Aula 06

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO AULA 6 Contratos Administrativos Ol, pessoal,
al, tudo bem? Na aula anterior, tivemos contato com importantes informaes acerca das Licitaes, as quais, de maneira geral, so antecedentes lgicos (indispensveis) para a formalizao de futuros acordos (contratos) entre os particulares e a Administrao. Dando prosseguimento, a partir da agora, conheceremos os principais detalhes concurssticos sobre os contratos da Administrao. O assunto, em provas para o TCU, sobretudo, especialmente importante. Mas no s l. Em qualquer concurso que se preze, ns temos bons questes sobre o assunto. Ento, fica ligado na parada, como diriam alguns mais moderninhos, que, hoje, ter o seguinte roteiro: 1 Introduo 2 Durao 3 Execuo 4 Clusulas Exorbitantes 5 Extino 6 Outros assuntos Vamos para a parte dos contratos administrativos, ento.
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 1 - Introduo Ningum duvida de que os contratos so as sementes que germinam e se transformam em frutos advindos da prvia modalidade de licitao. Todavia, de cara, lembrando a aula anterior, nem sempre uma licitao (uma modalidade) ser necessria. Volta e meia, ocorre uma contratao direta (por dispensa ou inexigibilidade). Cabe relembrar, ainda, que o resultado da licitao vinculante para a Administrao, no se admitindo a seleo de proposta que no seja a mais vantajosa. Vejamos, de novo, o art. 50 da LLC: A Administrao no poder celebrar o contrato com preterio da ordem de classificao das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade. Ah! Como dissemos, o fato de a Administrao adjudicar o objeto da licitao no quer significar (nem de longe!) eventual direito de contratao. A Administrao (com toda a prudncia que merece a situao) pode deixar escoar o prazo de validade das propostas comerciais ou ainda revogar a licitao, para a promoo de novo certame. Prazo de proposta? Que prazo esse? Vejamos o 3 do art. 64 da LLC: 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Ento, superados 60 dias, o licitante no est mais obrigado proposta que apresentou. Pescou? No entendeu? Ento responda: regularmente convocado, o licitante no comparece para assinar o contrato. E agora? A Administrao simplesmente no contrata ningum? Mais uma vez a resposta dada pela Lei, que no mesmo art. 64 fixa: 2o facultado Administrao, quando o convocado no assinar o termo de contrato ou no aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condies estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas 2 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO condies propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preos atualizados de conformidade com o ato convocatrio, ou revogar a licitao independentemente da cominao prevista no art. 81 desta Lei. Com a leitura atenta do dispositivo, percebe-se que a Administrao pode convocar outros licitantes, desde que o primeiro colocado no processo licitatrio no comparea para assinar o contrato, mas nas condies propostas pelo primeiro (em preo e prazo). Todavia, vencido o prazo, os licitantes ficam liberados do compromisso e a Administrao apta realizao de novo certame. Outra considerao de realce que contratos no so atos administrativos propriamente ditos. Como assim? Contratos no so produzidos pelo Estado-administrador? A lgica relativamente simples. Enquanto nos atos administrativos a nota de peculiaridade a unilateralidade, sendo dotados de imperatividade, no sentido de os particulares acharem-se presos s determinaes estatais, independentemente de sua aquiescncia (concordncia); nos contratos, por sua vez, a formao do vnculo entre o particular e o Estado fica dependente da consensualidade ( fora no rola! Devem ser bilaterais. Quando um no quer, dois no assinam!). Em termos de competncia legislativa, nunca demais repetir que Unio compete privativamente legislar sobre (inc. XXVII do art. 22 da CF/1988): normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, em observncia ao disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III, todos da CF/88. Conceito inicial: contratos da Administrao Responda rpido: quem maior, o ser humano ou o mamfero? Com certeza, o mamfero. O ser humano apenas uma espcie do gnero mamfero. Com outras palavras, o ser humano um mamfero em sentido 3 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO estrito. Com essa colocao, esclarecemos que contratos administrativos so apenas espcies dos contratos da Administrao, pois estes envolvem, cumulativamente, os contratos regidos por normas de Direito Privado, igualmente praticados pela Administrao (so reconhecidos pela doutrina como contratos semipblicos). No magistrio do Jos dos Santos Carvalho Filho: toda vez que o Estado firma compromissos recprocos com terceiros, celebra um contrato, ou seja, caracterizados pelo fato de que a Administrao Pblica figura num dos plos da relao contratual. verdade. Em um dos polos est a Administrao Pblica como parte contratante (inc. XIV do art. 6 o rgo ou entidade signatria do instrumento contratual), e na outra banda est a pessoa fsica ou jurdica que firma o pacto, o contratado (inc. XV do art. 6 a pessoa fsica ou jurdica signatria de contrato com a Administrao Pblica). E quem a Administrao Pblica para fins legais? A definio aparece no inc. XI do art. 6, vejamos: A administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas. O fato de o contrato ser de Direito Privado no significa que no haja a aplicao de normas de Direito Pblico, bem como no podemos afastar a aplicao de normas de Direito Privado nos contratos administrativos, como bem espelha o art. 54 da Lei de Licitao. Vejamos: Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado. Percebe-se, sem dificuldade, que o Direito Privado, do qual o Direito Civil ramo (por exemplo), aplica-se to-s em carter subsidirio aos contratos administrativos, ou seja, quando da existncia de lacunas no direito pblico faculta-se a utilizao supletiva do direito privado e no a 4 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO regncia integral. Assim, havendo uma lacuna (deficincia, incompletude) no trato dos contratos administrativos, as normas de direito privado podem ser aplicadas supletivamente (subsidiariamente). No h dvida, portanto, de que existem contratos da Administrao predominantemente regidos pelo Direito Privado e aqueles predominantemente regidos pelo Direito Pblico. Os primeiros, predominantemente regidos pelo Direito Privado, so chamados semipblicos, enquanto os ltimos, regidos pelo Direito Pblico, so os ditos contratos administrativos. claro que a Lei 8.666/1993 cuida dos contratos administrativos, contudo, os contratos regidos predominantemente pelo Direito Privado no foram esquecidos. Vejamos o que diz 3 do art. 62: 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; Melhores momentos: I) A LLC no se aplica na ntegra aos contratos de direito privado firmados pela Administrao. Apenas os arts. 55 e 58 a 61 so aplicados a tais contratos (no que couber); e II) Nos contratos da Administrao regidos basicamente por normas de direito privado, nunca haver contrato da Administrao regido exclusivamente pelo Direito Privado. Afinal, a Administrao nunca se afasta do interesse pblico. Da porque, sempre, possuir determinadas normas de direito pblico regentes das atividades. Dito isso, vejamos o conceito dos contratos administrativos, colocado na Lei 8.666 (art. 1): Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da 5 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada. O conceito, bastante didtico, ser trabalhado ao longo desta aula, ok?
Clusulas obrigatrias ou necessrias O art. 55 da LLC fornece um rol com 13 clusulas necessrias, so elas. A seguir, quadro resumo do autor Carlos Pinto Coelho Motta: CLUSULAS NECESSRIAS 1. Objeto 2. Regime de Execuo DISPOSITIVOS AUXILIARES Art. 38 Art. 10
3. Preo e condies de pagamento, Arts. 5; 40, XI e XIV, a e c; 82; arts. 11, 1, e 15 da Lei n. critrios de reajuste 8.880/94 4. Prazos de incio e concluso 5. Crdito despesa 6. Garantias pelo qual correr Arts. 6, XI; 73 a 76. a Arts. 6 e 60 da Lei 4.320/64
Art. 56
7. Direitos/responsabilidades, Arts. 79, 81a 88 penalidades e valores de multa 8. Casos de resciso 9. Reconhecimento de direitos 10. Condies de importao 11. Vinculao ao ato de dispensa 12. Legislao aplicvel Art. 78 Arts. 77, 78 e 79 Art. 42 Art. 26 Art. 121
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 13. Manuteno das condies de Arts. 13, 3, 27 a 31 habilitao Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica com pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive daquelas domiciliadas no estrangeiro, dever constar necessariamente clusula que declare competente o foro da sede da Administrao para dirimir qualquer questo contratual, salvo o disposto no 6o do art. 32 desta Lei. A pergunta clssica das provas se todas as clusulas que constam do art. 55 so, de fato, necessrias. Para esclarecer essa dvida reproduzimos os ensinamentos do (melhor) autor da disciplina Licitaes e Contratos, o cara, Maral Justen Filho: Nem todas as hipteses dos diversos incisos so realmente obrigatrias. Ou seja, a ausncia de algumas delas descaracteriza um contrato administrativo e acarreta a nulidade da avena. Quanto a outras clusulas, sua presena desejvel, mas no obrigatria. So obrigatrias as clusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV, e VII. As demais ou so dispensveis (porque sua ausncia no impede a incidncia de princpios e regras gerais) ou so facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato. Enfim, clusula necessria no significa que a mesma tenha que constar do contrato, expressamente. Interessante, no? Caractersticas As principais caractersticas dos contratos administrativos so CO F O CO I. Ah! Como assim, COFOCOI? Que loucura essa? Calma pessoal. Vejamos. Os contratos administrativos so consensuais. De fato, no h contrato administrativo imposto a ningum. Os contratos, portanto, dependem de manifestao, consentimento, bilateral por parte daqueles que vo integrlo. No que diz respeito formalizao, segunda caracterstica dos 7 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO contratos administrativos, o essencial est contido no art. 60 da 8.666. Vejamos: Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se cpia no processo que lhe deu origem. Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea a desta lei, feitas em regime de adiantamento. De imediato, trs informaes podem ser destacadas. A primeira que os contratos administrativos, diferentemente dos contratos de direito privado (em geral), so formais (o FO, do nosso coFOcoi), como determina a Lei. Em sntese, devem ser escritos (regra geral), no tendo o gestor pblico liberdade para simplesmente escolher sua forma. A segunda que nem sempre o contrato verbal nulo e sem nenhum efeito, pois, o prprio legislador autoriza sua celebrao para pequenas compras (e no servios, cuidado!) de pronto pagamento (valores nosuperiores a R$ 4.000,00), o chamado regime de adiantamento. Fcil perceber que o legislador ofereceu margem de escolha, de discricionariedade ao gestor, enfim, nada impede que promova a formalizao por escrito, mesmo a Lei admitindo o contrato verbal. Em resumo: nem todo contrato verbal ser nulo, pois a prpria Lei estabelece situaes em que ser aceitvel. A terceira que os contratos e seus aditamentos devem ser formalizados por escrito nas reparties interessadas, o que facilita o controle interno e externo exercido por parte dos rgos competentes. Porm, como toda regra, o legislador admite exceo. Quanto aos contratos relativos a direitos reais sobre imveis, exigido que o 8 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO instrumento de contrato seja lavrado em cartrio de notas. So exemplos de direitos reais (art. 1.225 do Cdigo Civil de 2002): a propriedade; a superfcie; o penhor; a hipoteca; a anticrese; a concesso de uso especial para fins de moradia; e concesso do direito real de uso. Outra caracterstica dos contratos diz respeito ao carter oneroso. Os contratos firmados pela Administrao geram nus financeiro, ou seja, a Administrao pagar pelo que contrata (regra geral). A onerosidade, no entanto, nem sempre estar presente nos contratos administrativos. Por exemplo: h contratos celebrados pela Administrao nos quais, no lugar de adquirir algo, haver alienao (venda), e, claro, haver nus por parte dos particulares e no da Administrao contratante. A comutatividade a quarta caracterstica dos contratos administrativos. Os contratos administrativos so comutativos, isso porque os interesses das partes so opostos, com outras palavras, enquanto uma parte aufere vantagem, a outra incorrer em desvantagem (regra geral). O incremento do patrimnio de uma acarreta o decrscimo da outra, como nos contratos de compra e venda, por exemplo. Contudo, doutrinadores de peso indicam a existncia de contratos administrativos de organizao, nos quais as partes caminham lado a lado, unindo seus esforos para alcanar um objetivo comum, cooperando entre si, tal como no contrato de consrcio e franquia, por exemplo. Nesses, portanto, no h comutatividade. Uma ltima caracterstica: o carter intuitu personae. Significa que, em tese, o particular vencedor da licitao o que melhor comprovou as condies de contratar com a Administrao, devendo, portanto, ser o responsvel pela execuo do contrato. Nesse particular, o legislador s admite a subcontratao (parcial!) de obra, servio ou fornecimento at o limite consentido, em cada caso, pelo edital, pelo contrato e pela Administrao (leia-se: cumulativamente), isso sem prejuzo da responsabilidade legal e contratual do particular contratado, conforme dispe o art. 72 da LLC. Vale aqui uma breve observao, a de que subcontratao no retira (afasta) o carter intuitu personae e tambm no se confunde com subrrogao. 9 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Na subcontratao (sempre parcial e dotada de cautela), a relao da subcontratada com a subcontratante e no diretamente com a Administrao. Alm disso, a subcontratao, quando autorizada pela Administrao, prevista em edital e no contrato, no acarretar a transferncia (a exonerao) das responsabilidades da empresa contratada, a qual continua a responder diretamente perante a Administrao. J a subrrogao funciona em sentido diametralmente oposto, inclusive, assim se manifestou o TCU (Acrdo 420/2002 Plenrio): 8.5- firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, ilegal e inconstitucional a sub-rogao da figura da contratada ou a diviso das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidria, por contrariar os princpios constitucionais da moralidade e da eficincia (art. 37, caput, da Constituio Federal), o princpio da supremacia do interesse pblico, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituio) e os arts. 2., 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93; Em sntese: apesar do carter intuitu personae dos contratos administrativos, possvel a subcontratao parcial do objeto da contratao, nos limites admitidos, em cada caso, pela Administrao Pblica. Ento, pessoal, lembrem na hora da prova: as caractersticas dos contratos so CO F O CO I! Alm destas, mais frente, trato da presena das clusulas exorbitantes, uma das mais importantes caractersticas dos contratos administrativos. FIXAO (2010/CESPE/BASA/Tcnico) Contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da administrao pblica e particulares, em que haja acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada pelo documento que formaliza tal acordo. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: o item traz p conceito de Contrato, que encontramos no art. 10 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 2, pargrafo nico, da Lei 8.666. Vejamos: Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada. O item mera reproduo do dispositivo, e, claro, est CERTO. Mas notem do conceito que: I) os contratos so ACORDOS de vontade, ou seja, no h contrato IMPERATIVO, imposto a algum. Assim, o contrato s nasce se for do comum acordo das duas partes, da Administrao Pblica, contratante, e particular, contratado; h obrigaes recprocas no contrato, com as partes que o firmaram obrigadas a cumprir, fielmente, o que avenaram (o que acertaram). Veremos isso mais adiante, ao falarmos da execuo dos contratos, e tambm das clusulas exorbitantes, que s so aceitveis (vlidas) em contratos administrativos. Mas, de antemo, adiantamos que essa obrigao de execuo flexvel, em especial, para o lado da Administrao Pblica, uma vez que esse, a bem do interesse pblico, pode promover alteraes contratuais, nos limites da Lei. seja qual for a denominao utilizada, caso o instrumento possua as caractersticas acima, deve ser analisado como contrato. Isso interessante quando se percebe, no mundo real, convnios que so verdadeiros contratos. Alis, tem uma questo para falarmos um pouquinho de convnios. quinta desta aula. Ento, vamos deixar para tal oportunidade para voltarmos ao assunto, ok?
