LFG PENAL Aula 01 Prof.

Rogrio Sanches Intensivo I 27/01/2009

DIREITO PENAL
CONTEDO DO CURSO IIIIIIIVVVIVIITEORIA GERAL DO DIREITO PENAL TEORIA GERAL DO DELITO CONSUMAO E TENTATIVA ARREPENDIMENTO EFICAZ, DESISTNCIA POSTERIOR CRIME IMPOSSVEL CONCURSO DE AGENTES CONFLITO DE NORMAS

VOLUNTRIA

ARREPENDIMENTO

Obs.: No intensivo II, estudamos Teoria Geral da Pena e Tipos Penais. No intensivo III, estudamos as novidades, v.g., uma nova teoria.
BIBLIOGRAFIA

Csar Roberto Bittencourt Rogrio Greco Parte Geral Coleo Cincias Criminais RT (O professor escreveu o volume 3).

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

DIREITO PENAL: CONCEITO E FINALIDADES O professor sempre deu essa matria por desencargo de conscincia, mas nunca achou que fosse cair, at que o MP/MG perguntou isso (conceito sob o aspecto sociolgico) em um provo. Aspecto FORMAL Sob o aspecto formal, direito penal um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa as sanes a serem-lhes aplicadas. Aspecto SOCIOLGICO J sob o enfoque sociolgico, o direito penal mais um instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessria disciplina social.

Significa que o direito penal um dos instrumentos de que se vale o Estado. Todos os ramos do direito pensam na harmnica convivncia social. A finalidade, apesar de ser a mesma, o que diferencia o direito penal dos outros ramos? A drasticidade da sua consequncia jurdica. O direito penal direcionado pelo princpio da interveno mnima. o nico que tem como consequncia a pena privativa de liberdade. Hoje, quando se fala em finalidades do direito penal, estudamos o tal do funcionalismo. Teremos uma aula sobre isso. Passam a ter grande importncia as correntes funcionalistas, que se dividem em duas: teleolgica e sistmica. Veremos isso mais adiante, mas agora importante que se saiba que o funcionalismo est umbilicalmente ligado s finalidades do direito penal. o assunto mais difcil que existe hoje no direito penal, mas o professor vai mostrar que o que o 1

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funcionalismo faz , basicamente, discutir a funo do direito penal. E faz isso sob o ngulo teleolgico e sob o ngulo sistmico. Isso caiu na 1 fase do MP/MG. Ele queria a diferena do teleolgico para o sistmico. Vamos anotar: Funcionalismo TELEOLGICO Para os funcionalistas teleolgicos (v.g., Roxin), o fim do direito penal assegurar bens jurdicos, valendo-se das medidas de polticas criminais. Isso significa que o direito penal tem que se preocupar com uma coisa s: assegurar um bem jurdico. Tutelar bens jurdicos. Funcionalismo SISTMICO J para os funcionalistas sistmicos (v.g., Jakobs caveiro do mal), a funo do direito penal resguardar a norma, o sistema, o direito posto, atrelado aos fins da pena. O professor vai aprofundar bastante isso mais adiante.

A preocupao de Roxin , em apertada sntese resguardar o bem jurdico. A preocupao de Jakobs resguardar a norma. Isso foi pergunta de concurso para Delegado de Polcia em SP: dissertao sobre o Funcionalismo Sistmico. Vamos ter uma aula sobre isso. Alguns doutrinadores diferenciam direito penal objetivo de direito penal subjetivo. Direito penal OBJETIVO Conjunto de leis penais em vigor no pas: Cdigo Penal, leis extravagantes, etc. Direito penal SUBJETIVO Direito de punir do Estado.

