir fideicommissum ile ykmllk altna konabilir. Ger ekte nc ahs lehine bir szleme szkonusu idi. Roma huku ku nc ahs yararna szlemeleri tanmyordu. Bu szleme ler ancak demin anlattmz surette dva edilebilir hale getiri Iiyordu.

417 101

Muayyen Mal Vasiyetine ait Madd Hukuk I. Vasiyet edilmi muayyen maln kazanlmas. a. lm Bunun cedens Vasiyet edilmi muayyen maln kazanlmas iin murisin arttr. Muris lrken musalehin hayatta olmas lzmdr. dmda legatum ve fideicommissum da iki vdenin, die ve dies veniens'in ayrlmas lzmdr.

1. Dies cedens murisin lm gndr. Lex udia et Papia'dan beri vasiyetnamenin ald gndr. Bununla musaleh vaka da ha vasiyet edilen muayyen mal elde etmez. Fakat ona ynelmi beklenen bir hak elde eder. Eer bu gnden sonra lrsa miras s vasiyet edilen muayyen maln kazanlmasn tamamlyabilir. Ge ciktirici arta bal muayyen mal vasiyetinde die cedens, artn yerine gelmesiyle gerekleir (B G B 2074' de karlatrnz). Fakat balang vdesi ihtiva eden muayyen mal vasiyetlerinde byle deildir. , 2. Dies veniens vasiyet edilen muayyen maln gerekten ka zanlabildii zamandr. Bu, Legatum'da ve fideicommiseum'd'1, ykmllk altnda mansup mirasnn miras kazand ve y kmllk bir fideicommissarius'a tahmil edilmise onun bu fideicommissum'u kazand and. Eer mansup miras bir nacecssarius heres ise o vakit dies cedens ve dies veniens murisin lm ile ayni zamana der. Geciktirici arta bal muayyen mal vasiyetinde dies vemiem artn yerine getirilmesiyle gerekleir. Ayni ey dies cedens hak knda geerli olduundan, her iki vde ayni zamana gelir. Vadeye bal muayyen bir mal vasiyetiyle (balang vdesi) ne dies cedens ne de dies veniens geciktirilmi olmaz. Yalnz muayyen mal vasi yetinin muacceliyeti geciktirilmitir. b. Alacak hakk dourmu olan muayyen mal vasiyetinin (Legatum per damnationem ve fideicommissum) kazanlmas, dies veniens ile kendiliinden, mslehin iradesi olmadan, iradesi hil fna cereyan eder. Ancak musleh dva amamakla veya ykml lk altnda olanla bir ibra mukavelesi yapmakla muayyen mal va siyetini red edebilir. Muayyen mal vasiyetinin kabul, reddi imkn sz hale sokar. Modern hukukta da durum byledir. B G B 2176.

4l8

101. Muayyen mal vasiyetine ait madd hukuk

2180, Z G B Art. 543, 577 T M K 523 ve 556 yi karlatrnz. Ro ma hukukunda legatum per vindictionem'de, muayyen mal vasi yetinin kazanlmasnda hukukular arasnda fikir ayrl vard. Nihayet ulianus tarafndan ileri srlen ortalama bir fikir kabul edildi (1). II. Muayyen mal vasiyetinin konusu, musalehe temin edile bilen her trl fayda -istifade- olabilir. Yalnz eyler deil, hak lar, bilhassa alacak haklan (legatum nominis), borcun ibras (le gatum liberationis) muayyen mal vasiyetinin konusu olabilir. Bu husustaki snrlamalar legatum eklinden doabilirdi. rnein bir legatum per vindicationem'in konusu yalnz ius civile ayn hakk olabilirdi. a. Legatum debiti. Muayyen bor vasiyeti ni belirtelim. Bunda borlu, alacaklya borcunu vasiyet ederdi. Roma hukukuna gre bu ancak, alacaklya bu suretle bir fayda temin edilmesi ha linde, rnein borlunun muayyen mal vasiyetiyle borca bal olan art veya vadeden feragat etmesi halinde mmknd. Bugnk hukuka gre bu snrlamalar yoktur ve muayyen bor vasiyeti ge erlidir. nk alacaklya, muayyen mal vasiyetine dayanarak d va etmek hakkn verir. Mirasnn borcu inkr etmesi halinde ala caklnn eski bor sebebini szkonusu etmesi ve onu ispat etmesi ykmll yoktur. Bilkis, muayyen mal vasiyetine dayanlarak alan dvada bu ispat klfeti mirasnndr. b. Miras nasbmda yalnz geciktirici arta imkn vard. Mu ayyen mal vasiyetinde ise geciktirici art, bozucu art, balang vdesi veya sonulandran vde kaytlar miras nasbmda orta dan kaldrlrd. Fideicommissum bir legatarius'a veya fideicommissarius'a tahmil edilebildiine ve ifideicommissum'da sonulan dran vde veya bozucu art bulunabileceine gre, fideicommissum'a onu sonulandran vde konmas ve bu vdenin gerekle mesi ile fideicommissarius'un fideicommissum'u bir bakasna, o ahsn da dier bir vdeden sonra nc bir ahsa vermesi v.s. imkan doard. Fideicommissum'un konusu - daha sonra gstere ceimiz zere- btn tereke olabileceinden (klli fideicommis sum) fevkalde ikamedeki semel her es semper heres hkm sebe biyle mmkn olmyan ikamenin yaplmas imkn doruyordu (2). (1) Yukarda 100 A III' karlatr. (2) Yukarda 87 B'yi karlatr.

