Apontamentos de Direito das Obrigaes

Renato Miguel da Silva Pires

Teorias Realistas Estas teorias recaem sobre o patrimnio/bens do devedor. No prossegue, pois, como mostra MENEZES LEITO, repousam sobre um pressuposto errado, que o de que a obrigao tem como objecto ou um bem ou um patrimnio. O que errado, pois, como demonstrado pelas teorias clssicas pessoalistas, e da dogmtica geral do mbito obrigacional, o direito de crdito relativo a uma prestao, e no a outros factores. Teorias Mistas Misturam as duas vises anteriores. Assim, o direito de crdito teria, consoante os casos, como objecto ou uma prestao, ou um patrimnio do devedor. Teorias que sustentam a complexidade do vinculo obrigacional, defendidas, em Portugal, por PESSOA JORGE e, na Alemanha, por KARL
LARENZ.

Art. 817.- Princpio geral de realizao coactiva da prestao, sendo que a execuo especfica prevista nos arts. 827. e seguintes(ou) Art. 798. - Responsabilidade (patrimonial) por incumprimento, ou obrigacional. Estes artigos aplicam-se nas hipteses de incumprimento de obrigaes. Relativamente ao objecto do direito de crdito , existem quatro grandes teorias que, posteriormente, se subdividem. Assim: Teorias pessoalistas, referentes pessoa, isto , que entendem a pessoa como sendo o objecto do direito de crdito. Esta grande teoria subdivide-se em duas, a saber: Direito de crdito sobre a pessoa do devedor; Direito de crdito sobre a prestao do devedor. A segunda hiptese a dominante na doutrina portuguesa, sendo, inclusive, a posio adoptada por MENEZES CORDEIRO. Foi tambm a opo do legislador de 1966, estando presente no art. 397. do Cdigo Civil2, circunstncia que se pode observar atravs do recurso expresso prestao. Alis, a execuo especfica e a responsabilidade obrigacional tm como seu objecto a realizao, ou a indemnizao pela no realizao de uma prestao.
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Relativamente ao cariz patrimonial da obrigao, apesar de na vigncia do Cdigo anterior lhe ter sido atribudo3, o Cdigo actual consagra a no exigncia de cariz patrimonial da obrigao: Veja-se, a esse respeito, o art. 398./2. Consagra-se, assim, a possibilidade de estipulao de obrigaes que no tenham aspecto patrimonial, como, por exemplo, um pedido de desculpas, ou desmentir certo comunicado. Relativamente a este respeito, ANTUNES VARELA considera que esta norma pretende deixar de fora do seu mbito normativo caprichos ou manias do devedor, bem como situaes regidas por outras ordens normativas. MENEZES CORDEIRO, tal como MENEZES LEITO, discordam: Pode at ser um capricho para outras pessoas, mas tal facto no exclui a importncia que possa vir a adquirir para o credor. Pode, alis, ser uma condio para a efectuao da prpria prestao (!). A questo de vigncia de outras ordens normativas , contudo, pacfica e, mais do que isso, de acordo com a natureza das coisas:
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Que MENEZES CORDEIRO define como a permisso normativa especfica de aproveitamento de uma prestao, noo que ir, posteriormente, ser melhor explicitada. 2 Salvo disposio em contrrio, os artigos enunciados so relativos a este diploma.

Na poca, atravs de imposio do art. 671.

Estando abrangida por outras ordens normativas, no so obrigaes, pelo que no poderiam ser alvo de relaes obrigacionais. Ainda relativamente ao ltimo ponto, a razo est, na nossa opinio, com MENEZES CORDEIRO / MENEZES LEIT O: A autonomia privada, no seu corolrio da livre estipulao (art. 405.) permite a vinculao normativa a caprichos. Contudo, como bem nota GALVO TELLES, a esmagadora maioria dos casos de obrigaes tem natureza patrimonial, o que se deve natureza significativamente econmica da actual sociedade no s portuguesa, como mundial. Existe, assim, e seguindo a terminologia proposta por MENEZES CORDEIRO, uma situao de patrimonialidade tendencial, isto porque as obrigaes no patrimoniais apresentam-se como a excepo, e no como sendo a regra. Quanto mediao: Significa, em termos gerais, que no se efectua a obrigao sem a mtua aco de credor e devedor. Alis, uma das caractersticas que diferencia os direitos reais4 direitos de crdito: os segundos exigem uma colaborao entre as partes5, sendo que os primeiros no necessitam dessa colaborao: podem ser exercidos livre e espontaneamente pelo seu titular. Quanto relatividade: Pode ser entendida em dois sentidos diferentes: Por um prisma estrutural, de onde se retira que o direito de crdito se estrutura com base numa relao entre credor e devedor, e atravs de um prisma de eficcia, com o sentido de que o direito de crdito apenas eficaz contra o devedor. Desta forma, s a ele pode ser oposto, e s por ele pode ser violado. Da que a obrigao no possa ter eficcia externa, isto ,

contra terceiros.6 Enquanto a relatividade estrutural no oferece dvidas7, a relatividade no sentido de eficcia externa revela-se como estando no plo oposto. A esse respeito, CUNHA GONALVES defende a ausncia total de eficcia externa das obrigaes porque, a seu ver, sendo estes relativos, no existe um dever de terceiros de o respeitarem. No parece, contudo, a opo mais correcta. Alis, vai mesmo contra a realidade actual, uma vez que, por m-f, pode algum prejudicar seriamente uma obrigao assumida, pelo que surgiriam situaes extremamente injustas: situaes s quais cabe ao Direito regular. Da que esta posio tenha sido (e bem) rejeitada, por autores como MENEZES CORDEIRO8, que considera existir uma eficcia externa das obrigaes, imposta pelo dever geral de respeito (art. 227., salvo erro), que impe a regra de no lesar os direitos alheios. Tal dever abrange tambm os direitos de crdito (fazendo parte, segundo a sistematizao deste Autor, da sua oponibilidade fraca), que teriam, consequentemente, tutela delitual, nos termos do art. 483., caso se verificasse abuso de direito (art. 334.). Posio intermdia tem autores como VAZ SERRA, ANTUNES VARELA e MENEZES LEITO: No existe um dever geral de respeito pelos direitos de crdito, mas tal no significa que no exista alguma oponibilidade contra terceiros: De facto, este pode ser responsabilizado no caso em que a sua conduta se possa considerar como um exerccio abusivo da liberdade, e caia no mbito da aplicao do instituto do abuso do direito, com a consequente aplicao da responsabilidade aquiliana. Um grande argumento em favor desta tese a no prevalncia de direitos de crdito anteriores sobre posteriores (art. 604./1). Ora, se a constituio posterior de um direito de crdito no afecta a validade de um direito de crdito anterior, estando os dois no mesmo nvel hierrquico, existe uma liberdade concedida pela lei de concorrer a uma obrigao ao mesmo tempo, uma vez que se est a exercer a liberdade
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Definido por MENEZES CORDEIRO como a permisso normativa especfica de aproveitamento de uma coisa corprea. 5 No se pode falar, contudo, de um carcter intui personae das obrigaes: existem obrigaes com dois ou mais plos da relao jurdica, como so casos dos contratos a favor de terceiro ou para pessoa a nomear.

Ou, como comummente designada, eficcia erga omnes; contrapor-se-ia relatividade inter partes obrigacional. O que no totalmente correcto afirmar, como se ver. 7 Para MENEZES LEITO, pelo menos. Contra esta posio est MENEZES CORDEIRO. 8 Tal como GUILHERME MOREIRA e GALVO TELLES.

de contratar. Tanto que, no caso de incumprimento definitivo, atribuda uma indemnizao posterior. O terceiro estranho ao negcio pode nem saber o que se passa, pelo que a tese intermdia se afigura como a mais aconselhada. Apenas se admitir, assim, responsabilidade de terceiros em caso de abuso do direito. Nota: Segundo MENEZES CORDEIRO, a relao obrigacional tem vrios nveis de oponibilidade, que so: a) Oponibilidade forte: Inter partes, relativa responsabilidade obrigacional e execuo coerciva da prestao; b) Oponibilidade mdia, a qual se deve existncia de deveres acessrios, pertencentes estrutura do vnculo obrigacional9; c) Oponibilidade fraca, imposta pelo dever geral de respeito (art. 227.). 1. Direitos de crdito versus Direitos Reais Direito de crdito: permisso normativa especfica de aproveitamento de uma prestao; Direito Real: permisso normativa especfica de aproveitamento de uma coisa corprea. Isto segundo a classificao proposta por MENEZES
CORDEIRO.

Oponibilidade erga omnes real, atravs da aco de reivindicao, vs oponibilidade inter partes obrigacional10; Sequela, isto , o titular de um direito real pode perseguir a coisa onde quer que ela se encontre11, caso consiga provar a propriedade, caso em que ter prevalncia sobre a sua titularidade. Tal no acontece nos direitos de crdito: caso mudem de titular, como no exemplo de vender a casa a um terceiro, aps celebrar um contrato-promessa obrigacional, o seu titular originrio apenas pode pedir uma indemnizao. Os direitos reais prevalecem sobre os direitos de crdito: da que se A vender a casa a C, aps celebrar um contrato-promessa com B, o direito de C, por ser real (direito real de propriedade), prevalece sobre o direito de crdito pertencente a B. Alis, os direitos reais tambm prevalecem entre si, com ordem hierrquica temporal. Desta forma, superior o direito primeiramente adquirido, caracterstica que no se observa nos direitos de crdito, que concorrem em igual situao hierrquica. Existe, contudo, uma questo que tem levado a um grande debate doutrinrio, e que se prende com a questo dos direitos pessoais de gozo, que so (arts. 407. e 1682.-A): - Direito do locatrio (1022.); - Direito do comodatrio (1129.); - Direito do parceiro pensador (1121.); - Direito do depositrio. Quanto aos direitos pessoais de gozo, existem posies que apontam em ambos os sentidos, pelo que autores como DIAS MARQUES ou OLIVEIRA ASCENO defendem que estes direitos tm natureza de direitos reais. Contra esta posio situam-se autores tais como GALVO TELLES, ANTUNES VARELA, MENEZES CORDEIRO e MENEZES LEITO, que reconhecem o
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A distino essencial recai sobre o seu objecto: Enquanto os direitos de crdito dizem respeito a uma prestao, i. , uma conduta, os direitos reais recaem sobre uma coisa. Mas este aspecto no o nico que diferencia estas duas figuras. Alis, so, como se ver, quase figuras opostas. Assim: Tipicidade real (s existem os direitos reais que a lei tipifica), vs atipicidade obrigacional; Publicidade (?)
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Composto por prestao principal, prestao secundria e deveres acessrios.