II)
III)
(Cespe/Anatel Cargo 5/2009) Os contratos administrativos regulam-se pelas clusulas e preceitos de direito pblico, no havendo aplicao subsidiria do direito privado. 11 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: j falamos um pouco sobre isso na questo anterior. Vamos reforar. A Lei n 8.666/1993 trata, no essencial, de contratos ADMINISTRATIVOS, os quais aparecem assim regidos pela Lei - art. 54 da LLC: Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado (os grifos so nossos). Ento, os contratos administrativos so regidos por: I) suas prprias clusulas: tem que ser assim. O contrato, em si, um acordo, como vimos na questo acima. No faz sentido fazer um contrato para depois ele no valer nada; Direito Pblico: nos contratos administrativos a Administrao Pblica vem com seu arsenal prerrogativas e restries tpicas, tpicas de seu regime jurdico predominantemente; e,
II)
III) SUPLETIVAMENTE, pela teoria geral dos contratos, que centenria, e por disposies do Direito Privado. Assim, o Direito Privado, o Direito Civil, por exemplo, aplica-se aos contratos administrativos, em carter subsidirio. Logo, ERRADA A QUESTO, portanto.
(Cespe/TRT 17R Cargo 3/2009) - O contrato administrativo possui como uma de suas caractersticas a natureza intuitu personae. Por essa razo, a lei veda a subcontratao, total ou parcial, do objeto do contrato, a associao do contratado com outrem, bem como a cesso ou transferncia, salvo se estiverem expressamente previstas no edital da licitao e no contrato. GABARITO: CERTO 12 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO COMENTRIOS: como vimos na parte terica, o legislador s admite a subcontratao (parcial!) de obra, servio ou fornecimento at o limite consentido, em cada caso, pelo edital, pelo contrato e pela Administrao (leia-se: cumulativamente), isso sem prejuzo da responsabilidade legal e contratual do particular contratado, conforme dispe o art. 72 da LLC. Alis, til registrar, ainda, o que diz o art. 78 da 8.666: Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: (...) VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato; A subcontratao NO AUTORIZADA, parcial ou total, hiptese de resciso, tal como diz o item. Todavia, bom enfatizar que s se pode autorizar a subcontratao PARCIAL do objeto. Logo, mesmo que AUTORIZADA, a subcontratao TOTAL no admitida, em razo do que diz o art. 72, e, tambm, conforme j explicamos na parte terica.
(Cespe/Antaq Cargo 12/2009) O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais da execuo do contrato, porm, em caso de inadimplncia, a responsabilidade por seu pagamento transferida administrao pblica. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: bom, j vimos que os contratos administrativos tm carter intuitu personae, ou seja, importam obrigaes pessoais para o prprio contratado. Assim, fato que tem que cumprir com tais obrigaes. Nesse sentido, vejamos o que diz o art. 71, da 8.666: Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. Assim, muito clara a Lei: o contratado responde, ele mesmo, por suas obrigaes. Mas, e se ele ficar inadimplente? Ser que no haveria a 13 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO possibilidade de transferncia de tais encargos para a Administrao contratante? Pela 8.666, no. Vejamos: 1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. Assim, claro, est ERRADO o item. Todavia, na prpria 8.666 h um detalhe que se refere aos encargos previdencirios, conforme se v 2 do mesmo art. 72: A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995). Assim, haver responsabilidade solidria, e no subsidiria, da Administrao Pblica/contratado por eventuais encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato. Isso se d no intuito de proteger a parte mais fraca dessa relao, que o trabalhador. A histria a seguinte, para esclarecer: o Estado contrata uma empresa, para lhe prestar servios. Esta, claro, tem l seus empregados, e retm a parcela de contribuio da previdncia, o famoso INSS. S que a empresa no repassa tal contribuio para o INSS. Resultado, quando do trabalhador termina seu contrato com a empresa e busca algum benefcio previdencirio junto ao INSS, no h nada. Neste caso, a dvida quanto aos encargos previdencirios passa a ser da empresa (que normalmente j at encerrou suas atividades) e do Estado tambm, que SOLIDRIO em tal dvida. Desse modo, o trabalhador fica relativamente mais protegido. Ah um ltimo detalhe: de acordo com o Enunciado 331 do TST, a responsabilidade poder ser subsidiria relativamente aos encargos trabalhistas! Recentemente, o STF dando interpretao ao art. 71 da Lei 8.666, entendeu o dispositivo constitucional. Mas, ento, a smula 331 seria inconstitucional? Tambm no. Alis, demos notcia a respeito disso em nossos informativos de jurisprudncia, lembram? Est na aula 3, o seguinte julgado: ADC e art. 71, 1, da Lei 8.666/93 - 3 Em concluso, o Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ao declaratria de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 14 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 71, 1, da Lei 8.666/93 (Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1 A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.) v. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ao por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existncia de controvrsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou no, do citado dispositivo, razo pela qual seria necessrio o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. A Min. Crmen Lcia, em seu voto, salientou que, em princpio, na petio inicial, as referncias aos julgados poderiam at ter sido feitas de forma muito breve, precria. Entretanto, considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara no apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, mas tambm no Supremo, enorme controvrsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, tambm, a diversas reclamaes ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questo da constitucionalidade dessa norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao no conhecimento. ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16) Em nosso modo de ver, no ter muita repercusso prtica o julgado exposto, para efeito de prova de concurso. Todavia, no mundo real, teremos algumas conseqncias, que no vem ao caso comentar neste curso, pois o interesse concurso, no ?
(2010/CESPE/Analista/Sade) O convnio o instrumento adequado para que o Ministrio da Sade, rgo integrante da administrao direta da Unio, sem personalidade jurdica prpria, firme ajuste com uma organizao no governamental, entidade privada sem fins lucrativos, para que essa entidade preste servio de interesse recproco na execuo de programa de governo, em regime de mtua cooperao. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: excelente assunto que tem sido pouco explorado em provas do TCU convnios, que encontram previso no art. 116 da LLC. Como estamos vendo ao longo desta aula, nos contratos os interesses 15 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO so opostos e diversos. P. ex.: contrato de segurana firmado entre o Estado e a empresa X - enquanto a empresa quer o lucro, o Estado quer a prestao do servio em razo do interesse pblico. J nos convnios administrativos, bem diferente. Nos convnios os interesses so mtuos, comuns, como diz a questo; no existem partes (nos convnios existem partcipes). Nisto, ento, est a principal diferena dos contratos com relao aos convnios: no contrato, o objetivo o lucro, nos convnios, a cooperao. P. ex: o Tribunal de Contas da Unio celebra um contrato com o Tribunal de Contas de Estado, com o objetivo de repasse de informaes e de treinamento de pessoal. Pergunta-se: o convnio um contrato? Obviamente no, isso porque os interesses perseguidos pelos partcipes so paralelos, logo, estamos diante de um convnio. Inclusive, por esse motivo que para a celebrao de convnios dispensa-se a licitao prvia. No item traz-se uma situao perfeito para a firmatura de um convnio (no de um contrato): servios de interesse recproco, a serem realizados por uma entidade do terceiro setor, uma OSCIP. Situao propcia para um convnio. CERTO o item, claro. (2010/CESPE/PGFN/Procurador) A despesa realizada pela administrao sem cobertura contratual no pode ser objeto de reconhecimento da obrigao de indenizar do Estado. O servidor responsvel pela no prorrogao tempestiva do contrato ou pela no abertura de procedimento licitatrio quem deve pagar o fornecedor. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: imagina o seguinte: a Administrao esquece de prorrogar um contrato que cobre um servio contratado por milhes de reais. S que o servidor responsvel pela prorrogao do contrato (ou pela realizao da licitao) no verificou que o contrato havia expirado. Da, passa a ser responsvel pelos pagamentos a tal fornecedor... no caso, por toda eternidade, pois um contrato giga desses, o servidor nunca vai acabar de pagar, no ? Claro que o item est ERRADO. O entendimento do TCU de que a despesa sem cobertura deve ser objeto de reconhecimento, ou seja, paga, sem prejuzo, obviamente, de se verificar se os responsveis pela no prorrogao foram desidiosos, isto , negligentes na n~ao renovao. 16 www.pontodosconcursos.com.br
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(2010/CESPE/ANEEL/Analista) - nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administrao, mesmo aquele de pequena compra de pronto pagamento, feito em regime de adiantamento. GABARITO - ERRADO. COMENTRIOS: questo de fixao: vimos que as contrataes devem ser formalizadas, em razo de uma de suas caractersticas (o formalismo). Relembremos o que diz o art. 60, pargrafo nico, ento: Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea a desta lei, feitas em regime de adiantamento. Bom, o item est errado, ento. Ah, s para registro: este regime de pequenas compras de pronto pagamento, em regime de adiantamento, corresponde ao que Direito Financeiro e Oramentrio chama de suprimento de fundos e tratado na Lei 4.320. Todavia, este assunto no diz respeito ao Direito Administrativo. Mas, se tiverem que fazer alguma prova que envolva a matria, como a do MPU (analista de oramento), j sabem onde encontr-lo...
(2010/CESPE/MP-ES/Promotor/Questo Adaptada) Em razo do formalismo que inspira as atividades da administrao, a Lei n. 8.666/1993 determina que os contratos administrativos sejam formalizados sempre por meio de instrumento escrito, sendo nulo e de nenhum efeito o contrato verbal. GABARITO: ERRADO. COMENTRIOS: leiam a questo acima. possvel, sim, contratos verbais, desde que se refiram a pequenas compras, feitas em regime de adiantamento. ERRADO, portanto, este item.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO (2010/CESPE/MP-ES/Promotor/Questo Adaptada) O instrumento de contrato obrigatrio em todas as modalidades de licitao; no pode a administrao substitu-lo por outros instrumentos, sob pena de nulidade. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: contratos devem ser formalizados, como j vimos. Mas, ser que necessrio que necessrio o instrumento em todas as modalidades? Nos termos do art. 62, o instrumento de contrato (termo de contrato), cuja minuta parte sempre integrante do instrumento convocatrio, obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao. Assim, o instrumento do contrato no obrigatrio em todas as modalidades, como diz o item, que est ERRADO, portanto. A ttulo de recordao, lembramos que o limite para compras e servios acima de R$ 80.000,00 e obras e servios de engenharia acima de R$ 150.000,00 que obrigam a tomada de preos, logo, uma aquisio direta de impressoras, sem licitao, orada em R$ 90.000,00, exige a formalizao por termo de contrato, por exemplo. Afora os casos de obrigatoriedade da adoo do termo de contrato, o Legislador garantiu ao administrador a formalizao por meio de outros instrumentos contratuais, que no o termo. Por exemplo: a contratao de reparo da infra-estrutura de um edifcio, orada em R$ 50.000,00, ou compra de papel para impresso, no valor de R$ 20.000,00, sero formalizadas por escrito, adotando-se, conforme o caso, carta-contrato; nota de empenho; ordem de execuo de servios; autorizao de compra.
(2009/Cespe MI/Analista Cargo 1) O instrumento de contrato ser facultativo quando a licitao ocorrer na modalidade de convite, bem como nas situaes de dispensa e inexigibilidade cujos preos estejam compreendidos nos limites dessa modalidade. (Certo/Errado) GABARITO: CERTO
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO COMENTRIOS: se o termo de contrato obrigatrio quando se trata de concorrncias e de TPs, lgico que ser facultativo nos demais casos, da a correo da alternativa.
(2010/CESPE/ANEEL/Analista) - O contratado, na execuo do contrato, sem prejuzo das responsabilidades contratuais e legais, poder subcontratar partes da obra, servio ou fornecimento, at o limite admitido, em cada caso, pela administrao. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: para gabaritarmos esse item, necessria a leitura do art. 72 da 8.666. Vejamos: Art. 72. O contratado, na execuo do contrato, sem prejuzo das responsabilidades contratuais e legais, poder subcontratar partes da obra, servio ou fornecimento, at o limite admitido, em cada caso, pela Administrao. Perceberam que o item a literalidade do art. 72? Pois . Ento, est certo, claro. Interessante reiterar que o entendimento do TCU a respeito de tal subcontratao: ela pode ser PARCIAL, mas no total. Por que? A razo simples: se uma empresa contratada pelo Estado, depois ela subcontrata todo o objeto da licitao, qual a razo da primeira empresa (a contratada) participar da licitao, sendo contratada? Por que o Estado no contratou direto com a subcontratada, afinal, esta no a responsvel por toda a execuo do contrato? Uma das respostas possveis que a subcontratada no teria possibilidade de participar da licitao, em razo de algo que a inabilitaria. Assim, a contratada entra na licitao, ganha, e repassa para a subcontratada integral. E isso, claro, encarece, sem nenhuma razo, a contratao. Desse modo, o TCU no tem admitido a subcontratao integral. Somente a parcial.
(2010/CESPE/MPS/ADMINISTRADOR) A publicao uma condio indispensvel para a eficcia do contrato administrativo. 19 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO GABARITO: CERTO COMENTRIOS: boa! Mais uma vez algo que por vezes fica mal esclarecido na cabea do candidato. A publicao, e seus efeitos. Na realidade, a publicao no condio de legalidade, em sentido estrito, do contrato. Ou seja, no diz respeito ao plano de validade do ato, mas sim de sua eficcia. Lembram que vocs isso nessa semana, na aula relativa a atos? Ento, vejamos, para reforar, o que diz o art. 62 da 8.666: Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
A parte negritada a que merece destaque: a publicao condio de EFICCIA (no de validade) dos contratos administrativos. E notem que s necessria a publicao RESUMIDA dos contratos administrativos e no de todo o documento, afinal o contrato loooongo demais. Public-lo na ntegra acabaria encarecendo demais a contratao.