Existe direito penal objetivo se no existir o direito penal subjetivo? Pode agir o direito penal subjetivo sem o objetivo? Ento, eles esto umbilicalmente atrelados: O direito penal objetivo expresso ou emanao do poder punitivo do Estado. Vamos aprofundar um pouco. Esse direito penal subjetivo (que o direito de punir estatal o examinador pode questionar sobre o direito subjetivo, querendo que vc fale sobre o direito de punir apenas) condicionado ou incondicionado? Limitado ou ilimitado? um monoplio do Estado? O Estado transfere para o particular o direito de punir algum? O direito penal subjetivo monoplio do Estado e mais, o direito penal subjetivo limitado, quando se diz isso, se diz que ele condicionado. E o professor vai trazer trs exemplos de limitao ao direito penal subjetivo: Limitao ao direito de punir (ao direito penal subjetivo) prescrio. Se algum perguntar o que prescrio, basta dizer: uma limitao temporal ao direito de punir. O direito de punir tambm tem limites no espao: princpio da territorialidade. A lei penal s se aplica aos fatos praticados no territrio brasileiro. o limite espacial ao direito de punir. E por fim, um limite modal (quanto ao modo) e dizem que o mais importante na CF: princpio da dignidade da pessoa humana. Esse princpio traz uma limitao quanto ao modo de punir. Vcs anotaram que o direito penal subjetivo monoplio do Estado. H casos em que o Estado tolera punio particular? Antes de responder, ateno: ser que exemplo de punio particular tolerada pelo Estado poderia ser a legtima defesa? O Estado quando te permite agir em legtima defesa ele est dizendo que o monoplio de agir meu, mas eu tolero uma punio particular nesse caso? No. Isso por na legtima defesa vc no pune, vc se defende, como o nome est a dizer. Nas hipteses de legtima defesa, desforo imediato, vc est se defendendo. Outra 2

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hiptese: O Estado em alguns casos permite ao particular processar o agente. Mas na ao penal de iniciativa privada, ele no transfere a punio. Ele transfere apenas o direito de perseguir a pena. Quem pune ele, Estado. Ele transfere apenas a titularidade da ao, o direito de agir, de perseguir a pena. Ento, esses no so exemplos de exceo ao direito de punir do Estado. Onde est a exceo, ento?? Caso de PUNIO POR PARTICULAR tolerada pelo Estado: Estatuto do ndio Lei n 6.001/73: art. 57: Ser tolerada a aplicao pelos grupos tribais de acordo com as instituies prprias de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. Paralelamente ao poder punitivo estatal, existe o poder punitivo da tribo. O Estado tolera isso, mas com ressalvas: h que haver respeito dignidade da pessoa humana (vide parte grifada). Esse assunto que o professor vai falar agora, no muito agradvel e dizem que no cai. Vcs vo ver a revoluo que o Supremo acaba de causar nesse assunto. Um assunto que parece besta, mas que no : fontes do direito penal. FONTES DO DIREITO PENAL Quando estudo fontes do direito penal, eu estudo a origem, o lugar de onde vem e como se exterioriza a norma jurdica. esse o estudo das fontes do direito penal. So duas as espcies de fontes do direito penal: 1. Fonte MATERIAL quando se fala em fonte material, a referncia que se faz fonte de produo. Isto , o rgo encarregado de criar direito penal, o ente encarregado de criar o direito penal. Qual esse ente encarregado de criar o direito penal no Brasil? a Unio art. 22 (Compete privativamente Unio), I, da CF e, excepcionalmente, os Estados (art. 22, nico). Somente a Unio cria direito penal, mas pode por lei complementar autorizar os Estados a legislarem sobre o assunto desde que, obviamente, em questes de interesse local ou especfico. 2. Fonte FORMAL quando se fala em fontes formais, a referncia que se faz s fontes de revelao, ou seja, a forma de exteriorizao do direito penal. Ateno: a fonte material seria a fbrica, a fonte formal, o veculo de revelar o que l fabricado. A doutrina clssica divide a fonte formal em: 2.1. 2.2. Fonte Formal Imediata Lei (isso ser visto na prxima aula, onde veremos o princpio da legalidade). Fontes Formais Mediatas Costumes e Princpios Gerais do Direito.