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Com as devidas ressalvas, abordadas supra. LEITO, MENEZES, Direito das Obrigaes, p. 104.

carcter creditcio destes direitos. E parece, de facto, ser a melhor opo. que estes direitos, apesar de relativos a obrigaes sem prestao principal, como nota MENEZES CORDEIRO, so relativos a uma prestao, e no a um bem. A prpria prestao que incide sobre o gozo de um bem, mas tal no deixa de retirar a prestao como sendo o objecto do direito de crdito. 2. Obrigaes genricas (art. 539. e seguintes) Previstas no art. 539., so aquelas em que o objecto da prestao se encontra apenas determinado quanto ao gnero, ao peso, etc., mas ainda no definido concretamente. Assim, ser uma obrigao genrica aquela que implique a transferncia de 20 kg de mas: O gnero e a medida ( mas, 20 kg) encontram-se determinadas, mas no se encontra estabelecido quais as mas em concreto sero utilizadas para o cumprimento da obrigao. O facto de serem genricas implica, assim, que se realize um processo de individualizao dos espcimes. Essa escolha, nos termos gerais do art. 400., cabe s partes ou a terceiro. Contudo, do art. 539. resulta que a escolha cabe, em regra, ao devedor. Neste mbito, o art. 542. regula as hipteses que se afiguram como excepo a esta regra geral. Isto , diz respeito s hipteses de a escolha pertencer ao credor ou a terceiro. P.D.12: Ser o devedor absolutamente livre na escolha que faz, podendo, por exemplo, escolher garrafas do pior vinho ou as mas mais estragadas do seu armazm? No BGB13 o art. 243 estipula uma obrigao de entregar uma coisa de qualidade mdia. No mesmo sentido se pronuncia MENEZES CORDEIRO, que, a esse respeito, invoca o regime da integrao dos negcios jurdicos, segundo os ditames da boa-f, aos quais faz referncia o art. 239. MENEZES
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considera que essa mesma diligncia desde logo aferida pelo art. 400., quando este estabelece que a determinao de uma obrigao deve ser realizada sob juzos de equidade. Quanto a ns, e uma vez que ambos os autores tm vises correctas, propendemos a considerar uma exigncia dupla de diligncia na determinao da obrigao genrica: Assim, ter que observar as diligncias dos arts. 400. e 239., conjugados.
LEITO

Outro problematem que ver com a averiguao do momento em que tem lugar a transferncia das coisas que servem para o cumprimento da prestao. Este problema no despiciendo; muito pelo contrrio: Ir determinar a passagem do risco para uma ou outra parte da equao obrigacional. Tal deriva da regra de que o risco corre por quem possui a propriedade, plasmada no art. 796.. E, nas obrigaes genricas, esta no pode ocorrer na altura da celebrao do contrato14, uma vez que nesta altura a prestao ainda se encontra indeterminada. A transferncia da propriedade e, por isso, do risco, - ocorre com a concentrao (determinao dos espcimes) da obrigao. Mas e quando que ocorre a concentrao. Sobre essa questo, existem trs grandes teorias, a saber: a) Teoria da escolha, defendida por THOL; b) Teoria do envio, defendida por PUNTSCHART; c) Teoria da entrega, defendida por JHERING. a) Segundo esta teoria, a entrega d-se no momento em que o devedor procede separao dentro do gnero. Assim, ocorrendo o perecimento posterior da coisa, o risco era por conta do credor, no tendo o devedor a obrigao de entregar as coisas do mesmo gnero. b) Para esta, no basta a escolha para a concentrao da obrigao: necessrio tambm o envio. Desta forma, logo que as coisas sassem do
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Pergunta Doutrinal. Diz respeito a questes que levam a debate doutrinrio: meter sempre a opinio de MENEZES CORDEIRO. 13 Brgerliches Gesetzbuch, ou seja, o Cdigo Civil alemo.

Que no tem nada a ver com a obrigao em si: o que se est a falar uma modalidade: Assim, um contrato-promessa pode ter includo, como clusula, uma obrigao genrica, ou uma obrigao alternativa abarcar, no seu interior, uma obrigao genrica, como o caso do teste de Obrigaes.

domicilio do devedor, a obrigao ter-se-ia como concentrada, passando a propriedade e o risco para o credor. Em caso de perecimento no transporte, este correria por conta do credor, semelhana da primeira hiptese. c) Segundo a terceira teoria, a concentrao s ocorre com o cumprimento da obrigao, sendo a transferncia de propriedade efectuada nesse momento. Assim, qualquer perecimento anterior transmisso de propriedade anterior a esse acontecimento correria por conta do devedor. A lei (portuguesa) consagrou a teoria da entrega, de JHERING, como sendo a regra geral, sendo isso mesmo confirmado pelo art. 540., que consagra a irrelevncia geral da escolha ou do envio para efeitos de concentrao da obrigao genrica (art. 408.540.). Contudo, no art. 541., a lei admite certos casos em que, embora cabendo a escolha ao devedor, a obrigao se concentra antes do cumprimento. A este respeito, MENEZES CORDEIRO defende que este preceito documenta cedncias s teorias da escolha e do envio, por parte do legislador, consistindo, por isso, em desvios regra geral. MENEZES LEITO no concorda, numa boa desconstruo argumentativa15 que nos leva a acolher a sua opinio: apesar de aparentes, estamos, ainda, sobre o mbito da regra geral enunciada. NOTA: Diferentemente se passam as coisas quando a escolha cabe ao credor ou a terceiro! Nesses casos, a lei adopta plenamente a teoria da escolha (art. 542.), uma vez que, feita a escolha, a mesma irrevogvel. Ora, sendo irrevogvel, concentra imediatamente a obrigao, desde que declarada respectivamente ao devedor ou ambas as partes. Se, por outra banda, couber a deciso ao credor e este no a exercer no devido prazo (art. 542./2), ao devedor, que fixou o prazo, que volta a caber a deciso. Caso tal em que se retorna ao principio geral dos arts. 540. e 541., i.e., teoria da entrega.

3. Obrigaes alternativas (arts. 543. e seguintes) Consistem, semelhana das obrigaes genricas, em prestaes indeterminadas, caracterizando-se, contudo, pelo facto de existirem duas ou mais prestaes de natureza distinta, mas em que o devedor se exonera do cumprimento da obrigao atravs da escolha de apenas uma delas, que, por escolha, vier a ser designada. Ex: Estipulam-se duas prestaes de natureza diferente, como a entrega do carro Y ou o barco X. A obrigao considera-se cumprida com a entrega de um deles. Na falta de disposio em contrrio, essa escolha pertence ao devedor, nos termos do art. 543./2, podendo tambm competir ao credor ou a terceiro, por fora do art. 549.. Desta forma, apesar de existirem duas ou mais prestaes, o devedor tem apenas uma obrigao e o credor apenas um direito de crdito. Tal como impe o art. 544., a escolha tem que recair apenas numa ou noutra prestao: mesmo tratando-se de prestaes divisveis, no lcita a escolha de parte de uma e parte de outra. !! A determinao no ocorre, como nas obrigaes genricas, no momento do cumprimento! O art. 408./2 exceptua as genricas, mas no as alternativas. Nas obrigaes alternativas, a designao do devedor, desde que conhecida pela outra parte, que determina a prestao, como nos diz o art. 543./1, in fine e 548.. No , por isso, permitido ao devedor a revogao da escolha aps tomada a sua deciso, uma vez que depois dessa aco, s se exonera da obrigao mediante o seu cumprimento. E no s relativamente ao devedor: A escolha igualmente irrevogvel quanto a credores e terceiros, por fora da remisso feita pelo art. 549. para o art. 548. MENEZES CORDEIRO defende, contudo, a aplicao do art. 541. s obrigaes alternativas. Se, contudo, alguma das partes no realizar a escolha no tempo devido, prev a lei (art. 542./2, ex vi do 549. e 548.), ainda que sob critrios diferentes:

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Com efeito, vide MENEZES LEITO, Ob. Cit., p.131.

Se a escolha couber ao credor, e este no fizer a escolha no tempo estipulado ou fixado pelo devedor, a escolha passa a competir ao devedor; Se, porm, a escolha couber ao devedor, a devoluo da escolha ao credor ocorre apenas na fase da execuo, tendo o credor, na fase declarativa, de obter uma condenao em alternativa atravs da formulao de um pedido alternativo, nos termos do art. 468. do Cdigo de Processo Civil16. As obrigaes alternativas tm, alis, um regime especial em sede de impossibilidade da prestao, nomeadamente quando esta ocorre antes da mesma ter ocorrido. A esse respeito, dever-se- ter como base a existncia de trs critrios diferentes, estabelecidos e previstos pelo C.C: a) Impossibilidade casual (art. 545.) a impossibilidade que no atribuda a nenhuma das partes. Uma vs que a prestao ainda indeterminada17, o risco do perecimento corre ainda por conta do devedor. Assim, se este se comprometeu a entregar o bem X ou Y, e Y pereceu, o devedor ter que suportar esse prejuzo e entregar o bem X ao credor. A impossibilidade casual implica a ocorrncia de um fenmeno de reduo da obrigao alternativa prestao ainda possvel. b) Impossibilidade imputvel ao devedor (art. 546.) Neste caso, se a escolha ainda lhe (devedor) couber, tem que realizar uma das prestaes possveis. Caso a escolha compita ao credor, o mesmo pode exigir uma das prestaes possveis ou exigir indemnizao pelos danos de no ter sido realizada a opo que se tornou impossvel ou ainda resolver o contrato, nos termos gerais do art. 252.. No primeiro caso, a impossibilidade causada pela parte a quem compete a escolha, pelo que a faculdade de escolha da outra parte no afectada; j na segunda, acontece o inverso: no s
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afectada uma das prestaes como a possibilidade de a escolher, pelo que a lei atribui parte em questo (credor) essas duas hipteses. c) Impossibilidade imputvel ao credor (art. 547.) Neste caso, caso a escolha compita ao credor, a obrigao considera-se cumprida. uma opo compreensvel: o devedor no tinha a faculdade de escolher, e a atitude do credor, ao impossibilitar culposamente uma das prestaes deve equivaler sua escolha por parte do devedor. Caso esta escolha pertena ao devedor, tambm se considera como cumprida, a menos que o devedor prefira realizar a outra prestao e ser indemnizado pelos danos que haja sofrido. Neste caso, a atitude do credor implica a impossibilitar da escolha por partedo devedor, pelo que se lhe concede a opo de ser indemnizado. P.D: A lei no resolve um problema, que se prende com a imputao da impossibilidade a uma das partes, quando a escolha caiba a terceiro. defende a atribuio da escolha do terceiro, relativamente a considerar entre a prestao possvel ou a indemnizao18; 19 MENEZES CORDEIRO discorda. Quanto a este autor, quando a obrigao se impossibilita, o terceiro perde a faculdade de realizar uma escolha, uma vez que s tem direito a escolher entre duas prestaes possveis, e no entre uma prestao e uma indemnizao. Desse modo, sendo a impossibilidade imputvel ao devedor, deve ser o credor a decidir entre a prestao possvel, indemnizao ou resoluo do contrato, por aplicao analgica do art. 546.. Caso a escolha pertena a terceiro e a impossibilidade seja imputvel ao credor, deve ser o devedor a fazer a
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Doravante, C.P.C. Uma vez que o art. 545. exige que ainda no tenha ocorrido a escolha.

No bem assim, vide p.136 de MENEZES LEITO. Com o qual MENEZES LEITO concorda e, quanto a ns, bem.

escolha de considerar cumprida a obrigao, ou realizar a prestao possvel, exigindo simultaneamente uma indemnizao, por aplicao analgica do art. 547.. Deste modo, o terceiro s escolhe entre prestaes possveis, passando a escolha s partes quando se verifique alguma impossibilidade. Esta a opo que nos parece como mais adequada. Quando as partes, no exerccio da sua autonomia privada, atribuem a escolha a um terceiro, fazem-no apenas para efeitos de determinao da prestao (art. 400.) e no para exercerem direitos que so conferidos s partes em sede de impossibilidade, culposa da outra parte. Para alm disso, um pedido de indemnizao envolve juzos de danos sofridos, os quais s as partes esto em condies de realizar. 4. Obrigaes com faculdade alternativa No se confundem com as obrigaes alternativas. Embora com designaes semelhantes, tm escopos bastante diferentes. De facto, nas obrigaes alternativas, a prestao indeterminada, o que no acontece nas obrigaes com faculdade alternativa. Neste caso, a prestao j s encontra determinada. O que h a faculdade, concedida ao devedor, de substituir o objecto da prestao por outro. Exemplos de obrigao com faculdade alternativa so as obrigaes valutrias, previstas no art. 558.. Em termos prticos, a diferena entre as situaes reside na situao do credor: Nas obrigaes alternativas, o seu direito abrange duas prestaes, enquanto nas obrigaes com faculdade alternativa, s abrange uma, ainda que a outra parte tenha a faculdade de a substituir. Seco II Contratos (Contrato a favor de terceiro, Contrato para pessoa a nomear, Contrato-Promessa, Pacto de Preferncia, e Gesto de Negcios) 1. Contrato a favor de terceiro (arts. 443. e seguintes)

Previsto no art. 443., o contrato a favor de terceiro pode ser definido como sendo o contrato em que uma das partes (promitente) se compromete, perante outra parte (o promissrio) a efectuar uma atribuio patrimonial em benefcio de outrem, que estranho ao negcio. (terceiro). Essa atribuio patrimonial consiste, normalmente, na realizao de uma prestao (art. 443./1), mas pode consistir noutras aces, previstas no art. 443./2. A atribuio patrimonial , contudo, determinada pelo promissrio, que tem que ter, em relao a ela, um interesse digno de proteco legal, nos termos do art. 443./1. Verifica-se, portanto, um desejo do promissrio, de uma atribuio indirecta deste ao terceiro, que executada pelo promitente. O terceiro no , contudo, interveniente no contrato, embora adquira um direito contra o promitente, em virtude do compromisso que este assume perante o promissrio. Por esta razo, este contrato constitui uma situao jurdica complexa, de natureza triangular, composto, como mostra MENEZES LEITO, em trs relaes: 1- Relao de cobertura, que uma relao contratual entre promitente e promissrio, no mbito da qual se estabelecem direitos e obrigaes entre as partes, podendo inclusive a estipulao em favor de terceiro ser, quanto a eles, uma mera clusula acessria. Esta relao fundamental para a definio da posio jurdica do promitente, uma vez que em face dela que se definem os direitos e deveres do promitente face ao promissrio, sendo estes meios de defesa oponveis ao terceiro (art. 449.); 2- Relao de atribuio, que existe, ou se estabelece entre promissrio e terceiro, e justifica a outorga desse direito ao terceiro, tendo por base um interesse legalmente protegido do promissrio nessa concesso (art. 443./1). Essa relao pode identificar-se com uma relao jurdica pr-existente ou pode consistir numa relao constituda por intermdio do prprio contrato a favor de terceiro.

