LA FORMACIN DEL CONTRATO

Jorge Oviedo Albn

editorial TEMIS S. A.

LA FORMACIN
DEL CONTRATO

Oviedo Albn, Jorge, 1973La formacin del contrato : tratos preliminares, oferta, aceptacin / Jorge Oviedo Albn. -- Bogot : Editorial Temis, 2008. 160 p. ; 23 cm. Incluye bibliografas e ndice. ISBN 978-958-35-0655-0 1. Contratos 2. Declaracin de voluntad (Derecho) 3. Oferta Contratos I. Tt. 346.02 cd 21 ed. A1160572 CEP-Banco de la Repblica-Biblioteca Luis ngel Arango

JORGE OVIEDO ALBN

LA FORMACIN
DEL CONTRATO

TRATOS PRELIMINARES, OFERTA, ACEPTACIN

EDITORIAL TEMIS S. A.

Bogot - Colombia 2008

ANTES QUE EL LIBRO CIENTFICO MUERA El libro cientfico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) slo se recuperan si las ventas alcanzan determinado nmero de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raz la posibilidad econmica de producir nuevos libros, sobre todo cientficos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de este) protegido por derecho de autor (copyright) es ilcita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no slo es ilcita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposicin los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta prctica, no slo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situacin de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la ltima flor de esa especie.

Jorge Oviedo Albn, 2008. Universidad de La Sabana Campus Universitario Puente del Comn Km. 21 Autopista Norte de Bogot Cha, Cundinamarca www.unisabana.edu.co correo elec.: publicaciones@unisabana.edu.co Editorial Temis S. A., 2008. Calle 17, nm. 68D-46, Bogot www.editorialtemis.com correo elec.: editorial@editorialtemis.com

ISBN 978-958-35-0655-0

2319 200800028800

Hecho el depsito que exige la ley. Impreso en Talleres Editorial Nomos. Carrera 39B, nm. 17-85, Bogot.

Queda prohibida la reproduccin parcial o total de este libro, sin la autorizacin escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografa y el tratamiento informtico. Esta edicin y sus caractersticas grficas son propiedad de Editorial Temis S. A.

PRLOGO Usualmente, los prlogos de los libros sirven para que personas que gozan de gran reconocimiento y prestigio en el medio presenten al pblico obras de autores menos conocidos. Sin embargo, en esta oportunidad, la situacin es completamente inversa: el trabajo acadmico que ha desarrollado JORGE OVIEDO ALBN en los ltimos aos lo ha erigido como uno de los profesores de Derecho Privado ms importantes de Latinoamrica. l no requiere presentacin alguna, y mucho menos de parte del autor de estas breves lneas. Que JORGE me hubiera concedido el honor de prologar su libro ms reciente, es solo un gesto de amistad y generosidad que valoro inmensamente. Cuando me envi la obra, de manera informal y por correo electrnico, pens que se trataba de algn texto que abordaba el estudio de una figura muy puntual del comercio internacional o del anlisis comparativo de alguna institucin mercantil contempornea. Solo con ver el ttulo de la obra supe que me encontraba frente a un texto con un enfoque muy diferente. La formacin del contrato. Tratos preliminares, oferta, aceptacin. As llam JORGE OVIEDO a su trabajo ms reciente. Desde el ttulo mismo, el autor nos anticipa y deja en claro que su obra abordar un tema fundamental de la teora general del contrato. Este enorme reto fue satisfecho en dos sentidos: Por un lado, el libro analiza los conceptos bsicos de la formacin del contrato en el derecho privado colombiano, partiendo de las condiciones necesarias y suficientes para que podamos entender que un hecho del mundo acto comunicativo ser considerado un ejemplo de la institucin jurdica contrato y, por ende, sometido a cierta normativa denominada contractual. En el lenguaje jurdico, esto se conoce como oferta y aceptacin. El tema reviste especial importancia, si tenemos en cuenta que los anlisis que, generalmente, se hacen sobre el contrato suelen tomar como referencia las convenciones ya formadas. As, la formacin del contrato se aborda de manera retrospectiva: se parte de una convencin vlida y se analiza su eventual invalidez, por vicisitudes concernientes al perodo de formacin nulidad. Por esta razn, precisamente, Cdigos como el de Bello y el de Napolen no tratan la oferta y la aceptacin. Ahora bien, en el derecho colombiano, este vaco normativo fue suplido por la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y, luego, por el legislador mercantil de 1971; sin embargo, la reglamentacin sobre la materia, en la actualidad, se encuentra lle-