2 - Durao Regra geral, o prazo dos contratos administrativos no pode ultrapassar a vigncia dos crditos oramentrios. Logo, os contratos administrativos tero sua vigncia de acordo como o oramento (regra geral), sendo, portanto, vedados contratos por prazo indeterminado (art.57, 3). Porm, essa uma daquelas regras cheia de excees, o que desperta o interesse de nossas bancas examinadoras (e o nosso!). De acordo com a LLC, podem ser apresentadas as seguintes excees, relativas: I aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas 20 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio. Nesse caso, a doutrina majoritria aponta que os contratos podero ser prorrogados at o mximo de quatro anos, isso se o instrumento convocatrio tiver feito referncia possibilidade de prorrogao. II prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para a administrao, limitada a sessenta meses. No caso deste inciso, so servios reconhecidos pela doutrina como de execuo continuada (os quais se contrapem aos de execuo instantnea). Em outros termos, servios que no podem sofrer soluo de continuidade (no podem ser interrompidos), sob pena de prejuzo Administrao, exemplos: vigilncia; limpeza; motorista; e manuteno de equipamentos (exemplo: elevadores). O prazo contratual de tais servios podem ser superiores, inclusive, ao prazo dos projetos inclusos no Plano Plurianual, pois prorrogveis at o limite de 60 meses. E mais: de acordo com o 4, em carter excepcional, podem ser prorrogados por mais 12 meses, quando atinge o total de 72 meses. A excepcionalidade do 4 do art. 57 s para servios de durao continuada. Tal possibilidade no foi aberta para as demais hipteses de contratao. III ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato. Os contratos de aluguel de equipamentos de informtica podem ser estendidos at 48 meses, ou seja, no podem ser prorrogados, excepcionalmente, por mais 12 meses, como dito. O prazo de 48 meses menor que o previsto para os servios de durao continuada, provavelmente devido ao fato de os equipamentos de 21 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO informtica passarem por uma rpida depreciao. FIXAO (2010/CESPE/MP-ES/Promotor/Questo Adaptada) A durao dos contratos fica adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, razo pela qual a lei no lhes admite a prorrogao. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: At a parte que cita oramentrios o item estaria certo. Porm, o item diz que no se admite a prorrogao do contrato. A, o pecado... Em vrios momentos a lei fala em prorrogao. Por exemplo, o art. 57, que o mais importante quanto durao dos contratos, diz: 2o Toda prorrogao de prazo dever ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. Ento, abstraindo outros trechos da Lei, este j suficiente para perceber o erro do item: Admite-se, sim, a prorrogao do contrato.
4 - Execuo Bom, o contrato um pacto, um acordo, e, como tal, deve ser observado, sob pena de o instrumento cair em descrdito perante a sociedade. Nesse sentido,o art. 66 da 8.666, de 1993, estabelece: Art. 66. O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqncias de sua inexecuo total ou parcial. O destaque nosso, para evidenciar, como dito, que o contrato deve ser cumprido. Todavia, mais adiante, veremos que essa obrigatoriedade de execuo no ser absoluta, sobretudo em razo da presena das clusulas exorbitantes. Aguardem s um pouco, ok? Antes disso, vejamos alguns detalhes importantes quanto execuo dos contratos administrativos. Entre as clusulas necessrias, do art. 55 da LLC, acha-se o regime de 22 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO execuo. A Administrao tanto pode executar os servios diretamente por meio de seu aparato, como tambm utilizar-se de terceiros contratados com esta finalidade. Nessa ordem, a execuo pode ser direta e indireta. Vejamos. A execuo direta ocorre quando os servios so prestados diretamente pelos prprios rgos da Administrao. Por exemplo: uma Prefeitura, no lugar de terceirizar o servio de motorista, promove a realizao de concurso pblico, e, a partir da, realiza o servio com seu prprio pessoal e equipamentos. J a execuo indireta dividida em: empreitada global, por preos unitrios e integral, e tarefa. Como o prprio nome denuncia, a execuo indireta ocorre quando a Administrao conta com apoio de terceiros, para execuo de algo. Vejamos as definies de tais regimes indiretos de execuo. - Empreitada por preo global: o preo ajustado leva em considerao a prestao de servio por preo certo e total. Nesse regime, o pagamento deve ser efetuado aps a concluso dos servios ou etapas definidos em cronograma fsico-financeiro. Constata-se seu uso mais corrente quando dos contratos de objetos mais corriqueiros, em que os quantitativos de materiais no sofrem grandes flutuaes. - Empreitada por preo unitrio: o preo leva em conta unidades determinadas da obra a ser realizada. Diferentemente da global, so mais suscetveis de variao durante a execuo, razo pela qual mais adequada para contratos cujas quantidades de servios e de materiais no so definidas precisamente. - Empreitada Integral: nesse tipo de regime, a administrao contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras e/ou servios. Normalmente dizem respeito a objetos revestidos de maior vulto e complexidade. Demais disso, gera para a empresa contratada responsabilidade pela execuo at o instante da tradio (entrega) ao rgo ou entidade da Administrao Pblica. - Tarefa: o que a doutrina reconhece como empreitada de lavor ou material, sendo regime adotado para mo-de-obra para pequenos trabalhos, por preo certo, com ou sem fornecimento de materiais. 23 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Ah, IMPORTANTE! A LLC previa o regime administrao contratada, contudo o Chefe do Executivo fez por bem vetar o dispositivo. Vejamos as razes do veto: o primeiro motivo a admisso de obra ou de servio cujo custo no esteja prvia e criteriosamente fixado, com sua incluso tanto no oramento anual, quanto no plano plurianual. O segundo, e mais bvio, que, sendo a remunerao da empresa contratada parametrizada com base em percentual dos custos finais de execuo, a tendncia seria a empresa elevar os custos o mximo possvel, para que seus ganhos fossem maximizados. Agora, sim, vejamos as exorbitantes. Mas, primeiro, vamos brincar de fixar o contedo. FIXAO DFTrans - Administrador - (4/2008) - Em virtude do regime jurdico dos contratos administrativos, a administrao pblica somente tem o poder de aplicar sanes ao contratado, se estas forem motivadas pela inexecuo total do contrato. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: veremos, logo a seguir, que pela inexecuo PARCIAL do contratos tambm possvel que Administrao sancione o contratados, desde que, claro, garanta o contraditrio e a ampla defesa. Cear Portos - Analista Administrativo e de RH - (11/2004) - A lei no impe que os pagamentos devidos pela administrao atentem para a ordem cronolgica das exigibilidades. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: este item mais de lgica do que direito... Imagina! No seguir a ordem cronolgica... No faz o menor sentido, no ? A dvida poderia estar se a prev isso, expressamente. Prev sim e em vrias passagens. Exemplo disso, com destaque nosso, o art. 5 da 8.666. vejamos: Art. 5o Todos os valores, preos e custos utilizados nas licitaes tero como expresso monetria a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada 24 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO unidade da Administrao, no pagamento das obrigaes relativas ao fornecimento de bens, locaes, realizao de obras e prestao de servios, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronolgica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razes de interesse pblico e mediante prvia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.
4 - Clusulas Exorbitantes A palavra exorbitante quer dizer ir alm, vencer limites, desbordar, extravasar; j o termo clusula remete idia de regra, de dispositivo. A presena de tais clusulas (exorbitantes) , na viso de boa parte da doutrina, a principal caracterstica dos contratos administrativos, sobretudo quando comparados aos contratos privados firmados entre particulares. As clusulas exorbitantes provocam o desnivelamento da relao contratual, tornam a bilateralidade contratual quase em unilateralidade, em razo da desigualdade jurdica contida em tais clusulas. Obviamente, os particulares, ao firmarem contratos com o Estado, sabem disso, estando cientes de que com a assinatura (consensual) do contrato administrativo acham-se submissos supremacia do interesse pblico sobre o privado, a qual traduzida pelas clusulas exorbitantes. O art. 58 da Lei 8.666/1993, que trata dessas clusulas, dispe: Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; 25 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. 1o As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. 2o Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual. Bom, vejamos, rapidamente, informaes a respeito de tais clusulas, comeando pela, sem dvida, mais querida pelo examinador: a alterao unilateral do contrato. Inicialmente, destacamos que os examinadores costumam solicitar do candidato o conhecimento dos limites aplicveis para a alterao unilateral. De acordo com 2 do art.65, as alteraes unilaterais no podem exceder a 25% do valor inicial do contrato atualizado no caso de obras, servios ou compras, limite vlido tanto para alteraes qualitativas quanto quantitativas (Deciso 215/1999 TCU Plenrio). Por exemplo: um contrato de manuteno de elevadores (contratao de execuo continuada), com valor contratual de R$ 100.000,00/ano, no pode, unilateralmente, ultrapassar R$ 125.000,00 (acrscimos) ou ficar aqum dos R$ 75.000,00 (supresses). O limite de at 25% a regra, ento. J quando o objeto do contrato for reforma de edifcios ou de equipamentos, o limite ser de at 50%, sendo que s se aplica para acrscimos e, no, para supresses. no detalhe que a banca examinadora vai tentar confundi-lo. Prestem ateno, portanto! Obviamente, nem toda clusula admite alterao unilateral. A 26 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Administrao s pode alterar de modo unilateral as clusulas regulamentares ou de servios dos contratos administrativos, no sendo cabvel a modificao unilateral das financeiras ou econmicas (como veremos mais frente). Portanto, da leitura dos pargrafos anteriores, fcil perceber que a Administrao encontra restries quanto possibilidade de alterao unilateral dos contratos administrativos. A primeira que as modificaes no podem, de acordo com a Lei, ultrapassar determinados limites (25% de acrscimos e de supresses e 50% de acrscimos, neste ltimo caso para reforma de edifcios ou de equipamentos). A segunda que apenas as clusulas regulamentares podem ser alteradas unilateralmente. J as clusulas econmico-financeiras dependem da prvia concordncia do contratado. Destaca-se, inclusive, que a proteo s clusulas financeiras no pode sequer ser afastada por lei, isso porque a Constituio, em seu art. 37, XXI, dispe expressamente que devem ser, quanto s licitaes, mantidas as condies efetivas das propostas. Nesse sentido, o art. 58 dispe em seu 1 que as clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. Logo, alterao unilateral de clusulas regulamentares (contratuais), e, se for o caso, alterao consensual de clusulas financeiras. Esse negcio no ficou muito claro: clusulas regulamentares?! Clusulas financeiras?! Vamos esmiuar mais um cadinho, portanto. As clusulas dividem-se em dois grandes grupos: I) Regulamentares ou de servio; e II) Econmico-financeiras ou monetrias. As clusulas regulamentares dispem sobre o objeto do contrato e seu modo de execuo, isto , como o contrato ser executado (quantidades contratadas, tipo de servio a ser desempenhado etc.). 27 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO J as financeiras (monetrias) estabelecem a equao de equilbrio econmico-financeiro verificada no incio do ajuste. Tal equao, em princpio, estabelece a justa relao entre as obrigaes do contratado e os pagamentos devidos pela Administrao. Tal relao deve ser preservada durante toda a execuo do contrato, de modo tal que um dos direitos mais fundamentais do contratado seja garantido: o de ser adequada e justamente remunerado durante todo o perodo de execuo. Assim, no pode a Administrao Pblica alterar, unilateralmente, o equilbrio econmico financeiro da avena (contrato), sob pena de promover grave ofensa a ordem jurdica. Ressalte-se que, nas alteraes unilaterais, o equilbrio econmico financeiro deve ser observado. Um exemplo numrico torna mais transparente a questo. Suponha que a Administrao tenha adquirido 100 bens, comprometendo-se a pagar R$ 100,00 reais. A Lei permite (art. 65, 1) que a Administrao acresa ou diminua as quantidades contratadas em at 25%, sendo obrigatria a observncia por parte do contratado, desde que se mantenha o necessrio equilbrio econmico financeiro. Assim, se a Administrao, no lugar de 100 bens, quiser o fornecimento de 110 bens, a contratada fica obrigada a fornec-los, desde que os 10 bens acrescidos no superem a marca de R$ 125,00 reais. At o momento, falamos sobre a alterao unilateral, logo de clusula exorbitante. No entanto, como deve proceder a Administrao no caso de necessitar a reduo aqum dos 25%? Unilateralmente no pode! Hummm ... Resta a alterao de comum acordo (que, obviamente, no exorbitante)! Vejamos as possibilidades indicadas no art. 65, inc. II, da LLC: a) quando conveniente a substituio da garantia de execuo; b) quando necessria a modificao do regime de execuo da obra ou servio, bem como do modo de fornecimento, em face de verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originrios;
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO c) quando necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao do pagamento, com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio; d) para restabelecer a relao que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobreviverem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. Outra importantssima clusula exorbitante a possibilidade de aplicao de penalidades por parte da Administrao. Em razo de tal clusula, caso um particular deixe de cumprir as obrigaes do contrato, total ou parcialmente, a Administrao deve, unilateralmente, aplicar sanes ao inadimplente, desde que, claro, garanta o sagrado direito ao contraditrio e ampla defesa. No entanto, quais so essas penalidades? O art. 87 da LLC registra as seguintes penalidades administrativas que podem ser aplicadas pela Administrao: advertncia; multa; suspenso temporria; e declarao de inidoneidade. Dessas h uma penalidade de natureza cumulativa, sabe qual ? a de natureza pecuniria, multa, que pode ser aplicada junto com outras sanes. Assim, no caso de o particular cometer uma irregularidade referente a um contrato firmado com a Administrao, ele pode, por exemplo, ser advertido e multado; suspenso e multado, e assim sucessivamente. Tambm a possibilidade de exigncia de garantia do contrato por parte 29 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO da Administrao Pblica vista como clusula exorbitante, uma vez que no encontra paralelo nos contratos privados firmados entre particulares. A garantia exigvel pela Administrao Pblica junto ao contratado, daqui por diante chamada de garantia do contrato, um tanto diferente das garantias existentes nos contratos privados firmados entre particulares. Nesses ltimos (contratos privados), quem apresenta garantia o adquirente (regra geral). o que ocorre no aval, na fiana, no depsito etc. J no contrato administrativo, a Administrao Pblica pode exigir garantia daquele que est lhe fornecendo (vendendo, prestando servios, executando a obra), com o propsito, em sntese, de assegurar o sucesso da contratao realizada, pois, de certa forma, garante que o contratado tem condies de arcar com o eventual nus financeiro decorrente da contratao ou demonstra sua seriedade em querer contratar. Mas, algum perguntaria: como nus financeiro da contratao? Um particular contratado para prestar/fornecer/vender algo Administrao Pblica e ainda ter de suportar nus? Eventualmente sim. A LLC estabelece como hiptese de resciso o atraso nos pagamentos superiores a 90 dias referente a obras, servios ou fornecimento, ou parcelas desses, j recebidos ou executados, estabelecendo a alternativa da suspenso do cumprimento das obrigaes por parte do contratado, at a normalizao da situao (inc. XV do art. 78 da LLC). Ento, o contratado poder ficar at 90 dias sem receber que, ainda assim, no pode sustar suas obrigaes, acabando por ter que, na prtica, financiar o funcionamento da Administrao Pblica. Claro que o pagamento com atraso deve ser atualizado (corrigido) monetariamente, sendo tal clusula obrigatria nos contratos administrativos, por determinao expressa da Lei (inc. III do art. 55 da Lei n. 8.666/1993). Mas , como dissemos, EVENTUALMENTE, o particular contratado acaba financiando a Administrao, pelo tempo em que fica sem receber pelo que vem executando. As garantias exigidas mostram para Administrao, assim, que o contratado tem bala na agulha, ou seja, capaz de suportar, eventualmente, insista-se, o nus advindo da contratao. A Lei diz. Ainda, ser a exigncia de garantia ato discricionrio. 30 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Vejamos (art. 56 da LLC): A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras. Uma breve observao quanto dita discricionariedade. A Administrao deve ter muito cuidado ao exigir a garantia, deve ser exigida apenas quando necessria. A Administrao Pblica no deve cobrar garantia quando inexistirem riscos para si, como nas compras de entrega imediata, por exemplo. bom que se diga, tambm, que a garantia, quando exigida, clusula obrigatria no contrato administrativo (inc. III do art. 55 da LLC), deve estar contida no prprio edital (o art. 56 determina sua incluso no instrumento convocatrio). Assim, se o edital for omisso quanto exigncia de garantia, esta sequer pode ser includa em momento posterior, sem expressa concordncia do contratado, pois deve ser conhecida a real extenso de todas as obrigaes que recairo sobre o contrato desde o momento de sua pr-concepo, condizentes ao edital orientador da contratao futura. Ressalte-se que a Administrao Pblica pode exigir garantia, mas no pode determinar, especificamente, sua modalidade. A escolha do tipo de garantia fica sob a rbita de discricionariedade do contratado. Vejamos (1 do art. 56 da LLC): Caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos, conforme definido pelo Ministrio da Fazenda; II - seguro-garantia; III fiana bancria. So dignos de destaque, ainda, os seguintes pontos tratados no art. 56: - a garantia exigida do contratado no pode exceder 5% do valor 31 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO contratado (2), podendo no caso de obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados atravs de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, chegar at dez por cento do valor do contrato (3); - se o contrato for executado regularmente, ao trmino do contrato a garantia, se houver sido depositada em dinheiro, ser devolvida, devendo ser atualizada monetariamente (4). Por fim, pedimos ao amigo concursando que no confunda exigncia de garantia contratual com a garantia de proposta (esta item para a habilitao). Destaque-se que possvel exigncia de garantia dos licitantes, como condio de participao (habilitao) na licitao (inc. III do art. 31 da LLC). Dessa forma, todos que desejem participar da Licitao podero ser obrigados a oferecer garantia, que, nesse caso, designada por garantia de proposta, dado que relacionada licitao e no ao contrato. A garantia ser de at 1% do valor orado. Fala-se em valor estimado (orado), isso porque no h ainda contrato efetivamente firmado. Muito bem. Existem vrias outras exorbitantes, como vemos no art. 58, transcrito mais atrs. Mas vamos v-las nos itens de fixao a seguir. FIXAO (2010/CESPE/ANEEL/Analista) - Entre as clusulas exorbitantes presentes no contrato administrativo, destaca-se a possibilidade de a administrao pblica alterar unilateralmente as clusulas contratuais, independentemente de qualquer motivao. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: resolvemos fcil esta parada to s com a leitura do art. 65 da 8.666, na seguinte passagem: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administrao: Ento, gente, A ALTERAO UNILATERAL EXIGE JUSTIFICATIVAS, ou motivao, o que contraria a parte final do item que est ERRADO, claro.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO (2010/CESPE/MPS/ADMINISTRADOR) administrao pblica cabe alterar unilateralmente qualquer clusula de um contrato administrativo. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: OPA! No cabe Administrao Pblica alterar QUALQUER (toda) clusula dos contratos administrativos. S as regulamentares. Assim, clusulas FINANCEIRAS no podem ser tocadas sem anuncia do contratado. Noutras palavras: clusulas financeiras no podem ser alteradas unilateralmente. isso.