3- Relao de execuo, entre promitente e terceiro, no qual ele vem a executar a determinao feita pelo promissrio.

1.1-Modalidades do contrato a favor de terceiro: Podem apontar-se, a este respeito, trs grupos de conceitos correlativos. Assim: - Contratos a favor de terceiro verdadeiros vs falsos; - Contratos a favor de terceiro com pessoas determinadas vs com pessoas indeterminadas; - Contratos a favor de terceiro a cumprir em vida vs a cumprir aps a morte do promissrio. Nota: O regime geral diz respeito ao caso paradigmtico deste tipo de contrato que diz respeito a um contrato verdadeiro, para pessoa determinada, e em vida do promissrio. A esse respeito, ser analisado primeiramente o regime dito normal, e, subsequentemente, as suas excepes. 1.2- Regime geral do Contrato a favor de terceiro Este contrato faz nascer, automaticamente, um direito para o terceiro, o qual se constitui independentemente da sua aceitao, como postula o art. 444./1. , nessa medida, uma excepo ao regime da ineficcia dos contratos em relao a terceiros, do art. 406.. Apesar disso, admite-se, em harmonia com o princpio invitio beneficium non datur, que o terceiro possa rejeitar a promessa, nos termos do art. 447./1. Neste caso, contudo, o direito por si adquirido por virtude do contrato celebrado, extingue-se. A lei tambm prev a hiptese de adeso (art. 447./1): Esta adeso no se destina aquisio do direito por parte do terceiro, uma vez que, tal como se indicou supra, e por fora do art. 444./1, este est na sua esfera

jurdica automaticamente. A sua funo , antes, impedir a revogao da promessa, revogao que possvel enquanto a adeso no for manifestada (art.448./1). Essa revogao compete, regra geral, ao promissrio, necessitando, contudo, do consentimento do promitente no caso de a promessa haver sido no interesse de ambos (art.448./2). Mesmo depois da adeso poder ser sempre revogada, na hiptese de se tratar de uma obrigao a cumprir aps a morte do promissrio (art. 448./1, in fine), e caso do 450./2. O facto deste contrato fazer nascer um crdito na esfera do terceiro (444./1), legitima-o a exigir o cumprimento da promessa. No , assim, um mero receptor material da prestao, como bem diz MENEZES LEITO, mas possui, face ao promitente, um direito de crdito relativamente a essa prestao. Contudo, tambm o promissrio pode exigir ao promitente o cumprimento da sua obrigao, nos termos do art. 444./2), que explicvel em virtude de ter sido ele a acordar com o promitente, e ter, portanto, um interesse jurdico relativo ao cumprimento da promessa estabelecida. 1.3- Regimes Especiais do Contrato a favor de terceiro 1.3.1- Falso contrato a favor de terceiro Um exemplo a promessa de liberao, prevista no art. 444./3. Est-se, neste caso, perante uma situao em que o promitente e o promissrio acordam uma obrigao de resultado: a de que o promitente obter a extino de uma divida que o promissrio tem com terceiro. No h qualquer direito atribudo ao terceiro, pelo que no se est perante um contrato a favor de terceiro. 1.3.2 Contrato a favor de pessoas indeterminadas ou no interesse pblico O contrato em causa no se refere a uma pessoa determinada, mas antes a um conjunto indeterminado de pessoas, podendo tambm corresponder a

um interesse pblico (446./1). Estabelece-se uma legitimidade difusa para a exigncia da prestao, a qual s pode ser realizada no s pelo promissrio ou seus herdeiros como tambm pelas entidades competentes para os defender (art. 445.). No podem elas, contudo, dispor desse direito prestao ou autorizar qualquer modificao ao seu objecto (446./1). No possuem um direito de crdito prestao do promitente, mas sim um direito de reclamao prestao do promitente para o fim estabelecido. 1.3.3 Promessa a cumprir aps a morte do promissrio uma excepo ao art. 444./1, uma vez que o terceiro no pode exigir o cumprimento da promessa antes que se verifique a morte do promissrio. duvidoso, neste caso, se se pretende conferir ao terceiro logo um direito de crdito sobre o promitente, que ser vencido quando este falecer ou se, pelo contrrio, esse direito s se constitui aps a morte do promissrio, sendo, at l, o terceiro titular de uma mera expectativa jurdica. A diferena reside no facto de, na primeira situao, em caso de morte do terceiro antes do promissrio, os seus herdeiros lhe sucederiam no direito de crdito relativamente ao cumprimento da prestao, e na segunda, o mesmo no seria possvel: no sendo o terceiro titular de nenhum direito, esse mesmo no poderia ser transmissvel aos seus sucessores, pelo que a prestao no poderia ser realizada. A lei resolve a questo no art. 451./1: Este artigo estabelece uma presuno de que a estipulao feita no sentido em que o terceiro s adquire os direitos aps a morte do promissrio, mas caso falea antes do cumprimento dessa prestao, o direito passa aos seus herdeiros, que so chamados sua titularidade. (451./2). A aparente contradio deste preceito resolvida atravs da sua anlise detalhada, da qual resultam duas regras interpretativas: a) O direito s atribudo com a morte do promissrio; b) O promissrio designa como beneficirios os herdeiros do terceiro. Estas so as presunes que resultam da letra da lei. claro que esta presuno pode ser ilidida, mediante estipulao em contrrio, pelas partes.

Outra caracterstica desta modalidade de contrato a favor de terceiro a de ser sempre revogvel, independentemente da aceitao do terceiro (art. 448./1 in fine). 2. Contrato para pessoa a nomear (art. 452./1 e 2 e seguintes) Verifica-se quando um dos intervenientes, no contrato, se reserva a faculdade de designar outrem para adquirir os seus direitos ou assumir as suas obrigaes (art. 452./1). No ocorre, assim, a transmisso da titularidade de direitos entre nomeante e nomeado. O que sucede , como mostra MENEZES LEITO, um fenmeno de substituio de contraentes, uma vez que aps nomeao, o contraente nomeado adquire os direitos e obrigaes provenientes do contraente originrio, a partir do momento da celebrao do contrato, nos termos do art. 455., tendo, desse modo, eficcia retroactiva (a nomeao). Na sua modalidade mais comum, a reserva de nomeao do terceiro colocada em alternativa com a subsistncia do contraente originrio. Da que a lei preveja que, em caso de a nomeao no ser feita nos termos legais, isto , respeitando os requisitos de forma exigidos, o contrato produza efeitos relativamente ao contraente originrio (art. 455./2). Admite-se, contudo, estipulao em contrrio, pelo que as partes podem acordar que em caso algum tenha efeitos relativamente ao contraente originrio. Nesse caso, a no verificao dos requisitos legais da nomeao acarretaria a ineficcia do contrato. A nomeao tem, contudo, de obedecer, tal como se disse, a determinados requisitos legais: i) Tem que ser realizada por escrito; ii) E no prazo convencionado ou, na falta de conveno, aos 5 dias posteriores a contar da celebrao do contrato, nos termos do art. 453./1. iii) Acompanhada, para ser eficaz ( um requisito de validade deste contrato!), de instrumento de ratificao, ou procurao anterior sua celebrao (art. 453./2). Tem, assim, como

requisito necessrio, uma atribuio de poderes representativos, por parte do nomeado, de modo a garantir a sua vinculao ao contrato, exigindo a lei, para o efeito, uma procurao ou uma ratificao, caso essa atribuio de poderes tenha ocorrido, respectivamente, antes ou depois da celebrao do contrato em anlise. Sendo exigida a ratificao, esta deve obedecer aos requisitos de forma do art. 454./1 ou 2. um dos dois nmeros! Caso no seja possvel a forma do n 1 pode-se optar pela forma do n 2. 2.1- Natureza jurdica do contrato para pessoa a nomear adopta, a este respeito, a tese dominante na doutrina portuguesa20, que considera este contrato como um contrato celebrado simultaneamente em nome prprio e em nome alheio, sendo que a celebrao em nome prprio corresponde a uma condio resolutiva, e a celebrao em nome alheio uma condio suspensiva, que a eficaz nomeao do terceiro. J MENEZES CORDEIRO defende a natureza do contrato para pessoa a nomear como sendo uma categoria contratual tpica e autnoma21, por implicar, num todo, a clusula pessoa a nomear, a electioe ineficcia do conjunto. Considera, tambm, que nenhuma teoria esgota a figura, fazendo apenas uma simples descrio da mesma.
MENEZES LEITO

contrato definitivo. Caracteriza-se, assim, pelo seu objecto, que uma obrigao de contratar, que pode ser relativa a qualquer outro contrato. 3.1 Direito de reteno23 (art. 775./1, alnea f)) - Tem que ter tradio da coisa. Tem direito a ele o beneficirio de qualquer contrato-promessa com datio rei, seja ele relativo a coisa mvel, imvel, rstica, urbana, para habitao, comrcio, etc. Quem no tem traditio no possui direito de reteno! Em segundo lugar, existe para garantia do crdito resultante do no cumprimento imputvel parte que promete transmitir (promitentealienante) o direito real (de propriedade, neste caso). 3.(continuao) Apesar de ser um contrato preliminar, uma conveno autnoma deste, uma vez que se caracteriza, normalmente24, por ter eficcia meramente obrigacional, mesmo que o contrato definitivo tenha natureza real. No entanto, apesar da sua autonomia, a lei sujeita o contrato-promessa ao mesmo regime que o contrato definitivo, nos termos do art. 410./1. o denominado principio da equiparao, que assume o sentido de uma extenso do regime do contrato definitivo, sujeitando-se, em principio, s mesmas regras que vigoram para o definitivo.25. Este princpio comporta, contudo, duas importantes excepes: 1- Quanto a disposies relativas sua forma; 2- Relativamente s disposies que, pela sua razo, no se devam considerar extensivas ao contrato-promessa.
23 24

3.- Contrato-Promessa (art. 410. e seguintes) De acordo com o art. 410./1, a conveno atravs da qual algum se obriga a celebrar um novo contrato. , portanto, e semelhana do pacto de preferncia22, um contrato preliminar de outro, que ter a designao de

20 21

Seguida, inclusive, por autores como GUILHERME MOREIRA, GALVO TELLES ou

CALVO DA SILVA,

Sinal e Contrato-Promessa, p.164.

ANTUNES VARELA.

Uma vez que pode assumir natureza real. Veja-se, a esse respeito, o art. 413. do Cdigo

Veja-se, a esse respeito, MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil; Direito das Obrigaes, tomo II, pp. 595 a 600. 22 Veja-se, infra, o n 4 da seco II do presente resumo.

Civil. 25 Assim, se proibida a venda de filhos a netos (art. 877.), tambm um contrato-promessa com esse objecto ser proibido.

