Or.

Mukbil z y r k Ankara Hukuk F a k l t e s i d a r e Hukuku D o e n t i

DARE

HUKUKU DERSLERI

* Kamu Hukuku T e k n i i - Hukuk d z e n i n d e n o r m ' 1 a r s o r u n u . - Hukuk t e o r i l e r i n i n s i y a s a l amalar. - Norm-rade i l i k i l e r i . - Hukuk t a s a r r u f v e n o r m l a r n o l u mas.- Tasarruflarn t r l e r i . * dare kavramndaki sorunlar - D e v l e t o r g a n l a r ve i l i k i l e r i . - F o n k s i y o n e l dare ve t e k i f o n k s i y o n l a r n m a h i y e t l e r i . * d a r e Hukukunun b a m s z l ve z e l l i k l e r i * T e k i l t i l k e l e r i ve t e k i l t
* Memur H u k u k j.

- Genel s o r u n l a r . - S t a t . * Htkuk D e v l e t i - Esaslar. - Yargsal denetimin nemi. - dar yargda eitli Yksek Mahkemeler.- Yarg tek nii. * dar Yargnn gelimesi - F r a n s a d a . - Osmanl m p a r a t o r l u u n d a i d a r y a r g y o k l u u . - Y a p s a l durum. - i m d i k i G r e v a l a n . * d a r t a s a r r u f ve hukuk r e j i m i * dar davalar - "Tesbit." ve "Eda" d a v a l a r n s b i y e t i . - z e l l i k l e r ve a r t l a r , * yagj- usl - Ayrc zellikleri. - Hkmler. - Kanun yollar nn zellikleri. * lmlarn infaz - Gerei yerine getirmede "giriim" veya "atalet". Geree engel olmadan doacak trl sorumluluklar.

I D A R E

H U K U K U

D ' E H 'S

L E H

1972-1973 * * ^ f * * * * s * - * * # * * * # * * * #

Mukbil zyork

rAnkrflucukFakltesi rencileri dxn oalmtr. Btn hak lar sakldr.

gtRi Hukuk'un eitli ayrmlarnn arasnda, en nemlisinin (Kamu hu kuku -zel hukuk) ayrm olduu sz gtrmez. Bu ayrmn teki btUn ayrmlardan eskilii de, nemi hakkndaki kantlardan biridir. Gerekten ayrm, Roma hukukuna kadar iner. Homa hukuku kurallar nn, Dou Roma imparatoru Justinianus tarafndan "Corpus Juris Civi lis" bal altnda ve Milttan sonra 527-505 yllar arasnda ted vin (=kodlfiye=codifie) () edildiini bilirsiniz. "Corpus Juris Ci vilis" drt blmnden birincisini tekil eden "Institutione" ksm nn ba tarafnda, M.S. 228'de ld bilinen nl Roma hukukusu ,01pianus'un yazlarndan alnm u szler bul-'.nmaktadr; " Bu renimin (=yni, Hukuk reniminin) iki blm var dr: Kamu hukuku Roma devletine, zel hukuk ise fertle rin yararlarna ilikindir. nki baz yararlar, kam% yararlar niteliindedir; bazlar da zel yararlar'dr". Gryorsunuz ki, Kara Avrupas'nda (=Kontinan=Continent=Byk Bri tanya hari, Avrupa) 19 uncu ylda teekkl eden "modern devlet" 1erden, kavram, ve baz messeseler itibariyle ok farkl olan Roma devle tinde bile, fertlerle, onlarn meydana getirdii devlet (=siyasal top lum) arasnda bir "menfaat fark" ndan nemle sz edilmektedir. Bu sorunu iyi anlamak lzm: devlet, onu meydana getiren fertle rin menfaatleriyle elien ve atan bir kurulu deildir. Aksine, devlet, fertlerin eitli ynlerdeki menfaatlerinin tmsel (=kll) bir ifadesidir. Bu ynden de devlet, toplum yararn (ve daha hukuki bir deyimle: kamu yararn, kamusal yarar) tesis ve temsil eder; bu' yarar srdrr ve onu gerekletirme yollarn arar. Kamu yararnn ise -bu deyim daha ilk bakta anlaml ve pek munis olmasna ragmentanmlanraas kolay deildir. Kamu yarar, devleti meydana getiren we onun vatandalar olan fertlerin tmnn menfaatlerinin toplam deil dir. Yani bir yarar'm "kamu yarar" saylabilraesi, onun, istisnasz btn fertlerin teker teker ahs menfaatlerine uygun olmas artna balanmaz. Zira fertlerin binbir ynde, trl menfaatleri vardr ve nasl bu menfaatler, fertler arasnda, sk sk atma haline girerse, bir veya bir, ksm fertlerin kiisel menfaatlerinin de toplumun tm sel menfaatleriyle zaman zaman atma hline girdii olur. Bu durum da. Hukuk, korunacak ve korunmayacak menfaatler bakmndan baz ayrm lar yapar. Ferdin menfaati, genel olarak korunmaya lyk ve meru bir menfaat ise, toplumun menfaatiyle atma hlinde, ferde bir tviz (*) Yazl.olmayan hukuk kurallarnn herhangi bir sistemletirilma derecesinde, herhangi bir ahs, topluluk veya kurum tarafndan yaz ya dklmesi, kodifikasyon (=tedvin) deildir. Bu "sistemletirilip yazlma", hukuk'un meyyidesine geerlilik verecek ve yazlan uygula yacak yksek bir otorite.(genellikle Devlet) tarafndan yaplrsa Bou, bir "tedvin" olur. "Tedvin" in lgat anlam "divan ekline sokma; ki tap hline getirme" demektir. Hukuk dilinde ise bu kelime, u belirt tiimiz zel anlamda kullanlr.

 V(2-) verilir; onun, toplum menfaatiyle atan belli ye somut (fakat as lnda meru olan) menfaati yerine, baka bir menfaat tannr. Tpk "kamulatrma" da (=istimlk) olduu gibi. rnein: bir ferde ait bir tanmaz mal'm, onun elinden alnp kamu'nun bir ihtiyacn giderme e tahsis edilmesi gerekmektedir. Fert ise, kendi zel menfaatini, bu mal elden karmamakta grmektedir. Burada ferdin "korunmaya lyk" ve "meru" bir menfaati sz konusudur. Bu durumda, onun, gerekiyorsa zorla elinden alnacak olan tanmaz mal'oa ifade edilen menfaati ye rine, o tanmaz maln "deer pahas" ikame edilir; ferdn menfaati, tanmaz mal biimindeki somut ekilden, para biimindeki bir baka somut ekle evrilir. Fakat fardin menfaati, toplumun, kamu'nun menfaatiyle tmden at yorsa, bu takdirde esasen "korunmaya l'yk" ve "meru" saylamaya candan, bu menfaat, kamu menfaati karsnda ezilir. rnein, bir "bencillik" iinde, fert, devletin btn hizmetlerin den yararland, yararlanma hakkn ileri srd halde, devletin bu hizmetler iin harcad paraya "vergi" yolundan katlmaktan kana bilir. Onun o andaki menfaati, vergi vermemek yolunda tezahr edebi lir. Bu tr bir menfaat ise, "korunmaya lyk" ve "meru" bir menfaa-*; saylmamtr; o halde, ezilir ve fertten zorla vergi alnr. Gerekten devlet dediimiz kurulu, fertlere zorla kabul ettiril mi deildir. Daha, Hukuk hakknda, renimi sizin balangcnda size verilen- bilgilerden hatrlayacanz gibi, insanlar, devleti kendileri isterler, kurarlar, yrtrler. nsanlar, toplum hlinde yaamamazJ-ik edemezler. Toplum yaants ise, dzenlilik gerektirir; fertlerin ba-z menfaatleri, toplum yaam ve dzeni iin hepten kabul edilmemi tir; mesel hibir fert, bakalaryla eit olmamay, toplum iinde onlardan ayrcalkl bir durumda bulunmay isteyemez ve onun bu yoldan kendisi iin arad menfaat "korunmaya lyk" ve "meru" saylmam tr. O halde, fertler, insanlar, bir arada yaamak zorunluunda olduk larna gre, bu yaamn ahenkli (-uyumlu), eit koullar altnda ve btn fertlerin teker teker menfaatlerini ay ekilde gzeterek s rebilmesi iin, hareketlerinde, -davranlarnda, birbirleriyle ili kilerinde baz ksntlara ve yasaklara raz olmak mecburiyetindedir ler. Bunun aksini dnmek mmkn deildir. Gnlk hayattan bir rnek arasak, mesel unu gsterebiliriz: be on ocuk, ellerine- bir top geirerek bununla oynamak isteseler, bunun bir "oyun" yni zevk verici bir i olabilmesi iin baz kurallar koymaa ve bunlara uymaa, uyul masn istemee mecburiyet duyarlar. Bu, birka saatlik geici bir oyunda bile byledir de, ezel ve ebed insan toplum-unun hayatnda by le olmaz m ? . Demek ki, dzen (=ordre=nizam), insan toplumunun yaamasn ve . srmesini mmkn klabildii ve hatt byle bir toplumun varlnn ilk art olduu iin, bunda, o toplumu meydana getiren herkesin asl ve hayat bir- yarar vardr. Bu niKam, kamu yararnn ta kendisidir. Devlet, bu nizam korumak ve yeni artlara uydurarak srdrmek iin meydana getirilmitir. O halde, devlet, kamu yararn temsil etmektedir. Fakat bu temsilcilik, alelade bir temsilcilik deildir. Devlet, pasif bir kurum deildir; bir "teebbs" tr. O halde, kamu yarar iin harekete geecektir; topluma yararl eitli hizmetler ve icabn da mallar bile sunacaktr. Bunu yaparken, herhangi bir'ferdin veya bir grup ferdin, korunma- ya lyk saylmam, toplumun dzeninde "meru" addedilmemi olan men faatlerini, yolundan itecektir. Bunu yapabilmek iin de, bir otorite (burada "emir stnl" anlamnda) arttr. -.Otorite, devlete, demokratik rejimlerde, toplum tarafndan verilir. Bunun verilme, yenilenme zamanlar ve uslleri deiik olabilir. Fakat, otoritenin kayna toplumdadr.

otoritenin kaynann toplumda oluu, "modern, devlet'" in birinci niteliidir. Tarih boyunca, bunun byle olmadn bilirsiniz. Kara Avrupasmda Modern Devlet ad verilen messese, 19 uncu yzylda, 1789 Fransz ihtillinden sonra meydana kmtr. Otoritenin topluma mal oluu, gene Avrupa camiasnda (fakat yukarda belirttiim gibi Kara Avrupas dnda saylan) ngilterede, parlamentonun kuruluu ve kuvvetleniiyle 19 uncu yzyldan ok daha nce vuku bulmutur. Fakat bundan nce, otorite kimde idi ? Ortaa'n sonu stanbulun Trkler tarafndan alnmas (l't53)veya Amerikann kefi (l'fSS) olarak gsterilmekle beraber, devletlerin' ni telikleri ve siyasal toplum da denilen devletin yaps ve ileyii' bakmndan, Ortaa, u tarihlerden daha da uzun srmtr. Ortaa'n ayrc vasf, devlet otoritesinin, hkmdarn lke zerindeki "mlkiyet" hakkndan douudur. Bu "feodal devlet" tipidir. Hkmdar, veraset..,(=rairas) yolundan belirir. Taht'm veraset suretiyle intikali hakkndaki kurallara gre, len veya indirilen hkmdarn yerine bir yenisi geer; lke onun "zel mlk" olur; lkedeki btn toprak ve mlk sahipleri, lkenin gerek mliki olan hkmdarn "kira clar" dr. Bu "kiracln" bugnkinden farkl oluu, messesenin asl mahiyetini deitirmez. Hkmd'r, hkmetme yetkisini (=otorite' sini) toplumdan deil, lke zerindeki mlkiyet haklarndan alr. O hlde, devlet'le hkmdar, ayn eydir. Devlet, hkmdarn ger ek kiiliindedir. Fransa krallarndau XVI nc Louis (=Lui) nin "-Devlet, ben'im" (=L'Etat, c'est moi)_deraesi dorudur. Bunun sonucu, devletin iradesi, hkmdarn kiisel iradesidir. Geri hkmdar, toplumu ve toplumun yararn korur; fakat kendi ka ryla toplumun kar att zaman, kendi karn ne alr. Zir^ feodal devlet tipinde, toplum dediimiz "insanlar btnl", hkmda rn zel mlk olan Ulke'de yayan insanlardan ibarettir. Bunlar, hkmdarn tebaa'lan (=uyruklar) dr. Halbuki demokratik rejimlerde tebaa.(veya uyruk) denilmez; bu rejimlerde "vatanda" vardr. Feodal devlet tipinde, devlet, bugnki gibi bir "Tzel kii" de deildir.. Bilirsiniz: Hukukta kii'lik (veya "hukuk sje'ligi ; veya ahsi yet",} haklara sahip olmak ve ykmler altna girmek yetenei'dir. Kii'lik, kiiye zg bir "malvarl'n" (=mmelek=patrimoine) gerektirir. Mmeleksiz kii olmaz. Feodal rejimde, hkmdar, devletin ta kendisi olduu iin, dev letin bugnki tzel kiiliinin yerinde, hkmdarn kendi gerek ki ilii vardr ve devletin ayrca mameleki (Devletin mamelekine Hazine denilir) bulunmaz. O halde gelirler hkmdara aittir; onun gelirleri dir. Masraflar da hkmdar adna ve onun kesesinden yaplr. Memurlar devletin deil, hkmdarn hizmetkrlardr. Bu devlet tipi gittike zayflayarak nihaye t demokratik rejimle tahamen ortadan kalkmtr. Bu rejimde, devlet bakannn seimle belirtilmesi (=Cumhuriyetler) veya gene bir Han edan yesi olarak mi ras yolundan devlet bakanln almas '(=Anaya sali monari) Hukuk asndan nemli farklar yaratmaz. nki Devlet , hkmdardan ayrlm, kiilik (bittabi, tzel kiilik) kazanmtr. H kmdaru mnelekiyle, devletin mameleki ayr ayrdr. Hkmdarn veya devlet bakannn iradesi, o mevkie' anayasann tand "devlet y. etkileri" ni kullanmaa yarar; devletin iradesi ise, yerine gre devlet bakannn izhar edecei iradeler de dahil. Anayasalarn gsterdii devlet organlarnca belirtilir. Gryorsunuz ki, modern devlet, kendinden nceki feodal devletten' pek ok farkl bir messesedir. Devletin rejimini. Anayasasn, dev let adna irade izhar edecek organlar, vatandalar, u veya bu uslle, belirlemilerdir. O halde, devlet, haiz bulunduu otorite'yi, feodal bir hkmdarn miras yoluyla kendi soyundan alnn aksine, o devle tin "insan unsuru" nu tekil eden toplumdan almaktadr. Buna "Mill hkimiyet" (=ulusal egemenlik) denilir.

 . v Ci-) Niin ''mill" hkimiyet ? nki modern devletler, siyas tarihte de grdnz gibi, millet esas zerine kurulmulardr. Modern devletlerin insan toplumu, genel likle millet'tir. Millet'in ise, gerek sosyolojide, gerek siyasal bilimde eitli tanmlamalar, yaplm, denenmitir. Atatrk ise, kendi ifadesiyle "... her millete uyabilecek bir tari fi..." yle yapyor: " Millet: a) Zengin htra mirasna sahip bulunan; b) Beraber ya amak hususunda cterek arzu ve muvafakatte samim olan; o) Ve sahip olunan mirasn muhafazasna beraberdevam hususunda iradeleri mterek olan insanlarn birlemesinden vcuda gelen cemiyet (=toplum)..." ur. Atatrk, bu tarifini yle aklyor; "- Bu tarif tetkik olunursa, bir milleti tekil eden insanlarn, rabtalarndaki (=birbirleriyle balantlarndaki) kymet, kuvvet ve vicdan hrriyetiyle insan hisse gsterilen riayet, kendiliinden an lalr. Filhakika, maziden mterek zafer ve yeis miras; stikbalde tahakkuk ettirilecek ayn program; Beraber sevinmi olmak, beraber ayn mitleri beslemi olmak; Bunlar elbette bugnn meden zihniyetinde dier her trl artla rn fevkinde ( = stnde) mn ve mul '(=kapsam) alr..." (*).

Bylece, bugnki devletin, tarih sayfalarna gmlm devlet tip lerinden byk farklar olduu ortaya kyor. O derecede ki. Anayasa hukukular, eski siyasal toplumlara da sz gelii "devlet" demekle beraber, modern devletle bunlar arasndaki bu ok nemli yap ve ile yi farklarn belirtmeyi, ou kez ihmal etmezler; devlet tbirini, gelmi gemi btn "devletler" iin ayn anlamda kullanmadklarn belirtirler. Bu "Giri" te, u scnti'jlar, zellikle ortaya koymak amacn gdyorum: 1) Kamu yarar, devBt hayatnn dayanan meydana getirir, 2) Bu yarar, milletler iin ve milletler tarafndan belirlenmi tir. 3) Bu yararla, ferd yararlar att zaman, kamu yarar daima stn tutulur. 'f) Kamu yarar ile, bir yerde atan ferdi yarar, esasnda o dev lete "korunmaya lyk" ve "meru" saylyorsa, gene kamu yara r Ustun tutulmakla beraber, ferd yarar, telaf edilerek orta dan kaldrlr. 5) Esasnda "korunmaya lyk" ve "meru" saylmayan ferd yarar lar Devlet ve Hukuk, hibir ekilde tanmaz ve telf etmez ler. 6) Kiilerin yararlar birbiriyle att zaman, Hukuk, bunlar "eit" nemde tutar ve toplum dzeninin.korunmas iin, eit lik ilkesine uygun zmler ngrr. 7) Kamu yarar ile kiisel yararlar eit nemde olmad iin, bun larn atmas hlinde. Hukuk, kiiler sras anlamazlklarn zmlerinden farkl zmler ngrmtr. 8) Fertle ferdin ve devletle ferdin ilikilerinde ngrlen bu farkl dzenlemeler ve .zmler, ortaya, kkeni, genel kavram lar, genel ilkeleri ve ekniSi ^ ' ^ birbirinden tamamen farkl^i-iki hukuk alan amtr. Bunlar Kamu hukuku ve zel hukuk alanlardr. (Feodal devlette, mlkiyet, devlet otoritesinin -ki hkrada-

' ; [ ',

T*y Prof. Dr, Ar~FfeHiarrrTT~Keraal Atatrk'ten yazdklarm (Ankara,1969), sf. 12-13.

(5)

'

rxn kiisel otoritesiydi- hukuk dayana olabiliyordu; bunun sonucu mlkiyeti ve onun verdii yetkileri dzenleyen kurallar -ki zel hukuk kurallardr- devletin ynetimine yetiyordu. Modern devlette, otori tenin dayana mlkiyet deil "hkimiyet" ( = egemeulik}tir. Hkimiyet, kkenindeki tam farkllk nedeniyle. zel hukukun yan sra ve onun karsnda, yepyeni bir hukuk alan amtr: Kamu hukuku... O halde bu iki .hukuk alan arasndaki farklar, hukukularn teorik ve fikr icatlar deildir, modern devletin kuruluundaki ve srraesindeki zo runluluklara ve zelliklere dayanmaktadr).

BLOM

zellikle Kamu Hukuku asndan HUKUK TEKN

Hukuk teknii deyimi zerinde tam bir uyumann varl sylenemez. Zira hukukular, bu deyimi bazan kendi zel anlaylarna gre de kul lanmakta, kimi zaman ssdaoe hukuk kurallarnn, uygulan anlamn bile vermektedirler. Bu yanlmalar, hukukta "teknik" ile, fizik bilimlerdeki "uygulama" n m kartrlmasndan ileri gelmektedir. Geri salt "teknik=teohnique" deyiminin byle genel bir anlam vardr; genellikle ^uy gulama" ya dellet eder. Fakat Hukukta teknik, hukuk uygulamasn da kapsamakla birlikte, bilimsel adan, "hukuk teknii", tm olarak H u kukun veya Hukukta belli bir alan, kol, sorunlar veya "sorunlar top luluu" nun aratrlmasn, bunlarn sistemletirilraesini ve zmle melerde uyumluluu ifade eder, Fransanm nl dare' hukuku hocalarn dan Profesr Andre de Laubadere (=LSbader okunur) yle diyor:"-Bir hukuk kolunda.yaplacak her trl bilimsel aklama, genellikle Hukuk Teknii denilen temel kavramlar'm tantolanmaBl zsrlnde vaziyet al may gerektirir" (*) . Hukuk'un hl bir bilim niteliine kavumadn iddia edenler bu lunduuna ve bunlarn yansra baz hukuk yazarlarnn hukuk terimle rini -filozoflarn veya edebiyatlarn yapabilecekleri gibi- kendile rine zg, zel anlamlarda kullanma eilimini srdrdklerine gre, belli kavramlar, ilkeler, kategoriler, kurumlar ve uygulamalar zerinde "vaziyet almak" bilhassa kamu hukukunda nemlidir, "Bilhassa kamu hukukunda nemlidir" diyorum, zira bilimsel olarak, Hukukta bir (Kamu hukuku-zel hukuk) ayrm bulunmadn ne srenler vardr. Bunlarn arasnda en nllerden biri, yaadmz yzylda yeni bir hukuk teorisi'ni ortaya atan (yeni bir hukuk ekol kuran) Fransz hukuk bilginlerinden Leon Duguit (=Dgi) dir (1859-1928). Fran sa'da Bordeaux (=Bordo) Hukuk fakltesinin uzun y3j.lar dekanln yapt iin "Bordeaux dekan" (=Le deyen de Bordeaux) olarak da an lan Duguit, gene nl Fransz sosyoloji bilgini Emile Durkheim (=Drkhaym) (I858-I9I7) m sosyolojik grleri zerine kurduu Hukuk teori sinde, 'kamu hukuku-zel hukuk ayrmm kesinlikle reddeder ve bu ayr mn sadece bilimsel aratrma, inceleme ve retimde kolaylk olmaa yarayabileceini, yni bir "program" ve pedagoji deeri tadn sy ler. Fakat Duguit'nin, bizim bu kadar srarla benimsediimiz ayrm reddedii, salt hukuk olmaktan ok, politik-nedenlere dayanr. Bu tr bir gayrete, tarih boyunca nl hukukularn ounda rastlanr.', (*) Andre de Laubadere: Traite elementaire de droit adraniatratif. 4 eme ed. 1967, T.I. sf.15 (Lib.Gen. de Droit et de Jurispr.).

Ancak buradaki "politik neden" deyimini, herhangi bir memleketin ikti dar iin giriilen mcadeleler anlamna almamak lzmdr. Bu politik neden, byle bir mcadelenin ok tesinde, aada deineceimiz gibi, "Hukuk.devleti" ni kurma yolunda bir:mcadeledir ki, aka bu isim altnda ve bu hedefe yneltildii sylenmeden, hukuk-bilimsel bir. k lkla ortaya srlmektedir. Fakat gene belirtelim: bununla, Duguit'nin bir bilgin olmadn sylemek istemiyoruz. .Sadece kamu hukuku-zel hukuk ayrmn reddediinin salt bilimsel temele dayanmadn syle mek istiyoruz. Yoksa Duguit, deindiimiz gibi, byk bir hukuk bilgi nidir. Bizim ahsen inancmz, kamu hukuku-zel hukuk ayrmnn gerek bilimsel varlnda toplanmaktadr. Bu ayrm vardr. Bu ayrm bir gerektir ve bundan ok nemli sonular kmaktadr. Pozitif hukuk plnnda, salt bilimsel adan ve bilime aykr bir ama gdlmeksizin bu ayrm inkr edilemez ve bundan kan fevkalde nemli hukuK sonularna ba evirilemez. zel hukuk, Komadan beri, yzyllarca ilene ilene kavramlar, ilkeleri, sorunlar -ksaca teknii- belirlenmi bir hukuk alandr. Modern devletin teesssndenberi ise, gelien .lan bu deildir; kamu hukukudur. zellikle yaadmz u kuak yllarnda, hukuk bilimine btn katklar, btn yenilikler kamu hukuku yolundan gelmektedir. Bu dncelerin altnda, dare hukukunu, Hukukun tmlg iin deki yerine oturtmak ve bu hukukun zelliklerini aklayarak sorunla rn ve zmlerini vuzuha kavuturmak iin', "Kamu- hukukunun tekniini birinci blm olarak ele almak mecburiyetini duyuyoruz. Bunu yapmazsak dare hukukunun giri kaps .bulunamayacak ve bu hukuk kolu yeteri kadar aydnlanamayacaktir, Aydnlanamaynca, da, 'onun sorunlarna, onun teknii dndan zmler getirilmee kalklmas ihtimali artar. Bunu nlemek lzmdr. ' S.- Hukuk dzeni V .Basit ; ve blliffen ;.eylFdn balayalm . Fakat byle dedik diye , bun dan sonraki aklamalar yer yer atlamaya "-Biliyoruz... biliyoruz" diye geitirmee kalkmayalm. Mesele baz eyleri bilmekte deil, bildiklerini gerekten kavramakta, uyumlatrmakta, sistemletirmekte dir. Bilim,.sistemli bilgidir. Bilimde "derinlii" onun mulaklnda, anlalmazinda aramak gibi ilkel bir dnce ve kanya kendimizi kaptrmayalm. Bu nedenle, derslerimizde atmz u "Hukuk dzeni" gibisinden "balklar" , geen yl, baka, derslerinizde grdnz, oku dunuz ve rendiniz diye sakn atlamaya kalkmaynz. Aksi halde, ne.ticede bilgile'rinizi :toparlayaraaz ve nnze kacak sorunlarn zm lerini bulamazsnz. Nedir "Hukuk Dzeni" ? A. Sosyal dayanmalar (=Solidarites sociales). "Sosyal daanmular" teorisi, yukarda adgeen nl sosyolog Emile Durkheim (=Drkhaym) tarafndan 1891'de yaynlanan "La Division du tra vail social" (=Sosyal iblm) isimli eserle.ortaya atlmtr. Durkheim'a "gre , insan toplumlar sosyal dayanmalara istinat eder. Bu dayanmalar iki trldr; a) Benzerlik dayanmas' (=Solidarite par similitudes): nsanlar, yaratklarn belli bir tr olarak, bir"adan bakln ca birbirlerinin ayndrlar. Hepsinin ayn nitelikte, ayn younlukta, fizik,- biyolojik, kltrel, entellektel, psiik, psikolojik"'ihtiya;'lar -vardr.. Hibiri, 'bu ihtiylarnn deil hepsini, hatt" bir" t - a.; nesini bile tek bana, kendi kiisel abasyla gideremez. Bunlar,

(7)
btn nsanlarda ortak ihtiyalar olduuna gre, insanlar, bunlar elele vererek gidermek mecburiyetini duymulardr. Bylece, bir "sosyal dayanma" meydana gelmitir. nsanlarn, bu adan en byk ihtiyalar, birbirleriyle at madan huzur iinde yaayabilmeleridir. O halde, kiisel varlklar korumak ve srdrmek, insanlar aras benzerliin en youn ve kanl maz olduu haldir. Huzur, sulh, skn, asayi, insan toplumunun temel tadr. Bunun aksi, gerekten dnlemez. En kk nite olarak, da ba ndaki bir ky ele alnz. Bu kyde yaayanlar, hereyden nce, bu ortak meknda ve hayatta "huzur" bulduklar iin oradadrlar. Hergn durmadan birbirleriyle mcadele etseler, ky devam edebilir mi ? Bu huzur iinde, imdi, birbirlerinin benzeri, ayns veya tp ks olmaktan doan ihtiyalarn gidermek ijiu, elele vereceklerdir. Bunu da yapmak zorundadrlar. Aksi halde, huzur ve skn sayesinde geri fizik olarak varlklarna sahiptirler, fakat gene de tek ba larna yayormu gibi bir duruma derler. Kyllerin her birinin, dierleriyle ayn olan ihtiyacn, dierleriyle ibirlii yapmaks zn giderme abasna girimesi olacak i deildir. Onun iin, daya nmak mecburiyetindedirler; ibirlii yapmak mecburiyetindedirler. Bu dayanma o derece nemlidir ki, insanlar, b u dayanmay , bozacak hareketlere kar en sert tepkileri gsterirler. Mesela asa yisizlikten dolay bir kyn barnlamaz hle doru gitmesi duru munda, kyl, devletten yardi alamaz veya bu-yardm gecikirse, kendi kendine bir "kolluk gc" meydana getirir; hep birlikte, asayisiz lie kar koyarlar ve tepkileri byk olur. b) blm dayanmas (=Solidarite par ,'ivlsion du travail) Bu, birbirlerine ok benzeyen, baz bakmlardan birbirinin hatt tpatp ayn olan insanlar, baka bakmlardan da birbirinden farkldrlar. Gleri, becerileri, grleri, fizik ve moral ihti yalar arasnda farklar vardr. Birinin' elinden gelen, tekinin elinden gelmez; birinin becerdiini, teki beceremez. O halde, yete neklerini, becerilerini, olanaklarn karlkl olarak birbirleri nin yararna sunmay da bir ihtiya olarak duyarlar. Eat t byle fizik ve moral zorunluluklar olmasa bile, aralarnda i blm yap mak suretiyle, ihtiyalarn kendileri daha iyi karlayabilirler. Gene bir ky rnek alnz: tarmsal ekonomide iseler, herhalde, hepsi de ayn cins tarm rn iin almayacaklardr. Ekip bime leri tahl, baklagiller ve s. gibi farkl olacaktr. Kimisi de srf zenaatta, el sanatnda alacaktr. Gerei kadar demirci, marangoz, degirm.enci ves. olacaktr. Bunlar, birbirlerinin emeklerine ve ret tikleri mallara ve hizmetlere karlkl olarak muhtatrlar. Bu hal de, bunlarn arasnda "iblm" dayanmasn dourur. Mal ve hizmet mbadelesine giriirler. Bu, bir dayanmadr. imdi, bu dayanmalar, amzda, gnmzde, btn dnya mil letleri iin dnebilirsiniz. Her toplum, her millet, hem kendi iinde, hem dnya apnda, bu iki tr dayanma iindedir; varl bu iki tr dayanmaya baldr. B. Bzen zorunluu Bu dayanmalarn korunmas ve srdrlmesi, fertlerin uymaa mecbur tutulacaklar baz davran kurallarnn varl ve geerliliiyle kabildir. Bu kurallarn din, ahlk, sayg ve hkuk kurallar olduunu biliyorsunuzdur. Bu kurallarn zorle-.n'ilaryla, insanlar bu ^ dayanmalarn gereklerini yerine getirirler; toplum hayat mmkn olur. Dinlerin m'rainler arasndaki ilikilere mteallik .kurallaryla, ahlak, sa.yg ve hukuk kurallarna "sosyal dzen" kurallar ad veri lir. Sosyal hayat, yni, toplum hayat, bu kurallara uymakla mmkn olabilecektir.

C. Hukuk kurallar Sosyal dzen kurallarnn her bir trnn de, toplumlarn hayat larnda ve insanlarn davranlarnda birer yeri vardr. Fakat bunla rn en kuvvetli ve geerli olanlar "Hukuk Kurallar" dr. Zira kii vardr; din kurallarna nem vermez. Kii vardr; ah lk kurallarna kulak asmaz. Kii vardr; sayg bilmez. Ama toplum hayatnda "Hukuk dinlemez kii" dnlemez. Gerekten hukuk kurallarn da, din, ahlk ve sayg kurallarndan batan sona apayr kurallar olarak kabul etmemeli. Hukuk kurallar ara snda din, ahlk kaynaklardan gelenler pek ok olduu gibi, Hukuk dzeni, sayg kurallara-Jan bir ksmn da beniiseraitir. Ancak bu . alanlardan gelen kurallar, Hukuk dzeni iinde, artk sadece Hukuk ku ral olarak bilinirler, yle kabul edilirler. Hukuk kurallarnn geerliini, etkinliini salayan nedir ? MEYYEDE... Hukuk kurallar ancak raeyyedeleri itibariyle teki kurallardan ayrlr. Hukuk kurallarnn raeyyedeleri l) madddir; 2) nceden bellidir; 3) Toplumdaki otorite tarafndan ve zorla uygulanr. Bu otorite, Devlet ortamnda, Devlet'tir. Dernekte o dernein y netilmesi ve korunmasyla grevlendirilenlere tannan zorlama gcdr ve bu g de, son tahlilde, gene Devletin zorlama gcnden kuvvet alr. O halde, Hukuk'u tanmlamak gerekirse, yle demelidir: Hukuk, evvelden belirlenmi madd raeyyedeleri Devlet tarafndan uygulanmak suretiyle geerli klman sosyal dzen kurallardr. D. Norm kavram Sosyal dzenin koruyucular olarak, yukarda hep "kural" deyimini kullanageldik. Aceba, hukuk, hep kural'lardan m oluur ? Bu soruya cevap verebilmek iin "kural"n (=reg6) diini bilmek gerekir, a) Kural kavram Kural (eski deyimle, kaide) bir emir'dir. Emir ise, bunu vermee yetkili klnm bir kiinin veya kiiler topluluunun (mesela bir kurul'un) bir "irade beyan" dr. kinci olarak, emir, "uyulmas zorunlu" bir irade beyan'dr. Daha fazla gitmeden, bu iki husus zerinde duralm: Emir, bir "irade beyandr" diyoruz. Gerekten emir, bizim belli bir biimde davranmamz salamak iin ortaya kar. Emir vermee yetkili kaynak, bizim nasl davranmamz istiyorsa, bunu belirtmelidir ki, bilelim ve ona gre davranalm. Bilmezsek, sorumlu tutulabilir mi yiz ? ' rade beyanlar, birka ekilde olur. rade sz'le, yaz ile, bir hareket'le ve ender hallerde ve yerine gre susma ile de belirtilebi lir. Btn mesele, bizim belli bir ekilde davranmamz isteyen kayna n, bu isteini, bize intikal ettirmesi, bildirmesidir. Bir komutan, kt'asma szle emir verir. Bir idare miri, yazl bir emir tebli eder. Trafik polisi bir hareketle, kolunu kaldrarak bize "durma emri" verir. Bir idar makamdan vuku bulan isteimize kar, bu makam ne ret, ne kabul cevab vermeksizin ay hi sesini karmaz, yni susarsa, iste'gimizi reddetmi, bize olumsuz cevap ver mi demektir. ' Btn bu haller, birer "irade beyan" dr. Bir de dedik ki, "emir, uyulmas zorunlu" bir irade beyandr. Gerekten, uymamz istenmiyorsa, o zaman, bir emir deil, bir "temenni", bir "dilek" karsndayz demektir,. Temenniler, dilekler, istenilirse uyulan, stenilirse uyulmayan irade beyanlardr. Uymaz sak birey olmaz. ne demee gel

Emir ise, "uyulmas zorunlu" bir irade beyan olduuna gre, uymazsak ne olacak ? Uymaya nasl zorlanacaz ? Hukukta, emre uyulmasnn salanmas, emir lehine bir madd meyyede 'nin ngrlraesiyle mmkn klnmtr . Meyyede ne demek ? Bunun arapa bir kelime olduunu biliyorsunuz, Meyyede (kimisi meyyide de der) te'yit kelimesinden gelir; yardm etmek, daha doru su "desteklemek", "kuvvetlendirmek" demektir. (Meyyede karl olarak "yaptrm" sz dilimize girmek zere dir. Bu kknden yanl bir karlktr. Zira "yaptrmak" bir bakasn, belli bir fiile, bir harekete, bir ie zorlamak ve o fiilde, harekette, ide bulundurmak demektir; yni bir eylem ifade eder. Halbuki, mesela butlan da bir meyysdedir ve "feutlanda kimsenin kimseye birey yaptrd yoktur; kanuna, huku ka aykr bir durum yaratlmsa, bu hkmsz saylmakta, so nu- .doguramamaktadr ; o kadar). O halde, meyyede, emir'in hukuk desteidir; emre uyulmazsa, meyyede uygulanr ve bu meyyede, hukukta, devlet eliyle gerek letirilecek madd bir tepki'dir. Meyyedelerin ceza ve hukuk "olmak zere ikiye ayrldmi bi lirsiniz. Ceza meyyedeler, genellikle Ceza kanunlarnda gsterilen lerdir. Hukuk meyyedeler de tazminat, butlan, iptal, yokluk, eski halin iadesi, fesih, hkmszlk'tr. Meyyede, ya emirle birlikte belirtilir veya byle bir emrin meyyedesi, baka bir kaynakta (emri veren'e bu yetkiyi baheden kaynakta) daha nceden belirtilmitir. O halde, meyyede belli'dir. Kiiden kiiye deimez; buna eit lik ilkesi sngeldir. Bu meyyede. Devlet eliyle (herhalde devlet otoritesine dayan larak) uygulanr-ve mutlaka uygulanr. Meyyedenin kimi zaman uygulanmas, kimi zaman uygulanmamas, uyulmas gereken emri "keyf" bir mahiyete sokar; eitlik ilkesini bozar. Meyyede, mevcut olduu halde hi uygulanmazsa, o zaman da emir, emir olmaktan kar; temenni hline gelir. Meyyedenin devlet tarafndan uygulanmas arttr. Kiiler, kendilerinin haklarn, hrriyetlerini ihll edenlere kar, b u trl , ihlaller iin ngrlm olan meyyedeleri bizzat uygulamaa kalkamaz lar. Zira "Bizzat ihkak- hak yasaktr".' "Bizzat ihkak- hak..." demek, kiinin, kendi hakkn kendi g cyle yerine getirmesi demektir. Meru mdafaa dnda, kii, baka sna' kar zor kullanamaz. Bu devletin yetkisi ve en nemli grevidir. Kald ki, hakk yerine getirmek iin, zor kullanmadan nce, elbette ortada bir hakkn bulunup bulunmadnn bilinmesi lzmdr. "Bizzat ihkak- hak" ka msaade ederseniz, kiinin, kendisinin hakl olup olmadna gene kendisinin karar vermesi olanan da tanyorsunuz demektir. Bu, dzenli bir toplumda olacak i deildir. Son olarak iki noktaya daha deinelim: Har hangi bir emrin, u yukarki artlar iinde "kural" saylabilmesi iin; Emrin "genel" ve "kiilik" d olmas lzmdr. Yani-emir, "kimlikleriyle belli olan kiilere" yneltilmemi d.maldr. Bir emir, ancak bu artn varl halinde "genel", saylr; "ki ilik d" saylr ve ancak genel ve kiilik d emirlere "kural" denilir. Yoksa, saylar ne kadar ok olursa olsun, eer emir, "kimlik-, leriyle belli" kiilere hitap ediyorsa, yani bylelerine yneltilmise, byle bir emire kural denilemez. Aada tekrar ele alacamz gibi, bylesine "zel norm" denilir. kinci olarak: gene, btn bu yukarki nitelikleri tayan bir

^^,

i u cj ^ i i_

uj-i'eDimeK.-n, o emrin gerei srekli olmaldr.

Dier bir anlatmla, kiiler, emire uyup gereini yerine getir dikleri zaman artk o erare uyulmas imkn ortadan kalkyorsa, eni rin gerei "srekli deil" dir. Bir rnek vereyim: sigara iilmesi nceden yasaklanmam bir sa londa toplanan kimselerin hepsi veya bir ksm sigara iseler ve o srada bir yetkili gelerek "-Sigaralarnz sndrnz" emrini verse, bu emrin "kimlikleri bilinerek" ve hatt kimlerin sigara imekte oldu u bilinerek verilmemi olmas dolaysiyle "genellii" ve "kiilik d" nit^elii vardr; fakat buna ramen bu bir kural deildir; nki sigaralar sndrmekle emrin gerei yerine getirilmi, "emrin gerei tkenmitir". Belki bir sre sonra veya baka bir zaman veya baka btn' zamanlarda orada sigara iilebilir. Ama imdilik, verilen emir, yerine-getirilmekle, ortadan kalkmtr. Ii;SiL,ii!.Sj_-S]ii_^^ja^_a_2^eri^ getirilmekle ortadan sk mayan _genel ve' kiilik d emirlerdir "KURALLAR, NGRDJKLER~FIL lZlIJjg.K'JK ARTLAR VE SEBEPLER NF"ZAMAN GEREKLESE,BY"LE" HER GEREKLEMEDE, GEREKLERINE YEHDEM VE TEKRAR TEKRAR UYULMAS CABEDEN EMIRLERDIR. imdi zetleyebiliriz: l)-Hukuk kural, genel ve kiilik-d bir emir'dir. 2) Bu emrin, madd bir meyyedesi vardr. 3) Kurala bir defa uyulmakla, onun .gerei sona ermez. b) zel norm Aoeba Hukuk dzeni, sadece bu hukuk kurallarndan m oluur ? Dier bir ifadeyle: Hukuk-dzeni, sadece, u anlattmla ve nitelik lerini sayp akladmz "kurallar" dan m ibarettir ? Bu "kural" niteliindeki "hukuk emirler" den mi ibarettir ? ' ; Baz hukukulara gre, byledir. Onlar Hukuk dzeninin sadece kurallardan olutuunu kabul ederler. Halbuki, hukuk ilikilerimizde, biz sadece "kurallar" a m uya rz ? "Kural" niteliinde olmayan, fakat uymamz gereken baka trl "hukuk emirler" yok mudur ? Hi phesiz vardr. A'nm, B'den 3 ay vde ile 100 lira bor aldn dnnz. A, 3 ay sonra bu 100 liray B'ye ade etmee mec bur deil, midir ? Bu "mecburiyet" (bu ykmllk, bu vecibe) dorudan doruya, Borlar hukukundaki "Her borlu, zaman gelince borcunu gerei gi bi yerine getirmelidir:' kuralndan m douyor ? Geri, borcu demek, son bir tahlilde, Borlar hukukunun bu ku ralna dayanyor; fakat A, B ile arasnda aktettigi bir Karz (=dn) akdine gre borlu olmasa. Borlar hukukunun bu genel kural kendisine birey ifade eder mi ? A, B'ye olan borcunu deyecekse, evvel, ara daki akte gre bunu yapmaa mecburdur. demezse dn aktini ihlal etmi olur ve bu ihll zerine, bir ikinci ihll ile, Borlar hukuku nun o kuraln ihll etmi olur. . , A, borcunu demekte gecikse, B, borcun'denmesi iin -isrr etse, "mtemerrit" duruma girmi iken A, borcunu getirip B'ye vermek iste se ve B "-Almyorum; baladm" dese ne olacak ? B, A'ya bor ver dii paray, ille de ondan geri almaa mecbur mu 't Balayamaz m ? Gryorsunuz ki, A'nm, Btjrlar kanununda baka ifadelerle ya zlm olan bir hukuk kuraln ihll etmi saylmas iin, evvel, , akti (=szleme'yi) ihll ekmesi gerekiyor. Demek ki, szlemenin emri, Borlar kanununun emrinden nce ge liyor. A, szlemenin emrine uyarsa, hibir hukuki ihllde bulunma m olacak. Szlemenin'emrine uymazsa, szle-meyi ihlal etmi ola-

ve , srar ederse, bu sefer A, Borlar kanununu da ihlal etmi olacak. 0 halde A'nm, hukuk vecibesi, borcu, hereyden, her hukuk emir'den nce, szlemedeki "hukuk emir" den domaktadr. Szlemenin bu .hukuk emri, bir "kural" deildir. Yukarda "kural"n ne demek olduunu ayrntlaryla belirttik. Szlemenin emri; 1) Genel bir emir deildir; V;iilik-d deildir. zel bir emir dir; kiisel'dir; A'ya ynelmi bir emirdir. A ise, kimlii, kiilii ile yeryznde besbelli tek bir insandr, 2) A, szlemenin emrine uyarak borcunu dedi mi, artk o emrin gerei ve binnetice varl ortadan kalkar. O halde emir, burada, s.rekli de deildir. A, tekrar ve baka, yeni bir szleme yapmadka, B'ye kar hibir ykm altna girmez. te bu trl hukuk emirlerine "zel norm" denilir ve iSSl'de domu olup "Saf Hukuk Teorisi" veya "Normativist Teori" (yahut "Viyana Okulu") denilen hukuk teorisiyle yzylmzn bence, Duguit' dea de byk olan ve gelmi gemi hukukular iinde. Hukuka gerek bilimsel bir nitelik kazandrmak iin en byk eseri ortaya koymu bulunan Avusturyal Hans Kelsen'e gre, "Hukuk dzeni" norm'lardan oluur. Norm, hukuk emri demektir. Bu emir, yneldii kiilere belli bir davran ykler (bir eyi yapmak, yapmamak veya vermek gibi). Norm'lar genel (veya soyut), zel (veya somut) olmak zere ikiye ayrlr. . . Yukarda niteliklerini ve artlarn incelediimiz ve "kural" de diimiz hukuk emirleri nel_norm'lardr. Gene yukard,a A ve B arasn daki alaoak-verecek misalinde gsterdiimiz nitelikteki bir hukuk %ri ise zel norm'dur. Bir toplumun Hukuk dzeni ise. Kelsen'e gre, genel ve zel tm normlardan meydara gelir. Ancak, zel normlar, genel normlarn somut latrlmas, kiisel'letirilmesi suretiyle elde edilir. O halde, zel normlar, genel normlardan doar ve onlara dayanr. (Tpk A-B arasndaki alaoak-verecek rneindeki gibi. Bu bir dn aktidir; bu akit, zel normlar yaratmaktadr; Borlar kanunundaki genel normlara dayanmakta, onlardan kmakta,on larn "somutlatrlm", "kiiselletirilrai" biimi olmak tadr) . Kelsen'e gre, Hukuk dzeninin kk, bir "Temel norm" dur. Bu temel norm. Anayasay dourur; dier btn normlar, kaynaklarn, derece derece somutlaarak. Anayasadan ve sonra da birbirlerinden alrlar ve en sonjnda tam somut (zel) bir norm hline inerler. Kelsen, Anayasay dofuran "temel norm" zerine tartmaz. Bu temel norm'un kaynan, niteliklerini inceleme konusu yapmaz. Zira Kelsen'e gre, Temel norm, kayna, nitelikleri bilim asndan saptanamayacak bir norm'dur; bilim-tesi'dir. Temel norm ile megul ol mak bounadr ve "fizik-tesi" (=metaj:izik) bir soruna dalmak olur ki herkes bu daltan ayr bir sonula geri dner. Herkesin elde edecei sonu, bir bakasnn elde edecei sonu gibi yanl veya onun gibi dorudur. Kimse, kimsenin elde ettii sonu iin "-Yanltr" diyemiyecektir. O halde, bu derece ksr, verimsiz ve bilim d bir ince lemeye girmenin anlam, faydas ne ? Halbuki temel norm'u bir tarafa brakr ve Anayasay ele alrsa nz, bu elinizde, gznzle grdnz "Hukuk kayna" dr; var m, yok mu tartmas ortadan kalkmtr; imdi Anayasadan yryerek, bir toplumun tm hukukunun -iki kii arasndaki szlemede grdnz hukuk emrine kadar- nasl rediini, bilimsel bir ekilde, tartma gtrmez bir metotla tesbit edebilirsiniz.

ytt.. iJ

i.

. 4' a,

\i-

 2. Hukuk'un kayna Gryorsunuz ki Hans Kelsen, Hukuka adeta geometrik kesinlikte bir anlay ve anlat sistemi getirmitir. Niin Temel norm'u tartmyor, incelemiyor, bir tarafa brak yor ? Niin, "-Bu metafizik bir sorundur" diyor ? Kelsen'le birden bire karlanca, onu anlamak gu olabilir. Ama "hukuku" olarak Kelsen'i bilmelisiniz. Hukuk felsefesinde onun re tisini ayrca okuyacaksnz. Ancak ne var ki. Kelsen, "Normativist" teorisini, 'srf fikr' bir takn mlhazalarla ve tartma zevklerini tatmin iin ortaya atmamtr; bu teorinin rati kuvvetli bir yn ve gzlemleri vardr. Gn getike Kelsen daha iyi anlalmakta, te orisi j)0zitif hukuka uygulanmakta ve birok pozitif hukuk sorunlarnn zmnde olumlu neticeler vermektedir. lerde yer yer, biz de byle zmleri kabul edeceiz. Ancak, gerek Kelsen'i anlamanza, gerek genel hukuk kltjrUnz kuvvetlendirmee ve imdiye kadar para para rendiiniz baz bilgi leri derleyip toplamanza ve o bilgilere gerekten sahip olmanza imkan verecek bir sorunu burada ortaya atacam: Hukuk'un kayna nedir ? Hukukta "kaynak" denince 3 ey akla gelir: Birincisi, bir hukuk kuraln devletin hangi organnn koyduu dur. Buna "organik kaynak" denilir. Mesel ka.nun'un kayna Yasama organ, emsal tekil eden bir yarg kararyla ortaya kan kuraln kayna yarg organ, bir ynetmeliin kayna ise dare'dir. kincisi "forme! (=ekl) kaynak" tr. Mesel bir kanun. Anayasa ya dayanr; bir szleme ise dayanan kanunda bulur. ncs ve en fazla lf gtreni "Asl (=madd) kaynak" tr. imdiye kadar karlatnz Tabi Hukuk, Tarihi Mektep, Pozi tivizm., lh Hukuk, Sosyal Szleme (=tima Mukavele=Contrat So cial) gibi hukuk teorileri bu kayna belirlemee almlardr. Aceba "Hukuk idesi nereden douyor Hukuk fikri, ilk ve en byk hukuk kural nereden kyor ?" gibi sorulardan hareket edilir... 7e phesiz belli bir fikr ve felsef deer tamakla beraber, bu ha reketten eli bo dnlr. u bir ksmn saydm "Hukuk teorileri" nden herhangi birinin yanl veya doru olduunu ispatlamak mmkn mdr ? Okuyan hukuku, bu teorilerden birini benimseyebilir, o teoriyi ortaya atanlarn ve des-tekleyenlerin izahlar kendisi iin inandrc olabilir; fakat sonu sbjektiftir ve sbjektif kalmaa da mahkumdur. Bununla, Hukuk filozoflarnn ve Hukuk felsefesinin, fikri ve dnteyi gelitirici ok nemli roln inkr etmiyorum. Ama ben, bir dare hukuku hocas olarak "pozitif" hukukuyum ve "isbat" isterim. Halbuki, Hukukun asl (=raadd) kayna hakknda ileri srlm ve yzyllardr.tekrar lanan veya gelitirilen bu saydm teorilerden hibiriyle, dier bir teorinin yanl olduunu isbat edemezsiniz. Hepsi de ancak birbiri kadar doru veya birbiri kadar yanltrlar. Bunun sonucunda, ortaya eitli Hukuk tarifleri kar. Zira her teori, hukuku.baka bir temele oturttuu ve ona gre izah ettii iin, sonuta, kendine zg bir tarifi ortaya atar. Teoriler arasndaki derin farklar neticesi, bu tarifler de elime halindedir. Bu durumda iki ey olur: birincisi, Hukukular, hukukun mahiyeti zerinde anlaa madklar iin. Hukukun bir bilim olmad ne srlr. kincisi de, Hukuk renmee gelen renci, "ukukun tarifinin yaplamadn, bir'ok tarifler mevcut olduunu, bilginler'in bu hususta anlaamadklarn, bu ztlam tariflerin "hem doru, hem yanl" olduunu iitir ve bazan hayal krklna urayarak "'-Demek ki ben, bilim olmayan bir alana gelmiim; bilim renmeyeceim" gibi bir dnceye kaplr. Hele baz

hukukularn, g grnen hukuli r eselelori karsnda "-yle de olur, , bylo de olur" dedi.ini duymak gi-.::ekte; hr,n -.'ericidir. Geri hukuk "causal" (:=nedesel--ill-:iir,ik; b.lliale;.vien de-^j.dir ama, sorunlara, hukuk anlamazlklara GZI b - ^ i ' grevi bakmndan, fizik bilimler rl.>. den daha ykl, daha oriumlu bir- roldedir. Mzik bilimler alannda, sorunlarn kesili cevab vardjr; ;ovab'i. zm bulunamam_iR sorunlar iin "faraziyeler-varsaynlai''' yrtlr ama "-yle de olur, byle de olur" denilmez; braklr; ara'"-rmaj.ara devam edilir... gerek pozi tif zme ula.lr-caj"a kads.-, iesiu hibirey sylenmez. Hukuku ise, fizik bilii urrninmdan daha ar sorumluluk altnda dr. Karsna bir mesele ;.:n>'-", onu bj-rtek vo enin biimde zmee mecburdur. Aksi haJ.de, uyuruzlr'.k zmlenmemi olacandan ve at ma hlindeki taraf],ardan her i : E . de kendisini hakl bulup ona gre k'.i davranacandan toplum dzen:: sarjilr, Laboretuvarnda 10 yl deney srdren bir fiziki, neticele hibir salam bulua gelemese, cihan yklmaz, 'Arkadan gelen kual/iar , s.a-lara buluu ortaya karr. Fakat, Hukuku, hukuki bir uyumaalva- zm bulamazsa veya ayn hukuki uyu mazla baka ba.ka zmler VL-rirso Hukuk sarslr, Hak fikri, Ada let fikri ve duygusu ker... .30}-u ta toplum, bozguna urar. Benim iddian vo grm, "else ve speklatif amalar veya zevk ler iin tartmalar bir yan. Hukuk, her uyumazla pozitif ve en elverili zme varmak' iin ge-ek.en bulgulara ve teknie sahip bir ilim.'dir. Bunda te-edddnz cim: 'aldr. Ancak, bu grevi yerine getirmek, dier bilim alanlarna nisbet.le daha sordur. nki Hukuku nun letleri, nlar, lborc.tu-sar, rntgeni, mikroskopn, elektronik beyin'i (=oomputer' i yoktur. Kerey onun Silgisinde, hukuk fikrinde, " anlaynda ve hukuk grgs'n led ir . Baarr.l bir fizikinin ayn za manda bir entellektel ( = 'iam a..7d.) olmas gerekmez; ama baarl bir hukuku olabilmek iin bir etellekt-el de olmak arttr. ^ imdi tekrar ayn noktaya d('.;elim 've "asl kaynak" sorununun esasn ele alal.a. Dikkatle izlylniz: Niin bu kadar ok huku'-: Dors . ' Ve mesel niin, hibir pce.itif ve bilimsel yn olmayan bir Tabii Hukuk teorisi... Bir ''Sosyal ;.i.>me" ( = tima mukavele= Contrat social) teorisi... Niin bi.r "Trihi Mektep"... Niin Batdaki bir "lh Hukuk",.. Nii; bir ''= oz.'-'ci'vizm" , . , ?'?? : Bu teorileri okurken iy : k.vramBanz, hereyin bir byk sorun . etrafnda dnd'gn gr-r.sn'ia. O da udur: Devlet, toplumda stn -> ir kudret'tir; devlet iradesinin stnde bir irade. Devletleraras i] ' . skilerde asla kabul edilmedii gibi, lke'de, Devlet iradesiue _ - : .t ikinci bir iradenin varlna da taham- . e^' ml edilemez. Devlet, bu gl varl.'.yla, Hukuk kurallar da koymaktadr.ster rf ve det eklinde dorudat doruya toplumdan gelsin, ister devlete konulmu olsun, hukuk kurall.^ r ^ n meyyedesini devlet uygular. Bu, .'n onun grevidir ve esasen, ded J15 gibi, bu uygulamada devleti bir kenara itebilecek herhangi bir ba 'ka g, devlet iinde "yoktur. imdi, fertler, devlete hulaka uymaa zorlanr; fakat aceba devleti, hukuka saygl olmaa k l r.oi'layabilecek ? .i Burada, da feodal devleti c, f ode.rn devlet arasnda ayrm yaparak i meseleye yaklamak .lzmd.". Yukarda, feodal devletin ni't eliine ksmen deindim ve Hkmdar ile Devletin, iice getiini sjledim,, O halde, o devirde, mesele, H U k m d a r m , Hukuka sayg.snn nasl sa.lanacag meselesi idi. Tarihte "dil Sultan" ve ya "Baba kral" diye an brakan hkmdar1ar olmutur. Fakat, zerinde .lma yrtt toplumun, ve o toplumu . tekil eden fertlerin er. nem 1:1, en meru haklarua dahi sayg gstermeyen zlimler, sanrm ki haj i oktur. Bunlai-a kar ;:-e ' ? te "Tabi Hukuk" teorj.f si..,- nsanlarn, toplum haytna katlraazdan nce baz tomel hakla. e zgrlkleri bulunduu, bunlarn "kutsal.

luma girmekle bu hak ve zgrkl.'erinden vazgemi sayilmayacaklarx gr.o. Bunun amac, hkmdarn bu nitelikte saylan haklara ve zgr lklere sayg gstermesini salamaktr. Yoksa, insanlarn "toplum ncesi" bir yaam ve tabiat'tan (=doa'dan) haklar alabilecekleri, bilimsel bir izaha ve ispata, konu olabilir mi ? "Sosyal szlerae=tiraai mukavele" teorisi ne diyor 7 Hkmdar aslnda, bu sfatla hibir hakka, hibir yetkiye sahip deildir. nsanlar toplum hlinde yaamaya karar verdikleri zaman, toplumsal hayatn srebilmesi iin bir "dzen" e ihtiya bulunduunu, "sosyal dzen kurallar" olmas ve bu kurallarn gerektiinde zorla uygulanmas, bu zorlamay yapabilmek iin de toplumda bir "otorite" tesisinin zaruri bulunduu idrakine varmlardr; bu otorite, esasn da mevcut olmad iin, toplum kurulurken, insanlar, topluma katlma srasnda tabiattan alarak haiz bulunduklar hak ve hrriyetlerin bir ksmndan (veya bunlarn tamamn olduu gibi kullanma yetkilerinin bir ksmndan) vazgeerek bu yetki paylarn, otoriteyi kullansn di ye hkadara devretmilerdir, ite, otorile, toplum fertlerinin, ken di tabi hak ve zgrlklerini kullanma hususundaki tam yetkilerinden ayrp verdikleri bu yetki paylarndan meydana gelmitir. O halde, otoritenin,' fertlerin kendilerinde geriye kalm olan hak ve zgrlk yetkilerini gereinden fazla k'istlamak veya ortadan kaldrmak zere kullanlabilmesine imkan yoktur. Bu teori ile hkmdara u sylenmek istiyor: senin kullandn otoriteyi, biz, kendi hak ve zgrlklerimizi kullanmak zere tabiaten, asl ve katsul olarak sahip bulunduumuz yetkilerden birer par a ayrp sana vermek suretiyle tesis ettik. Sen bu suretle sana ve rilen otoriteyi, bizi ezmek iin kullanamazsn; nki evvela, senin otoritenin asl sahibi biziz; sonra da, biz sana bu otoriteni verir ken, bunu, bizi ezmemen art ile verdik. Bu' hususta bir szleme yaptk ki bu ite "sosyal szleme=itima mukavele" dediimiz eydir. Gryorsunuz, hukukun ve devlet otoritesinin kayna hakkndaki bu "sosyal szleme" teorisi, gerekten, aceba hukuk kurallarnn toplumdaki kayna nedir endiesinden ok, zamann mstebit hkmdar larn Hukuka ve nsan haklarna saygl klabilmek iin ortaya atltr. te baz hukuk teorilerinde politik maksat vardr derken an latmak istediimiz budur. Yoksa, insanlarn evvela tabiatta tek ba larna yaadklarn, daha sonra bir araya gelerek, tabiat halinde^ yaamann zararlarn grt'klerini, bu zararlar gidermek iin re aradklarn, bu reyi bir "toplum" kurmakta bulduklarn", ancak bu toplum iin gereken dzen'i ve dzeni yrtecek otoriteyi tesis iin bir "szleme" yaptklarn ve szlemeyi yaptktan sonra toplu ma katldklarn "bilimsel" adan izah mmkn mdr ? nsan, biyo lojik olarak, btn yaratklarn en "sosyal" olan, yni "birarada yaama" zorunluunda bulunandr. Braknz "sosyal szleme"yi, b raknz "sosyal dayanmalar" , nsan, doa kanunlarna gre, hereyden nce igdsel olarak "sosyal" dir. Arlar, karncalar ve on larn derecesinde olmamakla beraber balinalar, maymunlar, baz ku trleri "sosyal" dir de, doal olarak insan m sosyal deildir ? Demek ki, "sosyal szleme teorisi" bilimsel bir izah ve hatt "bilimsel bir izah teebbs" bile deildir. Bu teoriyi ortaya atanlar, bunu herkesten iyi bilmektedirler ve amalarnn bu olmad ortada dr. Bunlar Jean-Jacques Rousseau (=Jan-Jak Ruso) (1712-1778), John Locke (=Con Lok) (1632-170'+) hem kendi devirlerinin, hem de dnce tarihinin en itibarl bilginlerindendir. Daha, eski Grek filozofu Aristo bile (ra., 38^-322) "nsS.n sosyal bir hayvandr" demek sure tiyle, insann toplum dnda yaar olamayacan grm ve sylemi ken, ondan 19 veya'20 yzyl sonra, bu ezel ve ebed gerei, bu tabiat kanununu herhalde "Sosyal szleme" teorisyenleri reddedecek'deillerdir. O halde ama ne ? Salt bilim endiesiyle "Hukukun kayna " n m aratrmak, yoksa "Otorite'yi Hukuka saygl" m klmaa almak?.. Hi phesiz bu ikinci ama.