 101. Muayyen mal vasiyetine ait madd Jukuk III. Muayyen mal vasiyetinin ortadan kalkmas.

419

a. Muayyen mal vasiyeti zarur tevars sebebiyle ortadan kal kabilir (3). b. Muayyen mal vasiyeti, ykmllk altndaki ahsn yok omasiyle, rnein mansup mirasnn muristan evvel lmesiyle, miras reddetmesiyle, ortadan kalkar. Murisin bir fideicommissum ile ykmllk altnda brakt mansup mirasnn reddiyle de ortadan kalkar. Ykmllk altndaki miras en yakn kanun mi ras ise mirasnn terekeye - kanun miras olarak - muayyen mal vasiyetinden bamsz elde etmek iin reddetmesi hali bir is tisna tekil ederdi. Bu suretle muayyen mal vasiyetini elde edeme yen musalehe praetor, taleplerini kanun mirasya kar da ileri srmek hakkn tanrd. * Bu durum modern hukukta artk gnn meselesi deildir,. Mo dern hukukta muayyen mal vasiyeti terekeye konmu br ykml lktr ve eer murisin bakaca bir iradesi yoksa, ykmllk altndaki ilk kimsenin aradan kmasiyle kim dorudan doruya istifade ediyorsa, bu ykmllk ona geer. B G B 2161, Z G B Art. 486/11, T M K 466/2 yi karlatr. c. Cayma ile (ademptio legati). Cayma legatum'da eklen bir vasiyet veya kabul edilmi bir codicillum iinde, fideicommissum'da ekle bal olmadan yaplabilirdi. Muris vasiyet edilen mal tem lik etmi olsa bile, ekle bal olmyan cayma legatum per damnationem'i yrrlkte brakrd. Fakat klsik hukuka gre msalehin dvasna kar bir exceptio doli tannrd. Vasiyet edilen maln mu ris tarafndan temliki -murisin muayyen mal vasiyetini ortadan kaldrmak istedii hakkndaki iradesi hi dikkate alnmadan - lega tum per vindicationem'i hkmsz hale getirir. nk muris ha yatta iken mlkiyet hakkn kaybetmitir. IV. Muayyen mal vasiyetleri hakknda kanun snrlamalar. Romada genellikle herkes vasiyetname yapard. Bu vasiyet namede muayyen mal vasiyetlerine de sk sk mracaat edilirdi. nk o zamanki det murisin btn arkada ve tandklarna Va siyetname ile bir ey brakmasn mirdi. Bu durumda muayyen mal vasiyetlerinin says ok olabilir, ve terekeyi esasl ykmllk (3) Yukarda 92 II, III, 93 III, 94 II c'i karlatr.