Da primeira questo (forma), resulta que a forma do contrato-promessa no tenha necessariamente que corresponder mesma do contrato definitivo, caracterstica que permite que ao contrato-promessa seja atribuda uma forma menos solene que aquela que seria exigida ao contrato definitivo. J relativamente segunda (natureza), implica o afastamento de todas as disposies relativas ao contrato definitivo, justificadas em funo da sua configurao, e no se harmonizam, portanto, com a natureza do contrato promessa.26 3.2.- Modalidades do contrato-promessa Quanto s suas modalidades, as concepes variam conforme cada autor. Mais precisamente, existe uma clara diferena entre as posies de MENEZES LEITO e MENEZES CORDEIRO, mas apenas relativamente sua terminologia. Assim, para MENEZES LEITO, os contratos-promessa podem ser classificados como sendo unilaterais ou bilaterais, conforme vinculam apenas uma, ou as duas partes atinentes celebrao do contrato em causa. Tem as vantagens de corresponder letra da lei (art. 4410./2), bem como ser de mais fcil compreenso. Peca, contudo, por no ser dogmaticamente rigorosa. Com efeito, e tal como MENEZES CORDEIRO bem refere, prefervel a esta a classificao em monovinculante e bivinculantes, conforme s uma, ou ambas as partes, se vinculam obrigao de celebrao de contrato futuro. Repare-se que a terminologia bilateral ou unilateral no a mais correcta, uma vez que nos leva ao mbito dos negcios jurdicos da Teoria Geral do Direito Civil. Como bem nota este autor, o contrato27 promessa sempre bilateral: o que pode, de facto, divergir, o nmero de partes que se vincula ao mesmo. Da que, quanto a ns, proceda a segunda acepo. 3.3. - Forma do contrato promessa
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Sendo um dos campos que no abrangido pelo princpio da equiparao, o contrato-promessa segue o regime geral, baseado na liberdade de forma, nos termos do art. 219.. Contudo, o art. 410./2 consagra uma importante excepo, que refere que quando a lei exija documento, autntico ou particular, para a celebrao do contrato prometido, tambm seja necessrio, agora para o contrato promessa, um documento escrito, bastando particular, mesmo quando seja exigido o autntico para o contrato futuro, ou prometido. Nos termos do art. 410./2, tem que ser assinado pela parte que se vincula. Assim, se for monovinculante, ter que assinar a parte que se vincula obrigao a contratar, abrangendo essa obrigatoriedade a assinatura de ambas as partes no caso de se tratar de um contrato-promessa bivinculante. P.D.: O contrato-promessa bivinculante, assinado por um dos promitentes, pode ser vlido como unilateral, permitindo a vinculao por parte de quem assinou? A esse respeito, surgem quatro teses, que sero agora enunciadas: a) Teoria da transmutao automtica em unilateral, defendida pelo STJ entre 1972 e 1977; b) Teoria da nulidade absoluta, defendida por GALVO TELLES, numa primeira fase, e tambm pela 2 fase do STJ; c) Teoria da converso, defendida por ANTUNES VARELA e GALVO TELLES, numa segunda fase do seu pensamento; d) Teoria da reduo, defendida por MENEZES LEITO, ALMEIDA COSTA e CALVO DA SILVA. Na tese da transferncia automtica, existiria o sentido de que, na falta de uma das assinaturas, valeria o contrato, automaticamente, como promessa unilateral. Quanto tese da nulidade, a falta de assinatura de uma das partes considerada como sendo um elemento fundamental para a forma do contrato-promessa bivinculante, e, tendo em conta a natureza sinalagmtica deste contrato, a invalidade por parte de uma das prestaes

Veja-se, relativamente a exemplos prticos desta situao, MENEZES LEITO, Ob. Cit.. p. 206. 27 Diga-se, todos os contratos. Segundo a distino j apreendida, os negcios jurdicos por bilaterais por excelncia so os contratos, e no s o contrato-promessa.

atinge necessariamente outra, dado que o sinalagma genrico no pode ser vlido a metade. J a tese da converso, tendo como pressuposto que seria inquo no permitir o aproveitamento do negcio. Contudo, esse aproveitamento teria que ser feito atravs da converso (art.293.) e no a reduo (art. 292.), uma vez que a reduo implica uma invalidade parcial, e o contrato totalmente nulo, por falta de forma, quando ocorre o caso discutido pela doutrina, bem como o facto de a natureza sinalagmtica de um e outro serem distintas. Quanto teoria da reduo, defende que, se no contrato-promessa a lei s exige a assinatura para a declarao negocial do contraente que se vincula promessa, a nulidade, por falta de forma no contrato-promessa bivinculante parcial se apenas um dos contraentes assina, pelo que justificvel a aplicao do instituto da reduo (art. 292.). , para alm disso, o regime que melhor tutela os interesses da parte que pretende o aproveitamento do contrato, que , alis, presumida, pela emisso da declarao negocial em causa. MENEZES CORDEIRO defende, relativamente s opes apresentadas, uma soluo que MENEZES LEITO define como sendo intermdia, que defende que, sendo a promessa monovinculante completamente diferente da bivinculante, nunca se poderia adoptar a soluo da invalidade parcial, pelo que a nica alternativa seria, semelhana do que defende ANTUNES VARELA, atribuir a essa condio a nulidade absoluta, da que s o instituto da converso pudesse salvar o negcio em causa. Reconhece, contudo, que como a reduo salvaguarda melhor os interesses do promitente vinculado, propugna uma aplicao conjunta dos dois preceitos, remetendo, com base no art. 239., para a boa-f, de modo a encontrar a soluo mais justa que d resposta ao caso concreto.

Esta questo foi resolvida por um assento do Supremo Tribunal de Justia (doravante STJ) que foi, contudo, manifestamente mal redigido28, considerando, relativamente ao assento em causa, MENEZES LEITO que, quanto muito, defendia a tese da converso automtica em promessa monovinculante, o que, segundo o mesmo, seria insustentvel. Contudo, a maioria da doutrina da opinio que existe, sim, uma consagrao da teoria da reduo, e , como tal, aplicado.29 No art. 410./3 referida, ou melhor, exigida, a formalidade adicional, em virtude de se tratar de um contrato-promessa urbano30, do reconhecimento presencial da assinatura, e certificao pelo notrio da existncia de licena de utilizao ou construo. Como bem nota MENEZES CORDEIRO, no se est perante uma exigncia de forma, dado que este aspecto no revela qualquer vontade negocial. Tratam-se, antes, de formalidades exigidas para a plena validade do negcio, com a ratio de evitar a construo clandestina. Assim, se estes requisitos no forem verificados, ocorre a invalidade (e no a nulidade, pela razo supra enunciada) do contrato-promessa que, no entanto, s pode ser invocada pelo promitente-adquirente, a menos que provocada por sua culpa exclusiva, caso tal em que a prerrogativa se estende ao promitente-alienante. Deste facto resulta que a invalidade no pode ser invocada por terceiros, nem conhecida oficiosamente no tribunal. Assim, a omisso destas formalidades no constitui uma verdadeira nulidade per se, sujeita ao regime do art. 286., mas antes uma situao de invalidade mista, (que pode, como nota CALVO DA SILVA, ser sanada com a observao do cumprimento),

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Dizia, em termos gerais, que seria nulo, mas poderia considerar-se vlido como contratopromessa unilateral, desde que isso correspondesse vontade das partes. O assento em causa o Ass. STJ 29/11/1989. 29 No tenho a certeza neste ltimo aspecto. 30 Utilizando a terminologia de MENEZES CORDEIRO.

estabelecida no interesse do promitente-adquirente, em evitar a aquisio de um imvel clandestinamente. Por isso, o adquirente pode invoc-la a todo o tempo, sendo restringida com base no instituto do abuso do direito. 3.4.- Transmisso dos direitos e obrigaes emergentes da celebrao de um contrato-promessa O art. 412./1e 2 no reconhece um carcter intui personae ao contratopromessa, pelo que nada impede que, por morte de uma das partes, o cumprimento seja realizado pelos seus herdeiros. Contudo, se o contrato-promessa for celebrado tendo em conta a pessoa que o constituiu, a prpria natureza do contrato no permite a sua assuno pelos sucessores do de cujus, nos termos do art. 412./1, primeira parte e 2025.. 3.5. Execuo Especfica (art. 830. e SS.) Tal como afirmado, os promitentes vinculam-se, na celebrao do contrato-promessa, a uma prestao de facto jurdico, que incoercvel, i.e., o devedor no pode ser coagido pela fora a emitir a sua declarao negocial. O que a lei admite a execuo especfica da obrigao, que, nestes termos, consiste em o devedor ser substitudo no seu cumprimento, tendo o credor a satisfao do seu direito de crdito atravs de via judicial. Nesta, o tribunal emite uma sentena negocial que produza os mesmos efeitos que a declarao no emitida, constituindo o contrato definitivo. A execuo especfica (relativa ao contrato-promessa) encontra-se prevista no art. 830., e resulta desta norma que o no cumprimento31 d o direito outra parte para recorrer a este instituto.

A execuo especfica do contrato-promessa , no entanto, excluda, em das situaes: i) Existncia de conveno em contrrio, uma vez que a execuo especfica no um regime imperativo, pelo que pode ser afastado pelas partes, atravs de conveno. Presumese, alis, que as partes fizeram isso mesmo ao estipularem um sinal, nos termos do art. 830./2. Existe, nesse caso, uma presuno de que o que as partes pretendem em caso de incumprimento unicamente a indemnizao, e no a execuo especfica. , porm, elidvel atravs de prova em contrrio (art.350./2), o que faz com que nada impea a aplicao dos dois regimes, cabendo, nessa hiptese, ao credor a escolha que se lhe aprouver como mais conveniente. Tal efeito ocorre imperativamente na situao do art. 830./3, que diz que, relativamente s supra enunciadas promessas urbanas (art. 410./3), o direito execuo especfica no pode ser afastado pelas partes; A natureza da execuo especfica ser incompatvel com a natureza da obrigao assumida. Como exemplos teramos os contratos reais quoad constitionem (penhor, mtuo, comodato e depsito), nos quais exigida a tradio da coisa para se poder operar a constituio do contrato definitivo. Nestes casos, o tribunal no pode substituir-se ao promitente na tradio da coisa, acto cuja espontaneidade presumida pela lei, dado o seu carcter pessoal. Deste modo, apenas h lugar a responsabilidade contratual, no se admitindo a produo dos efeitos por via judicial.

ii)

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Que, como lembra MENEZES LEITO, deve ser entendida em sentido amplo: a simples mora permite, de igual forma, o recurso execuo especfica.

Existem ainda dois problemas que a lei tenta defender: O primeiro, relativo promessa de venda de um bem livre de nus ou encargos, ou se encontrar hipotecado, o que faria com que o comprador visse o seu bem executado, de modo a cobrir uma divida ao credor hipotecrio. Admite-se,

por poder surgir esse problema, que na aco de execuo seja tambm pedida a condenao do promitente faltoso na quantia necessria para exuprgar essa mesma hipoteca, tal como previsto no art. 830./4. O segundo diz respeito ao poder de invocao da excepo do no cumprimento, caso em que improcede caso o requirente no consignar em depsito a sua prestao no prazo fixado pelo tribunal, segundo o art. 830./5. Para MENEZES LEITO, o sistema deste artigo s opera em duas situaes: Sendo a e. Especfica solicitada pelo promitente-adquirente, e j tenha havido tradio da coisa, para a outra parte, sem que o preo respectivo tenha sido integralmente pago; Sendo esta solicitada pelo promitente-alienante, caso j tenha recebido integralmente o preo, sem ter efectuado a tradio da coisa. 3.5. O sinal 3.5.1- O sinal e a antecipao do cumprimento O sinal uma clusula acessria dos contratos onerosos, mediante a qual uma das partes entrega outra determinada coisa fungvel (o dinheiro um bom exemplo), que pode ter natureza diversa da obrigao. Funciona, ento, como uma fixao das consequncias do incumprimento: se partir de quem deu o sinal, tem a outra parte o direito de ficar com ele. Se o incumprimento se deveu a quem recebeu o sinal, ter este que o devolver em dobro (art. 442./2, primeira parte). um caso tpico de datio rei que transmite a propriedade com uma funo confirmatria-penal32, distinta por pressupor a entrega prvia de uma coisa fungvel. Do art. 440., resulta que normalmente a entrega de dinheiro visou a antecipao do cumprimento, e no a estipulao se sinal. Caso as partes queiram atribuir esse cariz ao valor concedido, tero que o indicar.
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No assim quanto ao contrato-promessa! Nunca pode ser coincidente com a prestao a que adstrito, pelo que nunca poderia valer como uma antecipao do cumprimento. Ou seja, o regime normal opera quando a coisa entregue data do cumprimento, o que no ocorre no contrato-promessa. Assim, estar-se- no domnio do art. 441., do qual resulta que a entrega de quantias em dinheiro , ao contrrio do art. 440., considerada como estipulao de sinal. Como nota MENEZES LEITO, uma vez que a obrigao de pagamento do preo s surge com a celebrao do contrato definitivo, o princpio de pagamento tempo referncia uma obrigao que ainda no existe, o que no chega para ser elidida a presuno de se ter estipulado sinal33. 3.5.2. O funcionamento do sinal, nomeadamente no regime do art. 442.. Como se viu, o sinal tem mbitos diferentes, quer no mbito dos contratos em geral, quer no mbito do contrato-promessa. Ora, o Cdigo Civil no distingue esta situao, pelo que cabe doutrina faz-lo. O art. 442./1 funciona como um regime geral: Caso cumprida a obrigao, imputado o valor na prestao devida; caso haja incumprimento, deve ser restitudo em singelo (art. 442./1). Este sinal em singelo ocorre quando se verifique a impossibilidade da prestao por facto no imputvel a qualquer das partes. O art. 442./2, primeira parte, , tambm ele, geral: Refere-se ao sistema geral de incumprimento. Assim, se for relativo a quem deu o sinal, este perdido, ficando com a sua posse o promitente alienante. Na hiptese inversa, isto , caso o incumprimento seja imputvel parte que recebeu o sinal (neste caso, o promitente-alienante), o promitente-adquirente tem direito restituio em dobro do sinal que deu. Este regime no resolve o caso de a impossibilidade ser imputvel, culposamente, s duas partes, mas
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Veja-se, a esse respeito, o art. 810./1.