O que so os costumes? Costumes so comportamentos uniformes e constantes pela convico de sua obrigatoriedade e necessidade jurdica. isso que estudaremos agora, os costumes dentro do direito penal. O costume pode criar um crime? Costume comina pena? Claro que no! Veremos que o nico capaz de criar crime e cominar pena a lei. No existe costume incriminador. Isso bsico. Isso fere o princpio da reserva legal. No existe no Brasil princpio incriminador. E o contrrio? Costume revoga crime? Costume revoga pena? Se o princpio da legalidade (art. 1, CP) diz que a criao de um crime e a cominao de pena esto sob o imprio da lei, eu quero saber se a lei tambm tem a exclusividade na revogao de crime e pena. O art. 1, matria da nossa prxima aula diz: No h crime sem lei anterior que o defina, no h pena sem prvia 3

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cominao legal. Ento, costume no cria crime e costume no cria pena. Mas e o contrrio? possvel um costume abolicionista, revogador?? COSTUME ABOLICIONISTA, REVOGADOR POSSVEL? 1 Corrente Admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infrao penal no mais contraria o interesse social, no mais repercute negativamente na sociedade. a primeira corrente admite o costume abolicionista quando o fato perde seu interesse para a sociedade, deixa de incomodar o meio social. 2 Corrente No existe costume abolicionista, mas quando o fato j no mais indesejado pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada. Essa corrente no abole a lei. O costume s evita que a lei seja aplicada. Na primeira corrente, o costume aboliu a lei (o Congresso no precisa). Essa corrente diz que quem vai abolir a lei o congresso. O costume s evita que a lei seja aplicada. 3 Corrente No existe costume abolicionista. Enquanto no revogada por outra lei, a norma tem plena eficcia. Prevalece a 3 CORRENTE, que est, inclusive, de acordo com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Luiz Flvio Gomes adota a segunda corrente. Quem pode dar um exemplo de um costume que tenha interferido na aplicao da lei penal? Quando se pensa em adultrio, se est dizendo que adultrio um costume. J pensaram nisso? O costume age quando aquele comportamento deixou de ser indesejado pelo meio social. O adultrio no deixou de ser indesejado pelo meio social, no costume e no aceito. O adultrio sumiu, no por ser um costume. Um exemplo de infrao penal sem aplicao por conta do costume o jogo do bicho. Se o costume no cria crime e no comina pena, no revoga crime e no revoga pena, para que serve o costume no direito penal? Algum sabe?? Funo importantssima do costume no direito penal: costume interpretativo. O costume importantssimo na interpretao. Para aclarar o sentido de uma palavra, expresso ou frase. o costume interpretativo, aclarando o significado de uma palavra, expresso ou tipo. Quem d um exemplo que no seja mulher honesta porque no h mais a expresso mulher honesta no Cdigo Penal? Art. 155, 1, do Cdigo Penal: aumenta-se a pena do furto se o crime praticado durante o repouso noturno. O que repouso noturno? Depende do costume da localidade. Ningum tem dvida de que o repouso noturno na capital diferente de uma cidade pacata do interior. Ento, o costume vai interferir na majorante. Se o costume no tem interesse na criao de tipos e penas, na revogao de tipos e penas, o costume importante na revogao. PRINCPOS GERAIS DO DIREITO PGD: o direito que vive na conscincia comum de um povo. Isso que temos no caderno coincide com o que estudaram na faculdade? Com o que leram nos livros? Sim. Agora, a revoluo.

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Vamos fazer um quadro comparativo. Se cair fontes do direito penal na prova preciso falar das fontes formais, antes da Emenda Constitucional 45/04, fazendo essa EC um divisor de guas. Antes da EC/2004 a diviso das fontes ainda era feita da seguinte forma: Fonte Formal Imediata Lei Fontes Formais Mediatas Costumes e Princpios Gerais do Direito. Com a EC/2004, pergunta-se: Cad a Constituio Federal? Cad os tratados de direitos humanos? Onde esto as smulas? Jurisprudncias em geral?