(2010/CESPE/TRE-BA/Analista Jud.) Entre as peculiaridades dos contratos administrativos, destaca-se a faculdade da administrao pblica de exigir a prestao de garantia nos contratos de obras, servios e compras, cabendo ao contratado a escolha da modalidade de garantia. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: muito bom o item para reforarmos algo que vimos na parte terica com relao exorbitante de possibilidade de exigncia de garantia: a Administrao pode exigi-la (garantia), mas no determinar sua forma, do jeitinho que est no item, que, claro, est CERTO
Considerando as caractersticas, a formalizao e a execuo do contrato administrativo, julgue os itens subseqentes. (2010/CESPE/ANEEL/Analista) - Ao valor da garantia dever ser acrescido o valor dos bens, nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela administrao, dos quais o contrato ficar depositrio. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: muito bom esse item para realarmos algo que quase sempre passa sem ser notado na 8.666, ao tratar das garantias contidas no art. 56: a situao dos bens entregues em depsito. Vejamos, inicialmente, o dispositivo que fala disso: 5o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administrao, dos quais o contratado ficar depositrio, ao valor da garantia dever ser acrescido o valor desses bens. Quanto a esse dispositivo, o seguinte: imaginem que a Administrao v fazer uma obra. Faz uma licitao, e, escolhido o vencedor, empresta (deposita, juridicamente) a este um trator, o qual ser utilizado na realizao da obra. Neste caso, ao valor da garantia deve ser acrescido o valor do 33 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO trator, tal como diz o enunciado e o dispositivo que estamos analisando. Bom, ento, na realidade, a garantia MXIMA exigvel de um contratado poderia mesmo ser superior aqueles 10% que tratamos na parte terica, desde que houvesse bens entregues ao contratado em depsito. Mas, sinceramente, nunca vimos uma questo que dissesse isso em prova. De qualquer modo, fiquem atentos, ok?
(2010/CESPE/MS/ANALISTA) A regra de no aplicao da exceptio non adimpleti contractus, em sede de contrato administrativo, absoluta, no se permitindo sua incidncia, mesmo na hiptese de atraso no pagamento, pela administrao pblica, por mais de noventa dias. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: muito boa essa questo, principalmente por conta do uso do termo em latim. Quando essas provas caiem em prova, tem candidato que treme. Mas no vemos razo para isso. Na realidade, essa expresso, exceptio non adimpleti contractus, bem usual na teoria dos contratos, do Direito Civil. Mas no Direito Administrativo um tanto diferente, como veremos, e, por isso, tambm entendida como exorbitante. Mas, inicialmente, vamos entend-la. Imagine que voc faz um contrato com um prestador de servio qualquer. A regra que ele deve cumprir o acordo, correto? O no cumprimento (do contrato) deve ser entendido como exceo. E voc obrigado a pag-lo, desde que ele (prestador de servios) cumpra com a parte dele. Todavia, por alguma razo, ele no cumpre. E a? Ser[a que voc continuar pagando-o? Ora, claro que no! Da, voc levanta a exceo do contrato no cumprido, ou exceptio non adimpleti contractus. Mas, Professores, por que o nome exceptio non adimpleti contractus? Simples: que cumprir o contrato a regra. No cumpri-lo, seria exceo. Da o nome: exceptio non adimpleti contractus. Bom, passada a parte terica, vamos ao item: diz que a exceo do contrato no cumprido em favor da Administrao (quando esta no paga) absoluta. Imagina! O Estado contrata algo, no paga, e, ainda assim, o pobre coitado do particular contratado no pode interromper a prestao dos servios ad eternum (at a eternidade). Isso no contrato. escravido! Em realidade, o uso da exceo do contrato no cumprido em desfavor da Administrao RELATIVIZADA, ou seja, no a mesma coisa de quando ocorre entre particulares. Com efeito, vejamos o que diz o art. 78: Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos 34 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; A, o seguinte: o sujeito no recebe o pagamento por parte da Administrao por 30, 60, at 90 dias (exatos) e, ainda assim, no pode pleitear a resciso do contrato, ou mesmo interromper a prestao dos servios, por exemplo. S se SUPERADOS 90 DIAS que seria possvel a suspenso, alegando-se, neste caso, a exceo do contrato no cumprido. Agora, notem com ateno: a aplicao da exceo do contrato no cumprido em desfavor da Administrao possvel. Assim, o item incorre em ERRO, pois diz que a no aplicao da exceo do contrato no cumprido ABSOLUTA. Negativo! RELATIVIZADA, mas possvel.
5 - Extino A doutrina costuma apontar, tradicionalmente, trs formas de extino para os contratos administrativos. A primeira forma a natural, ou seja, pelo cumprimento do contrato. Esta, alis, a forma desejvel: que o contrato seja cumprido, fazendo com que o mesmo seja extinto naturalmente. A segunda forma de extino dos contratos administrativos a anulao. bem tranquila entend-la, at porque j estudamos anulao em atos. Recordando: anulao ocorre em razo de ilegalidade. Na 8.666 o assunto abordado no art. 59, e a regra essa: caso a Administrao Pblica tenha de anular um contrato em razo de nulidade deste, no fica isenta do dever de indenizar o contratado pelos prejuzos que sejam regularmente comprovados. Chamamos ateno para o pargrafo nico do art. 59 da 8.666: pela norma, se o contratado for responsvel pela ilegalidade e o contrato for anulado por isso, o contratado deixaria de ter direito de ser indenizado. H muitas crticas doutrinrias (e mesmo jurisprudenciais) ao dispositivo. A maior parte delas diz que a Administrao Pblica no pode deixar de fazer os pagamentos ao contratado, mesmo no caso de ilegalidade imputvel a este. Mas, pela Lei (valendo para a prova do Senado, do TCU e outras mais), deve-se avaliar a boa-f na conduta do contratado: se este for responsvel pela ilicitude, com o contrato sendo 35 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO anulado, em razo de sua m-f, deixa de ter direito indenizao. A 8.666 consagra, ainda, o conhecido efeito ex tunc da anulao. Dessa forma, caso o vcio (a ilegalidade em si) tenha ocorrido na licitao, retroage-se quela, declarando-se, de regra, a nulidade de todos os atos subseqentes e do prprio contrato. Nesse sentido, outro dispositivo cuida do assunto, o art. 49, que assim estabelece no seu 2: 2o A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. Conseqentemente, havendo nulidade no processo licitatrio, nulo ser o contrato, via de regra. Pergunta interessante diz respeito seguinte situao: caso haja nulidade em um contrato, ainda assim, a Administrao Pblica poderia o manter? A resposta pode ser positiva, a depender da circunstncia. Vejamos. Suponha um contrato que deriva de uma licitao que no tivesse seu edital publicado com a antecedncia exigida. O contrato, de grande vulto, j foi executado em mais de 80%, quando se descobre a ilegalidade. Pergunta: melhor seria anular ou manter o contrato, promovendo-se a responsabilidade de quem deu causa ao vcio? A ltima alternativa mais apropriada, sem dvida. Nesse sentido, h farta jurisprudncia de vrios Tribunais Superiores (exemplificativamente Acrdo 1.428/2003, do Plenrio do TCU). Assim se procede tendo em conta a supremacia do interesse pblico, que deve ser atingido da maneira mais ampla possvel. Resumidamente, devemos ter mente os seguintes registros, quanto anulao de um processo licitatrio: I) Ao ocorrer ilegalidade na firmatura de um contrato, a Administrao Pblica deve, via de regra, anul-lo, com efeitos ex tunc, isto , retroagindo data de ocorrncia do vcio; II) Ao proceder a anulao, deve-se avaliar a boa f do contratado para concluir se este ter ou no direito indenizao. Se no tiver agido de m f, o contratado ser indenizado pelos prejuzos regularmente comprovados. Se tiver culpa quanto anulao, o contratado, pela LLC, perde o direito de ser indenizado; e, III) Em alguns casos, a Administrao Pblica pode optar pela manuteno de um contrato administrativo eivado de vcio. Tal situao pode ocorrer em benefcio da preservao do interesse pblico. Todavia, deve-se promover a adequada apurao para que se conclua que responsvel pela ilegalidade, aplicando-se as medidas que o caso requeira. A terceira forma a resciso. O art. 78 da 8.666 nos fornece as situaes que autorizam a resciso do contrato firmado junto a Administrao, ou seja, desfazimento da avena (do contrato) ainda durante sua execuo, sendo decorrentes de: razes de interesse pblico; descumprimento, culposo ou doloso, do contratado; inadimplncia, em 36 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO sentido amplo, da Administrao; e eventos estranhos vontade das partes. Observamos que a resciso, de forma distinta da anulao, pressupe um contrato vlido. A seguir, resumidamente, apresentaremos as formas de resciso. De acordo com o art. 79 e doutrina, a resciso do contrato poder ser: I UNILATERAL ou ADMINISTRATIVA: uma das clusulas exorbitantes a favor da Administrao (art. 58, 8.666), que pode realiz-la de ofcio, depois de justificao plausvel e da garantia da ampla defesa ao contratado, podendo ocorrer com ou sem culpa da contratada, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo 78. II AMIGVEL: por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitao, desde que haja convenincia para a Administrao. Dever ser precedida de autorizao escrita e fundamentada da autoridade competente. Entre outras caractersticas, destacam-se: o Efetuada a partir de mtuo consentimento das partes, portanto, bilateral, sendo a provocao, regra geral, em razo da inadimplncia da Administrao; e o Deve decorrer, necessariamente, de motivos de inadimplncia sem culpa e convenincia administrativa, ou seja, no se possibilita a resciso quando da existncia de descumprimentos dolosos ou culposos da contratada; o ato discricionrio da Administrao que pode ou no anuir. III JUDICIAL: pelo fato de a Administrao contar em seu favor com a resciso unilateral (clusula exorbitante, logo, de natureza autoexecutria), consideramos que esta espcie de resciso promovida, regra geral, a partir de demanda do particular, a ocorrer, especialmente, quando a resciso amigvel foi infrutfera, afinal de contas, decorre, muitas vezes, de situaes em que a Administrao atua com abuso de poder, e IV RESCISO DE PLENO DIREITO: at o momento vimos formas de resciso (de efeitos ex-nunc) em que a Administrao e o particular manifestam o interesse pelo desfazimento do ajuste, j a presente resciso (com efeito ex-tunc) prescinde de declarao por meio de ato formal, ou seja, no necessria manifestao de vontade da Administrao, at porque impraticvel, vejamos: falecimento do contratado; dissoluo de empresa; decretao de falncia; e perecimento do objeto. S um detalhe: notaram que a FALNCIA leva resciso do contrato? Mas a CONCORDATA, no necessariamente leva resciso do contrato. Nesse sentido, vejam o que diz o 2 do art. 79 da LLC: 37 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO o 2 permitido Administrao, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de servios essenciais. Ento, na concordata no necessariamente teramos a resciso do contrato. Alis, a expresso CONCORDATA muito ruim, tendo em conta o estabelecido na Lei 11.101/2005, a Lei de Falncias. Mas na 8.666 ainda h meno a essa expresso (concordata). Ento, cuidado com isso, hein? FIXAO (2010/CESPE/PGFN/Procurador) Se a empresa de turismo X for contratada para fornecer passagens areas para determinado rgo da Unio e, durante o prazo do contrato, essa empresa alterar o seu objeto social, de forma a contemplar tambm o transporte urbano de turistas e passageiros, mesmo que no haja prejuzo para o cumprimento do contrato administrativo j firmado com o rgo federal, a administrao pblica poder rescindir unilateralmente o contrato. GABARITO: ERRADO COMENTARIOS: o inciso XI do art. 78 diz ser motivo de resciso: XI - a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execuo do contrato; Se retomarmos o comando do item, veremos que houve, sim, alterao do objeto social da empresa, MAS SEM PREJUZO PARA A EXECUO DO CONTRATO EM ANDAMENTO, pois, como diz o item, o contrato passou a contemplar tambm o transporte urbano de turistas e passageiros. Assim, como no h prejuzos ao bom andamento do contrato em curso, NO H MOTIVOS PARA RESCISO, o que torna o item ERRADO, portanto.