No entanto, por no se considerar uma presuno inilidvel, podem as partes tentar fazlo, nos termos do art. 350./2. Caso consigam fazer tal prova, na hiptese de no cumprimento, o sinal devolvido em singelo, i.e., com o mesmo valor.

defende a atribuio do sinal em singelo, dado que ambas teriam direito indemnizao da contraparte, pelo que o contrato se extinguiria por compensao (art. 847.). J o art. 442./2, segunda parte passa a falar no caso especial do contrato-promessa, prevendo a lei que, no caso de haver tradio34, o promitente adquirente pode optar entre, em vez da restituio do sinal em dobro, o valor actual da coisa, ao tempo do incumprimento, ao qual deduzido o preo da coisa que foi convencionado, somando-se o sinal (em singelo) e parte do preo que tenha sido paga35. Desta forma, o que o lesado pode exigir a valorizao obtida pela coisa entre o momento da celebrao do contrato e o momento do incumprimento, valor que se obtm por subtrair ao valor actual da coisa o preo convencionado. A esse montante acresce o sinal em singelo e a parte que tenha sido paga. Assim, A tem um contrato-promessa com B, para comprar uma casa por 100,000, tendo estipulado sinal no valor de 40.000 e pago j 20.000 pela casa, a ttulo de antecipao do cumprimento. Caso tenha tradio da coisa, e B tenha vendido a casa a C pela quantia de 200,000, A tem, por fora deste regime, direito a exigir os 100,000 de valorizao, os 40,000 de sinal singelo, e os 20,000 que pagou pela coisa, tendo, no total, uma indemnizao de 160,000.
MENEZES LEITO

P.D.: Esta exigncia do aumento da coisa, pressupe que se tenha constitudo sinal ou basta, para tal, a existncia de tradio? MENEZES CORDEIRO diz que deve, de facto, ser exigida a constituio de sinal, uma vez que, sem este, a tradio apenas um acto de tolerncia, no devendo ele (promitente-alienante) ser prejudicado com essa aco. Tem, e apesar da discordncia de GALVO TELLES e JANURIO GOMES razo:
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Que, convm insistir, consiste na entrega antecipada do bem corpreo. Este regime, como notam MENEZES CORDEIRO e MENEZES LEITO, tem uma razo histria, que se baseia no facto de os promitentes alienantes utilizarem muitas vezes o regime do sinal em dobro para venderem casas quando estas teriam valores de mercado muito superiores, pelo que a entrega do sinal em dobro no constituiria um prejuzo, mas sim um meio de obter bastantes lucros.

O prprio argumento histrico o justifica: Foi feito para corrigir a m aplicao do regime do sinal, pelo que no deve fugir desse mbito de aplicao. Tambm pesa o argumento sistemtico, uma vez que esta prerrogativa se encontra na seco do sinal. Alis, caso no haja estipulao de sinal, os dados alteram-se completamente, uma vez que o promitente-adquirente no fica limitado a uma indmnizaao pr-determinada, pelo que ter direito a exigir: - Quer a execuo especfica (830./1); - Quer uma indemnizao pelos danos causados (art. 798.); Com efeito, no se v porque que se deveria atribuir mais o direito ao valor da coisa.36 O art. 442./3, primeira parte, exclusivo dos contratospromessa, tendo o significado, resolvendo uma velha querela, de que a execuo, no contrato-promessa, possvel haja ou no haja tradio da coisa a que se refere o contrato prometido. O art. 442./3, segunda parte, constitui uma consagrao expressa de uma soluo defendida por MENEZES CORDEIRO, sendo essa figura denominada pelo prprio como sendo a excepo do cumprimento, com a qual MENEZES LEITO acorda: o aumento do valor da coisa relativo ao incumprimento relativo, pelo que o cumprimento da obrigao, ainda que tardio, paralisa esse mesmo direito! Porm, levantou duvidas, pois no se sabia bem se passou a exigir-se uma situao de simples mora para determinar a perda do sinal ou restituio em dobro ou, com a alterao do valor, ou se, pelo contrrio, se estaria a exigir o incumprimento definitivo para estes direitos. MENEZES CORDEIRO E ANTUNES VARELA- Para a aplicao do 442./2, basta a simples mora; CALVO DA SILVA E GALVO TELLES - Continua a ser exigido o incumprimento definitivo.

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Contra esta posio, encontra-se JANURIO GOMES.

 No faz sentido no aplicar o art. 808., uma vez que, segundo o autor, seria absurdo que, por no outorgar no tempo correcto, a outra parte possa conservar de forma definitiva o sinal e exigir a sua restituio em dobro. S admite, assim, a hiptese de exigir tal na hiptese de a mora se transformar em incumprimento definitivo, por falta de interesse ou por ultrapassar o prazo fixado (808.) para o cumprimento. Contudo, o valor (aumento) pode ocorrer em simples mora! Vale como renuncia ao mecanismo do sinal, verificado o incumprimento definitivo. Assim, o promitente-adquirente avisa o promitente-alienante que, perante a mora, e caso se venha a verificar o incumprimento definitivo, a obrigao no poder prevalecer-se da estipulao do sinal, Assim, o devedor tem ainda como alternativa cumprir a obrigao, a no ser que se verifique incumprimento definitivo pela perda do interesse do devedor ou por passagem suplementar do prazo de cumprimento, caso em que ter sempre que pagar o aumento. Assim, para MENEZES LEITO: Perda do sinal e restituio em dobro: Pressupem Incumprimento definitivo (art. 442./2). Aumento do valor da coisa: Chega a ocorrncia de mora (art. 442./3). Quanto natureza do direito ao aumento da coisa, vide p. 228 e 229.
MENEZES LEITO

Natureza penitencial, quando tem a funo de arrependimento. 3.6. A eficcia real do contrato-promessa (art. 413.) O art. 413. permite, caso estejamos perante um contrato-promessa urbana, diga-se, o contrato-promessa previsto no art. 410./3, que exige, como possvel observar pela anlise do preceito, formalidades mais solenes que a promessa obrigacional prevista no art. 410./3, que so: Declarao expressa (art. 413./1, primeira parte); Inscrio no registo (art. 413./1,segunda parte); Salvo lei em especial, deve a declarao constar de escritura pblica, ou documento particular autenticado (art.413./2,primeira parte); Ou, quando a lei no exija essa forma para o contrato futuro, ser suficiente documento particular com reconhecimento de assinatura monovinculante ou bivinculante, conforme as partes que se vinculam (413./2, segunda parte). Caso sejam cumpridos os requisitos de forma deste contrato, este adquire eficcia real, o que significa que o direito celebrao prevalecer a todos os direitos reais que no tenham registo anterior ao seu (assim, caso se venda antes do registo, no chega a haver direito real, e no prevalece. Perguntar se est bem). 3.6.1 Natureza e defesa do direito do beneficirio do contrato-promessa com eficcia real Questo complicada na Doutrina vem a ser a de saber qual a natureza do direito que o titular de um contrato-promessa tem, no caso de haver eficcia real. No sentido de que seriam verdadeiros direitos reais de aquisio, pronunciaram-se OLIVEIRA ASCENAO, GALVO TELLES e MENEZES CORDEIRO. J no sentido de que este um direito de crdito, se situam ANTUNES VARELA, ALMEIDA COSTA e PESSOA JORGE. A questo no se oferece como despicienda; muito pelo contrrio, ela deriva do facto de a lei no esclarecer qual a forma de obter o cumprimento de uma promessa real que

3.5.3. Funo do sinal Penal Coero ao cumprimento do contrato; Confirmatria Provar a celebrao ao contrato e ressarcir de danos, no caso de incumprimento. Penitencial Libertaao do contrato, mediante o pagamento do sinal. Na nossa doutrina, GALVO TELLES defende que o sinal tem natureza confirmatria-penal, podendo as partes estipular uma penitencial, a qual ter o nome de arras. Por seu turno, MENEZES CORDEIRO acha que houve uma juno das diversas funes. Com efeito: Natureza confirmatria-penal Consistncia do contrato, e funciona como indemnizao; sempre que existe execuo especfica mais sinal, tendo este natureza penitenciria.

tenha sido definitivamente incumprida, nomeadamente, com a venda a um terceiro. A este respeito, as posies seguem, umas vezes mais, outras vezes menos, as posies, quanto sua natureza. Assim: ANTUNES VARELA, ALMEIDA COSTA, PESSOA JORGE: Execuo especfica contra o obrigado, e uma aco de venda de bens alheios ao terceiro, exigindo a restituio do bem, baseada na nulidade da venda. OLIVEIRA ASCENSO e DIAS MARQUES: Defendem uma execuo especfica contra o terceiro; MENEZES CORDEIRO: Defende uma aco de reivindicao (relativa aos reais. , alis, quanto a esse aspecto que criticado por MENEZES LEITO) (art.1315.) adaptada ao caso.

Como daqui resulta, o pacto de preferncia um contrato monovinculante/unilateral, uma vez que apenas uma das partes assuma a obrigao, ficando a outra, o titular da preferncia, livre de executar, ou no, o seu direito. 4.1. Forma do pacto de preferncia Nesta matria, o pacto de preferncia encontra-se sujeito ao mesmo regime de forma do contrato-promessa, tal como manda o art. 415.. Da leitura deste preceito resulta que a regra geral da sua validade no depende da forma (art. 219.), apenas se exigindo que conste de documento particular (410./2, por fora da remisso feita pelo art. 415.). Dado que consiste num contrato monovinculante, apenas ter que ser assinado pelo obrigado preferncia37. No se aplica o art. 410./3, pelo que o documento no est, em caso algum, sujeito a mais formalidades. , portanto, e como se v, menos solene que o contrato-promessa, dando, por isso, menos garantias do seu cumprimento, pelo menos em sede obrigacional38. 4.2. Direito de preferncia com eficcia real (art. 421.) Nos casos normais, a estipulao do pacto de preferncia atribui apenas, ao seu beneficirio, um direito de crdito, que est sujeito s suas caractersticas, nomeadamente, a relatividade, pelo que no pode ser oponvel a terceiros. Contudo, a lei admite que seja atribuda eficcia real ao direito de preferncia, desde que, respeitando a bens imveis ou mveis sujeitos a registo, as partes o estipulem expressamente, celebrem o pacto por escritura pblica ou, quando no seja exigida essa para o contrato prometido, documento particular com assinatura do obrigado. Segue-se, por isso, o regime de forma do contrato-promessa com eficcia real. ,
37

4. Pacto de Preferncia (arts. 414. e seguintes) Encontra-se previsto nos arts. 414. e seguintes, sendo definido como a conveno pela qual algum assume a obrigao de dar preferncia a outrem na venda de determinada coisa. Apesar do art. 414. falar na venda, o pacto de preferncia extensvel a outros contratos com ele compatveis, por fora do que disposto no art. 423.. Estaro, portanto, nesta situao, todos os contratos onerosos que no tenham cariz intuitu personae. Como se disse, o pacto de preferncia , semelhana do contratopromessa, um contrato preliminar de outro contrato. Porm, neste, no existe uma vinculao a uma obrigao a contratar, como no contratopromessa, mas apenas a vinculao a uma escolha de algum como contraente, no caso de decidir contratar, se esse algum lhe oferecer as mesmas condies que conseguiu negociar com um terceiro. , assim, e segundo MENEZES LEITO, a conveno pela qual algum assume a obrigao de escolher outrem como contraente, nas mesmas condies negociadas com terceiro, no caso de decidir contratar.