Por no responder a essas perguntas, devemos construir um novo esquema. Vamos dividir as fontes em Fontes formais Imediatas Lei (com uma observao: nica capaz de regular a infrao e a sua pena exclusiva na criao de crimes e cominao de penas); Constituio; Tratados Internacionais de Direitos Humanos; Jurisprudncia (e aqui h uma espcie importante: Smula Vinculante). Vejam como fica ridculo estudar fonte imediata como sendo somente a lei. Fontes formais Mediatas Antes tnhamos os costumes e os princpios gerais do direito. Para a doutrina moderna, no. Fonte formal mediata a prpria doutrina. A corrente moderna diz o seguinte: Costumes, princpios gerais de direito no positivados configuram, na verdade, fontes informais de direito. Essa a tendncia. FONTES IMEDIATAS Antes da EC/45 Lei FONTES MEDIATAS Costumes Princpios Gerais do Direito FONTES INFORMAIS

Depois da EC/45 Doutrina Moderna

Lei Constituio Tratados Internacionais de Direitos Humanos Jurisprudncia

Doutrina

Costumes Princpios Gerais do Direito

Reparem que o professor traz as duas porque no sabe se o examinador est atualizado. Tratados Internacionais de Direitos Humanos O professor vai perder um tempo com isso porque isso muito importante. Se ele colocou esses tratados como fontes imediatas, ele sempre menciona a Conveno Americana de Direitos Humanos. Se os tratados viraram fonte imediata do direito penal e vc ignora esse tratado que a Conveno Interamericana de Direito Humanos, vc vai ignorar uma importante fonte imediata. Com relao aos tratados o alerta o seguinte: Os tratados internacionais podem entrar no nosso ordenamento com dois status diferentes. 5

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Na pirmide de Kelsen, a Constituio est no topo e conformada pela chamada norma fundamental (que ele no conseguiu explicar o que ). Os tratados internacionais de direitos humanos entram como no nosso ordenamento jurdicos? Depende: Se ratificados por quorum especial, entram com status constitucional. Estamos na iminncia de ter o primeiro tratado internacional com status constitucional. Qual ? Tratado de Direitos das Pessoas Portadoras de Deficincia. O Brasil acaba de ratificar com quorum especial. S falta o decreto presidencial. Quando isso ocorrer, ser o primeiro tratado com status constitucional no Brasil. Se ratificados por quorum comum, entram com status infraconstitucional, porm, supralegal, ou seja, superior lei. Isso significa que a lei tem que obedecer Constituio e tambm aos tratados supralegais. Uma lei ordinria que no observa a Constituio se sujeita ao controle de constitucionalidade. E a lei que no observa o tratado? Controle de convencionalidade. Se a lei no obedece a Constituio, vc entra com uma ADI. Se a lei desobedece a um tratado com status supralegal, o controle de convencionalidade que no compete ao supremo. Esse controle ser sempre difuso e vai comear a existir. Vo perguntar: qual a diferena do controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade? Controle de constitucionalidade a lei afrontando a Constituio. Esse controle pode ser difuso ou concentrado. Controle de convencionalidade a lei afrontado os tratados de direitos humanos de carter supralegal. Esse controle s pode ser difuso.

O Supremo acabou de decidir isso. Eis o tratamento dos direitos humanos no nosso ordenamento atualizadssimo. INTERPRETAO DA LEI PENAL Interpretar a lei significa explicar ou aclarar o sentido de palavra, texto ou lei. Esse assunto chato, mas tem como torn-lo mais agradvel. Vcs concordam que tem algum interpretando de um modo e chegando num resultado? Ento, eu tenho que analisar a interpretao sob o enfoque de quem interpreta, como interpreta e aonde chega. A interpretao, ento, considera trs pilares: o sujeito que interpreta, o modo como o sujeito interpreta e o resultado a que o sujeito que interpreta chega.