420

101. Muayyen mal vasiyetine ait madd hukuk

altna sokmu olurdu. Bu vaziyette ok defa mirasnn miras kabulde yaran kalmazd. Bu ise musalehler iin sakncal idi. nk vasiyetname ile beraber muayyen mal vasiyetleri de ortadan kalkard. Roma kanunlar, muayyen mal vasiyetinin ktye kulla nlmas ve miraslarn vasiyetnamenin ortadan kalkmasn dou racak ekilde an ykmllk altna sokulmasna kar daha Cum huriyet devrinde karlan kanunlarla (lex Furia, Voconia) mda hale etmitir. Bu arada bilhassa, muajyen mal vasiyetlerinin aza m miktan tespit edilmitir. Fakat bu durum murisin, her biri bu zm miktarn altnda olan birok muayyen mal vasiyetle ri yaparak kanunun hkmlerine kar hile yoluna sapmalanna mni olmuyordu. Bu sahada son hal aresini milttan nce 40 y lnda lex Falcidia buldu. Lex Falcidia'mn hkmleri aslen yalnz legatum'lar hakknda geerli idi, fakat bir senatus consultimi Pegassianum (milttan sonra 1 inci yzyln ortas) ile fideicommissumlara uygulanmt. Lex Falcidia, terekenin 1/4 nn (quarta Falcidia) muayyen mal vasiyetlerinden zde olarak miraslara kalmas icap ettiini belirtiyordu. Muayyen mal vasiyetleri bu 1/4 ksma ykmllk tahmil ederlerse, deerleri nispetinde ipso iure azaltrlard. Bu mir bir hkmd. Ancak u stini anus bu hkm ius dis positivum (yorum hkm) haline getirdi ve murisin, bu hkmle rin uygulanmasna lme bal tasarrufta mani olabileceini kabul etti. Bu kanun Romallar iin pratik bakmdan son derece nem liydi ve hukukular ihtilafl bir ok noktalarn ele almak suretiy le onu etraflca incelemilerdir. Modern hukukta vasiyetname yap mak detleri deitiinden, konunun nemi azdr. 102

Klli fideicormissum Legatimi per damnationem'de muayyen mal vasiyetlerinin konusu terekenin bir ksm olabilirdi. Fakat hi bir zaman tere kenin tamam (partitio legata) olamazd. Musaleh mansup miras ya kar, bu tereke ksmnn verilmesi iin bir alacak hakk elde ederdi. Fakat bundan dolay birlikte miras durumunu kazandr mazd. Bu messesenin aynntlann tetkik etmiyeceiz. nk bundan sonraki geliim fidei commissum'a doru gitmitir. Fidei-

 102. Klli Fideicommissum

421

commission terekenin yalnz muayyen bir hissesini deil, tereke nin tamamn kapsayabilir (kll fideicommissum). Bu messesenin pratik nemi urada idi : Miras nasbnda bozucu vde ve bozucu art mevcut olamyaca halde, fidei commissum bunlar ihtiva edebilirdi. Bundan dolay muris vasiyet namesinde, mansup mirasnn veya kanun mirasnn lmn den sonra btn miras bir klli fideicommissarius'a vermesini, bunun da lmnden sonra ikinci bir fideicommissarius'a v.s. ver mesini isteyebilirdi. Birinci veya ikinci fide commissarus'un muri sin lm zamannda mevcut olmasna lzum yoktu. nk fidei commissum balang vdesine yer vermektedir. Burada bu va de kanun mirasnn veya ykmllk altndaki mteakip miras larn lmdr. Bu suretle, hukuken olmamakla beraber, fiilen, fevkalde ikamenin neticeleri elde ediliyor ve bir tereke uzun za man iin tevars hususunda balanyordu. Bu sebeple, yeni zaman larda, fidei conmissum ismi, byk iftlik sahibi zengin ailelerin bu suretle snrl bir tevars messesesine intikal etmitir. Bu messese bugn, aa yukar her yerde, yasaklanmtr. I. Kll fideicommissum ilk zamanlar normal fideicommissum'un hkmlerine gre muamele grd. Fideicommissarius y kmllk altndaki mirasya kar terekenin, bir ok mnferit temlik muamelesiyle, tespit edilmi vadede intikal ettirilmesi hu susunda bir alacak hakk elde ediyordu. Miraslk durumu, y kmllk altndaki mirasda kalyor ve bu kimse tereke borla rndan dolay da sorumlu oluyordu. Fakat karlkl stipulatio'larla, bir taraftan miras, terekenin bir araya toplanmasiyle meyda na gelecek her trl tereke eyalarnn fideicommissariaus'a tesli mini, dier taraftan fideicommissarius da tereke alacakllarnn mirasya ka ileri srecekleri talep haklar karlyacan vaadederdi. II. Kll fideicommissum, senatus consultum Trebellianum (milttan sonra 56) ile esasl deiiklie urad. Bu senatus con sultum, fideicommissarius'u Praetor hukukuna gre kll halef ya pyor, buna karlk ius civile'ye gre miraslk gene miras olan da kalyordu. Bu senatus consultum'da fideicommissarius'a tereke aktifine dayanan dvalarn actiones utiles olarak tannmas ve onu, tereke fideicommissarius'a verildikten sonra, ayn ekilde te reke borlarndan dolay sorumlu tutmas iin praetor'a talimat veriliyordu. Miras tereke alacaklsna kar bir exceptio restitu-