5 - Teoria da Impreviso O tema a ser tratado abaixo um dos mais importantes relacionados a contratos em concursos pblicos, logo, toda concentrao pouca. A Teoria da Impreviso, como o prprio nome j indica, refere-se a situaes imprevisveis e supervenientes apresentao das propostas, estranhas vontade das partes, delas desconhecidas, de natureza extraordinria e extracontratual, logo, inevitveis e que provocam forte e 38 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO insuportvel desequilbrio da equao econmico-financeira. reconhecida ainda a aplicao da teoria para fatos previsveis, porm de consequncias incalculveis. bem verdade, como j se disse, que o contrato administrativo como se fosse uma lei entre as partes que o integram (lex inter partes) e deve ser cumprido obrigatoriamente (pacta sunt servanda), porm, tosomente se as condies inicialmente estabelecidas permanecerem constantes do incio ao trmino do ajuste, pois, caso contrrio, aplicar-se- a clusula rebus sic stantibus ("enquanto as coisas esto assim"), a qual, de certa forma, reduz a obrigatoriedade de que o contrato deve ser cumprido a qualquer custo (pacta sunt servanda), garantindo, por conseguinte, que o contrato seja alterado (revisto) ou mesmo desfeito, sem nus para as partes, no caso de ocorrncia de um fato imprevisto. Existem alguns requisitos para o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato, em razo da aplicao da teoria da impreviso. Assim, o fato que justifica a aplicao da teoria da impreviso dever ser: a) Dotado de imprevisibilidade razovel quanto sua ocorrncia ou quanto s suas conseqncias; b) Estranho vontade das partes; c) Excessivamente onerosos em relao a uma das partes; d) Correspondente a lea extraordinrio e extracontratual, logo, no o simples risco empresarial. lea. Que significa esse termo? O termo lea refere-se a um risco relacionado aos contratos, abrangendo trs tipos, segundo os ensinamentos da Maria Sylvia: I) a ordinria, comuns s contrataes, de modo geral; II) a administrativa, a qual envolve a possibilidade de alterao unilateral dos contratos pela prpria Administrao, o fato do prncipe e o fato da administrao; e, III) a econmica, que corresponde a circunstncias externas ao 39 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO contrato, estranhas vontade das partes, imprevisveis, excepcionais, inevitveis, que causam desequilbrio muito grande no contrato. Para a autora, a teoria da impreviso relaciona-se to s com a lea econmica. Verifica-se, portanto, a diferena, entre a lea ordinria e as demais enquanto a 1 comum aos contratos, havendo de ser suportada pelas contratadas, as outras (administrativa e econmica) so extraordinrias, podendo levar a diferentes resultados: a reviso (reequilbrio) do contrato, sua dilao temporal (prorrogao) ou mesmo resciso sem culpa das partes. Abaixo, sero examinadas as circunstncias que conferem a caracterstica de mutabilidade (de alteridade) aos contratos administrativos (leas extraordinrias): fato do prncipe; fato da administrao; caso fortuito e fora maior; e interferncias imprevistas. A Fato do Prncipe (lea administrativa) A Lei de Licitaes acolheu expressamente a aplicao da teoria da impreviso, no entanto, no nos fornece conceitos das situaes que a ensejam. Vejamos o que estabelece o art. 65, inc. II, alnea d: d) para restabelecer a relao que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobreviverem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. O fato do prncipe, decorrente de ato geral do Poder Pblico, no como parte contratual (Estado-administrador), mas como Estadoimprio (prncipe), pode ser definido como uma determinao estatal, geral, imprevista e imprevisvel, positiva ou negativa, que onera substancialmente a execuo do contrato administrativo. Acrescentamos definio a circunstncia de o fato do prncipe refletir apenas indiretamente sobre o contrato, pois, sendo fato geral, 40 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO incide sobre todas as situaes jurdicas, inclusive sobre o contrato administrativo em andamento. Por exemplo: o aumento de um tributo pode provocar o fato do prncipe NEGATIVO. J a reduo da alquota de imposto de importao para determinada matria-prima tende a acarretar o fato do prncipe POSITIVO. Tanto o fato negativo (piora da situao da contratada), como positivo (favorecimento indireto do incremento de lucros para a contratada) devem ser extraordinrios, a ponto de: exigirem o reequilbrio econmicofinanceiro ou impedir a execuo da avena. B Fato da Administrao De incio, oportuno esclarecer que o fato da administrao no se confunde com o fato do prncipe, pois, enquanto o fato do prncipe incide de forma reflexa no contrato, desequilibrando a economia do contrato; o fato da Administrao relaciona-se diretamente com o contrato. Embora distintos, tm efeitos bem prximos, pois, a depender do caso concreto, podem acarretar at mesmo a resciso do contrato ou a necessidade de reviso. Os incisos XIII a XVI do art. 78 do Estatuto de Licitaes fornece-nos exemplos de fatos da administrao: XIII a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato alm do limite permitido no 1o do art. 65 desta Lei; XIV a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja normalizada a situao; XV o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos 41 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; e XVI a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto. C Caso fortuito e Fora Maior Antecipamos que a doutrina no unnime quanto ao conceito dos institutos ora estudados, por essa razo, acompanharemos o posicionamento DE PARTE DA DOUTRINA, o qual o mais adotado a ttulo de concursos pblicos, com a ressalva de que no existem verdades absolutas. A fora maior definida como sendo o evento humano que, por imprevisvel e inevitvel, cria a impossibilidade material de regular execuo do contrato. So exemplos: greve que paralise os transportes ou a fabricao de um produto que dependa a regular execuo do contrato. J o caso fortuito evento da natureza tambm inevitvel e imprevisvel gerador de impossibilidade total de regular execuo do contrato. So exemplos: tufo destruidor em regio no sujeita a esse tipo de fenmeno e inundao imprevisvel que cubra o local da obra. D Interferncias imprevistas As interferncias (sujeies) imprevistas no se confundem com as hipteses anteriores, pois, enquanto estas surgem aps a assinatura do contrato (so supervenientes), aquelas interferncias imprevistas preexistem assinatura, sendo reveladas surpreendente e excepcionalmente quando da execuo do contrato (posto desconhecidas pelas partes). Diferem do caso fortuito e fora maior, porque no impedem o prosseguimento do contrato, apenas o tornam mais oneroso, razo pela qual acarretar a necessidade de reviso da equao econmico-financeira.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Exemplo disso quando em uma obra depara-se com terreno rochoso, sendo que a Administrao havia indicado em seu projeto o terreno como sendo arenoso. Cite-se, ainda, o encontro de um lenol fretico quando da construo de um tnel, e passagem subterrnea de canalizao ou dutos no revelados no projeto em execuo. FIXAO (2010/CESPE/Analista/Sade) Na anlise de pedidos de recomposio do equilbrio econmico-financeiro de contratos, fundamentados na lea extraordinria, deve a administrao observar se esto presentes a elevao dos encargos do particular, a ocorrncia de evento posterior assinatura do contrato, o vnculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majorao dos encargos da empresa, e a imprevisibilidade da ocorrncia do evento. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: a partir da leitura dos conceitos anteriores, respondam a um teste rpido: o dissdio coletivo fato incerto ou certo? Previsto ou imprevisto? Previsvel, logo no aceitvel a aplicao da teoria da impreviso. O dissdio coletivo de determinada categoria profissional evento CERTO, no podendo levar aplicao da teoria da impreviso. A teoria da impreviso alcana eventos IMPREVISVEIS ou PREVISVEIS, mas de CONSEQUNCIAS IMPREVISVEIS. Para eventos previsveis temos REAJUSTES, para a os eventos imprevisveis temos RE-EQUILBRIO, como tem se entendido doutrinariamente. Muito bem. Este item resume, adequadamente, o que necessrio para a aplicao da teoria da impreviso: I) II) elevao dos encargos do particular: ora, se no h elevao de encargos, por que se cogitar da teoria da impreviso? ocorrncia de evento posterior assinatura do contrato: se o evento anterior ao contrato, j deveria ter sido levado em considerao quando da firmatura do mesmo; o vnculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majorao dos encargos da empresa: a teoria da impreviso no pode ser aplicada, por exemplo, quando o restaurante preferido do dono da empresa contratada aumentou de preo. No h correlao entre o evento e os encargos da empresa, decorrentes do contrato para qual se pleitearia o requilbrio; imprevisibilidade da ocorrncia do evento: como j explicado, se o evento previsvel, no se aplica a teoria em exame.
III)
IV)
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Enfim, este magnfico item resume bem para ns a teoria da impreviso, e, claro, est certo.
6 - Assuntos diversos J ouviram falar da LC 123? Ento, a Lei Complementar 123/2006 LC 123/2006 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, que so aquelas que auferem receita bruta anual de at dois milhes e quatrocentos mil reais. Estas, de acordo com a LC 123/2006, receberam um tratamento diferenciado nas licitaes promovidos pela Administrao Pblica, dada sua condio de desigualdade, quando comparadas a grandes empresas. Alis, como diria Aristteles, h centenas de anos atrs, isonomia dar tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades, frase memorvel do clssico autor. No ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio Federal e as legislaes infraconstitucionais, vista do real desnvel das pequenas empresas, atuam no fomento, no desenvolvimento das atividades dos menos favorecidos economicamente. Exemplo disso o art. 179 da CF/88: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei. Nesse sentido, a Lei Complementar 123/2006 dispensou tratamento favorecido s Micro-empresas ME e empresas de pequeno porte EPP. Portanto, o legislador no facultou o uso da igualdade meramente formal, admitindo a lei formas de distino entre os licitantes, quando as circunstncias assim o exigirem. de toda convenincia apontar algumas regras especiais inseridas pela Lei Complementar 123/2006, relativamente s Micro-empresas ME e empresas de pequeno porte EPP. 44 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO O art. 42 da referida Lei exige a comprovao de regularidade fiscal por parte da ME e da EPP somente para EFEITOS DE ASSINATURA DO CONTRATO, ou seja, permite, p. ex., as empresas que, a princpio, encontram-se em dbito junto ao fisco participem de licitaes pblicas. Isso no significa dizer que tais empresas no tenham de apresentar a documentao. O art. 43 da norma de referncia determina a apresentao de TODA A DOCUMENTAO, ainda que apresente alguma restrio. E surge o quesito: podero contratar com a Administrao mesmo que sujeitas a restries? Obviamente, no. O 1 do art. 43 da LC 123, abre o prazo de dois dias teis do momento em que o proponente declarado vencedor, prorrogvel por igual perodo a critrio da Administrao, para a regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento do dbito, e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa. E se a empresa no regularizar as pendncias existentes? De acordo com o 2 do art. 43, a no-regularizao da documentao, no prazo previsto no 1o deste artigo, implicar decadncia do direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado Administrao convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitao. O art. 44 da aludida Lei dispe: nas licitaes ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia de contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte, J o 1 do artigo entende por empate aquelas situaes em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou at 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem classificada. Um exemplo torna mais claro. Suponha que a proposta mais vantajosa alcanou o valor de R$ 90,00, logo, considerar-se- o empate se a ME e a EPP tiverem apresentado at R$ 99,00 (R$ 90,00 + 10% de R$ 90,00 = R$ 99,00). Agora, se a modalidade de licitao for o prego, o limite cai para 5%, logo, se o melhor preo for de R$ 100,00, o empate da ME e da EPP ser em valores na ordem de R$ 105,00 45 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO O empate significa que o Estado contratar a ME ou a EPP por R$ 99,00 ou R$ 105,00? No isso. O que a Lei garante a possibilidade de a ME e a EPP cobrir a melhor proposta de empresa que no seja, obviamente, ME ou EPP. Inclusive, o art. 45 da Lei Complementar estabelece a seguinte ordem: 1 - A microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poder apresentar proposta de preo inferior quela considerada vencedora do certame, situao em que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado; 2 - Se a ME e a EPP, melhor classificada, no cobrir o preo, sero convocadas as remanescentes, para o exerccio do mesmo direito; 3 - Sendo os valores equivalentes, far-se- um sorteio para identificar aquela que primeiro poder apresentar a melhor oferta. 4 - E, se mesmo assim ningum cobrir o preo, o objeto licitado ser adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. Enfim, concluindo: O TRATAMENTO DIFERENCIADO A MICRO EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NO FERE O PRINCPIO DA ISONOMIA! Um outro tema bem interessante e recorrente no Tribunal o tratamento diferenciado garantido aos convnios administrativos. Como vimos ao longo deste captulo, nos contratos os interesses so opostos e diversos. P. ex.: contrato de segurana firmado entre o Estado e a empresa X - enquanto a empresa quer o lucro, o Estado quer a prestao do servio em razo do interesse pblico. J nos convnios administrativos, bem diferente. Nos convnios os interesses so mtuos, comuns, como diz a questo; no existem partes (nos convnios existem partcipes). Nisso, ento, est a principal diferena dos contratos com relao aos convnios: no contrato, o objetivo o lucro, nos convnios, a cooperao. P. ex: o Tribunal de Contas da Unio celebra um contrato com o Tribunal de 46 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Contas de Estado, com o objetivo de repasse de informaes e de treinamento de pessoal. Pergunta-se: de fato um contrato? Obviamente no, isso porque os interesses perseguidos pelos partcipes so paralelos, logo, estamos diante de um convnio. Inclusive, por esse motivo que para a celebrao de convnios dispensa-se a licitao prvia. Aproveitando, um breve registro quanto aos consrcios administrativos, que so acordos de vontades entre duas ou mais pessoas jurdicas pblicas da mesma natureza e mesmo nvel de governo ou entre entidades da administrao indireta para a consecuo de objetivos comuns. Essa definio destoa da de convnios, pois estes so (ou podem ser) celebrados entre entidades pblicas diversas ou com entidades privadas, desde que estas no possuam finalidade lucrativa. Um detalhe. Com o surgimento da Lei 11.107/2005, ocorre a possibilidade de criao de consrcios pblicos, os quais, de acordo com o art. 6 da norma citada, adquiriro personalidade jurdica de direito pblico (integrante da administrao indireta de todos os consorciados) ou privado, sendo formados a partir da reunio apenas de entes polticos (Unio, Estados, Municpios, e Distrito Federal). Perceberam a diferena? Enquanto os convnios e os consrcios administrativos no adquirem personalidade jurdica, os consrcios pblicos tm dupla possibilidade de personalidade (direito pblico ou privado); enquanto os consrcios administrativos podem ser celebrados por entes da Administrao Indireta (entes