Vamos aos modos de interpretao: 1. Interpretao qto ao SUJEITO que interpreta ou qto ORIGEM, pode ser: 1.1. Autntica ou Legislativa Aqui a interpretao dada pela prpria lei. Exemplo: conceito de funcionrio pblico para fins penais. 6

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1.2. Doutrinria Dada pelos estudiosos. 1.3. Jurisprudencial Dada pela reiterao de decises num mesmo sentido. No h nada de colidente em colocar a jurisprudncia como interpretao e como fonte imediata. Antes se dizia que, quanto ao sujeito nenhuma interpretao vincula o aplicador. Hoje, no. Hoje se sabe que a jurisprudencial a nica capaz de vincular. Quando? Quando retratado em smula vinculante. Hoje, tem uma espcie de interpretao quanto ao sujeito que capaz de vincular: que a interpretao quanto ao sujeito espelhada em smula vinculante. Pergunta que caiu em concurso: A exposio de motivos do Cdigo Penal, quanto ao sujeito, qual espcie de interpretao? Analisando a exposio de motivos, vemos que no dada por lei. Ela dada pelos doutos que participaram do anteprojeto. Ento, a exposio de motivos do Cdigo Penal doutrinria. O professor aprendeu na faculdade que ela autntica ou legislativa. Mas a exposio de motivos do Cdigo Penal doutrinria! Diferente do CPC, cuja interpretao legislativa. dada por uma lei. Isso j caiu em concurso. Exposio de motivos do CP: interpretao doutrinria Exposio de motivos do CPP: interpretao legislativa ou autntica (fim da 1 parte da aula) 2. Interpretao quanto ao MODO, pode ser: 2.1. Literal ou Gramatical Leva em conta o sentido literal das palavras. Dizem que a interpretao mais pobre que temos 2.2. Teleolgica Considera a inteno objetivada na lei. 2.3. Histrica Recorre origem da lei. 2.4. Sistemtica Interpreta-se a lei com o conjunto de leis em vigor no pas. 2.5. Progressiva Interpreta-se a lei considerando o progresso da cincia, da tecnologia e da medicina. Seu livro no vai falar dessa interpretao. Exemplo de interpretao progressiva que j caiu em concurso: Art. 213, do CP, que pune o crime de estupro: crime constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa. Constranger quem? Mulher. Homem pode ser estuprado? No. Abrange transexual? Transexual no tem nada a ver com travesti, com homossexual. Vamos imaginar um transexual (uma pessoa que tem uma dicotomia fsica e psicolgica: fisicamente do sexo masculino, psicologicamente do sexo feminino): Roberta Close. Ela pode ser vtima de estupro? A doutrina brasileira sempre disse que no. Ela vai ser vitima de atentado violento ao pudor, o que d na mesma. Mas vejam s: Rogrio Greco diz o seguinte: Calma. A medicina avanou. Se o transexual se submeteu a uma cirurgia definitiva de ablao do rgo, juridicamente, alterando os registros, pode ser vtima de estupro.