Havendo promessas recprocas, teriam objectos diferentes, pelo que haveria no um, mas sim dois pactos de preferncia. 38 Isto porque, como se ver (n 4.2), pode assumir eficcia real, caso em que o seu titular lanar mo de uma aco de preferncia, prevista no art. 1410..

alias, isso mesmo que observvel, atenta a remisso que o art. 421. faz para o art. 413.. Porm, convm lembrar que esta no a nica situao em que atribuda eficcia real a um pacto de preferncia! A lei concede titularidade de direitos reais ou pessoais de gozo a preferncia na venda, como nos seguintes casos: Compropriedade (art. 1409.); Arrendatrio (art. 1091.); Proprietrio de solo (art. 1535.) Estes casos denominam-se como sendo preferncias legais, que se caracterizam por serem sempre de eficcia real. Contrapem-se s chamadas preferncias convencionais39. As primeiras tm sempre eficcia real, sendo que as segundas podem ter eficcia real ou obrigacional, consoante haja (real) ou no, estipulao nesse sentido, pelas partes. Essa atribuio vem colocar o problema do conflito de direitos legais de preferncia: resolve a questo o art. 422., determinando que o direito convencional no prevalece contra os direitos reais de preferncia. O que se afigura, diga-se, como lgico: no faria sentido que as partes pudessem, atravs de conveno nesse sentido, afectar direitos legalmente atribudos. 4.3. Regime da obrigao de preferncia A lei regula genericamente o regime da obrigao de preferncia nos artigos 416. a 418.. Este regime tambm aplicvel relativamente s preferncias legais, atentas as sucessivas remisses feitas nos arts. 1409./2,1091. e 1535./5. A forma do cumprimento prevista no art. 416. levantando uma srie de questes: 1: Qual a forma adequada para o cumprimento da obrigao?
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Seguindo, neste aspecto, a terminologia de MENEZES CORDEIRO.

Resulta deste preceito que atravs da efectuao de uma comunicao para o preferente, contudo, no se exige uma forma especfica para essa comunicao, nem para o posterior exerccio do direito, o que implicaria que poderia ser inclusive ser verbal, ao abrigo do regime do art. 219.. , contudo, uma soluo muito criticvel, uma vez que se torna imensamente difcil, sem realizar esse cumprimento por escrito, prov-lo em tribunal. Alis, a prtica mostra que se adopta maioritariamente pela opo de fazer essa comunicao por escrito. Compreensivelmente. Deve, tambm, identificar o contrato prefervel (compra e venda, etc.), no podendo ser considerada como uma comunicao para preferncia uma simples proposta contratual, ou um convite a contratar. Do que resulta do art. 416./1, parece que tal pode ser feito na situao de querer vender. Ora, no bem assim; exige-se, realmente, antes, uma negociao com terceiro, na qual devem ser acordadas as clusulas que iro ser comunicadas, designadamente o preo e condies de pagamento. Como se disse, insista-se que tem que ser feita antes da celebrao do contrato com o terceiro! Isto porque, em caso contrrio, j teria ocorrido incumprimento definitivo da preferncia. Ainda no mbito do 416./1, a lei no resolve a seguinte questo: , ou no, exigvel a identificao do terceiro. Como seria de esperar, existem solues doutrinrias em ambos os sentidos. OLIVEIRA ASCENSO defende que a lei s fala nas clusulas do contrato, clausulas tais que no se pode considerar como abrangendo o nome do terceiro. Segundo este autor, no , portanto, exigvel a assinatura do terceiro. GALVO TELLES e, especialmente, MENEZES CORDEIRO, tm opinio contrria: o princpio da boa f impe que se identifique obrigatoriamente o nome do terceiro envolvido. Efectivamente, o juzo de importncia das clusulas subjectivo, e no objectivo, e no cabe a quem envia a comunicao fazer julgamentos que no lhe competem. A identidade pode ser vital para a aceitao, ou no, por parte do preferente, pelo que o art. 762./2 impe essa diligncia do bonus pater famlia. MENEZES LEITO

concorda, dando tambm um argumento tambm muito forte: a funo do contrato permitir que o titular da preferncia possa optar por contratar com o obrigado em p de igualdade negocial com que este negociou com o terceiro, pelo que se no soubesse no poderia aferir a veracidade das condies que lhe foram comunicadas. Os autores referidos defendem, por isso, e como se v, que exigvel a identificao do terceiro. Posio intermdia adoptada por PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA: No existe, genericamente, obrigao de identificar o terceiro, passando esta a ser exigvel nas situaes em que o exerccio da preferncia implique que subsistam relaes jurdicas entre o titular da preferncia e o terceiro (comproprietrio, art. 1409. e ss. Ou arrendatrio, art.1091.). Depois de recebida a comunicao, exerce o direito no prazo de oito dias, salvo se o promitente vincular a prazo mais curto ou ter sido convencionada prazo mais largo, nos termos do art. 416./2. Como bem nota MENEZES LEITO, atravs do pacto de preferncia ambas as partes formulam uma proposta de contrato, cuja aceitao devia implicar a celebrao do contrato devido, caso estejam cumpridos os requisitos de forma. Quando, porventura, tal no acontea: a) Podem valer como promessa de contratar (contrato-promessa), se essa forma tenha sido observada, sendo por isso permitida a execuo especfica como recurso no caso de incumprimento (art. 830.); b) Se tambm essa forma no for observada, subsiste ainda responsabilidade pr-contratual (art.227.), subsistindo por isso a obrigao de preferncia, que s definitivamente incumprida mediante a celebrao de contrato incompatvel com terceiro. O direito de preferncia s surge caso o obrigado tome a deciso de celebrar o contrato em relao ao qual tenha concedido a preferncia, no havendo incumprimento se o obrigado celebrar um contrato de natureza diferente do prefervel, mesmo que esse implique a no celebrao do definitivo. Assim, por exemplo, se algum se compromete a dar preferncia no arrendamento, no h incumprimento da obrigao de preferncia no

caso de este a vender a terceiro. H, no entanto, duas hipteses que a lei considerou justificarem a manuteno da preferncia: 1) Unio de contratos (art.417.): Este artigo refere-se hiptese de venda da coisa conjuntamente com outras, por um preo global. uma situao de unio dos diversos contratos de compra e venda pela estipulao de um preo comum para as vrias coisas vendidas simultaneamente. Nesse caso, haver que distinguir entre: i) Unio externa (art. 417./1, primeira parte): h apenas uma estipulao comum do preo, sem qualquer dependncia entre os vrios contratos, pelo que nada impede o seu titular de exercer a preferncia pelo preo que for proporcionalmente atribudo coisa. Unio interna (art. 417./1, segunda parte): Neste caso existe dependncia entre os vrios contratos, pelo que o exerccio da preferncia, por parte do titular, afectaria toda a unio de contratos, o que justifica a permisso do obrigado exigir que a preferncia se faa em relao a todas as coisas vendidas. Exige-se, complementarmente, que a quebra da unio interna cause prejuzos objectivamente apreciveis por uma das partes.

ii)

2) Contrato Misto (art. 418.): A norma refere-se apenas aos contratos mistos complementares, o que leva questo de saber se possvel quanto aos outros tipos de contratos mistos. MENEZES LEITO, a esse respeito, defende que os mltiplos ou cominados, ou os duplos ou geminados, no parecem ser de possvel aplicao, uma vez que o contrato realizado no corresponde quele que com que se concedeu a preferncia. Considera, contudo, que os cumulativos ou indirectos so passveis de aplicao deste regime, uma vez que foi efectivamente celebrado um contrato em relao

ao qual se concedeu a preferncia, mesmo que no caso concreto as partes tenham usado a estrutura do contrato para um fim diverso do tpico. S aos complementares (que consistem na situao em que ao contrato tpico se acrescenta uma prestao tpica de outro40) o art. 418. permite o exerccio da preferncia, determinando que essa prestao deve ser compensada em dinheiro, sendo que, no caso de no ser avalivel em dinheiro, excluda, a menos que seja licito presumir que sem a prestao estipulada o contrato no deixasse de ser celebrado. A lei considera, assim, que a estipulao de prestaes acessrias no avaliveis em dinheiro torna o contrato celebrado distinto do contrato relativo ao qual foi concedida a preferncia, sem prejuzo do disposto no art. 418./1 in fine e n2. 4.4.- Violao da obrigao de preferncia. 4.4.1. Incumprimento em sede de preferncia obrigacional Se o obrigado preferncia celebrar um contrato incompatvel com terceiro, sem efectuar qualquer comunicao ou, tendo-a feito, dentro do prazo a inteno de exercer, a obrigao incumprida definitivamente, o que implica que o titular da preferncia adquira o direito a uma indemnizao por incumprimento (art.798.). Em virtude dos direitos de crdito no prevalecerem sobre reais, est vedado ao obrigado reclamar a coisa do terceiro. 4.4.2. Incumprimento em sede se preferncia com eficcia real

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Constituir exemplo um contrato de compra e venda, ao qual acrescentada uma obrigao acessria de prestao de servios.

Como visto, por fora da lei (art. 1409., 1091. e 1535.), ou por conveno (art. 421.), a obrigao de preferncia pode assumir natureza real. Nesse caso o seu titular no tem apenas direito a um direito de crdito, mas, antes, a um direito real de aquisio, oponvel erga omnes, mesmo a posteriores adquirentes. A lei esclarece (art. 421./2) que o processo adequado a denominada aco de preferncia (art.1410.), mas que , contudo, extensvel a qualquer titular de direito real de preferncia (artigos 421./2, 1091./4 e 1535./5). Esta aco deve ser intentada no prazo de 6 meses a contar da data em que o titular teve conhecimento dos elementos essenciais da alienao, tendo como condio de procedncia (diga-se, prazo de caducidade), o depsito do preo devido nos 15 dias posteriores proposio da aco. Esta norma levanta algumas questes, analisadas infra. Quanto legitimidade passiva para a aco de preferncia do art. 1410.: - A doutrina maioritria (GALVAO TELLES, ALMEIDA COSTA, MENEZES CORDEIRO), defendem que o obrigado no , enquanto tal, parte legtima para a aco, s o sendo caso o titular da preferncia decida, simultaneamente, exigir uma indemnizao. Fundamentam-se no facto de que, na aco de preferncia se discutir unicamente se o bem ser atribudo ao titular da preferncia ou se permanece na propriedade do terceiro, no podendo a aco afectar o obrigado que, normalmente, j recebeu o preo devido, no tendo, por isso, nada a ganhar ou a perder. ANTUNES VARELA e MENEZES LEITO discordam. Para estes, o obrigado preferncia tem necessariamente que ser chamado aco, havendo um litisconsrcio necessrio passivo entre ele (o obrigado) e o terceiro. O que d causa a toda a aco o incumprimento do obrigado preferncia, pelo que no faria sentido que a questo fosse apreciada sem que ele a ela chamado (art. 3. C.P.C). MENEZES LEITO considera, assim, ser necessrio um litisconsrcio passivo entre obrigado e terceiro, nos termos do art. 28. C.P.C.