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na de inconsistencias y contradicciones, derivadas de la incomprensin de las nociones bsicas y, naturalmente, de la falta de una poltica legislativa clara que precise una direccin nica hacia la cual estn orientadas las normas. Aquella visin sobre la formacin del contrato parece profundamente arraigada en el inconsciente colectivo de los juristas y se manifiesta, an hoy da, en cierta desidia respecto del perodo precontractual. El profesor OVIEDO ALBN analiza el tema con gran rigor acadmico, y sin perder de vista su aplicacin prctica, para llegar as a interesantes conclusiones que, sin duda, seran una gua excelente para las decisiones jurisprudenciales sobre la materia. La obra aborda, adems, el estudio de las principales normativas especiales que existen sobre el tema, en particular, en el campo del derecho internacional privado, como son la Convencin de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderas que entr en vigor en Colombia el 1 de agosto de 2002 y los Principios de Unidroit para los Contratos Comerciales Internacionales. As pues, sirvindose de la tcnica del derecho comparado, el autor realiza agudos anlisis concernientes a las modificaciones que, por influencia de aquellas, se han producido en la teora general y sobre la necesidad de introducir nuevos cambios, partiendo de la base de principios generales flexibles como es el caso de la buena fe. Despus de terminar la lectura del libro, me vino a la cabeza una breve historia que me tomar la libertad comentar en estas lneas: En noviembre de 1929, LUDWIG WITTGENSTEIN una de las figuras ms representativas de la filosofa del siglo XX fue invitado a dar una conferencia en la sociedad The Heretics, de Cambridge. Para ese entonces, WITTGENSTEIN era ya considerado uno de los precursores de la lgica simblica contempornea. El pblico esperaba, por supuesto, una disertacin sobre algn problema lgico particular; sin embargo, el filsofo viens decidi hablar sobre tica; y, de forma preliminar, explic al pblico que l no estaba dispuesto a abordar un tema de importancia limitada y efmera que sirviera solo para satisfacer la curiosidad superficial que suelen despertar los ltimos avances de la ciencia. Su famosa Conferencia sobre tica1 es uno de sus ms bellos y profundos textos y una de las obras fundamentales de la filosofa moral contempornea. En La formacin del contrato. Tratos preliminares, oferta, aceptacin, OVIEDO ALBN, partiendo de sus conocimientos como especialista en comercio internacional, logra desarrollar una obra profunda, innovadora y prctica que se halla muy por encima de los temas de importancia efmera y que, sin
1 LUDWIG WITTGENSTEIN, Conferencia de tica, en Ocasiones filosficas, trad. de ngel Garca Rodrguez, Madrid, Ed. Ctedra-Teorema, 1997, pgs. 55 a 65.

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duda alguna, est llamada a convertirse en el texto de referencia obligatoria sobre la materia. FABRICIO MANTILLA ESPINOSA Profesor Principal Facultad de Jurisprudencia Universidad del Rosario Bogot, enero de 2008

NDICE GENERAL
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Prlogo ....................................................................................................... Introduccin ............................................................................................... CAPTULO I

LOS TRATOS PRELIMINARES 1. Concepto y alcance ............................................................................... 2. Deber de actuar de buena fe .................................................................. A) Concepto .......................................................................................... B) Deberes secundarios de conducta .................................................... a) Deber de informacin .................................................................. b) Deber de secreto .......................................................................... c) Deber de proteccin y conservacin ........................................... d) Deber de no abandonar las negociaciones sin justa causa .......... 3. Responsabilidad en la etapa precontractual .......................................... A) Naturaleza jurdica .......................................................................... B) Daos indemnizables ...................................................................... CAPTULO II
LA OFERTA 1. Concepto ............................................................................................... 2. Requisitos .............................................................................................. A) Determinacin objetiva y subjetiva ................................................ B) Intencin de obligarse ..................................................................... C) Comunicacin al destinatario .......................................................... 3. Momento en que surte efectos .............................................................. 4. Clases de oferta ..................................................................................... A) Oferta privada o determinada .......................................................... B) Oferta pblica o indeterminada ....................................................... C) Exhibicin de mercancas ...............................................................

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NDICE GENERAL

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D) Policitacin ...................................................................................... E) Oferta pblica de prestacin o premio ............................................ F) Otras clasificaciones ........................................................................ 5. Eficacia plena y extincin ..................................................................... A) Retiro ............................................................................................... B) Revocacin ...................................................................................... C) Duracin y extincin ....................................................................... CAPTULO III
LA ACEPTACIN 1. Concepto ............................................................................................... 2. Modos de aceptacin ............................................................................. A) Expresa ............................................................................................ B) Tcita y por el silencio .................................................................... 3. Medios de expresin de la aceptacin .................................................. 4. Momento en que produce efectos ......................................................... 5. Requisitos .............................................................................................. A) Pura y simple ................................................................................... B) Tempornea u oportuna ................................................................... 6. Retiro de la aceptacin .......................................................................... 7. Lugar y momento de celebracin del contrato ..................................... 8. Forma y prueba de la perfeccin del contrato ...................................... 9. Clusulas de integracin contractual (merger clauses) y de restriccin
para la modificacin (no oral modification clauses) ............................ Bibliografa ................................................................................................. ndice de autores .........................................................................................