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Pergunta do final da aula: O termo mulher na lei Maria da Penha se estende aos transexuais? Sim, desde que haja ablao de rgo e alterao de registro. a posio de de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves. Foi pergunta de Delegado de Polcia no RJ 2 fase. 3. Interpretao quanto ao RESULTADO, pode ser: 3.1. Declarativa A interpretao ser declarativa quando a letra da lei corresponder exatamente inteno do legislador. exatamente quilo que o legislador quis dizer. 3.2. Restritiva Ser restritiva quando se reduz o alcance da palavra da lei para chegar inteno do legislador 3.3. Extensiva Amplia-se o alcance da palavra para poder atingir a inteno do legislador. 3.4. Analgica Na interpretao analgica, o significado que se busca extrado do prprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto). Leva-se em conta expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador (exemplos seguidos de encerramento genrico do tipo). Est totalmente prevista no art. 121, 2: Se o homicdio cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe. Na parte grifada, ele deu exemplo de torpeza. Na parte em negrito, fez o encerramento genrico do tipo, permitindo ao juiz encontrar outras hipteses. o legislador confessando que no tem como prever todas as hipteses torpes. Outro exemplo, ainda no art. 121: o homicdio quando praticado com emprego de veneno, fogo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel de que possa resultar perigo comum. um encerramento genrico, permitindo ao juiz encontrar outras hipteses cruis, de insdia. o legislador admitindo que no tem condies de prever todas as hipteses cruis. Obs.: Tem gente que coloca interpretao progressiva aqui, quanto ao resultado. No quanto ao modo, mas quanto ao resultado. Mas o professor discorda porque a progressiva quanto ao modo: considerando-se o avano da cincia. Pergunta: O Brasil probe interpretao extensiva? Tem alguma norma proibindo essa interpretao? No. O Brasil no probe. Agora: Cabe interpretao extensiva contra o ru? Sim ou no?! Analisando a interpretao progressiva, estendeu-se o termo mulher ao transexual. E quanto a interpretao extensiva contra o ru? Cabe isso? 1 Corrente: Interpretao restritiva No admite interpretao extensiva contra o ru. Essa primeira corrente, quando diz isso, vai l no campo das provas, que tem um princpio importante, o do in dubio pro reo e toma emprestado esse princpio, que nasceu para dirimir dvida na prova e vem sendo emprestado para outros campos. um princpio que nasce e se aplica quando o juiz est na dvida sobre se absolve ou condena. Est na dvida quanto prova. um princpio no campo das provas. Na dvida do alcance, reduz o alcance. No amplia. Ento, essa primeira corrente no admite a interpretao extensiva contra o ru, valendo-se de modo emprestado do princpio do in dubio pro reo que um princpio de prova. Quem concorda com isso? Para quem concorda, ler o art. 157, 2, I: No roubo a pena aumentada de 1/3 at a metade se a violncia ou grave ameaa exercida com emprego de arma O que arma? Faca de cozinha arma? Sim. Vc entrega o relgio se algum coloca uma faca de cozinha contra a sua barriga? Sim. Se vc entende que no h interpretao extensiva contra o ru, a interpretao 8

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arma merece sempre uma interpretao restritiva, abrangendo somente instrumentos com finalidade blica. Ento olha o que importante: a expresso arma gera indisfarada controvrsia. Para essa 1 corrente, s abrange arma em seu sentido prprio, ou seja, instrumento fabricado com finalidade blica. Logo, para essa primeira corrente, abrange o qu? Revlver, etc. 2 Corrente: Interpretao extensiva Admite interpretao extensiva contra o ru. Para essa corrente, a expresso arma tem que ser tomada no seu sentido imprprio: instrumento com ou sem finalidade blica capaz de servir ao ataque. Exemplo: faca de cozinha, espeto de rodzio. Reparem que a primeira corrente faz uma interpretao restritiva. A segunda corrente faz uma interpretao extensiva. Ela amplia o alcance da expresso para chegar vontade do legislador. Prevalece arma no sentido imprprio. Ento prevalece o qu no Brasil? Que possvel interpretao extensiva contra o ru no Brasil. Luiz Flvio admite a interpretao extensiva em casos excepcionalssimos. Apesar de a 1 corrente no admitir, prevalece a interpretao extensiva contra o ru. Quem quiser Defensoria Pblica, bater na primeira corrente! Algum quer MP? Segunda corrente! A interpretao analgica no se confunde com a extensiva: Interpretao extensiva diante de uma palavra, o juiz amplia o seu alcance. Exemplo: arma so todos os instrumentos que possam servir ao ataque. Interpretao analgica exemplos + encerramento genrico. O legislador deu exemplo e eu vou encontrar casos semelhantes.

E nenhum dos dois se confunde com analogia: ANALOGIA As hipteses de interpretao acima expostas no se confundem com analogia (regra de integrao no de interpretao). Nesse caso, ao contrrio das hipteses anteriores, partimos do pressuposto de que no existe lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual socorre-se daquilo que o legislador previu para outro similar. Na interpretao extensiva h lei. Vc amplia o alcance de uma palavra. Na interpretao analgica, h lei, inclusive com encerramento genrico. E na analogia? NO H LEI PARA O CASO CONCRETO! Vc em um fato a, sem lei. O que vc faz? Vc empresta a lei feita para o caso b, similar. possvel analogia no direito penal? SIM. Desde que no incriminadora, desde que no prejudique o ru. Cuidado quando o examinador perguntar isso! A expresso cnjuge abrange o companheiro? Depende. Se ampliar, beneficia, ento abrange. Se ampliar vai prejudicar, no abrange. Simples assim.