Bu ikinci ama gerekleti mi ^ ' 7 ' '' - ' Buna "-Hayr" denemez. Bil'akis "Tabi Hukuk", "Sosyal szleme" teorilerinin:, insanlarn bugn Anayasamzda da yer alan ve ayn ta rihi deyimlerle isimlendirilmi olan "Temel hak've zgrlkleri" n i , 'nbunlara sayg duymayan otoritelere kar, evvel tesisinde, sonra da korunmasnda'fevkalde nemli rol oynad. 1789 FranBiz' "nsan ve Va tanda Haklar" beyannamesi, ondan noe 1776 Amerik-.v Bamszlk be yannamesi, zgrlkleri, tamamen bu teorilerin izah ettikleri ekilde anlayp akladlar; iln ettiler. nsanlarn, hi kimseden, kendile rinden baka hibir kaynaktan almam old^uklar ve kendi nefislerinde bulduklar "kutsal", "dokunulmaz", "inenmez", "zaman am ile kay-' bolmaz", "bakasna devredilemez" haklara ve zgrlklere sahip bu lunduklarn bildirdiler. Temel hak ve zgrlkler' in bu tarzdaki anlayrj 19 unc-u yzyl da modern devletler, merut monariler, cumhuriyetler kurulurken onlarn Anayasalarna geirildi. Bylece, bugnki' ifadeyle "Hukuk Devleti" ni kurma abalar ok nemli llerde meyvelerini verdi. Ama bugn elbet bu kadar yetmiyor ve sadece Tabi Hukuk'tan ve ya Sosyal" Szlemeden bahsetmek suretiyle Hukuk Devleti etkili bir ekilde gerekletirilmi olmuyor.- Bugnki anayasalar, "Kuvvetler ayrm", "Yarg bamszl", "Anayasa mahkemeleri" gibi pozitif hukuk -.planinda geerli tedbirler alyorlar; felsefe ile yetinmiyor lar. Tabii Hukuk-ve Sosyal Szleme teorilerinin yannda, mesela, hukukun kaynan izah iin ileri srlm, bir de lh Hukuk teori si var.- Buna gre, hukukun temel kurallar Tanr'nn iradesinden sa dr olmutur. " Batdaki lh Hukuk., ile slm alemindeki er' Hukuk anlayn da birbirine kartrmamak gerek. Bunun nedeni u: ncil, geri Hris-s tiyanln kutsal kitabdr, fakat Tanr szleri deildir ve byle bir iddia yoktur. Halbuki slmiyette "Kur'an- Kerm" dorudan do ruya Allha ait ve ondan sdr olan beyanlar ihtiva eder. Mslmanl n en nemli artlarnn banda, bunun byle olduunun kabul gelir. imdi soralm; Batdaki bu lh Hukuk teorisini ortaya atanlarn asl kaygular salt bilimsel miydi ? Hayr. Papalarla imparatorlar, yeryzne hkimiyet konusunda ekiiyor lard. Hkmdarlar, papalarn ancak dinsel otoriteleri olabileceini, dnyev otoritenin (dier bir deyimle' Devlet otoritesinin, yni huku k otoritenin) kendilerinde bulunduunu ne sryorlard. Bu gr rtmek iin, mutaassp'hristiyan hukukular, lh Hukuk teorisini ona srdler ve bununla, imparatorlara, "-Sen otoriteni dinden alyor sun; dinde ise, yeryznn en byk otoritesi papa'dadr; o halde pa paya tab olmalsn" demek istediler; dediler. Gryorsunuz ki, bu da salt bilim dnda bir ekimeden ibaret idi. Sonra, gelelim zellikle 19 unc u yzylda kuvvetle ileri srlen "Devleti pozitivlzm"e,.. "-Hukuk, D evletin iradesidir; devlet ne dediyse hukuk o'dur; bunun dnda Tab i Hukuk, Sosyal szleme filn yoktur"-diyor. Niin 7 nki o sralarda henz Avrupara mutlak monareri yandan Tabii Hukuk, Sosyal siler var; tm otorite hkmdarlarda szleme gibi teorilerle Amerikada b agmszlk izah ediliyor, Fransada 1789 devrimi gerekletiriliyor v e btn Avrupada "meruti idare" akmlar balyor. Mutlakiyeti kaybe traek istemeyen hkmdarlar, bu liberal siyas fikir akmlarna kar1 kim koruyacak ve kar fikir ortaya koyacak 7 Bir de gene 19 uncu yzylda Almanyada Savigny (=Savinyi) nin ileri srd "Tarihi mektep" denil en hukuk anlay var. "-Hukuk her milletin tarih geliimi iinde. halkn ruhundan doar" diyor, Niin 7 Zira Emile Thibaut (=Tibo), srada henz bir Meden kanuna sahip bulunmayan Almanyann', l8o4 Fr ansz Kod Sivil' (=Code Civil) inin resepsiyon yoluyla alnmasn neriyor. Ne olur lrjrsa 7

Milliyeti Alman hukukijularnn, Thibaut'nun "resepsiyon" tekli fine kar tepkileri undan geiyor; Bir memlekette kodifikasyon, "Hukuk birlii" yaratr; blge blge mevcut olan deiik rf ve det kurallar, kanun ekline sokulunca ve bu kanun-tm lkede geerli klnnca, hukuk birlii de gerekleir. Hukuk birlii ise, Mill birliin temel talarndan biridir. Almanya ise henz mill birliini gerekletirememitir; 187I de,bu mmkn oldu. O halde, henz mill birlik yok iken, Fransz me deni kanunu alnrsa, Almanyada muhtelif siyas otoriteler altnda, yaamakta olan fakat hepsi ayn millete mensup bulunan Alman toplumu, Fransanu kuvvetle etkisi altna girebilir; bu ise- ilerde Alman mill birliinin gereklemesine ve ortaya, l871'de olduu gibi, birlemi bir Alman milleti ve tek bir Alman devleti kmasna engel olabilir. O halde, Thibaut'nun, resepsiyon teklifinin reddini saglamakgerek... Hesepsiyon teklifinin reddi, bu gerek siyas sebep ileri s rlerek salanmak istenirse, geri Alman milleti birlemeye eilimli olmakla beraber, hayli bamsz olan ve bir birleme halinde bu-bam szlklar pek ok kstlanacak bulunan dank siyas'otoriteler, ortadan kalkacak olan yer yer krallklar, resepsiyona'kar derhal tepki gstereceklerdir; fakat bu tepki "bilimsel" deil, "siyas" ni telikte olacak ve bu sebeple de Thibaut'nun nerisi bilimsel bakmdan grtlemerai, sadece siyas bakmdan reddedilmi kalabilecej. Halbuki bilimsel adan rteler phesiz ok daha kuvvetlidir ve bu ii Savigny zerine alm, hukukun nereden doduu yolunda "Tarihi Mek tep" (dier ismiyle "Halk ruhu"=Volkgeist) teorisini ne srmtr. Ve hetekim I87I de Fransa malp edilince, mill birliini bu zafer tac altnda gerekletiren ve ortaya-byk bir imparatorluk halinde kan galip bir Almanya, malp ettii Fransanm Meden kanununu ar tk alamayacana gre, hemen Alman meden' kanununun hazrlanmasna balanm, bu hazrlk 25 ylda bitirilmi, 1896'da'Alman Meden ka nunu, mill niteliiyle ortaya konulmutur. Gryorsunuz ki, 19 uncu yzylda, Savigny'nin ortaya att bir hukuk teorisi bile, sadece bilimsel bir gzlem ve izah amac gtmemek: tedir. Bu uzun bahsi. Hukukun kayna hakknda para para bilgilerinizi derleyip toparlamak iin yazdm. Ortaya kan - birinci sonu u' nsanlar-, hkmdarlarn, otoritenin haksz ve ezici basklarn dan kurtarma amac var; Papalar, imparatorlara stn klma amac var; Liberal siyaset akmlarna ve mertiyet cereyanlarna kar,- mut lak monariyi koruma gayreti var; Milli birlii gerekletirme yoluna kabilecek engelleri temiz lemek gayreti var... Fakat tm bu teoriler ve bunlarn yandalar, yzde yz byle gayretler iinde olmasalar ve salt bilimsel endieler de tasalar bile, bu ortaya koyduum gayretler aikrdr. Hukukun kaynaklar prob lemi ve hukuktaki tm byk sorunlar, daima baka bilim verileriyle ve siyas tarihin ak iinde ele alnp deerlendirilmelidir. Zira Hukuk, salt "felsefe" deildir; yaayan bir organizma olan, durmadan gelien toplumun muhta olduu dzendir, yni pratik yn pek ok kuvvetlidir. -Yukarda <'07^n ettiimiz Duguit (=Dgi) bile "-Hukuku, hukuk-di izahlardan ve kavramlardan'kurtaracam" derken, kendisi bizzat hukuk d (geri meru, fakat hukuk-d) siklerle hareket etmitir, Dev let dediimiz messesenin, huk.uka saygl olmasn salama yolunda, "-Mademki devletler egemendir ve bu egemen iradenin balca gerei baka hibir iradeye boyun ememektir ve byle kabul edilince de d&vlet, kolayca kendini hukuka riayetten kurtarabilmektedir, o halde, devleti hukuka riayet ettirmenin resi, onun egemenliini inkr et mektir" dncesiyle ie koyulmu ve bu dncesini de 5 ciltlik eserinin (balca ve en nemli eseri) nsznde aka belirtmitir.

, Devletin Hukuka saygl ve Hukukla ba'fl- olmas,- ezel bir-insanr lk idealidir; 'Hukuk. Devleti, insanln ideali olagelmitir. Bunda, 'phe., yok.. Fakat, bu-meru ve hakl, insanlara mutluluk verici amaca da, hukukular, ancak bilim d teorilerle ulamaa almlar, sosyo lojik.- h ^ - biyolojik gerekliklerle elien grler ileri srmler .tt dir. Hukukun, gnmzden ok daha nce tam bir bilimsel nitelie kavuamamashn sebebi budur. Hukuku, hukuk iinde bilimselliine kavu turan -ise Hans Kelaen'dir. .Kelse.n, bu bedenlerle, Hukuk'u Anayasadan balatr ve. Anayasann nereye dayaud sorulunca da, bir "Temel norm'a dayanr" der. '-Teml norm nedir ?" sorusuna, bilimsel iddial cevap vermekten kanr. . Z r a bir devletin anayasas;, pek ok etkenlerih, faktrlerin'i-. hep beraber,- bir- arada tayin ettikleri,'^elle tutulur, gzle grlr' ba kaynaktr. .Bu- faktrlerin, neler oldugn ve bir i\a.ya;sann meydana kma nasl, - ne ynden, ne derecede etkilerde bulunduklar izah edilmee.- .kalkld zaman. Kelsen'e gre, salam ve objektif bilim-' sel dayanaklfir mevcut olamayaca iin, bundan tesinde, herkes bir biri kadar doru sylemekte ve herkes birbiri kadar yanlmaktadr. - O halde, Kelsenien grte, Hukukun asl- kayna, madd kayna , nedir, Tabiat m, nsan m. Toplum mu, Sosyal Szleme mi', salt dev let otoritesi mi, Volkgeist' m ?, .. diye; sorunlar yoktur. . Zira insan, Ay' komu kaps yapabildii bugnki gnde.bile, bu sorulara cevap verememektedir ve vremez... Yni "Temel Norm" u, kimse bilememitir ve bilemez-. ' ,

VI

Aoeba, Temel N r . f bilinemiyor diye. Hukuk-, bir bilim-olmaktan o' kar m ? ; , "Hayat" m ne olduu, bilimsel ekilde ve tartma gtrmez bir^ ;dzeyde tesbit ve tehis edildi mi 7 Ama; gene de Biyoloji diye bir bilim'in varln kimse reddet miyor.,-: "Elektrik" in binbir kullanl'bilindii halde, kendisinin e j olduu biliniyor mu ? Ama bir fizik bilimi var; imdilerde "elektronik^ diye de bir bilim var. Baz baka yaratklarn duyduklar sesleri-;duyaraayan, grdkleri nlar gremeyen, hissettikleri hereyi hissedemeyen biz nsanlar, Varln btn srlarn zm olma veya zebilme iddiasna hasl kalkabiliriz ? "Bilim" dediimiz ne ? Nihayet bizim olanaklarmzn snn iin de ye bizim tarafmzdan deil rai ?... Bunun tesinde- bir Bilim anla yn ileri srmek, nsan'1 am&k demektir. Haiigisorunlar ne kadar 'zebilirsek zelim, nihayet nsan',a zebildii kadar zebileceiz ve her halde gnn birinde Kainat., ortasndan yarlp iinde sr ola rak ne var, ne yoksa gnein altna dklecek deil... Bunu yapabilmek iin "yaratlm" deil, "Yaratc" olmak gerek... Halbuki insanlar "yaratmadlar"... "Yaratldlar",.. Yaratlan'm,. gelie gelie niha yet, "kendisini" yaratabilmesine imkn dnebilir misiniz 7 Buna "mmkndr" diyebilen varsa, evvel Uzay'in'snrlarn gs tersin. 3. Norm Ve rade . . -- ' '

Norm'un bir hukuk emir olduunu- sylerai-tik. Bu emir, aslnda bir irade beyan olmakla beraDer, bazan bunun harekete gelmesi ve hukuk dzeninde ve-fil hayatta, degiiklit--'meydana g-etirmesi, baka' bir iradenin eklenfiesne lzum gsterir.. Normlarn arasnda, belli fil ve/veya hukuk 'durumlarda bulunan kimselere doruca hitap ederek onlarn, baka hibir drtye ihtiya- bulunmakssin, birey yapmala- rn, birey yapmamalarn (kanmalarn) veya,birey yermelerini em redenler olduu gibi, bu trl davranlar bakalarna emretmek hu-

susunda yetki verenler de vardr-. Bu ikinci tr kurallar, o halde, ancak, kendilerine yetki verilenlerin, bu yetkileri kullanmalar hlinde ve kullandklar biimde, hukuk sonular douracak, hukuk dzenine bu suretle yeni normlar-katlacaktr. Kiilere dorudan doruya emir veren kurallara en nde gelen rnekler olarak bir Cezakanununun kurallar gsterilebilir. Bunlargenellikle "ka.nmalar" emrettikleri gibi, bu arada, mesela muttali oluaan sularn zabta veya adliye mercilerine ihb'rx gibi, "yapma" l a n da emretmektedirler. Vergi kanunlar da byledir. Bunlara kar lk mesel borlarn edasina veya mlkiyet haklarnn korunmasna ilikin hukuk kurallar, araya "'yetkili'' kilmm bir kimsenin (bi rinci .halde "alacakl" nn", ikini. alde" "mlik" in) girmesi ve ka nunun genel .emrini . 2el bir' emre evirmesiyle; yrr. Ta-sa.Vvur edersi.niB k , . hi kimse, baka birinde,n olan alacan! mutlaka, istemek ve-.i-! tahsil etmek.mecburiyetinde olmad ve dilerse Borlar kanununun "her borlunun mutlaka borcunu" demesi gerektii'! yolundaki kuraln iletmek mecburiyetinde bulunmad gibi, gene hi kimse, maliki . . : bulundu-u: eye bakalar tarafndan vk olabilecek bir tecavz, bir haksz radabaloyi, onlardan haksz bir istifadeyi men etmek, men ' ettirmek mecburiyetinde de deildir. A'nxn tarlasn B, haksz yeris ekip bitii halde. A, buna msamaha edebilir,. Ama, musamahft, etmedii zaman, hukukun," "herkesin, bir ba'^^asnm mlkiye-t haklarna'"sayg gstermesi gerektii" yolundaki em.ri,- A'nm, bu emre dayanarak B'den bu saygy gstermesini istedii takdde, B'yp ynelmi ve- onun ta rafndn nnyet gereken bir erar hline donuur. O halde, .hukuk kurallarndaki emirlerden bazlar, bu emirler,.! "harekete getirilmedike" adei "durgun" (-dornant) haldedir. Bu durgun emirleri kim hareke be getireo;^lr . Her hukuk kural, ihtxva ettg hukuk emimi harekete getirecek varlklar tayn ve tesbt etmitir. . , . Bu tSym ve tesbt, ortaya bir 'huKuk 3 ktdar" (=pouvdi' de" droit) (dile seniz. "hukuk gu" de dy-blrsmiz,) ve bu "hukuk iktidar" kullanacak varl koyar. Bahsettiimiz bu "hukuk iktidar" a. zel hukukta "sbjektif hak", kamu hukukunda ise "devlet yetkisi" veya (daha genel bir, deyimle ve ksaca) xtk_ denilir. /""Yetki" kelimesi,. burada,: Kamu hukukuna has bir "deyim'-;!^ = terira) dir. Bir kimseye hukukun tand bir "yetenek"" tir. Anr oak bu "hukuk yetenein" mahiy.eti. Kamu hukukunda, zel hukktakine gre tamamen deiiktir. Bir alacaklnn, vadesi gelen alaca'g-in borlusundan istemesi,.- bir "sbjektif hak"n kullanlmas "olduu halde, bir kamu grevlisinin, grevini yerine getirmek iin bir karap almas,rherhangi bir sbjektif hakkn kullanlmas olmayp, bir "devlet yetkisi"nin kulla nlmasdr . Hukuk kuralnn tand yetenek, aceba bir sb jektif hak mdr, yoksa bir devlet yetkisi midir-;? Bunu ayr dmz zaman. Kamu hukuku ile ael hukukun alanlarn da ayrm oluruz. ' " -Sskidsn, bu ayrm. Kamu hukukunda "salhiyet" ve zel hu kukta, gene, "hak" deyimlerini kullanarak yaparlar, faka.t" , Kamu hukukumuzun bu kadar gelimemi olduu gemi yllarda, -byle bir terim ayrl ile belirtilmek istenen hukuk zel likler, ou kere bitbirine kartrlrd. Mesel bir mlk --: sahibinin mlk zerindeki hukuk iktidarna "hak" denilir; fakat bir vali'nin, bir bakan'm kulland hukuk iktidara "hak" deil, "^^Ui": .(^salhiyet) denilir. Gene mesel, yu karda feodal devlet ile modern devlet konularndaki aklama larmz kyasl olarak dnrseniz, feodal devlette, dev-'let; bakannn bu sfat3.a kulland hukuk iktidarlarn bi rer, "hak" olduunu, modern devlette__ise bu haklarn "yetkile re dnm "bulund.ugunu anlarsnz_/. ' '' "-

u halde, hukuk kurallarnn ihtiva ot'iklsri emirler arasndan, ynelmesi gereken kimselere dorudan' doruya ynelnejnig ^e__durun halde bul .lanlarm yneltilmesi, bu hukuk iktidar' InC^tenfejin) kullanlraasma baldr, zel hukukta sbjektif hak, kamu hukukunda ise yetki kullanlmak suretiyle, hukuk kuralnn emri X2lS.Si' madd vs/veya hukuk koullara gre, belirli; muhataplarn bulacak tr. Bu "hukuk iktidar'.'m kullanlmas, bunu kullanacak kiinin bir "ir_ade be_lirjtr,esi^ ilerarakuolabilir. rade belirtilmedii srece, biz bir sbjektif hakkn veya bir devlet yetkisinin kulla nlmakta olup olmadn, kullanlm bulunup bulunmadn anla yamayz ve bundan tr de bir ykm altna giremeyizj .yerine gre -ki byle bir kullan her ! a f a mutlaka ykm dogurraayacaktr;fln biz de bir yetkiye veya sbjektif hakka sahip olmakta bulundiiumuzu anlayamayz. Mesel herkes bir bata bulunabilir. Kendisine ba-, ta bulunulan kimse, balanan ey zerinde sbjektif haklara suhip olur. Fakat bundan nce de, elbet, bata bulunma hususunda "huku k iktidar" i olan kimsenin "bata bulunmas" yni ba iradesi ni aklamas lzmdr. Gene mesel bir-dare miri, diyelim ki bir vali, il iinde yaayanlarn belli herhSngi bir ekilde davranmalarn yasaklamak hususunda bir "hukuk iktidar" a (=bir "dev.'.ot yetkisi" ne) sahip tir ve kanun ona bu yetkiyi hangi zamanda ve hangi maddi ve/veya hukuk koullar karsnda kullanabileceini kendisinin tyin ede bilmesi olanan tanmtr; imdi vali, byle bir yetki'yi kul landn aklamaldr ki, koyduu yasak da, bizler iin bir y km tekil edebilsin. O,halde rade'nin, Hukukta ok nemli bir yeri vardr. Ancak geerli bir ekilde ve belli, kimselere-tannm olan "hukuk ikti^darlarm kullanlmasn gsteren irade'lerle, ister zel, ister genel nor~'1ar meydana gelir ve. hukuk dzeninde blr~yerilik T=bir katk), yahut mevcut bir norm'da bir deiiklik yaratr veya, mevcut bir norm'u ortadan kaldrr, Hukuk dzeninden karr. h. Hukuk tasarruf te, "hukuk tasarruf" denilen ey btdur. Doiysz bir adan baklrsa, hukuk tasarruf "Hukuk dzenine yeni bir norm katan, bu dzendeki mevcut bir normu deitiren veya ortadan kaldran bir rade beyan" olarak tanmlanr i Fakat btn u yukarki alclaraalarm altnda, kabul edersiniz ki. Hukuk dzeninde byle bir neticenin meydana geldii ni tesbit etmek iin, baz tahlille.r lzmdr: A) Evvel, kiiye, "tasarruf" niteliinde olan (yni Hukuk dzeninde bir deiiklii mmkn klabilecek nitelikte olan) bir rade izharna imkn veren sahih ve muteber (=Bihhatli ve geerli) bir normun mevcudiyeti arttr. Eer bizatih norm, salkl ve geerli bir varla'sahip olarak mevcut deilse, buna dayanan her hangi bir irade'nin, beyan edildii zaman, herhangi bir "hukuk sonu" dourabilecei elbet dnlemez. Mesel, Anayasaya aykr bir kanun hkmnn var olduunu d nnz. Byle bir hkmn ortaya konulmamas, konulmusa Anayasa mahkemesince iptali'gerekir. Fakat devlet hayatnn ok karmak olan ak iinde, istenerek veya bilinmeyerek bylesine bir norm . domu olabilir. Anayasaya aykr bir kanunu yapm olanlara, mut laka "sui niyet" izafe edilmek yanltr. Bazan, kanun yapc, eitli hukuk mnakaalar karsnda belli bir gr see,r; ama bu grn. Anayasaya aykrl ilerde tecelli ederse, Anayasaya uygun grn hangisi olduu da bu vesileyle belireceinden, Anaya^ saya uygun gre gre, evvelce yapt aykr kanunu dzeltir. ' ' Zaten Anayasa mahkemesinin grevi (=onksiyonu) da bu deil" midir ? Anayasaya aykr bir kanun normuna dayanarak izhar edilen iradenin de, neticede, o Ana.yasa tarafnd,an tertiplenmi ve ortaya

$ ' .

konulmu olan Hukuk Dzeni'ne aykr decei ve bundan oturu ae o dzeni etkileyemeyecei,' onda'herhangi bir deiiklii yaratamayaca aikrdr. ^ Anayasa mahkemesi kararlarnn geriye yrmezlii dola^siyle doabilecek sonulan imdilik tartma dnda tutuyorum_/. O halde, birinci art, hukuk tasarruf iin, "dayanlacak norm" un shhati'dir. Bu art, yle de ifade edebiliriz: Bir hukuk tasarruf, zel hukukta bir sbjektif hak'kn ve kamu hukukunda da bir devlet yetki sinin kullanlmasyla doabileceine gre, bu "hukuk iktidar", hak sahibi saylan veya yetkili" klnm olan kiiye, "sahih ve muteber" bir surette tannmaldr. Bu dediimizi, zel hukuktan basit bir misalle de aklayabili riz: Borlar hukukuna gre btl nitelikteki bir szlemeye dayanla rak, taraflardan birinin, teki taraftan bir ifa veya eda istemesi mmkn mdr ? phesiz hayr. Zira byle bir istem, sahih ve muteber bir dayanaktan yoksundur. B ) kinci art, sahih ve muteber olan bir norm'un bahettii "huku k iktidar" (=pouvoir de droit) kullanacak kiinin tyinindedir. Buna, zel hukukta "haklar kullanma ehliyeti" veya "fiil ehli yeti", kamu hukukunda gene "yetkili klnm ma" denilir. Yni; Norm, sahih ve muteber olarak mevcuttur; sbjektif hak veya bir devlet yetkisi bahetmektedir; ama kime ? zel hukukta bu kim'ligin tyini iki aamadan geer: birincisi, "haklar kullanma ehliyeti"nin varldr ki, bildiiniz zere rd, frik ve mmeyyiz olma ve kstl olmama gibi artlara balanmtr. kinci aama ile, norm'daki sbjektif hakk bir bakasna kar kul lanacak olan kii ile, bu "bakas" arasnda bir "hukuk baglant"nn var olmu bulunmasdr. Mesel size soraym:- Borlar kanununda, "bor kaynaklar" olarak gsterilenler nelerdir ? "Akit" (yni szleme), "Haksz fiil" ve "Sebepsiz iktisap" (Sebepsiz zenginleme de derler ki sabetli ve munis bir terim deildir bence)... Demek ki. Borlar hukuku erevesi iinde, bir kimsenin, bir' bakasndan bir ifa veya eda isteyebilmesi iin, onunla arasnda, ya haksz fiilden, ya sebepsiz iktisaptan veya akit'ten domu bir hukuk baglant'nm .(=hukuk ittisal=rapport juridique) kurulmu olmas lzm, A r a genel olarak, btn zel hukuktaki hukuk balantlar bun .a lardan domakla kalmaz. Dorudan doruya kanun'dan doan balantlar da vardr. Mesel, -nafaka borcu... ; Fakat genel hukuk tekniinde, bu hukuk ittisalin kayna tr l olmak zere gsterilir: Hukuk olaylar, hukuk fiiller ve hukuk tasarruflar... Hukuk olaylar, "insan elinden kmayan, fakat hukuki solu dou ran" (yni hukuk bir balant kuran) olaylar (=hdEeler) olarak bir tanma balanr, rnein bir doum, hukuk olay saylr. "-Ama,- dou ran insandr ya" diyeceksiniz. Elbette. Fakat karlkl cinsler ara sndaki her birlemenin doumla sonuland da elbet sylenemez. Bu-' nun iin "doum" bir insan fiili saylmamtr. Saylsa bile, baka "hukuk olay" 1ar da vardr.' Mesel lm... mesel deprem... Mesela baz tr yangnlar... Bunlar, kiiler arasnda bir hukuki balant meydara getirir; birini alacakl, tekini borlu klar. Hukuk fiiller ise, aonuounu arzu etsin etmesin, insan elinden kan ve byle bir sonula dolaysz balantl olan fiiller olarak kabul edilmitir. Haksz,fiil gibi... Bir bakasna, hibir hukuk ve meru sebebe dayanmayarak zarar veren kimse "borlu" duruma der ve onun "borlu" duruma dmesi de, tabiatiyle bir-bakasn (kendine zarar verileni) "alacakl" Suruma sokmutur ve alacaklnn eda veya ifa isteklerinin muhatab klmtr. Hukuk tassj'ruflar ise, imdi incelemekte olduumuz konudur. Demek ki, sadece ortada, sahih ve muteber bir norm'un bulunmas yetmez; baka unsurlarn da katlmasyla,-bu norm'un ihtiva ettii

"huKUK-1 i i j i i x . ^ O A . J uxauj-iuiuii^iz. jDir i;aKira nuKuki ve/veya fill ^'--ci C1JJ faktrler bir araya gelince, kii bu imk'z kazanr. A, B'nin ogl deilse B ld zaman ''evlt" sfatyla niraslk iddia edebilir mi ? A'nn B lehine bir vasiyeti yoksa, terekeden herhangi bir pay isteyebilir mi ? Demek ki, zel hukukta ''sbjektif hak"kn, kamu hukukunda "yet ki" nin, kime ait olduunun tesbiti, kimin "hak sahibi", kimin "yetki" sahibi olduunun bilinmesi je kiinin byle bir durumda olmas ikinci ve pek nemli bir arttr. Gelelim ikinci' aama'ya: Sbjektif hakk veya devlet yetkisini veren norm, sahih ve muteber olarak mevcut; hak veya yetki sajibinin de bu sfat tartmasz olarak belli... Ama, bu kadar, onun ortaya koyaca, belirtecei bir iradenin, bir hukuk tasarruf saylmasna yeter mi ? Bu ikinci aama,da da esasa ve ekle ilikin gerekler grmyor muyuz ? A, alacan bir bakasna "temlik" ediyorsa, bunu yazl olarak yapmas gerekir (B.K.mad.I63), Szle alacak temlik edilmi olmaz. Hakkn veya yetkisini kullanan kiinin, iradesinin de her turlu "fesat" tan ar olmas, yani her trl bozukluktan uzak ve arnm bu lunmas lzm deil mi ? Bir kimse hatya derek, veya tehdit altnda veya yanltlarak (hile ile) hakkn veya yetkisini kullanma hususundaki iradesini, ekillere tamamen uygun biimde yapsa bile, bu muteber midir ? Buna Borlar hukukunda "nisb butlan sebebi" olarak bakmazlar m ? Kamu hukukunda da, bir devlet yetkilisi tehdit ve zorlama (=ikrah) altnda bir karar verse veya hileye drlerek kendisine bir i yaptrlsa, elinden bir karar alnsa, bunun mutlaka bir hukuk deeri olacak mdr ? zel hukukta, byle duruma sokularak irade beyan edene, bir im-^ kn tanmlar; dilerse bir yl iinde (B.K.mad.31) iradesinin bozuk luunu kendisi ne srerek, byle bir iradenin hukuk dzeninde yarat t deiiklii ortadan kaldrabiliyor. Kamu hukukunda, stelik kamu grevlisinin kulland "yetki" kendisine de ait bulunmadna ve ancak "kamu yarar" iin kullanlabileceine gre, bu hususta daha sert kurallarn varl kabul edilmeden olabilir mi ? zetle, sahih ve muteber bir hukuk tasarrufun var olabilmesi iin, byle bir tasarrufta bulunabilmek in kullanlacak sbjek tif hakk "veya devlet yetkisini veren normun sahih ve muteber su rette var olmas; bu hakk veya yetkiyi kullanan kiinin, hem hak veya yetki.: kullanmaya ehil bulunm.as, hem de bu belli hak veya yet ki iin "iktidar" sahibi klmm. olmas, sonra da hukukun ngrd baka esas artlara ve bu iktidarn kullanlmasnda ngrlm ekillere uygun surette ve her trl bozukluktan uzak bir iradeyi aa koymas- (=xzhar etmesi, beyan etmesi) gerekir. Ancak bu su retledir ki, yeni bir norm doar ve hukuk dzenine katlr veya da ha nce katlm bir normu deitirir yahut ortadan kaldrr. 5. Norm'larn olumas phesiz Hukuk' dzeninde' mevcut olan ve saysn kimsenin bilmeine imkn bulunmayan btn normlar, ayn]. hukuk geerlik derecesinde deildir. Bu, normlarn birbiriyle atmas halinde, yani birbirine zt hukuk emirlerinin sreya ge: eklerinin ortaya kmas halinde, bu, atmay gidermek iin aranan zmn, zorunlu ve kanlmaz bir sonucudur. Hukuk dzenindeki b tn normlar e deerde sayabilir misiniz ? Sayarsanz, birbirin in zdd olan emirlerle, gereklerle aoagn arr'. O halde, normlar karlarsni'"i. . . Kii ne yap bir sraya koymak, "geerlik' derecelerine gre basamak'landirmak, bunlarn --asinda bir basamakl anm.a. (=iyerarl=Hierarchie=eski t-

: ^

birle "silsile-i meratip" 'yni mertebeler (basamaklar) silsilesi (sras)) tesbit etmek arttr. Aksi halde, normlar atr; yni hukuk emirleri, hukuk gerekleri atr; neyi yapmak, neyi yapmamak gerektii bilinemez; bylece insanlar da belli bir dzen'e giremez ler; toplum hayat cehenneme dner; uyumluluk, skun, huzur kaybo lur. Halbuki Hukuk dzeni'nin fonksiyonu, byle bir kargaal de il, bir ahengi, bir uyumluluu salamaktr. Hukukta, hibir . norm'un bir ba.ka norm'la atmasna ve her iki normun da, byle bir atma hli iinde, karlkl geerli olmalarna msaade edilemez. atan normlar doabilir. Geri bun larn dogmasn nlemek iin Hukuk, nceden tedbirler almtr; fa kat buna ramep., gene de doabilir. Byle olursa, Hukuka da, ' derhal bu normlardan birini ortadan kaldrmak veya yok saymak der.' atan iki norm'dan birini ortadan kaldrmak veya yok saymak iin, kabul edersiniz ki, bunlardan hangisinin tekisinden nce geleceini, dier bir deyimle) hangisinin stn tutulacan evvel den tyin etmek lazmdr. Bylede, bir l tesis edilmi dlur. Denir ki, a normu, ancak A'ya- uygunluk iinde doabilir veya mevcut olabilir. halde, normlar arasnda bir/'basamaklanma" yaplmas zorunlurr; dur. Normlar, bu basamaklanma'ya gre doacaklardr. Burada, Hukukun en ,nemli.bir bahsine gelmi bulunuyoruz. Bu basamaklanmay kim tesbit eder ? ve bu, normlarn hangi ni teliklerine veya zelliklerine'baklarak yaplan bir basamaklanma' dr ? . .Yukarda, eitli hukuk teorilerini, hukukun'kayna hakkndaki grleri, zleri itibariyle ok ksa olarak've ku bak gzden geirmitik. Hukukun kaynan araraa;k, imdi bulunduumuz a'dan baklnca, btn hukuk normlarnn, kendi ilerinde sralanmakla beraber, tmsel olarak (yni topyekn bir halde) uymalar gereken asl norm'u (Kelsen'in deyiiyle ''temel norm"u) bulmak abasdr. O halde, derhal, gene ayn soruna dnm bulunuyoruz: temel norm nedir ? Hangisidir ? ' . . "Sosyal szleme" (=Contrat social) midir ? "Tabi haklar ve zgrlkler" midir ? Tanrsal iradeler midir ? Devletteki en yksek g'n iradesi midir ? Tarihi Mektebin iddias gibi "toplumsal ruh" veya ".Halk ruhu (=Volkgeist)" mudur ? Yoksa, Kelsen'in syledii gibi, pozitif bir ekilde ispatlan mas mmkn olmayan herhangi birey olmayp, pozitif olarak elde bu lunan Anayasa mdr V Yni, ie nereden balamal ? 'Varln pozitif ekilde ispatlayam.aigiraiz "ey" lerden mi, yoksa herkesin elle tuttuu, gzle grd bir "ey"den m i ? Kelsen'in kabul ettii gibi "Anayasa" dan m ? ' ' Hi kukusuz, Anayasadan... dare hukuku, bir "pozitif hukuk" daldr. Bu hukuk, belli somut hukuk anlamazlklara, belli somut hukuk zmler vermekle, devlet hayatnn en byk bir blmn "dzenlemek" le grevlidir. O halde, bizim hareket noktamzn da "pozitif" olmas arttr. Bunun zerine de, yle dememiz gerekir: Bir devlette, hibir hukuk normu, Anayasaya aykr' olamaz. Ve ilave ederiz: Bi;^ Devletin, hukuk dzeninin kayna ve -b_emellerl, o devletin anayasasmdadr .Bu dzendeki her eit normun srasn Anayasa tes bit eder. Ancak burada, ksaca'bir n-sorun'a da deinmeliyiz: Anayasann kendi iindeki normlar ?... Onlarn hepsi de e deerde midir ? Bun larn arasnda bir aralanma yok mudur ? . Ve bir de u : Anayasalar, Anayasada yazmadklar normlar kabul

illi]

Ederlerse, bunlarn yerleri etmemiler midir Kabul edemezler mi neresidir? Dier bir deyile, Anayasa'nm da stnde baz "pozitif hukuk" normlar var mdr ? Varsa, bunlarn varln nereden bileceiz ve bunlar hangileridir 7 Evvel bu ikinci sorundan balayalm: Normlarn kaynann Anayasa olduunu sylemitik. Fakat Anaya salar, gene kendi metinlerinde, kendilerinin de dayanmakta olduklarbaz daha stn normlarn bulunduunu beyan edebilmektedirler. O hal de, daha stn bir kaynan -fakat pozitif olarak- varl Anayasada kabul ediliyor, demektir. Bizim Anayasamz da, kendisinin dayanak olarak ald baz pozi tif kaynaklardan bahsetmektedir. Bu kaynaklar arasnda herhangi bir sralama yapmakszn, bunlardan misaller verelim: Anayasamzn 2 nci maddesinde ne yazyor ? "Trkiye Cumhuriyeti, insan haklarna ve balangta belirtilen temel ilkelere dayanan, mill, demokratik, lik, sosyal bir hukuk dev letidir". Demek ki, devletimizin bir "hukuk devleti" olmas, bu hukuk dev letinin (*) Diillllgi, demokratikligi, liklii ve sosyallii, "nsan haklarna" ve Anayasamzn "Balang" ksmnda belirtilen "Temel illcelere" dayanmaktadr. "nsan haklar" dedir ve hangileridir ? Buradaki "nsan haklar", herhangi bir filozofun veya siyasal bi limcinin belirttii ve sralad nsan haklar deildir. Buradaki nsan haklar, pozitif hukuk belgelerine gemi ve devletimizce, pozi tif hukuk kural olarak benimsenmitir. .BunlaKin birincisi ve en'nem'li olan 10 Aralk 19'^8'de, bizim de yesi bulunduumuz ve altna dev lete imzamz koyduumuz "Birlemi Milletler nsan Haklar Evrensel Beyannamesi" dir. % Dieri, ' Kasm 1950'de Eoma'da kabul edilen ve bizim de arkadan t 10 Mart 195^ tarih ve 6366 sayl kanunla kabul ve tasdik ederek i, hukukumuza aktardmz "nsan haklarn ve ana hrriyetlerini koruma Avrupa-szlemesi" dir. Burada da insan haklan yazldr. Bu her iki metin, pozitif hukukumuzun yazl kaynaklar arasnda yer alr ve nsan haklarn sayar. Bu haklarn neler olduu hususunda, hi phesiz tarih boyunca, zellikle Tabi Hukuk teorisi tarafndan ileri srlm iddialardan geni lde j^ararlanlra, bu grlerin hemen hepsine yer verilmitir. Ancak una dikkat etmeli: Tabi hukuk nasariyecileri, bu grleri kendi fikirleri olarak ne srmlerdir. Biz ve gerek Birlemi. Milletler tekilatnn, gerek Avrupa Konseyinin dier yeleri olan devletler, bu nsan haklarn, Tabii hukuk nazariyecileri byle dedi diye almyoruz. Bunlar, aradan geen bunca yzyl ve birok zgrlk denemelerinden sonra, "-Bu haklar tannrsa insan lar zgr saylabilir; insan haysiyetine saygl olunur" diye alyo ruz ve bunlar u yukarki beyannamelere, szlemelere devlet olarak katlmak suretiyle "pozitif" hukukumuzun kaynaklar olarak tesbit e di yoruz. Hatt bununla da kalmayarak, bunlar devletimizin dayanaklar diye iln ediyoruz. O halde, bunlar. Anayasamza kaynak oluyorlar. Anayasamzn 2 inci maddesinde zikredilen dier anayasa kayna da, "Balang" da belirtilen "Temel ilkeler"oluyor. Bunlarn hangileri olduunu anlamak iin. Anayasamzn "Balan g" metnini okumalyz. Burada bizim tesbit edebildiimiz "temel ilkeler" unlardr: (*) Devlet kelimesini, bir cmlenin iinde "D" ile ve byk harfle yazanlar olduu gibi Anayasamzda da byle bir yazmn rnekleri g rlmektedir. Bizde, satrba olmayan yerde devlet'i, byk harfle yazmaa sebep yoktur; nki devlet kelimesi, bugnki dilimizde, her hangi baka bir anlama gelmez. Fransaoada ise (etat) hl, Etat dev let demek olduundan, byle bir yazm zorunlu grlmtr i

1^

I ,

1. Trk milliyetilii.. . ' . Anayasann Balang kisra,'4u anayasann ortaya konulmasnda, 2? Mays 196O devrimini yapan Trk Milletinin "... Trk milliyetiliin den hz ve ilham..." aldn aka sylemektedir. Bunun ardndan u temel ilkeler gelmektedir; 2. Yurtta sulh, cihanda sulh ilkesi^ 3. Mill m^'cadele ruhu; 't. Millet egemenlii; 5. Atatrk devrimleri; 6. Mill dayanma; 7. Sosyal adalet; ' ' 8. Demokratik hukuk devleti. Burada Atatrk devrimlerini 5 inci srada zikrediim, '"Balang" metnindeki ifade sras sebebiyledir. Orada da, bu, Atatrk devr'imlerlne 5 inci derecede nem vermekten deil, ifade tarzndan dolay by le gelmitir. Bu temel ilkelerden Sosyal adalet ve demokratik hukuk devleti hakk m d a k i l e r , Anayasann bunlarla ilgili hkmlerinde ,tarif edilmeseler bile, btn unsurlaryla ortaya konulmulardr. Anlalmalar kolaydr. "Mill dayanma" zellikle 11 inci maddede ifadesini bulmutur. Millet egemenlii ise k nc maddede belirlenmitir. Geriye' "Trk milliyetilii", "Mill Mcadele Ruhu", "Yurtta sulh. Cihanda sulh" ilkeleri ve "Atatrk Devrimleri" kalyor. Bunlar nelerdir ? ve nerede yazldrlar ? Bu drt ilkenin ilk , drdncsnn iinde yatar. O halde, Ata trklk, iyi . kavranrsa, Trk Milliyetiliinin ne olduu. Milli Mcadele Ruf'nun ne, anlama geldii. Yurtta sulh ve Cihanda sulh'un neyi kasdettii Atatrk'n fikir, devlet yaps, toplum yaantmzda ger ekletirdii devrimlerle ortaya kar. Atatrkl tam anlamnda ve gerei gibi kavramann balca yolu ise, dorudan doruya Atatrk'e- bavurmak ve onun azndan kanlar, onun kaleminden yazlanlar dikkatle okuyarak renmektir. Bu hususta "Byk Nutuk" ve resm yaynlar.arasnda yer alan "Sylev ve Demeler" le, kendisinin en yaknlarna dikte ettii veya gerekliinden phe olunmasna imkn'bulunmayacak surette kendisinden naklolunan fikirler balca kaynaklar tekil eder. Byk Atatrk'n, yukarda 't nc-sayfada naklettiim "Millet" ta ' nmlamas, atfta bulunduum kitapta,, onun kendi elyazsyla mevcut-' tur. Bu trl kaynaklar her gencimiz' aratrmal, grmeli, okumal fikirlerini byk aklkla anlatm olan Atatrk'n kendisinden .Ata trkln ne olduunu renmelidir. Zira, birer hukak rencisi ola rak da gryorsunuz ki, Atatrklk, Trk milleti iin sadece bir bamszlk, mill haysiyet, mill dayanma ve ada' uygarlk dze yine ulama yolu olmakla kalmyor; ayn zamanda, Trk hukukunun en st normlarn ifade ediyor ve pozitif hukukumuz bakmndan kaynak dee ri tayor. Anayasamzn tahlilinden lkan sonu budur. Dier problemimiz. Anayasann kendi metninde yazl normlar ara snda' bir basamaklanma'dan bahsetmenin mmkn olup olamayaca di. Hi phesiz. Anayasamzn kendi iinde de, baz normlar, dier lerinden stn deer ve geerliktedir. Zira Anayasalarda, usul hlcm1er de vardr. rnek verelim: I5 inci maddeye gre, Trkiye Byk Millet Mec lisi ye tam saysnn enz te birinin teklifi ve Meclislerin (Mil-' let Meclisi le Cumhuriyet Senatosu) ayr ayr ye tara saylarnn te ikisinin kabul ile Anayasann deitirilmesi.mmkndr. Ancak, "Devlet eklinin Cumhuriyet olduu hakkndaki Anayasa hkm deitirilemez ve deitirilmesi teklif edilemez" (mad.9). ' O halde. Anayasanla kendi iinde, en azndan bir norm vardi ki, bunu deitirmee -bir Anayasa yrrlkte iken- kimse muktedir deil dir. Hatta, yepyeni bir Anayasa -mesel imdiki I96I Anayasas gibiyaplsa bilo, devletin eklinin Cumhuriyetten balsa bir ekil olabi-

leoeSi o ysni Anayasada da kabul edilemez. _Junu yapabilecek g yoktur. Demek kij Anayasamzn bu 9 uncu maddesindeki norm, dier her hangi bir norm gibi deildir; onlardan st bir geerlik derecesinde dir. Hakknda byle "deitlrilmezlik" hkm bulunmamakla beraber, deitirilmesinin niin mmkn olmad izaha rauhtag bulunmayan baka Anayasa hkmleri de vardr. Mesel, 2 nci maddedeki "Trkiye devleti, lkesi ve milletiyle blnmez bir btndr" normu... Hesra dil'ln Trke olduu hakkndaki norm. Egemenliin kaytsz artsz millete ait bulunduu hakkndaki norm. Hi kimsenin, kaynan .anayasadan almayan, bir "devlet yetkisi" kullanamayaca hakkndaki norm..j Grlyor ki, normlar arasnda bir "degiebilirlik-degiemezlik" ayrm, ayn zamanda bir kuvvet ve geerlik ayrmdr. , Bylece, hukuk dzenindeki normlar, en yukar basamakta, bu d zenin en Kenel, en tmsel esaslarn tekil etmekte, hareket nokta larn, asli kaynaklarn voude getirmekte ve dier normlar, derece derece, bunlarn uygulanmalar, aklanme.lar, her derecede biraz daha "az genel" hle gelmesi, daha somutlamas suretiyle, tam birer somut varlk olan bizlere, bizlerin tam bir somutluk iindeki iliki lerimize kadar inmektedir. Anayasa, tmlg ile, -kendi metninde ifade ettii gibi- kendi metninde neler olduu sralanmam, aka yazlmam, tanmlanmam baz stn normlara dayanmakta, sonra Anayasann metninde yer alan normlar arasnda bir derece ve kuvvet fark da grlmektedir. Bundan sonra "Kanun" 1ar gelmektedir. Anayasann 8 inci maddesine gre, "kanunlar. Anayasaya aykr olamaz". Kanun koymak, deitirmek veya kaldrmak Trkiye Byk Millet Meclisinin (T.B.M.M.) yetkilerindendir, \ Bundan sonra "Kanun hlcmnde kararname" gelmektedir. T.B.ii.M. bir kanun kabul ederek, bu kanun ile, Bakanlar kuruluna, "Kanun hkmnde kararname" karmak yetkisini verebilir (mad.o'f). Byle bir yetkiyi veren kanuna "Yetki kanunu" denilir. Bir "yetki kanunu" nda: 1) karlacak kararnamenin amac; 2) " " ' kapsam; 3) " " ilkeleri; ^) Byle bir kararnameyi karma yetkisinin iinde kullanlabi lecei sre; 5) Kararnamenin yrrlkten kaldraca veya deitirecei kanun hkmlerinin hangileri olacann belirtilmesi, lazmdr. Kanun, hkmndeki kararnamelerde ise, bunlarn, hangi yetki ka nununa dayanlarak karld belirtilmek lzmdr. Bu kararnameler, yaymlandklar gn T.B.H.M.ne sunulur. Sunulmazsa derhal yrrlkten kalkar. T.B.M.H. kanun geerligindeki hukuk kurallar koyma hususunda asl yetkili organ olduu iin, yaynlandklar gn kendisine sunu lan "kanun hkmnde kararnameleri", kanunlarn-gr.lm_esi iin ko nulmu kurallar uyarnca ve dier kanun tasar ve tekliflerinden nce vs ivedilikle grp karara balar. Reddederse, kararname ortadan kalkar. Deitirirse, deiik e.kilde-kabul edilmi olur. Ancak, siyas haklar ve devler ve temel hak ve zgrlkler, Sy le kararnamelerle dzenlenemez; bunlar iin mutlaka kanun lazmdr. Bu kararnameler "kanun hkmnde" olduklar iin, bunlarn," yetki kanunlarna, yetki kanunlarnn Anayasaya vs bu kararnamelerin doru dan doruya Anayasaya uygun olup.olmad, kanunlarn denetimindeki usullerle. Anayasa mahkemesince denet].enebilir.

m. mMi; l'v'
1

^h
ss?

i ^;

Kanunlardan sonra gelecek hukuk k^rallarj. bakmndan Daz zel likleri gz nnde tutma.k 'gerekir^' Kanun ve. "Kanun hkmnde kararname" basas-aklarndan sonra norm larn reyii, zel huhak ve kamu hukuku baimmdan zellikler gs terir. Bunu yle aklayalm: Gerek kiiler V : j : r i.r>,'}xJiCa. ".vr" lklore sahip sayl , mlar d Eskiden oj.dug- ;lbi b vr bsgin- \^ . t l ayrm, yoktur. .r .oe / Kleler, bildi.niz gibi, ' h l 3ahibi=hukuk sje'si" deil, 'ai "hak mevzuv=h'.kuk obje'si" saylrlar. Kle, mlkiyet hakknn ko nusunu tekil eden bir rnal idi; tpk herhangi bir evcil ha.yvan gi bi. Kle (veya esir) bizzat hak sahibi olamadndan dolay, onun -ama bir insan olarak- mevcut bulunan ve izhar edebilecei idars'nin . . de hibir hukuk netice logurabilmesine. ytni bir norm dogurabilmesine imkn yoktu. nkl, dier b.ir ifadeyle, byle bir irade beyan nn, harekete getirebilecei herhangi bir hukuk emri bulunmamaktayd./. Gerek kiilerin--ki klelik olmadna gre, bugn btn nsan lar birer gerek kij;i ' dirler vaktiyle Tabii hukuk nazariyeoilerinin iddia ettikleri gibi (fakat tanamen o mahiyette olmayarak) . sahip bu lunduklar "temel haklar" (yni zgrlkler-hrriyetler) vardr. Bu. hrriyetler unu gerektirir; nsan., yasaklanmam olan hereyi ^jagabilijr ve bu yapabilme' den, belli kategori hukuk normlar doar. nsan]ar, zgrlkleri gerei olarak "eit" kabul edildiklerin den , bunlardan . hjhangi_birn^ijti__^i^s^ejl^_i^^ k, bir ykm altna sokama.2. Fakat ay.wi insanlar., bu zgrlklerini kullanrken ahlaka, kanuna, daba aykr hareket etmemek artiyle ve ancak karglkl iradeleri.jle birbirlerini yekdierinin salayaca bir menfaat mukabili, ykm altna koyabilirler. Borlar hukuku derslerinde edindigiria temel bilgiler, bu ak lamamz anlamanza yeter: kiilerin yapabilecekleri akitler, sadece borlar kanununda yazl olanlardan r : ibarettir 7 've bu akitler ya a. plrken ancak Borla; kanununda gsterilen tip'1er uyarnca m yap labilir phesiz hayir. Borlar kanunu, mmln ve muhtemel akit tiple-rini gstermi ve kiiler bunlardan herhangi birini yapmak iradesini izhar ettikleri halde yaptklar akti, btn hukuk gerek vehkm leriyle ta.raamlayamamlarsa, lorlar kanunu bu eksikleri doldurur. Ancak gen.e tekrar edelim: kanuna, ahlka, daba aykr-olmamak kaydiyle iki kii, her istedikleri konuda ve biimde akit-yapabilirler ve bu ak; muteber olur; yni l^ala^c cl;r; ,bu demektir ki, bu akitte, ta,raflardan birinin zerine ald'igi ykm, hukuk asndan yerine getirilmesi gerekli bir ykm -teknik deyimle bir^ "vecibe" dir-; yani bir norm domutur... Gene, Ceza hukuku asndan konuaim: Kanunsuz su olabilir mi? Yani bir kanun, belli bir davran yasak],amarfisa ve ceza bir meyyedeye balamamsa, - bu davran su saylabilir mi ? Hayr. O halde, gryorsunuz ki, insanlar iii zgrlk s2i'<i^r; z grlklerin k.aldrl:.aEi veya pnrla-nmas itijsna'dr. zgrln kullanarak bir hukuk normu yaratlabildllne gre, demek ki insanlar iin eh.2;e^t_^e_j_sd.^_dy j _ed-l_2^^ dr. Hukuk dzeni, toplumdan top].uma, insanlar iin dnlebilecek, her trl zgrl, arada hibir fark oljaksizin aynen kabul etmi ve benimsen-i bulunmayabi] ir. Uygar- deniokx-atik toplumlarda geri "byle hrriyet farklar yoktur; fakat o],cug-anu da kabul etsek, sonu, hukuk tekniinde deimez. Hukuk Dzeni, daha kkeni.nde, yni Anayasada ve Anayasann dahi. kendisj.ne kaynak olarak kabul ve zikrettii st-kurallarda belli ' hrriyotle-i kabul ettikten sonra: a/ bu hrriyetlerin kullanln kiiler aras ilikile-- ba.k;mndan dT:,en.ler ki , bundan zel Hukuk doar; b/ bu hUrriyet.l ^ i i tcplu.ra carr. kullanln dzenler ki .'n bundan d Kamu hukukunun bir ksm meyda--,a gelir ve bu alan, Kamu ; hukuku iine girer,. Bu alanda (siyas haklar, kamu haklar alannda)

yaplan dzenlemeler iki trl emir htiva ediyor denebilir; birinci tr emirler, kiilere bu haklarn nasl kullanacaklarn gsterir; ikinci tr emirler, devlet otoritesine ve kamu grevlilerine, kii lerin bu haklarn kullanmalar iin ve kullanmalar srasnda nasl davranacaklarn bildirir. imdi, Anayaaamzm 11 inci maddesine gre, hrriyetler, o mad dede ve dier maddelerde gsterilen baz sebep ve amalarla ancak kanunla snrlanabileceine gre,- zel hukukta, kanunlarn (mesela Medeni kanun, Borlar kanunu ves... ) yaptklar bu snrlamalardan sonra ve bu belirtilmi alan iinde, artk kiiler, zgrlklerini diledikleri gibi kullanrlar. Bunlarn bu kullanlarnn hukuka.uy gun olup olmadklar mahkemelerce incelenir ve tesbit edilir. K&rau hukuku alannda ise, kiilerin hrriyetlerini kullanmala rnda kamu. grevlilerine de den, iler bulunduuna gre, devletin bu alandaki makaralar, bu ileri, kanunlarn altnda hukuk kuralla ryla dzenlemek durumunda ve grevindedirler. Gryorsunuz, (ve gzden karmamalsnz) ki, bu ikinci tur dzenleme, kiinin kii ile mnasebeti sahasnda deildir. O'halde, zel hukuk alannda, hukuk normlarnn sralannda ve remesinde. Kanun'dan sonra Akit (=szleme) gelecektir. Kamu hukuku alannda ise Kanundan sonra Tzkler gelir. Tzkler, Anayasann 107 noi maddesine gre: a/Bakanlar Kuru lunca hazrlanr; b/ Kanunlarn uygulanmasn .gstermek veya emret tii ileri belirtmek iin hazrlanr c7~Hazirlanm olan tzk tasars, Anayasa, kanunlar ve dier tuzkle'rle ilikileri ve kendi sinden yukardaki normlarla elikilerinin bulunup bulunmad an lalmak zere Dantay'n (idari ksmnn) incelemesinden geiri-, lir (-bu incelemenin sonucu, tz karp karmamak hususunda Bakanlar kurulunu balayc deildir; aydnlatcdr); d/ bylece incelemeden geen tzk tasars. Cumhurbakannn da imzalayaca (yni katlaca) bir Bakanlar Kurulu kararyla kabul edilir ve e/ Eesm Gazetede yaynlanmak suretiyle yrrle konulur. / Burada "Kanunlarn uygulanmasn gstermek" ile "kanunlarn emrettii ileri belirtmek" arasndaki grev ve mahiyet far kna temas etmek isterim. Bir kere, hereyden nce u bilinmelidir ki, tzkler, "kanun boluklarn doldurmak" iin yaplmaz, Kanun boluk lar yorum ile doldurulur. Tzklerin yaplmasnda Anayasa nn zikrettii bu iki ama, "boluk doldurma" deildir, a/ Kanunlar, Hkmete (burada =tdare) belli grevler ykler. ler. Bu grevlerin btn ayrntlar, kanunlarda gsterilmez. Bakanlar Kurulu, bu grevleri nasl yerine getireceini, da re tekiltnn y-aps ve trl hukuk ve madd, mali, beer imknlaryla, dzenler, b/ Kanunlar bu ikinci hale misal olarak. dareye, topyekun bir grev verirler ve bu grevin yerine geturuluunde hibir yn gstermez, hibir ayrntl dzenleme yapmazlar; o zaman Bakamlar Kurulu (=Hkmet) tamamen soyut biimde ald bu grevi, daha alt grevler haline de sokar ve tmn birden dzenler. Ve unu da lve edeyim ki: Tamamen soyut bir biimde de olsa, kanunla asgari bir dzenleme yaplm.am ve dareye grev verilmemi bir alanda -yni bir kanuna dayanmakszn- dorudan doruya tzkle dzenleme yaplam.az. 107'nci madde, her. tz n bir kanuna dayanmas gereini aka ifade ettii gibi, Anayasann 6 nc maddesi de esas.en Yrtme grevinin "kanunlar erevesinde" yerine getirileceini y'azmaktadr_7. . . . , Tzklerden sonra Ynetmelik'1er (=Talimatname) gelir. Ynetmelikler, tzklerden bir alt derecedeki norm kategorisini tekil ederler. Anayasann 113 nc maddesine gre. Bakanlklar ve kamu tzel kiileri, kendi grev alanlarndaki kanunlarn ve tzklerin uygulan-

I
i: t.

k ^"1
I J

' ,f

masn salamak zere ynettneliklisr'karrlar. Bunlarn da Eesm Gazetede yaynlanmas arttr. eitli basamaklardaki normlar, bir yukar basamaktakilere ay kr olamayaca iin, nasl kanunlar Anayasaya, tzkler kanunlara ve Anayasaya,aykr olamazsa. Ynetmelikler de tzklere, kanunlara ve Anayasaya aykr olamaz. Bu hususu Anayasa da Craad.113)'ayrca belirtir. Ynetmeliklerin altnda da eitli idar emirler (=normlar) ' gelir. Bunlar Genelge (=taim) 1er, Ynerge ( = talim-at) 1er veya kanunlarn, yahut tzklerin baka isimler verdii idar emirlerdir. Ancak genelgelerle ynergeler arasnda bir basamak fark vardr. Genelge (adndan da anlald gibi) ynergeden daha genel bir norm' dur. imdi, bu suretle, Wormlarm yukardan aaya sralanlarnn tablosunu izdikten sonra, bu sralanmada, biza.tih normlarn mahi yetleri ve bunlar ortaya-koyanlar bakmndan zellikler nelerdir, bunu inceleyelim: Genellikle, normlarn yukardan aaya doru inii' bir ''somut lama" (mahhas'laraa) ifade eder. Bu oluma, sklm bir aacn baaa tutuluu ile resimlendirilebilir. Bir gvdeden (Anayasadan) dallar ve onlarn herbirinden de daha alt-dallar ayrlr. Gerekten Anayasa planndaki normlar, hukuk kayna olarak ^ yl ve azam soyutluk derecesindedir. Bunun nedenini anlamak kolay dr; kaynak tek. bir b'tnlk ifade eder; devlette, fe:rtlerin gerek birbirleriyle,' gerek devletle ilikileri bu kaynaktan balayan bir dzenlenmeye tbidir. Gene benzetme caizse, Anayasal normlar tm toplumu ve onun yaantsmdaki ayrntlar en yksek seviyeden aydn la t - bir k kaynan andrrlar. Bu aydnlatmann, aydnlatlacak an olan alan tamamen kapsayabilmesi iin, n belli bir ykseklikten aaya inmemesi lzmdr. Aksi halde, indike, aydnlanan alan geri daha kuvvetli aydnlanm olur, fakat daralr. Kanunlar, anayasal n genel olarak aydnlatt alan iinde daha dar alanlar daha kuvvetle aydnlatrlar... Normlar, byle birer k kayna telkki edilirse, daha alt basamakta olanlar daha dar bir alan daha kuvvetle aydnlatyor gibidirler ve nihayet indirile indirile, bu k kayna , aydnlatmas istenen satha yapr ve ancak kendisi kadar, .kendi madd.varl kadar, yni ok dar bir paray, ama en fazla kuvvetle aydnlatm olur.. Norm'1ar, derece derece somutluk plnna indike, u yaptmz resimlemeyi (=tersim'i) dnnz. Anayasa normlar en soyut olanlar dr; kanunlar daha az soyut' t'urlar (bittabi Kanun Hkmnde kararname ler de ayn dzeyde). Daha "az soyut" olma, biraz "somutlama" demektir. Normlar, neti cede "(Jzel norm" a (ki yukarda, aklamtk) dntkleri seviyeye (veya basamak deyiniz) ininceye kadar giderek "daha az soyutlamakta", ve bunun sonucu "daha ok somutlamakta" drla:r. zel norm' yapsna dntkleri noktada ise normlarda hibir soyutluk kalmamakta, tam anlamyla "soraut" olmaktadrlar. Bu bakmdan A ile B arasndaki hukuk anlamazln zmleyen bir mahkeme "karar t r somut bir norm'dur; aa zel bir norm olarak ortaya kar. . A ile B arasndaki uyumazl / zen ve kesin sonuca balayan bir mahkeme karar bir "kural" deil, bir zel "emir" olarak, bir zel "gzlem" olarak hukuk dzenine gelip katlr; tam soraut bir varlk olan A kiisi ile B kiisi -arasndaki tam fomut bir uyumazlk olan C uyumazl'nm tam somut bir zmdr_/.. Demek ki, dier bir ifadeyle, hukuk kurallar, belli bir uygulama'da "zel emir"e dnrler. Kural, kural olarak (genel norm olarak), varlna srdrr,fakat onun mahhas (=somut) bir ilikiye veya ' duruma uygulanmas, ortaya mahhas (=somut) bir hukuk emri karr. Byle bir' uygulama joktasma gelinceye kadar, genel normlarn basamak basamak inerek bu noktaya en yakn olabilecek norm hlini almalar, onlardaki soyutluu (=mcerretligi) azaltr, binnetice

onlara giderek artan bir somutluk (-maKlas''lk) verir; fakat bu "tam bir mahhaslk" olamaz; olduu anda, genel norm, zel norm'a (dier bij; deyimle i'kural", "zel eriiir"e) dnm olur.Genel grnm, normlarn sralanmasnda byledir. Ancak bunu mutlak bir zorunluluk olarak anlamamal ve istisnalar bulunabilece ini dnmelidir. Mesel, Anayasadaki btn normlar, hibir istisna olmakszn, "norm iyerarisi" nde daha alt sradaki normlardan mutlaka daha so yut olmayabilirler. Bir kimsenin milletvekili seildiini dnelim. Anayasann 77 nci maddesine gre, milletvekili seilmi (veya senato yesi seilmi) bir kimsenin, bu grevine balamas, 7'7 nci maddede metni gsterilmi olan and imesine baldr. And imeden greve balanlamaz ve milletvekili seilen kimse belli bir sre grev yap mazsa bu sfat kalkar. O halde andiraelidir ki grev yapmama duru muna dmesin. Bu andn ne olduu ve nasl iilecei Anayasada yaz ldr. Bu, takdir edersiniz ki, mmkn olduu kadar "sorautlatarlm" bir norm'dur; bunu, daha ziyade somutlatrmaya hem fikr veya hukuk imkn yoktur; hem de bu normun uygulanabilmesini salamak ba kmndan hacet yoktur. Gryorsunuz ki, bazan, mmkn olabildii kadar somutlatrlabilmi dier bir ifadeyle en az soyutlukta bir genel norm (=bir "kural") baz zorunluluklar nedeniyle, Anayasa gibi en youn bir "soyutluk dzeyi" nde yer alabilmektedir. Buna karlk Eitlik ilkesinden bahsedelim: Anayasann 12 nci maddesi, herkesin, dil, rk, cinsiyet, siyas dnce, felsefi, inan, din ve mezhep ayrm gzetilmeksizin kanun nnde eit olduunu sylyor. Aslnda, "eitlik" insanlarda varlndan phe edilemeyecek olan bir "hukuk inanc" n m en kuvvetli birka gereinden biridir.^ nsanlar Adalet, zgrlk. Eitlik gibi duygulara ezeldenberi sahip tirler. Ancak tarihin eitli alarnda, eitli toplumlarn an laylarnda, greneklerinde, detlerinde "eitlik" baka baka yo rumlanm olabilir; fakat bu duygu, sosyal mnasebetlerin byle bir esasa dayanmas gerektii duygusu, hibir zaman yok olmamtr. Feo dal bir toplumda bir kyl bir asilzade ile eitlik iddiasnda bulun mam olabilir; bu onun aklna gelmemi olabilir; fakat kyl kyl ile, asilzadeler de birbirleriyle eit tutulma iddiasnn peini hi brakmamlardr. Tasrihte, insan unsuru bakm-indan millet'e deil de mmet'e daya,nan devletler olmutur; yani devlet dini vardr ve o dine mensup olmayanlar, o dine mensup olanlarla eitlik iddiasnda bulunamayabilirler, Fakat yle bir siyasal toplumda da, devlet dininin d ndaki dinlerin mensuplar,kendilerine eitlikle muamele edilmesi ni isterler. O halde Eitlik yle bir ilkedir ki. Anayasada yazmasa bile her hukuk dzeninde, kaideten geerli'dir. Fakat Anayasada aka yer ald zaman, devlet hukuk dzeninin en bata gelen, en tmsel (=kHl) prensiplerinden biri olur. i\ncak, tam bir somutluk hlindeki bir hukuk mnasebette veya uyumazlkta, bu eitlik nasl salanr ? Yni nasl "somutlatrlr" ? Soyut bir eitlikten somut bir eitlie derhal ve arada baka basamaklar olmadan inmek kolay mdr ? Hatt mmkn olabilir mi ? Bu, bil' merdivenin stnden en alttaki basamaa atlamak gibi bireydir ki, byle yaplabiliyorsa, merdivene hacet yok demektir. Belli -bti kimlii ile belli- tam bir "kiisellik" yni "somutluk" olan sizinle, ayn ekilde ve tam bir kiisellik, somutluk olan snf arkadanz B arasnda, hvkuk fakltesinin belli bir snfnda', belli bir dersten yaplan snavda, belli bir soruya verdiiniz belli cevaplarn hak edecei not bakmndan eitlik nasl salanr 7 Doru dan doruya Anayasadaki ilkeye bavurarak m ? Yoksa Anayasa plann dan, basamak basamak, size uygulanan Ynetmelik plnna kadar indi rilmi bir "eitlik normu" na ihtiya yok mudur ? Mesel, ayn snav da, iinizden birine 1 saat, tekine 2 saat cevap verme sresi tan nabilir mi ? Birinize iki soru, bir bakasna soru sorulabilir imi ? Ayn sorular iin, sizlere deiik not baremleri tatbik edilebilir mi ?