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INTRODUCCIN Con este trabajo se ha querido contribuir al anlisis de La formacin del contrato, partiendo de la conviccin en la necesidad de la armonizacin y unificacin internacional de las instituciones de derecho privado, para superar el excesivo localismo que ha caracterizado el estudio de las instituciones jurdicas. No solamente el incesante crecimiento de las transacciones globales y la aparicin de mercados comunes y zonas de libre comercio son los fenmenos que llaman a ello, sino tambin el hecho de que cada vez con ms fuerza se viene consolidando un derecho mercantil uniforme fruto de dichos fenmenos, cuyo instrumento ms representativo, la Convencin de Naciones Unidas para los contratos de compraventa internacional de mercaderas, forma parte del Derecho interno de varias naciones suramericanas1. La aparicin de este tipo de instrumentos, algunos de los cuales se alejan de la tcnica legislativa de produccin jurdica y se acercan a los modelos de restatements norteamericanos, como es el caso de los Principios de Unidroit para los contratos comerciales internacionales, enfrentan, a su vez, a la necesaria comunicacin y acercamiento progresivo entre las familias jurdicas, principalmente entre el civil law y el common law. En este aspecto debe tenerse como referente el caso europeo, en el cual, en el marco de la unin econmica se ha abierto el estudio sobre el desarrollo de un derecho contractual comunitario. Sobre el particular puede consultarse la comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento europeos sobre derecho contractual europeo (1 de julio de 2001). En dicha comunicacin se plantean inquietudes que se relacionan ntimamente con el objeto de este estudio, tales como las que se citan a continuacin: En particular, la comisin se pregunta si los problemas relativos a la celebracin, la interpretacin y la aplicacin de los contratos transfron1 El dato consolidado a la fecha de pases que forman parte de la Convencin puede consultarse en http://www.uncitral.org. Colombia adopt la Convencin por medio de la ley 518 de 1999, que despus de los trmites de rigor, entr en vigor efectivo el 1 de agosto de 2002. A la fecha de preparacin de este trabajo, son 70 los pases que han adherido a la Convencin.

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terizos podran afectar al buen funcionamiento del mercado interior. La Comisin desea saber tambin si las diferencias en el derecho contractual de los pases obstaculizan las transacciones transfronterizas o aumentan su coste. En dicha comunicacin, a su vez, se hace referencia a las posibles soluciones, tales como dejar que sea el mercado el que solucione los problemas, promover el desarrollo de principios comunes de derecho contractual no vinculantes, revisar y mejorar la legislacin comunitaria existente sobre derecho contractual y adoptar un instrumento comunitario nuevo. Sobre el punto deben resaltarse, y a su vez tenerse como importantes referentes, los intentos de revisin y proposicin de instrumentos armonizados, como el proyecto de Cdigo Europeo de Contratos, preparado por la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pava, o los Principios Europeos del Derecho de Contratos. Se insiste en que la madurez de la reflexin planteada en el caso europeo debe ser ejemplo en Amrica Latina, a fin de sentar bases jurdicas slidas que le permitan al continente estar preparado para inminentes procesos y acuerdos de libre comercio o negociacin entre bloques econmicos. En la medida en que se avance por los caminos de la armonizacin, se reducirn la incertidumbre y la inseguridad jurdicas en torno a la determinacin de la ley aplicable a los contratos internacionales y se facilitarn las transacciones para beneficio de todos. En lo que hace relacin con el tema de este trabajo, es necesario sealar que el rgimen general de formacin del contrato contenido en el Cdigo de Comercio colombiano no se configura hoy como el aplicable a todas las transacciones de derecho privado. Dicha normativa debe ser estudiada conjunta y comparativamente con la legislacin sobre comercio electrnico (ley 527 de 1999) y la ley 518 de 1999, aprobatoria de la Convencin de Naciones Unidas de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas; claro est, en cuanto a la aplicacin especial de estas se trate. El Cdigo Civil colombiano, adoptado mediante ley 57 de 1887, no regul la formacin del consentimiento contractual. Entre tanto, el Cdigo de Comercio terrestre de Colombia, adoptado por medio de la ley 57 de 1887, regul tal aspecto en el libro segundo, tal como lo hizo el Cdigo de Comercio vigente, adoptado por medio del decreto 410 de 19712.
El actual Cdigo de Comercio colombiano fue expedido por medio del decreto 410 de 1971, por el Presidente de la Repblica, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el numeral 15 del artculo 20 de la ley 16 de 1968. En virtud de lo establecido en el artculo 2038 de dicho decreto, el Cdigo empez a regir el 1 de enero
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INTRODUCCIN