Relativamente ao preo do depsito, surge a questo de determinar qual o preo. Ser o preo devido ou outras despesas que, por lei, se devam considerar como sendo a cargo do comprador (sisa, emolumentos notariais). Neste mbito, tanto MENEZES CORDEIRO como MENEZES LEITO concordam que o que deve ser pago o preo stricto sensu. Contra, est ANTUNES VARELA. 4.5. A questo da simulao A simulao (240.), em sede de pacto de preferncia, pode ocorrer de duas formas: ou se trata de simulao por um preo superior (so registados 100.000 e pagam-se, por exemplo, 80.000), no intuito de defraudar a ocorrncia da preferncia, ou se trata de uma simulao por preo inferior (registam-se 1000 e pagam-se, na realidade, 80,000), tendo esta, como motivo principal, evitar o pagamento de impostos. Quanto primeira hiptese, no levanta dvidas: Com efeito, o titular deve exerc-la pelo preo real, uma vez que o negcio simulado nulo (240./2), sendo vlido o dissimulado (art. 241.). Mais complexa se afigura a situao de ter havido simulao de um preo inferior; Isto porque parece que a lei veda aos simuladores a possibilidade de exigir que a preferncia seja realizada pelo preo real. Efectivamente, o preferente sustenta-se com base no negcio nulo, pelo que a preferncia poderia ser afastada pela invocao dessa nulidade. S que o art. 243./1 probe arguio da nulidade proveniente da simulao por parte dos simuladores contra terceiros de boa-f, sendo esta considerada como sendo a ignorncia da simulao ao tempo que foram constitudos os direitos. Porm, a lei muito restritiva quanto prova da simulao, dado que exclui a prova testemunhal (art. 394./2) e presunes judiciais (art. 351.), restringindo a possibilidade dos simuladores demonstrarem, com xito, a simulao perante terceiro de boa-f. Veja-se, a esse respeito, o que a doutrina tem a dizer:

ANTUNES VARELA, VAZ SERRA, CASTRO MENDES: A lei veda aos simuladores exigir que a promessa seja exigida pelo preo real. A esta posio junta-se MENEZES LEITO. 41 MENEZES CODEIRO defende, tal como outros , que no permitir ao simulador exigir que a preferncia seja realizada pelo preo real significa autorizar um enriquecimento ilcito do preferente, custa do simulador. MENEZES CORDEIRO, por isso, interpreta restritivamente o art. 243./2, no considerando a situao do terceiro como sendo de boa-f. E bem, quanto a ns. que, como mostra, no se tratam de pequenas importncias, mas antes saltos vertiginosos, em que se declaram 1000 e o preo real foi de 10.000, caso em que o terceiro no desculpabilizado, ou melhor, tem o dever de reconhecer essa anormalidade factual. Para alm disso, o promitente no faz qualquer investimento de confiana que justifique a tutela da boa-f. Contudo, a argumentao de MENEZES LEITO tambm se apresenta como bastante slida, quando este afirma que o mecanismo do depsito mostra uma clara inteno do promitente e que, para alm disso, manifestamente inquo que, tendo ele cumprido as formalidades exigidas e gasto uma quantia considervel, veja a sua aco improceder por os simuladores virem, em contrariedade com o regime do art. 243./2, invocar a simulao que eles prprios causaram em documento autntico, no qual o terceiro retirou confiana na veracidade.

4.6. Natureza da obrigao de preferncia Existem, a este respeito, trs posies principais, que passaremos a enunciar: MANUEL DE ANDRADE, GALVO TELLES Para estes autores, trata-se de uma verdadeira obrigao a contratar, sujeita simultaneamente a uma condio potestativa a parte debitoris quanto ao devedor e uma

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MOTA PINTO, ALMEIDA COSTA, RUI RIBEIRO FARIA,

etc.

condio potestativa a parte creditoris, relativa ao credor, que escolhe relativamente ao exerccio da aco. LACERDA BARATA, MENEZES LEITO: J para este grupo de autores, o pacto de preferncia tem um contedo negativo, que o de no celebrar com mais ningum o contrato, relativamente ao qual se deu preferncia, a no ser com o titular, salvo se este renunciar promessa. Tratar-se-, portanto, de uma obrigao de contedo negativo. ANTUNES VARELA, JOO REDINHA, MENEZES CORDEIRO: Consideram que no existe nem uma obrigao de contratar, nem um negcio condicional na obrigao de contratar, como os anteriores, mas, sim, uma obrigao de contedo positivo, sendo esse contedo o de escolher o titular como contraparte negocial, no caso de este decidir, de facto, contratar. 5. Gesto de Negcios (art. 464. e seguintes) Consiste num instituto com origem no direito Romano, que surge entre ns mediante um processo de recepo cultural, onde a negotorium gestio se encontrava consagrada para tutelar a situao dos ausentes cujos bens eram objecto de administrao, por iniciativa espontnea, admitindo-se que, no seu regresso, os ausentes pudessem requerer a restituio desses bens a quem se encontrasse a realizar a gesto (actio negotorium gestorum directa). No entanto, para o gestor, no mbito dessa actuao de administrao admitia-se tambm que ele pudesse requerer ao titular dos bens em causa, o dominus, o reembolso das despesas suportadas e uma compensao pelos prejuzos sofridos na actividade. No nosso Cdigo Civil, contudo, obedece a consideraes diferentes do que eram na sua poca clssica (obedeciam a um princpio de altrusmo e solidariedade), estando em causa a previso de um ordenamento jurdico destinado a permitir a realizao de uma colaborao no solicitada entre sujeitos privados, sem descurar a proteco da esfera jurdica do titular contra intervenes prejudiciais. Isso justifica a ponderao legislativa simultnea da proteco dos

interesses do dominus, impondo deveres ao gestor e, eventualmente, responsabilizao do mesmo dos danos que cause (actio negotorium gestorium directa), bem como a atribuio de uma compensao pelas despesas suportadas ou prejuzos sofridos ( actio negotorium gestorium contraria). 5.1. Pressupostos da gesto de negcios So referidos no art. 464.. Da sua descrio analtica possvel retirar uma srie e elementos, analisveis em trs pressupostos: a) Assuno da direco de negcio alheio; b) No interesse e por conta do dominus; c) Falta de autorizao. 1- Assuno da direco de negcio alheio Esta temtica analisa-se em duas perspectivas. Assim: i) Actuao da gesto e tipos de actos que dela so objecto A assuno de negcios consiste numa perfrase que significa literalmente dirigir negcios (negotorium gestio), pelo que se poder deduzir que a norma pressupe a existncia de uma actividade do gestor, designando a expresso negcio precisamente os actos que dela so objecto.42 Quanto aos que podem, a lei no estabelece qualquer distino, pelo que se pode tratar no apenas de negcios jurdicos, mas tambm simples actos jurdicos, ou at actos materiais, abrangendo tambm actos no de mera administrao, mas tambm de administrao extraordinria. Esto, contudo, excludos da gesto de negcios os actos contrrios lei, ordem pblica, ou ofensivos dos bons costumes, por tal representar uma conduta proibida ao dominus, bem como aqueles em que no seja possvel a substituio do dominus, por nesse aspecto no haver utilidade para este na interveno do gestor.

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No ser, assim, gesto de negcios, uma conduta omissa.

ii) Alienidade do negcio Existem duas categorias, relativamente alienidade que o negcio pode assumir. Assim, existem duas categorias de alienidade: A dos negcios objectivamente alheios, que corresponde s situaes em que a gesto de negcios implica uma ingerncia na esfera jurdica do animus. Como exemplo seria o caso de algum resolver reparar o muro da casa do seu vizinho, que se encontrava em perigo de runa. Nesta actuao, efectua uma ingerncia no direito de propriedade do vizinho, sendo, assim, o negcio objectivamente alheio; A dos negcios subjectivamente alheios, que corresponde s situaes em que o gestor no efectua qualquer ingerncia numa esfera jurdica alheia, mas em que possvel visualizar, a partir da sua inteno, que pretende actuar para outrem. Assim, por exemplo, algum arremeta uma coleco de selos para o amigo. Neste caso, a alienidade do negcio s se determina a partir do momento em que se conhece a inteno do gestor, por no ser possvel essa atribuio em termos objectivos da pertena do negcio a outrem, i.e., por no se conseguir afirnar, objectivamente, que o negcio para outra pessoa). 2- Exigncia que se faa no interesse e por conta do dominus A) Utilidade da gesto Como visto, pela letra da lei (art. 464.), exige-se que a gesto seja feita por conta e no interesse do dominus. A este respeito, consideram GALVO TELLES, ANTUNES VARELA, ALMEIDA COSTA, e RUI DE ALARCO que se refere exclusivamente inteno de gesto. Por outra banda, MENEZES CORDEIRO43 afirma que no se abrange apenas a inteno de gesto (animus aliena negotia gerendi), mas tambm a utilidade da gesto (utilier). Efectivamente, a tutela dos interesses do dominus exige que no se possa considerar atribuda ao gestor a possibilidade de exercer a gesto quando no existir nenhuma utilidade na interveno realizada pelo gestor.
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Quanto ao momento de determinao da utilidade na prestao, apontamse, genericamente, dfois critrios: - Utilier coeptum, no qual se determina no momento da sua assuno, como ocorre com o BGB alemo44 no Codice italiano45; -Utilier gestum, critrio pelo qual determinada a utilidade no momento concluso, tal como seguido no Cdigo Civil francs46 O Cdigo Civil portugus adoptou pelo critrio do utilier coeptum, por o considerar como pressuposto inicial da obrigao, como se v no art. 464.. Mas, porm, em que termos deve ser entendida a utilidade inicial da gesto? A resposta, segundo MENEZES LEITO, parece resultar do art. 340./3, que s considera licitas as intervenes se estas se do de acordo com o interesse do lesado, e de acordo com a sua vontade presumvel. Assim, se no preencher estes requisitos, no poder ser qualificada como gesto de negcios, por ausncia do requisito da utilidade. B) Inteno de gesto A norma do art. 464., ao referir que a gesto tem que ser feita por conta do dono do negcio, vem exigir uma inteno especfica do gestor de actuar para outrem, sem o que no se verificar gesto de negcios, como confirmado pelo art. 472., que firma que quando o gestor actua desconhecendo a alienidade do negcio, no se aplica o regime da gesto de negcios. Essa inteno , normalmente, denominada como animus alienda negotia gerendi. Actualmente, o animus deve ser entendido apenas como a inteno de atribuir os efeitos do negcio a outrem, ou seja, a iseno do gestor de que os resultados da sua actuao, quer em termos de benefcios, quer em termos de prejuzos, no se destinem a ele, mas sim ao dono do negcio. 3- Falta de autorizao

44 45

Tal como PESSOA JORGE e MENEZES LEITO.

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No seu artigo 683. No seu art. 2031. No seu art. 1375.

O ltimo pressuposto da gesto de negcios a falta de autorizao, o que pressupe a no aplicao do instituto sempre que exista alguma relao especfica entre gester e dominus, que legitime a sua interveno com base num critrio distinto da simples utilidade para o dominus da sua interveno. Assim, o gestor no poder recorrer gesto de negcios se estiver autorizado ou vinculado por negcio jurdico a exercer a sua interveno, ou ainda se a lei lhe impuser um dever especfico de exercer a gesto.47 5.2. Deveres do gestor para com o dominus O art. 465. refere-se aos deveres do gestor para com o dono do negcio, sendo mencionada no art. 466. a constituio do gestor em responsabilidade para com o dominus. Assim, esto interligados, porque o no cumprimento dos deveres leva sua responsabilizao (?). Estas normas levantam algumas questes. 1: Determinar se o gestor tem algum dever para com o dominus de prosseguir a gesto, a partir do momento em que a inicia, isto porque o art. 466./1 responsabiliza o gestor pelos danos causados pela interrupo injustificada da gesto. Esta dvida ocorre porque os Cdigos francs e italiano consagram expressamente este dever, ao contrrio do nosso, que, nesse mbito, omisso. VAZ SERRA: O gestor , em princpio, livre de abandonar a gesto no momento que entender, s no o podendo fazer se esse abandono fosse provocar ao dominus danos que ele no teria sem a efectivao da gesto. MENEZES CORDEIRO: Entende que no indirectamente consagrado na lei um dever de continuar a exercer a gesto, uma vez que este seria susceptvel de execuo espeficia e o 466./1 apenas permite uma indemnizao pelos danos causados, posio com a qual MENEZES LEITO tambm concorda.