Anayasadaki eitlik ilkesi,' Sizin grenirr ve imtihanlarnzda size uygulanabilmek iin eitli basamaklardan ve her basamakta da ha az soyut, biraz de^ha somut hle getirilerek indirilmi ve size, bir snavda uygula-nabilfecek en yakn genel J^ora haline sokulmutur. Durumunuza en ok yaklatrlm bulunan (yani soyutluk zn gene de kaybetmeden, somutluu azaltla azaltla size birtek hukuki tasarruf ile, hocanzn not verme tasarrufu ile uygulanabilir hale getirilmi olan) bir genel norm hviyetine sokulmutur. Ankara Hukuk Fakltesi rencilerinin snavlarda eit tutulmalar hakkndaki bu genel norm {=kural). Veteriner fakltesi rencileri iin baka tr l olabilir; oradaki renim artlarnn deiiklii, oradaki eit liin baka normlarla salanmasna yol a.m olabilir. O norm, Vete riner rencisi iin size uygulanmaz; bununla, sizden eitlik esirgen mi olmaz ve bir fakltenin rencileri, btn bir niversitenin rencileri, btn niversitelerin rencileri, renim haklarn kul lanan herkes... ve bciyle, soyutlaya soyutlaya Trkiye devletinin l kesinde yaamakta olan insanlar arasndaki'eitlik, Anayasadaki norm'a kadar gelir ve o norm ile salanr. Bir normun herhangi' bir hukuk ilikiyi dzenleyebilmesi (ki, di er bir adan baklrsa, dzenleme, iki hukuk sjesi arasnda kan bir uyumazln zm de demektir).onun, o ilikinin somutluuna alabildiine yaklam olmasn gerektirir. Aksi halde, bu dzenleme ok g olacak ve maksada elverisiz sonular da verebilecektir. ok g olacaktr; zira norm ne kadar ok soyut olursa, onu, tam bir so mutluk iffide eden 'belli bir hukuk ilikiye uygulayabilmek, o derece g fikr ameliyelere ihtiya"gsterir. Uygulayc (yarg veya ida reci) o hayli soyut olan normu yorumlayarak, kyaslamalar, tmden gelim' 1er (^deductions) yaparak tara somut bir zm bulmak ve bu zm de, Hukukun tmlne uygun olmak, hukuk dzeni iindeki yerine "uyumlu" ( = ahenkli) bir biimde oturmak lzmdr. Mesela ''.Adalet", normundan hareketle, arada daha az soyut ve basamaklam baka norm lar bulunmakszn, somut hukuk .atma.lard.a ''adilane'' zmlere var mak belki imknsz deilse de, pek zor fikr operasyonlar gerektirit; bunlarda, bizatih fikr operasyonlarn usul glkleri (=procede=yntem glkleri) bir tarafa, bir de belli bir zaman ve mekan da, hukuk dzenine ahenkli bir intibak mtskn 'Klacak ve salt huku k nitelikte olmayan mesel siyasal, mesel kltrel, ekonomik, sos yal eitli faktrleri gzden kalrmam.ak icabeder. O halde, belirt mee altmz gibi, soyut normu, somut zm haline getirmek iin fikr uslleri, operasyonlar bilmek yetmez; btn uygulayclarn, bu operasyonlarda gzden karmamalar ve hesaba katmalar zorunlu olan saydmz teki fal<.trlerin de hangileri oldunda anlamalar, bu faktrlerin mahiyetlerinde, zme etkilerinin derecelerinde mutabakat hlinde bulunm.alar, objektif nitelendirmelerde ve deer lendirmelerde birlemeleri lzmdr. Aksi halde, ok soyut olan norm dan hareketle, "tam-somut" olan zm.lerde birlik, tpklk salamak imkanszlar; Hukuk birlii sarslr; farkl zmlerin ortaya km-as, karga.alk dourur. Halbuki ok soyut norm, gittike daha az soyut nitelikteki alt basamak normlarlyla, somut hukuk'ilikisine ne kadar yaklatrlm bulunursa, uygulaycnn ii o kadar basitlesin ve tam so.mut iliki ye (veya uyumazla) aktarlacak,byle, mmkn'olduu kadar somut-, latnlabilinmi normlardan, artk adamakll basitlemi ve kolay lam bir fikr operasyonla tam somut zm kar; uygulayclar arasnda mutabakatsizlikler en az ihtimale indirilmi olur. ^ Meeli: devlet grevlilerine, vatandalara, her alanda ve her j^^;^^j^|-~-^-.-'^='^^a:'nialari gerektiini emretmek, Anayasa veya kanun hangx/llsuatt^^^"^^^ "3"Gulamalar m onlardan istemek, vatandalarn'herdilne zumlerZ"'"v**'^'^'^*'''''-'^^^ olduu zaman, bu isteklerinin ' . belli kategori talo ' ^^~"'""'*5^'^^ salamaa yeterli midir 7 Yoksa, 1 devlet grevlilerimi o f ' " adilane karlklara nasl balanabilecei ^^^ l^^nunlardan daha az soyut olan tzkler, onlar-

dan daha az soyut olan ynetmelikler, ynetmeliklerden de daha az soyut olan ''genelge^'lerle gsterilmeli midir ? phesiz', byle ya plmaldr . Ve ancak byle yapld takdirde, kural uygulayacak olan uygulama grevlisi, basitlemi bir fikr ameliye ile ve zaten giderek hayli somutlatrlm olan ve artk sonunda, tam-somut bir hukuk duruma veya ilikiye en yakn uygulama noktasna getiril mi bulunan kural' (=genel norm'u), bu arada, isabetli bir zm iin daha hangi faktrlerin de nazara alnmas gerektiini aratr mak zorunda kalmadan (zira bu faktrleri, kurallar somutlaya somutlaya alt basamaklara indirenler yapmlardr) kolayca uygulayabi lir; kolayca zmleyebilir ve hukuk dzeni iinde, btn bu zm ler de, azam bir uyumlulukla yer alr-. Bylece hukuk birliinin salanmasna azam ekilde yaklalm olunur. Hukuk birlii ise, sk sk'belirttiimiz gibi, devletin te melleri arasndadr. O halde, "-Hukuk kurallarnn uygulama sras nedir ?" sorusuna verilecek cevap, kaideten, "tarn-somutluga en yaklam olan, yni en -az soyut olan kuraldr" cevab olmaldr. Binnetice, uygulayc, genelge dururken Xii^l?S ynetmelik dururken onu atlayp tz , tzk dururken kanunu, kanun dururken Anayasay uy_guLlama2;. ^ Altn izdiimiz bu ilkeyi, grdnz gibi, "kaideten" ar tna baladk ve stelik, son kelime olarak "uygulayamaz" da demeyip, "uygulamaz" dedik. Siz, bu iki noktay hemen imdi gznnde tutmaynz ve ilkeyi, sanki "mutlakm gibi" kabul ediniz_^ Bu iki ihtira-z kayd'a (=ekinge'ye) ilerde deine ceiz /.

Uygulama srasnn byle olmas, sadece bir "soyutluk-somutl^ik" meselesi midir 7 - Yni, dier bir ifadeyle, bir genel norm, ne kadar somutlarsa, uygulama geerliini de o kadar m kazanr '.' Daha deiik bir biimde, yle de sorabiliriz; bir genel norm'un uygulanma ncelii, her zaman, onun, teki genel normlardan daha az soyut (yni daha ok somut) ol masnn m sonucudur ? Hayr. Normlar, birbirine dayanarak remek suretiyle hi phe siz "soyutluk" tan "somutlua" doru bir yn" takip ederler. Fakat "geerlik" meselesinde, her zaman iin "somut norm, soyut norm'dan .nce uygulanr" demee de imkn yoktur. Yni, normlar iyerarisi, salt bir soyutluk-sorautluk mnasebetiyle taayyn ediyor (=belirleniyor) denemez. Normlardaki iyerarinin asl dayana bunlar ortaya koyanlarn (yetki) dereceleridir. Pozitif hukuk. Anayasal ve kanun normlar (kanun hkmnde karar nameler de-dahil) Yasama Organnn yetki alan iinde grmtr. Kanunlarn daha altndaki bir basamakta yer alan tzklerin, ne den dolay kanunlara aykr olamayacaklar. Anayasann 107 nci mad desinde bu hususta ak-seik bir hkm bulunmasa bile gene anla labilirdi. Zira: a/ Tzk, Yrtme organnn koydu.gu bir norm'.dur; Yrtme organ ise", grevini "kanunlar erevesinde" yerine getirir (Anayasa madde 6); kendisi, grevini ve yetkilerini kanundan alan bir organn (=bir kuruluun) norm koymas gerektii zaman da, kanun dzeyini aabilecei elbette dnlemez; b/ Yrtme organ, srekli olarak Yasama organnn denetimi altndadr; Yasama organndan gven alamayan bir hkmet, grev banda kalamaz; bu gveni bir defa al dktan sonra kaybeden de,- grevden ekilme zorunluundadr. O halde. Yasama organnn bu byk yetkilerinin, Yasama ile Y rtme arasnda da, organik olfrak (=yapsal ynden) bir derece-lenm tesis etmekte olduu sylenebilir. Bunun-sonucu, bunlarn koyduklar -normla.r arasnda da bir derecelenmeye varr. Ynetmelikleri ise bakanlklar ve kamu tzel kiileri yapabilir ler. Bir bakanln, tek bana, Yrtme organna cisbetle, organik, (yni yapsal bakmdan) daha alt bir basama tekil edeceinin, bir

kamu tzel kiisinin de, -ilerle,'in.oeleyeoegimiz "idari vesayet" ilikisi dolaysiyle- devletin,' yrtme . ileri alannda,' bir bakan lktan daha alt bir basamakta bulunacann kabul-gerekir. O halde, bir ynetmeliin, bir tze veya kanuna aykr olamayacann da kabul tabidir. Anayasada (mad,113) bu hususta ak bir hkm bulun masa- bile bu bpyle olurdu,, Ancak, Bakanlar kurulunun topluca yapacaklar-ynetmelikler iin ne- demeli ? - ^ Ynetmelikleri bir bakanlk yapabilecei gibi, birka bakanlk birlikte vs hatta bakanlar kurulu topluca da yapabilir. , Bu takdirde,. Bakanlar kurulunca yaplan pir ,ynetm6j,k, gene ayn kurulun yapt bir tze aykr olursa ne dileceiz "-TzU de, ? ynetmelii de yapan mademki Bakanlar kuruludur ve mademki Bakanlar Kurulu isteseydi- imdi ynetmelie koyduu,ve:kendi yapt bir tz e aykr olan bu hkm, ynetmelie koyacana tze koyar ve ona. "sakat bir ynetm.elik hkm" denebildii halde, ayet tze konulur sa, hi de-sakat olmayacak bir tzk hkm ortaya kabilirdi, o halde neticeyi "hukuk" olarak kabul etmek ve Bakanlar Kurulu tz- kendi yaptna-gre, buna aykr bir ynetmelik yaparsa ses karmamak gy rekiz" mi denecek ? ' ' - . Dier bir ifadeyle, Bakanlar Kurulu iin "- steseydi, bu hkm bir ynetmelie koyacana Tze koyard ve o zaman da ortada "tz e aykr bir y-notmelik hkm" nden; sz edilemezdi;-azn yapan faz lasn da yapabildiine gre,--ynetmelik yapan dier mercilere kar bir istisna tekil ederek- Bakanlar kurulu, kendi yapt bir tze gene kendi yapt bir ynetiTielikte aykr hkm, kojrabj " ir" denebilir rai ? Denemez. Neden denemeyeceini, evvel iki misal ile gstereyim ve sonra hukuk izahna geeyim: 1/ Anayasada^ deiiklik yapmak Yasama organnn yetkisi iindedir. Ancak biliyorsunuz byle bir deiiklik T.B.M.M, ye tam .saysnn te biri tarafndan teklif edilmek ve her iki raeelis (Millet Meclisi ve-Cumhuriyet Senatosu) tarafndan ve kendi ye tamsaylarnn te ikisi, tarafndan kabul olunmak lzmdr. Kanunlar iin ie' hem. Bakanlar .kurulu, hem de Yasama organnn herhangi bir yesi neride bulunabilir. Meclisler, kendi yelerinin ounluu ile toplanr ve mevcudun ounluu ile de bir kanunu kabul eder. ' Yukarki byk ounluklar sz konusu olmamakla beraber-, yasama, organ, herhangi bir kanunu', tpk Anayasa degitirilirmiesine te bir ounlukla teklif edilip de te iki ogunlukle kabul etse, "-Bu ks.dar ounlukla istense Anayasa' liile deitirilebilirdi, o hal de byle ounluklarla yaplan kanunlarda Anayasaya aykr hkmler bulunabilir"-denir . i ? m 2/ Meclislerin tzk'leri de ayn ekilde yaplr ve,bunlar da Anayasaya aykr olamaz. Meclisler, bir mecburiyet olmad halde ibyk bir katlma,' Anayasa iin'gerekli plan katlma ile bir tzk' yapsalar, buna, Anayasaya ayk'r hkmler koyabilirler "mi ? Her iki soruya da "-Hayr I " eevabm vermek mecburiyetindeyiz. Zira, bu sefer, ayn.organ'dan kmakla' beraber, pozitif hukukumuz, eitll trlerle normlar ngrm ye bu normlarn, baz trlerinin, dier baz trlerine aykr olamayacaklar'esasn.koymutur. 0,halde, ncrmlar arasnda bir atma hlinde, u verdiimiz son misaller de, olduu gibi, o ayn organn asl yetkisine bakmayacaz; fakat - bu yetkiyi kullanmada tercih ettii usle bakacaz. Yasama organ, hukuk dzenine; "kanun yapma usl ile ve kanun ad altnda" bir norm katyorsa, -Ayn organ,- gerekli' grdnde Anayasay dahi- deitire bilir olmasna ramen- bu kanun normunu Anaya-saya aykr olarak koyama.yac.aktr. , ' - . . , Bakanlar Kurulu.da, ham tzk,-hem de ynetmelik yapmaa yetkili iken, h\kuk dzenine, bir ynetmelik- normu katyorsa, h\\ norm, gene, -bizzat onun tara.rnd-an yaplm bir; tze, aykr' olamayacaktr.

o halde, netice olarak diycbiliriz' ki Normlarn, bir yukar basamakt an bir t basamaa inerken somut tamalar, tabi bir haldir^ zira, zaten on lar bu basamaklardan indirraek, en alttaki "tam scmut" bir hukuk d uruma veya mnasebete en yakn dzenleyici mesafeye getirebi mek i ndir. Eu nedenle, uygulamada mkul olan, gerekli olan, somu tlua en yakm normu uygulamaktr. Fakat, aslnda, bir normun, bir dier n ormdan da.ha somut veya daha soyut oluuna baklarak bunlar m hangi sinin daha st basamakta olduu, salt byle bir bakla tesb it edile mez. Pozitif hukuk'un bmlara verdii geerlik sras gz n nde tut ulmaldr. Hormj.ar, geerliklerini bdyl pozit if hukukun kendilerine verdii bir sralamadan alm.aktadrl: ar. Bu s ralamay pozitif hukuk hangi esaslara gre yapyor ? yle diyebiliriz.: Yasamann Y rtraeye stnl. Yrtmenin dareye stnl esasn gz nnd tutuyor. Ayn bir organ, iki trl norm yapabiliyorsa, bunlardan hangisinin tekisine etkili olacan, o o: gan, diledii gibi tyin edemez; pozitif hukuk, byle ift bir yetki kullanlnda, usller koymutur; ayn organn iki normu arasndaki b asamak farkn bu usul farklar tesis eder. Yargsal normlara gelince, bunlarn Yasama, Yrtme T G dareyi baladklar .Anayasann 132 nci maddesinde ifade edilmitir. Ancak, Anayasaya, Kanuna ve Hukuka aykr mahkeme karar olamaz. Anayasann 132 nci maddesinde "Hukuk" nc olarak sayld diye, Anayasay ve Kanunu, "Hukuk"tan stn sanmamak lazmdr. "Hukuk" bura da, bir devletin hukuk dzenindeki tm normlar arasndaki bir uyuu mu (=ahengi ve dourganl) ifade ed'er, H'ukukun ngrd, dou ve geerlik artlarn belirledii ve bunlara gre sahih ve muteber su rette Hukuk dzenine katlm ve o dzeni oluturmu olan tm nong1ar, Yarg organ iin balaycdr. dar yargnn "sahih ve muteber" bir idar karar nazara alma mas, bir ad].iye mahkemesinin, iki kii arasndaki "sahih ve muteber" bir szlemeyi gz nnde tutma.mas sz konusu edilemez. Yarg'nm byk gc, gerektiinde, btn bu normlarn "sahih ve m.uteber" bir surette meydana km olup olmadklarn, baka, hi kimsenin, aksini iddia edemeyecei bir biimde tesbit edebilmesindedir. Byle bir tesbit iinde, btn yetki, Yarg'da toplanmtr. Devletin dier organ larnn, yetkilerini geerli biim.lerds kullanm olup olmadklar, trleri deiik Yarg mercilerinde tartlabilir; fakat Yarg' n m bu tartma sonucu vard kesin hkm, devlet iinde tartp boza bilecek baka bir organ ve merci yoktur. Yarg, kendi kendini denet ler. 6. "Messese" 1er ve Kategori'1er Hukuk dzenindeki "genel normlar" Cshukuk kurallar) bu dzen iinde rastgele yer alan ve birbirleriyle balantsz olabilen un surlar deildir. Hukuk dzeni, ksra ks^jn dzenlemelerle oluur ve toplum hayatnn btn gereklerini karlayc bir btnle, genel normlar arasnda azam oir uyumluluk salaya salaya gelie.rek ular. Bu gelime hi durmaz; bu dzen, mtemadi bi.r oluma, mkemmelleme abas iindedir ve bir toplum, nasl "yaayan" bir varlk ise, onun Hukuk Dzeni de, o yaam ile uyvmlu bir "hayatiyet" tar. Bun dan tr de, "yazlan kurallar", Toplum-Hukuk ilikisi iinde srek li olmas gereken bir "deime" den veya oanl bir "yorura" dan mah rum tutulurlarsa, canllklarn derece derece yitirir ve yerlerini yazl olmayan ku-rallara brakma zorunluuna girerler. Bundan-dola y, iinde bulunduumuz "yazl hukuk" devrinde, kanun koyucularn' ok uyank olmalar ve toplumsal hayatn yeni gereklerini ok yakn dan izlemeleri, karlamalar lzmdr. Bu nedenle, kanunlarn sk sk deimeleri, aslnda tenkit edilecek bir davran olmamak la zmdr. Yeter ki bu deimeler, bir gelime ynnde ve o gelimenin hukuk ortamn salamak amacnda olsun..-.

"i

Ji

Eer yazl kurallar deiemiyorsa:^ o. saman uygulayclar byk bir grev altna girerler ve bu yazl kurallar, hayatmz geliti rici bir ynde anlamak durumunda kalrlar. Burada Hukuk ile Kanun a r a sndaki a.klg kapatm.ak gayreti vardr, rnein kim iddia edebilir ki, bugnki Fransz Meden hukuku, iSo'f tarihli Kod Napolyon'da (=Code Napcleon) yazl olandr. Bunu iddia etmek iin, aradan gemi I69 yl iinde, Fransz toplumunun hep ayn kaldn sylemek gerekir. Hukuk dzenine para para katlan genel normlar (=;kurallar), ken di aralarnda "uyumlu dzen birimleri" tekil ederler. Bunlara, kelime yi bittabi tamam.en OZKZ bir terim anlamada kullanarak, m__._e . js_^j5_e_ 3 (^institution-kururi) denilir. Aile', bir-messese'dir; miras, mlkiyet, ahsiyet, vesayet, dev let...vs, birer "messese" dir (-x-). O h3,lde-,' "messese" (genel prmlar tasnii'i asndan baklnca). Hukuk dzeninde,- tanaim raahiye-tte birer btl-tekil eden, kapsmlS.Tiari, muhtevalar (=ierik'leri) , snrlar h_ai belirginlemi- "dzen/'par-alar" n, "dzen birimleri" ni ;fade eder. Messese'1er, kendi, ilerinde ayrca alt-birimlere ayrlabiliyorlarsa,, bunlara da "Kategori" ( = oatgorie) denilir. Aile bir m.essesedir; kar-kocada-n'meyd-na gelen "evlilik birli i", ocuklar, kar-kocanm ana ve babalarn da kapsayan "normal aile", beraberce retimde bulunmak iin katilan kan ve kayn hso.mlarrii da kapsayan geni "ekonomik aile", ail-.e messesesi iinde "kate gori" lerdir. Devlet bir messesedir; "teki devlet", "toplu devlet" kategori lerdir . Akit bir messesedir; eitli tipteki akitler "akit kategorileri"
dir.' - ^

'-I
W,'

Ancak,'Hukuk dzeninde neler birer messese, neler bu messese lerin iinde birer kategoridir diye kesin tanmlam'alar ve snflama lar da yaplamaz. Tutulan l "Birimsel (=unitaire)" bir oluma'dr; muhtelif genel normlar, derli toplu bir "birim" -tekil odebiliyorlarsa, messese veya-bir messe'se' nin kategorileri olacaklardr. Messe se veya kategori olabilmek de, bu "olumu birimler" arasndaki ge-. nelleebilme 'i'eya zelleebilme imkinlarna baldr. Dier-bir deyim le, birbirlerine-karmadan gruplaabilm.e. veya-blnebilme lanaklarna baldr.' Kiilii bir "messese" sayarsanz (ki elverilidir) gerek.kiilii, tzel kiilii, kiiliin kategorileri olarak kabul edebilirsiniz; fakat mesel tzel kiilik de kendi iinde hajli ms takil Ga.ylabilecek tanzim nitelerine ayrlabildiine gre, tzel kiilii bir messese olarak kabul edip, bunun iindeki "ahs top luluklar" n ve "mal topluluklar" n birer kategori sayabilirsiniz. Hukuk dzeninde yer alan genel normlar, aralarndaki uyumlulu a, ayn bir hukuki durum veya mnasebeti dzenleyilerine, be].li l de bir birim, tekil edilerine, bu birimlerin tarih gelimelerindeki zelliklere bakarak en kk birimi kategori diye isimlendirerek messeseler hlinde snflamak ve belli bir seviyeden yukarda, bu s e fer messeseleri birer kategori ,gibi alarak daha geni birer birim tesbit edip onla.ra messese nitelii tanmak, hukuk ta.hlillerde, aratrmalarda, kyaslamalarda, asl olan ile istisna olan ayirmada, bilimsel bir yntem olur, 3u, aratrcnn, tahlil edicinin', toparlaycnn kendi bilim sel maksadna uygun olarak, gene kendisi tarafndan tesbit edilir. Ancak, gene bilimsel ynden, hi inkr kabul edemeyecek ola.n bir gereklik vardr ki, genel normlar (=hukuk kurallar) rastgele doup (*)Burada "messese" yerine "kurum" terimini kullanmaymm sebebi, ;'bunun henz,' izah etmekte olduum anlamdaki Messese'yi anlatma yolun da umumi bir kabul'e kavuamam olmasnd.andr. Hukuk dilimizde "kurum", h.enz-kiilerden oluan dzenli topluluklar veya dare tekilatndaki "birim"ler anlamnda kullanlyor; henz "aile kurumu", "miras -kurumu" ves. denilmiyor.

Hukuk Dzenine katlan varlklar birbirlerinden habersiz, birbirle " riyle ilikisiz, herbiri ayr ay*! amalara ynelik "hukuk emirleri" (hukuk gerekleri) deildirler'; bunlar, yaantsn dzenlemekte ol duklar- bir toplumun fertleri gibi, ferdlik'ten toplumsalla doru, derece derece genileyen ve sonunda "btnl" meydana getiren, herbiri deiik basamaklarda tekbama kk, fakat sralanan basamak lar arasnda birbirleriyle birleerek daha byk birimler tekil eden unsurlardr. dare hukukuna ve onun ayrntlarna henz girmediimiz bu noktada, mesel Meden Hukuku alnz; bunun nisb bir btn (bir birim) olduunu kabul edersiniz. Bu nisb btnn iinde de, "nisb alt-btn'1er vardr; bylece ine ine, nihayet, blneraeyecek olan bir "hukuk tanzim birimi" ne kadar geleceksiniz; bu, onun hakknda ki deer hkm ne olursa olsun, kendi iinde "uyumlu, her unsuru varln tamam iin zarur ve vazgeilmez, kendi iindeki unsurlar birbiriyle elimeyip bil'akis birbirini tamamlayan" belli bir birim (nite=unite),bir btn (=entite) dir. Buna rahata "kategori" diye bilirsiniz; kategorileri birletirebiliyorsanz, bir messese doar; messeseler birleebiliyorsa, o zaman birletirilen bu messeselere "kategori" ve onlarn birlemelerine "messese" diyebilirsiniz. Bu "birimleri tesbit etme", "birimleri belirtme","birimlerin aralarndaki uyumlulua ve tamamlayiclga bakarak onlar btnletirip yeni bir birim meydana getirme", hukuk tahlillerde yanlma pay n azaltr ,a.yrxtl aratrmay kolaylatrr; hukuktaki uyumluluk larla kendilerini belirtebilmelerine yarar ve herhangi bir "dzen birimi" iinde eksik olabilecek unsurlar gstspir; bu eksikliklerin tamamlanmasn salar... Ksaca, somut hukuk sorunlarn zmlenme sinde, geerli olmas gereken hkmlerin, varlmas gereken neticele rin neler olmas lazm geldii, bylece ortaya kar.' Hukuk bilginlerinin, Hukuk dzeninde byle "messese" ve "kate gori" blmlemeleri, snflamalar yapmalarnn faydalar inkar ka bul etmez. Bazlar, bu operasyonu, hukuku kalplatrc olmakla nitelendirirler. Bizce hayr. Bu operasyon, hukukta kavrara'larn te ekkln mmkn klar. Kavramlar, en kk dzen birimleri hlinde tesbit edilebilen kategoriler'dir. Bunlarn pozitif olan muhtevalar sayesinde tm hukuk yapsn salam bilimsel temellere oturtabilmek mmkn olabi lecektir. 7 Hukuki tasarruflarn taBalfi Yukarda mahiyetlerini belirtmi olduumuz hukuk tasarruflar, ksaca. Hukuk Dzeninde deiiklik yapan irade beyanlardr. Daha ksa olarak bir hukuk tasarruf, "hukuk sonular douran bir irade beyan" olarak da tanmlanabilir. l_ Byle bir tanmlaya kar kanlar "-Kii, bir irade beyanyla bir su ileyebilir; bu sua bir hukuk tasarruf mu diyeceiz?" sorusunu sormaktadrlar. Byle bir soru samadr. Zira yukarda da belirttiimiz gibi, hukuk tasarrufu ifade ve tekil eden irade beyan, bir "hak" ki veya "devlet yetkisi" ni, yni bir "hukuk iktidar" harekete getirmelidir ki, hukuk dzeninde sahih ve muteber bir deiiklik olabilsin. Su ilemek -dier bir bakmdan, hukuku "ihll etmek"-suretiyle, herhangi bir hu kuki iktidar kullanlm olmaz; hukuku ihll etmek diye bir hak veya yetki yoktur. Bu nedenle de, hukuku ihll yolundan hukuk dzeninde bir hukuk netice elde edilmez. Bir suun i lenmesi, ancak yargraer.cliuebir hukuk tasarrufta bulunma yolunu aar; yoksa bizatihi bir hukuk tasarruf deildir_/. Hukuki tasarruflar, bunlarn ittihaznda dayanlan hukuk iktidar'in (=pouvoir de droit) bir sbjektif hak veya bir devlet yetkisi oluu na gre "zel hukuk tasarruflar" veya "kamu hukuku (yahut "kamusal") tasarruflar" (=aotes etatiques=devlet tasarruflar) olmak zere ikiye ayrldklar gibi, bir ferdin hukuk durumuna taallk etmek zere "ferdi tasarruflar" veya gayri muayyen kiilerin hukuk durumlarna

taalluk etmek zere "genel tasarruflar" olarak da snflanabilirler. Hukuk tasarruflarn snflanmalarnda, Hukuk ilmine yenilik kazandran bir buluu, nl Fransz Hukuk bilgini Leon Duguit {=Dgi) ortaya koymutur. Duguit'ye gre, tasarrufla-r a/ madd (=materiel), h/ organik (=organique) veya "uzv" ve o/ ekl (=formel=biimsel) olarak adan snflamak mmkndr. A.- Madd (=raateriel) tasnifte, esas, tasarrufun hukuk dzeninde meydana getirdii neticenin hukuk cevheri, hukuki niteliidir. Bu bakmdan tasarruflar e ayrlabilir: ^' Kural-tasarruf1ar : Bunlar, hukuk dzenine bir "genel,norm" yni bir kural (=kaide; katan, mevcut bir kural deitiren veya or tadan kaldran tasarruflardr. Anayasalar, kanunlar, tzkle-, ynet melikler, genelgelerdir. Benzer tipler de olabilir. Kural-tasarruflar'm hukuk dzeninde yarattklar hukuk durum lar (^situations juridiques) u nitelikleri tar: a/ bunlar, "genel, objektif, kiilik-di (=rgayri-ahs) hukuk durumlardr. Bu trl hukuk durumlar, belli kiiler iin ihdas edilmemitir; bu hukuki durumlara girecek herkes iindir; kiiler arasnda yapl m, bir ayrm yoktur. b/ Bu durumlara giren kiiler, bu durumlarda bulunduklar srece, genel, objektif, kiilik-d yetkilere sahip olurlar. Bu yetkiler: aa- Bu hukuk durumlardaki kiiLerin kimlikleri ne olursa olsun, hepsi iin bir'dir; ayn'dr; kiiden kiiye deimez. bb- Bu yetkilerden feragat etmek, bunlar ksmen veya' tamamen terketmek mmkn deildir.' % CO- Bu T/etkiler, bunlar ihdas eden ayn usllerle deiebilir. Mesel, herhangi bir kamu grevi, bylece, bir kural tasarrufla tesis, edilmi genel, objektif, kiilik-d bir hukuk durum'dur. rnein, "vali'lik", byle bir hukuk durumdur. Bu duruma sokul mu (girmi) kiiye vali denir. Vali'lik denilen bu genel, objektif ve kiilik-d durum, niteliklerinden de belli olduu gibi, her vali iin ayndr; bir validen tekine deimez. Bir vali, vali'lik yetki lerinin herhangi birinden ksmen veya tamamen feragat edemez. Valilik, kural-tasarruflarla (=bizde kanunlarla) tesis edilmi bir hukuk durum olduu iin, bizzat bu hukuk durum ve bu durumdan doan hukuk yetkiler, ayn tr kural tasarruflarla deiebilir; orta dan kaldrlabilir, yenileri ilve edilebilir. Bir kimsenin vali olduu srada, valilik denilen hukuk durumun valilere tand belli bir yetki, o kimse iin bir "mktesep hak" saylamaz. Bir valinin, falan kanunun valiler iin tand falan yetkiyi, mktesep hak olarak edinebilmesi mmkn deildir. Ayn suretle, kii, byle bir hukuk durumdan kt zaman, o durumda iken kullanabilecei yetkilerin'hepsi der. zel hukukta da byle hukuki durumlara rnekler verilebilir. Mesel "koca" lk. Erkek, evlenmekle kocalk fatn kazanr ve ^ e fden kanunim (ki kanun olarak "kural-tasarruf trlerinden biridir) tanzim etmi olduu "kocalk" denilen "genel objektif, kiilik-d" hukuk duruma girmi olur. Evlilikte kanunun ngjpdu kocalk yetkileri, kocalar arasnda deimez; Ahmet evlend ii zaraan baka, Mehmet evlendii zaman baka deildir. Evlenip koca olan erkekler, kocalara ait yetkilerinden istemediklerini kullanmayab ilirler; fakat bunlardan ksmen veya tamamen feragat edemezler; byle feragatler btldr, Medeni kanun gUnn birinde deiebilir v e kocalarn u veya bu' -. yetkilerini de deitirebilir. Bu gibi hukuki durumlara verilen ve pek sk kullanlan- bir isim de STAT'dr (=statut). Stat, kelime anlamn da "hl"-demekle beraber.

'f'^

'I

^I1

1
m
m

bugn. Hukukta, u anlatmakta-olduumuz nitelikteki "hukuk durum" u ifade eder. ' V ' Buna "kunan durum.", "nizam. durum", "statter=statutaire" du rum da denilir ve asl, daha ok bu stat deyimi kullanlr. Statter durumlarn en ok rastland alan, Kamu hukuku'dur. 2- art-tasarruf'1ar (=actes-condition) Bir kimsenin statuter bir duruma girebilmesi iin ya kendisinin veya bir baka yetkili'nin bu hususta bir irade beyan etmesi, yni bir hukuk tasarruf ittihaz eylemesi lzmdr. Bu gibi, "kiileri, genel, objektif, kiilik-d hukuk durumlara (=stat'lere) sokan tasarruflara ^art^tjsarruf denilir" . . Herhangi bir kamu grevi, bir stat hlinde, nceden, kural ta sarruflarla daenlenmi ( = tanzim edilmi) tir. B5 r kimseye bu gre vin verilmesi, aslnda, hukuk adan, o kimsenin, kamu grevi her hangisiyse, onun statsne sokulmasdr. Bunun iin, bir tasarrufa ihtiya bulunduu aikrdr. yle bir hukuk tasarruf ki, hukuk dzeninde, o kimsenin, o statye girmesi sonucunu doursun. Mesel bir tyin (=atama) veya bir seim. Bu tasarrufa "art-tasarruf" denilir .(*) . iSbjektif tasarruf (=acte subjeotif)

Bunlar, stat'lerin tamamen aksi olan hukuk durumlar yaratan tasarruflardr. Bunlarn yaratt hukuk durumlar "zel, sbjektif ve kiisel" dir. Bu nitelikleri itibariyle de, bu "zel, sbjektif ve kiisel" hukuk durumlardan doan yetkiler: a/ Kiiden kiiye deiir; b/ bunlardan ksmen, tamamen feragat mmkndr; c/ Tek tarafl iradelerle deimezler. Sbjektif tasarruflarn tikip rnei akitlerdir. Biliyorsunuz, akitler, zel norm'1ar koyar. Akitlerin yarattklar hukuki durumlar, yni akdi hukuk durumlar, akt yapanlarn diledikleri ekil ve muhte vada tanzim olunabilir. O halde, kitlerden akitlere deiir demek tir. Gene bir kit, yapt aktin kendisine bahettii bir yetkiden daima feragat edebilir. nki bu yetkiler, onun- ztna mahsustur ve o, bir temsil yetkisi vermedike, yahut kanuni bir temsil zarureti domadka, bir bakas tarafndan kullanlamaz. Sonra, yaplm bir akit, iki tarafn karlkl rzas olma dan, sadece kitlerden birince deitirilemez. O halde, akitten do an yetkiler, iktisap edilebilir cinstendir. imdi bu aklamalarmz rnekle gelitirelim: Yepyeni bir fakltenin kurulduunu dnnz. Bu faklteye renci almadan yaplacak ilerden biri de rencilerin kimlerden, na sl alacan, ka yl ve neler okuyacaklarn, ne zaman, hangi s navlara gireceklerini, bunlarn nasl yaplacan, hangi koullarla diploma verileceini btn ayrntlaryla dzenlemektir. Bu i, tat bikatta, bir ynetmelikle ya^jlr. Ynetmelik genel norm koyan ta sarruflardandr; yni kural-tasarruf'tur. Bylece, o fakltede rencilerin tab olacaklar hkmler be lirlenmi, henz hibir renci alnmasa bile o fakltenin renci limi^ bir hukuk dzenleme il, tek tarafl olarak meydana getiril mi bir-stat halinde ortaya konulmutur. ( Buradaki "art" kelimesi, franszoa "condi.tion" un karl ola ) rak bundan yllarca nce Trkede -kullanlm ve buna allmtr. Aslnda, burada herhengi bir "art koma" hli sz konusu deildir., Zira franszca "condition" her zaman bizdeki "art" anlamna gelmez; "durum" da demektir. O h'alde, biraz uzunca olmakla beraber, buna "Durum-tasarruf" veya "Durum yaratan tasarruf" denilse ve ylece yerlese ok daha iyi olurdu.

Yaplacak i, artk renci almak, yni istekli kimseleri bu fakltenin "rencilii" durumuna sokmaktr.. Bunun in de, belli niteliklerde olanlar kaydetmek gerekir. Kayt ilemi sonucunda, kiiler, renci olur; dier bir deyimle "rencilik stats" ne girerler Bu ilem'yaplmazsa, bir tarafta stat, bir tarafta bu statye girmek isteyenler vardr; fakat henz "renci" sfatn al m kimse yoktur, O halde, kayt ilemi, kiiyi, renci durumuna sokmakla, bir "art-tasarruf" tekil etmektedir. renci aday, bununla, renci olmaktadr. Bizatihi stat'ye gelince; Bu, ynetmelikle, tek tarafl olarak dzenlenmi, genel normlardan (=kurallardan) meydana gelen "genel, objektif ve kiilik-d" bir hukuk durumdur; grenoiLj'tir. Btn renciler, kendi belli kiilikleri, kimlikleri iin de il, soyut bir renci iin hazrlanm "genel ve objektif" bir hukuk durumdadrlar. Burada renciler iin tannm hukuk yollar ve imknlarn, kimlikleri belli rencilerin bu kimlikleriyle, kii likleriyle hibir balants yoktur; Ahmet gelir, Mehmet mezun olur; fakat "renci" deimez. Bu haklar, hukuk yollar, ykmler genel dir. Bunlardan feragat mmkn deildir. Mesel bir renci "-Ba_ard~ m taktirde dahi bana diploma verilmesini istemeyeceim" diye bir taahhtte bulunsa, bunun deeri yoktur. sterse gene de diplomasn alr. Alcak, imdi, tatbikatta pek allmam ama hukuken mmkn olan bir sonucu daha ortaya koyaym: bu rencilik statsn tanzim eden kurallar, rencilerle dare arasnda ^akit ureti.yle ortaya km normlar olmad iin, dare, bunlar her zaman, tek tarafl olarak, ve hasl koymusa yle, deitirebilir. Mesel ^ yllk bir renimin yar yerinde bunu 6 yla ka^rabilir ve rencilerin rzasn alm^a mecbur deildir. "-Mecburdur" diyenlere soraym; k yl 3 yla indir se ses karr msnz ? Dardan birinin itiraz hakk olsa da itiraz etse, ona ne cevap verirsiniz; "-Faklte yle istedi, yle yapt" cer siniz . Alt yla knca da darenin karsna geip "-Anlamamz by le deildi" diyebilir m.isiniz ? Arada bir '"anlama", "szleme", "akit" var m ? ' "-Ben, drt senenin alt seneye kacan bilsem gelmezdim" der siniz belki. Ancak bu, meru bir beyandr. Dorudur. Salt hukuk ynn den deil, fakat insaftan (dare'nin de elbet insaf vardr) doan bir mlhaza ile, eski rencilere bu yeni durura uygulanmayabilir. Fakat mutlak bir gerek bulunup da yeni durum istisnasz herkese uygulanrsa, bunu salt hukuk mahiyette iddialarla reddedebilmee imkn yoktur. lerde greceimiz gibi, memurlarn maa,- iilerin cretine benzemez. Geri ii cretleri de giderek, mahiyetleri itibariyle memur maana hayli yaklam gibidir; ama gene de arada tam bir ma hiyet birlii yoktur. yle; Memurun maa, ona verilen bir geim parasdr. Akt bir ykm deildir. Memurla dare arasnda akit yoktur. Devlet, memurun maan ykseltirse, ne l. Ya indirirse ? Neyi ihll etmi olur ki ? Hibireyi... Sdece memur statsnde bir deiikli oldu demektir. Bu stat, Devlet tarafndan "tek-tarafl (=unilateral)" yoldan dzenlenmi bu lunduuna gre, gene, bunun tek-tarafl deimesi normaldir; hatt, bu stat hangi ynde olursa olsun ayet deimek gerekiyorsa, bu de iiklik, hukuken ancak "tek-tarafl" olarak yaplabilir. Memura sorulsa da, memur istese de, istemese ve itiraz etse de, gene taktarafl... Buna karlk, kural tasarruflarla (=genel normlarla) kimlikle riyle muayyen kiiler arasnda-sbjektif hukuk mnasebetleri kurmak,, kaldrmak, deitirmek mmkn deildir. Bir kanun karp, 'kimliiyle belli A'y, kimliiyle B'-ye borlu klmak, veya byle bir borcu kal drmak, deitirmek, mmkn olamaz. .

^~ 0^ga,nik t^_siii ' , ; Hukuki tasarruflar, ikinci olarak ORGANK (=organique=uzv) adan snflamak mmkndr Burada esas alman organlar (^uzuvlar) devlet organlardr Bilindii gibi devlet "Belli bir lkede yerlemi bir toplumun meydana getirdii egemen tzel kii" olarak tanmlanr. "Kuvvetler ayrm" denilen ve daha aada dare'nin"gerek yap, gerek grev bakmndan yerini belirleyebilmek iin daha etraflca ele alacamz bir devlet gr vardr ki, bugn, modern devletin yap ve faaliyetine hayli uygundur. Modern devletler, azk raodalitelerle bu gre uygun biimlenmilerdir.. Bilirsiniz, devletin tmlg belli bal organdan oluur. Bunlar Yasa,raa, Yrtme ve Yarg organlardr. Devlet tasarruflarna uygulanan bu "organik tasnif", bu tr ta sarruflar, bu organlardan klarna gre snflamaktan ibarettir. Tasama organnn btn tasarruflar "yasarca tasarrufu", YrUtmeninkiler idar tasarruf, yarg'nmkiler de "yargsal tasarruf" saylr. Halbuki aada greceimiz gibi, bu tasnif, muayyen lde bir gei'ei ifade etmekle barebar, her zaman iin doru deildir. Zira, greceimiz gibi, Yasama organndan kan btn tasarruflar yasama tasarrufu ve dierlerinden kanlar da onlarn adlaryle nitelen dirmek, bu tasarruflarn madd-hukuk mahiyetlerine zaman zaman ters dmekte, uymamaktadr. Ancak, byle madd-hukuk mahiyetleri gz nnde tutmak gerekmeyen haller ,de olabilir. O zaman, tasarruflarn madd-hukuk m.ahiyetlerini bir tarafa brakarak, organik bir ayrma gitmek, baz hukuk zmler iin elverili olabilir. Snflama'1ar, tabiat kanunlarnn icab deildir hi phesiz. Snflamalar, hukuk zmleri bulmak iin, hukukularn uygulad birer yntemdir. '^- ^ekl tasnif ^ekil deyimini, hukukular, aslnda hibir hukk zorunluluk olmamakla beraber, ou zaman hem tasarrufun hukuk alemine (yani hukuk dzenine) intikalindeki kl, hem de onun ittihaznda izlen mi olan usul (^procedure) anlamna kullanrlar. Byle bir kullan yaygndr; bu nedenle biz de, imdilik, gei ci olarak burada buna deiniyoruz. Fakat bu kullan -yni "ekil" (=forme=biim) deyimini, ayn zamanda "usl (=procedure)" yni tasarrufun ittihaznda uygulanan yollar anlamna kullanmak bilimsel olmamaktadr. ekil baka, usul baka eylerdir. ekl bakmdan, bir tasarruf a/ yazl, b/ szl, c/fil (=bir hareket, bir iaret) hlinde olabilecei gibi, skut'un (=susraa'nn) da, yerine gre bir tasarruf'addedilmesi mmkndr. Ziva, baz hal lerde, kiiler susmakla da (ister zel hukuk mnasebette, ister dev let faaliyetinde) hukuk sonular douracak nitelikte bir irade beyanmdaL bulunmu olabilirler. Mesel dare makamlarnn, bir ahsn bir istei karsnda ay susmalar, hibir ey yapmamalar, o is tein reddi anlamna gelir ve ak-seik bir ret 'kararnn sonular n dourur; bylesine bir ret kararnn hukuklii, tpk yazl bir ret kararnnki gibi, idar yargya bavurularak denetlettirilebilir. Usl ynnden ise, bir tasarruf a/basit, b/karma (=m.rekkepcompl^^Ke) olabilir. Tasarruf, bir tek iradenin izhar ile tekemml ediyor (=oluuyor), yni Hukuk dzenine bir normun katlmas iin bir tek iradenin izhar yeterli oluyorsa, o zaman basit bir tasar ruf (=acte simple) sz konusudur". Buna karlk, bir tasarrufun meydana k, birden ok irade nin birbirine eklenmesi ve birbirini tamamlamas suretiyle oluyorsa, o zaman karma (=complex6) bir tasarruf vardr. Byle karma tasarruf-lara usullu tasarruflar=op6ratione procedure" de denildii vkdr.

1^^. ^" i^'^'^l'^^i'^ ^=^l^^ ta^2^ bakmndan baka bir tasnif de yap-

a/ Kollektif tasarruflar (=actes cofiectifs) birok kimselerin birlikte, fakat tek tarafl bir tasarruf ttihaz etmeleridir. Mesel bir Kurul karar... Geri birok iradeler birbirine eklenmektedir, fakat ayn anda eklenmektedir; tasarrufun ittihazna, izhar edecek leri iradelerle katlacak kiiler bir sraya girmemekte ve iradeleri ni izhar iin bir evvelki iradenin izhar edilmi olup olmadna bak mamaktadrlar. Fizik bakm.dan bir kurulun yelerinin elbette irade izhar etmeleri iin arka arkaya sz almalar veya oy kullanmalar ge rekir; fakat bu yeler, iradelerini bildirmek iin, fizik olarak kendilerind.en nce srada bulunanlarn iradelerinin izhar edilmi olmas artn ve ynn aramazlar. Byle bir sralanma, hukuk deil, fi-, ziks.el. bir balantdan ibarettir. / Halbuki yukarda deindiimiz Karma tasarruflardaki iradeler balants, hukukdir; bir irade izhar edil mi olmadka bir ikincisi izhar edilmeyebilecegi gibi, ba.zan bir ev velki- iradenin mesel "olumsuz" sonula izhar, arkadan gelip buna klenecek dier iradenin izharn nler; onun izharna mni olabilir_/. Kollektif tasarruflarda, birden fazla irade, hukuken ayn anda. izhar edildii gibi, bir tek hukuk neticenin dogmas amacna ynelik tir. Dier bir deyimle, kollektif .tasarruflar "tek tarafl-' tasarruf lardandr. ^/ Birleme tasarruflar (actes-union) burada, izhar olunan irade ler karlkldr; fakat bu suretle hukuk dzenine katlacak olan ta sarruf "tek tarafl" olmaktadr. radeler birlemekte, ancak bu bir lemeden, tek tarafl olarak bir hukuk sonu domaktadr. Bunun tipik bir rnei, bir kimsenin, bir dernee ye oluudur, Uye olacak kimse, phesiz bu yolda bir irade izhar etmelidir. Bu kimseyi ye olarak ka bul edecek olanlar da bir kollektif -irade Z-har ederler. Bylece irade izharlar karlkl bir biim alr; fakat bu radelerle amalanan so nu, karlkl olarak -mesel akitlerdeki.gibi- bir takm haklarn ve borlarn dogmas deildir; bil'kis, ye olmak isteyen kiiniA, o dernein "yelik" statsne sokulmasdr. Gzden karmamak gereken husus, Birleme-tasarruflarn da, tek tarafl olduklardr. c/ Nihayet, akitler gelir. Akitlerde karlkl irade izhar edi lir ve bunlarn- izharndan doacak hukuk balant tek olduu halde, hukuk neticeler mteaddittir ve karlkldr; akdin in'ikad ile her iki taraf iin de baz haklar ve ykmler doar; 'ancak bir tarafn hakla.r, teki taraf iin ykm'dr; teki tarafn haklar da, beriki tarafn ykmlerini tekil eder. Gryorsunuz ki, hukuki neticeler de iik ve karlkldr. Bu tasniflerden ne gibi nemli sonular kacan daha ilerki derslerimizde greceksiniz. Hukuk Tekniine ilikin aklamalarmza burada son veriyoruz. Bu, Hukuk teknii konusunda btn syleyeceklerimizin bittii anlam na alnmamaldr. Biten, nemli sorunlardr. Bundan sonra, yer yer bu aklamalarmza dneceiz ve gene, gerektike bunlara yenilerini ekleyeceiz.

BLM

II

IDARE-KAVRAMI

dare terimi, bir yandan devletin belli bit tr organlarn, dier yandan da gene devletin belli.bir"tr faaliyetini ifade eder. Ne dare'nin istisnasz her faaliyeti "idar'' dir, ne" de "idari fa-' aliyet" sadece dare'ye mahsustur. dare hukuku ise", hem organ , hem ; faaliyet olarak dare'nin hukuku olduuna gre, bu hukukun incelen mesine giriebilmek iin once dare'nin-ne olduunun, organ ve faa- . liyet hlinde, tesbiti arttr. dare'yi bilmeden, onun hukukunu renmenin mmkn olamayaca muhakkaktr. : dare ise, her ki adan da tesbiti kolay olmayan, hayli derin liine tahlilleri gerektiren sorunlar dourur. dare kavramna en iyi yakla.m, klsik retide "Kuvvetler ay rm" denilen teori ve uygulama yolundandr. 1. "Kuvvetler" Ayrm teorisi Bu teori 1 Q 8 9 - 1 7 5 5 yllar arasnda yaam olan nl bir Fran sz sosyal ve siyasal bilimcisi Montesquieu'nun (=Monteskiy) "Kanun larn Ruhu" (=De l'Esprit des Lois) diye- anlan eserinin (I7't8) XI inci Kitabnn VI no Blmne izafe edilir. Bu, yepyeni bir gr deildir. Devlet fonksiyonlar hakkndaki aratrmalar ok daha eski dir ve grek filozofu Aristo'ya kadar iner. Montesquieu'nun yapt, kendisinin .ingiltere esas tekilt zerindeki e;zleraleriyle birlik te, devletin organlar ve fonksiyonlar sorununu sistemletirmek ol mutur, Montesquieu, Avrupamn bir ok memleketlerini dolam-, bu ara da bir sre de Ingilterenin siyas yapsn ve devletin ileyi ilke l'erini incelemitir. ngilterede "Anayasa" adn tayan bir ka.nunun mevcut olmadn bilirsiniz. Fakat bu, tabiatiyle, ngilterede bir "anayasa" yni "esas kurulu" (-Constitution) bulunmad demek de ildir," ^sas kuruluu olmayan devlet dnlemez. Montesquieu'nun kulland terimlerle "-Siyas hrriyet, kiinin kendi emniyetine inan duymas demektir" ve bir devletin idaresi o ekilde olmaldr ki, hi" kimse, bir bakasndan korkmamaldr. Kitabnn, "ngilterenin esas tekilt = De la constitution d'Angleterre", baln tayan sz konusu blmnde, Montesquieu, her devlette trl."pouvpir" olduunu sylerek izaha balar. Dilimize bu "pouvoir=puvvar" deyiminin "kuvvet" diye evrilme si ve teorinin.de "Kuvvetler ayrm" olarak adlandrilmas yanl olmutur. "Pouvoir" kuvvet (=force) demek deildir;" kudret (=puissance) de deildir; fakat iktidar demektir; hukuksal bir gc, ' hukuki bir yetenei ifide eder. imdi biz, teorinin ilk tercmelerinde kullanlan bu "kuvvet" kelimesi yerine "iktidar" kelimesini koyarak nakledersek daha isa betli bir i, daha iyi anlalabilen bir fikir olur. Demek ki, her devlette - iktidar varm. Montesquieu, bunlar aynen yle tanmlyor: "Tasama iktidar, devletler hukukuna giren ileri grme iktidar ve meden hukuka giren ileri grme iktidar "'. Sonra izah ediyor: "Birinci iktidar ile Hkmdar (veya Yksek Memur) muayyen bir sre iin veya srekli olacak kanunlar yapar veya yaplm kanunlar dzeltir ya da kaldrr. kinci iktidar ile harp veya sulh yapar, eliler gnderir veya kabul eder, asayii salar,

istilalar nler. nc iktidarla sular "cezalandrr veya uyumaz lklar aer. Bu sonuncusuna "hkm verme (=yarglaraa)"iktidar ve tekine de sadece Devletin yrtme ktidar diyeoegia". Teorinin orijinal izahnn, bizim bugn kullandmz deyimler den nasl baka deyimler kullandn ve zellikle bizim imdi Yrt me Yetkisi dediimiz eyin o zaman nasl anlaldn gryorsunuz. Montesquieu'ye gre, Yasama.ile Yrtme ayn kiide veya kurul da birleirse, hrriyet kalmaz. Gene ayn suretle, Yarg iktidar da Yrtme'den ve Yasama'dan ayrlmamsa, hrriyet yoktur.... Ayn insan bu iktidar birden elinde tutarsa, herey kaybolur (=... tout e rait perdu...) Buraya kadarki ksmda zellikle bizim bugn ''Yrtme" dediimiz iin o zamanki anlalma dikkatinizi ekmek i&tex'im. Yrtme, i ve d gvenlii kapsamakta ve devletler aras ilikileri srd.rmee ynelmi bulunmaktadr. Bugn de i ve d gvenlik, Yrtme iin en byk hizmetlerin banda gelir; fakat o zamanlar mevcut olmayan ve akla gelemeyen binlerce baka kamu hizmeti, bu alana girmitir-. Montesquieu'ye ve onu erhedenlere gre, bu iktidar, ayr ayr ellerde bulunmaldr. Yasama iini grecek olanlar halk se melidir. Yrtme bir hkmdarn (-monarque) e3,inde bulunmaldr; nki bu i kalabalkla grlemez. Eer bir hkmdar bulunmaz da, yrtme ileri, Yasamadan seilip alnacak, kimselere verilirse, Mon tesquieu'ye gre gene hrriyet kalmaz; zira iki iktidar bu suretle, birlemi olur. Yarg ise mutlaka bamsz olmaldu". Montesquieu'nn daha uzun sren aklamalar pek ilginti.r; fakat biz bunlar bir yana brakp teorinin, daha sonraki tarihlerde yaplm yorumlamalar ve uygulamalaryla, modern anlayna gee lim: Evvela, bu teoriye "Kuvvetler ayrm" demiyelim. Bu deyimi, genel alkanlk uyarnca, biz de geri ksaca kullanp geebiliriz; fakat deyim, bilimsel deildir. Montesquieu ne sylemi ve nvsl sylemi olursa olsun, bugnki bilim yle tesbit etmitir ki, her devlette byk fonksiyon (=grev) vardr: Yasama, Yrtme (=dare) ve Yarg. Her bir fonksiyonel icra edebilmeic iin, o icraya, yani o fonk siyonun icrasyla meydana gelmesi beklenen hukuk neticeleri meydana getirmeye elverili ayr trde "hukuk g", dier ve asl yerin de olan terimle "hukuk iktidar'a" ihtiya vardr. Ve daha sonra da, mahiyet ve amalar itibariyle ayr ayr olan bu hukuki iktidar kullanacak ayr organ'a veya organlar gru buna ihtiya vardr. O halde, gryorsunuz ki, ortada "Kuvvetler ayrm" deyip ge itirilecek kadar basit bir mesele yoktur, t ayr fonksiyon,- t ayr yetki (=iktidar) ve ayr organ. Ve Montesquieu'nun, asl ayrmay amalad ey, organlar ve fonksiyonlar deil, fakat "pouvoir" kelimesiyle ifade ettii ktidar' 1ardr. nki her bir hukuki iktidar, ancak belli bir devlet grevinin (=:fonksiyonunyn) ifasna elverilidir; byle belli bir fonksiyonun ifasndan beklenen hukuk sonular dourmaa elverilidir. ktidar lardan birden ziyadesinin ayn elde toplanmas, grevlerin de bir-, birine karmas sonucunu dourur ve byle bir karma, ortaya, zaptedilmesi g bir kuvvet karr; bu kuvveti, Hukuka riayet ettirebiljne olana kalmaz ve fertler, devlet hayat i.inde ezilir gi- der. Halbuki devlet, fertlerin iyilikleri, yararlar iin kurulmu bir messesedir. Grl'.lyor ki, mesele, daha balangta, hukukun tarifleri, hu kuk kaynaklarnn izah bahsinde ele aldmz gibi,"bizim imdi burada megul olduumuz Hukuk teknii asn ve amacn da aarak, daha st plnda bir "Hukuka saygl de'vlet" sorunu olmaktadr.