administrativos), os consrcios pblicos, apenas por entes polticos. Vejamos, agora, como fica a responsabilidade do Estado pelos encargos previdencirios e trabalhistas. Em razo do carter intuitu personae dos contratos administrativos, a regra que a Administrao Pblica no ser alcanada pelos encargos e obrigaes assumidos pelo contratado em razo da contratao realizada. O assunto tratado no caput do art. 71 da Lei n. 8.666/93, que assim estabelece: O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. Todavia, na prpria LLC h exceo estabelecida no que se refere aos encargos previdencirios, conforme se v 2 do mesmo art. 72: A Administrao Pblica responde solidariamente com o 47 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995). Assim, pela LLC, haver responsabilidade solidria, e no subsidiria, da Administrao Pblica/contratado por eventuais encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato. De acordo com o Enunciado 331 do TST, a responsabilidade poder ser subsidiria relativamente aos encargos trabalhistas! Esse enunciado, a depender do bom humor do STF, ser declarado inconstitucional, no entanto, permanece ainda vlido para efeito do prximo concurso. Enfim chegamos etapa final do contrato. com o recebimento do objeto da licitao, a empresa liberada de seus encargos contratuais. O recebimento tem por finalidade a certificao pela Administrao quanto ausncia de problemas do objeto da licitao. Nesse sentido, o art. 73 da LLC estabelece que tal recebimento pode se dar de modo provisrio ou definitivo, com caractersticas especficas a depender do objeto da licitao: obras ou servios; compras ou locao; gneros perecveis, servios profissionais, e obras e servios at o limite do convite. No caso de obras ou servios: a) O recebimento provisrio ser efetuado por termo circunstanciado, dentro de 15 dias da comunicao do contratado. b) J o definitivo, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, depois do prazo de observao ou de vistoria, que no pode, salvo casos excepcionais e previsto no edital, ser superior a 90 dias. Quando o contrato for de compra ou locao de equipamentos: a) O recebimento definitivo e o provisrio sero documentados por recibo, salvo os equipamentos de grande vulto, que dependero de termo circunstanciado. Grande vulto? Quanto grande vulto? De acordo com a LLC, 25 vezes o valor da concorrncia para a aquisio de obras e de servios de engenharia (uma merreca, no?). Poder ser contrataes: dispensado o recebimento provisrio nas seguintes 48 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO - gneros perecveis; - servios tcnicos profissionais; - obras e servios at o limite do convite (R$ 80.000,00). Nessas hipteses, o recebimento definitivo ser efetuado por meio de recibo. Exceo feita para as obras e servios que se componham de aparelhos, equipamentos e instalaes sujeitos verificao de funcionamento e produtividade. Alertamos, ainda, para a leitura do 8 do art. 15 da LLC: o recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite (leia-se: R$ 80.000,00), dever ser confiado a uma comisso de, no mnimo, trs membros. Para finalizar, destacamos que o recebimento provisrio ou definitivo no exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurana da obra ou do servio, nem tico-profissional pela perfeita execuo do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. FIXAO (2010/CESPE/DPU/Analista) Considerando que, para atender casos de emergncia e calamidade pblica, determinado rgo pblico pretenda dispensar a licitao, assinale a opo correta. A Casos de emergncia e calamidade pblica justificam a inexigibilidade de licitao, e no a sua dispensa. B Para ocorrer a dispensa de licitao, a emergncia deve ser decorrente de fatos da natureza. C Nessa situao, a compra de material dever ser para pronta entrega ou com exguo espao de tempo, sob pena de ser afastada a justificativa da emergncia. D Caso haja necessidade de contratao de obras, ela deve ocorrer no prazo mximo de cento e oitenta dias sem limite para sua concluso, desde que atenda situao excepcional apresentada. E vedada a contratao de servio por dispensa de licitao para atender a essa situao. GABARITO: LETRA C.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO COMENTRIOS: bom, neste e no prximo item, temos questes de mltipla escolha, fato rarssimo em prova do CESPE. Nos utilizaremos destes dois itens para dar uma revisadinha em vrios assuntos, de maneira em objetiva, claro. Vamos s anlises: - Letra A: Casos de emergncia e calamidade pblica justificam a inexigibilidade de licitao, e no a sua dispensa. ERRADO. Emergncia e calamidade so casos de dispensa, sim. s conferir no art. 24, inc. IV, da 8.666. - Letra B: Para ocorrer a dispensa de licitao, a emergncia deve ser decorrente de fatos da natureza: ERRADO. a 8.666 em momento algum diz isso. Alis, TCU tem um julgado bem interessante, no qual aborda a contratao por emergncia, em sede de consulta, que um processo bem forte do Tribunal, pois se refere a uma tese, no a casos concretos. Desse modo, a Consulta tem carter normativo, que fixa um entendimento do TCU a respeito de um assunto que lhe indagado por uma das autoridades legtimas para tanto. Vejamos, em sntese, os principais apontamentos constantes de tal processo: Deciso TCU-Plenrio n 347/1994 (Ministro-Relator Carlos tila lvares da Silva): `(...) 2 responder ao ilustre Consulente, quanto caracterizao dos casos de emergncia ou de calamidade pblica, em tese: a) que, alm da adoo das formalidades previstas no art. 26 e seu pargrafo nico da Lei n 8.666/93, so pressupostos da aplicao do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei: a.1) que a situao adversa, dada como de emergncia ou de calamidade pblica, no se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desdia administrativa ou da m gesto dos recursos disponveis, ou seja, que ela no possa, em alguma medida, ser atribuda culpa ou dolo do agente pblico que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrncia de tal situao; a.2) que exista urgncia concreta e efetiva do atendimento a situao decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou sade ou vida de pessoas; a.3) que o risco, alm de concreto e efetivamente provvel, se mostre iminente e especialmente gravoso; a.4) que a imediata efetivao, por meio de contratao com terceiro, de determinadas obras, servios ou compras, segundo as especificaes e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado; 50 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Vejam que no se faz restrio necessidade ter ocorrido em razo de eventos da natureza. Em momento algum a 8.666 diz isso tambm. Logo, ERRADO o item. - Letra C: Nessa situao, a compra de material dever ser para pronta entrega ou com exguo espao de tempo, sob pena de ser afastada a justificativa da emergncia. T CERTO, portanto. Mesmo que o examinador no tenha citado, com clareza, o tempo exguo, sim, pois tudo deve estar pronto em 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos. Ento, o prazo exguo mesmo! - Letra D: Caso haja necessidade de contratao de obras, ela deve ocorrer no prazo mximo de cento e oitenta dias sem limite para sua concluso, desde que atenda situao excepcional apresentada. ERRADO. As obras devem ser CONCLUDAS em 180 dias a contar da ocorrncia da emergncia. Confiram no art. 24, inc. IV, da 8.666. - LETRA E: vedada a contratao de servio por dispensa de licitao para atender a essa situao. ERRADO, pois se admite a dispensa, como vimos.
(2010/CESPE/DPU/Analista) Considerando que determinada autarquia federal publicou edital de licitao na modalidade concorrncia para contratar a realizao de obra de engenharia, assinale a opo correta. A Licitante que for inabilitado a participar do certame licitatrio estar impedido de apresentar proposta em outro procedimento licitatrio naquela autarquia, pelo prazo de noventa dias. B A legitimidade para impugnar o edital de licitao restringe-se aos licitantes previamente cadastrados. C Tanto a minuta do edital quanto a do contrato devem ter sido examinadas e aprovadas pela assessoria jurdica da autarquia. D Em qualquer fase do procedimento licitatrio, os licitantes podero desistir das propostas apresentadas, sem que a justificativa da desistncia seja aceita pela comisso de licitao. GABARITO: LETRA C. COMENTRIOS: direto para os itens: - LETRA A: Licitante que for inabilitado a participar do certame licitatrio estar impedido de apresentar proposta em outro procedimento licitatrio naquela autarquia, pelo prazo de noventa dias. ERRADO. Rsrsrs... Esse examinador um brincalho... Em que lugar a lei diz isso??? Quem encontrar isso na 8.666 ganha um fusca... T ERRADO, claro, pois no h nada nesse 51 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO sentido na 8.666. - Letra B: A legitimidade para impugnar o edital de licitao restringe-se aos licitantes previamente cadastrados. ERRADO. Melhorou. No so s os licitantes que podem impugnar uma licitao. Qualquer cidado pode. Confira no art. 41, pargrafos, o que estamos dizendo. - Letra C: Tanto a minuta do edital quanto a do contrato devem ter sido examinadas e aprovadas pela assessoria jurdica da autarquia. CERTO. Todas as minutas de editais, contratos, convnios e congneres devem passar por um parecer da rea jurdica. Confiram, se for o caso, no pargrafo nico do art. 38. - Letra D: Em qualquer fase do procedimento licitatrio, os licitantes podero desistir das propostas apresentadas, sem que a justificativa da desistncia seja aceita pela comisso de licitao. Como diria um comentarista conhecido, a regra clara! Vejamos o que diz o art. 43: 6o Aps a fase de habilitao, no cabe desistncia de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comisso. No cabe desistncia de proposta em qualquer fase, mas s at a habilitao. ERRADO o item, portanto.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO INFORMATIVO DE JURISPRUDNCIA Segue o nosso informativozinho de jurisprudncia, que est apenas com 5 pginas. A razo que os tribunais esto de recesso, ento, nesse perodo poucas decises so proferidas. De todo modo, vamos manter o pique. Leiam as decises, e, se tiverem dvidas, postem no frum, ok?
STF Suspensa a liminar que garantia inscrio na OAB a bacharis que no fizeram exame obrigatrio O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, suspendeu os efeitos da liminar que permitia a dois bacharis em Direito obterem inscrio no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil sem a realizao de exame da OAB. O ministro deferiu a Suspenso de Segurana (SS) 4321 ajuizada pelo Conselho Federal da OAB e a Seo cearense da Ordem. A liminar foi concedida pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio (TRF-5), depois que os bacharis recorreram de deciso do juiz de primeiro grau que havia rejeitado a inscrio sem a realizao da prova da OAB. Inconformada com tal deciso o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e a Seo cearense da Ordem recorreram ao Superior Tribunal de Justia (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF). Ao analisar o processo no STJ o presidente daquela Corte, ministro Ari Pargendler, considerou que a matria envolvia questo constitucional e encaminhou o processo para a Suprema Corte. O tema j est em discusso no STF no Recurso Extraordinrio (RE) 603583 que teve repercusso geral reconhecida e dever ser julgado pelo Plenrio. Como o processo tem repercusso geral, o que for decidido pela Corte no se restringir s partes envolvidas no processo e dever ser seguido pelas demais instncias da Justia brasileira para processos da mesma natureza. O exame da OAB est previsto na Lei 8.906/94, tambm conhecido como Estatuto da Advocacia. Segundo a entidade, a liminar que permitia aos bacharis a inscrio na OAB traria riscos de grave leso ordem pblica, jurdica e administrativa, alm da ocorrncia do chamado efeito multiplicador. Deciso Ao analisar o pedido para suspender o efeito da liminar concedida aos dois
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bacharis, o ministro Peluso citou o regime legal da contracautela. Tal princpio prev que o presidente do STF pode suspender a execuo de liminares para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. Segundo o ministro-presidente, o caso apresenta em princpio suposta violao aos arts. 5, XIII, e 84, da Constituio da Repblica, que teriam sido afrontados pelo TRF da 5 Regio, ao permitir o exerccio da advocacia sem prvia aprovao em exame de ordem. O ministro Cezar Peluso verificou ainda a presena do chamado efeito multiplicador produzido pela liminar, ao ressaltar o alto ndice de reprovao nos exames realizados pelas seccionais da OAB noticiados pela imprensa. Nesses termos, todos os bacharis que no lograram bom sucesso nas ltimas provas sero potenciais autores de futuras aes para obter o mesmo provimento judicial, frisou o presidente do STF. O ministro Peluso lembrou tambm em sua deciso que a Corte j reconheceu a repercusso geral da questo constitucional sobre a condio da prvia aprovao no exame da Ordem para o exerccio profissional. Assim, a segurana jurdica, para todos os interessados, recomenda pronunciamento desta Suprema Corte sobre a causa, de modo a evitar decises conflitantes pelo Judicirio, concluiu o ministropresidente antes de suspender a execuo da liminar.
STJ RESP 1186965 Desconto de emprstimo em folha no deve ultrapassar 30% dos vencimentos A soma mensal das prestaes referentes s consignaes facultativas ou voluntrias, como emprstimos e financiamentos, no pode ultrapassar o limite de 30% dos vencimentos do trabalhador. Essa foi a deciso da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) ao atender o recurso de uma servidora pblica gacha contra o Banco Santander Banespa S/A, que aplicava um percentual prximo dos 50%. A servidora ajuizou ao contra a instituio financeira para limitar os descontos em folha de pagamento, decorrentes de emprstimos consignados, a 30% da remunerao. Em primeira instncia, o pedido foi negado. A Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande 54 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO do Sul (TJRS) rejeitou a apelao por unanimidade, pois entendeu que o desconto era regular e que s deve haver limitao quando a margem consignvel for excedida. No recurso especial, a mulher sustentou que havia omisso e contradio no acrdo do TJRS. Alegou ainda que o entendimento do TJRS diverge da jurisprudncia de outros tribunais, que determinam a limitao dos descontos em folha em 30%, devido ao carter alimentar e ao princpio da razoabilidade. O relator, ministro Massami Uyeda, afastou a alegao de que o acrdo do TJRS foi omisso ou contraditrio por consider-la genrica. O ministro observou que no houve indicao clara dos pontos contestados, incidindo por analogia a Smula 284/STF. Quanto porcentagem do desconto, o ministro apontou que a divergncia jurisprudencial ocorre entre o TJRS, que admitiu o desconto prximo de 50% da renda da mulher, e o Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP), que determinou que o percentual mximo de abatimento era de 30%. O ministro argumentou que deve-se levar em considerao a natureza alimentar do salrio e o princpio da razoabilidade para atingir o equilbrio entre os objetivos do contrato firmado e a dignidade da pessoa. Com isso, impe-se a preservao de parte suficiente dos vencimentos do trabalhador, capaz de suprir as suas necessidades e de sua famlia, referentes alimentao, habitao, vesturio, higiene, transporte, etc., complementou. O relator esclareceu ainda que a Lei n. 10.820/2003, que dispe sobre a autorizao para desconto de prestaes em folha de pagamento, e o Decreto n. 6.386/2008, regulamento do artigo 45 da Lei n. 8.112/1990, que trata da consignao em folha de pagamento dos servidores pblicos, determinam que a soma mensal das prestaes destinadas a abater os emprstimos realizados no deve ultrapassar 30% dos vencimentos do trabalhador.