La doctrina ha encontrado aplicable por medio del criterio de la analoga el captulo de la formacin del contrato del Cdigo de Comercio a la materia civil3. Por otra parte, la Convencin de Viena de 1980 incorpora en un solo texto los temas que en los antecedentes inmediatos, las Convenciones de La Haya de 1964, eran regulados en dos convenciones autnomas4. La Convencin dedica la parte II, artculos 14 y 24, a la formacin del consentimiento contractual5. Sin embargo, tal como ya se anot, para lograr un estudio completo y armnico del tema, debe hacerse igualmente relacin a la normativa sobre comercio electrnico. En efecto, la ley 527 de 1999, por la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comer-

de 1972, con excepcin del artculo 821; del captulo V, ttulo XIII, libro IV (referido al contrato de agencia comercial), y del libro VI sobre procedimientos que empezaron a regir desde la fecha de su expedicin. 3 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, Contratos mercantiles, t. I, 7 ed., Medelln, Biblioteca Jurdica Dik, 1995, pg. 61, RICARDO URIBE HOLGUN, De las obligaciones y de los contratos en general, Bogot, Edit. Temis, 1982, pg. 185. 4 Recurdese que el 1 de julio de 1964 se adoptaron en La Haya dos Convenciones: una, conocida como la Ley Uniforme sobre la Venta Internacional de Bienes Muebles Corporales (LUVI) y la Convencin sobre Formacin del Contrato de Compraventa Internacional de Bienes Muebles Corporales (LUF). En sesin de 16 de junio de 1978, dentro de los trabajos preparatorios de UNCITRAL se decidi unir los que eran proyectos separados sobre compraventa internacional y formacin del contrato de compraventa internacional. Sobre el punto y los detalles de los antecedentes, vase a MARA DEL PILAR PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato en la compraventa internacional de mercaderas, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pg. 55. Igualmente, JORGE OVIEDO ALBN, Regulacin del contrato de compraventa internacional, Bogot, Ibez, 2008. 5 Sus caractersticas son resumidas por GARRO y ZUPPI de la siguiente manera: Podr observar, sin embargo, que el estilo de las disposiciones de la Convencin es ms casuista que el que se encuentra en los Cdigos Civiles de inspiracin napolenica, ajustando el cuadro normativo de una manera ms especfica a las prcticas y los usos mercantiles. ALEJANDRO MIGUEL GARRO; ALBERTO LUIS ZUPPI, Compraventa internacional de mercaderas, Buenos Aires, La Rocca, 1990, pg. 102. No debe olvidarse que conforme lo estipula el artculo 92 de la Convencin, todo Estado contratante podr declarar al momento de la firma, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin que no quedar obligado por la Parte II o la III de la Convencin. En tal caso, si un Estado contratante hace una declaracin conforme al prrafo 1 del artculo 92, respecto de la parte II o la III, no ser considerado Estado contratante, a los efectos del prrafo 1 del artculo 1 de la Convencin respecto de las materias que se rijan por la parte a la que se aplique la declaracin.