M
/M
^4ftifl

Gsz devlet, dnlemez"De.vlet gl olmaldr, fakat bu g, fertleri ezmek iin deil,' bil'akis onlar .mutlu, etmek .iindir.. Fertleri mutlu edebilecek bir g ie, herftfertler iin, hem kendisi iin konulmu Ijukuk kurallarna riayet ededek. olan g'tr. .Bu nedenle Montesquieu-, konuyu, hrriyet-istibdat atmas a sndan ele^alyor. Ondan:sqnra ayn konuyu ele alanlar da, demokratik btn anayaa.lar da, hep ayn adan hareket etmilerdir. dare hukuku plnnda ise, bizim u andaki meselemiz, "Kuvvetler ayrmnn yksek amc" deil,, bunun nasl ileyebilecei, naol i ledii ve bu.arada dare ' nin,^'organ veya. .fonksiyon olarak nerede dur duudur'. deal bir Kuvvetler ayrm olur mu ? Olabilmi mi ? ' Yani, devletin her ana-grevi ayr ayr organlara ykletil mi ve her bir grevin mahiyet ve^ araaema uygun olan' hukuki iktidar da yalnz o grevi yklenenlere' ai-t klnm... ' - ' ' Baka bir adan u: organlar, yapsal bakmdan birbirlerinden ayr... Hibir organ, teki herhangi bir organ dourmuyor ve hi bir organ,' bir baka organla iice gemiyor... Bunlarn mstakil grevleri, birbirinden eu szmaz blmelerle ayrlm... Belli bir grev iin, bu organlardan birine verilmi belli bir yetki (=hukuk iktidar) kat' iyen baka .bir yetki ile karmyor ye baka bir yetki nin kullanlmas hlinde hukuk dzeninde meydana gelebilecek sonu larn hibirini meydana getirmee -mahiyeti ve kullanma usl itiba riyle-, elverili bulunmuyor... Bu, teorisyenlerin ngrdkleri ideal ekildir; idfeal'bir ''kuv-' vetler ayri'n" dr." Ama bu mmkn mdr' ? veya mmkn olsa bile, bu en ideal' ekli ile, "elverili", yni devlet ve topluma yararl mdr ?' nki ''uygulamal hukuk" ta, bir de "yararllk" sorunu vardr." Mkemmel bir "fikr in", tara bir uygulamaya elverili olsa bile, b^mda bir de "yararllk" yn ara.trlmak gerekir. Evvel, hemen belirtelim ki, ideal bi.r Kuvvetler ayrm uygu lamada mmkn olm-adg gibi, yararl da degillir. Devlet, hereket demektir. "(Jzayda bir cismi, dengeli noktasn dan eit kuvvetle ekerseniz, hareke-t' olmaz, atlet (=sr'ed'urura) olur; cisim, hibir yne kmldama'z.' ' ' Netekim," g.erek. hayatta da-, bu teorinin, ideal ekliyle uygulan d bir tek devlet yoktur. Evvel Montesquieu*'nun "-Bunu orada grdm" dedii' ngilterede bu anlamda bir kuvve'tler ayrm yoktur. Btn devlet gcnn asl kayna hkmdardr; kullanma'da bu g, ngiltere tarihindeki demok ratik gelimelerle hkmdardan- ayrlm ve belli organlara intikal etmitir. Fakat, Montesquieu'nn gzlemlerinden yllarca sonra, bu devlet gcn, tmlg ile tekrar eline alan tek tuk hkmdarlar da kmam degi'dir. " . ' ' ' ' ' . . kincisi, genellikle Yarg tara"bir bamszlk hlinde tutulabi lir, fakat Yasama ile Yrtmeyigerek grev, gerek yetki ve yapsal .ayrlk bakmndan ayr a.yr blmlere otui'tabilmek mmkn olamam tr. Evet, zellikle Yasaraa-Yrtme llikile-.rinde bu byledir. ' imdi T.G. Anayasas .esaslarna gre, bu teoriyi' ' e uygularaalav -rn inceleyelira. ,::'.' "' 2. iMgg^SHllJ^r ayrm ve -Yapsal dare kayram : orun kolaylatlrabilmek igil grev ve'yetkilerden nce, daha^ basit bir ayrm olan "Organlar ayrm" m ele alalm: Anayasamz "Cumhuriyetin (*) temelfcu^uluu"adn verdii 'n c blmnde, bu ayrm gsteriyor. ' / . (*) "Cumhuriyet", terimi burada re jim^ deil,' "Devlet" ani aramadr.

Cumhuriyetin temel kuruluu organa dayanmakta, daha dorusu blnmektedir: YASAMA OEGANI, Trkiye Byk Millet Meclisi'dir. T.E.H.M., ' a/ Millet Meclisi, b/ Cumhuriyet senatosu'ndan meydana gelir. Kanun koymak, deitirmek ve kaldrmak T.B.M.M.ne ait bir grev dir. Yasama, budur. Fakat T.B.M.M.nin grevi bu ilerle bitraemektedir. Aada greceimiz gibi, yasama (dier bir ifadeyle Hukuk kural ko^-^ ma) dan da baka ve hukuk kural koymakla iliii bulunmayan grev leri vardr. " Fakat bu organn yaps ve snrlar Anayasada gayet net olarak izilmitir. T.B.M.M. seim kanunlarna gre Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu yeliklerine seilenlerle Cumhurbakanna verilmi yetki kullanlarak Cumhuriyet Senatosu yeliine atanan 15 senatrden, "tabii ye" olma yetkisini kullanp Senatoya katlan eski cumhurba kanlarndan ve "Kurucu Meclis Tekili" hakkndaki 15 Aralk 1960 ta rih ve 157 sayl kanunun altnda adlar bulunan ve herhangi bir ne denle ayrlmam olan 18 tabi senatrden (Eski "Mill Birlik Komi tesi" yeleri) meydana gelir. Fakat hi phesiz, Yasama organ, baka hibir destek ve ser vis olmakszn sadece iki heyet hlinde vazife gremez. Yardmc hizmetler de lzmdr. Yasama organ, bu hizmetler tekiltn da iine alr. YABGI OBGANI. Aslnda bu, bir tek organ -deil, bir organlar grubudur. Gergi yasama organ da iki meclisten meydana gelir, fakat salt yasama faaliyetinde, bu meclisler kendi balarna almayp birbirlerinin faaliyetini tamamlarlar ' ve neticede -salt yasama i- ^ lerinde- ortaya kan yasama tasarrufu, yukarda grdmz gibi, iki kollektif tasarruftan oluan bir karma tasarruftur. Yarg bahsinde ise verilmesi gerekli izahat vardr: Trk hukuku, evvel kamu hukuku ve zel hukuk olarak bir ay rma tab tutulmutur. zel hukuk ile Kamu-hukuku alannda bulunan Ceza hukukunun uygulanmas "Adalet mahkemelerine" verilmitir. Ksa ca "Adliye" terimi, esas itibariyle Adalet mahkemelerini ifade eder. zel kiilerle (ve hatt kamu tzel kiileriyle) Devlet arasn daki ihtilflara gelince: Bu tr ihtilaflar, bakaca yarg yeri gsterilm.emise bizde idar yarg'y meydana getiren Dantay'a aittir. Asker kiilerle asker idare mercileri arasndaki ihtilflar "Asker Yksek idare Ha.hkemeB" nin grevi iindedir. Asker kiilerin ve belli koullarda asker saylan kiilerin ceza yarglamalar Asker mahkemelere aittir. Genel ve katma btelerin hesap sorumlularnn mal ilemleri dolaysiyle hukuk mesuliyetleri bakmndan yarglanmalar Say tay'n grevindedir. Seimlere ilikin ikyetler zerine kesin kararlarn ittihaz. Yksek Seim Kurulu'na aittir. Hkimlerin zlk ileri hakknda kesin kararlar Yksek Hkim ler Kurulu ittihaz eder. Adl, idari ve asken yarg mercileri arasndaki grev ve h km uyumazlklarnn kesin olarak zm Uyumazlk Mahkemesine aittir. Kanunlarn ve Trkiye Byk Millet Meclisi tzklerinin Ana yasaya aykrl hakkndaki iddialar Anayasa mahkemesi kesin karara balar; ayrca, ayrca Cumhurbakanndan balayarak baz yksek devlet grevlilerinin grevleriyle ilgili sular dolaysiy le yarglanmalar Anayasa Mahkemesinde "Yce Diyar" sfatyla ya plr. Grlyor ki, hukukumuza gre, hukuk ihtilflarn 9 ksma ayrmak gerekir. Bunlar 9 tr mahkemede zmlenir. Bu mahkemeler den bazlar (mesela Dantay) hem birinci, hem sonuncu derece

Ii

mahkemesidir; baz mahkemeler ise, sadece birinci derece mahkemesidir ve bunlarn kararlar aleyhine biV "yksek mahkeme" ye bavurulur^ Mesel adliye mahkemeleri kararlar aleyhine Yargtay'a, asker mahkeme kararlar aleyhine Asker Yargtay'a gidilir. Bizatihi ken dileri hem birinci, hem sonuncu derece mahkemesi olan yarg mercilerini de "yksek mahkeme" saymak gereklidir. Zira yksek mahkeme, kararlar aleyhine bavurulabilecek bir st yaa-g mercii bulunmayan mahkeme demektir. Hukuki ihtilflarn bylece blnmeleri zerine Trkiyede 9 yksek mahkemenin varl sz gtrmez. Bu mahkemelerin tml, Anayasamzdaki "Yarg Orga.ni" nl te kil eder. Bu, bellidir. Ancak devlet tekiltmzda, hukuk ihtilflar zmleyen baka kurulular, heyetler de bulunmaktadr. Bunlar da birer mahkeme' midir ? Yarg organ mahkemelerden ve onlarn destek hizmetlerini gren kurululardan olutuuna gre, ne zaman bir kuruluun, bir heyetin mahkeme saylacan, ne zaman saylmayacan bilmek zorunludur. Evvela, bir merciin herhangi bir karar aleyhine, herhangi de recedeki bir mahkemeye gidilemiyorsa, o meriin, baka grevleri de olsa, onun bir "mahkeme" (hatt "yksek mahkeme" yani st bir yarg mercii) olduunu kabul etmek mecburiyetindeyiz. rnein, Saytay ve Yksek Seim kurulu, Anayasamz tarafndan Yksek Mahkemeler blmn de zikredilmemi olduklar halde, "kesin hkmler" vermelerinden do lay, "Yarg" kavram'muvacehesinde onlar birer yksek mahkeme say maa mecburuz. , . Bir de baz kanunlarmzn, hukuk anlamazlk zmekle grev lendirdikleri heyetler vardr ki (mesel l idare kurulu. Vergi ti raz komisyonlar, Vergi temyiz komisyonlar) bunlarn birer "mahkeme" saylp saylamayacaklar - Anayasa mahkememizin itihadna greburada ihtijfm zmne katlan kiilerin Anayasamzn 133 ve 13^ nc maddelerinde "hkim" 1er iin ngrd niteliklere sahip ve "hkim sta-tB"_^nde bulunup bulunmadklarna bakmakla mmkn olabi lecektir. htilf zen kamu grevlileri. Anayasann bu hkmlerine gre, hakim niteliklerine sahip ve hkimlik statsnde deillerse, onlardan kurulacak veya onlarn da katlacaklar heyetler birer mah keme addolunamaz ve binnetice yarg organ iinde mtalaa edilemez. u halde, T.B.H.M. kadar net olmamakla beraber. Yarg organ da Anayasamzda -ve Anayasa mahkememizin kararlar yardmyla- hayli netlikle belirlenobilmekte, yaps ve snrlar gsterilebilmektedir. YRTME ORGAN, Anayasamzn 95 ve mteakip maddelerinde dzenlenmi tir. Buradaki hkmlere gre, organ olarak Yrtme: a/ Cumhurbakan, b/ Bakanlar Kurulu ve o/ dare'den meydsa gelir. Cumhurbakan bellidir. Bu, T.B.M.M, tarafndan eklen "kollektif" , madd bakmdan "art-tasarruf" niteliindeki bir kararla (se imle) Anayasamzn "Cumhurbakanl" olarak dzenledii stat'ye sokulan kiidir (*). ' ' Bakanlar kurulu, Hkumet'tir. Babakan ve bakanlardan oluur. O halde bu organ da belirlidir. Babakan ve bakanlar, Anayasann 102 nci maddesine gre. Cumhurbakan tarafndan ittihaz edilen bir art-tasarrufla "babakanlk" ve "bakanlk" denilen stat'lere so kulan kiilerdir. Bakanlar Kurulunun Millet Meclisinden "gven oyu" almas (Senatoda gven oyuna hacet yoktur) bu statlere girmenin defiiJj--J_ililJ!l^_i5ajj_Btjxj^^^ devamn artdr. (*) Anayasamzn 97 nci maddesine gre'Cumhurbakan Devletin badr. Bu sfatla, Trkiye Cumhuriyetini :ve Milletin birliini temsil eder"j - Bundan dolaydr ki. Cumhurbakanna "Devlet Bakan"'da denilir. Kendisinin, kanunlarn yaynlanmas gibi "Yasama" ile, zel af gibi "Yarg" ile ilikili (falat yasama ve yarg mahiyetinde olmayan) 'grev leri do vardr.

DAREYE gelince: Organik bakmdan dare'nin doruklarn belirle mek kolaydr; fakat, gene organik bakmdan, darenin toplumdaki eko nomik faaliyetler kesiminde, nerelere kadar uzandn tesbit etmek byk glkler gsterir. Esasen bu glkler nedeniyledir ki, sanki tamamen not ve belirginmi gibi DARE deyip geemiyoruz ve derin ak lamalarda bulunmak zorunda kalyoruz. imdi, burada ele aldmz YAPISAL (=organik) ynyle, diyelim ki. Anayasadaki ayrma uyarak, dare, Yrtme organnn nc para sdr,., Fakat aceba, Anayasamzn hkm.et iinde mtala ettii " bakanlarn, darede yerleri yok mu ? Bil'akis... Bakanlar, en yksek idar mirlerdir. lerde tekrar ve ayrntl olarak deineceimiz gibi, her bakan, devletteki "merkez idare" tekiltnda, b o l bir kamu hizmetini veya belli bir grup kamu hizmetini, o hizmetin "en yksek miri" ola rak yrtr. Greceimiz gibi, devlet, baz nemli kamu hizmetlerini bizzat kendi zerine alr ve bunlar "merkez idare" denilen tekiltla e virir. Bu tr kamu hizmetlerine "mill" veya "merkez" kamu hizmetle ri denilir. Bunlarn en nemlileri "bakanlk" 1ar eklinde tertiple nen teekkllere verilir; daha az nemli veya teknik olanlar, bakan lklara bal teekkllerce'stelenilir (bunlarn mahiyetlerini ince leyeceiz) .. Bakanlar, bakanln, yni muayyen mill kamu hizmetlerinin en yksek amiriyet mevkilerini igal ederler. Demek ki, en azndan, Anayasann yapt (Bakanlar Kurulu - dare) ayrm burada igie gemekte, darenin doruklar, hkmetin iinde yer almaktadr. % Babakana gelince: aceba, onun, "yapsal" bakmdan dare ile bir ilikisi (organik bir ilikisi) yok mudur ? Dorudan doruya babakanla balanm ve babakan tarafndan ynetilen kamu hizmetleri bulunduu gibi, bakanlar kurulu kararlar aleyhine alan davalarda, Dantay kanununa gre "daval" durumunda gsterilmek itibariyle, babakann da daro tekiltnda bir, amiriyet mevkiini igal etmekte bulunduu inkr edilemez. Demek ki, Anayasamzn, ekil ynnden dareden ayr ele ald Bakanlar Kurulu (=Hkmet), yapsal adan darenin en yksek kumanda mevkilerini kapsamaktadr. Cumhurbakannn da, yapsal bakmdan dareye dahil olduu kabul edilmemekle beraber, kendisinin, gerekli grd zamanlarda Bakanlar Kuruluna bakanlk edebileceini (Anayasa mad.97/2) unutmamak lazmdr. O halde, en azndan, Bakanlar Kurulunu, yapsal dare kavramna dahil saymak yanl olmaz. Bu dzeyden aalara doru inildike, karlalan manzara, cHaha ilgi ekicidir. Devlet, baz kamu hizmetlerini, merkez idarenin "idar vesayet" dediimiz denetimi altnda tutmakla beraber, mstakil hukuk varlklar ifade eden "kamu tzel kiileri" ne ykler. Kamu tzel kiileri iinde, devletin ekonomik hayata birer mdahalesini yrtenler de vai'dr. 2;ira devletin klsik kamu hizmetlerinin yan sra, zellikle birinci cihan savandan sonra belirginlemi olan ve a/ticar, b/endstriyel (=ana) mahiyette bulunan "ekonomik kamu hizmetleri" de vardr. Devletler, karma-ekonomi sistemlerinde, ekonomik faaliyete'gi ritikleri zaman, bu alanda, eknomi.k gereklere uyacak, ekonomik kanunlarn icaplarna kolayca intibak edebilecek tipte kurulular meydana getirirler ve hatt "Anonim irket" nitelii gsteren ve bu ismi tayan teekkller kurarlar. Bu tipler, zel kiiler tarafndan kurulan re tamamen "zel hukuk tzel kiisi" mahiyet ve hviyetinde bulunan kui'u.lulara o derece yaklar ki, hangi noktada dare'den zel sektre geilmekte olduu ou zaman farkedilmez.

ite, devletin ekonomik faaliyetlerinin bu kesiminde, "-u ku rulu dare'dir", "-u kuruluta'Devletin bir rabtas bulunmakla be raber dare deildir" demek imknsz olur ve bu anda yapsal ketaslara ve snrlara artk gvenilemez. Demek ki, Devletin Yasama organ en net, Yarg organ ondan daha az olmakla beraber gene de yeteri kadar Jiet belirlenebildigi halde, dare organn bnyesinin btn noktalarnda ve kesimlerinde ayn net likle belirlemek mmkn deildir. Fakat snr-alanlar'nda grlen bu girift hle bakarak, dare nin yapsal kavramn bir yana brakacak deiliz. Bu kavram bize ok lzmdr. Ancak, bu kavram "olumlu" ve "dolaysz" bir biimde de ortaya koyamadmza gre,'devletin teki organlarnn belirgin hviyetle rinden yararlanmak mmkndr. Bylece: Jl!iliSa?:3iilIi---'^' "fasama J^^e_Yj3j^jigajidakl^u^^ n]Aiardr demek, en az hata pay tayan bir tanmlama olur. 3. Grevsel dare Devlet organlar! arasndaki ayrma ve snrlara yukarda iaret et tik. O izahlarmz arasnda bir nokta zerinde nemle durmak gerekir: Organlarn arasna su gemez blmeler ekmeye imkn yok. T.B.M.M. d ndan bakan alnabilmesi I96I Anayasasyla im.kn dahiline sokulmu olmakla beraber babakann parlmentodan gelmesi mecburdir. Btn bir bakanlar kurulunun da tatbikatta parlmento dndan derlenmesi mmkn olamayacaktr. O halde Yasama-Yrtme arasnda belli bir lde teda hl (=birbirine dahil olma=ii6 geme) muhakkaktr. Ancak Anayasamz, organik olarak Yarg'yi dierlerinden ayrmak ta titiz davranmtr. Fakat, mahkeme hviyetinde bulunmamakla- beraber yargsal tasarruf ittihaz eden kurulularn varl da sz gt-mez. Bunlar, 1961 Anayasasnn gereklerine henz uydurulmam eski teekkl ler olmakla beraber, mevcutturlar. Grlyor ki, yaplabilmesi.en kolay olan organik snrlama bile tamamen gereklemi deildir. Aoeba, bu organlarn grevleri ve bu grevleri yrutebilme husu sunda sahip bulunmalar zorunlu olan "hukuki iktidarlar" nasl ve ne derecede ayrlabilmitir ? imdi bu konular ele alacak ve bundan "faaliyet halindeki da re" yi (=grevsel dare) karmaa alacaz. Yasama, Yrtme ve Yarg, bir devletin "hukuk fonksiyonlar" dr. Hukuk fonksiyonlar, hukuk yetkilerle (=genel deyimiyle, hukuk ikti darlar 'la) ifa edilebilir. Zira, bir hukuk fonksiyonun ifas demek, bu fonksiyondan domas beklenen "hukuk neticelerin" elde edilmesi demektir. Bu neticeler, belli hukuk tasarruflarla elde edilebilir. Bu hukuki tasarruflarn ittihaz, binnetice, fonksiyonun ifas demek olacaktr, rnein yarg fonksiyonu, yargsal tasarruflar ittihaziyle ifa olunabilir. Bunu yapabilmek iin de, tasarrufun "'tti.haaiHi ve bu suretle yarg fonksiyonunu ifa etmesini istediimiz organn, yarg yetkisiyle donatlmak icabedeoegi tabidir. O halde, imdi, Grevsel dare (=fonksiyonel dare) yi tesbit edebilmek iin trl devlet tasarruflarnn tahliline girimek ge rekecektir. Bunun sonucunda, artk dare organnn hangisi olduunu aratracak deiliz tabi. Bakacamz husus, bu muhtelif devlet ta sarruflarndan hangisinin veya hangilerinin dare hukuku alanna girdikleri, dare hukukunca tanzim edildikleri olacaktr. Bu tr tasarruflar ittihaz edebilenler ise, organik bakmdan Devlet mes sesesinde nasl bir yer igal ederlerse etsinler, o muayyen idari tasarrufu ittihaz etmeleri hlinde "idar bir grev" yapm, idari bir faaliyette bulunmu alacaklarmdah, bylece, artk "tekilat olarak dare" deil, bir "idar faaliyet" karsnda kalacaz."

Bu idar faaliyete, dare hukuku uygulanacaktr. imdi, devlet fonksiyonlarn ve bunlar ifa iin gereken dev let yetkilerinin kullanl suretiyle ittihaa edilecek tasarrufla rn mahiyetlerini gzden geirelim: A.- Yasama fonksiyonu Yasama fonksiyonunun T,B.M.M,ne ait bulunduu, bu fonksiyonun ifasn mmkn klabilen "yasama yetkisi" nin Anayasamzn 5 inci maddesinde T.B,M.M.ne tahsis edilmesinden anlamaktayz. Ancak, Yasama kavram zerinde durmak sorunlugunu da duymaktayz. Yasama nedir ? Eer bu, "genel normlar" koymak ise o zaman, Trk kamu hukukunda, her trl genel normun sa.deoe TBMM tarafndan konul mayacan da gryoruz. Netekira Anayasann deiik 64 nc maddesi, TBMM'nin, bir kanunla, Bakanlar Kuruluna "Kanun hknnde kararname" karmak yetkisi verebilec.eini sylemektedir. Bu kararnamelerin kural-tasarruf nite3,iinde olduklar, yni "genel norm" koyduklar ortadadr. Ayrca Bakanlar Kurulunun tzkler ve ynetmelikler yap ma yetkisine sahip bulunduuna yukarda iaret etmitik (sf. 27). Bakanla Kurulundan baka, mnferit bakanlklar ve kamu tzel kiilari de ynetmelikler yapabilmektedirler. O halde, Anayasamzn TBMM'ne mahsus bir yetki olarak gsterdi i "Yasama yetkisi", devlet hukuku alannda herhangi bir mahiyette genel norm (kural-tasarruf) ittihaz yetkisi deildir. Ya nedir 7 Bunun cevabn Anayasadan karmak mecburiyetindeyiz: 1/ TBMM Anayasa deiiklii yapabilir; yni Anayasal dzeyde ve geerlikte genel-normlar koyabilir .Bu, "TBHM'ne zg bir yetkidir.' 2/ TBMM, kanun koyar, deitirir veya kaldrr. Yni ksaca "kanun" geerlilii dzeyinde genel normlar koyar. Yukarda 25 inoi^ sayfada ele aldmz "Kanun hkmndeki karamam" lerin yaplabil mesi iin TBMM bir "yetki kanunu" kabul ederse, buna dayanlarak Bakanlar Kurulunca karlacak bu tr kararnameler, yaynlandklar gn TBMM'nin benimsemesine sunulacak, bunlar "ncelik ve ivedilikle" .grlecek,' ya uygun bulunacak veya deitirilecek, yahut reddedi lecektir. Ancak u var ki, TBMM tatilde ise, bu kararnameler aynen bir kanun geerliliiyle yrrlkte bulunacak, toplant hlinde ise de, bunlar, grlp haklarnda TBMM'nce bir karar alnncaya kadar geerliklerini srdreceklerdir. 3/ TBMM, genel bte ve katraa bte kanunlarn kabul eder; para baslmasna karar vermek onun yetkisidir ; genel ve zel af ilanna yetkilidir; lm cezalarn o onaylar, TBMM'nin bunlardan baka da. Anayasann eitliraadd.elerinden grlm yetkileri vardr. Btn bu yetkiler tahlil edildii za^man TBMM'nin l/Anayasa, 2/kanun, 3/Itzk yapt, ancak btn kanunlarn da birer kural-tasarruf niteliinde olmad, yni yukarda "kural" kavramn incelerken gr dmz gibi "genel norm" ihtiva etmedii aikrdr. Bir bte kanunu, aslnda, belli devlet gelirlerinin ne su-etle sarf edileceini gsteren bir izin belgesidir. Para baslmas hakkndaki kanun, lm cezasnn onaylanmas, bir yllk btenin uygulanmasndan sonra Saytay tara fndan sunulan rapora gre "kesin hesaplarn" kapatlmas, madd ma hiyetleri itibariyle "kural-tasarruf" deildir. O halde, evvel '-Yasama" denilen fcialiyetin, Anfiyasamza gre, genel norm koyma ve kural-tasarruf ittihaz etme eklinde anlalmayp "Kanun koyma" (yni kural-tasarruf1arm ancak belli bir trn koyma) eklinde anlalmas gerektiine iaret etmeliyiz. kincisi de, tm "kanun" larm, birer kural-tasarruf olmas ge- , rekmediini, byle olmayabileceini kabul etmeliyiz. : O halde kanun nedir ? Bu durumda, kanunu, u izahlarmza'gre, "genel normlar.koyan bir tasarruf" veya dier bir izahla "kural-tasarruf" olarak tanmlayamyacagmza gre, onu ekl (=forrael) ve usl bir adan tanra-

I !il

layacak, fakat organik unsuru 'da ,ihm,al etmeyeceiz: "Kanun, Anayasa ve itzklerin ngrd usuller izlenerek, TBMM tarafndan b__i^ira altnda izhar olunan irade' dir". Niin "bu isim altnda", yani "kanun i.smi altnda" kaydnj- ila ve ediyoruz ? Sebebi basit; TBMM'nin, adna "kanun" demedii, "karar" demekle yetindii yle bir takm irade beyanlar (=tasarruflar) var dr ki, genel norm ihtiva etmekte, kural-tasarruf niteliinde bulunmak ta, felat "kanun ismi" verilmediinden tr "kanun" saylamamaktadr1ar. Mosel, TBMM'nin her cumhurbakan seiminin 101 pare (=para, defa) top atmyla selmlanacag hakknda bir "karar" vardr ki, genel o r ihtiva ettii halde, yle uygun grlm, kanun denilmemi, ra "karar" denilmekle yetinilmi. Beride, mesel bir kimseye vatana et tii olaanst hizmetten dolay "vatan hizmeti maa" verilmesini ngren bir. irada beyan vard ki,, bu, "kanun" adn tamakla berabe-r bir genel norm niteliinde deildir-, Maliye bakanna TBMM'nin ver dii bir emir, bir zel norm niteliindedir. O halde, pozitif kamu hukukumuzda, kanun,^bazx kitaplarda tanm lanan mahiyetteki bir tasarruf olmamaktadr. Yani, har Isanun, mutlaka bir genel norm ihtiva etmemektedir.. Demek ki. Anayasann "Yasama yetkisi TBMM'nindir" hkmn koyan 5 inci maddesi karsnda, buradaki yetki'nin "kanun koyma yetkisi" olarak anlalmas icabediyor. Bunu "hukuk kural koyma yetkisi" diye anlamak, gayri hukuk oluyor. Madem ki Yasama yetkisi budur, buna "idar bir yetki" deyebilmek mmkn olmaz.Bu nedenle de bu yetkinin kullanl, dare hukuku ku rallarna tab klnamaz. Fakat, TBMM'nin, bylece tanmladmz "yasama yetkisi" nin d nda kulland yetkiler hakknda ne diyeceiz ? Mesel Millet Meclisinin veya Cumhuriyet Senatosunun "yasama" mahiyetinde olmayan faaliyetleri ve bunlar kullanrken ittihaz ettik leri tasarruflar ? . " Bunlar, yasama faaliyetinin "tamamlaycs" niteliinde faaliyet ler hlinde cereyan edebilir ve yasama faaliyetine ilikin ve dare hukuku dnda kalan dier kamu hukuku kurallarnca dzenlenir. Mec lisler komisyonlarnn ve genel kurullarnn trl faaliyetleri, bu" mahiyette kabul edilmitir. Ancak TBMM'nin bu faaliyetini destekleyici mahiyette olmakla teraber "Yasama" iiyle ilikili saylmayan faaliyetler de vardr. r nein Meclislerin muhtelif idar memurlar vardr. Bunlarn tyinle ri, terfileri, emeklilikleri, baka surette grevden veya statden alnmalar sz konusudur. Bu faaliyetler ve bunlarn ifas iin itti haz gereken tasarruflarn mahiyeti nedir ? Bunlar "idar faaliyetler".ve "idar tasarruflar" saylmlardr. Dantay, C. Senatosu genel sekreterinin (ki destek hizmetlerindeki en yksek memurdur) emeklilii hakknda Senato bakanlnca verilen bir ka.rar aleyhine alan bir iptal davasn kabul etmi ve emeklilik kararn iptal eylemitir. Dantaya gre, Senato genel sekreterinin emeklilii hakkndaki karar, yasama faaliyetiyle herhangi bir ekilde ilikili saylamayacak "idar" bir karardr. Geri bu karar ittihaz eden Senato bakandr ve bakanlk Yasama organna dahil bir merci' dir, fakat bakanln buradaki karar, yasama yetkisiyle ittihaz^ edilmemitir, yasama fonksiyonuyla ilikili bulunmamaktadr. dari bir fonksiyon ifa edilmi, bunu ifa iin kullanlan yetki de bittabi idar mahiyette bulunmu, idar,yetkinin kullanl sonucu ortaya kan tasarruf "idar tasarruf" saylmtr. O halde, sonu olarak u sylenebilir; Yasama organ topluluu iinde, ittihaz edilen her tasarruf, mutlaka bir yasama tasarrufu olmayabilir. Razan bir idar tasarruf da olabilir. Demek ki, bu or gann -ne lde ve hangi konuda olursa olsun- idari fonksiyonu da-' bulunabilmektedir. Burada, "organ" olarak dare karsnda deiliz; "fonksiyon olarak idare" yni "gcrevsel idare'' carsmdayz.

ttg] B.- Yarg fonksiyonu Devlet kavramnn dellet ettii bir olgunluk derecesine ulam olsun olmasn, her toplumda yarg ii, Hukuk dzeninin ihllini nle me demek olan asayi (=huzurun salanmas) ile bata gelir. Dzensiz toplum hayat olamayacana ve bir toplumun varl hereyden-nce , onun dalmasn sonulayacak hukuk ihlllerine yer vermemee bal bulunduuna gre, bir ihllin vk olup olmadnn tesbiti ii, o ihlali, hatta nlemekten de nemlidir. Zira, bir hareketi nle-ken, bunun bir hukuk ihlli tekil etmekte olup olmad her zaman tam to'ir kesinlikle bilinmeyebilir. O halde, zaman zaman, hukukun ihlli-nle niyor sanlarak bizzat hukuku ihll etmek de mmkndr. Fakat hayat olan i, hukuku, meyyedelerini uygulayarak ayakta tutmaktr. Yeteri , j /CiesTYeKienemeyen ^ ^^ , . , ^ , , , , - T , kadar/ve daima geer olmas salanamayan bir kural, hukuk kural ola maz; hukuksuz da toplum olamaz. Bir davran, hukuku hll etti mi, etmedi mi ? Daha bu soru or taya konulurken bile grlyor ki, iki ynl iddiada bulunabilmek mm kndr. Fakat, aslnda, soruyu cevapsz.brakmak mmkn deildir. Bu cevap bulunacak ve artk kimsenin, aksini iddia ve ispata giriemeyecegi kesin bir cevap olacak, tbir caizse, "son sz'' olacaktr. Bir kanun, devletin ''son sz" demek deildir; yrrlkte olaca bir sre vardr; o srece, sorj sz saylabilir; fakat yrrlkten kalkt veya deitirildii zaman "son sz" olma vasfn derhal kay beder.. Kanun koyucu, kanunlar yapt gibi, deitirebilir ve kal drabilir de. Kanunlarn belli mrleri vardar. Devletin dier kararlar da byledir. Fakat, yarg bunlardan, bu bakmdan tamamen ayrlr. Yargnn son sz, ebedleir. rnein bir davran, bir hukuk ihlli tekil etmi ve yarg da, bunu bylece fltesbit eylemitir. lerde ayn davran, kurallarn deimesiyle, artk bir hukuk ihlli olmaktan kabilir; fakat yargnn vaktiyle tesbit ettii bir ihll, bylece hukuka"uygun bir hareket mahiyetini kazan maz. Byle bir ihll, henz mueyyede uygulanmamsa, artk byle bir uygulamay dogurmayabilecektir; meyyedenin uygulanmas sryorsa, bu uygulama durabilecektir; fakat gemiteki bir belli zamanda, o za mann yrrlkteki kurallarnn ihll edilmi olduu '"uiasxni, hukuk dzeninden silmee imkn yoktur. O, gemite kalmtr; fakat bir ihlal olarak kalmtr. Salt bir ihlal keyfiyetinin tesbiti ile, buna bir takmraeyyedelerinuygulanmas veya uygulanmamas hadisesini, bylece birbiri."den ayrd etmek gerekir. Yarg fonksiyonu, insanlar tarafndan yerine getirildiine gre, insanlara mahsus olan "hat", bu fonksiyonun ifasnda da pek l vukua gelebilir; ve gelir. "Adl hat" denilen ey de esasen bundan ibaret tir. Yarg, bu derece hayat bir fonksiyon olduuna ve bu fonksiyonun ifasyla varlan "hukuka aykrlk" veya "hukuka uygunluk" hkm de bu derece deimez bir nitelik tadna.gre, yargdaki hat ihtima lini azaltarak neticede onu imknsz klmaa ynelik tedbirler de pek byk nem tar. Bu tedbirler, gerek yargda izlenecek usl, gerek bu usl izleyecek olan kiilerin yetenekleri bakmndan ikiye ayrlr. Ve hukuk bilginiz'arttka greceiniz gibi, devletin hibir faaliye ti, yargsal faaliyet kadar titiz ve ayrntl dzenlenmemi ve kamu grevlilerinin hi bir kategorisinde yarglar kadar sekin nitelik ler aranmam ve bu nitelikleri ideal bir ekilde kullanarak bu usl ideal bir tutumla izleyebilmek iin yarglara tannan stat, hibir kamu grevlisine tannmamtr. Tm insanlk ve hukukular da, asrlardanberidir bu konuda gs terdikleri hassasiyeti devlet hayatnn baka hibir kesiminde bu de rece ykseklie ulatrmak zorunluluunu grememilerdir. Gerekten ' yetersiz ve bozuk bir hukuk, dzeltilebilir, tamamlanabilir; zararl bir durumdan, yararl bir duruma sokulabilir. Kurallar deiir ve zararl kurallar artk toplum yaantsn kt durumlara sokamaz olur.

i Hfl

Fakat bozuk bir yarg, uygulahan y^ya uygulanacak mueyyedeler bakmn dan topluma zararl bir halden lkarlsa bile, dediim gibi, hukujcun ihll edilmi olup olmad yolundaki "yargsal gzlemler" silineme yeceinden, manevi zararlarn srdrp gider. Bu m].hazalar, tarih boyunca btn insanln ve hukukuluun derdi olmutur. Yasama ve yrtm.eyi, organ ve fonksiyon olarak ayr mayan, bir tutan anayasa.lar vardr. Gene de hrriyetler srer. Fakat yarg, gerek yapsal gerek fonksiyonel bakmlardan, dier iki fonksi yondan tam anlamyla ayr tutulamazsa, " zaman, kiilerin zgrlkle rinden sz edebilmek olana azalarak nihayet tamamen ortadan kalkar. Montesquieu "Yarg iktidar, yasama ve yrtme iktidarlarndan ayrlmamsa hibir hrriyet yoktur"-der (De 1'Esprit des Lois, Livre onzieme. Chap.VI,5). Yarg usullerini ideal biimine sokmakla uraan insanlk, bu bi imleri bulmutur. Gerek hukuk yarglamasnda, gerek ceza yarglama snda, mutlaka var olmas ve uygulanmas gereken ilkeleri greceiniz gibi, biz de bunlarn bir ksmna yer yer deineceiz;"nki bizde de " idari yarg" vardr. Yarglara gelince: mkemmel bir statnn ne gibi hkmleri ve zellikleri tamas icabettigi de, evrensel grlerle ortaya konul mutur. Anayasamzn 132 ve 133 nc maddeleri bu ilkelerin en bata gelenlerini zikretmektedir: Hkimin miri olamaz; hkimler hi kimse den' emir alamaz; "Anayasaya, kanuna, hukuka ve vicdan kanaatlerine gre hkm verirler". Hakim.ler azloluna'nlazy kendileri istemedike Anayasada gsterilen yatan (65 ya) nce emekli edilemez; bir- mahke me kaldrlsa veya bir hkimin kadrosu lgvedilse bile, hakimler, ffiiylklarndan yoksun braklamaz. Hkimler', kanunda belirtilenden baka genel veya zel hibir grev kabul edemez';''Bizde ayrca, adliye hakim lerinin btn zlk ileri, gene hkimlerden -(Yargtay hkimlerinden) kurulu bir Yksek Hkimler Kurulu'na verilmitir. Bu kadar hayat olan, "kutsal" saylan bir grevi yapan hakimle re, btn bu bamszlklarna ve teminatlarna karlk, ne derece ar ve insan-st sorumluluklarn dt aikrdr. Mecelle, dinsel bir kural olmasnn yan sra, evrensel bir kural da olan 1792_^nci maddesinde aynen yle sylerdi:" Hkim, hakym^(=bilgin), fehym (=akll, rlnlayl) , mstak^fra (=drst) ve emyn (=gvenilir) , mekyn (=vakarl=temkinli), metyn (=dayankl) olmaldr". Fonksiyonun mahiyeti hakkndaki bu ksa aklamadan sonra, bunun nasl bir tasarrufla ifa edildiini grelim: Yargsal bir tasarrufun ittihaz edilebilmesi iin evvela ortada, "hukuk dzeninin ihlli" iddiasnn bulunmas arttr. "hlal (=igneme)" iddias olmakszn bir hakkn varl.veya yokluu zerindeki ekimeler, her trl durumda bir yarg tasarrufunun ittihazna yol aabilecek birer drt (=tahrik) olamazlar. hll iddias, geri bi zatihi kesin bir gzlem deildir ve aslnda byle bir iddia karsn da bu gzlemi yapabilecek olan da yargl fonksiyonunu ifa ile grev lendirilmi kii (=yarg) dir; ancak iddia, mkul (=akla yakn) ve cidd olmaldr; iddia, bunu leri srecek olanlar iin, ekime so nucunda ciddiyetle ulalm bir kan (=kanaat) olmaldr. Byle bir iddia zerine, gerekten bir ihllin vuku bulup bulma dnn tesbiti safhas gelir. Bu tesbit, bir' gzlem (=constatation) dir. Baz hukukular, ii burada keserek, "ihll iddias" ile "gz lem" i yeterli unsur saymlardr. Fakat yetmez. Zira, evvel, byle bir iddia karsnda, gerek ten bir ihllin vuku bulup bulmadna dair olan aratrma sonunda yaplacak tesbitin mantk bir .sonucu da bulunmaldr. Fikr ameliye, gzlem'le kapanamaz. Netice ne olacak 7 Gerekten ihlal vuku bulmu-' sa, hukuk dzeni sarslm demektir; bu dzenin yeniden tesisi ve , sarslmam gibi bir hle getirilmesi gereklidir ki, bu da, gzlem'in

ardndan, ne trl bir meyyedenin uygulanacann belirtilmesiyle mmkndr. Bu belirtme "hkm" (=jugement) dr. Lakin, aceba 1/ ihll iddias, 2/ gzlem, 3/ hkm, bir yarg sal tasarrufu, dier btn devlet tasarruflarndan ayrt etmee yeter mi 7 Yetmeyecei kansndaym. rnein, arsansm zerine bir yap yapmak iin "ruhsat" (=izin) almak zere bavursana; bu izni size verebilecek mevkideki kamu grevlisi, stelik de pek ak-seik olan bir takm hukuk kurallarn tanmazlktan, grmezlikten gele rek bu izni size vermese, siz hakl olarak bu grevlinin Hukuku ihll etmekte olduu kansna ulasanz, onun mirine bavurarak bu ihlli bildirseniz, mir durumu inoelese, istediiniz iznin Hukuka aykr bir' ekilde reddedilmi olduu gzlemine ulasa ve bunun sonucunda da, i.nsaat ruhsatn o size verse veya verilraesiai salayc kesin emir gnderse, yaplan bu iin, yargsal bir fonk siyon ifas demek olduunu ve sonunda dareden kopardnz ruhsa tn da bir "hkm" mahiyetinde bulunduunu syleyebilir raisiniz ? zin isteinizi balangta reddeden grevli. Hukuk kurallar n sizin kadar isabetli bir ekilde yorumlayamam veya inaatn zn zelliklerini yeteri kadar anlayamam da olabilir. Bu nedenle, isteinizi ret konusunda o da samim olabilir; siz de isteinizde direnmekte pek samim olabilirsiniz. Bavurduunuz grevli. Hukuku ihll etmekte olduunu, yni Hukuken size vermekle ykml bulunduu izni vermemek suretiyle Hukuku inediini de bilemeyebilir. Onun mirine gittiiniz zaman, mir, byle bir ihllin vki olup olmad n incelemekte ve ihllin vk olduu yolunda bir "hukuk gzlem" de bulunduktan sonra,, bunun mantk sonucu olarak size, ruhsat ver mektedir. Bir yargsal tasarruf karsnda myz ? Aksini dnelim: Hukuku ihll eder ekilde bir inaat ruhsatn koparmaa muvaffak oldunuz; size ruhsat veren kamu grevlisinin i lemlerini denetlemekle ykml ve yetkili olan mir, bunun farkna vard ve sizi ararak, verilen ruhsat yok sayacanz bildirdi; hukuk bir ekime balad; karnzdaki mir, bu ekimeyi daha st bir mire ulatrd; o bir tesbit yapt; Hukukun ihlal edilmi oldu unu grd ve bu ihllin meyyedesi olarak da, alm bulunduunuz ruhsat iptal etti... Bir yarg tasarrufu karsnda myz ? Bu soruya "-Evet" diyebilen varsa, ben syleyeyim ki, bu st mirin, elinizdeki ruhsatn iptali hakkndaki karar zerine, siz, mahkemeye (=burada Dantaya) gidebilirsiniz. Bir dava aarsnz. Demek ki, i bitmemi ve son sz sylenmemi. Halbuki daha bata anlattm gibi, yarg'nn amac ve grevi, bir ihlalin vuku bulup bulmad hakknda son sz Mi syleyebilmektir. O hlde, 1/ iddia, 2/ gzlem, 3/ hkm yetmiyor. Buna bir. unsur daha eklemeliyiz: "Kesin hkm (=rauhkem kaziyye=chose jugee)"... Kesin hkm veya eski deyimle "muhkem kazlyye", aksinin, deil ispatna, fakat iddia edilebilmesine bile Hukuken cevaz bulunmayan irade beyan (^tasarruf) demektir. O halde, nc unsur olarak zikrettiimiz "hkm", bir "kesin hkm" olmaldr; yni, bunun aksini deil ispat, fakat iddia edebil menize bile Hukuk m.saade etmemelidir. Halbuki u yukarda verdiim "inaat ruhsat" hikayesinde, mahke meye gidebiliyorsunuz. Niin ? st mirin verdii kararn Hukuku ih ll ettiini idia ederek, bunun bylece tesbiti salamak ve Hukuka uygun bir zm almak iin... O halde, drdnc unsur, kendiliinden ekleniyor: Hukukun ihlali iddias zerine balayan gzlem sonucu, varlacak hkm, bir "kesin hkm" oBbllmalidir, _ Bir mahkemenin her bakt dava sonunda verdii hkm, "kesin hkm" niteliinde olmayabilir; temyiz mracaat! ile,'bu hjcra, daha st bir mahkemede inoelettirilebilir. Fakat vaktinde m racaat edilmezse, hkm kesinlesin; mracaat edilip de onanr-

Ii

sa kesinlelr; bozulur-ve tekrar bir hkm tesis edilerek o hkm onanrsa, kesinlelr.. lerdeki derslerde greceiniz "yarglanmann yenilenmesi" veya "kararn dzeltilmesi" gibi bavurmalar, ''kesin hkm" kavramn sarsc nitelikte deil dir; bunlar, adl hatlara kar, kanunun istisna- olarak ta nd, olaanst kanun yollar'dr_/. Bu "yargsal tasarruf" kavram. Hukukta, btn tasarruflar iin de, en ok tartlan, tartlmasnn arkas alnamayan bir tasarruf trdr. Normativist hukuk teorisini (sf.ll ve 1?) tdare hukukuna uyiUayanlar arasnda nemli bir yer tutan Paris Hukuk fakltesi pro fesrlerinden Charles JSisenraann (=Ayzenman) bu saydmz unsurlar da yeterli bulmaz. Zira, bir irade beyannn hangi koullar iinde "kesin hkm" nitelii kazanacann tesbiti kolay olmad gibi, idar nitelikteki kararlar arasnda da "kesin hkm" niteliine ula abilenler olduunu syler. rnein, bir idar karar aleyhine, kanu n sre T'jinde idare mahkemesine bavurulamazsa, bir daha bu idari karar bozdurmak hususunda ferdin bavurabilecei bir yol bulunama yacan syler. Bu, darenin karsndaki kii asndan baklnca dorudur. Fakat gene de arada pek nemli ve yargsal tasarruftan ba ka hibir tasarruf trnde rastlanmayan bir fark vardr ki o da, "kesin hkmn, onu ittihaz eden mercii de balamas" dr. Bu ok nemli noktaya, dikkat ediniz: Bir idari karar aleyhine sresi iinde dava almazsa, geri o karar, fert bakmndan kesin hkm gibi bir "tiraz ksbul etmez" (=inattaquable) nitelik kaza= nr; fakat salt bu nitelik, ayn dareyi, kendi- kararn deitirmek veya ortadan kaldrmaktan alkoymaz. Ferdin artk aksini iddia veya ispat edemeyecei ve zamannda idar mahkemeye gtrlmemi olan ve kesin bir balayclk kazanan idar karar, bizzat onu ittihaz eden dareyi de ayn ekilde balamaz; dara, bu kararn Hukuka aykr bulur veya onun "iscbetsiz"ligine kanaat getirirse, onu kaldrabilir; deitirebilir. Kesin hkm ise, onu ittihaz eden mercii de balayan bir irade beyandr. Hatta bu "balayclk", henz kesinlie ulamam mahkeme, hkmlerinde de vardr, yle ki, bir mahkeme, bir dava sonunda, bir hkme ulatktan ve bunu tesbit ettikten sonra, ona bir daha kendisi de elsreraez. Buna "kesin hkmn dokunulmazl" veya "kesin hkmn tamamiyeti" (=integrite du jugement) denilir. Yanl verilmi bir karar -dahi olsa, taraflar bunu kabul ederler se, hakim en ak-seik bir yanllk karsnda bil, artk buna elini sremez. Tekrar dokunabilmesi ve kararn dzeltebilmesi iin, tsi-aflarn fevkalde kanun yollarna bavurmalar lzmdr ki, bu du rumda bile, hakimin, kendi karar zerine dnp dzeltme yapmak husu sunda tam bir serbestlii gene yoktur. Bu kanun yollarnn ayrntla'^n ve -aabilecei- imkanlar ilerde gereceksiniz. Kesin hkmn bu mahiyetini unutmaynz, _C,- dari fonksiyon Evvela, Yasama ve Yarg fonksiyonlarndan sonra, nc ve son olarak ele aldm devlet fonksiyonuna, niin "Yrtme fonksiyonu" demeyip, ='Idare fonksiyonu" dediimi aklayaym: fonksiyonel anlamda, Yrtme, dare'den ibarettir,, dar faaliyetten ayr, mstakil, bir Yrtme faaliyeti yoktur ve "Yrtme" denilen grev, idar tasarruf larla fa edilir. Sebep budur. "dar tasarruf" tan ayr bir "Yrtme' tasarrufu" tr bulunmamaktadr." Konunun esasna gelince: . , . '

Yasam.a'nm bir faaliyet, bir grev olarak mahiyetini inceledik ve bunun sonucunda, "Yasama fonksiyonu, yasama tasarruflaryla ifa edilebilen fonksiyondur" dedik. Yasama tasarruflarnn trlerini de gsterdik.

Yarg fonksiyonu iin de benaeri bir-sonuea vardk. Yargsal fonksiyon, yargsal tasarruflarla ifa edilebilen fonksiyondur dedik. Yargsal t"jarrufun unsurlarn saydk; tarttk. Bundan tesinde, bir ksm hukukular (pek az), dare fonksiyo nunu, dierleri gibi direkt (=dolaysz) yoldan tanmlama teebbsne girimilerdir. Bu husustaki tartmalar, lisans seviyesinin stnde kalr. Fakat phesiz bunlara, ksaca da olsa deinmekte fayda yardr. Evvel, bir kelime abukluu yaplarak dare (veya Yrtme), ka nunlar uygulamaktr diyenler va.rdr. Buna cevaben; i'akimler ne yapyor ? Onlar kanunlar uygulamyor, mu ? diye sorulduunda, "-Hayr, onlar gzlem yapp sonucu bildiriyor lar, kanunlar uygulayan cra daireleridir. Kolluk kuvvetleridir, yani daredir" denildii de grlmektedir.. Burada, "uygulama" ne demektir ? sorunu_^ortaya kar^ Bir kanunu uygulamak, mutlaka ondan fili (=maddeler leminde, fizik lemde) bir sonu almak deildir. Salt hukuk olan uygulamalar'da vardr. Mesel, bir kanun, kendi uygulann dzenlemek iin dareye bir tzk yapp yrrle koymay emredebilir. Tzk yapmak, kanunun bir emrini uygulamaktr, fakat salt tzk yapmaktan fizik alemde, madd lemde hibir sonu elde edilmi olmaz. Hakimler, hkmlerini mevcut ve belli hukuk kurallarna gre verdiklerine nazaran, bu hkmlerle ortaya kan hukuk durumlar, birer uygulama saylmayabilir mi ? Karlkl hak iddia eden kiiler den birinin hakl, tekinin ykml olduunu belirtmek, bir Hukuk uygulamas yapmakszn nasl mmkndr ? Hkim, byle bir belirtmeyi havadan yapmyor ki; hukuk dzenine gir;i gejel ve/veya zel normla ra dayanarak yapyor; o halde, bu normlar, eldeki anlamazla uygu lamak suretiyle, bu normlardan bir sonu karyor. Hele, her mahkeme kararnn, icra yetkilileri veya kolluk kuv-% vetlerince uygulanabilecek bir hkm olmak art mdr ? Mesel, ha kim bir kia rde hkmetse, bunun darece uygulanacak hengi taraf vardr ? Uygulanacak bir sonucu yok diye, ortada bir mahkeme karar nn bulunmadn m syleyeceiz ? Veya hkim, maddelerine dayanlarak hak iddia edilen bir szle menin butlanna hkmetse, bunun madd lemde ne gibi bir uygulamas olur ? Belki, verilen geri alnr, denecektir. Fakat ya henz hibir ey verilm.emise ?... Ama beri taraftan, hkimin byle bir butlan hkmn, tamamen kendi kafasndan m kard sylenecek ? Bu hkm vermek iin Borlar kanununu uygulamad mx ? Ya parlamento ne yapar ? Hi kendi yapt kanunlar gene., sxrf hukuk leminde sonularn ve.rmek zere kendisi uygulamaz m ? "Uygulama", aslnda, normlarn verdikleri yetkileri kullanma demektir. Bu yetkiler, gene baka normlarn dogmas gibi, madd hi bir tezahr bulunmayan hukuk sonulara ulaabilirler. Hatt bu a dan baklnca, devletin tm fonksiyonlar hep uygulamadr, yni kelime anlamyla "yrtme"... Hukuk yrtme, fizik yrtme... O halde, fonksiyon arasnda, zel olarak "Yrtme" diye zikre dilenin ii nedir 7 Bu, Yasamaktan ve yarglamaktan baka, devletin, topluma kar stelendigi dier btn hizmetleri grmektir XS_^.HIil..J:^f-l tasarruflarla yerine,getirilebilir. Dier bir ifadeyle, kamu hukukunda, devletin yasama ve yarg tasarruflar dndaki btn tasarruflar ayn ve bir tek hukuki tr'dedir. Bunlara idar tasarruf denilir. Bir drdnc tr (imdilik) yoktur. Bu durumda "faaliyet hlindeki dare" (=grevsel dare'den maksat, idar mahiyette tasarruflarla ifa edilen bir fonksiyon olmaktadr.

II

,'l

-TJjl

Bu durumda, faaliyet anlamhdak'i dare (=grevsel dare), ister istemez, yapsal (=organik) dareden daha geni kapsaml olmaktadr. Zira, yukarda ayrntlaryla anlattmz gibi, Yasama organ sadece "kanun" yapmamakta, bylce Yasama tasarrufu niteliinde bulunmayan tasarruflarla da baz faaliyetler icra etmektedir. Bunlar arasnda, Yasam organnn "yargsal mahiyette" tasarruflarna rastlamadmza gre, demek ki. Yasama organnn yasama tasarrufu niteliinde olmayan tasarruflar, "idar tasarruflardr"; byle olunca da, bu tasarruf lar vastasyla Yasama organnn icra ettii baa faaliyetler de "ida r" faaliyetler niteliini gstermektedir. Yarg organlar da, hepsi yargsal nitelikte tasarruflar ittihaz etmiyorlar. Yarg organlarnn "ekimesiz yarg = nizasz kaza" de nilen cinsten grev ve faaliyetleri de vardr. Bunlar birer "kanun yap ma" olmadna ve olamayacana g r e , demekki idari tasarruflarla icras gereken, mahkemelerce icra edilmekle beraber "idari" nitelikte olan faaliyetlerdir. Gerekten, nizsz kza, mahkemelerin, bir ihti lf mevcut olmakszn, grdkleri ilerdir. Mesel boanm olan bir k a r - k o c a n m , tekrar birbirleriyle evlenmek istemeleri hlinde, h kimin "iddet mddeti" ni ksaltmak veya evvelce verdii evlenme ya san kaldrmak yahut ksaltmak hususundaki karar (MK.mad.95, 96) "ihtilf" yni hukukun hll edildii yolunda bir iddia ve ekime unsuru mevcut olmakszn, mahkemece: ttihaz edilen bir tasarruftur ve bu unsur mevcut olmaynca da, ortada bir yargsal tasarruf olmaz. Gene mesel Meden k.nun Z^k nc maddesine gre, hkim, baz sebep lerle ve ortada bir ihtilf, bir dava olmasa da, ana veya .babay, ocuk zerindeki velayet hakkndan mahrum edebilir. 272 nci maddeye gre, ana ve baba, vazifelerini ifa etmedikleri takdirde hkim, ocu un himayesi iin gerekli tedbirleri almakla ykml-'idr. Burada kim seyle kimse arasnda bir ihtilf da yoktur. Varlan sonu (=hkra) da bir'muhkem kaziye tekil edebilmek niteliinden yoksundur. Mahke menin bu gibi tasarruflar "idar" niteliktedir. Ama gerek Yasama organnn,"kanun yapma" veya kanun yapmaya y nelik olmayan faaliyet ve tasarruflar, gerek mahkemelerin yukarda rneklerini verdiimiz faaliyet vo tasarruflar, "idar" olup da bun larn hepsi dare, hukukuna tab, dare mahkemelerinin denetimi altn da bulunmayabilir. Fakat mahiyetleri idardir. Sonra bir de, mahkeme lerin baz faaliyetleri dolaysiyle fertlere verilen zararlardan, devlet, idare hukuku kurallarna gre, idare mahkemeleri tarafndan sorumlu tutulur. Mesel mahkemeler tarafndan emanete alnm para ve sair deerlerin kayb, zimmete geirilmesi gibi hallerde, icabeden tazminat, dare hukukundaki sorumluluk hkmleri uyarnca ve idare mahkemeleri nnde devletten istenir. Btn bunlara karlk, organik darenin, fonksiyonel bakmdan Yasama veya Yarg niteliinde faaliyetleri ve yasama veya yarg tasar ruflar yoktur. Grlyor ki, grevsel idare, organik idareden daha geni bir kavramdr ve dare hukuku, organik'.(=yapsal) dareyi dzenledii gibi, grevsel dare dediimiz ve devlet organlarndan hangileri tarafndan yrutlrse yrtlsn madd bakmdan "idar" olan faali yeti de tanzim eder (kanun istisnalar hari). r. Kesim'in sonular Gryorsunuz ki "Kuvvetler ayrm" denilen ve aslnda "ktidar lar ayrm" olarak anlmas ger-eken teori, sert ve amaz bir uygula maya ulamamakta, byle bir uygulamadan devlet hayat iin gerek yararlar da pek kmamaktadr. ' Evvela, organlardan baslar belli lde iice geebilmektedir (=tedahUl edebilmektedir). Yarg organn mutlak surette digerlerin'^'^ " ^ " ^ ^ l kesin bir zaruret olarak kendisini her demokratik, ve

hrriyeti rejimde kabul ettirmekte ve yarg iktidarnn sadece bu or gana mahsus klnmas, Hukuk devletinin kanlmaz" bir art olmakta dr. Bu or[^-nxn, tamamen yargsal olmayan, ilerle grevlendirilmesi mmkn bulunmakla .beraber, bunun da, organa, hviyet ve mahiyetini ikili bir grnm altna sokaca.k kadar geni bir lye varmam.as icabeder. Yarg organnn, tamamen yargsal olmayan ve binnetice yarg ik tidarnn kullanlmasn gerektirmeyen grevleri (fonksiyonlar) bu-' lunmaktadr. Bunlar, idar bir mahiyet ifade eder. Y'asara ii. Anayasamzda genel olarak "Kural (=genel norm) koymaii olarak tanmlanmamtr, Yasama fonksiyonu, teknik ve Anayasam zn kabul ettii anlamda "kanun" adyla ve kanun geerlii'derecesin de kural koyma demektir. Yasama tasarrufu,da, bu fonksiyonun ifasn mmkn klacak tasa-rru tr olarak anlalmaldr. Kanun koyma anla mnda "yasama" ve buna matuf olan "yasama fonksiyonu" ve "yaama iktidai'i" TBMM'nindir-. Burada, ' "Kanun hkmndeki kararname" usl ile, Yrtme organna bir itirak salandn kabul etmek de lzmdr. Ancak, Yasama organnn salt yasama niteliinde olmayan faaliyetleri bulunduuna ve binnetice bu faaliyetlere uygun "hukuk iktidara" sa hip olduuna da yukarda iaret ettik. Bu suretls Yaama organ, da r fonksiyon alanna girebilmekte ve idar nitelikte tasarruf ittihaz etmektedir. Yrtme diye bir organn varlna i igmen., bunun tasarruflarnn "maddi anlamda" tahlili, bize. bunlarn tmnn idar nitelikte bulun duu sonucunu vermektedir. Yrtmenin yargsal tasarrufu olmad gi b i , yasama tasarruflarna itiraki de "Kanun kuvvetinde kararname" s nr iinde kalmaktadr. -. Grlyor ki. Yrtme ile Yasama organlar a.ra3inda, mevcudiye tine iaret ettiimiz organik (=yapsal) tedahl, Yasama ve Yarg or ganlarnn ksmen,idar nitelikte tasarruf da ittihaz edebilmeleri, mmkndr; teorideki sertlie uymasa da, devlet hayat iin yararl grlm, saknca gstermemitir> N"ticede, karlatmz bulgular da unlardr: Yarg ve Yasama organlar, idar grev alanlarna girebilmekte ve idari nitelikte tasarruf ittihaz etmektedirler. Demek ki belirli llerde, idar ii.ktidara sahiptirler., O halde, devlet hayatnda, idari nitelikteki faa liyet, dier iki faaliyetten daha genitir. dareye gelince, onun, yasamaya (Kanun h.kmndeki karftirnameler alan dnda) nemli hibir mdahalesi yoktur; Yargsal grevi ve iktidar da bulunmamaktadr. O, kendi' alan iinde kalyor. O halde, faaliyet hlindeki idare, yapsal idareden daha yaygn, daha genitir'. Bundan tesinde, vuku bulabilecek da.ktilo hatlar gibi maddi hatlarn dnda, grevsel (=fonksiycnel=faaliyet mahiyetindeki) idareyi kasdederken, kelimeyi kk harfle (i) olarak yazacaz. Yapsal (=organik) ida.reyi kastederken de, byk harfle () olarak yazacaz. Ayrca bir hususu nemle gz nnde tutunuz: Yap olarak da, faaliyet olarak da Yrtme'yi incelediimiz zaman, bu.nun dareden ibaret olduunu grdk. 'Yetki" kavramlar ve darenin E. Anayasamladakl "Grev" yaantmz.dakl yeri , _ n e r n , _ ,_. .Anayasamza baktnz zaman, bizim "hukuk iktidar" kavramndan hareketle kullandmz "yasama iktidar", "idar iktidar", "yarg iktidar" gibi terimleri bulamazsnz. Biliyo-sunuz, biz "hukuki ikti dar" terimi-ci, Hu'Kuk kuralnn (genel olarak normlarn) kiilere ver dii "hukuk g", "hukuk imkn", kiilere at "Hukuk yolu" olarak kullanageldik. Bu hukuk iktidar dediimiz eye, zel hukukta "sbjek tif hak",kamu hukukunda ise "devlet yetkisi" denildii hatrlatrm. Bunu daha balangta belirtmitim.

'A

1 1

"' 1 1' i I'll

, M 1

'1
ill

%..

kunun, hatt Hukuk Devleti iksinin,, dareden bekledii, yerine ge tirilmesini istedii bir vazifedir. Konulacak normlarn soyutluk ve genellik dereceleri itibariyle, bu vazifenin snrlar tam ola-rak tesbit edilemese bile, byle "mstakil" bir dzenleme alannn varl, devlet hayatnn zaruretleri sebebiyle', sz gtrm.ez. _ciare ,____asl^olarak bir "duzenlerae^_^etkisi" ne sah^ijrtir. Kanun ko yucunun, bu yetkinin kullanma alanna girememesi lazmdr.