PRINCPIOS DO DIREITO PENAL Ns vamos dividir os princpios em algumas subespcies: 9

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Princpios relacionados com a misso fundamental do direito penal:

1.1. Princpio da EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS Caiu na prova da Defensoria Pblica de SP/2006. O que faz esse princpio? um princpio impeditivo. Ele impede que o Estado venha a utilizar o direito penal para proteo de bens ilegtimos. Exemplo: O direito penal jamais pode proteger uma determinada religio. Ele tem que respeitar a liberdade de crena. Jamais ele pode dizer: O atesmo crime. Ele no pode criminalizar, por exemplo, o budismo. Se o Estado quiser proteger determinada religio, ele estar ferindo o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, est discriminando. 1.2. Princpio da INTERVENO MNIMA Aqui o direito penal deve ser aplicado quando estritamente necessrio, mantendo-se subsidirio e fragmentrio. Esse um dos princpios mais importantes que sempre cai em concurso pblico (TJ/PR; MP/MG). Inmeros so os fatos que ocorrem na natureza. Esses fatos podem ser humanos ou da natureza. Fatos da natureza dos quais no participa o homem no interessa para o direito penal. Para o direito penal interessam fatos humanos. Mesmo assim, temos fatos humanos desejados e fatos humanos indesejados. No se esqueam: o direito penal seletivo. Pro direito penal interessam os fatos humanos indesejados. No se esqueam da sua misso: paz social. Mas todos os fatos humanos indesejados interessam para o direito penal? No. O direito penal norteado pelo princpio da interveno mnima. Isso significa que subsidirio, que fragmentrio. Cuidado! Tem doutrina dizendo que subsidiariedade sinnimo, que sinnimo de fragmentariedade. No assim. Esses atributos so caractersticas da interveno mnima. Subsidiariedade norteia a interveno em abstrato do direito penal. Para intervir, o direito penal deve aguardar a ineficcia dos demais direitos. O que isso? o direito penal agindo como ltima ratio. Isso importante! O direito penal deve ser a derradeira trincheira do combate aos comportamentos humanos indesejados. Interveno em abstrato a criao de tipos penais. Fragmentariedade Se a subsidiariedade norteia a interveno em abstrato, a fragmentariedade norteia a interveno no caso concreto. Para intervir, o direito penal exige relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Aqui o direito penal punindo criminalmente algum. Exemplo: Uma mesa com todos os ramos do direito sentados, menos o direito penal. Eles esto discutindo sobre a subtrao de coisa alheia mvel. O direito civil diz que no pode inibir esse comportamento. O direito administrativo tambm se considera impotente para isso. Eles chegam concluso que nenhum direito pode fazer isso. A o direito civil resolve ir l falar com o direito penal para buscar a soluo para o excesso de subtrao de coisa alheia mvel. O direito penal diz o seguinte: vc vo fazer o seguinte: vo sair daqui e espalhar pra todo mundo que, a partir de agora, subtrair coisa alheia mvel furto! O direito penal aguardou o fracasso dos demais ramos para poder intervir em abstrato. Um dia eles viram algum furtar uma caneta bic. E esperaram o direito penal agir! Ficaram esperando e o direito penal no faz nada. O direito civil vai questionar ao que o penal responde: para que eu possa intervir, preciso que haja relevante e intolervel leso. No relevantes, no intolerveis, eu no saio daqui. que eu tenho uma consequncia jurdica muito drstica. Entendido isso, vc capaz de matar a questo que caiu no concurso da Defensoria/SP (1 fase): O princpio da insignificncia desdobramento de qual caracterstica da interveno mnima? O princpio da insignificncia desdobramento lgico do princpio da fragmentariedade.