ANTUNES VARELA:

Tem que continuar at que o negcio chegue a bom termo, ou o dominues tenha o poder de continuar a gesto por si mesmo. Pensamos que a razo est com MENEZES CORDEIRO/MENEZES LEITO. Efectivamente, no existe essa consagrao, dado que a lei se limita a indemnizar o gestor pelos danos que causar com a interrupo injustificada. O que a lei consagra, sim, um dever especfico de proteco do dominus, e no um direito de crdito a exigir a continuao da gesto, ao contrrio, como se viu, do ordenamento francs e italiano. Nos termos do art. 465./al. a), o gestor tem o dever de efectuar a gesto em conformidade com o interesse e vontade, real ou presumvel, do dono do negcio. Este dever relaciona-se com o do utilier, e corresponde obrigao de manter a utilidade durante todo o tempo que venha a ser exercida. A referncia ao interesse relativa utilidade objectiva, sendo a vontade a utilidade subjectiva que o dominus faz dessa actividade. Esta norma suscita problemas interpretativos, sendo que um dlees o do caso de contradio entre interesse e vontade do dominus ou, como se viu, contradio entre utilidade objectiva e subjectiva. GALVO TELLES e MENEZES CORDEIRO consideram que, nesse caso, o gestor dever abster-se de agir. Quanto a VAZ SERRA e RIBEIRO MENDES, consideram que o gestor no dever prosseguir a gesto, por contrariar o interesse objectivo do dominus, mesmo que este esteja de acordo com o seu interesse subjectivo (!). Art. 465./al. b): O gestor tem o dever de avisar o dominus, logo que possvel, que assumiu a gesto. Este dever tem uma natureza semelhante aos deveres acessrios de informao. A sua funo no , contudo, a de tranquilizar o dominus, mas antes atribuir a este uma ltima hiptese de manter a situao no seu controlo, ainda que indirecto, quer proibindo a gesto, quer atribuindo mandato a quem a assumiu. Da que em principio o gestor deva aguardar pela deciso do dominus aps feito o acto. Contudo, o incumprimento desse dever de aviso no exclui o direito ao gestor a ser reembolsado de despesas, nos termos do art. 468./1,

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Tratando-se de deveres genricos de respeito, ou penais de auxlio, MENEZES LEITO considera que a a sua existncia no possa excluir a aplicao do regime da gesto de negcios.

podendo apenas atribuir ao dominus um direito de indemnizao pelos danos causados. Art. 465./als. c) e d): Estas alneas estipulam o dever do gestor prestar contas findo o negcio, ou interrompida a gesto, ou quando o dominus as exigir, bem como de prestar as informaes necessrias relativas gesto, per si. So, alis, disposies comuns a todos os casos de administrao de negcios, como se v nos artigos 1161./c) e d), 1944. e 1971.) Art. 465., alnea e): O gestor tem o dever de entregar ao dominus tudo o que tenha recebido de terceiros no exerccio da gesto, ou o saldo das respectivas contas, com juros legais. Corresponde ao ncleo essencial da actio negotorium gestio directa, permitindo ao dominus exercer o dominium negotium. Efectivamente, a partir do momento em que o negcio pertence ao dominus, todos os efeitos dele devem ser-lhe atribudos, adquirindo ele um direito de crdito sobre o gestor com esse objecto. Havendo pluralidade de gestores, e verificando-se uma actuao conjunta, as suas obrigaes so solidrias para com o dono do negcio, nos termos do art. 467.. 5.3.- Responsabilidade do gestor (art.466.) Este artigo vem prever que o gestor responsvel tanto pelos danos que causar com culpa como com a injustificvel interrupo da gesto, sendo que se consideram a sua conduta como culposa sempre que agir em desconformidade com o interesse ou vontade, real ou presumvel, do dominus. Quanto a esta norma, existem divergncias doutrinrias: GALVO TELLES: O desrespeito no envolve s de per si a culpa, representando o facto objectivo da violao da obrigao do gestor, tendo de ser acrescido o requisito subjectivo da culpa, embora esta seja presumida, nos termos do art. 799./1. Para este autor, a culpa ter que ser apreciada em conformidade com a diligncia bnus pater famlias, ou do bom pai de famlia, de acordo com o caso. Esta diligncia est prevista no

art. 487./2. MENEZES LEITO tambm defende esta tese: No se v o porqu de alterar o regime normal da diligncia; o carcter meritrio pode, contudo, servir para moderar a indemnizao (art. 494.). J ANTUNES VARELA e RIBEIRO DE FARIA consideram que no deve ser exigido um padro superior quele que o gestor capaz, dado que se trata de uma actuao altrusta e espontnea, onde seria inadequado utilizar o critrio geral bnus pater famlia, dado que para o dominus a interveno de um gestor menos diligente sempre prefervel a que os seus negcios fiquem simplesmente ao abandono. ALMEIDA COSTA, numa posio intermdia, defende que no dever ser exigida uma diligncia superior quela que o gestor coloca nos seus prprios negcios. No entanto, recorrer-se- a uma diligncia bnus pater famlia sempre que exercida por um profissional. 5.4.- Deveres do dominus para com o gestor Estes deveres variam conforme o tipo de gesto. Assim, se estiver em causa uma gesto regular, que significa que foi exercida em conformidade com o interesse e vontade, real ou presumvel, do dominus, o gestor tem direito a ser reembolsado de todas as despesas suportadas e indemnizado pelos prejuzos que haja sofrido (468./1). No existe uma exigncia de que as despesas sejam essenciais, bastando, portanto, que o gestor fundamente que as tenha considerado como tal. Isto leva situao em que o dominus poder, por vezes, ser forado a indemnizar despesas com as quais objectivamente no beneficiou. A funo deste dever , como se v, permitir ao gestor ficar imune das despesas e prejuzos que lhe tenha causado a gesto. Por outro lado, no atribuda ao gestor qualquer renumerao pela sua actuao, a menos que seja a sua actividade profissional (art. 470.): a atribuio de renumerao tornaria a actividade exercida pelo gestor interessada, o que frustraria, ou melhor, iria contra o esprito do instituto. MENEZES LEITO considera esta situao pouco compatvel com a realidade actual, onde est, de facto, enraizada a ideia de que qualquer

prestao de servios e a gesto de negcios no deixa de o ser remunerada. Sendo a gesto irregular, o que ocorre quando no cumpre o exigido no art. 465./ a), o dominus responde apenas de acordo com as regras do enriquecimento sem causa (468./2). Este caso constitui uma modalidade de enriquecimento por despesas. 5.5.- Aprovao da gesto O art. 469. prev que a aprovao da gesto envolve a renncia ao direito de indemnizao pelos danos devidos culpa do gestor, valendo como reconhecimento dos direitos que lhe competem. GALVO TELLES nota, a este respeito, que no ocorre uma renncia indemnizao, mas antes o reconhecimento da regularidade da mesma e, portanto, torna-a insusceptvel de constituir o gestor em responsabilidade. Efectivamente, a aprovao implica um juzo global, feito pelo dominus, relativamente actuao do gestor, significando que esta (aprovao) a considera, em geral, conforme com o seu interesse e vontade. Uma vez emitida, deixa o dominus de poder considerar que, em certo caso, no foi cumprida, pelo que no pode exigir indemnizao. 5.6.- Posio do dominus face a terceiros (art.471.) Caso a gesto de negcios consista na mera prtica de actos materiais, a situao mantm-se no mbito das relaes internas entre gestor e dominus. Contudo, se esta tiver consistido, antes, na prtica de actos jurdicos, designadamente contratos, coloca-se o problema da posio do dono em face a terceiros, que celebram esses negcios com o gestor. A lei resolve esse problema no art. 471.. Tem, assim, que se distinguir a actuao do gestor em nome do dominus (gesto representativa) e a actuao do gestor em nome prprio (gesto no representativa)

5.6.1.- Gesto representativa Prevista no art. 471./primeira parte. Nesta, a projeco na esfera do dominus dos efeitos dos negcios celebrados realizada pelo mecanismo da representao. Contudo, para esta, necessria, nos termos do art. 258., a atribuio de poderes representativos (procurao) e a invocao do nome do dono. Na gesto est, porm, pela sua prpria natureza, excluda a execuo de uma procurao, uma vez que a aplicao deste instituto pressupe a ausncia de qualquer autorizao, como visto no art. 464.. Da que a atribuio de poderes s possa ser feita a posteriori, com eficcia, por um negcio distinto da procurao, que a ratificao (art.268.). Esta consiste num acto atravs do qual o dominus se aproveita dos efeitos jurdicos dos negcios celebrados pelo gestor em seu nome. Caso, contudo, no seja ratificado, no produzir efeitos em relao ao dominus, por ausncia de poderes representativos, nem ao gestor, por no ser em seu nome que o negcio foi celebrado. Existe, neste caso, um caso de ineficcia absoluta. Existe, a este respeito, a questo de perguntar o que sucede se uma das partes faz uma prestao, contando com a futura ratificao, por parte do dominus. Alguma doutrina pretende afirmar que se aplica o regime da nulidade, por se estar perante uma invalidade por falta de sujeito material o que legitimaria a restituio das prestaes efectuadas, nos termos do art. 289.. MENEZES LEITO considera, contudo, que a falta de uma declarao negocial acarreta a no celebrao do negcio, sendo a restituio antes um caso de enriquecimento sem causa, por se realizar uma prestao com vista num efeito que, futuramente, no se verificou (art.473./2). Existe uma questo que diz respeito a estabelecer uma relao entre a aprovao e a ratificao da gesto de negcios. A maioria da doutrina48 defende que so actos completamente distintos, pelo que um envolve a realizao de outro.

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Na qual se incluem autores como ANTUNES VARELA, ALMEIDA COSTA, e RIBEIRO FARIA.

H, porm, quem sustente, como os casos de PESSOA JORGE e, durante uma fase, GALVO TELLES, que a ratificao dos negcios celebrados implica uma aprovao tcita da gesto. Como bem nota MENEZES LEITO dever-se- estabelecer claramente uma distino e efeitos e funes dos dois actos em questo. A aprovao ocorre nas relaes internas, sendo um juzo sobre toda a actuao global do gestor, e tem a funo de lhe ceder um direito a reembolso ou indemnizao. J a ratificao ocorre nas relaes com terceiros (!), nas quais se dirige, com a inteno de tornar eficaz em relao ao dominus os negcios com eles celebrados pelo gestor. Os requisitos de forma so diversos, uma vez que a aprovao no est sujeita a qualquer forma, podendo at ser tcita (219. e 217.), enquanto a ratificao est sujeita forma exigida para a procurao, nos termos do art. 268./2, pelo que no existe, pela realizao de uma figura, a realizao tcita de outra. 5.6.2. Gesto de negcios no representativa Prevista no art. 471./2 parte. aquela em que o gestor actua em nome prprio. Esta, por isso, totalmente excluda a hiptese de representao, por faltar a contemplatio domini, ou a afirmao de que se est a agir em nome de outrem, nem a posterior outorga de poderes representativos (ou ratificao) poderia tornar eficaz em relao ao dominus os negcios celebrados pelo gestor, em sua conta, mas no seu nome. Da que o art. 471. mande aplicar o regime do mandato sem representao (art.1180.), segundo o qual, quando o gestor celebra o negcio em nome prprio, adquire os direitos e assume as obrigaes dele derivadas, mesmo que as partes conhecem a sua qualidade de gestor, embora o normal seja ocorrer o inverso. Nesse caso, o gestor dever transferir para o dominus, atravs de um negcio alienatrio especfico, os direitos que tenha adquirido no exerccio da gesto (art. 1181./1), podendo o dominus cobrar directamente do terceiro os crditos constitudos a favor do gestor (1181./2). Quanto s obrigaes contradas pelo gestor, ou so assumidas pelo dominus atravs

da figura da assuno de dvidas (art.595.) ou caber-lhe- entregar ao gestor as quantias necessrias para a sua satisfao, nos termos do art. 1182.. 5.7.- Gesto de negcios alheios julgados prprios e gesto imprpria O primeiro caso (gesto de negcios alheios julgados prprios) previsto no art. 472., do qual resulta que a inteno de gesto um dos elementos essenciais da gesto de negcios, sendo que, se ela faltar, o gestor no obtm os direitos atribudos pelo art. 468./1, mesmo que a faa em conformidade com o interesse e vontade, real ou presumvel do dono do negcio. Este responde apenas segundo as regras do enriquecimento sem causa (art. 479./1) ou segundo outro regime eventualmente aplicvel, ficando assim sujeito responsabilidade aquiliana se a ingerncia na esfera do dominus for efectuada culposamente. A ausncia do requisito da inteno da gesto (uma vez que no se sabe que alheio) determina a sua excluso deste regime. Contudo, a lei admite que o dono possa sujeitar a situao referida ao regime da gesto de negcios, se fizer a sua aprovao. Nesse caso, o gestor adquire, por fora do art. 469., os direitos atribudos no art. 468./1, sem que o dominus o possa sujeitar a qualquer responsabilidade, mas, em contrapartida, o dominus pode exercer contra o gestor qualquer das pretenses do art. 465., nomeadamente a prestao de contas e restituio de tudo o que foi obtido. Quanto gesto imprpria, consiste na situao em que o gestor gere por conta prpria um negcio que sabe ser alheio, no havendo, por isso, animus alienda negotia gerendi s que, no por falta de conscincia da alienidade, mas antes por haver um animus depraendi. Quanto a isso, MENEZES LEITO defende que a soluo mais adequada seria uma aplicao analgica do art. 472., dando a hiptese ao dominus de sujeitar a situao ao regime da gesto de negcios, atravs da aprovao. Caso no d esta aprovao, aplicar-se- o regime do enriquecimento por interveno ou a responsabilidade civil. - FIM DO RESUMO-