BLM

IV

DAR

T E K I L T

Yapsal dare'yi tahlil etmi ve tanmlamtk (Sf,'l-2 ve devam). imdi bu blmde, darenin tertiplenmesindeki sistemleri ve bunun ar dndan da devletimizin idar, tekilatn inceleyeceiz. 1. dare sistemleri Yasama ve yarg dndaki kamu hizmetlerini yrten dare, tarih boyunca iki ana sisteme sahip olagelmitir: Merkezden ynetim (=merkeziyet) ve Terinden ynetim (=adem-i merkeziyet). Ancak hemen iaret edelim ki, "yerinden ynetim", merkezden ynetime gre ok daha sonra lar hukuklik ve resmlik kazanm, ondan nce, daha ziyade sosyolo jik bir gereklik olarak m.evout bulunmutur, ^^ I^'Onkezden ynetim (=merkeziyet=centralisation). Anayasamz 112 nci maddesinde darenin kurulu ve grevlerinin, merkezden ynetim ve yerinden ynetim esaslarna dayanacan syler. Merkezden ynetim, siyasal otoritenin ilk kabul ettii, fakat hi bir zaman da "Yetki genilii" ne (=deooncentration=tevsi-i mezuniyet) gitmeden uygulayamad sistemdir. Ksacas, merkezden ynetim, vatan dalara sunulacak kamu hizmetlerinin, devlet merkezinden (=merkez ida reden) ve tek elden yrtlmesidir. Bu tr kamu hizmetlerine "merkezi hizmetler", "mill kamu hizmetleri" de denir. Bu hizmetler lkenin her yanma merkebi idare tarafndan gtrlr. Bir hizmeti "ynetmek", o hizmetin ifas iin Hukukun verdii yet kiyi kullanarak hukuk ve/veya fil sonular almak demektir. O halde, burada "merkez" olan ey, yetki'nin, devlet merkezindeki idare tara.fmdan kullanlmasdr. Yetki, hukuk tasarruflar ittihaz etmek, huku k fiillerde bulunmak suretiyle kullanlabileceine gre, merkezden ynetimde btn kararlar devlet tzel kiilii adna almyor demektir. Hizmetlerin yrtlmesi merkez idare tarafndan stelenildigine gre, bu hizmetlerin gelir ve giderleri merkez btede toplanmaktadr, kjnx suretle, bu hizmetleri gren kamu grevlileri, merkez idareye mensup turlar; merkez idare iyerarilerinde (=hierarohie) basamaklanmlardr. Gerekten, merkez idare, atelendigi m.erkezi kamu hizmetlerini tek tek veya gruplar hlinde tertiplemitir. Bu tertiplenmeler "bakan lk" l a n meydana getirir. Eet bakanln memurlar, bir btn halinde ve kendi aralarnda bir iyerari'ye dahildirler. yerarilerin bir i, bir de d grn vardr. Merkaz idarenin i almalarnda ve ser vislerinde emir verme-enir alma ilikileri ok-gelikendir. Fakat di grn itibariyle dareyi nc ahslara (=idare 4 1 1 enlere) kar' ^1 temsil yetkisi mahdut basamaklarda bulunur. Bunlar "miriyet (=mirlik) mevkileri (=mercileri)", "otorite", "mir makara" veya ksaca "merci" denilen ve dare adna karar salhiyetini (=idar tasarruf ittihaz yetkisini) hiz bulunan grev yerleridir.

Amirlikler, ilerde Memur hukuku baij^inde, de greceimiz gibi, maa ykseklii veya memuriyette kdem (=eskilik) ile belirlenmez. Hangi grevlerin "amirlik" olduunu, kurulua ve yetkinin datmna ilikin hukuk kurallar tyin eder. Bylece Bakanlklar, ayn ayr iyerarilere sahip olmakla beraber, bakanlklarn tael kiilikleri yoktur. Tzel kii, tek'tir; devlet' tir. eitli iyerarilerdeki deiik miriyet makamlar, kararlar kendi adlarna almakla beraber, temsil edilmekte olan, devletin bu tek tzel kiiliidir. Kullanlan yetki, "merkez idare" nin, yni -dar tekilat asndan "devlet"in~ yetkisidir. Merkez idarenin bakent dnda, lkeye yaylm tekiltna "tara tekilt" denilir. Tara tekiltnn daha genel ad "Mlk tekilat" tr. B tekiltta grev alan mirler ve memurlar da "mer t kez idare personeli" dirj merkez idare iyerarisine- dahildirler. Grdkleri hizmet, merkezi bir kamu hizmetidir; kullandklar yetkiler, merkezi ida^e yetkileridir. Merkeziyet, youn veya hafif bir biimde, btn devletlerin ida re tekiltnda yrrlkte olan bir sistemdir. dar fonksiyonun en nemli ksmnn devletin Yrtme organnn ynetiminde Merkezde top lanmas, btn siyasal toplumlarda (yni devletlerde) uygulanmadan olamayacak bir tarz, bir zelliktir. Otoritenin en gls, daima mer kezde toplanr. Bu, devletin birlii ve gll iin, kamlaraayacak olan bir gerektir. Ancak lkenin genilii ve zellikle eski devirlerde haberleme ve ulatrmadaki glk,, merkeziyetin salt ve katksz bir biimde kullanlmasna da imkan vermemitir. Bu nedenle, merkez idarenin ta radaki mirlerine belli faaliyet konularnda, belli snrlar iinde, merkez idareden aldklar yetkiyi kullanarak rastakillen karar vere bilme, tasarruf ittihaz edebilm.e salhiyeti tannmtr. Buna "Yetki Genilii" (=tevsi-i mezuniyet=deconcentration) denilir. Bugnki ande, haberlemenin ve ulatrmann pek ok kolaylam. olmasna ramen, bu sefer do devlete yklenen idar hizm.etlerin nicelik ve nitelik itibariyle gsterdii younluk, verimli ve etkin idare mlahazalaryla. Yetki genilii sisteminin gene de srdrlmesini zorunlu klmaktadr. Merkeziyet sisteminin, eitli faydalar vardr: 1/ Devlet otoritesi, bu sistem sayesinde glenir; etkin bir ge erlilik kazanr. As].nda, gerekten bir devletin teekkl ve messe selemesi, ancak merkeziyet sistemini uygulamadaki baaryla mmkn dr. Bu suretledir ki lke bir tek otorite altnda toplanr; toplumun, eitli kaynaklardan doan gleri birletirilebilir ve tm toplumun yararna kullanlabilme olanan kazanr. Ksacas "Birlikten kuvvet doar" zdeyiinin (=veoizesi'nin) en mkemmel rnei merkeziyette g rlr. Tarihteki eitli misalleri bir yana brakarak, Atatrkn nder liini ettii Milli Mcadele'yi. gstermek yeter. Her gc ile km olan Osma.nl imparatorluunun istilc dmanlarua kar, milletimizin, lkenin eitli kesimlerinde, blgelerinde yor yer gsterecei direnme, bir sistem olarak baar salayabilir miydi ? "Kuvay- Milliye", ger ekten mill bilincin ve ruhun olumasnda phesiz en nemli etkeni tekil etmitir; fakat gerek asken, gerek idar ynden, bir g bir liini salayabilmekten uzakt. O halde, tm lke zerinde, milletimi zin yer yer karabilecei gllkleri birletirmekten baka, yni yeni kurulmasna giriilen devletin kuvvetli bir merkeziyet esasna dayandrlmasndan baka yol yoktu ve olamazd. Bu nedenledir ki. Mil li Kurtulu savamz, vatandalarmzn yer ;/er mukavemetleriyle ba lad halde (ki bu da bir zaruretten ileri gelmitir), kesin zaferle rimizin kazanlmas, ancak kuvvetli bir merkeziyetin tesisiyle mmkn olabilmitir. O halde gryorsunuz, merkeziyet, her devletin temelinde yatan "hayatiyet art" dr. Bu nedenle ok eski, fakat canlln daima srdren bir siyasal, milli vo idari gerekliktir. . , 2/ Te'cnik bakmdan merkeziyet, bir bakma, m.orkez kamu hizmetle rinin yurt dzeyinde yrtlmesinde bir yeknasaklk da salar, ideal

I'll

' in,

ciemoKreair. Ayn Anayasa maddeGinin 1 ini fkrasnda ise "darenin kurulu ve grevleri taerkesden ynetim ve yerinden ynetim esaslarna dayanr" ifadesi yer almaktadr. Aada greceimiz gibi, "yerinden ynetim" (eski ve daha isa betli bi'r deyimle "adem-i merkeziyet"), ka.mu tzel kiilerini . oaltan bir usldr. dare hukukunda "dare" deyimi, gerek merkez idare, ge rek bir kamu tzel kiisi iin kullanldna gre, yerinden ynetim usl tatbik edildii zaman, bir memlekette "dare'ler" oalr. O hal de "btnlk" kaybolmaz m ? "Btnlk" ancak raerkeaiyet sistemine mhasr deil midir ? Anayasamzn, Gereke'de de agk-seik ifade edilememi olmasna ramen, "darenin btnl" nden kasd,- ancak dare hukukunun teklii mnsna alnabilir. Yani dare hukukunun kurallar, bir dareden te kine deiiklik gstermemeli, dare hukuku nnde, btrj idar teek kl ve faaliyetler ayn ilke ve kurallara tab olmaldr. Bu, kanaa timize gre, Anayasamzn, herkesin, dil, rk, cinsiyet, siyas'd nce, felsef inan, din ve mezhep ayrm gzetilmeksizin kanun nn de eit olduunu vo hibir kiiye, aileye, zmreye veya snfa mti yaz tannamayacan belirten 12 nci mad.desi.nin, benzetilebilme ve uygulanabilme olanaklar dahilinde, bu sefer de "Kamu tzel kiileri ne" yneltilebilmesi iindir, darenin btnl lkesi, belli dari kurulu tipleri arasnda, zorunlu olanlardan teye farklarn yaratl mamas, bunlarn personelinin ayr ve birbirinden farkl, imtiyazl statlere tab tutulmamas amacn gtt gibi, ayn Ida.re tip ve kategorileri arasnda da sair ynlerden ayrlklar gzetilmemesi araacria ynelik olmaldr. rnein belediye, il zel idareleri,, ky ida releri gibi dare tipleri arasnda, tpk fertler arasnda olduu gi bi eitlik ilkesi geerli klnmaldr. Aksi halde, bu dareler ara snda yaratlabilecek imtiyazllklar, bunlarn kamu hizmeti arzettikleri vatandalar arasnda imtiyazllklar dourabilecektir. O halde, Anayasamz, Devletimizin, gerek merkezi, gerek blgesel veya kentsel idareler arasnda, vatandaa hizmet arz, vatandaa^klfet ykleme ynlerinden, idar ve yargsal denet ve bunlarn tab ola caklar Hukuk bakmndan eitlik salamasn emretmektedir. Bir de dare'nin ''kanunilii" ilkesi var. Bundan maksat nedir ? Anayasann ayn 112 nci maddesinin 2 nci fkrasnda, darenin "kanunla dzenlenecei" hkmn gryoruz. Bunu takip eden fkrada da Kamu tzel kiiliinin ancak kanunla veya kanunun aka verdii yet kiye dayanlarak kurulabilecei yazldr (f.3)Burada zikrettiimiz birinci hkm, darenin kuruluunda ve ter tiplenmesinde, yetkinin Yasama organnda olduunu gstermektedir. Bu , "teki devlet" in bariz bir vasfdr. kinci hkm de bunu tamamlamak tadr. Gerekten, devletlerin tarihinde, ky idaresi, belediye idaresi gibi kurulular, hatt devletten de eski messeseler olmalarna ramen'. Anayasamzn bunlarn kurulula.rn ve dzenlemelerini "kanun" alanna almas ve kanun artna balamas, devlet yetkisinin kaynandaki "tek lii" ifade bakmndan nemlidir. Ta,rih g-eliira itibariyle, muhtelif yerlerde bir arada yaayan insanlar, devletten nce dahi "kamu gc" ne sahip idareler kurmu olsalar bile, bugnki g;nde btn bu idareler, ancak bir kanun dolaysiyle mevcudiyetleriril muhafaza edebilmekte v e varlklarn, kendi tarihsel kkenlerinden deil, kanundan, yni dev letten almaktadrlar. O halde hibir dare, Anayasamza gre, kendili inden mevcut deildir. Bu nedenle de, hibir dare, kendisinden doan bir takm zat kamu yetkilerine sahip bulunduu grlude blamaz. Bu, ilerde "adem-i merkeziyet" ilkesi dolaysiyle de deineceimiz gibi, kamu tzel kiilerinin mteaddit olabilmelerine ramen, Devletin teklijjinin ifadesidir ve federalizmin . zdddr. Ancak burada, bir hususa, "darenin dzenleme yetkisi" ne de temas etmek mecburiyetindeyiz.'

Gryoruz ki dare, varln kaundan alyor. Bu, onun, bittabi "yetkilerini" de kanundan aldn ifade eder. Varl asl olamayan bir kuruluun, gc de asli olamaz. Bununla beraber, kanun erevesi iinde, dareye ait oltnas art bulunan yetkiler var mdr ? Dier bir deyimle, dare, yetkilerini ka nundan almakla beraber, kanunun mdahale etmemesi ve dzenlemesini da reye brakmas gereken konular, davranlar mevcut mudur ? Meseleyi ylece vaz edebiliriz; Anayasalar ele alalm. Bunlar, bir Yasama organn ngrmekte ve ona kanun yapma yetkisini vermektedirler. Yasama organ da varln ve binnetice kanun yaprea yetkisini Anayasadan almaktadr. Fakat Anaya salar, temel ilkeleri koyduktan, alanlar ve snrlarn belii'ttikten sonra, "kanun" denilen daha alt basamaktaki hukuk normunu' koyma yetki sini Yasama organna brakyorlar. Basamak farkn gsterm.ek iin de, Anayasaya aj'kr kanun yaplamayacan belirtmekle yetiniyorlar. Anayasa koyucusu bir "kurucu iktidar" dr. Devleti p kurar. Yasa ma organ ise, aslnda bir "kurulmu iktidar" dr. Ama gryoruz ki, Kurucu ktidar, kendi kendisine snrsz bir yetki ayrmyor; kurulmu iktidara da, asl bir yetki alan tesbit ediyor (hatt belli zel usul ler, nisaplar iinde Anayasay tdil yetkisini bile veriyor). Kurucu iktidar, koyduu normlarda, belli bir genellik ve soyutluk derecesin den nmemeyi tercih ediyor. Kurucu iktidarn koyduu bu muayyen genel lik ve soyutluk snr iindeki normlardan bir aada, daha az genel, daha az soyut normlar koyma iini Yasama organna brakyor. Yani Ya sama organna "zg" bir dzenleme' alan tanyor. Bu alan da yalnz bir st snr (Anayasaya aykr elmama snr) ile snrlandryor. Aceba Yasama organnn, kanun koymad^i yetkisinin, bir alt sn r yok mu 7 Yukarda, derslerimizin banda, "kanun"un ekl ve organik bir tanmlamasn yaptk. Genellik, zellik, soyutluk, somutluk art lar zerinde durmadk (Bk. sf.^?). Bununla beraber, madd anlamca, kanunun, gene de bir soyutluk ve genellik snr yok mudur ? Kanun koyucu istese, mesel. Ankara Hukuk fakltesinin retim ve imtihan ynetmeliini eline alarak bunu bir "kanun" hlinde ve kendi tasarrufu olarak karabilir mi ? Kurucu ktidarlar, kurduklar iktidarlara muayyen bir dzenleme alan ayrdklarna ve bu alana girmekten kandklarna gre, kurul mu iktidarlarn da kendi kuracaklar daha alt iktidarlar iin, byle ce girmekten, mdahale etmekten kanmalar-gereken bir dzenleme a]an tanmalar gerekmez mi ' Byle bir a],an, "Kuvvetler ayrm" denilen ' ve yukarda uzun uzadya tahlilini yaptmz siyasal ve hukuki bir determinizm'in (=muayyeniyet'in) sonucu olmak gerekmez rai ? Anayasamzn lfz bir yorumu yapld zaman, gerekten kanun koyucunun yetkisinin bir alt snr olmad grlr. Hatta Anayasann Gerekesi de bunu aka ifade eder. Gene az nce tahlilini yaptmz gibi, dare, kkeni kendinde olan, varln ve kaynan kendi nef sinde bulan bir asl yetkiye sahip deildir. Anayasa, Yrtme'nin "ka nunlar erevesinde bir grevi olduunu" syler (mad. 6 ) ; "darenin grevlerinin kanunla dzenlendiini" ifade eder (mad.112). Fakat beri yanda,' devletin bu tek mteebbis organnn aslen baz yetkilerinin bulunduunu kabul etmemek. Siyasal Bilim verilerine uyar rai ? Bu, Devlet hukukunun nemli bir sorunudur. Yukarda, bu sorunu gene ele alm ve darenin (Yrtme'nin) teebbs sahibi olmasnn bir takm sonular olmak gerektiini gstermitik. Kabul etmek ge rekir ki, Anayasamzn, Yrtme'ye kar taknd bu kstlayc ta vr, zellikle 195'^~196c arasnda geirilmi olan ve Yrtmenin, ar denebilecek bir kuvvetle tezahr ettii tecrbelere kar bir "tepki" dir. Adem-i merkeziyet idarelerinin deil," fakat "merkez dare"nin., asl baz yetkileri olduu muhakkaktr. dare, kanundan ald grevi kendisi dzenler; kanundan ald yetkileri 'nasl kullanace.n, esasa ve ekle ilikin artlar belirterek kendisi tanzim eder. Bunu tzkler, .ynetmelikler ve dier dzenleyici tasarruflarla yapar. Bu, dare ihuku-

etmek sadece g deil, stelik ljiknszdr da. dare hukukunu, Medeni hukuk gibi tedvine kalksanz, pk muhtemeldir ki, elinizdeki "dari Kanun'' u daha bitirdiiniz gn, yeniden kaleme alraak zorunda kalrs nz. Bu, " Forth kjrsn boyamaa "(*) benzer. Bj'lece, tedvin edilmesi yolunda yaplan bir iki deneme baarl . sonu vermeyen ve bunun zerine de, tedvin edilmesinde hem fayda, hem de imkn grlmeyen da2'_e_hulcukij__j%risal^_J^^ Dier bir deyimle "itihad^ (=jurisprudentieT) bir hukuktur. Gerekten bu hukukun kurallar yksek idare mahkemesinin (=Dantay'xn) itihatla ryla olurautu-. Bu tihad vasf dolaysiyle dare hukuku, devletin idar faali yetinin yepyeni tezahrlerine de kolayca intibak edebilme imknna sa hiptir. Ayn hlin bir sonucu olarak, idare yargc, uygulad kura l, adliye yargc gibi kanunlardan almayp kendisi koyduuna gre, adliye yargcndan ok daha geni bir hkm ve itihat serbestliine sahiptir. Gerekten, zel hukuk ihtilflarn zmleyen adliye yar gcnn Meden kanunun 1 inci maddesinde gsterilen itihat serbest liine bakarsanz, aradaki farkn nemini kolayca anlarsnz. Medeni kanunun 1 inci maddesi "Kanunun stnl" hususunda 1789 devriminin tesis ettii ilkenin tara bir ifadesidir. Bildiiniz gibi, Fransz devrimi, hkmdarn iradesi yerine mill iradeyi ikame etmi ve_^JeanJacques PouBseau'nun (= Jan'-Jak Huso) deyimiyle de, kanun, "milli ira denin ifadesi" (=1'expression de la volonte generale) olarak tanm lanmtr (1789 nsan ve Vatanda Haklar Bildirisi, mad. VI).Bu ne denle, kanunun, "lafzyla veya ruhiyle temas ettii btn meselelerde" mer'iyoti belirtilmi ve ancak bundan sonradr ki rf .ve adetin gele cei ve hkimin, ancak rf ve det kural bulamad zaman, kendi itihadiyle bir hukuk kural tesis edebilecei kabul olunmutur. zel hukukta yarg itihatlarnn deeri ise, hkimin, kendi tesis edeei kuraln tesisinde bunlardan "yararlanmas" olarak belirtilmitir. dare hukukunda madd hukuk kurallarnn tedvin edildii bir ka nun mevcut olmad iin, yazl esaslar Anayasa ve onun atfta bu lunduu ilkelerdir.. O halde, yukarda "idar mahiyettedir" diye zikrejtKmiz tekiltj_ "tahsisat, yetki, ^memur hukuku gibi konulardaki kanunlarn hkmleri dnda, idare hakimi, kendi tesis ettii iti hatlarla' hkmeder . O halde bunlar, dare hukukunda kanun geerliin de ilkelerdir. Bundan da teye, adliye hkimi, zmleyecei bir ihtilafta, ka nundan daha alt geerlilik derecelerinde bulunan tzkler ve ynetme likleri uygulamak durumunda kalsa, bu idar dzenlemelerin hukuki shhatini tartma konusu yapamazken ve bunlarn hukuki shhati adli ye nndeki bir davada bir "mes'ele-i rastehire" (=erteletici sorun) tekil ederken, dare hkimi, kanaatimizce re'sen bunlarn shhatini tartmak ve sahih ve muteber iseler ondan sonra bu dzenlemelerin norm larna uym.ak durumundadr. Zira bir tzn, bir ynetmeliin de huku k shhatinin lleri, idare mahkemelerinin "itihatlaryla" tesbit edilmitir. Grlyor ki, "dare hkukunda itihat", kanun boluu doldurmak iin deildir; tedvin edilmemi olan dare hukukunun, kanun geerliindeki kurallarnn yaratlmasdr. Binnetice, normlar iyerarisinde, yargsal itihat, dare hukukunda. Anayasadan sonra geliyor. Dier bir adan baklrsa, grlen manzara udur: Adliye yarg cnn itihad, genellikle (pek istisna hllerin dnda) bir yorum rndr. dare yargcnn itihad ise, kanun geerligindeki kural' dr. dare hukukunda rf ve def-in (yni '''hukuk teaml" n) yerine ve nemine gelince: T*T~Dnyann en uzun kprleri arasnda yer alan ve skoyada bulunah bir kpr. "Forth kprsp boyamak" bir ingiliz deyimidir ve daha biter bitmez yeniden balamak gereken iler iin kullanlr.

Burada da zel hukukla kamu hukuktf arasnda bir karlatrma, bizim iin yararl sonular ortaya !,toyar. Bilirsiniz ki zel hukuk tedvin edilmeden nce, geni lde rf ve dete dayanyordu. zel hukuk kurallar, toplumlarn asrlar sren yaantlar boyunca ar ar ve gittike artan bir kuVTetle yerleerek teekkl etmilerdir. Bir rf ve det kuralnda aranan niteliklereveya baka bir deyimle, belli bir beer davrann rf ve adet vasfnda bir hukuk kural saylabilmesi iin aranan ni teliklere baknz. Bunlarn iinde "opinio necessitatis" denilen ve bir davrann hukuk deere ulat yolunda halkta ve yarglar da yerlemi, inan hline gelmi bir anlayn teekkl phesiz uzun zamana baldr, rf ve det kuralnn "eskilii" de esasen byle bir inancn teesss iin gemesi gereken uzun sre'den doan bir tal arttr. Mecelle, "- Kadm (=eski) ol'dr ki, kdemini (=eskiliini, eskilik derecesini) bilir kimesne (=kirase) olmaya" der. Demek^ki, byk ksm rf ve detten oluan zel hukuk, yzyllar bo yu, sakin bir ak iinde, sarsntsz gelimitir. _^Kamu hukuku iin ayn ey sylenemez. Bu alanda yeryznn belki en sakin gelimesi ngilterede olmu ve bunun sonucu orada Anayasa kurallarnn da tedvinine ihtiya duyulmam, rf ve detten (=con~ ventions and prerogatives) mrekkep bir Anayasa, parlmentonun resmen kurulu tarihi kabul edilen 1285'ten bu yana (Cromwell diktatrln de birka yl yrrlkte kalan "Instrument of Government" isimli ya zl bir Anayasa (1653) hari) ngiliz devlet ve siyaset hayatnn esaslarn, kurallarn tara bir geerlikle ifade edegelmitir. Buna karlk, en az I8 inci yzyl bandan bu yana birok memleketler anayasal alkantlar geirmiler ve bu sebeple^ siyasal otoritelerin koymak ihtiyacn duyduklar yazl bir hukuk hkim olmutur. Bu e itli alkantlar, azok devrimsel nitelikler gstermitir; yni bun lar, kimisi mahdut ve daha ou geni lde "yeni hukuk" zorunlulu u dourmu ve bylece de bittabi kamu hukuku alannda rf ve det, siyasal otoritenin sertlii ve etkinlii karsnda, zel hukukta srdrd nceliini koruyamamtr. Meseleyi bu siyasal gerekliklerin nda ele almak lzndr. Kamu hukuku, anayasal hareketler biiminde hep emredici olmu, daima belli llerde "kkl" deiiklikler ifade etmitir. Bu hal, elbet, rf ve adet kurallarnn teekkl edebilmek iin muhta olduu "is tikrar" xn yokluunu ifade eder. Bu nedenle dare hukukunda da rf ve det, hepten nemden d mtr. dare hukukunda rf ve detin yerini de yargsal itihat al mtr, idarenin faaliyetinde hi phesiz baz "teamller" mevcuttur. Fakat bunlar, asl birer gce sahip deildirler. Kanun dzenlemele rin, idari dzenlemelerin ve yargsal itihatlarn mdahale etmemi olduu alanlardadrlar ve her zaman byle bir mdahale . alarm varl na derhal son verebilir. Bu artlar iinde, idare hukukundaki teml'ler (stelik idar tasarruflar toplumun deil, devletin elinden kt iin) kamu grevlilerinin benimsedikleri bir takm "usl" mahiyette kaidelerden ibaret kalabilmitir. Bu sebeple denilebilir ki, dare hukukunda, rf ve detin hemen hemen yeri yoktur. ^. darenin kanunlii Te dzenleme yetkisi Anayasamzn 112 inci maddesinin 2 nci fkrasna gre "dare, kurulu ve grevleriyle bir btndr ve kanunla dzenlenir". Anayasann bu hkmnde "darenin btnl" nn ne anla.ma geldi i Gereke'de yeteri kadar aklanmamtr. Hatt hi aklanmamtr. Gereke "... milli iradeye dayanan parlamenter rejim anlaynn ve Trkiye Cumhuriyetinin lkesi ve milletiyle blnmez lir btn oldu u ilkesinin tabi bir neticesi olarak, idare fonksiyonunun farkl unsurlarn tekil eden grevlerin ve bu grevleri ye.rine- getirmek iin kurulan tekiltn btnln... belirtmek faydal saylmtr"

BLM__III

D A R E

HUKUKU-

(Mahiyeti likileri - Sorunlar - zellikleri ) -

^ ' DARE HUKUKU, 'KAMU HUKUKUNUM BR KOLUDUR Bu blme kadarki izahlar3.m]-axn, biai yle bir tanmlaya yapma a yneltmi olduu kansndayz: dare hukuku, idar fonksiyonun hukukudur. Bu tanmlama ile, dare hukukunu, dare organnn yapsal snr lar dna taryoruz. Gerek budur. dai'e hukuku, organik tdars'nin' hukuku olmaktan ibaret deildir ve dier devlet organlarnn kendile rine zg olmayan, idar nitelikte bulunan laaliyatlerini de dzenle mektedir. Bu dzenlemenin snrlarn kesinlikte izmek pek mmkn g rlememek, yni bu hususta kstas tesisi mmkn olamamakla beraber, en genel ve ihtiyatl-bir ifade tarzyla, Yasama ve Yarg organlarnn tmsel varlklarna dahil baz miriyet makamlarnn bir takm tasar ruflarnn dare hukukunca dzenlenmekte olduu bir vakadr. Gene bu tanmlama, dar fonksiyonun ifas zerindeki yargsal denetimi kapsa mad izlenimizi uyandrmaraaldr; zira bir f on.ksiyonun, Hukuka uygun surette ifa edilmekte olup olmadnn ancak o fonksiyonu dzenleyen hukukun kurallaryla yaplacak bir karlatrmadan anlalabilecei ve binnetice bu karlatrmada izlenecek usln ve esaslarn da ayn fonksiyonun hukuku dnda mtala edilemeyecei muhakkaktr. Geriye 'ki byle bir hukuka uygunluk denetimini -yapan organn kendi yapsal varlnn incelenmesi, dzenlenmesi kalr ki, bu konu, dare hukuku asndan, dier hukuk kollarna nisbetle kkl bir farkllk, bir zellik gsterir. Zira, idar yarg organ, kendinden nce veya kendi sinin kaynaklk etmedii bir hukuku uyguluyor deildir. Bu organ, ida re hukukunun "organik" kaynaklarndan balcasm tekil etmektedir. dare hukukunun "itihad" vasf gzden karlmazsa -ki karlamaztdar yarg organnn yargsal faaliyetinin "dar fonksiyonun hukuku nun teekklndeki balca kaynak olma vasf" onu, bu hukukun erevesi iine ekip alr. Devltin yargsal fonksiyonunun ifasnda, adliye' mahkemeleriyle idare mahkemelerinin yeri, idare hukukunun yargsal kay na bakmndan, pek ok farkldr. dari fonksiyonun hukukunu, yani dare hukukunu, idar yarg yartatratr ve gelitirmitir. Bu ynden, idari 5^arg organn bu fonksiyonun hukuku dnda mtalaa etmek, dare hukuku ile onun ana kayna arasndaki balanty kesmek olur ki, "kural" ile '"kaynak" arasndaki balant kesilerek, hibir hukuku ko lunu gereince incelemek mmkn deildir. Bu grn altnda, dare hukukunu, ksaca, dar fonksiyonun hukuku olarak, tanmlamakta isabetsizlik bulunduu kansnda deiliz. Bir devlet fonksiyonunun hukukunu incelerken, bu fonksiyonu ifa' ykm altnda bulunan devlet organlarn incelemek (fonksiyonun fai lini incelejrek) kukusuz, bu incelemenin ayrlmaz bir blmdr. Ve asl sorun da, hi phesiz, idar fonksiyonun tab olduu "hukuk rejim" dir. Bu fonksiyon .da, devletin dier fonksiyonlar gibi , zel nitelikte bir hukuk tasarrufla (idar tasarrufla) ifa edilebil- . diine gre, bu tasarrufun hukuk rejimi, trl tezahrleriyle, idare hukuku kurallarnn m.ada-hukuk muhtevasn meydana getirir. dare hukukunun, kabl ettiimiz bu tanmlamasndan sonra, bu hu kuk ile Kamu hukuku arasndaki ilikiyi ve bunun Kamu hukukundaki ye-

rini ele alalm: ' Kamu hukuku, devlet yetkisinin kullanlmasn dzenleyen hukuktur. Devlet yetkisi, tek tarafl irade zharyle ykm ykleyebilen bir yetkidir. zel hukukta ise, tek tarafli hukuk tasarruflarn rnekleri bulunmakla beraber, tek tarafl iradeyle (yni kardakinin nceden ve ya sonradan rzasnn eklenmesi gerekli olmakszn) ykm ykleyebil mek yoktur. Kamu hukukunun arlk merkezi bu olmakla, bu tek tarafl radeyi izhara hukuk dzeni tarafndan yetkili klnm irade sahiplerinin varlklarnn daenlenmesi de, mantk olarak, kamu hukukunun konular arasana girmektedir. Devletlerin veya devletleraras tzel kiilerin birbirleriyle ilikilerini dzenleyen ve ''Devletler Umum Hukuku" ad verilen bir hukuk kolunun varln bilirsiniz. Bu, baz yazarlarca "d kamu hukuku" olarak da isimlendirilir. Byle bir d-i blmlenmesi kabuledilirse, o zaman dare hukukunun i kamu hukuku iindeki yerinin tes~ biti sorunu da ortaya kar. kamu hukuku (ki biz sadece bu alan dahilinde kaldmza ve kalacamza gre) devletin ana fonksiyonunun tanzimi ile megul olur. Yasama fonksiyonunun tanzimi Anayasa hukuku tarafndan stelenmi temel sorunlardan biridir. Anayasa hukuku devletin yapsn, bu yap ya siyasal niteliini veren "rejimi", dzenledikten sonra yasama or gann ve onun faaliyetini ele alr. Yrtme ve Yerg ile olan iliki leri, devletin yapsndaki ve ileyiindeki temel ilkeler bakmndan dr. Yarg organ ve onun faaliyeti, ftaideten '''Usui hukuku" denilen bir hukuk dzenleme alannn sorunlardr. Ancak hukuk kollar ara snda kabul edilen grev taksimi sonucu, bu alanda da mteaddit P.U kollar- meydana gelmitir. dare hukuku Anayasamzn "Yrtme" organ adn verdii ve bunun bir paras olarak da "dare"yi gsterdii, ancak gerek organik, ge rek fonksiyonel bakmda-n "yrtme"niu tamamn kapsam iine alm olduunu, yukarda uzun boylu izah ettiimiz hukuk koludur. Anayasa hukuku ile dare huk ku arasndaki snr, aslnda. Yasa ma ile Yrtme'niu, fnaliyot olarak izilebilecek snr olmaktadr. dare hukuku ile Kamu, idaresi denilen bilim daln ayrmak icabeder. Terim benzerlikleri, zaman zaman, bu iki bilim dal 'arandabir "tpklm" (=ayniyetin-) varl gibi bir zehab (=yersiz kan) dourabilmektedir. Kamu daresi (veya "Kamu Ynetimi = Public Administration) bilimi, -devletin idar faaliyetini "faydaclk" asndan inceler. darenin faaliyeti ne suretle tertiplenraeli ki en verimli biimde yrtlebil sin ? "Kamu daresi" (-rume daresi) biliminin sorunu budur. Bu, ok daha geni kapsaml bir problemin, dare'nin faaliyetine tatbikinden domutur. Asl byk sorun: insan faaliyetindeki verimlilik, ekonomik teebbsteki krllk sorunudur. Bat leminde, bu alanda hayli ara trmalar yapld halde, Amerika Birleik Devletleri, kq.sa sre sonra, zel teebbs kesiminde .verimliliin ekonomik kanunlarn daha isabet le bulmu ve Birleik Devletlerde, idarelerce stelenen kamu hizmetle rinin nicelik ve nitelik bakmlarndan giderek artmas karsnda, zel sektrde edinilen verimlilik bilgileri. Kamu sektrne aktarlma a balanmtr. Bir adan baklrsa, kamu hi-zmetlerinin, devletlere kr. ve kazan salamak iin yrtlen faaliyetlerden olmad ve bunlar kr da ge tirse, zararla da iletilse, devamlarn zorunlu bulunduu ilkesi karsnda, zel sektrn "kr" esasna daytinan usllerinden yararlan maa kalkmann yeri olmad dnlebilir. Ancak dier' taraftan, ka mu hizmetlerinde "rasyonel" bir dzenleme' ve ynetim biiminde de, gerek sarfolunan parann milletten kt', gerek verimsiz biimde. yU-

hizr 'itin zararn da milletin ekecei gerei karsnda, karllk deil ama "verimlilik" yollarnn aratrlmas salt bir zorunluluk olarak ortaya kar. dar tekiltn eitli birimlerinde, yneti cilerin, daha iyi ve verimli hKmet grmek hususundaki gayretlerinin "deneksizlik" yznden olumlu sonulara ulatrlamad yolundaki ikayetler yaygndr Giderlerin gelirlerden ok olduundan, parasz lktan ikyet edilir. Fakat bir hizmetteki verimliliin sadece daha fazla masrafla salanamayacan dnenler hakldrlar Para, bir kamu hizmetinin icrasmdaki vastalardan sadece biridir. Verimlilikte asl unsurlar, tekiltn hizmet yapsna tam bir uygunluu, kullanlacak grevlilerin, yajaoaklar ie gre yetenekleri, grev Kaaanjn ziyan edilmemesi, grevliler arasnda i blm ve ibirlii, her grevlinin, grevine den sorumluluun tamamn mstakillen yklenme si, metotlara, tam bir riayet, verilen emirlerin izlenmesi ve sonucun emri verene bildirilmesi, grevi yapmada zen gsterilmesi, formalite lerin alabildiine basitletirilerek birer tembellik ve sorumsuzluk bahanesi olmaktan karlmas, hizmetin ifasnda teknolojiden azam yararlanma, deien hizmet' koullarna personelin ayak uydurmasn salama yolunda srekli bir hizmet ii eitim, bir kamu hizmetinin grlebilmesi iin verilecek tahsisattan da belki daha bneralidir-i Devlet kar gden bir kurulu olmadmuan, bu verimlilik unsurlar ou memleketlerde bir lye kadar bilir'-e bile, nemleri tamamen kavranlmam ve baz memleketlerde de, devlet hizmeti adet bir "sosyal yardm" niteliine brnmtr. Memur, devlete ne vermesi ge rektiini deil, ne zaman, ne miktar para almas gerektiini, dnr olabilmitir. zel teebbste krllk metotlarnn en ok gelitii lkelerden biri Amerika Birleik Devletleri olduu iin, orada, kamu hizmetlerinin verimliliini salama yolunda, bu karllk metotlarndan devlet kavram ile uyuabilir olanlarn en geni lde dar teki lta tatbiki, "Kamu ynetimi" (=mme idaresi) biliminin adamakll gelimesini de mmkn klmtr. Bugn artk, idari tekilt ve faa liyet alannda Kamu Ynetimi- biliminin verilerinden istifadeye al mayan memleket pek azdr. dare hukuku, bu bilimin verilerinden yararlanr; fakat dare hukukunun amalar arasnda, ayn veya benzer verileri aratrmak yok tur . Kamu Ynetimi biliminin bulgular, dare hukuku tarafndan, hu kuki dzenleme konusu edilir. 8 2. P-ARS HaKrjKMUH DOUSU VE GELMES dare hukukunun douu, genel olarak Kamu hukuku-zel hukuk ayr mnn gelimesi iinde bir hdisedir. Kamu hukuku-zel hukuk ayrmn dan, derslerimizin banda da belirttiimiz gibi, Eoma hukuk reti sinde dahi bahsedilmekle beraber. Ortaada devlet ve hkmdar'm var lklarnn hukuk ayniyet gstermeleri yznden bu ayrm kaybolmu ve slm hukuku, Anglo-sakson hukukunda ise yakn zamanlara kadar esasen teekkl etmemiti, Eomadaki ayrm ise, bugnki Kamu hukuku anlay na kken saylacak bir anlaytan doraamtr. Aslnda, Hukukun bu b yk ve gerek ayrm "niill irade" kavram ile balar ve devlet tzel kiiliinin ve "devlet yetkisi"nin teesss ve kuvvetlenmesiyle geli ir. Gerekten nceleri, Hukuk tek'ti. Fertlerin birbirleriyle ili kilerini dzenliyor ve geri dare edenler iin baz stn yetkiler ngryordu, lakat bu stn yetkilerde, ayn bir hukuk btnlk iinde yer buluyordu, phesiz yneticiler, fertlerin birbirlerine kar sahip olduklar yetkilerden daha byk, daha etkin yetkilere sahip idi ler. Fakat bu yetkilerin kayna", hkmdarn ahsnda toplanyordu. Hkmdar, mlik idi. Bu stn yetkiler onun mlkiyet hakkndan dou- . yordu. Yanicansona eriiyle, hkmdarn miras yolundan edindii yetkiler ve hkmdar iradesi, devletin beer unsurunu tekil eden ' halka intikal etti; buna, o devrin siyasal filozoflarnca "mill irade"

denildi. Mill irade, tezahryle devlete yout veriyor ve devleti y netecek olanlara, gerek kendilerinin, gerek vatandalarn, birer fert olarak haiz bulunmadklar ve ancak devleti ynetme sresince ve ancak bu ynetim iin kullanlabilecek zel nitelikte "hukuki iktidar" 1ar tanyordu. Bu'hukuk iktidarlar, hkmdarlarn "hanedan haklar" mahi yetindeki iktidarlar deildir. Devlet'in Hkmdardag ayrl evvela, mill mamelekin (=Hazine'nin= fiso) toekklyle olmu, bundan sonraki aamada Hazine (=fiso) Devletin mameleki hlini almtr."Devletin t zel kiilii kabul edilmi, mill irade'nin kaynaklk ettii "egemenlik=hkimiyet" kavram domutur. Egemenlik, esas anlamnda, milli iradenin "stnlk vasf"dr. Pek ok Anayasalarda ifade edildii gibi "egemen" nitelikteki iradesini, millet ancak faslalarla kullanr; srekli kullanmaz. Bu iradenin srekli olarak kullanl.-'i "yetkili" organlara braklmtr. Bu bir vekalet'tir. Teoride, Hukuku, mill irade yaratr; hrriyetleri ve snrlarn mill irade tanr ve tesbit eder. Fertler, ayn zgrlklere sahip Ve ayn snrlamalara tabidirler. Eittirler. Eitlik, menfaatlerde ve Hukukun bu menfaatlere tanyaca himayede tpkl ifade eder. Men faat ve onun himayesi eit olunca, bu m.enfaatleri savunacak ve hima yeyi isteyecek iradelerin de eit etkinlii gereklidir. Fertlerin hkmdara tab varlklar olm.ktan kp devlet denilen tzel kiilii voude getirmeleri ve onun beer unsurlarn tekil etmeleri, bu tzel kiilie mill (=toplumsal) menfaatin korunmas ve srdrlmesi grevini yklemitir. Mill veya toplumsal menfaat, atan ferdf menfaatleri de kapsad iin, ferd menfaatlerin stndedir ;_^byle bir menfaatin korunmas ve srdrlmesi ise, teker teker ferdi menfa atlerin korunmalar ve srdrlmelerinden daha kudretli bir iradenin varln zorunlu klar. Bizim asl zerinde durmak istediimiz mesele. Devletin (=mo^ern devletin) teekkl deildir. Meselemiz devlete ve fertlere ilikin hukuk'larn kavramlar ve teknikleriyle ayrldr. Devlet, bir K S P U hukuku kiisi olarak domakta ve yaamaktadr. Onun douunu, varl n, yapsn, ileyiini dzenleyen hukuk kurallar, devletin yk sek grevleri nedeniyle, fertlerin durumlarn ve birbirleriyle ili kilerini dzenleyen kurallardan tamamen ayrlm vaziyettedir. Bu-ay rm, devlet teorilerinde, eitli grlerle nasl izah edilirse edil sin, netice deimemekte, devlet iin yapsal ve grevsel alanlarda, zel hukuktan farkl,amalar gden, farkl kaynaklardan gelen ve so nularn dogurular farkl teknie tab bulunan zg normlar bulun maktadr. Bu arada devletin, kamusal yarara yatkn ve elverili, hatta raha mnasip bulduu hallerde, devlet fonksiyonlarndan biri olan idare iin "zel hukuk ilikileri kurabilme" olanan tand da grlmek tedir. Ancak bu hal, giderek ne derece yaygnlk kazanm olursa ol sun, bugnki gnde gene de istisna saylmaa mecburdur. Ve hep istis na kalacaktr. idarenin, yap ve fonksiyon olarak inkiaf, yasama ve yarg d'nds,. devletin gittike artan bir ekilde stelenmee balad kamu hizmetleriyle orantldr. Bu hizmetlerin artt memleketlerde dare hukuku sr'atle gelimi, bunun aksine, toplumsal ihtiyalarn zel teebbslerle karlanmasnn mmkn bulunduklar memleketlerde ise bu gelime ksr kalmtr. Fakat hereye ramen iki cihan savann, toplumlar zel ekonomik g bakmlarndan zayflatmas o kadar yay gn bir olay olmutur ki, devletin mdahaleciliini erteleyegelen l kelerde dahi imdi, kamu hizmetlerinde bir art inkr edilememekte dir. Bu artk dare tekiltn gelitirmekte, bu tekiltn gelime si, idar faaliyetin zel hukuktan farkl bir hukuka uygun cereyann zorunlu klmakta, i hukukta Kamu hukuku - zel hukuk ayrm giderek kesinlik kazanmaktadr.

m
'm

(i

'il

Bu itibarla, dare hukuku, geni; bir hukuk dal saylr. Esasen, hukukun bugnki anlamda, gereki ve bilimsel adan ikiye ayrl dahi, hukuk tarihi traly iinde ele alnrsa, yeni bir hdise addo lunmak icabeder. dare hukukunun tarihi, indirilse indirilse, nihayet 1789'a, yni 180 yla indirilebilir. O halde kara Avrupasmda o tarihten ncesi iin, feodal devlet ynetimi sresince bir kamu hukuku-zel hukuk ayr mndan da bahsetmek bilimsel olmaz. Bir tek Hukuk mevcuttu. 1789'dan sonra devlete ve onun faaliyetlerine zg bir i hukukun inkisai<;i, bu ayrmn ortaya kmasna ve iki hukukun alanlarnn tartlmasna imkn verebilmitir, l_ idare hukukunun dousundaki tarihsel ve feodaliteden bugnki topltm dzenine geiin yaratt faktrler, dari yarg ders lerinde ayrntlaryla grleoektir_7. Ancak bugn iin kesinlikle gznnde tutulmas bilimsel bir mec buriyet olan hukuk gereklikleri vardr; darenin haiz; bulunduu ''hukuk iktidar", fertlerin "dzenlenmi hrriyetleri" olan "sbjektif hak" tan apayr bir kaynaa, mahiyete ve dzenlemeye tbidir. Buna "kamu kudreti (=puissance publique) de denilmektedir. Bu eski bir deyimdir. Anayasamzn kulland "Devlet yetkisi" tercih edilmelidir. sabetli ve gzeldir. Anayasaya gre (raad.'t, f .3)"Hi kimse, kaynan A.nayasadan (ve kanunlardan diye ilave edelim) almayan bir devlet yetkisi kullanamaz". Bu "kimse" kelimesinden gerek kiileri anlamakla yetinmek olmaz. Buradaki "kimse" deyimi. Hukuk dzenimizde herhangi bir "hukuki ikti dar" ile donatlm tm varlklar kapsar. dare "devlet yetkisi" ile hukuk faaliyette bulunur. dare bir gerek kii veya zel kii olmad iin. Anayasamzda-geen zgrlklere ve binnetice sbjektif hak lara sahip deildir. darenin hukuk iktidar'1, devlet yetkisidir. Demek ki dare, "devlet yetkisi sjesi" olarak domutur. Onun "hukuk sjelii" mahiyeten byle bir hukuk sjeliidir. Nasl Hukuk dzeninden almad takdirde hi kimse bir "devlet yetkisi" kullanamazsa, dare de (devletin teki organlar da) Hukuk dzeni ak-seik surette kendilerine vermedike, aslen, hibir sbjektif hatta sahip olamazlar; zel hukuk sjelii sfatn kazanamazlar. dare hukuku, doduu gnden bu yana duraksz, srekli bir geli me gstermitir. Devlet hizmetleri (faaliyetleri) arasnda en nemli ve en yaygn alan idar faaliyet kapsad iin, artan bu gelime iinde, dare hukuku, tek bana, devletin "i hukuku" olma hviyetini kazanmaktadr. Bizatih dare hukukunun bu douu ve sratli, srekli gelimesi, dare hukuku ile zel hukuk arasndaki ilikiyi- izaha yeter. Dnme lidir ki Hukukun tek olduu (ve bittabi o zaman. Kamu hukuku karl olarak "zel hukuk" diye anlmadg) bir zamanda, bundan dare hukuku adyla bir dal ayrlyor ve bir sre sonra kkeni, ilkeleri, kavramla r, messeseleri ve tekniiyle kendine zg bir varlk ifade etmee balyor; bu bir "bamszlk" hareketidir ve bu hareketi douran fak trler, kesin zaruretler ifade etmektedir. Dier bir ynden baklnca, zel hukuk denilen hukuk, artk devletin belli organlarn ve faali yetlerini dzenlemekte imknszlk iine dm bulunuyor demektir. Bunun sonucunda da zel hukukun uzanamad bir bolukta, ondan ayr bir "dzenleme" ii balyor; Eer bu dzenleme zel hukukla yaplabil seydi. zel hukuk bu alana da -daha birok alanlara yayld gibiyaylr, bu alan da kendi dzenleme alan iine alrd. Byle olmu yor. Feodal devletin ortadan kalkyla, modern devletin hayatnda, zel hukuka veda etmek, onu gerek kiilerin hukuku olarak kendi ynnde brakmak gerekiyor ve yepyeni bir ''devlet alan" ve -bu alan iinde yepyeni bir "idari kesin" batan bir dzenlemeye alm bulunuyor'.

Salt bu olay, dare hukuku alanmd'lkl' dzenlemenin orijinal' ligini anlatmaa yeterlidir, dare hukukunda yer alan her norn, yap itiba riyle elbt-; gene bir ''hukuk kormu" dur; fakat bu normun douu (onu oluturan sebepler), amacx (yaratmaya yneldii hukukx durum ve ili kiler), ihtiva ettii emrin mahiyeti ve kkeni, harekete gelip sonu larn dourtacak teknik tamamen deiiktir. dare hukuku, kendi normlaryla kendi dzenleme alann doldurma a balamtr; oluum, boluktaki her teesss gibi, kendisine zg olmutur, O halde, henz bu oluum tamamlanmamsa, eksiklikleri zel hukukun normlar ile doldurmak, yni dare hukukunda bir dzenleme boluu ile karlald zaman, bu alana zel hukuktan norm aktarmak. dare hukukunun dou ve oluum sebeplerine aykr bir tutum olur. Dier bir deyimle, devletin idar fonksiyonunun ifas, zel hukuk normlar ve teknii ile mmkn olabilseydi, dare hukuku doar myd 7 Zira dare hukuku, balangta ''tm bir boluk" tu ve her halde byle yepyeni bir "dzenleme alan" n m almas da -hib'ir bilimde yer bu labilmesi mmkn olabilen- beer kaprislerin eseri deildir. Binnetioe, dare hukukunun zel hukuk kkenli olduu yolunda baz hukukularn ileri srdkleri veya iym ettikleri grler gayri cid di ve gayri ilm olduu gibi, dare hukukunda bir bolukla karland zaman, bu boluun zel hukuktan nakledilecek bir normla doldurul mas gerektii veya doldurulabilecei yolundaki gr de, hangi bilim sel etiketli kaynaktan karsa ksn, "cahilane" dir. Bununla beraber, aceba dare hukuku ile zel hukuktaki kurallar mutlaka ve hep birbirinden ayr normlar mdr ? dare hukukunun tm ilkeleri, zel hukukun ilkeleriyle hibir lenzerlik, iliki, tpklk gstermemekte midir ? phesiz hayr... Fakat, daha eski olduu iin bizim. zel hukukta rastladmz ve tarihsel hukuk oluumu iinde belirginlemi bir norma, bir hukuk ilkesine dare hukukunda da rast laymz -ki zaman zaman vkdir- , o norm veya ilkenin saik zel hukuka aidiyetinden'tr deildir; aksine evrensel Hukukun bir mal, bir rn olmasndandr. Mesel dari bir szlemede "ahde vefa (=pacta sunt servanda)" illisei yer almaz m ? dar szlemelerde de "ahde vefa" vardr diye, bu sfat verdiimiz szlemelerin .zel hukuktakilerden fark olmad n, tm kaynaklar ve hkmleriyle zel hukuka tab bulunduklarn m syleyeceiz ? "Pacta sunt servanda", zel hukukun deil, evrensel hukukun ilkelerindendir. Evrensel hukuk ise, hem kamu hukukunun, hem zel hukukun ortak deerlerini tar, hatt mill veya mahalli bir mahiyeti de yoktur;, nsanln ortak maldr. Eskimolar da "alide vefa" n m ne olduunu bilirler. Ama gene de ilve etmekten kendimizi ala myoruz: "ahde vefa" idare hukukunda nisbdir; zel hukuktaki gibi mutlak deildir; zira darenin, bir kamu hizmetinin ifas iin aktettii bir szlemeyi, o kamu hizmetinin deien artlarna uydurmak iin, tek tarafl olarak deitirebilme yetkisi mevcuttur ve byle bir yetki asl zel hukukta yoktur. dare hukuku, kendi normlarn ve dzenlemelerini, kendi teknii ni kendisi yaratm ve yaratmakta devam etmektedir. Bu, onun, dou nedenidir. "zel hukuk, idar faaliyeti dzenlemeye yetseydi, insanlar, bu kadar yorucu yepyeni bir abaya girimezlerdi. O halde, dare huku kunun, zel hukuktan tcimamen ayr ve bamsz, kendi bana varlk ifade eden bir hukuk olduu, bundaki hi bir boluun "evrensel" nite lik tamayarak sadece zel hukuka zg herhangi bir norm ile dolduru lamayacan kabul edeceiz; bunu byle bileceiz. Eski er' hukukumuz iasl "mill" deilse ve onun yerini alan imdiki zel hukukumuz da, nasl byk arl ile gene mill deilse, dare hukukumuz da kkeninde mill deildir. Aslnda bir hukukun , "milllemesi", zamann ak iinde mill toplumun zelliklerine ya va yava intibak ile meydana gelir. Meden hukukun almndan bu yana, onun muhtelif hkmlerinde bir "millleme" nin vuku'bulmu ol-

dugu muhakkaktr. Az veya ok',' mil'l. bir adaptasyon vk olur. Bu ne denle, mesel "Trk Meden hukuku''' denildii zaman, yabanc kkenli, fakat aradan geen '^7 yllk sre iinde svire Meden kanunu ile getirilen hukukun "mill adaptasyon" sonucu ald anlam, kazand zellikler kasdedilir. Geri dare hukukumuz, bir yabanc kanunla getirilmemitir; zira esasen "kanunlatrlm" (=tedvin edilmi) bir hukuk deildir. Fakat kkeni itibariyle, mill deildir. Nasl, yazl bir Anayasaya sahip olmad halde ngiltere, btn dnyaya, arl itibariyle ngiliz meneli birer Anayasa hediye etmise, idare hukuku da, kara Avrupas memleketlerine esas itibariyle Fransa tarafndan hediye edilmitir. Biz de, 1868 de, dare hukukumuzun ilk messeselerini Fransadan aldk. Geri Cumhuriyet devrine kadar, aldmz bu hukuku pek kullanamadk. Fakat dare hukukumuzun kkeni Franszdr. Bununla beraber, 1926'dan bu yanaraemlekstlraizdesalt bir Fransz ida-re hukukunu uyguluyor dei liz. Yazl yoldan gelmedii iin, dare hukukumuzun mill adaptasyo nu daha kolay olmu ve ortaya bir Trk dare hukuku, adapte edilmi dier hukuklarmzdan daha belirgin bir mill hviyetle kmtr. Ancak bu milli adaptasyon, kkenle balar koparma sonucunu dour maz; dourmamaldr. Dnyann gittike klmesi milletleraras ben zeyileri, hayat tarzlarndaki benzerlikleri, kltrel ve bilimsel mbadeleleri younlatrdna gre, "mukayeseli hukuk" almalarnn nemi de gnden gne artmaktadr. Bu nedenle dare hukukumuzdaki e itli zmlerde sk sk Mukayeseli hukuka bavurmak ihtiyacn duymaktadyz. Devlet hayatmzn gelimesi iinde, d bir kaynaktan alman dare hukuku, hatt balangta gerek bir ihtiyacn bile ifadesi mahiyetinde bulunmuyordu. I839 Tanzimat fermannn tarihidir. Tanzi mat ise, Osmanl camiasnn, artk iyiden iyiye ve her bakmdan geri kalmakta olduu Bat uygarlnn yolunu tutmak iin giritii bir slahat (=r'eform) teebbsdr. Byle cidd ve ok ynl bir atlm ihtiyac, Osmanl devlet adamlarndan bazlarnn uzun sredir iaret etmekte ol'uklar bir zorunluluktu. Batnn gl devletlerinin, ze rinde pazarlklara giritikleri' bir memleket halindeydik. Kendimizi yenilemek, silkinip kalknarak sur'atle batllama yolunu tutmak bir mecburiyet olarak kabul ediliyordu. Tanzimat, bunun iin yapld ve Batdan ne kadar cessese, sistem ve usl bulunup alnrsa, bu i de o kadar gerekleme olanana kavuulur zannedildi. Halbuki en nemli unsur ihmal ediliyor, onu yaratmak, gelitirmek ve kullanmak bir trl bilinemiyordu: Uygar, aydH nsan... Bunu bulamadmz, bunu yetitirip kazanamadmz iin, bunun hatta nemini anlayamadmz iin l839'dan sonra. Batdan ve o sra larda bat kltrnn en etkin temsilcisi durumunda olan Fransadan ne bulursak ithal etme yoluna gittik. Bu arada 1867'de, daha Osmanl devletinin maliyesinde gerek hibir reformu yapamam, devletin gelir lerine sahip olamam, giderlerini bir dzene koyamamken Saytay' aldk. 1868'de,, er'iye mahkemelerine el sremeden onlarn yan sra Nizamiye mahkeojelerini kurduk. Gene l868'de, hatt ne ie yaradn bilemeden ura-y Devlet'i (=Dantay) aldk. Ve biz bu Dantay, tam 58 sene kullanamadk. Dantay alrken, bunu "Devletle fertler arasnda kacak btn anlaraazlkla.r zmekle" grevlendirdik. Mutlak bir monaride bu tr l anlamazlklara uygulanacak ve genel hukuktan ayr bir hukuk mu vard da, bu hukuku uygulayacak bir zel mahkemeye ihtiya duyduk ? Yoksa o anda mevcut olmayan byle bir hukukun ok yakn gelecekte teesssne'yol aacak bir idar faaliyet, bir devlet faaliyeti mi mevcuttu ? Netekim 10 yl sonra Dantayn btn yargsal yetkileri kaldrld ve tek yarg dzenini tekil etmekte olan Adliye mahkeme lerine verildi. Bundan bir rahatszlk, devlet hayatnda bir aksama ' duyuldu mu ? Gene hayr. k6 yl, Dantayn yargsal'_hibir fonksiyon ifa etmemesi bir rahatszlk dourmad.

ffi"