DECISO SLS 1328 STJ dispensa Unio de fiscalizar licitaes antes de repassar verba a municpios 55 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO O presidente do Superior Tribunal de Justia (STJ), ministro Ari Pargendler, suspendeu deciso judicial que havia determinado Unio, por meio do Ministrio das Cidades, e Caixa Econmica Federal (CEF) a obrigao de fiscalizar diretamente a aplicao de todos os recursos repassados a municpios e entidades privadas da regio de Bauru (SP). De acordo com a deciso suspensa, as verbas s poderiam ser liberadas aps a verificao da regularidade das licitaes para obras, servios ou compras. A liminar que determinou a fiscalizao do uso das verbas foi concedida pelo juiz da 1 Vara da Justia Federal em Bauru, atendendo a pedido do Ministrio Pblico Federal (MPF) em ao civil pblica contra a Unio e a CEF. O MPF tomou a iniciativa ao investigar irregularidades no municpio de Pratnia, naquela regio. Obras financiadas com recursos federais estavam sendo feitas por uma empresa que no poderia ter sido contratada por nenhum rgo pblico, em razo de no atender exigncia legal de regularidade com o FGTS. Segundo o MPF, nem o Ministrio das Cidades nem a CEF assumiram a responsabilidade por providncias no caso, empurrando de um lado para o outro a obrigao de fiscalizar o uso dos recursos. Ao conceder a liminar, o juiz determinou tambm que a Controladoria-Geral da Unio (CGU) abrisse processo administrativo para apurar eventual omisso dos gestores do ministrio e da CEF no caso de Pratnia. A liminar foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio, o que levou a Unio a pedir a suspenso da medida diretamente ao presidente do STJ. No pedido, a Unio afirma que, se prevalecesse a ideia de que todos os beneficirios de repasses federais cometero atos ilcitos, o Ministrio das Cidades e a CGU teriam que colocar fiscais em todos os cantos do pas, o que exigiria pessoal, dirias, passagens e outros recursos materiais. A liminar exige da administrao federal um aparato fiscalizatrio monstruoso, com tentculos capazes de examinar cada uma das licitaes empreendidas pelos entes beneficirios dos convnios, criticou a Unio. O simples fato de o municpio ser beneficirio de repasse de verba federal no confere Unio o poder, muito menos o dever, de tutelar a administrao municipal, acrescentou. Ao deferir a suspenso da liminar, o ministro Ari Pargendler afirmou que o pedido da Unio encontrava amparo tanto no aspecto poltico, cuja considerao prevista na anlise desse tipo de requerimento, quanto no aspecto jurdico. De acordo com o ministro, o interesse pblico poderia at recomendar que as verbas s fossem liberadas aps o exame detalhado da 56 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO contrao das obras e servios e da aquisio de bens, mas a lei precisaria ser expressa a esse respeito e no . O presidente do STJ observou que uma lei que determinasse essa obrigao tambm teria que prover a Unio de meios para isso. A obrigao imposta pela deciso judicial, sem que haja meios para cumpri-la, paralisa a administrao federal. Os prejuzos sociais da decorrentes sero maiores do que aqueles que podero advir de eventuais erros ou malfeitos, disse o ministro, depois de assinalar que, sem recursos para a fiscalizao exigida, nenhum agente pblico repassaria verbas federais, para no ser pessoalmente responsabilizado pelo descumprimento da ordem judicial.
DECISO RESP 1166064 TRF1 dever fundamentar recurso referente a concurso para mdico veterinrio da UFBA A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia anulou o acrdo do Tribunal Regional Federal da 1 Regio (TRF1) referente a um mandado de segurana contra o concurso para professor assistente da Faculdade de Medicina Veterinria da Universidade Federal da Bahia. A Turma tambm determinou que o tribunal fundamente o recurso de embargos de declarao de um dos candidatos, que ingressou com o recurso especial no STJ. O candidato, aprovado em 3 lugar no certame, ingressou com mandado de segurana solicitando a anulao do concurso. Alegou que foram descumpridos aspectos formais na avaliao objetiva dos candidatos e que uma das candidatas, nomeada para a nica vaga, possua vinculo profissional com dois membros da banca examinadora. Em primeira instncia, o candidato obteve ganho de causa, pois o juiz considerou que no foram observados pela banca examinadora requisitos formais contidos no edital nem na Resoluo n. 1/1997 da UFBA. Tanto a Universidade como a candidata nomeada ao cargo apelaram da deciso. Com base no inciso VI do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, o TRF1 extinguiu o processo sem julgamento do mrito. O tribunal considerou que a anulao do concurso no traria proveito ao candidato, e sim, prejuzo. Justificou que no havia direito lquido e certo e nem interesse legtimo a ser defendido pelo mandado de segurana. Segundo o acrdo do TRF1, apenas em ao popular poderia se solicitar a anulao do concurso. Insatisfeito com o resultado, o candidato ingressou com embargos de declarao (tipo de 57 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO recurso), os quais tambm foram rejeitados pelo TRF1. No recurso especial interposto para o STJ, o candidato disse que o concurso violou seu direito legalidade e no respeitou a isonomia de concorrncia ao cargo pblico e que o tribunal se omitiu em relao ao mrito da demanda. Alm disso, alegou dissdio jurisprudencial entre o acrdo e os julgados do STJ, que admite a interposio do mandado de segurana nesses casos. De acordo com a jurisprudncia do STJ, o Judicirio deve se limitar a examinar a legalidade e as regras contidas no edital, no podendo reexaminar critrios utilizados pela banca examinadora para correo e atribuio de notas. Segundo o relator, desembargador convocado Celso Limongi, a Corte possui inmeros precedentes nos quais admite o mandado de segurana para controle de legalidade do concurso. Em decorrncia disso, o recurso especial foi aceito e o tribunal estadual ter de fundamentar a deciso dos embargos de declarao.
SIMULADO QUESTES FGV Dessa vez, em vez da FGV, utilizaremos como simulado todas as provas realizadas pelo CESPE em 2011, com a ressalva de que os gabaritos ainda so preliminares, ou seja, podemos ter algumas pequenas alteraes, para o gabarito definitivo. Na prxima aula, como de praxe, faremos os comentrios. Segue a diverso ento. (2011/Cespe PREVIC Cargo 1-CE) Julgue os itens seguintes, que versam sobre modalidades de licitao, dispensa e inexigibilidade. 1 - possvel ao gestor pblico realizar concorrncia para aquisio de um bem de valor inferior a R$ 50.000,00. 2 - permitida a realizao de duas tomadas de preo para um nico servio de valor total igual a R$ 1.500.000,00. (Certo/Errado) 108 O gestor pblico, mesmo visando maior garantia de concorrncia e lisura entre os possveis interessados, no pode combinar as modalidades de licitao existentes para torn-las mais eficientes e eficazes. 109 considerada inexigvel a licitao para a aquisio de um produto de marca consagrada e notoriamente preferida no mbito da organizao pblica que realiza a licitao. 58 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 5 - A Unio, ao intervir no domnio econmico para normalizar o abastecimento ou regular preos, pode dispensar a licitao. 6 - Para participar da modalidade de licitao denominada convite, os participantes devem ser prvia e formalmente convidados pela administrao pblica. 7 - As clusulas do contrato administrativo devem ser negociadas de comum acordo entre a administrao e os interessados. 8 - O contrato celebrado pela administrao pblica possui natureza personalssima. 9 - O gestor pblico pode, unilateralmente, diminuir o valor do contrato administrativo previamente estipulado. 10 - Para executar contrato de terceirizao de servios, a contratada deve estar em dia com suas obrigaes trabalhistas e previdencirias, sendo dever do gestor pblico observar se a contratada cumpre essa exigncia, devendo, inclusive, cobrar, quando do processo licitatrio, certides especficas que comprovem a sua situao de adimplente. 11 - permitido ao gestor pblico elaborar contrato administrativo sem a clusula de reajustamento. 12 - Caso o contratado no consiga executar as atividades previstas em contrato, a administrao pblica poder assumir a execuo do contrato. 13 - O contrato administrativo deve ser executado at o fim sem alteraes das condies remuneratrias, mesmo que elas se tornem desvantajosas para o contratado. 14 - permitida a interrupo da execuo do contrato administrativo no pago, por parte do contratado, mesmo que por um perodo superior a trs meses. 15 - O gestor pblico, ao estabelecer contrato administrativo com particular, obrigado a exigir garantia do contrato, devendo fixar aquela que melhor convier administrao pblica.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO (2011/Cespe PREVIC Cargo 6) No que se refere a direito administrativo, julgue os itens a seguir. 16 Em se tratando de conduta omissiva, para configurao da responsabilidade estatal, necessria a comprovao dos elementos que caracterizam a culpa, de forma que no deve ser aplicada absolutamente a teoria da responsabilidade objetiva. 17 Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado integrantes da administrao indireta criadas por lei sob a forma de sociedades annimas com o objetivo de explorar atividade econmica ou prestar determinado servio pblico. 18 Os servios de iluminao pblica podem ser classificados como servios singulares ou uti singuli, j que os indivduos possuem direito subjetivo prprio para sua obteno. 19 Extingue-se em trs anos o prazo para a administrao pblica anular seus prprios atos, quando decorrem efeitos favorveis para os administrados, salvo comprovada m-f. (2011/Cespe PREVIC Cargo 6) No que se refere a tica e conduta pblica, julgue os itens a seguir. 20 O cumprimento dos princpios administrativos especialmente o da finalidade, o da moralidade, o do interesse pblico e o da legalidade constitui um dever do administrador e apresenta-se como um direito subjetivo de cada cidado. 21 permitida a acumulao da percepo de vencimento de cargo ou emprego pblico efetivo com proventos da inatividade, mesmo quando os cargos de que decorrem essas remuneraes so inacumulveis na atividade. 22 Considere a seguinte situao hipottica. Um vereador, no exerccio de seu mandato legislativo, exigiu que os servidores comissionados lotados em seu gabinete entregassem-lhe um percentual de seus vencimentos mensais, percebidos da administrao pblica municipal, com vistas a custear os gastos do prprio gabinete, de outros funcionrios (fantasmas) e de suas atividades junto a sua base eleitoral. Nessa situao hipottica, os princpios administrativos da finalidade, da moralidade, do interesse pblico e da legalidade foram violados pelo , o que o sujeita s sanes previstas na Lei n. 8.429/1992. 60 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 23 Constitui dever do servidor cumprir as ordens superiores, mesmo quando manifestamente ilegais. 24 A cortesia, a boa vontade, o cuidado e o tempo dedicados ao servio pblico caracterizam o esforo pela disciplina. Tratar mal uma pessoa que paga seus tributos direta ou indiretamente significa causar-lhe dano moral. Da mesma forma, causar dano a qualquer bem pertencente ao patrimnio pblico, deteriorando-o, por descuido ou m vontade, no constitui apenas uma ofensa ao equipamento e s instalaes ou ao Estado, mas a todos os homens de boa vontade que dedicaram sua inteligncia, seu tempo, suas esperanas e seus esforos para constru-los. (2011/Cespe PREVIC NS-Todos os Cargos) A respeito dos atos administrativos, julgue os itens seguintes. 25 Com fundamento no atributo da autoexecutoriedade, a administrao pblica pode apreender mercadorias ou interditar estabelecimento comercial sem autorizao prvia do Poder Judicirio. 26 As certides e os atestados emitidos pela administrao pblica possuem presuno de veracidade, razo pela qual no podem ser anulados de ofcio pelo Poder Judicirio. No que se refere ao controle da administrao pblica, organizao administrativa e aos servios pblicos, julgue os itens subsequentes. 27 Quanto maneira como concorrem para a satisfao do interesse geral, alguns servios sociais, como assistncia e previdncia social, so considerados servios uti singuli. 28 H desconcentrao administrativa quando se destaca determinado servio pblico do Estado para conferi-lo a outra pessoa jurdica, criada para essa finalidade. 29 Os atos normativos editados pelo Poder Executivo, por sua prpria natureza, esto sujeitos exclusivamente ao controle do Poder Legislativo, no podendo ser invalidados pelo Poder Judicirio. Considerando as disposies constitucionais relativas aos direitos e garantias fundamentais, julgue os seguintes itens. 30 O cancelamento da naturalizao por ato administrativo configura uma das hipteses de perda ou suspenso dos direitos polticos. 31 Independentemente do pagamento de taxas, assegurada a todos, para 61 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO a defesa e esclarecimento de situaes de interesse pessoal e de terceiro, a obteno de certides em reparties pblicas. Acerca da organizao poltico-administrativa do Estado brasileiro, julgue os itens subsecutivos luz da Constituio Federal de 1988(CF). 32 A CF reconhece aos municpios a competncia para criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual. Julgue os itens que se seguem com fundamento nos preceitos constitucionais relativos aos poderes da Repblica. 33 As comisses parlamentares de inqurito tm poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas casas legislativas. 34 A CF no confere ao Conselho Nacional de Justia competncia para controlar a atuao jurisdicional do Poder Judicirio, mas apenas a administrativa e financeira. Com base no disposto no Cdigo de tica Profissional do Servio Pblico, julgue os itens subsecutivos. 35 Compete ao rgo em que o servidor exerce suas funes mant-lo informado e atualizado em relao s instrues, s normas de servio e legislao pertinentes ao exerccio dessas funes. 36 Os atos praticados por servidores pblicos no mbito de sua vida privada influenciam no conceito atribudo a sua vida funcional. 37 A comisso de tica de uma fundao pblica, alm de ser a encarregada de orientar e aconselhar o servidor sobre o exerccio de uma conduta tica no ambiente profissional, autorizada a aplicar-lhe pena de suspenso, em caso de comprovada falha do servidor em sua conduta pblica. 37 - E 38 O acmulo de cargo de professor e cargo tcnico, ainda que juridicamente legal, contraria o princpio do decoro. 39 Pode ser punido com pena de demisso o agente pblico que se recusar a prestar declarao de bens no prazo determinado. 40 vedado o uso de artifcios para procrastinar o exerccio regular de direito por qualquer pessoa.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Acerca de direito administrativo, julgue os itens subsecutivos. 41 (2011/CESPE/FUB/Secr. Execut.) O controle interno da administrao pblica realizado pelo Poder Judicirio, com o apoio do Poder Legislativo; o controle externo est a cargo da Controladoria Geral da Repblica. 42 - (2011/CESPE/FUB/Secr. Execut.) vedada ao servidor pblico, em qualquer situao, a acumulao remunerada de cargos, empregos ou funes pblicas nas administraes direta, indireta e fundacional e em sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder pblico. 43 - (2011/CESPE/FUB/Secr. Execut.) A concesso de servios do poder pblico a entidades privadas no pode ser extinta pelo Estado, ao qual compete, to somente, o poder de fiscalizao. 44 - (2011/CESPE/FUB/Secr. Execut.) Tanto na administrao pblica quanto na particular, o administrador, para que rgo pblico ou a empresa alcance os objetivos pretendidos, goza de liberdade para fazer o que for necessrio, desde que a lei no proba. Com relao administrao pblica, julgue os itens que se seguem. 45 - (2011/CESPE/FUB/Secr. Execut.) As entidades fundacionais podem ser pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado: as de direito pblico so criadas mediante lei e as de direito privado, apenas, por meio da autorizao do Poder Executivo. 46 - (2011/CESPE/FUB/Secr. Execut.) Uma sociedade de economia mista criada pela administrao pblica, juntamente com pessoas ou entidades de direito privado, para exercer fins de interesse pblico, devendo, necessariamente, mais da metade das aes com direito a voto pertencer ao Estado. 47 - (2011/CESPE/FUB/Secr. Execut.) So exemplos de autarquias as agncias reguladoras, como a Agncia Nacional de Sade (ANS) e a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), e de conselhos profissionais, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Com base na Lei n. 8.112/1990, julgue os itens a seguir. 48 - (2011/CESPE/FUB/Secr. Execut.) A abertura de sindicncia e a 63 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO instaurao de processo disciplinar interrompem a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente. 49 - (2011/CESPE/FUB/Secr. Execut.) De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. 50 - (2011/CESPE/FUB/Secr. Execut.) Nenhum servidor poder perceber, mensalmente, a ttulo de remunerao, importncia superior soma dos valores percebidos como remunerao, em espcie, a qualquer ttulo, no mbito do Poder Executivo, pelos ministros de Estado, estando includos nesse limite a gratificao natalina e o adicional de frias. 51 - (2011/CESPE/FUB/Secr. Execut.) Na hiptese de o servidor trabalhar em local insalubre e em contato permanente com substncias radioativas, a lei determina a obrigatoriedade de o servidor optar por apenas um dos adicionais: insalubridade ou periculosidade. 52 - (2011/CESPE/FUB/Secr. Execut.) O prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumrio no exceder sessenta dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por at trinta dias, quando as circunstncias o exigirem e estiverem devidamente fundamentadas. GABARITOS (preliminares, at dia 31/01/2010) 1 - C; 2 E; 3 C; 4 E; 5 C; 6 E; 7 E; 8 C; 9 C; 10 C; 11 E; 12 C; 13 E; 14 C; 15 E; 16 C; 17 E; 18 - E; 19 E; 20 C; 21 E; 22 C; 23 - E; 24 C; 25 C; 26 C; 27 E; 28 E; 29 E; 30 E; 31 E; 32 - C; 33 C; 34 C; 35 E; 36 - C; 37 E; 38 - E; 39 C; 40 C; 41 - E; 42 E; 43 - E; 44 E; 45 C; 46 C; 47 C; 48 C; 49 C; 50 C; 51 C; 52 - E
QUESTES DO CESPE RESOLVIDAS NESTA AULA QUESTES EM SEQUNCIA 1 - (2010/CESPE/BASA/Tcnico) Contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da administrao pblica e particulares, em que haja acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de 64 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada pelo documento que formaliza tal acordo.