422

102. Kll Fideicommissum

tae hereditatis elde ediyor ve tereke aktifine dayanan dvalar ken disine tannmyordu. Mirasn intikali bu actiones utiles'in yardmiyle olduundan, mnferit temlik muameleleriyle bir restitutio'ya ihtiya brakm yordu. O zamana kadar byle bir restitutio'ya ihtiya vard. Artk kll fideicommissarius ile miras arasnda alelade bir szleme yaplmas yetiyordu. III. Senatus consultum Pegasianum (1 inci yzyln 2 nei ya rs) kll fideicommissum iin quarta Falcidia'y ve miras kazan mas iin mirasnn zorlanmasn kabul etmekle bu hukuk du rum yeniden deiti. Mirasnn, miras kazanmaya -miras olmya- zorlanmas, mirasnn artk mirasn quart'im (1/4 n) ken disi iin muhafaza edebilmesiyle hakl gsteriliyordu. Ayrntlar hususunda kark hukuk hkmler var idi. a. Fideicommissum yaplrken mirasya quart tannmsa, o vakit restitutio, Trebellianum'a gre cereyan eder. Yani kll fidei commissarius, praetor hukukuna gre miras olur. b. Quart ihll edilmise, restitutio, partitio legata esaslarna gre cereyan eder. (Yukarda balangta sylediklerimizi kar latrnz). c. Miras, miras olmas iin zorlanmsa o vakit mirasn restitutio'su ona ne fayda, ne de zarar vermemelidir. Bundan do lay restitutio, Trebellianum'a gre cereyan eder. Miras quart'i kaybeder ve fideicommissarius btn miras alr. Hatt fideicom missum terekenin yalnz bir ksmn ihtiva etse de gene mirasn tamamn alr. IV. ustinianus bu kark dzenleme tarzn basitletirmi ve restitutio'nun her zaman Trebellianum'a gre cereyan edeceini, fakat mirasnn quart'a ait hakkn koruduunu ve ancak miras olmas hususunda zorland vakit bu miktar kaybedeceini kabul etmitir. us civile ile praetor hukuku arasndaki birleme de gznnde tutulursa kll fidekommissarius'un modern hukuk taki bir namzet durumunu ald grlr. V. Kll fideicommissum modern hukuklar gememitir. nk fevkalde ikame ile ok daha kullanl bir benzeri elde edilmitir. Buna mukabil Fransz hukuku, Cermen anlayndan hareket ederek, yalnz kanun mirasnn asl manasnda miras olduunu, btn terekeye dahil (C.N. Art. 1003) vasiyetname ile leges universel olarak, yaplan fevkalde ikameden, eer kll lega-

 102. Kll Fideicommissum

423

tarius mahfuz hisse sahipleri ile beraberse, miraslk durumunun elde edilemiyeceini kabul ediyor. (C.N. Art. 1004, 1009). Fakat dier miraslarla bir araya gelirse tek bana miras durumun dadr. Bundan baka, uygulama, kll legatarius'un durumunu bir mirasnn durumuna yaklatrmaa alyordu. Bunun yannda Fransz Meden Kanunu tereke hissesi bakmndan veya terekeye ait bir tanr veya tanmazn tamam veya bir hissesi iin bir leges a titre universel (C.N. Art. 1010 ve devam) tanyor. Bunun miras durumu yoktur. Fakat tereke borlarndan dolay sorum lulua katlr (C.N. Art. 1011, 1012). 103