Bizde dare hukukunun douu Cumhuriyetle balar. 1 2 f Anayasas, 9'Dantay bir yksek idare mahkemesi olarak tesis etmi, iki yl son ra kuruluu tamamlanan bu yarg mercii faaliyete gemi ve o gndenberi de Dantayn yargsal fonksiyonu gittike agriaarak devlet haya tndaki yerine iyice oturmutur. Bunun nedeni, dare hukukumuzun, an cak Cumhuriyet devrinde gelime olana bulmas, daha dorusu, ancak bu devirde domak ve gelimek mecburiyetinde kalm olmasdr. Gerekten, dare hukukunu douran ve gelitiren etken devletin idar fonksiyonunun nem ve zellik kazanraasdr. Bu fonksiyonun gereklilii zamannda anlalsayd Trkiye, ada uygarla ulama yolunda Cumhuriyetten nce de hayli uzun ve dnlmez, kaybedilmez bir mesafe katetmi olurdu. Tanzimatlar bunu anlamadlar. Modern bir dareyi ortaya koyamadan ve binnetico onun kendine zg hukukunun do aca zemini yaratamadan, sanki byle bir hukuk varm da, onu uygu lamak, gelitirmekle grevli bir mahkemeye ihtiya.hissedilmi gibi Dantay.ithal yolundan aldlar ve pek ksa sre sonra bu messeseyi, bir nevi modernletirilmi "Kubbe alt" gibi, bir danma kurulu kl na soktular. Byle de yapmasalar geriye, onu lgvetmekden baka birey kalmyordu. Gerekten, Osmanl r-y Devlet'i (=Dantay) hibir ynyle cidd ve bilimsel bir incelemeye hak kazandrr bir deer gstereme mitir; gsteremezdi de. Hatt biraz mizah bir adan bile ele al nabilir. Dier devlet memurlarnn aylklar ayda' bir zor karken, buras, maalarn muntazam dendii ve nemli bir varidat ifade etti i yksek bir danma -kendisine ikraz vo imtiyaz anlamalarndan ba ka hususlarda birey danlmayan bir danma- kuruluydu. Okur-yazar 'takmndan olup, yabanc dil bilen, k'endi h'aline braklrsa merutiyetilik akmlarna ;kendisini kaptracak ve belki de Avrupaya kaacak olan beyzadelere, 23-25 yandaki damat ve mahdumlara mnasip memuri yetler arasnda, bata ra~y Devlet yelikleri .gelirdi. Dereoelari ilerlemi, devlet tecrbeleri kazanm, akl eren, faka't enesini tut mayp saltanat^tenkit heveslerine kaplan bazl yksek memurlar iin de, Osmanl ,r-y Devleti, "susturucu" bir tatmin kapsyd. ''Ancak-'Cumhuriyet devrindedir ki Dantay gerek fonksiyonuna kavutu. Bu iki yoldan oldu: birincisi, Dantayn bir yarg mercii olarak 192't Anayasasnda yerini almas; ikincisi yeni Cumhuriyet'in idar faaliyetinin nitelik ve nicelik, itibariyle bir idare hukukunun inkiafna elverili olmasdr. Buna bir nc faktr olarak Trk hukukunun laikletirilmesi de gsterilmelidir. Gerekten er' hukuktan lik bir hukuk sistemine geme yolunda verilmi karar, hatt 1924 Anayasasndan da eskidir. Atatrk, Hukuk Devrimi hakkndaki kararlarn, daha mill mcadele srasnda vermi bulunuyordu. dare hayatnda ise lik bir hukuka olan zorunluluk da ha da kesindi; zira er' hukukumuzda, modern bir devletin- organlarn ve bunlarn faaliyetlerini dzenleyecek kurallar yer almamt. Buna karlk Trkiye Cumhuriyeti, ihmal edilmi, bakmsz ve harap bir yurt teslim almaktayd. dareye den grevler on azimli yurtseverleri bile kbuslar iinde kvrandraoak kadar oktu. Osmanl imparatorlu unun btn hayatn, en parlak devirler de dahil olmak zere, gz nne getiriniz. Bu muazzam imparatorluk iinde en fazla ihmal edilmi, kendi hline braklm lke, maalesef imparatorluun hakim unsuru olan biz Trklerin yaadmz, bugnki anayurdumuz olarak kalmtr. mparatorluun Trk olmayan unsurlarnn yaadklar eyaletlere', vi lyetlere Anad'olumuzdan fazla masraf edilmi, oralar Anadolumuzdan fazla imar grmlerdir. Bunu, bugn Anadolumuzdaki eserlerin tarihe lerini aratrdnzzaman da grebilirsiniz. Yukarda, dare hukukunu idar faaliyetin hukuku olarak tanmla dmz grdnz. dar faaliyet, salt yasama ve salt yarg dnda kalan devlet faaliyeti idi. Bu faaliyet ancak Cumhuriyet devrinde, Trk toplumunun asrlardr muhta bulunduu devlet hizmetlerini gere"i gibi yerine getirme ynne ynelmitir. _ '

idare hukukunun gelime' koullarnn neler olduunu Mukayeseli Hukuk bize gstermektedir. Profesr Roger Bonnard (=Roje Bonar), bu hukuk kolunun gelimesini, devletin, sosyal ve ekonomik hayatna mdahalesine ve bu mdahalenin ekillerine balamtr. Devlet, ya hi mdahale etmeyebilir; veya sadece, hukuk yoldan dzenleme ile yetinebilir; yahut toplumun ihtiyac olan jaz hizmetleri stelenir; ya da daha ileri giderek, bu tr hizmetler alannda tekel'1er yara-: tr. Cumhuriyetidaresi son trl.mdahaleyi,' hizmetlerin ve ihti yalarn niteliklerine gre, yer yer gerekletirmitir. Evvel pren sip olarak, vatandaa sunulan btn hizmetler dzenlenmitir; eoJU^a dare, kendisi iin alabildiine hizmet alanlar am ve faaliyete gemitir; daha sonra, bata ulatrma ve haberleme alanlar olmak zere eitli ve vatandan en ok muhta olduu hizmetlerde tekel tesis etmitir. Zaman zaman baz hizmetlerin tekel'den karld olduu gibi, baz_yenilerinin de tekel'e alnd grlmtr. Bu tr kararlarda, tayin edici faktr toplumsal ihtiyalar karlamada devletin mali, maddi, hukuk gcne duyulan ihtiyacn derecesi olmu tur . Bat lkelerinde de durum ayndr. Mdahalecilikten en ziyade kanan Ingllterede bile, .balangta darenin faaliyetine duyulanmuhalefet azalm, dari hizmetlerin says evvela birinci^ cihan sa vann tahribatyla artm, ikinci cihan savann-daha tahripkr oluu sonucunda^ daha da ykselmitir. Bugn ngilterede gelime h linde bir "idari yarg" ya ve ondan daha da gelimi bir dare huku kunun varlna ahit olmaktayz. Fransada ise, darenin birMnteebbis olarak toplumun ekonomik ve sosyal hayatna girii, ok daha ge ni lde olmutur. dare, ne kadar youn bir faaliyete geerse,' idare hukuku o oranda gelimeye balar. darenin- bu faaliyeti, top lum yarar gibi stn bir amacn gerekletirilmesine ynelik bulun mak ve bu corekletlrme de " stn bir hukuk gcn" ioabettirmekle, ortaya, gerek kiilerin sahibi bulunabilecekleri hukuk yetkilerden baka nitelikte yetkilerin kullanlndan doan hukuk tasarruflar kar; bunlarn, zel hukukup kural, ilke, kavram ye tekniine gre ittihz, Hukuka riayet edilip edilmediinin zel hukukun -usl -79 l leriyle saptanmas yetersizlik gsterir. dare hukukunun dousundaki asl faktrler bunlardr. Ksacas, darenin kulland "hukuk iktidar" bakadr ve bu bakalk, fert-dare mnasebetlerine ve darenin gerek i yapsnda, gerek d faaliyetlerinde yeni bir Hukukun teekkln zorunlu klar. Bu, dare hukuku'dur. 3' iL^!_fiil!SH.lSH!HL-r4L3J-J-t^leri ve -kaynaklar Evvele yukarda uzun boylu izah ettiim gibi, dare hukuku mstakil (=autonome) bir hukuk koludur. Devlet fonksiyonlar iinde en geni ola nnn idari fonksiyon olmas ve dier taraftan da darenin, organik bakmdan Yrtmeyi tamamen kapsamas ve "mte6bbis"lik vasf dolaysiyle, Hukukumuzun iki byk alanndan birini, yni zel hukuka kar Kamu hukukunun tamamn kapsadn" iddia etmek bir .abartma (=mbalaga) saylamaz. Usl hukuklarnn fertlere tand zel ve son derece ayrntl teminat sistemi biir tarafa braklrsa, kavramlar, ilkeleri ve-teknii itibariyle dare hukuku, tum Kamu hukukuna hkimdir. ikincisi, dare hukuku gen bir hukuk kolu olmasna ramen, ksa mazisi iinde hayli gelimitir. lkel bir hukuk deildir; salam, uyumlu dzenlemeleri ve zmeri vardr. Dier bir deyimle onun "ms takil", (=autonome). olma vasf, hak edilmi bir' vasftr. ncs: dare hukuku mde?ven (=kodifiye = codifie = tedvin edilmi) bir hukuk deildir. Cumhuriyet devrinin kanun says, bu satrlarn yazld gnlerde 9560'a ulamtr. Fakat bittabi bunlarn hepsi de' yrrlkte deildir. Bir ksm, bte kanunlar gibi, belirli mrleri olan kanunlardr; bir ks.T., daha evvelkilerin .deitirilmesi hakkn dadr; bir ksm ak veya zmn (=st kapal) surette ilga edilmi tir. Fakat geriye, hlen yrrlkte 1.000 kadar kanun kalr. Bakt

mz zaman bu kanunlarn iinde "ana kantin", .(mesel Medeni kanun. Borlar kanunu, Ticaret kanunu, Anayasa, Vatandalk kanunu ves... gibileri) olanlarn nihayet 'tO-SO kadar olduunu grrz. O halde geriye kalanlar ne kanunudur ? Bunlar "idar'' kanunlardr; fakat dikkat ediniz: dare hukukunun kurallarn ihtiva eden kanunlar de ildirler. Meden kanun, Ceza kanunu gibi, bu hukuk alanlarndaki madd hukuk kurallarn ihtiva etmezler. Bunlar, idare birimlerinin kurulular, gelirleri, kamu grevlileri, idar yetkiler hakknda karlm kanunlardr. Yoksa dare hukukunun kodifiye edilmi h kmlerini ihtiva etmezler. Gerektsn dare hukuku tedvin (=kodifiye) edilmemi bir hukuk koludur. Niin ? dare hukukunun tedvini mmkn deil mi ? dare hukukunun kodifikasyonu alannda baz deneylere giriil mi ve baarl olunmamtr. Bunun sebebini hukukularn aczinde (Crraege kalkmamaldr .Sebep dare hukukunun srekli gelime halin de olmasdr. Buna bir de, dare hukukundaki kanuniyet (=hukuka uy gunluk) denetiminin ihtiva ettii "siyas unsur" u ilve etmek gerekir. darenin faaliyeti, asrlardr sregelen "ferd mnasebetler" (zel hukuk ilikileri) gibi kalplam ve yerlemi deildir. Bu faali yet srekli olarak gelimekte, bu faaliyete mahiyetini ve ynn ver mekte siyas sikler de rol oynamaktadr. Siyasette, belli bir zaman da ve belli artlar iinde, topluma azam mutluluu vermek, nihai gayeyi tekil eder. O halde, devletin faaliyeti sadece Hukuka uygun olmakla amacna ulaamaz; bu, ayn zam.anda ioab- hal'e de uygun olma l, Trke bir deyimle "yerinde" olmaldr. dare hem Hukuka uygun hareket edecek, hem de "isabetle" hareket edecektir. Geri, genel ola rak Hukuk (burada dare hukuku), bir.davrann sadece kendisine uy gunluunu arar; onun "yerindelii" (isabet derecesi; icb- hal'e u y gunluu) ile ilgilenmez; fakat bazan da, icb- hale uygunluk, bu hususta yerleen deer yarglar araclyla, az ok "hukuki'' b^r nem ve nitelik dahi kazanr. dar faaliyetin, hayatiyeti haiz bir organizma olarak devaml yaamakta, gelimekte, deimekte olan top lumun hergn, kendisi gibi deiebilen, gelien ihtiyalarn karl a m a - a m a c m gtmesi, bu faaliyetin evvelden hepsi, da teebit edilmi kurallara tam bir uygunluk iinde cereyanna elvermez. zel hukukta ama "zararl" yi nlemektir; "faydal" yi fertler kendileri bulurlar. Devlet hukukunda ise ama- "faydal" yi salamaktr; ve bu "faydal", her hl ve durumda sadece "zararl" n m nlenmesiyle salanmaz. dare yi "zararl" olabilecek davranlardan men edebilirsiniz; ama maksat, darenin ''zararl olmamasndan ibaret" deildir. Zararl olmamak iin hibir harekette bulunmayan, kprdamayan bir dare makbul mdr ? Hayr. Toplum, dareden, yalnz "zararl" olmamasn istemez; onun "hareketli" ve "faydal" olmasn da ister. Bugnn Devleti, eski mstebit dareler gibi, kendisine "glge etme, yeter" denen devlet d-eildir; bugnn devletinden bizler "faaliyet" ve "hizmet" bekleriz. Hatt her gn daha ok, daha fazla hizmet bekleriz. Devletin mdahale cilii, hkmedenlerin, idare edenlerin, eskiden olduu gibi "tahakkm" arzularndan, kaprislerinden deil, toplumlarn onlar byle mdahale lere davet etmesinden, onlar byle mdahalelelerle grevli klmalarn dan dolaydr. Kamusal yararlarn gerekletirilmesinde geri ^'gnll faaliyetler" in faydas bugn de inkr edilemez. Fakat Alman iri ve dnr' Goethe'nin dedii gibi "-Herkes evinin nn sprsn 1 S o kaklar temiz olur..." vecizesinin devri oktan gemitir. Bugn yaa sayd, Goethe'ye "-Peki ama, karayollarn kim sprecek " diye ta klmak mmkn' olurdu. "- Evlerimizin nn sprdmz zaman birike cek pleri kim toplayacak ?" diye de sorulabilirdi. Bugnn devleti "Refah devleti=Welfare State) olmak mecburiyetindedir. Hemen hemen b tn ii asayii korumaktan ve yurdu savunmaktan ibaret olan devletle bugnn devleti arasnda faaliyet bakmndan muazzam fark vardr ve bu faaliyet durmadan artmakta, herkes devletten daha ok 'istemekte ve bu yzder de devletin hukuku durmadan gelimektedir. Yaklak ikiyz yjdr. Hukuk hep Kamu hukuku alannda gelimekte. Hukuktaki, btn y e nilikler Kamu hukuku alannda domaktadr. Onun iin., bu Hukuku 'tedvin

ti i

uididii, liier.tezi laare, merkezi, hizmetlerden vatandalar yararlandr makta ayrcalklar gzetmez;' gzeiemez. Eski devirlerde olduu gibi, yurdun eitli idar blmlerinde, merkez hizmetlerin grlmesi, o blmlerin merkez bteye katklaryla orantl tutulmaz. Devletimi zin btesinde uygulanan "adem-i tahsis" (yni bir idari biria blge sinden veya bir muayyen kamu hizmetinden salanan muayyen geliri, ol duu gibi o blgeye veya hizmete aynen tahsis etmemek, halkn ihtiyac na gre denekleri gelir kaynaklarndan ayr olarak mtalaa etmek e v vermek) prensibi, merkeziyette yoktur. Eskiden baz hatal uygulamalar olmu bulunsa bile, zellikle I96I Anayasasn.nn emrettii "planl kal knma" ilke.5nin uygulanmasnda-merkeziyetin bu sakonusu yarar gz den karlamaz. Kalknma plnlarmzn ayrntlarn bilmeseniz bile, ekonomik ynden dierlerine oranla daha az gelimi durumda bulunan blgelerimize ayrlan yatrm deneklerinin,o blgelerin devlet gelir lerine katklarnn ok stnde olduunu farketraektesiniz. En basit bir rnekle, ky yollarna sarfedilen parann, o yolLarn ulaaca kylerin gelirlerine bal olmadn grrsnz. Bu en canl rnektir. Merkeziyetin bu ve daha baka tal faydalarna karlk phesiz sakncalar, aksaklklar da vardr': 1/ Tarihte bu aksaklklarn banda, haberleme ve ulatrma g lkleri gelirdi. Busuretle, sr'atle alnmas icabeden kararlar, za mannda alnamad iin hizmetler aksard. Aksayan hizmetlerin, ya rarllklarndan kaybedecei muhakkaktr. Bunu nlemek iin "yetki ge nilii" uslne bavurulurdu. Fakat hibir zaman, yetki genilii, merkez idarenin tara tekilatndaki mirlere tam bir yetki devri an lamna geleraecegi ve tam yetkinin kullanlraasi icabeden ve gecikmesinde mazarrat olan hallerde, aksaklklarn gene de n alnamazd. 2/ Devletin gittike younlaan idar fonksiyonlarnda, Merkez idarenin kendi nefsinde muhafaza ettii yetki, merkez idareden karar veya talimat istenmesini gerektiren hususlarda, beklenen verimi vere mez, merkezde bir tkanklk, krtasiyecilik ve bunun sonucunda zararl gelimeler sz konusu olurdu. Bu mahzur, hl ortadan kalkm deildir. . Ne kadar yetki genilii verilirse verilsin, merkez idaredeki teknik kolaylklar ve uzmanlklar, nnda, tara tekiltnn istifadesine sunabilm.ek gene de imknszdr. 3/ Merkeze ait yetkilerin kullanlmasyla ittihaz edilecek tasar ruflar veya tara tekiltna yneltilecek emirler, ilerin_^yogunluu dolaysiyle, ou kez, merkezde grev yapan ve tara tekilatndaki mirlerden daha tecrbesiz, daha yeni, daha kk dereceli^^raeraurlar tarafndan tarafndan hazrlanr. Merkez idarenin yksek mirleri, ilerin okluunun yaratt bunalm yznden, ekseriye, bu tr memur larca hazrlanan karar veya emirleri, uzun boylu incelemee ve isabe tini takdir ve tesbite zaman da bulamaz ve bunlar olduu gibi kabul ederler. O halde, merkezden gelecek karar veya emirdeki isabet pay da o derecede azalr. Bu hl, taradaki yksek mirleri, skk bu gibi karar ve emirleri a.lnoa, merkezdeki en yksek iyerarik mirle, ya kar karya veya bir haberleme aracndan yararlanarak bizzat temas ve .mzakere,mecburiyetinde brakr. Bu tr temaslar, nemli olan konu larda zorunlu hle gelince ve nemli konulan ise sr'at isteyen i lerden bulununca, hizmetlerde aksamalar olmamasn salayabilmek ok zorlar, k-/ Merkeziyetin, yetki genilii verilerek giderilmek istenen tkanklna ramen, tara mirleri arasnda, sorumluluktan kurtulmak iin, yetki dahilindeki kararlarda bile', merkezden sormak ve mtalaa, tavsiye, hatt emir istemek temaylleri ve alkanlklar da yok deil dir. O halde, dikkat ve titizlik gsterilmezse, merkeziyetin, alt dere ce mirlerinde sorumsuzluu krklemesi, sorumluluk duygusunu zayflat mas olaandr. Bu tr sorumsuzluu krklemekte, merkezdeki baz yk sek mirlerde, beer bir zaaf olarak "hkmetme hrs" n m tezahrleri' de byk rol oynar. "-Her i benden sorulsun; herkes bana tbi olsun; ben ne dersem o olsun" ynndeki eilimler, iyi idarecilerin deil, kt idarecilerin tuttuklar yollardr. yi idareci, kendi tekilatnda

= " iji gurev ve yetki ayrmn ve koordinasyonu salayan, emri altmdakileri yatklar lerin tam sorumluluunu stelenerek altrma sn bilen amirdir. Her kararn verilmesini kendi nefsinde toplamak, ancak kiisel "hkmetme" hrslarn veya eilimlerini tatmine yarar; fakat bir taraftan ileri bountuya mahkm ederken, te taraftan da sorumluluk duygusu tayan yeni idarecilerin yetimesini nler; ste lik, ^tahakkm duygularn tatmin yolunda kendi gururunu kendisi oka yan amir de aslnda, ayrntlarla uramaktan ban alamaz ve yksek veviyeda karar verebilme imknn bulamaz; bu yeteneini kaybeder. Merkeziyetin bence en bata gelen mahcurlarndan biri, belki biri.oisi budur. miriyet derecesi ykseldike, gr ufku genilemeli, amir an^jak kendi seviyesine mahsus kararlarla uramaldr. Ancak bu sayede, emri altndaki tekilt en iyi altrabilme olanan bulur. Mkemmel bir idar* miri, ok alan deil, emrindekileri kendi sorum luluklaryla babaa brakarak ok ve verimli altrmay bilen "mir dir.

l'"''fi

1 1

B ) XlS-_52iii
Yukarda yer yer bu sisteme baz zorunluluklar sonucu deinmek mec buriyetinde kalmtk. Anayasamz, Merkezden Ynetim gibi. Yetki Ge niliini de bir hkmne konu yapmtr. II5 inci maddede. Merkezi idarenin tara tekiltnn "il (=vilyet)" lere ayrlaca ve illerde yetki genilii ilkesinin uygulanaca ifade olunmutur. Bu uygulama nn ayrntlarn l idaresini incelerken greceiz. Burada sz konusu edeceimiz husus, sistemin kendisidir. Merkeziyet ne kadar eski ise, yetki genilii de o kadar eskidir. Fakat nceleri bu usl, -feodal devlet-tipi hari- haberleme ve ula trma glklerinden douyordu. Eski byk imparatorluklar, hatt vasat eptekileri alnz. Her zaman sylediimiz gibi, kamu hizmetleri bugnki nicelik ve niteliklerinde deildi. Fakat gene de lkenin i*are edilmesi elbet gerekirdi. Snr boylarna, hatt i eyletlere, vila yetlere gnderilen valiler, b-eylerbeyleri, serhat beyleri ve dier deiik Unvanlar tayan grevliler, 'grev yerlerine haftalarca sren yolculuklardan sonra varrlar ve bir daha ya azledildikleri, veya baka bir greve tyin olunduklar zaman buralardan ayrlabilirlerdi. O halde, devletin stelendii hizmetleri, kendi grev blgelerinde, kendi alacaklar kararlarla evirmek zorunlugu vard. Onun iin, bun-lara., grevlerinin derecelerine ve Unvanlarna gre, hkmdar adna karar verebilmek yetkileri verilir; gerekenler daha geni yetkilerle de donatlrlard. lerinde "siyaseten katil" (*) yetkisiyle dahi donatlanlar bulunurdu. Gene yukarda sylediimiz gibi, zamanla haber leme ve ulatrma kolaylklarnn artmasna ragmen, bu sefer de kamu hizmetlerinin oalmas ve younlamas, yetki geniliini gene de zorunlu klmtr. Bu sistemin balca zellikleri, kullanlan yetkinin aslnda mer kezi idareye ait olmas; mill bir kamu hizmetinin icrasnda kullanl,mas, merkezi iyerariye dahil bir mir tarafndan kullanlmas, hiz met giderlerinin merkez idare btesinden karlanmas, hizmet gelir lerinin de merkez bte gelirleri arasnda bulunmas, hizmete tahsis edilen menkul ve gayrimenkul mallarn da ya merkez idarenin mlkiye tinde (yani "Hazine mallar" arasnda) veya merkez idarenin hkm ve tasarrufunda bulunmasdr. Tara mirlerinin, aslnda merkez idareye ait olan yetkileri ya kanunlarla dzenlenmi veya kanunun ak izniyle merkez idare tarafndan hizmet-ii kararlarla verilmitir. Bu sistemin tarihsel faydalar, yukarda yer yer belirtilmitir. (*) "katil" kelimesi ksTlscelerle telffuz edilir: "kati" gibi. Aslx da, netekim "kati" dir, Siyaseten katil, bir kimsenin, idar bir karar la hayatnn izalesidir. Buradaki idar karar, bugnki anlamda bir idar tasarruf mahiyetinde saymamalsnz. Bu,, en youn istlbjat idare lerinde, aslen hkmdara ait bir yetki idi. Siyaseten Katil ad altnda Fakltemiz retim yelerinden sayn Do.Dr. Ahmet Mumcu'nun yaynlad bir tez mevcuttur.

I (I

Bugn iin de geerli olan balac faydas, me,~?kez idareye mensup mirin, hizmetin grlmekte oldugi mahalde, mahall artlar ve zo runluluklar bizzat grp takdir ederek gereken kararlar alabilmesindedir. Kararlarda sr'at faktrnn bulunduu muhakkaktr. sabet faktr de hi phesiz yksektir. Bu sisteme mahzur olarak l/Tara idarecileri arasndaki yetenek farklarnn, ayn bir mill kamu hizmetinden, muhtelif blgelerdeki vatandalarn eit olmayan bir verimlilikle istifadeleri, hatta bazan hi istifade edememeleri; ?/Tara mirlerinin "bana buyruk" lua temaylleri gsteri.lir. Birinci mahzur, eski devirlerdeki gibi olmamakla beraber gene de azok mevcuttur. Eski devirlerde binlerce vali gelip getii halde, bunlarn arasnda pek n salanlar ve hl anlanlarn bulunduu bir gerektir. Ancak iki faktr, bu mahzuru bugn azaltmaktadr: 1/ Bl gesel ve kentsel idareler kuvvetlenmitir, zellikle kentsel idarele rin (bu arada belediyelerin) eskiden tamamen merkeze ait__olan hizmet lerin byk bir ksmn stelenraeleri, gnszde, merkezi idarenin taradaki mirleri.iin, eskisi kadar hret salayacak byk ve unu tulmaz eserler brakmalarna frsat vermemektedir, 2/ Planl kalknma devrinde, mill kamu hizmetleri, lkenin eitli birimlerinde_^rastgele grlmemekte, tara idarecilerine ahs teebbs yerine plan uy gulama ykm dmektedir. Gnmzde bir valinin rastgele bir yol, bir hastahane veya baka bir tesis iine kendi karar ve teebbsyle girimesi artk sz konusu deildir. Bununla beraber, u deiik artlara ragmen, tara idarecileri nin ahsiyetlerinin nemi elbet inkr olunamaz. Bunlar, Kalknma plnlarna balanm ilerde pln hedeflerine ulamada ve plan d ilerde de gnll teebbsleri harekete getirmede, halka evk ve ilham kayna olabilirler; netekim, olanlar da vardr. Eer bu yz den, bir idar birim iindeki vatandalar daha mutlu clabiliyorlarsa, bunu da aslnda, eski dare hukuku kitaplarnda yazld gibi "ye rinden ynetim" sisteminin bir mahzuru saymamak gerekir; aksi halde, bir valinin, bir kaymakamn hizmet ak ve kabiliyeti tamas ve elindeki imknlarn stnde baarlar salamas, bir "kusur" saylmak icabedecektir. Bu ise, bir kusur deil, tm idarecilere kazandrlmas gereken meziyetlerdir. Yetki geniliinin, idareciye "bana buyrukluk temayl" verme si' de, a gemi bir mahzurdur. Eskiden bu doru idi. Hatta Kavalal Mehmet Ali paa gibi, gnderildii vilyette, bir frsatn bulup bamszln iln edenlere bile rastlanmam deildir. Ama, o zama nn yetki genilii bugnki llerin ok stnde ve haberleme ve ulatrmadaki glkler de merkezden yrtlecek bir denetimi pek zor klmaktayd. Kavalal Mehmet Ali paa bugn yaasa ve bu i tekrar lamaa kalksa, 15 dakik,a sonra jet uaklarn tepesinde grrd. stelik sadece ferd haberlemeler deil, kitle haberleme ara lar da (bata Basn) taradaki kamu oyunu durmadan merkeze yanstr. stelik, merkezdeki "en yksek iyerarik mir" durumunda olan bakan, birka dakika iinde, istedii tara amiriyle temasn kurar ve onun, hatt elini ykamak iin odasndan kndan bile haberdar olabilir. C ) Yerinden ynetim (=adem-i merkeziyet=decentralisation) ' Yetki genilii, jsrkezdeu ynetimin, eski devirlerde eitli arla, bugn de yukarda deindiimiz faydalarla bir uygulama zorunlulukl. modalite'si (=biimi) olduu halde, yerinden ynetim tarih ve sosyolojik bir erekliin ifadesi 'olup zamanla idar bir sistem haline dnmtr Evvel deyim zerinde duralm ve sonra bu sistemi tarihi yeriyle ele alalm: Anayas amxz "Yerinden ynetim" deyimini kullanyor (raad.112). Fakat "yer" -c .ograf bir kavraradr; bir mekn ifade eder. Eu itibarla kamu tzel kiilii niteliindeki blge ve kent idarelerini anlatmaa Ancak bu sistemin, bir de "hizmet" bakmndan tatbikat elverilidi

. I "-" -^j j ex uefai, laKa; D e m fcr "faaliyet" sz konusudur; bu faaliyet muayyen bir Bole veya kent iin olabilece i gibi, bundan da yaygn olarak btn lke iindir ve tipik ekli de budur. Byle olunca, "yerinden ynetim" deyimi uygun dmemektedir. Fransz hukukunda, birinci ekli anlatmak iin "decentralisation lo cale (veya "regionale") ikinci, ekil iin de ''decentralisation par services" deyimleri kullanlr. Bizde, Anayasamzdaki deyime sdk kalnrsa, birincisine "yersel yerinden ynetim", ikincisine "hizmet yerinden ynetimi" demek gerekecektir. Birinci deyim uygun debilir; fakat ikincisi hi uygun dmyor. nki oradaki sistem "hizmetin ye rinden ynetilmesi" deil, "hizmetin hizmet merkezinden ynetilmesi" dir. Hizmetin ynetildii yer ile, onun vatandaa bilfiil arzedildii yer, baka bakadr. Bunun iin, birbirinden ok farkl olan bu iki ayr usl kar trmamak amacyla ben evvel, yerinden ynetim yerine, eski "adem-i merkeziyet" deyimini kullanmay tercih ettiim gibi, blgesel veya kentsel adem~i merkeziyet iin "mahall adem-i merkeziyet", dieri iin de "hizmet adem-i merkeziyeti" demei uygun buluyorum. Bu tarz, eski' ye kayor, ama benim, bu konular rahat gretebilraemi kolaylatryor. stelik "yerinden ynetim" deyiminin "adem-i merkeziyet" deyimiyle karlanamam olduuna da iaret etmek isterim. "A" harfinin ksa telffuzu ile, bildiiniz gibi "adem", yokluk demektir. Adem-i merke ziyet de, o halde "merkeziyet yokluu" demek olmaktadr ki, messese nin mahiyetine daha uygun dmektedir. imdi, adem-i merkeziyet'in bu iki trlsn srayla inceleyelim: 1) Mahalli adem-i mj_k_e^^iv^; Adem-i merkeziyetin en eski tipi budur. Bu bir sosyolojik tip olarak balamtr. Kk toplumlarn ynetiminde ortaya kmtr. zellikle byk yerleme yerleri dn da yaayan insanlar, bata gvenlik olmak zere, bir arada yaama olaynn dourduu mterek ihtiyalarn, kendileri tertiplenerek gidermek yolunu, hatrlanmayacak kadar eski tarihlerden beri tutmu lardr. Ortaa sonlarna doru, merkez otoritelerin zayflamas sonucu, bu mahall hizmet tertiplenmeleri giderek kuvvetlenmi, b yk kentler de daha resm kla brnen heyetlerle kendi kendilerini idare eder hale gelmilerdir. Batda, zellikle ekonomik nem tayan baz byk kentlere, hkmdar ferraanlaryla "kendi kendilerini idare" hakk verilmitir. Modern devletler, blge ve kent idaresi trlerini kabul etmilerdir. Bizde de, eraf ve yan'larn ynettikleri ehir ve kasabalar, 19 uncu yzyl sonlarna doru resm idar kurulular hlini almlardr. Gerekten, mekan itibariyle bir arada yaayan insanlarn, bu tr l btn yerleme'lerde hep aynmdan bir takm genel ihtiyalar ortaya kar ki, bunlarn merkez idareler tarafndan yrtlecek hiz metlerle karlanmas hem ok zor, hem de gereksiz ve'ekseriya isa betsizdir. Geri bu ihtiyalardan bazlar pek byk nem tar ve bun larn, tm lkeyi kapsayan bir lde ve "yeknasak" olarak giderilme si merkez otorite iin "kuvvetlendirici" ve devlet birliini salay c birer faktr de tekil eder. O zaman, arada bir fark olmakszn, her yerleme yerinde grlmesi gerekli bu tr hizmetler merkez idarece stelenilir. Derslerimizin balarnda, devlette "Hukuk birlii" nin nemine iaret etmitik. Bu geri tmden merkez bir itir; fakat adaletin datlmas, asr.yiin korunmas, saln korunmas, eitim; gibi hizmetler de, samanla "birlii salayc ve otoriteyi kuvvetlen dirici faktrler" olarak bazan ksmen, bazan tamamen mill kamu hizmet leri statsne sokulmutur. Hangi toplumsal ihtiyalarn mahall, hangilerinin mill-kamu hizmetleriyle giderilecei yolunda btn memleketler iin baz kstas lar vermek mmkn olmad gibi, bir tek memlekette' de, bu sorunu, uzunca bir sreyi kapsayabilecek ekilde cevaplandrmak mmkn deildir. Bunun cevab devletin tipine, merkez otoritenin glendirilmesi yo lunda duyulacak ihtiyalara, kentlerin veya blgelerin ekonomik gle-

'11
I ,lS

'''fl

I'I

r m e , nizmeiierin teinK maniy.etlerinin agiriiii -ayp tamamasna ve buna benzeyen faktrlere 'gre, ^e-iir. Eazan ayn bir^hizmetin, mahall ve mill olarak yrtld de grlmtr. Hatta,bu "ibl m", devletlerin en eski, en klsik kamu hizmetlerinde bile ve bugn dahi grlr. Adalet ilerinin halk tarafndan seilmi blge veya kent yarglar ve merkez yarg organlar tarahdan bir "iblm" ve^ "ibirliS-i" ile yrtld memleketler vardr. Asayiin de mahall idarelerce kurulan ve yrtlen kolluk faaliyetleri ve merkezi kolluk tekilt tarafndan yrtld baz memleketlerde grlmektedir. De ien artlar, bazan, tedenberi mahall mahiyette olan bir hizmetin mill (=raerkez) bir kamu hizmeti hline sokulmasn gerektirebildii o-ibi, bunun tersi de olabilir. Bizde, mahall idarelerin gszlkleri hizmetlerin millletirilmesi yolunda bir temayl ve mecburiyet yarat mtr. Mahall ademi merkeziyet'in uygulanmasyla ortaya, mahall kamu hizmetlerini grecek bir "kamu tzel kiisi" kar. Bunlar kentsel ve blgesel olarak ikiye ayrmak lzmdr. Bizim II zel idarelerimiz, birer mlk idare birimi olarak snrlar tesbit edilmi bulunan l'de, blgesel nitelikte saylm olan ,baz hizmetleri yrtr. Kentsel ida reler ise, belediye ve ky idareeridir.' Bu idareler birer kamu tzel kiisi olduklarna-gre, kendilerine zg bir irade'ye (kiilik kavram icab)' sahip olacaklardr. Bu ida relerin kurucusu, hizmet grdkleri yerlerin semenleridir. Hi deil se, en nemli karar organlar bu semenler tarafndan belirtilir (Ana yasa, mad. 116/1). Kiilik, malvarln da gerektirir . Bu idarelerin, devletmkmden ayr r-alvarlklar, binnetice ayr gelirleri ve giderleri vardr. darelerin personeli, kaid.eten, yalnz o idareye mensupturlar. Bu personel, merkez idaredeki hizmet gruplarnda mevcut iyerarsiden ayr, mstakil bir iyerari voude getirir. Kamu tzel kiilii, tsel kiinin "devlet yetkisine" (=kamu kud retine) sahip olmasn zorunlu klar. Ancak_^burada "idari adem-i mer keziyet" ile "federalizm" de denilen "siyas adem-i^ merkeziyet"! bir birinden ayrmak zorunludur. dar adera-i merkeziyette sahip bulunulan devlet yetkisinin kay na kamu tzel kiisinin kendisinde deildir. Bir l zel idaresi, bir belediye veya ky idaresi, devlet yetkisini kendisi tesis etmez, kendi varlndan almaz; kanundan alr. Kanun, yukarda da belirledii miz gibi, devletin Yasam.a organnn bir tasarrufudur ve ister adem-i . merkeziyet idarelerine taallk etsin, ister etmesin, kanun'un yapl na bu tr idareler katlmazlar. Teki devletlerde, rnein bizde, Yasama organ, iki ayr Meclisten (Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senato su) olusa bile, hu meclislerden herhangi biri, federal bir devlette olduu gibi s;d8m~i merkeziyet idarelerinin temsiline ayrlmamtr. Meclislerin her ikisini de, -seim usllerinde baz deiiklikler bu lunsa bile- semen vatandalar, adem-i merkeziyet'e ilikin hibir zellik ve nitelik sz konusu olmakszn seerler. Teki devletlerde, adem-i merkeziyet idarelerinin yasama veya yarg gibi yetkileri -s nrl bir trde olsa bile- yoktur. Bunlar ancak bir takm idari yet kilerle donatlmlardr ve gerek kendi i dzenlerine, gerek-grdk leri hizmetlerin ifa tarzna ilikin olarak koyacaklar kurallar, "yasama" deil, "idar dzenleme" mahiyetindedir.^ Buna karlk, siyas adem-i merkeziyette (yani federalizm'de), bu siyas adem-i merkeziyet idareleri (ki Federal devletin kurucu ye leridir; kimi zaman kendileri de "devlet", kimi zaman "eyalet" kimi yerde de, rnein sviredo olduu gibi, "kanton" adn tarlar), kamu tzel kiiliklorini ve haiz bulunduklar devlet yetkilerini kendi varlklarndan (kendi nefislerinden) alrlar. Federal devletle bunla- . rn arasndaki grev ve yetki ayrmi, kanunlarda deil Anayasalarda gsterilmitir; zira federal devlet anayasas, teki bir devletin anayasas gibi "tek taraf].! bir kural tasarruf" mahiyetinde olmayp,^ meneinde, ok tarafl bir "szleme" mahiyetindedir. O halde, siyas

adem-i merkeziyette, federal devletin fesmenlii, kaynan, ye dev letlerin, bireysel egemenliklerinde bulur. ye devletler, federal ana yasa ile, kendi asl egemenliklerini Federal devlet lehine kxsitlaraislardr. Bu nedenle de, federal devletle ye devletler ara.snda bir yetki uyumazl kt zaman, yorum'un ye devletler lehine yajjlraas gerekir. Zira federal devletin yetkileri, ye devletlerinki gibi "asl" deil, ''tdd" (=saylm) tr. dari adem-i merkeziyette ise, federalizme mahsus olan bu hukuk durura ve ilikilerin hibirisi sz konusu deildir, zellikle aahall adem-i merkeziyet' idarelerinin tariheleri ne kadar eskilere uzanrsa uzansn, teki devlet, varln ve egemenliini bu tr idarelerden deil, fakat dorudan doruya milletten almtr. Bu tr idareler de, binnetioe "kamusal kiiliklerini" ve haiz bulunduklar "devlet yetkisi ni (=kamu kudretini) dorudan doruya Devlet'ten almaktadrlar. Merke zi idare ile 'mahalli idareler arasnda bir yetki ihtilf dosa, bura da, yorumun merkez idare lehine yaplmas gerekecektir. Zira merkezi idare, teki Devletin bir organdr ve teki devletin kayna da ma hall idareler deildir. Bu iki tr adem-i merkeziyet (biri "idar", dieri "siyas") ze rinde yaptmz karlatrma, Osmanl mparatorluunun son yllarn da kurulmu olan (1913) birer blge idaresi eklindeki l zel idare lerimiz zerinde, ilerde greceimiz, kuvvetli merkez idare kontrol nn sebeplerini aklar. Zira, kinci merutiyeti (1908) mteakip biz de "adem-i merkeziyetilik" sloganyla, ncln Prens Sabahaddiu (l87V-19't-8) . adndaki bir'hanedan oenaubunun (*) yapt akm, Osmanl imparatorluunu teki bir devlet olmaktan karp bir federal devlet biimine sokmak yolunu tutmutur. Sonradan, Birinci cihan savann neticesi, imparatorluun, Trk unsurunun aznlkta olduu baz vila yetlerinden yeni yeni devletler kmtr; fakat o tarihteki "aderVi merkeziyetilik" akm, Trklerin z yurdu olan Anadolumuz iin de, blnmeyi krkleyici bir hal almt. Bu nedenledir ki, devlet, l9l3 te tesis ettii "idar adem-i merkeziyet" in bu "idari" vasfnn, "siyas" lige dnmesini nlemek iin azam titizlii gstermek mec buriyetini hakl olarak duymutur. Mahall ademi merkeziyetin bir takm yararlar, buna karlk zel likle bizde gn getike arl artan baz sakncalar da vardr: 1/ Mahall adem~i merkeziyet, demokrasiye uygun bir "kamu hizmetle ri tertibi" olarak grlr. Demokrasi, halkn kendi kendisini idare et^mesi esasna dayandna gre, bu idare tarznn, evvela en kk yer leme birimlerinden balamas, demokratik rejime yatknl gelitirici saylr. Halk, evvel, bir taeknda, bir arada yerleip yaamann derhal dourduu baz zarur mterek ihtiyalarn nasl karlanacan gr meli, renmeli, bir takm idar hizmetleri kendisi kurup evirerek, lke apnda devlete den hizmetlerin daha stn olan nemini ve bun lar yrtmedeki gl, karlalan problemleri anlamal ve bylece, mill idareye itirak iin mahall bir eitimden geip hazrlanmal dr. Bu dnceler ve tecrbelerledir ki, ngilizler, adem-i merkeziyet idarelerini, devlet adam yetitiren bir nevi hayat okulu sayarlar. Gerekten de, Bat Avrupa lkelerinde, byk devlet adamlarnn pek ou, mahall idare yneticiliklerinden gelmilerdir, rnein, Bat Almanya babakan V/illy Brandt' alnz; babakan olmadan evvel, Berlin beledi ye bakanyd. Yzylmzn ilk eyreinde, Fransa'da birok defalar- ' t babakanlk yapm olan Edouard Herriot (1872-1957) tam elli yl, Lyon . gibi en byk kentlerden birinin belediye bakanln yapm^ millet-! vekilliinde de, kendisinden "Parlmentonun ar topu" olarak sz edil(*) Sultan'Abdlraecid'in kz Seniha sultann olu.

Il

il

mistir. Bu rnekleri oaltmal.'kolaydr, 2/ Mahalli adera-i merkeziyet'idarelerinin, mahall nitelikteki kamu hizmetlerini yrtmede, sr'at ve isabet ynnden, merkez idare den daha baarl olduklar da, uzun sre, dare hukuku yazarlarnn ortak gzlemini tekil etmitir. Mahzurlara gelince, bunlarn banda, u hemen yukarda ele ald mz ikinci fayda'nm karl zerinde duralm: l/Mahall adem~i merkeziyet idarelerinin, kendilerinden beklenen u ikinci fayday gerekletirebilmeleri, iyi bir ''kamu ynetimi"'nfe aranan artlarn varlklarn S'rdrmelerine baldr. Gerekten, by le bir idarenin baarl olabilmesi rasyonel bir tertiplenmeye, titiz ve dikkatli bir mal dzene, hizmetlerin gn getike artan teknik liteliklerini yeterine.e karlayacak bir "uzmanl" srekli biimde gelitirmelerine baldr. Bugn bizim tm maha.ll idareleriniz "ge lir azlndan"- ikayetidirler. Bu ikyet belki tamamen, belki bir dereceye kadar yerindedir. Fa.kat aoeba "bol gelir" bu idarelerin tam anlamyla verimli olmalarn salayacak tek faktr mdr ' Yoksa b ? tn teki faktrlerin banda gelir mi ? Mahalli idarelerimiz, kanunlarn kendilerine tahsis ettii gelir leri, yeterince tahsil edebiliyorFr m ? Ekonomik olmaa gerei kadar titizlik gstorebiliyorlar m 7 Kurulular (=tekiltlar) rasyon midir ? Personel "kaliteli" midir ? Personel politikalar var mdr ve varsa titizlikle uygulanabilmekte midir ? idar balantlar, i blmleri, i ayrmlar, koordinasyon, denetim ne haldedir ? Ksa cas, gelir yetersizlii hari, bu idarelerin verimli olmalarn mm kn klacak dier faktrler'zerinde dnceler, almalar, projeler ve teebbsler ne durumdadr ? Bu sorunlarn zmn sadece merkez idareden beklemek, gzlem lerin, tedbir ve teebbslerin merkez idareden gelmesini istemek, iyi vazife grmek deildir. Mahall idarelerin baarsnda, ynetici lerin vasflar zerinde de durmak gerekmez mi ? Nasl oluyor da be lediyelerimizin hemen hepsi, btn sorunlarnn zmn gelirlerinin arttrlmasnda ararken, Bat Anadoludaki byk kentlerimizden birinin belediyesi, dierleriyle kyas kabul etmez baarlar salamakta ve Gney Anadolurauzun hemen hemen ayn gelirlere sahip bir baka belediye si, kentin en byk caddelerinin temizliini salayamamaktadr ? 2/ kinci bir mahzur olarak, mahall idarelerin birer "demokrasi mektebi" saylmalarna ramen, partizanca ekimelerin bu idarelerde yaratt aksaklklar gstermekte dare hukuku yazarlar hemen hemen birlemilerdir. Bu ikinci mahzur, belli bir sre iin seilen mahal l idare organlarnn, genellikle, baarlmas bu sreyi aacak ve iyi sonularn bu sreden sonraki bir davrade verebilecek esasl vs halkn uzun vadede''! ihtiyalar iin "elzem" byk yatrmlardan ka nmalar, bunlara kar isteksiz davranarak, ksa vadeli, gze gr nr ilerle uramalar olarak gsterilmektedir. Gerekten bizde, bu hli gren merkez idare, mahall idareleri mizin teknik ve mal gszlklerini gz nnde tutarak, zellikle kentlerimizin alt yap (=:infra-structure) tesisleri iin merkezde e itli tedbirlere bavururken, bir km mahall hizmetleri de merkez hizmetler haline getirmek zorunlugunu duymutur. Devlet, 1A5 ylnda, evvela Belediyeler bankas adn tayan, sonra ller Bankas ad ye rilen ve l zel idareleriyle, belediyeler ve ky idarelerinin ortak edildii bir messese kurmu, bu kuruluu zikredilen mahall idarele re mal ve teknik yardmlarda bulunmak grevleriyle donatmtr. Bun dan sonra da, gene merkez idare tekilt iinde, mahall idarelere "eitli yardmlarda ve rehberliklerde bulunmakla grevli blmler te kil edilmi, mesel bu arada Y.S.E. (Yol, Su ve Elektrik leri Genel Mdrl gibi, kylerin yol, ime suyu ve elektrifikasyonu gibi alt yap ilerini gerekletirmek zere Ky leri bakanlna bal byk bir teekkl vcuda getirilmitir. Grlyor ki, ademi* merkeziyet idarelerinin, eitli nedenlerle

gusuz naere dmeleri karsnda Merkez idare, bittabi seyirci kal mamakta, bir taraftan bu. idareler i grebilsinler diye onlar destek lerken, te taraftan da en nemli mahall hizmetleri kendi zerine al- mak mecburiyetine dmektedir. Bylece de mahall idarelerimiz, bizzat birer "mteebbis" olma durumundan uzaklanca, adem-i merkeziyet sis temi ve fikri zayflamakta, anlamn ksmen olsun yitirmektedir. O hal de, mahall adem-i merkeziyet kurulularmzn, kkten bir incelemeye tab tutulmalar ve etkin alabilir duruma gelmeleri iin esasl bir reform grmeleri zorunlu oluyor. 2. Hizmet adem-i merkeziyeti Gnmzde devlete den kamu hizmetlerinin ok eitlendiini' ve younlatn hep tekrarlamaktayz. Eskiden, merkez idare, bir btn hlinde, btn merkez kamu hizmetlerini evirebilecek teknik ihtisasa sahip olabiliyordu. nki teknoloji, iletmecilik bu derece gelimedii gibi, devletin ekonomik hayata (endstri ve ticarete) mdahalesi de bugnki kadar yaygn- deildi; hatt hi yoktu. Fakat artk durum, es kisi gibi deildir. Bugn, eski klsik kamu hizmetleri dnda, devle tin yklendii btn yeni hizmetler, birer "iletme" mahiyetinde bu lunmakta, zel ve teknik ihtisas ve usllerle evrilme ihtiyacn gs termektedir. Merkez idare ise, bir btn hlinde, btn bu deiik uzmanlklar ve uslleri snesinde toplayamamakta, barndramamaktadr. Bu sebeple, merkez idarede, mahal veya mekn itibariyle deil, fakat "hizmet" itibariyle, bir adem-i merkeziyetin tatbiki zorunlu ol maktadr . . Bu geliimi daha iyi anlayabilmek iin biraz eskiye dnelim: Osmanl imparatorluunun son 50-60 yl iinde, memleketimizde de, demiryolu, elektrik, liman iletmecilii, havagazi, ehir suyu, ehir ii ulatrma, telefon gibi konularda halkn ihtiyalarnn karlanmas zaruret hlini alnca, bu tesislerin meydana getirilmesi areleri dnld. Fakat ne yerli zel sermayenin, ne de devletin mal g%nn bu gibi ilere yetmedii ve stelik bu alanlarda yerli hibir teknik bilginin ve ihtisasn da bulunmad aikrd. Bunun yan sra. Batl mteebbisler de, bu konularda tesisler kurmak ve iletmek iin d-e-'/letten msaade almak hususunda urayorlard. Bu hizmetlerin meydana getirilmesinin ve iletilmesinin ne derece krl olaca da biliniyordu. Osmanl imparatorluu, bizzaf mteebbis olmann yollarn arayacak ve bu ileri kendisi gerekletirme relerini bulaoaV;. yerde, "imtiyaz" (=ooncession) denilen szlemelerle eitli-yabanc mteebbislere bu hizmetleri, btn tesisleriyle kurmak ve iletmek haklarn Sultan Aziz devrinden balayarak ard ardna vermee giriti. stanbulu Avrupaya balayan demiryolu bir Avusturyal mteebbise, zmirden Anadolu iine uzanan demiryollar baka yabanclara, daha sonra, stanbuldan Basra Krfezine kadar gitmesi tasarlanan demiryolu (Anadolu-Badat hatt) birok entrikalar sonucu Almanlara, verildi. stanbulun suyunu bir yaban c irket, tramvaylarn bir bakas, elektriini, telefonunu daha ba kalar aldlar. Muhtelif yerlerde meydana getirilen havagaz tesisle rinden bir ikisi Trkler tarafndan alnd, tekiler gene yabanclara gitti-. Cumhuriyetin ilnndan 10-12 yl sonra memleketimizde byle ne kadar imtiyaz szlemesi ( varsa feshedilmeye ve kurulmu tesis ve ) hizmetler devlete mal olunmaa (=devletletirilmege) baland. zGllikle, Atatrk'n byk gven duyduu yakn mcadele arkada Ali etinkaya'nm Bayandrlk bakanl zamannda bu tamamland. Bu, karmz daki messeselerin mal ve siyas bakmdan ne derece salam gUlere da yand dnlrse, o kadar gurur duyulacak bir mill baar olmutur. Merkez idaremiz btn bu teknik iletmeleri devrald. Fakat bun lar, merkez idarenin umum mahiyetteki faaliyetleri arasna katarak srdrmek, teknik bakmdan mahzurlu grld.iin, "hizmet adera-i mer(*) Buradaki "iratiyaz" deyiminin zel bir anlam vardr. "mtiyaz sz ~ leraesi, gereken menkul ve gayrimenkul mallar saglaya-ak zel bir ku ruluun bir kamu hizmetini, darenin yerine geerek iletmesi konusunda aktedilon, genellikle uzun vadeli bir szlemedir.

i , , ji>' ;

^ j

keziyeti" tatbikatna geildi,'-Zaijanla devletiraisin yepyeni ekonomik teebbslere gemesi, bizde, Hizmet adem-i merkeziyeti tatbikatn geniletti, 1938 ylnda Devlet kti^al Teekklleri hakkndaki 3 < 6 '-o sayl kanun karld. I - ' ylnda ' ' 0 sayl kanunla bt teekkller, t ^^ yeni Anayasamzn getirdii ilkeler iinde yeniden tertiplendi. Grdnz gibi, teknik nitelikleri ve uzmanlk isteyen zellikle ri itiba-iyle demek ki, baz kamu hizmetlerini, genel idare faaliyeti iinde yrtmek mmkn olamyor. Bu durumda, bir hizmeti, onu yrt mek iin gerekli mallarla birikte bir ''tzel kiilik" hline getiri yorsunuz. Bu, bal bana bir idar birim tekil ediyor. Hizmet per soneli, kurulu iinde, o kurulua zg bir iyerari tekil ediyor. Tzel kiinin -her "kii" gibi- kendi mameleki, kendi gelir vo gider leri oluyor ve belli bir bamszlk derecesi iinde hizmeti kendi ba na yrtyor. Burada, mahall adem-i merkeziyetten farkl olan haller unlardr: 1/ Hizmet, kiiletirilmitir. Halbuki mahall adem-i merkeziyet idareleri, kendileri birer tzel kii olarak,' muhtelif hizmetleri g rrler.. 2/ Hizmet adem-i merkeziyeti messeselerinin organlar, semen vatandalarn, iradeleriyle teekkl etmez; bu hizmet mill veya ma hall oluuna gre, y merkezi idare veya mahaU bir adera-i; merkezi ^ yet idaresi tarafndan tyin ve tesis edilir.^ Zira, nasl- merkezi idare,' kendi zerindeki bir hizmeti, bir kamu tzel kiilii haline sokabiliyorsa, bir mahall idare de, kendisine ait bir hizmeti ayn bir statye'sokabilir. Birinci halde ortaya kan kurumlara; "Mill kamu kurumlar" (=Mill mme messeseleri), ikinci halds "Mahall kamu kurumlar" (=Haha.ll mme messeseleri) denilir_/. 3/ .Mahalli adem-i merkeziyet idareleri birer "ahs topluluu", Hizmet, adera-i merkeziyeti idareleri ise birer "mal topluluu", yapsmda.drlar. . 2. KAMg TZEL KL Yarinden yDetia (=adem-l merkeziyet) uslnn tatbiki, devlet iinde,, devletin ya.nsra, byle bir tatbikatn genilii lsnde "kamu tzel kiileri" nin domasna ve oalmasna yol aar. Bu kamu tzel kiileri, phesiz devlet iinde birer devlet olmamaklt beraber (Bk. sf. 78) devletin tmlg iersinde, birer kamu hukuku sUjesidir1er. Yerinden Ynetimin, devlete kabul edilmi lleri iinde, sanki devlet de, kendileri gibi ve kendilerinin derecesinde bir tzel kii imi gibi, onunla kamu hukuku ilikilerine girer, szlemeler yapabi lir, dier htkuk mnasebetleri kurabilir, devlete kar kamu hukuku v e varsa, zel hukuk alanlarnda davac, daval olabilirler. Dev letin yan sra, bunlar da, kanunlarn kendilerine verdii "devlet yetkilerini", gereken her yerde devlete kar da kullanabilirler. Me sel bir belediye idaresi, kendisine ayrlm dzenleme alan iinde, kendi dzenleyici kural-tasarrularn sdar ettii zaman, buna her vatanda gibi, dier kamu tzel kiileri ve bizzat devlet, riayete reecbjrdurlar. Demek ki, kamu hukuku ve zellikle idar faaliyetler alannda, haddi zatnda egemenliin tek kullancs.olan devlet ile, devletin kanunlar sonucu ortaya kan ve kendilerine "kamu kudreti" (=devlet yetkisi) tannm bulunan bu tzel kiiler arasnda fark yoktur. Evvela, terim olarak, biz-.bunlarn hepsine de "dare" deriz. Ger ekten, organik ve fonksiyonel anlamda. Devletin merkez idar te kilat da bir "^dare" dir, bir belediye, bi.r ky, bir l zel daresi, bir Devlet ktisad Teekkl de "dare" dir. Bu, bizi, burada, "Karriu tzel kiilii" nin mahiyetini incelemeye sevkeder. Bir tzel kiinin, kfjmu tzel kiisi olup olmadn belirtecek kstaslar nelerdir ?

- EvT.ela bu hususta Anayasamzn koyduu hkra inceleyelim: : : J'Kamu tzel kiilii, ancak kanunla- veya kanunun aka verdii yetkiye dayanlarak kurulur".' (mad.112/3) .; Bu fkradaki ikinci kurulu trnden, ''kanunun aka verdii yetki ye"/dayanlmas hlinden bahsedelim: Btn tzel kiiler byle kurulmuyormu 7' Bir irket, bir dernek, zel kiiler' tarafndan "kanunun aka verdii yetkiye dayanlarak" ku ruluyor. ; . Fakat Anayasamzn buradaki kasd, "kanunun aka verdii yetkiye daya'nlarfik kurma" n m , .her halde o^^l_J^_^il^__t_^ra.f^nd^__^j;aijan halidir. O halde bu hkmden unu anlayalya: Kanun, nasl bir "devlet tasarrufu" ise,"kanunun aka verdii yetki" de,- bir "devlet yetkisi" mahiyetinde olmal (yni kiilere verilmi bir "sbjektif hak" -niteli inde, blraaaal) ve tzel kii,; byle bir "devlet yetkii"nin kullanl masn ifade eden bir "idar tasarruf" la tesis edilmelidir. Demek ki, ilk kstas, "tzel kiiyi kurma tasarrufunun" ister Ya sama organndan kan, ister devletin baka' bir organ tarafndan it tihaz edilen bir "kamu hukuku tasarrufu" olmasdr. Ancak bu yeter mi ? Bir tzel kii', bir "kamu hukuku tasarrufu"- (yai bir devlet ye-fckiinin -ister, yaaamasal, ister idar olsun- kullanlmas suretiyle it-fcihaz.edilmi, bir tasarruf, dier bir deyimle bir-"devlet tasarrufu") ile kurulmuyorsa, tzel kiinin kurulmas rnein' Ticaret kanunu,, Dernekler kanunu. Siyas partiler kanunu, Sendikalar kanun'u 'gibi, Me-^den kanunun "vakflar" hakkndaki hirkmleri gibi, bir "zgrln" kullanln" dzenletii la-n ve herkese tannan bir' "'sbjektif hak" m kullanlmasyla kuruluyors-, ona "ka:mu tzel- kiisi" demee imkn bu lunamayacaktr. O zaman',' kurulan bir tzel kii,' bir "zel hukuk zel kiis'i" olacaktr. Fakat, devlet (dare), bir zel; hukuk, .tzel kiisinin kurulmasna katlamaz m ? Mesel bir irketi, zel kiilerle birlikte kuramaz m ? Bu takdirde, zel tzel kiinin kurulmasnda bir devlet tasarrufunun da bir unsur olarak katkda bulunduunu gryoruz. Ancak ne var ki, burada, byle bir halde, zel tzel kiinin kurulu tasarrufu bizzat bir "devlet tasarrufu" deildir. Bir irket (=>cr't!klk) "Ana szleme" ad verilen, mahiyeti Ticaret kanununca belirtilmi bir szleme ile kurulur. O halde devletin yapt-g ey, bu szlemeye taraf olmaktan ibarettir. B u d a , szlemeyi bir "idar szleiie" (=idar tasarruf tr') yapmaa yetmez. Devletin, zel bir tzel kiiye katlma yolunda ittihaz e f c - kendi karar-idar'dir; fakat katld zaman, tzel dee-i kiinin kuruluu hakkndaki tasarruf, idar olmaz (*-. <) Hatta bazan, devletin de katlaca bir zel tzel kii C=irket), faaliyst mevzuu itibariyle, Ticaret kanununun genellikle irketlerin kurulular, sermaye konulmas, ehliyetleri gibi konulardaki hkmlerine istis'a tekil edecek kanun hkmlerinin varln gerektirebilir ve bu sebeple, zel bir kanun dahi karlabilir (rnein Ereli Demir ve elik Fabrikalar Trk Anonim- irketi gibi) . Ticaret kanununun 270 inci maddesine gre, husus' kanunlarla kurulan irketler dahi, -bu hsus kanunda aksine hkm olm.adka, Ticaret kanunu hkmlerine tabidir ler. Bunun neticesi, bu gibi irketlerin de birer- zel- hukuk tzel ki isi saylmasdr. Demek ki;

1 / Bir tzel kiinin (ki bu bahiste sz konusu e t t i i m i z , aada dip notu'nda da sylediimiz g i b i , t a b i , i r k e t l e r d i r ) kurulmas- yolun da zel bir kanunun karlmas", o tzel k i i y i mutlaka; -bir -kamu t'z.el k i i s i yapmaz. 2 i r a , zel kanunun amac ve konusu, Ticaret'kanununun, (*) Devletin k a t l a c a tzel k i i l e r , t a b i a t i y l e anp.ak -irketler o l a b i l i r ; devlet, -sendikalara, derneklere ve benzerlerine b i t t a b i katl-maz.