2 -(Cespe/Anatel Cargo 5/2009) Os contratos administrativos regulam-se pelas clusulas e preceitos de direito pblico, no havendo aplicao subsidiria do direito privado.
3 - (Cespe/TRT 17R Cargo 3/2009) - O contrato administrativo possui como uma de suas caractersticas a natureza intuitu personae. Por essa razo, a lei veda a subcontratao, total ou parcial, do objeto do contrato, a associao do contratado com outrem, bem como a cesso ou transferncia, salvo se estiverem expressamente previstas no edital da licitao e no contrato.
4 - (Cespe/Antaq Cargo 12/2009) O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais da execuo do contrato, porm, em caso de inadimplncia, a responsabilidade por seu pagamento transferida administrao pblica.
5 - (2010/CESPE/Analista/Sade) O convnio o instrumento adequado para que o Ministrio da Sade, rgo integrante da administrao direta da Unio, sem personalidade jurdica prpria, firme ajuste com uma organizao no governamental, entidade privada sem fins lucrativos, para que essa entidade preste servio de interesse recproco na execuo de programa de governo, em regime de mtua cooperao.
6 - (2010/CESPE/PGFN/Procurador) A despesa realizada pela administrao sem cobertura contratual no pode ser objeto de reconhecimento da obrigao de indenizar do Estado. O servidor responsvel pela no prorrogao tempestiva do contrato ou pela no abertura de procedimento licitatrio quem deve pagar o fornecedor.
7 - (2010/CESPE/ANEEL/Analista) - nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administrao, mesmo aquele de pequena compra de pronto pagamento, feito em regime de adiantamento.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 8 - (2010/CESPE/MP-ES/Promotor/Questo Adaptada) Em razo do formalismo que inspira as atividades da administrao, a Lei n. 8.666/1993 determina que os contratos administrativos sejam formalizados sempre por meio de instrumento escrito, sendo nulo e de nenhum efeito o contrato verbal.
9 - (2010/CESPE/MP-ES/Promotor/Questo Adaptada) O instrumento de contrato obrigatrio em todas as modalidades de licitao; no pode a administrao substitu-lo por outros instrumentos, sob pena de nulidade.
10 - (2009/Cespe MI/Analista Cargo 1) O instrumento de contrato ser facultativo quando a licitao ocorrer na modalidade de convite, bem como nas situaes de dispensa e inexigibilidade cujos preos estejam compreendidos nos limites dessa modalidade. (Certo/Errado)
11 - (2010/CESPE/ANEEL/Analista) - O contratado, na execuo do contrato, sem prejuzo das responsabilidades contratuais e legais, poder subcontratar partes da obra, servio ou fornecimento, at o limite admitido, em cada caso, pela administrao.
12 - (2010/CESPE/MPS/ADMINISTRADOR) A publicao uma condio indispensvel para a eficcia do contrato administrativo.
13 - (2010/CESPE/MP-ES/Promotor/Questo Adaptada) A durao dos contratos fica adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, razo pela qual a lei no lhes admite a prorrogao.
14 - (2010/CESPE/ANEEL/Analista) - Entre as clusulas exorbitantes presentes no contrato administrativo, destaca-se a possibilidade de a administrao pblica alterar unilateralmente as clusulas contratuais, independentemente de qualquer motivao.
15 - (2010/CESPE/MPS/ADMINISTRADOR) administrao pblica cabe alterar unilateralmente qualquer clusula de um contrato administrativo. 66 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 16 - (2010/CESPE/TRE-BA/Analista Jud.) Entre as peculiaridades dos contratos administrativos, destaca-se a faculdade da administrao pblica de exigir a prestao de garantia nos contratos de obras, servios e compras, cabendo ao contratado a escolha da modalidade de garantia.
Considerando as caractersticas, a formalizao e a execuo do contrato administrativo, julgue os itens subseqentes. 17 - (2010/CESPE/ANEEL/Analista) - Ao valor da garantia dever ser acrescido o valor dos bens, nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela administrao, dos quais o contrato ficar depositrio. 18 (2010/CESPE/MS/ANALISTA) 64 A regra de no aplicao da exceptio non adimpleti contractus, em sede de contrato administrativo, absoluta, no se permitindo sua incidncia, mesmo na hiptese de atraso no pagamento, pela administrao pblica, por mais de noventa dias.
19 - (2010/CESPE/PGFN/Procurador) Se a empresa de turismo X for contratada para fornecer passagens areas para determinado rgo da Unio e, durante o prazo do contrato, essa empresa alterar o seu objeto social, de forma a contemplar tambm o transporte urbano de turistas e passageiros, mesmo que no haja prejuzo para o cumprimento do contrato administrativo j firmado com o rgo federal, a administrao pblica poder rescindir unilateralmente o contrato.
20 - (2010/CESPE/Analista/Sade) Na anlise de pedidos de recomposio do equilbrio econmico-financeiro de contratos, fundamentados na lea extraordinria, deve a administrao observar se esto presentes a elevao dos encargos do particular, a ocorrncia de evento posterior assinatura do contrato, o vnculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majorao dos encargos da empresa, e a imprevisibilidade da ocorrncia do evento.
21- (2010/CESPE/DPU/Analista) Considerando que, para atender casos de emergncia e calamidade pblica, determinado rgo pblico pretenda dispensar a licitao, assinale a opo correta. A Casos de emergncia e calamidade pblica justificam a inexigibilidade de licitao, e no a sua dispensa. 67 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO B Para ocorrer a dispensa de licitao, a emergncia deve ser decorrente de fatos da natureza. C Nessa situao, a compra de material dever ser para pronta entrega ou com exguo espao de tempo, sob pena de ser afastada a justificativa da emergncia. D Caso haja necessidade de contratao de obras, ela deve ocorrer no prazo mximo de cento e oitenta dias sem limite para sua concluso, desde que atenda situao excepcional apresentada. E vedada a contratao de servio por dispensa de licitao para atender a essa situao.
22 - (2010/CESPE/DPU/Analista) Considerando que determinada autarquia federal publicou edital de licitao na modalidade concorrncia para contratar a realizao de obra de engenharia, assinale a opo correta. A Licitante que for inabilitado a participar do certame licitatrio estar impedido de apresentar proposta em outro procedimento licitatrio naquela autarquia, pelo prazo de noventa dias. B A legitimidade para impugnar o edital de licitao restringe-se aos licitantes previamente cadastrados. C Tanto a minuta do edital quanto a do contrato devem ter sido examinadas e aprovadas pela assessoria jurdica da autarquia. D Em qualquer fase do procedimento licitatrio, os licitantes podero desistir das propostas apresentadas, sem que a justificativa da desistncia seja aceita pela comisso de licitao.
DISCURSIVAS
A partir desta aula veremos desenvolvidas pelo professor Cyonil.
exemplos
de
provas
discursivas
(2010/Cespe OAB/Unificado-3) O estado-membro S desencadeou procedimento licitatrio para a construo de uma escola pblica, tendo sado vencedora a empresa R. Homologado o procedimento e adjudicado o objeto em favor da referida empresa, a administrao pblica anulou o 68 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO certame em razo da constatao de ocorrncia de irregularidade, por fato no imputvel administrao. Inconformada com a medida, a empresa impetrou mandado de segurana sob o fundamento de que, aps a adjudicao, teria o direito lquido e certo de contratar com o poder pblico. Postulou, desse modo, a concesso da segurana para impor administrao pblica o dever de celebrar o contrato ou, alternativamente, para que fosse reconhecido o seu direito indenizao pelos prejuzos suportados em decorrncia da anulao. Considerando essa situao hipottica, apresente, com a devida fundamentao, os argumentos indispensveis impugnao do pedido formulado pela empresa impetrante. Extenso mxima: 30 linhas. Comentrios: Nos dias atuais, a organizadora Cespe certamente a melhor do Brasil. Os concursos realizados prezam pelo conhecimento e no simplesmente pela decoreba, de tal sorte a exigir dos candidatos uma tarefa extra de dedicao e de interpretao. Obviamente, na presente questo, a interpretao no o problema maior, mas sim o conhecimento dos pormenores do tema Licitaes e Contratos. A partir de perguntas, vamos estruturar a ideia do texto. Vejamos: 1) A Administrao Pblica pode anular procedimentos de licitao? 2) H necessidade de se garantir o contraditrio e a ampla defesa? 3) A licitante vencedora faz jus indenizao? 4) A adjudicao da licitao gera o dever de contratar? Como de costume, que tal algumas dicas tericas, na ordem das perguntas apresentadas: O art. 49 da Lei n 8.666/93 prev a possibilidade de a autoridade competente revogar ou anular a licitao. Nos termos da Smula 473 do STF, a Administrao Pblica pode revogar atos legais, por razes de interesse pblico (convenincia e oportunidade mrito administrativo), como deve (ato vinculado) anular atos ilegais, com efeito, geralmente, extunc (retroativos). O art. 109, I, c, da Lei de Licitaes, prev o contraditrio do ato de anulao, no prazo de cinco dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata. Alm disso, como o procedimento j foi homologado, gerando direitos subjetivos ao pretendente ao contrato, soma-se a este dispositivo o art. 49, 3, que garante o contraditrio no caso de desfazimento de licitao, no caso, por revogao ou anulao. Nos termos do 1 do art. 49 da Lei de Licitaes, a anulao do 69 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO procedimento no gera obrigao de indenizar, ressalvado o disposto no pargrafo nico do artigo 59, vale dizer, quando a ilegalidade for imputvel prpria Administrao, oportunidade que dever promover a responsabilidade de quem lhe deu causa. No se confunde a adjudicao com eventual direito de contratar. A adjudicao, ento, gera mera expectativa de direito ao vencedor da licitao quanto contratao futura: se algum tiver de ser contratado em razo de uma licitao, ser o licitante vencedor. O contrato, em si, uma decorrncia da adjudicao do processo licitatrio, ou seja, consequncia, no se confundindo com o ato que o antecedeu, a adjudicao. Agora, s dissertar! PROPOSTA DE SOLUO Na situao hipottica, o estadomembro S, depois de homologado e adjudicado o objeto da licitao empresa R (vencedora do certame), decidiu pela anulao do procedimento licitatrio, haja vista a constatao de irregularidade, porm no imputvel Administrao. Inconformada, a empresa R impetrou mandado de segurana, suscitando o dever de contratar da Administrao ou, alternativamente, o reconhecimento do direito indenizao pelos prejuzos suportados. O primeiro argumento, em desfavor da concesso da segurana, o de que a Administrao Pblica pode tanto revogar (razes de interesse pblico) como anular o procedimento de licitao sempre que verificar a presena de ilegalidades, nos termos do art. 49 da Lei n 8.666/93 e da Smula 473 do Supremo Tribunal Federal (STF), a qual faz aluso ao princpio da autotutela. No caso, a anulao darseia de ofcio ou por provocao, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado, precedida, em todo caso, do contraditrio e da ampla defesa, como determina o art. 109, I, c, da Lei de Licitaes, combinado com o art. 49, 3, da mesma Lei. No entanto, nos termos do 1, do art. 49, da Lei de Licitaes, a anulao do procedimento no gera obrigao de indenizar, a no ser que a ilegalidade fosse imputvel prpria Administrao, o que no ocorreu na situao apresentada. O segundo argumento o de que a adjudicao da licitao no se confunde com o direito de contratar. A adjudicao ltima fase da licitao gera mera expectativa de direito ao vencedor da licitao quanto contratao futura, como se depreende da leitura do RE 107.552 do STF. Dessa forma, mais uma vez, no merece prosperar a impugnao da empresa. Por todo o exposto, a considerar o deverpoder de a Administrao anular seus prprios atos, a inexistncia de nulidades atribudas prpria Administrao, a ausncia de direito lquido e certo contratao, haja vista a adjudicao no acarretar direito subjetivo contratao, concluise que as razes de direito e de fato apresentadas pela impetrante no 70 www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO merecem chancela. Pessoal, ficamos por aqui, at a prxima. CSL

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO AULA 6 Contratos Administrativos Ol, pessoal,

12 - (2010/CESPE/MPS/ADMINISTRADOR) A publicao uma condio indispensvel para a eficcia do contrato administrativo.

A partir desta aula veremos desenvolvidas pelo professor Cyonil.

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