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O princpio da interveno mnima no serve apenas para dizer onde o direito penal deve agir, mas tambm onde o direito penal deve deixar de intervir. O princpio da interveno mnima no norteia apenas a interveno positiva, mas tambm uma interveno negativa. Exemplo: adultrio, seduo, rapto consensual. A lei aboliu esses crimes por conta do princpio da interveno mnima. O que insignificante? Quando a leso insignificante? O que insignificante para um para todo mundo? O professor fez um estudo sobre o que insignificante do ponto de vista do STF e do STJ. S vai ter isso no seu caderno. O princpio da insignificncia de acordo com o STF e com o STJ Critrios para aplicao Aqui, a aplicao para os dois tribunais. Ao que parece, o STJ e o STF, em 2008, parece que unificaram os critrios. So os seguintes os critrios comuns. Ambos s trabalham com requisitos objetivo, que so os seguintes:

1 Critrio: mnima ofensividade da conduta do agente. 2 Critrio: nenhuma periculosidade social da ao. 3 Critrio: reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. 4 Critrio: inexpressividade da leso provocada.

No se deve atentar se o agente reincidente ou portador de maus antecedentes. A insignificncia do fato. At tem decises do STJ afirmando que naos e aplica a insignificncia a reincidente e portador de maus antecedentes, porm hoje no o que prevalece, inclusive no STJ. Hoje, valem somente requisitos objetivos. Pequena divergncia entre os dois tribunais (hoje a tendncia essa): STF STJ

No estudo do que ou no No estudo do que ou no insignificante, o STF analisa a insignificante, o STJ analisa a insignificncia de acordo com a insignificncia da leso para a vtima. realidade econmica do pas. DIVERGNCIA O STJ no aplica o princpio da Admite a aplicao do princpio da insignificncia aos crimes contra a insignificncia aos crimes contra a Administrao Pblica porque alega Administrao pblica, inclusive ao que o bem jurdico no o patrimnio descaminho. pblico, mas a moralidade administrativa. No se aplica o princpio da insignificncia aos crimes contra a f pblica, por exemplo, falsificao de moedas

SEMELHANA

tese institucional do MP de SP que no se aplica o princpio da insignificncia a crimes que no sejam patrimoniais. Crimes no patrimoniais no admitem insignificncia. 2. Princpios relacionados com o fato do agente:

2.1. Princpio da MATERIALIZAO DO FATO O Estado s pode incriminar condutas humanas voluntrias, isto , fatos. Ns estamos diante de um direito penal do fato. O direito penal no pode punir pelo que vc , pelo que vc pensa ou pelo seu estilo de vida. Isso seria 11

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um direito penal do autor. Quem prova que o CP um direito penal do fato? Tem um dispositivo l que deixa isso claro: eu s sou punido pelo fato, que o Art. 2, do CP: Ningum pode ser punido por fato que deixa de ser considerado crime. O artigo 2 deixa claro que Se o nosso direito penal um direito penal do fato, tem espao para a contraveno penal da vadiagem? Existe espao para isso? Quando algum punido por ser vadio est sendo punido pelo que fez ou pelo estilo de vida? Pelo estilo de vida. Ento, a doutrina moderna critica a contraveno da vadiagem. A doutrina moderna diz que a contraveno da vadiagem direito penal do autor e no direito penal do fato. 2.2. Princpio da LEGALIDADE Vai ser explorado na prxima aula.

2.3. Princpio da OFENSIVIDADE O que diz esse princpio? Para que ocorra o crime, indispensvel efetiva, concreta e relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico. Por conta desse princpio, o STF tem decidido que arma desmuniciada no crime. Porte de arma desmuniciada no crime. O que desmuniciada? sem munio e sem capacidade de pronto municiamento. Na prxima aula vamos analisar os princpios relacionados com o agente do fato, no mais com o fato do agente.

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