genel oaran herhangi bir tip'. irket iin ngrd hkmlere, yeni kurulacak irketin baz zellikle^ri'dolaysiyle istisnalar getirmek olabilir. Bu da, irketin asl mahiyeti olacak olan "zel hukuk tzel kiilii'' sfatn deitirmez^ Meer ki zel kanunda aksi' sylensin, 2/ Her z,el hukuk tzel kiisi de, Anayasann 112 inci maddesinin 3 nc fkrasnda belirtildii gibi, "... kanunun aka verdii yet kiye dayanlarak kurulur". O halde, salt bu hl, her trl tzel kii hakknda geerli olduuna gre, bir tael kiinin, zel hukuk tzel kiisi rai, yoksa kamu tzel kiisi mi olduunu ayrd etmee yetmez. O halde, baka kstaslara da ihtiya vardr. Aceba bunlar neler olabilir ? . . 1/ Tzel kii, devlet yetkileriyle donatlm olursa, bu.durumda, bir kamu tzel kiisi karsnda bulunduumuzu syleyebiliriz. 2/ Tzel kiinin faaliyeti veya faaliyetlerinden bir ksm, ken disine "kanuni bir tekel" eklinde tahsis edilmise, gene bir kamu t zel kii.3i karsnda bulunduumuz kanaatiradeyim. Zira, Anayasamza gre herkes (btn zel kiiler) eittir; o halde, bunlarn kuracak lar tzel kiiler de, ayn eitlik ilkesine tabidirler.-Halbuki ka nun bir tekel, bu eitlii bozar. Sitsizlik ise ancak devletle z'el kiiler arasnda sz konusu olur. zel kiiler, genel olarak devlete (zel olarak dareye) kar eitlik iddiasnda bulunamazlar. Bunun sebeplerini biliyorsunuz. Bir kanunun, bir tzel kiiye tekel niteliinde bir hizmet ver mesi, bunun ardndan, zorunlu olarak baz devlet yetkilerini, hi de ilse, "eitsizlii" getirecektir. Demek ki, stat fark yardr. De mek ki, tab olunun Hukuk deiiyor. . , 3/ Tzel kiinin mallar, devlet malyla ayn kanun himaye reji mine tbi klnm olabilir. Bilirsiniz, devlet mallar, zel kiile rin mallarndan daha stn bir himaye grrler. h/ Tzel kiinin gelirleri de devlet gelirlerine tannan bir hi mayeye dahil edilmi olabilir. Bunlarn tahsili, devlet gelirlerinin tahsili hakkndaki "Tahsil-i Emval kanunu" ndaki usln getirdikleri stnlklerden yararlandrlm olabilir. 5/ Tzel kiinin personeli. Ceza kanunu tatbikatnda devlet me murlar telkki edilmi olabilir. Yani grevleriyle ilgili olarak ileyecekleri- sulardan dolay, daha ar meyyedelere tab tutulmu olabilirler, :.Batan 1 ve 2 noi srada saydmz zelliklerden herhangi biri, bir tzel kiinin' kamu tzel kiisi saylmasna yeterlidir. 3, ' ve 5 inci srada saydmz haller ise bazan tek balarna, ^ bazan ikisi veya bir arada aranan artlardr. Tzel kiinin mahi yeti, baz ks-nunlaru hkmlerine gre "zel hukuk tzel kiisi" ola rak tasrih edilmemi (yn zel hukuk tzel kiilii kategorisinde olduklar aka belirlenmemi) ise, o zaman, son arttan herhangi bir tanesinin varl dahi, tzel kiinin, bir kamu hukuku tzel kii si olduunu belirlem.ege yetebilir . Genel bil' deyimle Devlet tarafndan kurulan, yukardaki nitelik leri haiz olan, fakat nc ahslarla ilikilerinde zel hukuk h kmlerine tab bulunacaklar zel kanunlarda belirtilen tzel kiile rin, 'srf bu " nc ahslarla m.nasebetlerinin zel hukuk hkmle rine tab olmas" nedeniyle, zel hukuk tzel kiisi saylacaklar yolundaki iddia (ki bu tip devlet teebbsleri ilk' kurulduklar sra larda pek geerli saylyordu) imdi t;e3rli deildir. Zira teorik tartmalar bir yana, bizzat baz kanun hkmleri, nc ahslarla mnasebetlerini zel hukuk rejimine tab kldklar baz tzel kii lerin birer "Kamu tzel kiisi" olduklarn aka belirtmektedirler. Trk Standardlar Enstits,bunun rneklerinden biridir. Bu etin' konuyu zetlemek gerekirse, kuruluta teebbsn devlet tarafndan gelip gelmediine, bu kurulu iin zel hukuk tzel kiile ri hakkndaki kanunlara Uasit istisnalar ihdas edilmeyip behemmahal bir zel konuna, ihtiya duyulmu bulunup bulunmadna, tzel kiinin

devlet yetkileriyle donatlp donatlmadnaj mallarnn, gelirleri nin, memurlarnn zel hukuk tzel kiilerinin mallar, gelirleri ve memurlarndan her ne suretle olursa olsun farkl bir hukuk rejime tbi tutulup tutulmadklarna, kendilerin tekel hlinde bir faaliyet leri olup olmadna bakmak, bu ynleri aratrmak icabedecektir. B tn bu hususiyetlerin hepsini de bir arada bulmak mmkn olmayabilir. O zaman hukuki arln kamu hukuku alannda m, yoksa zel hukuk alannda m olduunu, bu iki hukukun kavramlar, ilkeleri, teknii zerindeki bilgi zenginlii ile tartmak gerekecektir. Yoksa srf nc ahslarla ilikilerin zel hukuka tab klnm olmas, memur larla Kurulu arasndaki hukuk ilikinin zel hukuka girmesi gibi grnrlk'1er, hukuk tehisi yapmaa yetmeyecektir. 5. DAR DENETM dari adera-i merkeziyetin siyas adem~i merkeziyetten farklarn yukarda belirttik. Bu uygulama sonucu ortaya devletler deil, teki bir devlet iinde "karau tzel kiileri" (muhtelif tiplerde "dare"ler) .kar. Bunlara, varlklarn devlet vermektedir; yetkilerini devlet vermektedir; hizmetlerini devlet tyin etmektedir; zel hukuki rejim lerini, stnlklerini, himayelerini bunlar devletten almaktadrlar, fanlarn grecekleri kamu hizmetleri ve bu hizmetleri grmekle gerek letirecekleri "kamu yararlar" vardr. Kamu yararlarnn en stn ve en yetkili grevlisi ve koruyucusu ise devlettir. O halde, btn bu tzel kiilerin (=dare'lerin) Dev letin denetimi altnda olmalar doaldr; zorunludur. Devlet adna bu denetimi Merkez dare yapar. Merkez dare, bizzat tzel kiilie sahip deildir. Merkez dare, devlet "tzel "kiiliini, devletin ida ri fonksiyonu alannda temsil eder. Burada sz konusu edeceimiz devlet denetimi, "idari" nitelilate olan denetimdir. Ayrca gerek merkez idare, gerek adem~i merkeziyet idareleri yargsal denetime tbdirler. Yargsal denetimin zel ve ayrntl bir teknii vardr. Bunu "dar Yarg" derslerinde grecek siniz. Burada yalnz u kadarn imdiden belirtmeyi yararl gryorum: idar denetim, idare tarafndan ve idar tasarruflarla ifa edilir. Bunun sonucunda, bizzat idar denetime ilikin tasarruflar da, birer idar tasarruf olmak hasebiyle yargsal denetime tabidirler. Zira yukurda, derslerimizin balarnda, yargsal tasarruf konusunda yaptm aklamalarda belirttiim gibi. Hukukun "son szn mahkeme syler". O-halde, idar denetim, "muhkem kaziye" (=kesin hkm) le sonulanama maktadr. Merkez idarenin, yerinden ynetim idareleri zerindeki idar denetimi iki amaca ayr ayr veya ayn zamanda ynelik bulunabilir. Bunlardan birincisi "Hukuka uygunluk", ikincisi "Yerinde'lik" (=cb- hl'e uygunluk) denetimidir. Hukuka uygunluk denetimi (ki eski ve allm bir deyimle, buna "Kanuniyet denetimi" denilir; biz de yer yer bu deyimi kullanacaz) az yuKanSr belirttiim gibi, yarg organlarnca yaplmad iin, kesin hkmle sonulanaraaz; kendisi de yargsal denetime tab olan bir denetimdir. Yerindelik denetimi ise, idar vasf ar basan bir denetim t rdr. Yarg organlar, idarenin faaliyetinde "yerindelik" ynn kaideten aramazlar; aramalar onlarn fonksiyonuna girmez. Ancak baz artlarda, ida' bir faaliyetin kanunilii de onun yerindeliiyle mmkn ve kaim olabilir; bu gibi hallerde, yarg organlar, dolayl yoldan bir "yerindelik denetimi" yapmak mecburiyetinde kalrlar. Kanuniyet denetiminde, darenin ruf ve fiillerinin) Hukuka uygunluu maddesi "darenin her trl eylem ve tr" der. 3u suretle darenin Hukuka verilen nem belirtilmitir. TUrkiye ilem ve eylemlerinin (=tasararanr. Anayasamzn ll^t nc ilemine, kar yarg yolu ak uygun hareket etme mecburiyetine Cumhuriyeti, bir "Hukuk D'evleti"

m M

'm

,**J

u - - v/ iiciiue xay.i'eaon ae oeKienen^ iaereyaen once nuKuKa uygun nareKei; ii, _ etmedir. , ^ Ancak darenin sadece Hukuka uygun hareket etmesiyle mesele halle dilmi olmaz,. dare, Mahkeme deildir. Hakimden beklenen yalnz, "Hu kukun sn sQzn" sylemektir. dareden ise, "Hukuka uygun olarak isa betli, yerinde hareket" beklenir. Bu ikinci ykm "yi dare" demektir. darecinin, yetkisini Hukuka uygun kullanmas, fakat zamannda, yerinde, en yi sonular alacak, kamu hizmetini en iyi'ekilde yrtm ve kamu yararn eu geni lde gerekletirmi saylacak biimde kullanmas aranr. darecinin, yetkisini, Hukuka uygun surette kullanp kullanmad n, dediim gibi, neticede yarg organ (dar yarg mercii) kesin ve reddedilemez bir kuvvetle belirtebilir." Fakat sonu ? Sonu, sadece bu yetkiyi Hukuka uygun kullanmak olamayacaktr. Ay n zamanda, izaha, altm gibi, hizmeti en mkemmel ekliyle grmek, kamu yararn en iyi bir biimde gerekletirmek olacaktr. Bunun by le olup olmadn ise hkim kaideten bilmez, bilemez; aratramaz. Biz bu bahiste, Merkez darenin, kamu tzel kiileri zerindeki denet trlerinden ve bu denetlerin muhtevalarndan, hkmlerinden bah sedeceiz. Bir darenin, bid de kendi iinde ileyen bir denet usul vardr ki iki gekilde grnr: yerarik denet ve sti'taf. Buna "darenin i idari denetimi" diyoruz..Merkezi idare tarafndan yaplana da "?"renin d idari denetimi" diyoruz. Niin "d"_^? Zira Merkez dare, kamu tzel kiisinin yaps dndaki bir kuru lutur. Sebep bu. Merkez idarenin bu idar denetimi uslde olabilir; l/dar ve sayet; 2/ kili grev; 3/ Sbvansiyon. 1. dar Vesayet (=Tutelle administrative) Burada "vesayet" deyiminin kullanlm olmasna bakarak, bu mes seseyi Medeni hukuktaki vesayet ile kartrmamak, yakn grmemek, aralarnda hkm al-verii bulunduu gibi bir dnceye kaplmamak lzmdr. Buradaki vesayet. Meden hukuktaki vesayetten tamamen ayr dr. Meden vesayet, hacir altndaki kiinin hak ve menfaatlerini ko rumak iindir. Mahcur ya tmden irade yoksunudur; yahut iradesi geici bir sre veya ksmen sakatlanmtr; veya ceza bir meyyede olarak hukuki muamelelerde bulunabilmekten men edilmitir. Btn bu hallerde, irade kullanlamaymca, haklar kullanabilme olana ortadan kalkar (Bk. yukarda sf. 17~2l). O zaman, kiinin haklarn kullanmak zere, harici bir iradeye ihtiya hasl olur; vasi tyin edilir; vas, vesayet altna almann, ahsa bal olmayan haklarn kullanr; onun adna ira de izhar eder. Fakat gryorsunuz ki, tam bir "ikame" vardr. Yni, vas'nin iradesi, mahcurun iradesinin yerine tam olarak gemitir; onun kiJLH?._?!,'iSHSi.Si^^Hl mildir | onun tasvibine, tasdikine de muhta de ildir. Bylece mahcurun haklar kullanlr; menfaatleri korunur. Vas' yi, mahkeme denetler. dari vesayette ise ama, merkez idare tarafndan kamu tzel ki isinin korunmas deildir. Kamu tzel kiisinin yrtmekle ykml olduu kamu hizmeti, gerekletirecei kamu yarar korunur; yni kamu tzel kiisine kar toplum ve fertler korunur. dari vesayette ikame yoktur. Kamu tzel kiisi iradesini kullan makta devam eder. Ancak bu.kullanla ittihaz edilen hukuk tasarruf lar yrrlk gcn (Hukuk d'-'aeninde sonu dourma olgunluunu) vesa yet makamnn, kamu tzel kiisinin iradesine gelip eklenecek iradesinden (veya vesayet makamnn "engel olmama" yolundaki irade beyanndan) alrlar. Vesayet makam, k r i tzel kiisinin bir tasarrufunu iptal aai ettii (ortadan kaldrd) zaman, yerine kendi tasarrufunu (yni ira desini) ikame edemez. stelik, idari vesay.et, kamu tzel kiisinin tm tasarruflarma

-- ^ L M u ^ ^ e x - x n i c i u , laari vesayete tab tutulan tasarruflar *^ - . - ^ A ; . j ^ i vtin tasrih eder. '' Sonra,, modem vesayette tek vas bulunduu halde, idari vesayette, tasarruflarn mevzularna gre merkez idare deki eitli amir makamlar vesayet grevi ifa ederler. Vesayet yetkilerinin kullanl, tasarruflarn it tihazmdan nce ve sonra olmak zere iki aamada mtala edilebilir: Tasarruflarn ittihazndan nceki vesayet, vesayet makamlarnn, kendilerinin denetimlerine tab olan tasarruflarn itti hazma lir takim "dzenlemelerle'' yardmc olmalar suretinde tecell eder. Ancak bu dzenlemelerin emredici, yni kamu tzel kiilerini belli uslleri kabule zorlayc mahiyette olmamas ve bunun sonucunda da srf bu dzenlemelere riayet edilmemek yznden, denetima tab ta sarruflar aerinde olumsuz kararlara varlmamas lzmdr. Aksi hald e, yerinden ynetim idarej-erinin irade serbestilerine haksz mdahale de bulunmu olunur. Idar vesayetin asl ileyi tarz, _tasarruflarn"ittihazndan sonradr. Burada, yerinden ynetim idarelerinin kararlarn a/ Onamaya bal olanlar, b/ Onamaya bal olmayanlar olmak zere ikiye ayrmak gerekir, . a/ Onamaya bal olan kararlar, kimin onamasna tab ise, kanun bunu aka gstermelidir, Vesayek makamnn aka tasrihi gerekir. Sonra, onama sresi de kanunda be].irtilmelidir. rnein, l genel meclisinin kararlar, vesayet makam olarak vali'nin tasdikine tbdir ve tasdik sresi de 20 gndr. Onamaya bal kararlarn, vesayet makamnca, kanunun ngrd sre iinde onandnn aka bildirllraeraes, kimi zaman onamann esirgendiini, yni kararn reddedildiini ifade eder; kimi halde de bunun aksi varittir. Srenin gemesi,, fakat kararn onandnn aUca bildirilmemesi hlinde, karar onanm saylr. b/ Onamaya bal olmayan kararlar hakknda, baz hallerde itiraz , . yollar kabul edilmi ve kararn, aslnda tab olmad bir vesayet denetimine tab olmas imkn da yaratlm olabilir. /Mesela, Belediye kanununun 87 nci maddesine gre, belediye bakan, belediye encm.eninin kararlarn Hukuka veya kamu yararna aykr grd takdirde, bu ka rarlar idar vesayet onamasna tab bulunmasa da, -bakann itiraz ile :byle bir onama yolu alr. Bakan, itiraz ettii kararlar, ma hallin eh byk mlkiye mirine gnderir. l merkezinde olmayan bele diyelerin, hakknda bylece itiraz vuku bulan kararlar l merkezindeki il idare kurulunca, il merkezi belediye encmenlerinin kararlar da Dantay'n idar blmnde incelenerek onanr veya bozulur. Tabi ki, burada, Dantaym yapt inceleme yargsal deil, idari niteliktedir. Vesayet makamlarnn yetkileri, onama,.iptal, yrtmeyi erteleme ve nadiren de karar dzeltme eklinde tecelli eder. Ancak "dzeltme" (=iBah) hlinde, dzeltmenin kapsam, nemli bir sorundur. Bu dzeltme, ortaya yeni bir karar karacak bir kapsama ulamamaldr. Aksi halde, "dzeltme" (=slah) den deil, ikame'den sz etmek gerekecektir ki, ikame, yerinden ynstim idareelnia yerine vesayet makamnn iradesini geirmek demek olacandan oiz deildir. Bu nedenledir ki, vesayet makamnn bir ademi merkeziyet idaresinin kararn onamay reddetme si (onamasz brakmas) veya iptal eylemesi hallerinde, yeni kararn alnmas, gene ademi merkeziyet idaresine der.Yerinden ynetim idaresinin.onamaya bal bir veya onamaya bal olmad halde, aleyhine itiraz rarn, itiraz edilen makam tarafndan' bozulmamas, rasn da icabettirmez. cra, ayr bir husustur ve icras hakkndaki genel ilkelere tbidir. kararnn onanmas, mmkn olan.bir ka kararn mutlaka ic idar tasarruflarn

Onama kararnn mahiyeti, doktrinde mnakaaldr. Merhum Ord. Prof. Sddk Sami Onar, onamaya tab yerinden ynetim idaresi kararlarnn

esasen '3 nitelikte olduunu,' onama kararnn, bu tasarruflara ioralik vasf getirmediini, Fransz doktrininden naklen syler, Dantaymzda, rahmetli profesrn bu grnden esinlenerek ayn esas ifade eden baz kararlar vermitir. Biz, bu giSre katlamyoruz. Bunun sebebi, gre katldmz takdirde, onama kararnn mahiyeti nin ne olduu yolunda tatmin edici bir izah bulamayzdr, Bize gre, onamaya bal tasarruflar, icralik vasfndan yoksundur. Onama karar, bu icralik vasfn getirir, ekler. Onamaya tab olmad halde, itiraz zerine durdurulabilen kararlardan ise, bu durdurma ile, icralik vasf kaldrlmaktadr i Onamaya tab olmayan kararlar icradir. Fakat onamaya tab olanlarn icraligi izah edilemiyor. Vesayet makamn-n' olucisuz ekilde tecelli eden kararlarna kar, yerinden ynetim idarelerinin ne gibi itirazlar olabileceini de in celemek gerekir. Yerinden ynetim idareleri, isti'taf (=recours gracieux) yoluna ba vurabilirler. sti'taf, kararndan memnun olunmayan idari merci in kendisine bavurarak, oluESuz' kararn dzeltilmesini istemektir. Vesayet makam,' ak bir kanunsuzluk grrse, kararn pek muhtemelen dzeltir. Fakat "yerindelik denetimi" yapmsa, kararn dzeltmesi pek kolay deildir. Bunun nedenini takdir edersiniz. Vesayet makam, daima, tm olarak dare iinde, daha yksek bir makamdr. Bu haliyle, kendisinin daha isabetli kararlar vermesi hem mmkndr, hem de genel inan, hemen daima bu yndedir.'Vesayet makam, dar organn doruuna daha yakn -ve bazan tam dorukta- almak itibariyle, genel tutumu v e' gidii daha'iyi bilir. O halde "yerindo"lii daha iyi takdir edebilecek bir mevkide bulunmaktadr. Buna bir de, genellikle mevcut olan daha uzun bir gemi tecrbe devresi eklenirse, isti'taftan neden sonu al-' raann zor olaca anlalr ' Yerinden ynetim idaresinin, isti'taftan baka, bir de "iyerarik bavurma" imkn vardr. Vesayet makamnn da miri nite]iinde bir i i k r - varsa (mesel, vesayet makam vali ise, onun zerinde, bakan, iaaa iyerarik mirdir) ona bavurulur ve vesayet makamnn vesayet tasarru funun olumlu bi'irae evirilmesi istenebilir, "iyerarik bavurma"nn usln ve hkmlerini ilerde greceiz. Ancak burada u kadarn be lirtelim ki, genellikle , iyerarik mirin, dorudan doruya ve bizzat yapabilecei birey olmayabilir. Bu takdirde, iyerarik amir, kendisi nin altnda bir miriyet mercii olan vesayet makamna, vesayet tasar rufunun ne yolda dzeltilebilecei hakknda .emir verir. Bu emre uyul mas, zorunludur. Bundan baka nc bir yol, isti'taf veya iyerarik bavurmaya gidilmeksizin de kullanlabilecek bir yoldur. Bu, vesayet makamnn olumsuz karar aleyhine, idar yarg merciinde iptal davas amaktr. Genel darede, bir alt derece mir, st derece- mirin emri aleyhine yarg yoluna bavuramaz. Fakat'burada Merkez idare ile bir yerinden ynetim.idaresi kar karya geldii ve merkez idare ile yerinden ynetim idaresi ayr ayr tzel kiilik iradelerini izhar ettikleri iin, yarg yolu aktr. Aradaki iliki bir miriyet ilikisi olmayp, yukardan beri izah edegeldiimiz gibi, I' idari vesayet ilikisidir. ji^ 2. ikili grev (=dedoublement fonctionnel) usl Merkezi idarenin, yerinden ynetim idarelerini denetlemede kulla- nabilecegi bir usl de, merkez idarenin bir grevlisini, yerinden ynetim idaresinin en yksek miriyet mevkiine getirmek ve onu her iki idarede de grevli ve yetkili klmaktr. EUI:B1, 196I Anayasasn dan nce geni lde kullanlrd. imdi ise kanunlar, bunun geni bir tatbikatna msait deildir. Aoak en bariz ve kapsayc bir rneini II zel daresinde grmekteyiz. l zel idaresi, l snrlar ' iinde tekil edilen, blgesel nitelikte bir yerinden ynetim idare sidir. Bu idarenin en yksek miri Validir, Vali, ayni zamanda, merkezi idare iyerarBno dahildir, ve onun tl'deki en yksek miridir. De-

mek ki vali, hem il genel idaresinin, hera ,il zel idaresinin amiri bu lunmaktadr. l zel idaresinin miri olarak kimseden emir almaz; fakat il genel daresinin ba olarak merkez idarenin eiErindedir. O halde merkez idareden alaca enirleri uygulayacaktr. Bu emirler arasnda, il zel idaresine ilikin olanlar da bulunabilir. Vali, bunlar da yerine getirecektir. O halde, il zel idaresi zerinde, merkez idarenin "idar vesa yet" inden baka, bir de bylece, ikili grev usulyle ikinci bir de netimi daha yrmektedir. 3. Sbvansiyon (^subvention) usl Bu, mal yoldan yerinden ynetim idarelerinin denetimidir. ngilterede eski, fakat Kara Avrupasmda da uygulanmakta olan bir usldr. ngilizler buna " Grants-in-aid " derler. Merkez idare, hemen her memlekette yerinden ynetim idarelerine mal yardmlarda bulunur. Bazan, bu mal yardmlar, yerinden ynetim idareleri iin "fazladan" veya "cabadan" bir gelir deildir; nki as lnda yerinden ynetim idarelerine dorudan doruya gitmesi gereken gelirler, evvel Merkez idareye evirilmi olabilir. Bylece de mer kez idare, yerinden ynetim idareleri zerinde mal bir hkimiyet tesis eder. Kald ki zamanmzda, yerinden ynetim idareleri esasen mal s knt iinde olduklar gibi, dier taraftan bu tr gelirlerin merkezi idarede toplanp oradan yerinden ynetim idarelerine tahsisinde, ge lirlerin israf edilmemesi've yerinde kullanlmas asndan da fayda mlhaza edilebilir. Yukarda da deindiimiz gibi, yarinden ynetim idarelerinde, idarecilik ve teknik uzmanlk-noksan, mal imkanlarn israf eklinde olumsuz sonular dourabilecek niteliktedir. Merkezi idare ise, yapaca mal yardmlar, genellikle proje gerekletiril mesi iin yaparsa, sbvansiyon usul byk faydalar da salamaa M verilidlr. Bizde bu usl, tatbik edilmektedir. Gerek l zel idarelerinin, gerek belediyelerin, her yl, biri d (=olagan), dieri fevkalade (=olaanst) olmak zere iki bte yapmalar, kanunlarda ngrlm tr. Ad btelerin gelirleri, bu idarelerin kendi tahsil ettikleri gelirlerdir; giderler de, umumiyetle car giderlerdir; yatrmlara yer kalmaz. Fevkalde btelerin gelirleri ise, merkezi idarenin ma l yardmlardr; giderleri de yatrmlardr. M,erkez idarenin, hangi yerinden ynetim idaresine ne miktar yardm-yapaca kanunlarda belirtilmi deildir; esasen yardm iin bir mecburiyet olmad gibi, m.uayyen bir miktar iin de mecburiyet yoktur. O halde, merkez idarenin rehberliini, direktiflerini kabul etmeyen yerinden ynetim idareleri, bu mal yardmlardan da mahrum kalrlar ve neticede baarsz derler. Ancak Anayasamz, gemi tecrbe ve tatbikatta, bu usuln, belli yerinden ynetim idarecilerini politik balantlar sebebiyle halkn gznde baarl klmak iin kullanlmas misalleri karsnda, 11'6 nc maddesinin ' nc fkrasnn sonuna u hkm eklem.ek ihtiyacn duy * mutur: " Bu idarelere (yani mahall idarelere), grevleri ile orantl gelir kaynaklar salanr ".. Bundan maksat, akladm gibi, yerind.en ynetim idarelerini her halde byk ve nemli yatrmlar dnda merkez idareye muh ta klmamakt;. Ancak, Anayasann bu hkm.nn ngrd amacn henz gerekletirildii de sylenemez. k. MERKEZ DARE TEKLTI

hi '

Merkez dare tekiltn A) Merkez tekilt ve B) Tara teki lt (=Mlkl tekilt) olmak zere ikiye ayrarak inceleyeceiz. Zira mill (veya merkezi) dediimiz kamu hizmetlerini grmek zer.e, devlet merkezinde belli bir yap meydana getirilmi, fakat bu. tr hizmetler

btn lkeye sunulaca iin, bakent dnda da "tara tekilt" kurulrautur. A) Merkez tekilt Merkez tekiltnn doruunu Hkmet tekil ettii ve "Yrtme" organ ad verilen bu kurul, gerek Cumhurbakan tarafndan tyin olunduu, gerek icabnda Cumhurbakannn Bakanlar Kuruluna bakanlk etmesi, onun btn tasarruflarna -sorumluluu olmasa da~ katlmas (zira bakanlar kurulunun cumhurbakannca imzalanmayan hibir karan yoktur) ve ayrca Cumhurbakanna baz idar grevler de verildii iin, Merkez tekiltnn incelenmesine. Cumhurbakanl makam ile balamak yerinde olacaktr. 1/ Cumhurbakanl: Anayasamzn 97 n d maddesinin tarifine gre, Cumhurbakan "Devletin badr. Bu sfatla Trkiye Cumhuriyetini ve Milletin birliini temsil eder". Devletin ba (=Devlet bakanl) sfat dolaysiyle, TBMM'nce kabul edilen kanunlarn yaynlanmas. Cumhurbakanna verilmi bir grevdir. Kanun, TBHM'nden kt zaman, "tamam" olmu bir yasama ta sarrufu mahiyetinde bulunduuna ve gerekten Cumhurbakannca "tasdik" edilmeyip sadece yaynlanarak nc ahslara kar dermeyan olunabilir hle getirildiine gre, bu, tamamen idari nitelikte bir grevdir. Bilindii gibi Cumhurbakan, Tasama organnn bir yesi de ildir; Yasama organna mensup bulunmamaktadr. Bizde kanunlarn tekem ml cumhurbakannn tasdiki gibi bir arta da talik edilmemitir. Cumhurbakannn baka mteaddit idar grevleri de vardr. Gerek li grdke Bakanlar Kuruluna bakanlk eder. Trkiye Cumhuriyetinin temsili cumhurbakanna ait bulunduu iin yabanc devletlere elile rin gnderilmesi, yabanc devlet temsilcilerinin kabul, milletlerara s bir ksm andlamalarn onaylanmas ve yaynlanmas onun grevi iinde saylmtr (Anayasa, mad. 97)-Anayasann gene ayn maddesine dayanarak Cumhurbakannn, srekli hastalk, sakatlk ve kocama se bepleriyle belirli kiilerin cezalarn hafifletebilme veya kaldrma yetkisi de, bu cezalara ilikin olarak mahkemelerden km ve kesin lemi bulunan yarg kararlarnn mahiyetine deil, devletin idari oto riteleri tarafndan "uygulanmas" h'.susuna taalluk eden bir yetki ol duundan yargsal deil, "idar" niteliktedir. nki yarg kararlarnn fili sonularnn elde edilmesi, uygulanmas, idar ilerdendir. Kanunlarn uygulanmasn gstermek veya emrettii ileri belirtmek zere Bakanlar Kurulunca hazrlanan tzklerin yaynlanmas ve yrrle konmas da Cumhurbakanna ait idar bir grevdir (Anayasa, mad. 10?). Bunlardan baka, eitli kanunlar, baz yksek memurlarn atanmas n da Cumhurbakannn grev ve yetkisi iinde saymlardr. Cumhurbakannn btn kararlar (Babakann ve bakanlarn atanma larna ve boalan bakanlklara veklete ilikin olanlar hari) Babakan ve ilgili bakan tarafndan imzalanr. Genel bir ilke olarak da Cumhur bakan, ilemlerinden sorumlu tutulamaz (Anayasa, mad,98). Bu, gele neksel bir sorumsuzluk ilkesidir. Kayna, ngiliz anayasa hukukundaki "Kral yanlmaz" (=The King can do no wrong) kuraldr. Ancak, bu ilke sebebiyle Cumhurbakannn, olumasna katld tasarruflardan dolay kimseye de herhangi bir sorumluluundmeyecei sanlmamaldr, Sorum luluk, karar nerer ve imzalayan bakanlarla babakana aittir. Cumhurbakannn, olumasna ( = tekeramlne.) katld kararlar ekil olarak iki trldr: 1/ Bakanlar Kurulu kararlar -ki bunlara "Kararname" de denilir-; bunlar, ilk olarak iin sahibi bakan, sra syla dier bakanlar, babakan ve en son Cumhurbakan imzalar. 2/Mterek karar -ki buna "l karar""da denilir-; kanunlarda yle ngrl d iin, sadece iin sahibi bakann, babakann ve Cumhurbakannn , imzalarn tar. Hibir tekiltta, organlar kurulmadan fonksiyonlarn ifas mm kn olamayacana gre, CTrahurbakannm da, phesiz en nemli ve en

bata gelen grevi, Hkmetin belirlenmesidir. Netekim TBMM'nin de, di er btn faaliyetlerinden daha nemli olan ii, ayn sebeple. Cumhur- bakan seimidir. Anayasamz, nasl Yabama Organna vekalet gibi bir messeseyi kabul etmemise. Cumhurbakanna vekaleti de pek.istisnai ve zorunlu Jialler iin ngrm ve netekim bu makam kat'iyen bo kalma sn duncesiyledir ki, mevcut bir Cumhurbakannn sreainin dolmasndan 15 gn nce yeni Cumhurbakan seileceini belirtmitir. Anayasa, Cum hurbakan seimi hususundaki btn glklerin azam 15 gn iinde gi derilmesini, bu seime katlacak olanlara bir grev olarak vermitir. Daima tekrarladmz gibi, devlet yetkilerinin sbjektif haklardan ay rldn gsteren rneklerden biri de buradadr. Cumiurbakan e'imi yetkisi bir sbjektif hak olmada iin, bir grevdir; ayn zamanda bir ykmdr ve bu grevin, Anayasada ngrlen sre iinde yerine ge tirilmesi lzmdr. Veklet hallerinin azam derecede ksa srmesi. Anayasann ilkeleri icabdr. Hkmetin tesisi iin. Cumhurbakannn yapaca i^k i, bir ba bakan tyin etmektir. Bakanlar ise, babakan tarafndan' nerilecek ve gene Cumhurbakan tarafndan tyin edileceklerdir. Anayasann 99 uncu maddesinde zikredilen "vatan hainlii" dnda. Cumhurbakannn, greviyle ilgili ilerden dolay sor^umsz kabul edil mesine bakarak, bu makam."sembolik" bir nitelikte saymak, sadece' "tem sil" yetkileriyle' donatlm addetmek yanlt^.r. Skn iinde srp git mekte olan bir devlet hayatnda,' Cumhurbakanna "sembolik" olmaktan teye bir i ve sfat dmyorrau gibi grnebilir. Net'ekim ayn grn t ngiliz hkmdarlar hakknda da sylenir. 3u hkmdarlarn hibir nemli grevi yokmu farzedilir. Durum.hi de boyla' deildir. ngiliz anayasa hukukunun ilkeleri incelenirse,'hkmdarlarn, bir ksm belki asrlardr kullanlmam olmakla beraber ne derece koklu, nemli-ve tnisel yetkilere sahip bulunduklar grlr. Gene belki asrlardr % pratik hibir kullanma sebebi domam ve belki gelecekte gene hi do mayacak ol";asna ramen, size.bir tek rnek (pek ok rnekten, ilkeden bir tanesi)versem yeter sanrm; ngiltere donanmas, hkmdarn ahs mlkiyetindedir. Her gemi, hkmdarn mal'dr. Her memlekette devlet ba'kanlarm.m grevlerinin .ne kadar -nemli olduu, ne byk ve -asl yetkiler' ihtiva ettii anoak, zorunluluklar kt zaman grlr, anlalf.'Hibir Anayasada devlet bakannn btn yetkileri ayrntlaryla' teker teker sa.yilmi; kabul edilemez; btn bu yetkiler, icap ettii zaman "Devlet bakanl" kavramndan kar. - Yukarda Cumhurbakannn en nemli grevinin-Hkmeti belirleme olduunu sylemitim. alkantsz zamanlarda, bu da basit bir i gibi dir. Her ne kadar Hkmeti tyin etmek Cumhurbakannn grevine gi riyorsa da, tyin edilmi bir hkmetin ie devam edebilmesi, batan sona kadar. Yasama organnn gven gstermesine baldr (*). O halde sknet zamanlarnda ve parlmentoda'geni ounlua sahip bir parti varsa, hkmetin, belirlenmesi zer olmaz. Anoak, geno yle artlar bulunabilir ki, kurulacak bir hkmete gven salanmas pek gleir. Bu gibi durumlarda. Cumhurbakanlar, rayj.n edecekleri babakann hsna parlmentonun gven gsterip gstermeyeceini aratracaklar gibi, babakann teklif edecei bakanlara da gven gsterilip gste rilmeyeceini ayrca ara.trmak zorunlugunda kalrlar. Parlmento ii siyasal ekimeleri gidererek, ounluun kabul edecei ve rahatlkla alabilecek bir hkmeti t'esbit ve t'ayin etmek, kimden ne, kadar yar dm grecek olursa olsun, neticede Cumhurbakanna den pek gU ve en azndan ag.r manevi soru.mluluklar getiren bir itir. C) Gven, Hkmetin greve' balamasnda olduu gibi, grev srasnda da sz konunu olabilir. Hkmet, bir gensoru (Anayasa, mad.89) dolaysiyle "gvensizlik oyu" verilerek dr'Ulebilecei gibi,-Babakann, Bakanlar Kurulunda .'^'rtkten sonra istedi,ji-gven oyunun .(ma-dil04)- verilmemesiy le de der. 18 aylk bir sre iinde, gvensizlikle Bakanlar' Kurulu" iki defa dm ve nc defa gene bir gvensizlik oyu verilmise. Cumhur bakan, seimlerin yenilenmesine kara.r verebilir (mad. IO8).
t

'iti

Beri yandan, Anayasann,-'gerekli. grd zaman Bakanlar Kuruluna bakanlk etme yetkisini Curahurbkkanma .vermesi (Madi97/2), bilfiil hkmet iinde icras j.c.bedebilecek ar vazifelerin ve binnetice bu vazifelerin arlyla mtenasip mesuliyetlerin mevcudiyetine del- let eder. Zira, Bakanlar kurulunun bakan babakandr (Mad.lO). Cum hurbakannn ise 97 nci maddedeki yetkisini kullanarak bu bakanl velevki bir tek toplant iin zerine almas, her halde, bizzat kendi sinin grmesi mecburiyeti bulunan pek nemli ilerin varl sebebine dayanr. Devlet hayatnda, bu kadar nemli hangi hdiselerin vuku bula bileceini ve Cumhurbakannn bu yetkisini ne zaman' kullanacan ev velden tesbite elbet imkn yoktur. Ancak sz iconusu yetkisini kulland zaman. Cumhurbakannn aktif olarak hkmetin ve darenin bana getii kabul edilmelidir. Cumhurbakan, grevlerini yerine getirebilmek iin elbet kendi sine bal bir tekilta sahip olma.k mecburiyetindedir. Bu nedenle Cumhurbakanna resm ve zel ilerinde yardmc olmak zere l6 Mays 1933 tarih ve 2l80 sayl kanunla bir "Kiyaseticumhur Dairesi" kurul mutur. Bu daire Cumhurbakanl "Genel Sekreterlii", "Bayaverlii", "zel Kalem Mdrl", "Yaz ileri Mdrl", "Daire Mdrl" bi rimlerinden meydana gelir. Genel Sekreter, Cumhurbakanl Dairesinin sorumlu miridir. Cum hurbakannn TBMM, Bakanlar Kurulu, resm daireler ve yabanc memle ketlerin elilikleriyle ilikilerini 've yazmalarn yrtr; Cumhur bakannn hazr bulunam.ayacag trenlerde, onun emriyle, onu temsil eder. Genel Sekreter dorudan doruya Cumhurbakannn emrindedir. TBMM Meclis bakan. Senato bakan, babakan ve bakanlardan baka resm daireler veya zel kiiler Cumhurbakanna ancak Genel Sekreter araclyla bavurabilirler. zel Kalem Mdr, Cumhurbakannn gizli ve zel yazmalarn ; yrtr; bu nitelikteki emirlerini yerine getirir. Bayaver ve drt yaver Genel Sekretere bal olmakla beraber, daim olarak Cumhurbakannn yanndabulunur ve onun emirlerini yeri ne getirirler., 2/ Babakanlk; 1961 Anayasasna gre TBMM dndan bakan atan mas mmkn olmakla beraber, babakann TBMM yelerinden olmas.art tr. Babakan, Cumhurbakan atar. Atanan babakan, bakanlar kurulu listesini hazrlayarak Cumhurbakannn onayna sunar. Bu onayn aln masyla Hkmet kurulm.u olur. Anayasa derslerinden bileceiniz gibi, gerek ahsen babakann, gerek ortak bir kararla Bakanlar Kurulunun istifas zerine Hkmet dm olur. Ancak bir devletin hkmetsiz kalmas dnlemiyeceinden, Cumhurbakanla-r daima, babakanlardan, yeni hkmet kuruJ.uncaya kadar greve devam etmelerini isterler. ngiliz hukukunda bu durumdaki bir hkmete "Caretaker Government", yni "gnlk ile.re bakan .hkmet" denilir. Kara Avrupasmda da bu byledir. Yeni hkmetin greve ba lamasna kadar, istifa etmi hkm.etler ancak "gnlk iler" (=car iler=affaires courantes=umr-u c'riye) ile megul olurlar. Gnlk i lerin neler olduu, kanunlarda, tyin edilmemitir tabi. "Fakat her halde, yeni kurulacak hUkmeti "balayc" nitelikteki faaliyetlerden, kararlardan, tyinlerden, giriimlerden kanlmas lzmdr. Demek ki, ekilmi hkmetlerin yetkile-i snrldr. Bizde emsal gsterileraemekle beraber. Batda, yetkilerinin snrlanmasna ramen., normal zamanlar daki gibi, grev banda bulunuyormuasma alnm hkmet kararla rndan Dantaylarca iptal edilenleri vardr. rnein, ekilmi bir hkmet, bir anlama imza ed.emez, bir kanun tasars sunamaz, bii' t zk karamaz, nemli saylabilecek bir ihale karar veremez, yksek dereceli memurlar tyin, nakil ve-emekli edemez. Ancak gecikmesinde byk sakncalar olabilecei zaman ve Cumhurbakannn uygun bulmasyla bu snrllk alabilecektir. Yetkilerin snrlanmas tabi ki her bir bakan iin de aynen geerlidir. Yeni bir babakann t_yini ve fakat eski hkmetin de greve de-

vam srasnda, iki babakann varl 'Sz- gt iTTiez. Ancak yeni habakan. Bakanlar kurulu listesi onaylanp kesin lemedike ie balaya, mayacandan, babakanla ilikin yetkilerden hibirini kullanamaz. Bir hkmetin (=Bakanlar kurulunun) teess sn mteakip en ge bir hafta iinde programn TBKM'ne sunmas ve gven oyu almas, balanan greve devam edebilmek iin zorunludur Gven oyu yalniz Millet Meclisinden alnr (Anayasa, mad.103/2). Bunun la beraber, program, bizzat babakan veya bir bakan tarafndan C. S enatosunda da okunur, M,Meclisinin hkmete srekli gven gsterraes i lzmdr. ster bir gensoru sebebiyle, ister bakanlar kurulunda al m a n karar zerine ia.tenen gven oyu karsnda bu gvenin verilmem esi veya yeni bir hkumete gven oyunun esirgenmesi 18 ay iinde 3 d efa vk olursa (yni hkmetlere defa gven oyu verilmezse) bab akan, Millet Meclisi seimlerinin yenilenmesini Cumhurbakanndan 1st eyebilir ve o da, buna karar verebilir. Babakannn grevleri ve sorumluluklar Anayasada pek ksa bi-imde belirtilmitir. 103 inci maddeye gre babakan, Bakanlar Kuru lunun bakan olarak "Bakanlklar arasnda ibirliini salar ve h kmetin genel siyasetinin yrtlmesini gzetir". Bu hkm, babakana, bakanlklar arasnda, Millat Meclisinin g ven oyu verdii hkmet programnn uygulanmasnda sadece bir "koor dinatrlk" (=genel uyumculuk=nzm'lk) grevi veriyor. Buna karlk da, babakann, bakanlara emir verme yetkisinin bulunmad, onlarn "amiri" durumunda olmad Anayasadaki ilkelerden karlmaktadr. Zira ayn 105 inci madde, hkmet ilerinden dolay Bakanlar kuru lunun topluca sorumlu olduunu sylemekt6dir_. Ayrca her bakan, kendi yetkisi iindeki ilerden ve emri altndakilerin eylem ve ilemlerin den sorumlu tutulmutur. Fakat bu sorumluluklarn siyas meyyideri nedir ? Bu, olsa olsa, bir babakann istifa etmek suretiyle, birl^te almak istemedii bakanlar grevden uzaklatrma imknn bul masdr. Ancak yeni hkmetin gene kendisi tarafndan kurulmas h linde bu istifa, onun arzu ettii neticeyi yaratr; yoksa, kendisi de grevini kaybetmi olur. Aslnda koilisyon hlinde olmayan ve bir tek parti tarafndan ku rulan hkmetlerde, genellikle, babakan ayn zamanda o partinin ya genel bakandr veya -ender rastlanan hallerde- genel bakan ve mer kez organlar tarafndan desteklenen bir "parti ileri geleni" dir ki, bakanlar zerindeki nfuzu, parti disipliniyle gerekleir. Btn bu yollardan, bakanlarn, babakann istekleri dairesinde hareket etmeleri salanamazsa, siyas teamller uyarnca,babakanna , veya bakanlar kurulunun ounluuna ayak uyduramayan bir veya birka bakann yapacaklar i, bizzat istifa ederek hkmetten ekilmeleri dir. Hkmette, bir bakann, Bakanlar kurulu kararna muhalif kalmas ^ Tatbikatta, babakan, btn hkmetin ykn tar; birinci de recede sorumlu olarak o hesap verir. Binnetice sorumluluun gerektirdi i "emir verme" yetkisine da sahip bulunmas lzmdr. Ne tekim kanun larmzda bu hususa dellet eden baz hkmlere rastlanr. Mesel 521 sayl Dantay k.nun-'f't nc maddesinin B bendine gre. Bakanlar ku rulu kararlar aleyhine alacak davalarda husumet (=davallk) ba bakanla yneltilir. Demek ki, babakanlk idar bir mercidir. Bu hkm sadece bir "temsil" mnasebeti erevesinde addedebilmek de mm kn deildir. Zira, karar iptal edildii zaraan, iptal hkmnn gerek lerini yerine getirmek, daval^.ya, yni babakanla decektir. Ancak, yzde doksan halde, dava konusu tasarrufun asl sahibi, bakanlklardan biri veya birkadr ve bunlar da, dediimiz gibi, tasarruf bakanlar kurulu karar eklinde ortaya kt iin, davada taraf olmamlar dr; daval mevkiinde deildirler, Dantaydan kan iptal kararnn, infaz hususunda isteksiz davranmalar hlinde, infazn gereklilii ve infaz ekli hakknda babakann, asl bakanlara emir veremeyeceini kabul etmek imknszdr. Zira bu takdirde, karar, infaz edilemeyen . bir durumua girebilir ki. Anayasann 132 nci maddesi buna msaade etmez.

 iictxue oaDakan, daval olarak gzkt ve sonucunda iptal hkm sa J dr olan bir idari dava neticesi'tde, bu hkraUn infaz ve infazn ekil ve usul hakknda kesinlikle emir vermee, Anayasann 152 nci maddesi yolundan-yetkili bulunmaktadr. Kanaatim budur. Bunun aksi dnlr se, bir kamu grevlisinin (ki babakann bir kamu grevlisi olduu sz gtrmez) yetkisine girmeyen ve icabnda infazn salayamayaca bir hkmle sonulanabilecek bir davada "daval" mevkiine konulabilmesi gibi.garip bir hukuk sonu ortaya kar Kald ki tatbikatta, babakanlk, ayn zamanda bir "hizmet bakan l" olarak da gzkmektedir.. Sadece Anayasadaki hkmle yetinilirse, babakann hibir kamu hizmetini bizzat yrtmemesi lzmdr; nki o, sadece koordir.-.tr' d.r. Halbuki gereklikte ve Anayasa-alt hukuki plnda, hibir bakanla, balanmayan ve babakanlkta toplanan kamu hizmetleri de vardr. Bunlar: Kamu iktisad teebbslerini denetleyen "Yksek Denetleme Kurulu", "Devlet statistik Enstits", "Devlet Per sonel Dairesi", "Devlet Plnlama tekilt", "Diyanet leri Bakan l", "Basm-Yaym Genel Mdrl", "Vakflar Genel Mdrl", "Tapu Kadastro Genel Mdrl" ve daha birka hizmettir. Babakann, kendi makamna den ileri evirebilmek iin bir tekilta ihtiyac vardr. Bu tekiltn, bugnki dayana 9 Marf 195^ tarih ve 6330 sayl kanundur. Buna gre :bir "Babakanlk Mstear" n m bakanlnda l/zel Kalem Mdrl, -a/Kanunlar ve Kararlar Tet kik Dairesi (Kanun tasarlar, Bakanlar Kurulu kararlar ve Mterek kararlar zerinde alr), 3/Neriyat ve Mdevvenat (Devlet tasarruf larnn yayn ileri) Mdrl gibi ksmlardan meydana gelir. Ayrca "Uzman Danmanlar" da vardr. Bundan baka. Babakann emri altnda olmcimakla beraber gerek Hkmete, gerek Yasama organna kar Babakan tarafndan temsil edilen, Hkmet ve Yasama organ ile ilikileri Ba bakanca salanan mstakil kurulular da bulunur: Genelkurmay bakan l, Dantay bakanl gibi. 3/Bakanlklar: Bakanlklarn says ye konular Anayasada belirtil memitir. Belirtilmeleri de gerekmezdi. Bakanlklar, merkez idarenin stelendigi bir byk kamu hizmeti veya birbirlerine ok sk balants olan bir grup kamu hizmetleri itibariyle kurulur. Bylelerinin yan sra, belli kamu hizmetleriyle ancak babakann g'recei lzum zerine grevlendirilecek "Devlet Ba kanlklar" da bulunabilir. Birinci tip bakanlklara "Hizmet bakanlk lar" denilir. kinci tipe bizde, sylediimiz gibi "Devlet Bakanl" denilmektedir. Baka memleketlerde "Koltuksuz Bakan" (=Ministre ans fauteuil) (Sandalyesiz bakan) veya "Hinistre ans porte-feuille" (an tasz bakan) da denilir. Bu tbirlerle anlatlmak istenen ey, bu tip bakanlarn belli kamu hizmetlerinin olmaddr. Bunlar, Hkmete ka tlmalar gerekli grlen ve biraz da Bakanlar Kurulu ii mavir nite liinde olan kimselerdir. Bizde "Bakanlklarn kuruluu hakkndaki" 13 Eyll ig't tarih ve '+951 sayl kanuna gre, Deylet bakanlarndan bir veya birkana "Babakan yardmcs" grevi ve unvan da verilebi lir. Anayasann 106 nc maddesine gre "Bakanlklar,. kanunun koyduu esaslara gre kurulur". Bu szkonusu kanun hemen u yukarda zikrettiim '+951 sayl kanundur. Buna nazaran "Devlet daireleri,. Babakann tek lifi ve Cumhurbakannn onamasyla, bakanlklara ayrlr" (mad.l). Ba kanlklarn kaldrlmas veya birletirmesinde de ayn usl izlenir. Ancak bakanlklarn byk .ounluu "hizmet bakanl" olacana ve byle olmasa bile, Devlet bakanlklarnda dahi baz grevlilere (=memuriyet kadrolarna), yetkilere ve,deneklere ihtiya duyulacana gre, bir bakanln yukarda grlen usl ile kurulmas yetmez. Bunun ardndan, o bakanln hizmetini yrtebilmesi iin kadrolar, yetkiler," denek alnmas gerekir ki, bunlar da ancak "kanun" ile mmkn olabi- lir. O.halde, neticede, Yasama organnn, bkanlklarn kurulmas, kal drlmas, birletirmesi gibi konularda "dolayl:' gzkmekle beraber tamamen etkin bir denetimi vardr. Yasama organ, baka gre sahip

olur da, bu hukuk ve mal mknlar v'eriilezse, bakanlk faaliyette bu lunamayacaktr. Bu sebeplerle ve Anayasann 112 inci maddesinde (f .2) darenin "kanunla dzenlerecei" yolundaki hkm dolaysiyle, her bakanln bir "Tekilt kanunu" bulunmas asldr. Fakat bazan bir sre, sadece memuriyet kadrolar ve tienekler veren kanunlarla yetinildigi ve ba kanln grev alannn aka izilmeyip 'tgSl sayl kanuna dayan-' larak ittihaz edilecek idar kararlara brakld vkdlr. Bakanlklar tekiltnn, kendi iinde A) Esas birimler, B) Da nma birimleri, C) Yardmc birimler diye e ayrldn grmekte yiz (*) . Esas birimler, bakanla verilen kamu hizmetini dorudan doruya yrtecek'olan blmlerdir. rnein Mill Eitim Bakanln alalm: Esas birimler: a/ lkretim genel mdrl, b/Ortaretim genel mdrl, c/Yksek retim genel mdrl... gibi "genel mdrlk" veya "mdrlk" ad altnda tertiplenmi hizmet ksmlardr. Danma birimleri: a/ Mill Eitim ras, b/Talim ve Terbiye . . Dairesi,, o/ Tefti Kurulu, d/. Hukuk Mavirlii,., gibi doruca bakana bal ve .esas birimlerin faaliyetlerine yardm edici, bakann karar almasna k tutucu ve kendiliinden aktif olmayan ksmlardr. Yardmc birimler: a/zlk ileri genel mdrl, b/Salk ile ri genel mdrl, c/Mijhasebe mdrl, d/Levazra mdrl, e/Genel evrak mdrl,.,' gibi gerek esas birimlerin, gerek danma birimle rinin almalarn mmkn klan ikinci derece hizmetleri eviren k smlardr. . , .Bu l ayrm, btn bakanlklar.a ve katma bteli genel mdrlk lere ve dier kamu tzel kiilerine uygulanabilir. Gerekten, asl hizmet, kendi iinde bir blmlenraeye tab tutulur. Bu blmlerin almalaryla hizmet bakan tarafndan yrtlr, Dlnma birimleri, hizmetin maylhetine gre ortaya kacak teknik ve bi limsel' sorunlarda ve hizmetin bakan adna denetlenmesinde grleri, teklifleri Sorulacak ksmlardr. Esas birimlerin karar hazrlamalarn-, da., Danma birimlerinin rol ok nemlidir. Bir de, hizmeti yrtmek iin personele olan ihtiyac, mal, ikin ci derecede hizmet, para, yazma ihtiyalar gz nnde tutulursa, "yai-drac birimler" e duyulabilecek ihtiya anlalr. rnein "zlk leri" mdrlkleri veya yerine gre genel mdrlkleri, personelin tayinleri, ykseltilmeleri, disiplinleri, tm hususlarda sicillerinin tutulmas, nakilleri, yeni grevlere gnderilmeleri'gibi kararlar hazrlarlar. Bakanlarn grevleri, banda bulunduklar hizmetin mahj.yetine gre deiirse de, yetkileri ayndr: Her bakan, kendi hizmet alannda, devlet tzel kiiliini temsil eder. (Bakanlklarn devletten ayr tzel kiilikleri olmadn sy lemitim). Bakanlk personeli, o bakanla zg bir "iyerari" (derecelenme) meydana getirirler. Bu iyerarinin banda bakan bulunur, "En yksek iyerarik mir" bakandr. Bu itibarla, bakan, bakanlndaki btn, personele, derece derece emirler verir; onlarn kararlarn hukuka uy gunluk ve "yerindelik" ynlerinden dzeltebilir; kaldrabilir. Alt kademe mirleri, yetkilerini dorudan doruya kanundan deil de ba kandan alyorlarsa, bakan, onlar adna da karar verir. Kanunlardan alyorlarsa, o saman, ne suretle karar ittihaz etmeleri gerektii yo lunda bakann, emirlerine tbdirler. Bakan, kendi iyerarisindeki en yksek disiplin miridir. Ayrca bakanlk' btesinin " t miri " dir; yni demeler, onun emriyle yaplabilir. Banda bulunduu hizmet ile flkmet ve yasama organ arasnda (*) Trkiye ve Ortadou Amme idaresi Enstits tarafndan yaynlanmak ta olan "T.C. Devlet Tekilt Rehberi." nde bu tasnif uygulanyor. Bi limsel bir tasniftir, ' " .

'M

'

il*, I

,- o '- u ^ v -cuanaan Kur;ulur. Bu hizmetin Bakanlar kurulunda ve .jcn Y"asama organnda temsilcisi'bakan-,'dir . Bakann, yasama organna kar siyas sorumluluu vardr. Yasama organ, dilerse, "gensoru" yolundan (Anayasa, mad.89/son) bir bakan hkmeti drmeksizin drebilir. Bakanlarn grevlerinden dolay' cezai sorumluluklar "Meclis so ruturmas" (Anayasa, mad.90) yolundan tesbit edilir ve yarglanmas gereken bakanj "ce Divan" sfatyla onu yarglayacak olan Anayasa mahkemesine sevkedilebilir. Bakanlarn, bte sarfndan dolay mal sorumluluklar, Saytayoa karara balanr; B) Tara Tekilt Anayasann 115 inci maddesine gre "Trkiye, merkez idare kuru luu bakmndan, corafya durumuna, iktisad artlara ve kamu hizmet lerinin gereklerine gre illere, iller de dier kademeli blmlere ay rlr". X3Zk Anayasasnn 89 uncu maddesinde ise yle bir hkm vard: " Trkiye, coraf vaziyet ve iktisad mnasebet nbktai nazarndan vilyetlere, vilyetler kazalara, kazalar nahiyelere mukasemdir ve nahiyeler de kasaba ve kylerden terekkb eder". Bu iki hkm arasnda ilk bakta gze arpan farklar unlardr: a/ llerin belirlenmesinde, yeni Anayasamz "kamu hizmetlerinin gerekleri" unsurunu da getirmitirb/ llerin kendi ilerinde nasl blnecekleri hakknda, yeni Anayasamzda hkm bulunmayp bu husus, kanun koyucuya braklmtr. Fakat, gze hemen arpan bu iki farktan da mhim olan, yeni Ana yasamzn, illeri, "merkez idare" nin tm hlinde yurt dzeyine yaylmdaki birimler olarak belirlemesidir. .Gerekten, tarihe itibariyle, iller ve bunlarn iindeki alt blmler, ileri bakanlnn lkedeki tekilt olarak ortaya k mtr. Her zaman sylediim gibi, balangta, sivil hizmet olaraky devlete den,en byk kamu hizmeti "asayi" in salanmas,idi. Bun- ' dan sonra, devlet yeni yeni kamu hizmetleri Usteendike, ileri bakanlnn tekilt esas alnarak bir tekiltlanmaya gidilmitir. imdi ise. Anayasamz, "merkez idarenin" tm olarak yurt dze yindeki yayln gstermektedir. 196i'den nce esasen teekkl etmi olan bir tertiplenme, 196l Anayasas ile, anayasal norm plannda be lirlenmektedir. Gene 1951 Anayasas, illerin -deindiimiz gibi- kendi ilerinde ki blmlenaelerini bizzat tesbitten kanmtr. Bu hususta- yasama or gannn, bir Anayasa deiikliine ihtiya bulunmakszn, gnn icap larna gre karar alabilmesini mmkn klmtr. Yasama organ, 1961'den nceki blralenmeyi deitirmek iin im diye kadar bir gerek duymamtr. Onun iin, "mlki idare" de dediimiz bu yurt taksimat biimi, hlen il-ile-bucak esas zerinden devam etmekte ve kaideten merkez kamu hizmetlerinin yurt dzeyine yaylmak taki tertiplenmesini gstermektedir, 1. L DARES Merkez idarenin, yurt dzeyindeki en byk birimi olan l, Anaya samzn da aka ifade ettii gibi, lkenin herhangi bir biimde ya plabilecek bir idar blnmesi deildir; baz nemli (ve anayasal de erdeki) tyin edici faktrlerin- gz nnde tutulmas lzmdr. Bunlar: a/ Cor-afya durumu, b/ktisad artlar, o/Kamu hizmetlerinin gerekleri'dir. Daha nceki tahsiliniz srasnda grdnz gibi, her memleketin bir "tabi corafyas" vardr. Bunda,-lke, yer yaps itibariyle k smlara ayrlr. Sra dalar, akarsular, sahiller, gller, tabii co rafyann ortaya koyduu tabi blmlenmelerdeki faktrler arasndadr.

^97) - . . f Doada kendi halleriyle mesel sra dalar "ayrc'' dr; goller, byk akarsular da byledir. Uygarlk ilerledike, bayndrlk hareketleri ve eserleri arttka, bir zamanlar iin "ayrc" olan bu unsurlar, aksine "birletirici" de olabilmektedirler. Olatrraaya elverili nehirler, insanlar kendi boylarna toplamlardr. Gller, bir zamanlar ayrc iken, ulatrmann gelimesiyle birletirici olurlar. Dalar, geilir hle getirilince, birer tabi duvar olmaktan karlar. ller, merkez kamu hizmetlerinin yurt dzeyindeki ilk bUyk ter tiplenmeleri olduuna gre, bir ilin merkezinin ve snrlarnn tayi ninde "ulaabilmek" en nemli faktr tekil eder. Zaten bu faktr, ekonomik gelime artlarn da genellikle tyin edicidir. Ancak, yurt ta, zellikle "tarm" m en byk retim faaliyetini tekil ettii memleketimizde, tabiatin tesbit ettii tarmsal blgeleri de gz nn de .tutmak arttr. Sonra da, doga'nn, ekonominin belirledii blgeler de oturan, yaayan vatandalarn belli kamu hizmetlerine ihtiyalar arasnda "farklar da bulunabilir. O halde l, rastgele kurulmaz. Bir "yerleme birimi", bir kent, orasn l yapmakla mutlaka bir nem ka zanacak ve eitli ynlerden geliecek deildir. Bugn hepimiz bili riz ki, eskiden nemli grlp l merkezi yaplm olan baz kentleri miz, zamanla kendilerine bal herhangi bil- ile'nin ekonomik etkisi altna girebilmektedirler. Eskiden buluum.ayan bir karayolunun yapl mas, bir tnelin almas, bir kprnn kurulmas, ayr ayr illeri ekonomik bakmdan bir btn hline sr'atle getirebilmektedir. llerin, ayn zamanda, yukarda bahsettiimiz ve aada ayrntl olarak ele. alacamz gibi birer 'zel kii niteliinde bulunduu da nazara alnarak, shhatli, verimli id_ar hizrnet merkezleri ve sahalar olabilmeleri iin. Anayasann zikrettii faktrlerin bilimsel bir ob jektiflikle gzden karlraamas lzmdr. Aksi halde "verimsiz" bir tekilt ortaya kar; faydasndan ok bir klfet tekil eder. * l idareei, bu husustaki bir kanunla dzenlenmitir (10/6/19't9. no. 5 ^ 2 ) . l daresi kanunu, phesiz tahmin edersiniz, bu alandaki ilk ka nun deildir. l tekilt memleketimizde ok eskidir. 3^^2. sayl ka nun, grd baz deiikliklerle, bugnki il idaresinin yapsn tesbit etmektedir. . ;r . . ; Anayasarin yu'Kardff zikrettiimiz esaslar gz nnde bulundurularak ve gene .Anayasada gsterilen "yetki; genilii" usulyle idare edilmek zere,' bir il, kanunla kurulur. Bununla, her ilin ayr ayr kanunu ola can zannetmemek lazmdr. l "stats" n 5^^2 sayl kanun tesbit etmitir, yurdun bir blgesinin bir "il" olarak bu "il statsne" sokul mas sz khsudur ki, burada, ilin kurulmas b.akkmdaki kanun, o halde, esas itibariyle bir "art-tasarruf" mahiyetindedir. '. li kuran kanun, bunun snrlarn ve il merkezini de gsterir. Kaideten llere, merkez yaplan kentin veya kyn ad verilir. Ancak . il blgesinin-coraf veya tarih bir "an" varsa, o da isim olarak verilebilir. Mesel, merkezi.. Antakya olan ilin ad Hatay, merkezi ^zmit olan ilin ad Kocaeli, merkezi Adapazar olan ilin ad Sakarya, merkezi lemerik olan ilin ad Hakkri'dir. l genel idaresini U ksmda incelemek mmkndr: 1/ Vali, 2/l idare ubeleri, 3/l idare kurulu. VAL Daha evvelce de belirttiimiz gibi vali hem il' genel idaresinin, hem de il zel idaresinin badr. Fakat burada onun birinci sfat zerinde duracaz. Valiler, ileri bakanlnn nermesi,' Bakanlar, kurulunun karar ve Cumhurbakannn onamasyla tyin olunurlar. Devlet Memurlar kanunu na gre (mad. 59) Valilik "istisna" denilen memuriyetlerdendir. Bu iti barla, memuriyete kabul iin gerekli genel artlardan teye baka art aranmaz.

^ l

' '\ , '

,, 11

'''a

_ . ^ . . ^ ; u u i j n i e u j j c s ve ayr ayr her ii^ie,. , i - - i i bakann mmessili ve bunlarn idar ,ve siyas yrtme vastasdr (K,n.5'+te,mad. 9 ) . ' ' _ ^ Grlyor ki vali, sadece idar deil, siyas sfat ve grevleri de olan bir mirdir. l genel idaresinin ba olarak vali, merkez idarenin ildeki tek muhatabdr. Yazmalar onun vastasyla olur, ldeki merkez idare ku rulular valinin emir ve talimat altndadr. Vali'bu kurululardaki btn grevlilere, asl vazifelerine halel gelmemek artiyle, genel ve ya mahall baka hizmetler de vecebilir. Hkmetin ve her bakann temsilcisi olarak bu kaynaklardan ald emirlerin yerine getirilebilmesi iin gereken btn tedbirleri almaa vali yetkilidir. Bu hususta genel emirler de karabilir. Ayrca Ba kanlar kurulunun veya belli bakanlklarn yrtmekle grevli olduklar kanun, tzk, ynetmelik ve dier hukuk kurallarnn ilde yrtlmesi valinin grevleri arasndadr. Vali tm kolluk kuvvetlerinin badr. Gerektiinde, syi iin asker kuvvetlerden de yardm ister. Vali, ildeki devlet mallarn korur; bunlarn en iyi biimde kul lanlmalar iin karar alr; devlet gelirlerinin tahakkuk ve tahsilini gzler; resm trenlerde devleti temsil eder. l apnda aktedilecek szlemeleri akteder ve il idaresini mahkemelerde temsil yetkisine sa hiptir. ^ . Ancak ildeki asker ve adl tekilat valinin emri altnda bulun-' maraaktadr. Bununla beraber Cumhuriyet savclaryla temas halindedir; gerek alacak davalar, gerek infaz ileri konusmda, Savcdan bilgi isteyebilir ve gereinde Adalet baka,nlyla temas eder. i , r L DARE gPBE BAKANLARI '"' ' Bunlar, merkez'idarenin il basamanda grev yapa:n hfz^meV mir leridir ve valinin emri altndadrlar. Goreylerinden dolay valiye kar sorumludurlar. Valiler, bunlara,; hesaplara ve teknik ilere ait yazmalarda kendisi adna imza koyma yetkisi verebilir. l idare ubeleri, eitli bakanlklarn ve katma bteli genel mdrlklerin, tara tekiltna gra deiir.Mesel Diyanet ileri bakanlnn tara tekilt Mftlkler, Basn Yayn Genel Mdrl nn tara tekilt "l temsilcilikleri"(ancak birka ilde)'. Tapu ve Kadastro Genel Mdrlgnnkiler "Kadastro mdrlkleri",, "Tapulama Mdrlkleri", "Tapu Sicil .Muhafzlklar", Vakflar Genel Mdrlgnnkiler bir;ka ili kapsar biimde "Vakflar Blge Mdrlkleri" ve genel likle de Bakanlklarn tara tekilt, bakanlk ismini tayan "Mdr lkler" dir. Bayndrlk bakanlnn her ilde bir "Bayndrlk Mdr l", ileri bakanlnn "Emniyet Mdrl" ve "l Jandarma Alay Komutanl", mar-skn bakanlnn "l mar Mdrl", Ky ileri bakanlnn " l YSE (Yol~Su-Elektrik) Mdrl" ve "Toprak ve Iskan Mdrl"', Maliye bakanlnn. "Defterdarlklar", Mill Eitim Bakan lnn "Milli Eitim Mdrlkleri", vb... bulunur. L DAKE KURULP Valinin bakanlnda l) Hukuk ileri mdr, 2) Defterdar, 3)Mill Eitim Mdr, k) Bayndrlk mdr, 5) Salk ve Sosyal Yardm Mdr, 6) Tarm Mdr, 7) Veteriner Mdrnden kurulur. Valinin uy gun grmesiyle vali muavini de bakanlk edebilir, . ^ ldeki bu kurulu, Fransada VIII inci ene idar reformundan rnek alnmtr. VIII inci sene, 1799'ur. Fransada bu heyetleri, valilerin yannda ve valilt-rin bakanlnda Napoleon Bonaparte kurdurmutu. Biz bunlar Cumhuriyetten nce aldk. Bu heyetler l/dar, 2/Danma ve 3/ Yargsal olmak zere grev yaparlar. Danma grevleri, valinin iste ine baldr. dar grevleri ise Askerlik ilerine mteallik olanlar , gibi, eitli kanunlarda, dank olarak gsterilmitir. Yargsal grevlerine gelince: 196l Anayasas hkmleri nda,

Anayasa mahkememizin kararlarna gre, bunlar birer dar mahkeme say mak mmkn deildir. Halbuki 196l'den nce "mahkeme" de saylyorlard. Anayasa mahkememizin bu heyetleri mahkeme saymamas yolundaki ka rarlarnn gerekesi Anayasann "Mahkemelerin bamszl" ndan bahse den 132 noive "Hkimlik teminpt" ndan bahseden 133 nc maddelerine aykrlklardan domaktadr. Grld'zere bu heyetler, Anayasann tanmlad hkimlik statsnde bulunan kimselerden deil, tamamen bu statye "ters den idar personelden kurulmaktadr. Binnetioe bunlar birer mahkeme saylamazlar. Bununla beraber, l daresi kanunu 1961'den nceki ekliyle aynen devam ettii ve Dantay kanununda da bakaca bir hkm olmad iin, l dare kurullar ya.rgsal tasarruflar ittihaa edebilmektedirler.Bunlar dar Yarg derslerinde greceksiniz, 2. LE DARES ller, ilelere blnrler. le id'-resi, "kltlm" bir il idaresi gibidir ve ona paraleldir. Ancak ile idaresinde kaymakamn durumu valininkinden farkldr. Evvel, kaymakam bir meslek memurudur ve kaymakamlk, valilik gibi, istisna memuriyet'lerden deildir. Kaymakamlar, ileri bakanl "Mdrler Kurulu"uun nermesi ze rine, ^bakann uygun bulmas. Babakann ve Cumhurbakannn onaylamalar ile tyin edilir. Kaymakam olabilmek iin Hukuk veya Siyasal Bilgiler Fakltesini bitirsi, 29 yan gememi, kaymakamlk staj ve kursunu yapm olmak lzmdr. Kaymakam ile idaresinin ba ve ilede Hkmetin temsilcisidir. Fakat, kaymakamda Devlet temsiloiligd. sfat yoktur. Kaymakamlar kaideten valileriyle yazrlar. Ancak olaanst hallerde ileri bakan l ye dier merkez kurulularla yazabilirler. ile idaresindeki merkez idare servislerine "le idare ubele ri" denilir. Bunlarn banda bulunanlarn genel sfat "le idaA ube bakanl" dr. En nemli merkez hizmetler, ilelere kadar uza nr. Fakat baz hizmetler il kademesinden aa gitmeyebilir. le idare ube bakanlar Tahrirat ktibi. Mal mdr. Hkmet tabibi. Ve teriner Hekim, Tarm Mhendisi, lkretim mdr, Emniyet miri, Jan darma komutan, Nfus memuru. Tapu sicil muhafzdr. lelerde^^birer tli^dare kurulu vardr. Kaymakamn bakanln da. Tahrirat Ktibi, Mill Eitim memuru (=lkretim mdr), Mal.m dr, Hkmet tabibi. Tarm nhendisi ve Veteriner Hekim'den kurulur. Bunun da grevleri, l dare kurulununki gibidir. Mahdut yargsal g revi vardr. Fakat ayn sebeplerden dolay mahkeme saylmaz;. 3. BUCAK DARES Merkezi idarenin taradaki nc kademesini bucaklar tekil eder. Bucak mdr, bucakta Hkmetin en byk memuru ve temsilcisidir. Bucak mdr olabilmek iin 30 yan bitirmemi, lise renimi grm, bucak mdrl meslek kursunu bitirmi olmak lzmdr. Bucak mdrlerinin grev ve yetkileri kaymakammdaki paraleldir. l ve ileler kanunla kurulduu halde, bucaklar ileri bakannn nermesi, babakann ve Cumhurbakannn uygun bulmalaryla kurulur, .^ Bucak mdrleri ileri bakanl tarafndan "Valilikler emrine" tayin olunurlar; bunlar bucaklara valiler gnderir. Merkezi idarenin birok hizmetleri bucaa maalesef ulamaz. Bucak larn kuvvetlendirilmesine aba gsterilmise de, baarl olunamam tr. Bucak tekilt, bucak blgesi iindeki kyler (ve varsa belediye lerle) kaymakaml'kla:r ve valilikler arasnda bir balant tekil etmekte dir. Bunu salamak iin de bucaklarda "Bucak Meclisleri" ve "Bucak ko misyonlar" tekil olunmutur. Bucak meclisleri, bucaa bal belediye meclislerinin ve ky ihtiyar heyetlerinin kendi aralarndan veya dar dan seecekleri birer ye ile, bucakta bulunan doktor veya jaglk memuru, veteriner hekim, tarm retmeni ve baretmenden meydana gelir. Bun larn yapacaklar iler zel kanunlarda gsterilmitir. Ylda.bir defa toplanrlar, Bucak meclisinin toplanamad zamanlarda onun yerine grev yapmak iin drt kiilik bir bucak komisyonunu, Meclis kendi arasndan seer.