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cio electrnico y de las firmas digitales y se establecen las entidades de certificacin, contiene normas sobre comunicacin de los mensajes de datos, que vienen a complementar el rgimen de formacin del consentimiento contractual. Tambin, es necesario anotar que desde hace dcadas se ha venido abogando en pro de la armonizacin de las reglas contractuales internacionales, sobre todo las referentes a la formacin del contrato, con el nimo de reducir la incertidumbre suscitada al tratar de encontrar la ley aplicable. Con la creciente vinculacin de pases a la Convencin de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderas, dicha incertidumbre tiende a reducirse, pues al ser incorporado dicho texto a los derechos nacionales, el mundo se dirige no solamente hacia la unificacin del rgimen aplicable a la compraventa, sino tambin en cuanto atae a la formacin de los contratos en general. Al haber entrado en vigor en Colombia, el 1 de agosto de 2002, la Convencin de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderas, se cuenta con un rgimen interno sobre la compraventa manifestado en la regulacin de dos cdigos (Civil y de Comercio), y uno aplicable a las transacciones de compraventa internacional, siempre que se verifiquen los supuestos de aplicabilidad de la Convencin. Igual anotacin vale para el rgimen de formacin del contrato, objeto de este trabajo: un rgimen interno aplicable a la formacin de los contratos privados internos y otro aplicable a las transacciones internacionales de compraventa. Aunque en este trabajo no se trata el tema referente al campo de aplicacin del Cdigo de Comercio ni de la Convencin, es necesario afirmar, por lo menos para el tema, que si bien el rgimen sobre el particular contenido en el Cdigo de Comercio se aplica a toda la materia privada (civil y comercial), y el contenido en la Convencin es especial para el contrato de compraventa internacional de mercaderas, nada obsta para que con el fin de llenar los vacos o lagunas que presente el Cdigo sobre el tema de anlisis pueda acudirse a la Convencin, a las fuentes de ella y a las aplicaciones hechas por jueces y rbitros extranjeros, por constituir precedentes sobre los temas de conflicto. As las cosas, puede acudirse a las previsiones del artculo 1 del Cdigo de Comercio, que dispone: Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirn por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella sern decididos por analoga de sus normas. Entindase que para estos efectos, la Convencin forma parte de la llamada por el Cdigo en la norma transcrita ley comercial.

INTRODUCCIN

Sin embargo, es preciso indicar que el llamado a aplicar la Convencin por analoga para casos de derecho interno no puede darse en el sentido de aplicar las normas nacionales a las situaciones regladas por aquella. As, la respuesta que da la doctrina sobre el punto es negativa6. Es indudable, entonces, que el captulo correspondiente a la formacin del contrato contenido en el Cdigo de Comercio colombiano debe estudiarse en paralelo al tema en la normativa vienesa. No solo por encontrar y orientar al intrprete en las diferencias radicales sealadas entre los dos ordenamientos, sino por la necesidad de presentar un estudio sistemtico de la figura. Conviene sealar que esta monografa es el resultado de la investigacin profesoral, adelantada en el seno del grupo de investigacin en derecho privado de la Universidad de la Sabana, correspondiente al proyecto inscrito ante la direccin de investigacin de dicha universidad. Este trabajo tuvo como objetivo inicial analizar la figura de la formacin del contrato en las principales familias jurdicas, para con esta base poder concluir cul puede ser el estado actual de la regulacin sobre el tema en el derecho colombiano, en relacin principalmente al tratamiento contenido en los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales y la Convencin de Naciones Unidas para los contratos de compraventa internacional de mercaderas. En el trabajo se han tenido en cuenta los principales desarrollos de la jurisprudencia y la doctrina sobre la materia en Colombia y el tratamiento que ha tenido el tema a partir de la aplicacin de los dos instrumentos internacionales sealados. De esta manera, se pretende presentar un panorama completo del que puede ser el estado de la cuestin relativo a la formacin del contrato en el derecho colombiano, junto con las principales tendencias provenientes del Derecho comparado, manifestadas en dos de los instrumentos que propenden a la armonizacin y unificacin del derecho privado. Cabe destacar que la preparacin de esta investigacin me permiti dirigir varios trabajos de grado de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana, que para optar al ttulo de abogados analizaron distintos puntos relativos a la formacin del contrato, para cuya preparacin tuvieron en cuenta las notas que previamente fueron preparaSe pronuncia en este sentido MARA DEL PILAR PERALES VISCASILLAS, El contrato de compraventa internacional de mercancas (Convencin de Viena de 1980), en CISG Pace Database, Pace Law School Institute of International Commercial Law, http:/ /www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/perales1.html.
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La obra aborda el estudio del proceso de formacin del contrato en el Derecho colombiano, desde una perspectiva legal, doctrinal y jurisprudencial, y tambin desde la perspectiva de las principales normativas especiales que existen sobre el tema, en particular, en el campo del derecho internacional privado, como la Convencin de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderas que entr en vigor en Colombia el 1 de agosto de 2002 y los Principios de Unidroit para los contratos comerciales internacionales. Sirvindose de la tcnica del derecho comparado, el autor realiza agudos anlisis concernientes a las modificaciones que, por influencia de aquellas, se han producido en la teora general y sobre la necesidad de introducir nuevos cambios, partiendo de la base de principios generales flexibles, como es el caso de la buena fe. En La formacin del contrato. Tratos preliminares, oferta, aceptacin, OVIEDO ALBAN, partiendo de sus conocimientos como especialista en comercio internacional, logra desarrollar una obra profunda, innovadora y prctica que se halla muy por encima de los temas de importancia efmera y que, sin duda alguna, est llamada a convertirse en texto de referencia obligatoria sobre la materia.

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