lme bal hibe Mortis causa capio I. lme bal hibe (mortis causa donatio) hibe edenin, l mn gznnde tutarak yapt bir hibedir. Aslen ok yakn bir lm tehlikesinde (ar hastalk, harp, tehlikeli seyahat), lm tehlikesinin atlatlamyaca ihtimaliyle yaplr. Daima hibeyi ya pann, lehine hibe yaplandan evvel lmesi esasna dayanr ve bu sebeple arta bal bir hibedir. art geciktirici olabilecei gibi bo zucu da olabilir. Eer art geciktirici ise, hibe yapann, lehine hibe yaplandan evvel lmesiyle hkm ifade eder. art bozucu ise le hine hibe yaplan kimse hakk derhal elde eder. Fakat hibeyi ya pandan evvel lrse hibe ortadan kalkard. Hibe edilen eyin, hi beyi yapana iadesi kaideten stipulatio ile vaadedilirdi. Stipuiatio'nun yaplmam olmas halinde hibeyi yapana, sonra bir condictio ob causam tannrd. nk bozucu artn tahakkuku ile lehine hibe yaplan kimse hi bir hukuk sebebi olmadan hibe edilen eya sahip demektir. Ayn hakkn dn, yani intikal ettirilmi mlki yetin hibeyi yapana otomatikman geri gelmesi ve bozucu artn dourduu ayn tesir genellikle klsikten sonraki hukuka aittir (1). II. Bu sebeple lme bal hibe( aslnda alelade bir hibe ol makla beraber baz bakmlardan muayyen mal vasiyetine yakla mtr. a. lme bal hibe eler arasndaki hibe yasandan istis na edilmiti. (1) Yukarda 11 III' karlatr.

424

103. lme bal hibe

b. Mirasnn, muayyen mal vasiyetiyle ok fazla snrlandrlmamas hakkndaki kanunlar lme bal hibeye temil edildi. Bu en eski kanunlarn (lex Furia, Vocfonia) metninden de anlal maktadr. nk btn bu kanunlar btn muayyen mal vasiyet lerini mortis causa capio lme bal olmak ismi altnda topluyorlard. lme bal hibe de bunlara dhil oluyordu. Bu, yukar da (2) Iegatum per vindicationem'in vasiyetname dnda kalan bir lme bal hibeden doduu hakkndaki kanaatimizi takviye eden bir delil daha oluyor. Bu arada capio szne dikkat etmek lzm. Capio kendisine hibe yaplann (legatarius) murisin lmnden sonra vasiyet edilen malda zilyetlii kazanmasn ifade ediyor. Lex Falcidia ancak milttan sonra 2 nei yzylda lme bal hibe lere uyguland. nk bu istikametteki en yeni kanun olarak mu ayyen mal vasiyetiyle hibeyi ayryor ve yalnz muayyen mal vasi yetinden bahsediyordu. Evli olmyanlarla, ocuksuzlar miras hu susunda madur eden kanunlar daha da evvel lme bal hibeye uyguland. Bundan baka lehine hibe yaplann fideicommissum ile ykml olmas mmknd. Ve nihayet, muhtemelen ancak klsikten sonraki zamanda, hibeden serbeste cayabilme, lme bal hibeye uyguland. c. Bu yaklama temayl sonralar daha da artt. ustinianus lme bal hibeyi insinuatio eklinden kurtard ve bir condicillum ile yaplmasna izin verdi. III. Klsik devirde, lme bal hibenin, muayyen mal vasi yetinden ayrlmasiyle mortis causa capio mefhumu daralarak, ne miras nasbi, ne muayyen mal vasiyeti, ne de lme bal hibe olmyan lme bal kazanmalara inhisar etti. Burada en nemli conditionis implendae gratia datum'dur. rnein : Titius A ya 100 verirse, miras olsun, Burada A ne musalehtir, ne lehine hibe yaplan, ne de mirasdr, sadece positus in conditione, yani bir artn sjesidir. Fakat positus in dispositione yani bir tasarruf sjsi deildir. Bu sebeple terekeye kar bir talep hakk yoktur ve ayrlan maln kendisine verilmesinin tek teminat miras nasbedilen Titius'un aksi halde miras olamyacadr Byle lme bal tasarruflar evli olmyanlarla, ocuksuzlar madur eden ka nunlara kar hile iin kefedilmitir. nk bu kanunlarn metni nin bu gibi eylere mul yoktur. (2) 100 A III.

i I

IIMI "!"!-f: i i r r ' T < l'f.l.l. *!|lttl.ft'S-*Wtii

(*,, ,

W i

.,.,