5 5. YEKNDEN YOMETM DARELER Yukarda (sf. 76 ve devam) "Yerinden ynetim'' den bahsederken, bu idarelerin mahiyetlerini aklamtk.' imdi burada, yerinden ynetim usulne gre kurulmu idarelerimizi grelim LJi_ZEL_DAEES l zel idareleri, evvelce de belirttiimiz gibi 1913 ylnda karlan bir kanunla kurulmutur. "dare-i Uraumiye~i Vilyat kanun-u mu vakkati" (=yilyetlerin geneJ. idaresi hakknda geici kanun) adn tayan bu raetln illerin hem genel, hem de zel idarelerini dzenlemek teydi. Sonradan il genel idaresine ilikin ksm (l-?k nc maddeler) 5 Mays 1929 tarih ve l'fZ sayl "Vilyet daresi Kanunu" ile kald rlm, ancak l zel idaresine ilikin ksm "muvakkat" olmasna rag men bugne kadar yrrlkte kalmtr. Saltanat devrinden kalma bu ka nunun "geici" ligi 1876 Anayasasnn 36 nci maddesine dayanr. Bu mad deye gre parlmento toplant hlinde deilken, zorunlu grlen haller de Anayasaya aykr olmamak artiyle.kanunlar Bakanlar kurulu tarafn dan yaplr, Padiahn onamma sunulur ve "Meclis-i Umumi" nin toplan mas zerine bu hususta verilecek karara kadar yrrlkte kalrd. Bu srada da kanun "geici" saylrd. "Meclis-i Umum" bu kanun zerinde herhangi bir karar veremedii iin, "geici" olan kanun, imdi tara 60 yana, girmitir. Memleketimizin hayatnda 1913'ten bugne, nereden nereye- gelindi- gi,u 60 yl iinde nelerin olup bittii, btn dnyann ve zellikle memleketimizin ne trl kkl deiiklikler geirdii dnlrse, l zel idarelerinin bugnki yaantmza, ihtiyalarmza uygunluk de recesi kendiliinden ortaya kar. Gerekten bu idareler, Trkiyenin idar hayatnda bir reform yaplacaksa, en evvel ne alnmalar gere ken kurululardr.. l zel idareleri, genel idarenin snrlar iinde tekil edilen birer blge tzel kiiliidir. O halde, her ilde mevcut olan bu idare-" 1er, il genl idareleri gibi,, birbirleriyle snrda' tr 1ar. l zel idaresini, 1913 tarihli kanun yle tarif eder: "Vilyet, emval-i menkule ve gayriraenkuleye (=tanr ve tanmaz mallara) mu tasarrf (=tasarruf eden) ve ibu kanun ile muayyen ve mahdut (=snrl) vezaif-i .hususiye ile (=zel grevlerle) mkellef .(=ykml) bir ahs-l mauev'dir (=tzel kiidir) ". l zel idaresinin organ vardr: l Genel Meclisi, l dai Encmeni ve Vali. l genel meclisi, her ile birer seim blgesi olmak zere ve ile nfus saysna orantl olarak seilir. Seimler, genel soimler hakkn daki kanunda gsterilen uslle yaplr. Seilmek iin aranan artlar bilinen genel artlardr ve 23 ya tamamlam olmak gerekir. Ayrca l zel idaresiyle szleme yapm veya yapanlarn orta veya kefili olmam.bulunmak gerekir. l genel meclisi yelii, memurluk, parlmento yelikleri, belediye meclisi yelii veya belediye bakanl ile badamaz. Seim '- yl iindir. Ylda bir defa, Aralk aynn ilk yarsnda I toplant yaplr. Toplant sresi '+0 gn olarak snrlandrlmtr. ler bitmezse. Vali, ileri bakanlna bildirerek ancak 15 gn sre uzatmnda bulunabilir. Hkmetin, valinin isteiyle do.: olaanst toplant yaplabilir. Meclis yelerinin 2/3' ister ve ileri bakan l izin verirse, gene toplant yaplabilir. Meclisin bakan validir. O olmazsa, ilk toplantda seilmi olan bakan vekili bakanlk eder. . Meclisin usulsz toplanmas veya ya'sakland konularda grme yapmas hlinde, ileri bakanlnn bavurmas zerine Dantayca (idari b lm) alnacak bir idar kararla feshedilir. Genel Meclisin grevleri, il zel idaresinin btesini yapmak, kesin hesaplarn onamak, mallar idare etmek, tahsis (=kuHaHilma) kararlar almak., i programlar ve di-, ger kanun grevler hakknda karar vermektir.

II genel meclisi^ her yllk toplantsnda kendi yeleri arasndan k kiilik bir Daim Encmen seer. Bu kurul. Genel Meclisin " hemen btn grevlerini onun yokluunda yapar. Bunun da bakan vali dir. Vali, gerekli grdke encmeni toplantya arr. ^Evvelce de belirttiimiz gibi Vali, l zel daresi zerinde hem idari vesayet denetimi yapar, hem "kili grev" le bu idarenin badr; kurullara bakanlk eder; kararlar o uygular; dareyi o temsil eder, II genel meclisine kar valinin geri bir sorumluluu da vardr ve normal yllk toplantda faaliyet raporunu okur. Fakat genel meclis, faaliyetini tatminkr bulmazsa Vali'yi bakanlktan uzaklatramaz; ancak durumu ileri bakanlna bildirir vo bakanlk, gerekli grr se valiyi deitirir. Bugn II zel idarelerinin tamamen ellerinde kalm. ve kendileri tarafndan, kendi gelirleriyle grlen hizmetleri heraen hemen yok gibi dir. Bu idarelerin teknik ve mal yetersizlikleri azam noktasna k m ve zerlerindeki hizmetlerin hemen hepsi Merkez idare tarafndan stelenilmitir. Bu idarelerin kendilorino zg memurlar da, "zel Muhasebe" (=Muhasebe-i Hususiye) denilen tekilt birimi iinde top lanm haldedir. Bu idarelerin hl yrttkleri mahdut faaliyet, il genel idaresinin memurlarnca ifa edilmektedir, l zel idarelerinin gelir kaynaklar da hayli dardr. Ana gelir kayna, bugn iin Emlk vergisinden bu idarelere ayrlan, belediye snrlar dnda yzde 70 ve belediye snrlar iinde de yzde . 0 paylardan ibarettir. 1913 ta 3 rihli kanunla gsterilen gelir kaynaklar, baka kanunlarla oktan y rr olmaktan kmtr. B) BELEDYE DARES II zel idaresinden daha yenidir. Geri bizde belediyelerin tarih esi il zel idaresinin evveline gider; yeni olan. Belediye idareleri mizin bugnki kanunudur. ^3 nc ylma girmitir. Belediyelerimiz son olarak Cumhuriyet devrinde ve 3 Nisan 1930 tarih ve 158 sayl kanunla dzenlenmilerdir.' O tarihlerde, memleketimizin nfusu l f milyon civarn ' da idi. stanbul VOO.OO kadar, Ankara 100.000 raddelerindeydi. Bele diye idarelerinin 2.000 nfusu bulan yerlerde bile kurulabilecei d nlrse; bugn 3 milyona yaklaan ehirlerimizle 2 bin nfuslu yerleme "birimlerini ayn kanunla, ayn tip belediye idaresiyle ynetmekte oldu umuz ortaya kar. stelik memleketimizin bir yanndan te yanma ve ierde yer-yer ekonomik gllkler arasnda ne derece farklar-bulun duu da hesaba katlrsa, belediye idarelerimizin yeni bir dzenlemeye olan muazzam ihtiyalar kabul edilir. Memleketin dier ksmlaryla nisbetsiz bir byme gsteren btn byk ehirlerin idaresi, dnyada normal kent idarelerinden baka, farkl usullere balanmtr. Londra, Paris, Tokyo, hatt Atina, dier belediyelerden zel kanunlarla yne tilirler. Tek bir tip tekiltn, nfusa gre bytlp kltlmesi muayyen llerin dnda, muayyen orantlarn dnda mmkn deildir. ehir ulatrmasn kolaylatrmak iin nasl 500 kiilik otobsler yaplamazsa, trafii ferahlatmak iin caddelerin eni 200 metreye karlamazsa, bu da yledir. Bireysel veya toplumsal hayatmzn baz l leri, insan denilen yaratn fizik ve biyolojik llerine belli bir oranty muhafaza etmek mecburiyetindedir. Bunu amak gerekince, tipler deitirilir. 3 milyonluk kentlerle 2500 nfuslu yerler ayn tip idare ile ynetilemez; ayn gelir kayna:klarna, ayn organizasyon metotlarna balanamaz. Belediye idarelerimizi mutlaka yenilemek mecburiyetindeyiz. Belediye idaresi 3 Nisan 1930 tarih ve I580 sayl kanunurj 1 inci maddesinde "belde'nin ve belde skinlerinin mahall mahiyette mterek ve meden ihtiyalarn tanzim ve tesviye ile mkellef hkm bir ah siyet" olarak tarif edilmitir. . Belde arapa bir kelime olup ehir, kasaba gibi, hisbeten kalaba lk saylacak bir toplum yerlemesi anlamna gelir. Yukarki tarife gre de, belediye, belde'nin ve beldede yerleip oturanlarn (=skinlerin) salt bu bir arada yerlemekten doan ihtiyalarn gidermek, dzenlemek, ' resine bakmak grevinde olan bir tzel kiidir.

'I

I
ff
1

'4i

;|

air yerde belediye idaresinin.kurulabilmesi iin yerlemi nfu sun 2,000'den yukar olmas lzadir . Ayrca, il ve ile merkezi ya plan yerlerin nfusu 2.000'den az da olsa, orada belediye kurulur. Belediyenin merkezi yaplacak yere mesafeleri 500 metre iinde bulunan kyler veya ky ksmlar da birleerek belediye kurabilirler. Bu du rumda bir plebisit (halk oylamas) yaplr. Belediyeyi isteyip istemedik leri sorulur. Valiler de, kendiliklerinden, belediye kurulmas teebb sne geebilirler. Yoklamann sonucunda, mesele, l genel meclisinde incelenir, kurulacak belediyenin muhtemel gelirlerinin, hizmetleri kar lamaya elverili olui) olmayaca karara balanr. Bu karar ileri bakanlna gnderilir; oradan Dantayda idar incelemeye tbi tutulur ve sonunda uygun bulunuyorsa. Cumhurbakannn onamyla belediye tekil edilir. Bir belediyeden ayrlp yeni belediye kurmada veya baka beledi yeye katlmada da ayn ilem yaplr. Belediya'nin 1/ Belediye Meclisi, 2/Belediye Encmeni, 5/Belediye bakan olarak organ ve hizmet grecek idari tekilt vardr. 1. BELEDYE MECLS Belediye meclisi k yl iin, belde nfusuna orantl olarak ve nisb temsil esasna gre seilir. Belediye bakannn seiminde ise ounluk usl uygulanr. Belediye me.clisi aaalma seilebilmek iin, genel artlardan baka 25 yan bitirmi ve enaz 6 aydanberi o beldede oturur olmak aranr. Bakan olmak iin bu oturma art yoktur; fakat dier artlara ilveten evvelce bakanlktan dmemi olmak art aranr. Devlet memuriyeti, parlmento veya il genel meclis,yelii, ky muhtarl belediye meclisi yeliiyle birleeraez. Ayrca, kanunun 27 nci maddesinde gsterilen kan ve shr hsmlar da caiz deildir. Mesel baba oul, kar koca bir mecliste:birleeraea. Belediye Meclisi Ekim, ubat ve Haziran aylarnda, ylda defa alelade toplanr. Bte toplants 50, dierleri 15 gndr, uzatlabilir. Fevkalde toplantlar da, yelerin 1/3'nn istemesi, Bakann ars veya valinin ar zerine yaplr. Grmeler, kaideten herkese aktr. Belediye meclisine, belediye bakan bakanlk eder. Senelik rapo runu okurken, meclis kendisinin seecei bir bakan vekilinin bakanl nda toplanr. Belediye meclisinin her yesi, bakandan soru sorabilir. Tam say ounluu kabul ederse gensoru da prudeme alnabilir. Gensoruya^cevap1ar 2/5 tarafndan tatminkr bulunmazsa, yllk raporun tatminkar bu lunmay gibi, bakann drlmesi iin verilen karar, mahallin en byk mlkiye mirinin eliyle Dantaya gnderilir ve Dantay da ye tersizlik karar verirse, bakan der. Belediye meclisinin pek ok ve eitli grevleri vardr. Bte ve kesih hesap, dn alp verme, baz kira szlemeleri, gayrimenkulleriu hizmetlere tahsisi, belediye ynetmeliklerinin kabul, baz nemli i programlar. Meclisin kararyla kesinlesin. Bu kararlardan bir ksm, vesayet makam sfatyla, mahallin en byk mlkiye amirinin tasdikine tbidir. Belediye meclisi toplant zamanlar dnda toplanrsa, zel ye rinden baka yerde toplanrsa, grevlerini yapmaktan kanrsa, siyas konular grrse Dantay karar ile fesholunur, 2. BELEDYE ENCMEN Bu encmen, belediye reisinin bakanlnda, belediye daire ba mirlerinden ve bunlarn yarsn" gememek zere belediye meclisince kendi iinden seilecek yeden kurulur. Daire ba mirleri Yaz ileri. Hesap ileri, Salk ileri, Veteriner, Fen ileri. Tefti heyeti m drleridir. Encmenin grevleri aylk hesaplar incelemek, kamulatrma karar vermek, bte iine baz aktarmalar yapmak, narh koymak, baz szlemeler hakknda karar vermek, belediye cezalar takdir etmek gibi ilerdir.

3. BELEDYE BAKANI

''

Belediye bakanlar eskiden belediye meclisi tarafndan seilir lerdi,- 1963 tenberi tek dereceli olarak, doruca semenler tarafndan, ounluk usulyle seilmektedirler. Anayasamz II6 nc maddesinde mahall idarelerin ve bu arada be lediyelerin "genel karar organlarnn" halk tarafndan seilmesi ar tn- koymutur. Belediye bakanlar ise belediye idarelerinin en b yk amirleri ve belediyenin temsilcisidirlerj "genel karar organ" deillerdir. Bu itibarla mutlaka seilmeleri de gerekmez. Kanunun 9^ nc maddesi, Bakanlar Kurulunun uygun grecei belediye],erden, il merkezi olanlarnn balkanlarnn ileri bakan, dierlerinde vali ler tarafndan tayin edilmelerine ve grevden karlmalarna msaade etmektedir. Ankara belediye reisliine yaplacak bir tyin iin Cum hurbakannn da imzCBi lzmdr. Belediyedeki idar tekilatn en byk miri olarak bakan, mec lis ve encmen kararlarn icra eder, belediye zabtasnn grevine nazaret eder; mmessil olarak da belediye mallarnn idaresi, gelirlerin gzetilmesi, mahkeme ve dairelerde belediyenin temsili ona aittir. Belediye meclisi, bakan yeterli grmez gibij bakan drlebilir. BELEDYELERN VAZFELER Kanun, 15 inci maddesindeV fkra hlinde belediyelerin grevle rini saymtr.' Ayrca mteaddit kanunlar da belediyelere bir ok va zifeler vermilerdir. Belediye, hereyi yapan birbiriyle ilikisiz fakat hepsi de belde skinlerinin ihtiyalarn karlayc her trl hizmeti gren tipik bir ."genel yetkili idare" rneidir^ Mezbaha kurup iletmekten tutunuz da ak arttrmal satlara, ba bo hayvanlar yakalayp muhafazaya almaktan cretli hela yaptrmaya, tiyatro ilet mekten amarhane kurmaya kadar,- bir kent halknn ihtiyac olabile cek ne trl hizmet d.nebilirseniz , hepsinin belediyelerin grevi iine girdiini kabul edebilirsiniz. Onun iin en iyisi merkez idare nin yrtmekte olduu ve bakanlklar, katma bteli genel mdrlkler eliyle grlen hizmetleri dnp bunlarn dndaki hemen, her ii be lediyelere verilmi hizmet olarak kabul etmektir. Kanun, ayrca bu vazifelerin en nemlilerini btn belediyeler iin mecbur^ kldktan sonra, belediyelerin yllk g.elirlerini, zama nn parasyla 50.000 liradan, 200.000 liradan ve 500.000 liradan, fazla olarak kategoriye ayrm, ona gre de arlaan, artan vazifeler yklemitir. Bir ksm vazifeler de, btn belediyeler iin ihtiyar, kabul edilmitir. Ayrca kanunun 19 uncu maddesi, yaplmas ancak be lediyelerin hakk olan ve baka idareler veya zel kiilerce yapla mayacak ilerden bahseder. Bunlar tipik mahall hizmetlerdir. Belediyeler, bu vazifeleri grmek iin daireler kurarlar. Vazife lerin bazlarn kendilerinden ayrp, fakat kendilerinin denetimi al tnda "iletmeler" hline sokabilirler. Bu gibi iletmelerin birer tzel kii olduu ou zaman bunlarn kurulu belgelerinde belirtilirse de, belediye iinde tam bir hizmet adem-i merkeziyetinin uygulan makta olduu sylenemez; tzel kiilik, dah.a ok, hizmetlerin -nc ahslara kar temsili iin zikredilen bir etiket olarak kalr. Belediye, kendisine zg zorlayc kuvveti olan idarelerden bi ridir. lerde grlecei gibi, idar merciler, kendi idari kararlar nn fil sonularn almak iin bizzat kuvvet kullanamazlar; devletin zorlayc kuvveti (zabtas) vardr; ona bavururlar. Fakat belediye ler (ve bir lde kyler) zel bir' kolluk kuvvetine sahiptirler. Be lediyenin kendi yasaklarn yrtc, emirlerini ifa edici zabtas vardr; derece derece amirleriyle bakana baldr. Belediye zabta sna kar gelenler, devlet zabtasna kar koyanlar gibi .ceza grr ler. Belediyelerin bu kolluk iini yeterince yrtememeleri hlinde, belediye zabtas, devlet zabtasna da devredilebilir. yukarda deindiimiz

^m

C) KY DARES

' '

Ky idaresini l8 Mart 13'tO (=31 Mart 192*+) tarih ve kkZ sayl Ky kanunu dzenler. Ky ok eski bir sosyolojik grupman trdr ve her halde btn toplum trlerinden nce domutur; adeta byk bir ailedir; asl da aileye dayanr. Ky, asayii, yolu, ime suyu, salk hizmetleri, adalet hizmetleri, eitimi, fenn tarm, hayvancl,, ormancl ve bunlar gibi bata gelen trl hizmet ihtiyalaryla memleketimizde bal bana bir prob lemdir. Trkiye nfusunun yzde' 66's 1965 ylnda kylerde yaamakta idi. Gene ayn yl rakamlarna gre memleketimizde 35'638 ky idaresi vard. Kylerin ortalama yzlmleri 218 km"^ tutmakta ve gene 1965 te kylerde ortalama nfus 578'i bulmaktadr. 150'den ok ve 1.000'den az nfusu olan ky says ise 1965'te 29.033'tr.Buralarda 13 milyondan fazla insan yaamaktadr. Ky'n, hayatmzda ifade ettii nem ve bir trl zme balana mam sorunlar yznden 1963 ylnda bir "Ky leri bakanl" kurul mas zaruret hlini almtr. Osmanl imparatorluunda, zaman zaman dayanlmaz hale gelen asayisizlik, musallat olan aar mltezimleri gibi nedenlerle kylerimizin bir ksm dalarn ardna kam, bir ks m ormanlarn iine girip kaybolmu ve Cumhuriyet devrinde, kye hizmet gtrebilmek muazzam glkler gstermitir. Ky kanunu, zerindeki tarihten de anlalaca g'i^i. Cumhuriyet devrinin ilk kanunlarndan biridir; son derece ak-seik bir dille ve z Trke ile yazlmaa allmtr. Bu kanun okunduu zaman, im di bazlarnn "uydurma" dedikleri kelimelerin nice zamandanberi kyl mzn dilinde olduu ve kyl tarafndan kolay anlalsn diye kanunun bu kelimeler kullanlarak yazld grlr. Kanun, 1924- ylnda, hudut yerine snr, gayrimenkul yerine "bir yerden dier yere gtrlemeyen mal" gibi deyimleri kullanmakta ve gene, kendi hkmleri anlalabilsin diye kendi kulland baz kanun tbirlerini parantez iinde izah etmektedir. Kanun, ky, kasabay ve ehiri tarif etmekle balar. Nfusu iki binden az olan yerlere ky denilir; iki bin ile yirmi bin aras kasa ba, yirmi binden yukars da ehir'dir. Fakat 150'den az nfusu olan yerlerde de koy idaresi kurulmaz. Ky "Cami, mektep, otlak, yaylak, bataklk gibi orta mallar bu lunan ve toplu veya.dank evlerde oturan insanlar ve bunlarn bag,, bahe ve tarlalarndan" meydana gelir. Kanun, ayrca, kyn tzel kii liini belirtmektedir (mad.7). Ky idaresinin l/Ky dernei, 2/htiyar heyeti ve 3/Muhtar olmak zere organlar kanunda belirtilmitir. 1. Ky dernei Bu "dernein" Meden hukukta bilinen derneklerle hibir ilikisi veya benzerlii yoktur. Bu deyim, halkmzn z trkemizde zaman zaman muayyen bir hususu kutlamak veya bir ii yapmak iin kulland "dn dernek" tabirinde geen anlamna yakn, bir anlamda kullanlr ve Huku kumuzda "dolaysz demokrasi" (=democratie directe) konusundaki tek r nektir. Burada, ky semenleri, her zaman seim yapmazlar, dorudan do ruya "idari" nitelikte kararlar da alrlar. Kyn mecburi olmayan gdevlerini mecburi grevler arasna'katmak (mad.12), Kaymakamn, kylnn yararna grmeyerek bozduu ky muhtarnn kararlar zerine (dar ve sayette ikame olmad iin, kayaekam tarafndan verilemeyecek olan) yeni karar vermek (^0. mad.), ky imamnn mft tarafndan tyin edil mesi iin neride bulunmak (mad.83) gibi kararlar da alrlar. Ky kk bir topluluk olduu iin, semenlerin tekil ettii ky dernei denilen kurul, ky idaresine ilikin idar kararlar da alabilmektedir. Ky muhtarn ve htiyar meclisini, semen statsnde bulunan kadn ve erkek kyller, kendi .aralarndan seerler.

2. htiyar Heyeti Ky drnei tarafndan seilir. Nfusu binden az kylerde 8, bin den jok olanlarda 12 kii seilir. Ky imam ve retmen, bu heyetin tabii yeleridir. Birden ok olurlarsa, hangilerinin katlacan kay makam tesbit eder. Seilmek iin genel artlardan baka 25 yan ta mamlam olmak, kyden veya alt aydanberi kyde oturup ky nfusuna kaytl olmak art aranr. Dier kamu grevleriyle badamaz. Ky i lerinin mteahhidi, mteahhidin orta veya kefili de olmamak gerekir. Yakn kan veya kayn hsml da, iki kiinin birden seilmesine en geldir. htiyar heyeti haftada bir defa toplanr. Yaplacak ky ilerini sraya koyar. Kamulatrma gerekiyorsa, buna kara^r verir. Salma ve ime ce hakknda karar alr. Hukuki ekimeleri- olanlar uzlatrmaya alr. Salmadan kaan lara para cezas hkmeder. 34 Muhtar htiyar heyetine seilmek iin gereken artlar aranarak Koy der nei tarafndan seilir. htiyar heyetine bakanlk eder. Kendisine, ky ilerinin yan sra, devlet kamu hizmetleriyle ilgili grevler de ykletilmitir. Devletin mevzuatn ky halkna duyurur ve anlatr. Asayii korur; salgn hastalklar haber verir; alanmalar salar; kye mahsus zel bir ahvali ahsiye defteri tutar ve nfus memuruna bilgi verir; vergi tahsiltna yardm eder; askere alnma ilerinde yardmc olur; zanl ve sulular yakalar. Kye ait ilerde de hti yar Heyeti ve Ky dernei kararlarn yerine" getirir; ky gelir ve gi derlerinin hesabn tutar. Ky mallarn korur. Ky idaresinin imam, ktip, korucu gibi grevlileri vardr. Bi rada da kyn kendi zabtasn grmekteyiz. Ky, zel kolluk kuvveti ve yetkileri olan bir tzel kiidir. Muhtar ve ky grevlileri, devlet grevlile-. statsndedirler; bunlarn iledikleri sular ve bunlara kar sular, memurlar hakkndaki himaye ve tecziye hkmlerine tab-

1 ^ '
'ij!|1 I; ' i i

dir.

iI
^ s f 3 j ' '' , j | % r , ; j i ' k j^ ,

Ky ilerini kanun, mecbur olan ve olmayan diye ikiye ayrmtr. Toplumsal yaant iin dirlik, gvenlik ve salk ynlerinden bata gelen ihtiyalarn giderilmesi mecbur, hizmetler arasndadr. Ondan sonra, kydo zenaatkr yetitirmekten ky sporlarn tevike kadar da ihtiyar grevler vardr. Kyn eitli gelirlerini kanun saymaktadr (mad.17). Fakat ayn zamanda realist bir dnceyle, birok ky ilerinin elbirliiyle yaplabilecegi de dnlm ve "imece" denilen mecbur i mkellefiyeti kabul edilmitir. Kylnn retimle megul olmad bo zamanlarda ky leri imece' yolundan grlr. Ayrca, ev bana alman bir de "salma" vardr. Kyn aylkl grevlileri varsa bunlarn aylklarn demek ve bir de mecbur ilerin giderlerini karlamak iin, normal gelirler yetmezse "salma" salnr ve aile ba.ma, htiyar heyetince tesbit edilecek bir para alnr. Kyn en nemli sorunu, ky snrlarnn tesbiti ve zellikle otlak ve raer'alarm korunmasdr. Bu yzden kyler arasnda atma eksik olmaa. Snrlar hakknda ile idare kurullar karar verir. Bu kararlar aleyhine idar yarg yollar aktr.

 2. GELM VE TARHSEL ZMLER BLK V Eski devlet tipi hakknda yaptmz aklamalar hatrlaynz. Bugnki devlet yapsn, grevler, organlar, yetkiler ayrmlarn g remediiniz o tr siyasal toplumlarda, bugnki kamu grevlileri de, hkmdarn ahs grevlileri diler. Hkmdar, kendisine dt kan snda olduu veya bizzat zerin'e almak mecburiyetini duyduu ileri, kendi kiisel gcyle yrtemedii iin hizmetkrlar, ktipler, kolcu lar kullanrd. Bunlara eitli grevler verir, gereken kararlar ala rak uygulamalarn emreder veya kendisine nerilerde bulunmalarn is teyerek karar kendi verir, uygulamay bunlardan isterdi. Karar veren grevlilerle, veya salt uygulama yapan, grevlilerle hkmdar arasnda bugnki anlamda veklet veya hizmet mnasebetleri bulunurdu. Bunlar, bazan hkmdardan muayyen cretler alrlar, bazan da gelirlerini, ken dilerine tahsis edilmi feodal kaynaklardan veya doruca halktan sa larlard. Devlet hayat ve hizmetleri gelitike, bu "grevliler" kitlesi de tabiatiyle genilemeye ve hkmdarn hizmetinde muayyen "grev mevki leri" belirmee balad. Grevliler kitlesinin genilemesi, ilerin zorunlu gerei olarak, hkmdarn yanndan lke dzeyine doru oluyor du. Bu suretle de, hkmdarn eitli konulardaki ktipleri, o konu larda hizmetlerine ihtiya duyulan ve artan grevlilerin mirleri h line geliyorlard. Gerek Batda, gerek bizde, merkez idare byle te ekkl etmitir. Ktipler oalnca, hkmdarla bunlarn arasnda bir' nevi "baktibe" ihtiya hasl olmu ve hkmetin nvesi byle kurulmu tur. Sadrzm, hkmdarn hem baktiba, h r - vekili, hem maviridir. oa Katipler, o zamanlara gre, bugnn bakan'1arinin karlklardr. Ancak, hkmdara bu kadar yakn olan grevlilere, bittabi hkmdarn anna lyk rtbeler ve unvanlar verilmitir. % Bizde ve Batdaki gibi Anglo-saksonlarda da gelime, ayn olmu tur. Hkmdarn sekreterleri vard, zn sre busekreterlerini doru dan doruya kendi kullanm, fakat hig ingilizce bilmeyen, Alman Haaovra prensi Georg, Birinci George olarak 171'l- te ngiltere tahtna ge ince, sekreterlerini kullanaraam, ilerinden almanca bilen birisini kendisiyle sekreterleri arasnda SBC' yaparak, sekreterlerin, bitiik teki kk odada {=cabinet) toplanp grmelerini, sonra szcnn ge lip sonular kendisine bildirmesini, kendisinden talimat almasn em retmi ve ngiliz tar.ihinde. Bakanlar Kurulu bu ekilde ortaya km tr. Teesss eden merkez idarenin bandaki en yksek grevliler h kmdarn ktipleri, yni zel hizmetlerine bakan grevlileri olunca, yava yava beliren memur kitlesi de bu zel hizmetlilerden olumu tur. Ancak say arttka ve bunlarn, belli bir kademeden aada h kmdarn ahsyla ilikileri kesilip sadece halka muhatap olmalaryla, maalar, cretleri de artk Hkmdardan, yava yava teesss eden Hazine'ye nakledilmitir. Bizde de durum byle gelimitir. Modern devletin teesss ile, bu kamu grevlileriyle devlet tzel kiilii arasndaki hukuk mnasebetin .mahiyetinin tyini de gerekmi tir. Bu mnasebeti aklayan ilk nazariye, alelade bir zel hukuk akti olarak "Hizmet Szlemesi" dir. Ancak, taraflarn tamamen eit olduklar, haklarda, ykmlerde ve haklarn muhtevasn tekil eden menfaatlerde eit bulunduklar bu trl szlemelelr, kamu hizmetinin ifasna yeterli olmamaktadr. Kamu hizmeti, bu szlemelerin konusunu tekil eder. Yni, kamu gre.vlisi, byle bir szlemeyle "kamu hizmeti" grme ykm altna girer. Bu y km, aslnda devlete deil, topluma kardr. Hizmet devlete deil, top luma arzedilir; veya mnferit grevlilerin katklar sonucunda, ortaya., topluma arzedilen bir hizmet kar. Bu hizmetin amac, toplumun bir yararn salamaktr. O halde, ad hizmet aktihde, bir yandan korunan ve gerekletirilmesine allan "toplum yarar" dr. Hizmet's-zlemesinin te tarafn ise, kamu grevlisi olan fert ve onun yarar te-

MEMUR Hl'KUKU

g 1. GENEL nsan unsurunun da-edeki yerini uzun boylu izaha hacet yoktur. Yetkileri kullanarak kararlar verecek, hukuk ve maddi faaliyetlerde bulunacak, kamu hizmetlerini eitli kademelerde deiik katklarla yrtecek ve kamu yararn gerekletirecek olanlar phesiz insanlar dr. O halde, bir darenin mkemmeliyeti, sadece onun tertiplenraesindeki gerekilik ve rasyonalizm, gelirlerindeki bolluk ve bunlar kul lanmadaki "yerindelik", yetkilerin yeterli olarak verilmesi ve etkin sonular alnabilmek hususunda mkul biimde datlraaHiyla salanabi lir olmaktan uzaktr. Bunlar, gerekli, fakat kendi bana "yetimez" unsurlardr. dareyi kim harekete getirecek, kim yrtecek,, btn bu imknlar kullanarak kamu yararlarn kira gerekletirecek ? Belki dier btn hizmet art ve unsurlarndan da nemli olan bu.sorularn cevabdr. Ne kadar insan kullanacaksnz^ bunlarda hangi eitimleri, hangi tecrbeleri arayacaksnz ? Bunlarn, kendilerine verilen grev leri, yeteneklerinin btn snrlarna kada-, glerinin tamamn kul lanarak grmelerini nasl salayacaksnz ? Bunlarn, dare hizmetle rinde altklar sre iinde, daha nemli grevler, daha byk sorum luluklar iin yetimelerini nasl mmkn ve kolay klabileceksiniz ? Her insan gibi, kamu hizmeti grevlilerinin de, yarnlarna gven le bakabilmeleri zorunlu ve bunu salamak arttr; ancak bu gveni on lara verir, onlar ''gelecek gnlerin" endielerinden zihinlerini kur tararak fikr, yeteneklerinin tamamn ilerine tahsis etmelerini sa larken, kamu grevliliini de bir nevi "sosyaj yardm" hlini almaktan nasl kurtaracaksnz ? Dier bir deyimle, bir memuriyet kaparak gele ceini gven altna alp "-st taraf olsa da olur, olmasa da olur" dncesiyle davranlraasnm, devlet hizmetini daha ok birf garanti sayma eiliminin nne nasl geeceksiniz ? Burada u be satrla akladm sorunlar, btn memleketlerde dareleri yllar yl dndrm, uratrm meselelerdir. Devlet, gvenliin her trlsnn kaps ve kayna?_dr; onun bu nitelii, dik kat edilmezse, ksa za-anda, kamu grevlerini "hizmet yaplacak birer "yer" olmaktan karmaa ve mr boyu gelir getiren, i grlse de ola cak, grlmese de olacak bir kaynak hline sokma eilimlerini dou rur. Bizatihi devlet grevi, bir "yetimhane" veya "baba miras" yahut "emekli sand" deildir. Devlet, grevlisine eitli menfaatler te min ederken, ondan "i" isteyecektir. Bu "i" in laalettyin bir faa liyet, bir "abalama" olmamas gerekir. O halde "verimlilik" esastr. dare, insan altrma konusunda "verimlilik" esasna dayanan rasyonel ve gereki tertip ve usller izleyecek, altraca insan dan da tam verim isteyecektir. Memur sorunu, her memlekette vardr. "Verimlilik" dare hukuku nun dorudan doruya inceledii bir mesele deildir. Bunu "Kamu yne timi" bilimi aratrr; zmleri,o nerir. dare hukukuna, bu zm lerin "hukuk rejimini" devletin genel hukuku iinde tyin ve tesbit etmek der. Fakat bir dare hukukusunun, ura alann meydana ge tiren hukuk kurallar, hukuk messeseler, ilikiler, atmalarn Kuhtvasn tekil eden "ynetim" sorunlaryla ilgilenmemesi elbet d nlemez. Hukuk, "verimlilii" bogmaraal, "verimlilik" Hukukun ge reklerini bir tarafa itemem.elidir.

il
' 'm

kil eder. Szlemenin dare^ trai^'ncjan ihlli hlinde, zedelenecek olan yarar, kamu grevlisinin kiisel 'yarar olduu halde, ayn szlemenin bu kere kamu grevlisi tarafndan ihlli hlinde zedelenecek olan yarar "toplum yarar" dr. Bu iki yarar, birbirine eit deildir. O halde, bu iki yarar gerekletirmek iin, karlkl akitlere den ykmler de birbirine eit olamaz. Kamu grevlisinin ykm daha ardr. O halde, kamu grevlisinin menfaati daha hafiftir. Byle bir hak, ykm ve menfaat farklln, bu trl farkllkl a n kabul etmeyen ve hukuk ilikinin tmn "eitlik" esasna dayan dran bir zel hukuk szlemesiyle salayabilmek elbette mmkn ola maz. Bu, ad hizmet szlemesi teorisine yneltilebilecek ilk tenkit tir. kinci tenkit ve ret, u mlhazaya dayanr: Karau hizmeti, kamu ihtiyacn gidermek iindir; bakaca bir sebebi ve amac yoktur. Kamu ihtiyac ise, kimi zaman durgun, kimi zaman ok deikendir; bugnden yarma nasl tecelli edecei bilinemez. Bir kol luk grevlisini dnnz. Genel dirlii ve dzenlii bozan ve srmee, balayan bir olay karsnda, kendisiyle dare arasndaran'akitbir zel hukuk hizmet szlemesi olsa, bu szlemenin normal zamanlar iin ngrlm hkmleri gereince, belli bir saatten sonra kolluk hizmeti ni brakp evine ekilebilir rai ? "-Szlemeye, bu gibi hallerde hizmeti brakamayacana dair hkm ler konulsun" diyeceksiniz. Ya fil bir .asayisizlik hli henz olmaz da, asayisizlik tehlikesi veya sadece ihtimali bulunursa Greve fa sla verilip verilemeyeceini kim-takdir edecek ? Yani szleme hkmle ri byle hallerde nasl uygulanacak ? "' Buna kar da, "-Szlemenin gereklerini daima dare .takdir etsin; szlemenin btn yorumlarn o yapsn" derseniz, o zaman, hususi hukuk ta, asl unsurlar yok olan veya yok saylabilecek derecede "gayrirauayyen" bulunan bir akit yapm olma durumuna girme-z misiniz ? Byle akitler shhatli ve muteber olur mu ? ' ' ' Kamu ihtiyacn evvelden "deimez" bir ekilde tesbit mmln olama yacana gre, bu ihtiyac gidermek iin yrtlen karau hizmetinin de kapsamn ve daha birok esasl unsurlarn evvelden tesbite imkan bu lunamaz demektir. Bu takdirde de, ya dareye, szlemeyi, ortaya yep-r yeni haklar ve ykmler karacak ve adet yeni bir szlemenin mevcudi yetine dellet edecek ekilde yorumlamak ve uygulamak, yahut da istedi i anda, szlemeyi diledii ekilde tek tarafl deitirmek imkann vereceksiniz. Bu mmkn mdr ? Szleme (=akit), karlkl iki iradenin bir lemesinden doan bir hukuk balantdr. Karlkl "iki irade" ile taayyn eden bu balantnn, darenin tek iradesiyle deitirilmesi, zel hukuk ilkelerine sar m ? ' ' te bu saylan sebeplerden dolaydr ki kamu grevlerinin byk ounluunun alelade ve zel hukuka giren hizmet szlemeleriyle yr tlmesine imkan grlememi ve bu nedenle, ikinci bir teori olarak, "dari hj_zmet szlemesi" gr ve nerisi ileri srlmtr. "dari" denilen szlemelerin, zel hukuk szlemelerinden en nem-' li fark, kaideten gene iki tarafl'irade ile in'ikad etmelerine ramen, ykmlerinin tek tarafl olarak degitirilebilmesidir. Evvela, kaideten iki tarafl irade ile in'ikad ederler, dedim."Kai deten" artn kullanmamn nedeni, darenin, aktedecegi bir i a a hukuku tru szlemesini (=idar szlemeyi) hemen daima, evvelden mzakereye raz olamamasdr. Yani, dare szlemeyi hazrlar ama, kar kitle, ou zaman o szlemenin hkmlerini tartmaz. Kar kit ya kabul eder,-ya reddeder. Tartmamann sebebi ud^r: dar szleme, kar kidin, kamu hizmetinin ifasna bizzat katlmasn ngrr ve bu a.mala hazrlanr.;. Kamu hizmetinin ne suretle ifas gerekeceini ise dare bilir. Zira ka-' mu yararn gerekletirmekle asl ykml olan daredir. O halde, dare nin, kar taraf kamu hizmetinin ifasn nasl yklenirse bu hizmetin tatminkar olaca hususunda*tesbiti darenin mes'uliyeti iinde bulunan

artlar, dier akitle tartmaya, msakoreye girimesi kadar anlamsz bir i olamaz. Belki baz konular (mesel taahht ileri) byle bir . mzakereyi bir dereceye kaldrabilir (hatt orada bile, dare, bir in aat ihaleye kard zaman, en ucuz fiati teklif edene bu ii verir ken, bu ucuz fiati nasl bir hesap sonucunda bulduunu da sorar ve bu, hesap tatttiinkr bir ekilde dareye gosterilemesse, dare "-Ucuzu budur" diyerek mutlaka szlemeyi yapmaz. Zira bol keseden atlan bir ucuz fiatle mukavele yapma sonucu, kamu hizmeti grlemeyecek duruma debi lir), fakat ou idari hizmet szlemelerinin evvelden dare tarafndan hazrlanm olan "artnameleri" tartma kaldrm_az. nki, bunlartartmak demek, zel kiiye, bir kamu hizmetinin nasl yrtleceinin tesbiti hususunda imkan vermek demektir ki, byle bir tesbit, mnhas ran dareye aittir. Zira devlete ve topluca kar hizmetin dzenleyi cisi ve sorumlusu o'dur. O halde, yukarda, bir idar szlemenin "kaideten" iki tarafl irade ile meydana geldii yolundaki izahm anlaynz.- Kaideten iki irade var sa da, aslnda, darenin karsna kan kii, darenin iradesine katl maktadr. Maamafih biz gene, kaideten iki irade diyelim. Ancak, bunun ardndan asl mhim olan fark geliyor: dar, bir sz lemeyi, dare, tek tarafl olarak deitirebilir. Bylece de, kar kide, szlemeye dayanarak, fakat tek tarafl ykm ykleyebilir. Bu ykmn karlnda dier kidin yeni haklar domaz m ? phesiz doar. Fakat szlemeyi fesih hakk doaraaz. Mesele burada. zel hukukta siz bir akit yapsanz, kar taraf, bu akti, tek ta rafl olarak deitirmek yetkisini size genellikle tanmaz. Tanrsa da, bunu adet yepyeni bir akit yaplyormuasma hkmlere balar. Yani, o tek tarafl deitirme yetkisini kullanrken, yeniden pazarla gi riirsiniz veya pazarlk istemezseniz, size, o tek tarafl deitirme yetkisi mukabilinde yle ykmler ykler ki, mevcut akil tek tarafJ^ deitirmektense, icabottigi zaman yepyeni ikinci bir akit yapmaa siz raz olursunuz. dare ise, byle, kendi kesesinden yiyen bir zel kii gibi, cmert davranamaz. Sizin ykmnz tek tarafl arlatrma yetkisini, yapaca nz akit hkmleri arasnda sizden ister ve karlnda da, normalin zerinde hibir klfet yklenmee yanamaz. Denmitir ki, kamu hizmetlerinin grdi-rlmesinde, dare, d hiz met akitleri yerine "dar hizmet szlemr-leri" yaparsa, bu, maksada elverili olur. Mmkndr. Bunlar uzun sreli szl'ieler olabilirse, dare, hiz metin nasl grleceini btn ayrnt'-aryla tek tarafl olarak evvel den "artnameler" le tesbit ederse v ^^ hususta sizinle kzakereye gi rimeden szleme yaparsa, dare il- kamu grevlisi arasndaki mnase betin akd olmasnda mahzur kalma Ancak, Hukukun caiz ve elV'-*'ii grd byle bir zm, bu sefer dare'1er istememilerdir. Seb-P ? - '' Szleme yapmak demek, r- '^'^ lsa "mzakere" etmek demektir. Kamu grevini alacak olan kii, j-z^etin artnamesini olduu gibi kabul etse bile ve bu szlemeler mm'-^ olduu kadar uzun sreli tutulsa da, ni hayet sre sona erecek, .^^leraenin yenilenmesi gerekecektir. Bu takdir de de, kamu grevlisi, t-^'^t ^^<^ ^"^ sefer, en azndan bir "cret"-pazar lna oturacaktr. d-:; ^cJ^et pazarl yapamaz. Zira kamu hizmetle ri, tm devlet faaliy"^'^^^- Bui'ada cretin karlkl pazarl ve tes biti, ekonomik haya Jzermde pek byk etkiler dourur. Pazarlkta an laamama hlinde', . 'tu - - " - e grlemez hale gelir ve ker. Kamu : /" "hizmetleri - " ^ ^ ' ^ l r hizmetlerinin k:--^' devletin kmesi demektir. Onun iin dareler, kamu grevlisiy% 'kendileri arasnda hibir ekilde "szlemeli" bir du ruma birok mer-''"'^*1^"8 (Anglo-saksonlar, Kara Avrupasmda Belika, svire hari ''- olmamlardr. D'stelik "szlemeli"-bir durumun -''' ' ' kabul, b n ' ^ ' ^ ' ' ' ' Eenel i sektrnde olduu gibi "toplu szleme" ur'^'^^^^' 8 . r v ' ' getirir diye dnlmtr. -o--^ yi Bu d ^ ' * ' iiui"-i<are mnasebetlerinde "Kanun (=statter)" durum" --'^ . tatbikatna yol amtr. teorisir

m
y

un (=statter) dup-umun,, -jni kural tasarruflarla dzenlenmi objektif, kiilik-dxx'' .hukuk durumun mahiyetini evvelce ayolarak anlatmtm (Bf.35 ve dev.). Pek iyi-bilmiyor veya hatrrsa.nz djPi]3_bi^ daha ojm^ ve renmeden gemeyiniz. n, kamu grevinde, bizde hkim olan uygulama "Kanun "Statter durura" uygulamasdr, O halde, kanunun zel medii ve byle bir msaadeye dayanlarak aka akd s olunmad her kamu grevinde, "Statter durum" var 3. KANm-lLAB VE PERSONEL REFORMU Devlet memuriyetinin derl toplu bir hle konulmas Cumhuriyet ida resinde mmkn olabilmitir. Saltanat devrinde eitli kamu grevlerin de bir dzenlilik yoktu. , 1876 (=1293) Anayasas, Memur Hukukuna el. atmam deildi. Bu Ana yasann 'i3-h\ inci maddelerinde Memur hukukunun esaslar dzenleniyor du. 39 uncu madde, kanun durum teorisinin kabul olunduunu ifade etmek tedir. Bu maddeye gre: ' ,. " Bilcmle memurin, nizmen (=yni tek tarafl olarak) tyin olu nacak erait (=artlar) zere ehil ve mstahak olduklar memuriyetlere intihap olunacaktr ve bu veh (=suret) ile intihap olunan memurlar, kanunen muoib-i aal (=azledilmelerini gerektiren) hareketi tahakkuk etmedike veya kends istifa eylemedike veyahut devlete bir sebeb-i zarur (=zorunlu neden) grlmedike azl ve tebdil olunamaz (=deitirilemez) ve hsn- hareket (=iyi davran) ve istikamet (=doruluk) ashabndan (=sahiplerinden) olanlar ve devlete bir sebeb-i zaruri'ye mebni (=dayanlarak) infisal edenler (=yerinden uzaklatrlanlar) nizam- mahsus'unda (=zel nizamnda) tyin olunaca veh ile terakkiyata (=ilerlemeye) ve tekat (=emeklilik) ve mzliyet (=azl edilmi olma) maalarna nll olacaklardr (sereceklerdir) ". Sizlere biraz ar gelebilecek bir Osmanlca. Fakat anlamamanz ihtimali olan btn kelime ve deyimlerin karlklarn koydum. Dikkitle okursanz: l/Memuriyet statsnn, tek tarafl olarak dzenlene ceinin; 2/tyinlerde bu statye gre ehliyet ve liyakat aranacann; 3/ Memuriyetten karlmay gerektiren bir hl olmadka veya memur istifa-etmedike veya bakaca bir zaruret grlmedike memuriyetten uzaklatrlamayacanm ve iinden, alnp baka bir ie verilemeyece inin; V yi halleri grlenlerin ve doruluk yolunda olanlarn ve zorunlu bir sebeple uzaklatrlanlarn zel .kf-nununda belirtilecei zere ilerlemeye (yni sonradan daha yksek bir memuriyete) veya emek lilik yahut azledilmilik maalar alacaklarnn kabul edildiini g receksiniz . Bunlar kmsenecek ilkeler deildir. Bugnki hukukta da ilkeler bunlardr. Ancak 1876 Anayasasnn bu ilkeleri gerek bir uygulama g rememitir. Memuriyet statleri, dank'bir ekilde tertiplenmi, riayet olunmam, hele memurlar arasnda eitlik salanmamtr. kinci merutiyetten sonra da durum, toparlanaraamtr. Cumhuriyetin ilk kanunlar arasnda 788';numara ile "Memurn Kanu nu" (18 Mart 1925) yer alr. Bununla sadece memur hukukunun bir ksm dzenlenmi, maa ii bir yl sonraki II08 sayl "Maa kanunu"- il-s ' ele alnmtr. Bunda maa miktarlar deil, usl - e maa ilemlerine v . ait esaslar tesbit edilmitir. Daha sonra, memurlarn maalarn e-. itli hizmet alanlarnda ayr .ayr tesbit eden kanunlar birletiril mi, maalarda eitlik salanmas amacyla "Devlet m'eraurlar aylk:larnm tevhid (^birletirilmesi), ve teadl ( = denkletirilmeB) " hakkndaki 3656 sayl (30 Haziran 1939) kanun .karlmtr. Bylece memur stats, maa hkmleri, maa. miktarlar ve terfiler ayr ayr ' kanunlarn konusu olmutur. ' 1961 Anayasas 117-1J.8 inci maddelerinde memur hukukunun^ temel kurallarn koymutur, ' Dier taraftan , ikinci cihan savann bitiminden beri, memur hukukunun yeniden dzenlenmesi ve genel bir personel reformunun yadurum" da olarak rabglantdemektir.

plmasistekleri de hayli destek kazanm- bulunuyordu. eitli proje ler hazrlanm, fakat hibiri, kanunlama yolunda nemli saylabilecek bir aamaya ulaamamt. Harbin getirdii skntlarla, memur maalar satn alma gcnden pek ok kaybetmi, memurlar byk skntlar iine dmlerdi. Bu yz den zaman zaman, maalara zam yapan, ikramiyeler ngren kanunlar ka rlm ve zellikle devletin memur bulmakta gglk ektii alanlarda, genel dzenleme dnda zel dzenlemelere giriilmi, gerek maa tu tarlar, gerek alma artlar bakmndan "eitler arasnda eitlik" adamakll sarslmt. eitli evrelerden ard ardna "personel reformlar" neriliyor, fakat bu reformlar om -nlerin byk ounluu, aslnda memur maalarnn tatminkr bir ekij > artmasn, doyurucu bir dzeye ulamasn istemekte olduklarnn kend " e - de farkna varm.yor.i 1ar ve "personel reformu" nu sadece maa art^ asndan gryorlard. Halbuki darede eye byk ihtiya vard: 1/ Kamu personelinin,- tekilt olarak yeniden tertiplenmesi; 2/ Personel statsnn yeniden dzenlenmesi; 3/ Maa konusunun' yeniden ele alnmas. Maa konusu, kiiler bakmndan en acele edilmesi lzragelen konu idi. Bunda phe yok. Yaayabilelim ki alalm. Fakat bu konu, tekilerden tamamen ayrdr. Devletin gc yetiyorsa, maalara yzde bin de zam yapabilir. Bu mmkn olsa ikyetler duracak mdr ? Eminim ki ilk aamada ou ikyetler derhal duracakt. Fakat dev letin ve darenin (bir kelimeyle toplumun) yarar bakmndan sr'atle hal li gereken ve maa meselesini dolayl olarak, lkin kesin ekilde et kileyen dier iki konu da vard: Personel stats, 1926 tarihli Memurin kanunundan bu yana, gzden geirilmek gerekmiyor muydu ? Bir kelime ile "memuriyet" beklenen dzen iinde miydi ? Bundan da nemli nc sorun, idar tekilt reformu idi. Bugn, personel kanunu denilen "Devlet memurlar kanununun" Acarlmasmdan ve memur maalarnn eskisine nisbetle kat'iyen inkr kabul edemez bir ekilde artm olmasna ramen, kamu hizmetlerinde verim artm mdr ? Fiat artlarnn memur maalarnn byk bir ksmn alp gtrd 'dorudur, ancak bu fiat artlarnn da, byk bir lde, memur maalarndaki arttan ileri geldiini syleyenler aceba tmden haksz mdr ? ahsen bir memur olarak, memur maalarnn .rtmasna kiisel dncelerimle kar koyamam. Fakat memurlar terfih (=ferahlandrmak) sadece onlarn maalarn hep birden arttrmakla olmuyor. dari tekilatmz bir memur enflsyonu iindedir. Gerektiinden ok fazla memur altryoruz. Memuriyete alrken "yetikinlik" zerin de kat'iyen gerei kadar durmuyoruz. Memurlarmz altrken, eit grev verme, eit verim isteme hususunda ise daha da az duruyoruz. Hi phe yoktur.ki, yetikin ve kalifiye bir memura grdrebilecegimiz bir ii, bu vasflardan yoksun memura grdryoruz. Bylece, hizmetin kalitesi dmekle kalmyor, stelik memur okluu yznden iler de memurlar arasnda savsaklanyor. Bir daireye girdiiniz zaman, 10 me murdan ka tanesini cidd ve youn bir alma iinde grebiliyorsunuz ? tekiler neyle megul 7 Bir broda, be daktilonun, makine banda yaz yazdklarn gryorsunuz, fakat ilerinde on parman da kulla nabilen var m ? On parman kullanan bir daktilo, rahata be daktilo nun iini yapabilir ve ona, bir tanesini tasarruf ederek drt daktilo nun maa toplamn derseniz, hem geim sorununu, hem verim sorununu zm olursunuz. Personel meselesi, ok ynl ve pek etin bir meseledir ve her memlekette, bizdeki gibi,-daima zm bekler durur; ne kadar zseniz bir trl zlmez. Northcote Parkinson isimli bir ingilizin "Parkin son -Law" (=Parkinson kanunu) isimli kitabndan ve bir iki fikrinden buirada ksaca bahsetmek isterim. Northcote Parkinson, darede, adet bir fiziksel kanun gibi kendi kendine geerli bir kanun bulduundan ' bahseder ve buna kendi adn vermitir. Bu, idarede "reme kanunu"dur. Parkinson'a gre, idare, kendi bana brakld zaman ."rer", zetle diyor ki: bir i dosun, siz bu ie bir memur tyin ediniz; '

jjr ixiai^ua. DU memur size gilerek iinin bandan atn ve bir yar --v dmcya ihtiyac olduunu kesinlikle' syleyecektir; yardmc ise hibir zarflan "tek" kii olamaz, zira o takdirde'mirle yardmcs arasnda i blm ok gleir ve. mir btn iini yardmcsna ykler; bu sefer, yardmcya da bir yardmc gerekeceinden, iin banda, bir yardmc isteyene iki yardmc verilir; ilk memur, iini bu iki'yardmcsna bltrr ve kendisi mir olur; kza sre sonra, her iki. memur, ayn ekilde yardmclar isterler ve ikierden drt memur daha alnr; bu suretle, idare, durmadan rer". . Parkinson'un verdii bir rnek ok ilgintir: Birinci cihan savai' sonunda ngiltere donanmas elden geirilmi; gemilerin te biri hurda ya, te biri yedee ekilmi; yalnz te biri faal kalm. Bu neden le de, donanma mevcudu te bire inmi. Fakat harp srasnda, karada hizmet gren donanma levazm tekilatndaki memur says misline km. tiraf etmek gerekir ki, hizmette insa.n kullanmay ve verim al may ciddi surette, titizlikle uygulayacak esaslar tesbit edilmeden ve idarede "reme" hdisesinin nne gemeden hibir personel reformu gerek amacn bulamaz. Onun iin ilk art, hizmetleri gnn ihtiya larna gre yeniden kurmak; hizmetin kamu yararna en uygun ekilde srdrlebilmesi iin tekilt ve personel politikasnda elastikiyeti mutlaka elde tutmak; ikinci art salanabilecek en yksek kalitede memuru bulup alarak, bo oturacak veya verim vermeyecek olanlarla maa larn ona varmoktir. "-Ama bu sefer berikiler ne yapsn ? Hasl geinsin ?" denirse, buna verilecek ceva;- " , faal idare'nin, bir sosyal yardm tekilt olmaddr. Vatandaslax-i toptan feraha kavuturmak baka bir mesele, bunlara birer kk memuriyet ve geinemeyeoekleri kadar az birer maa vermek daha baka bir meseledir. Sosyal yardma herkes taraftardr; fakat verimsiz memuriyetler bunun yolu deildir. Btn bu problemlerin stste ylmas sonucu, daha 1961 Anayasas zerindeki hazrlklar bile sona ermeden. Milli Birlik daresi, 13 Aralk I960 tarih ve 160 ayl kanunla "Devlet Personel Dairesi" ni kurmutur. Kanunun 5 inci maddesi, bu Dairenin grevlerini yle saymaktadr: a) nceden tyin edecei esaslara ve llere gre, memuriyet ve hizmetlerin gruplandrlmas suretiyle kurumlarn ayn ma hiyet ve vs'atteki ileri iin msavi ve muadil cret prensi bini tahakkukettirmek; '; b) Memur, hizmetli ve kadro unvanlarn standart hle getirmek; c) Kurumlara personel alnmasna ve personelin terfii (=ykselmesi) iin lzumlu ehliyet artnn belirtilmesine mteallik umumi esaslar tesbit etmek; d) alma metotlarnn rasyonel bir hle getirilmesi iin tatbiki gereken usl ve esaslar tyin etmek; e) Memleketin iktisad, sosyal ve mal durumunu takip ederek maa ve cretlerde ve dier zlk haklarnda yaplmas icabeden ta dilleri hazrlamak; f) Kurumlarn memur ve hizmetli kadrolarnn hizmet icaplarna uygunfolarak-bir seviyede tutulmas iin gerekli revizyonlar yapmak; ihtiyatan fazla olduu tesbit- edilecek kadrolardaki memur ve hizmetlilerin mhhallere yerletirme us ul ve esasla rn..., dairelerince akta braklacak personelle ilgili muameleleri tesbit et.ek; g) .... Daha devam eden grevler listesindfe bizce en nemlileri srayla f, dyc ve a'dr. Ve gene kanaatimizce en nemli i, bunlarn dnda kalm tr ki, o da "Merkez idareden balamak zere her kamu hizmetinin: a) Yurdun nerelerinde, t) nasl bir tekiltla, o) hangi younluk dere cesinde, d) hangi vasflarda ve hizmet balantlarnda ka. memurla ve e) ne gibi usller, aralar, gerelerle grleceini inceleyerek her bir hizmet iin yeniden idar tekilt kurmak" olmalyd.

Bunun ne kadar uzun vadeli bir i o l a c a n b i l i y o r u z , fakat mera-, l e k e t i m i z i n byle bir ie -ka y l d a t a m a m l a n r s a t a m a m l a n s n - k e s i u likl-e ihtiyac-'bulunduu m u h a k k a k t r . '+. K E H U R Y E T S T A T S '

A ) KAMP GBEVLLEB^ V S HSKiJBLflfi

M e m u r l a r , kamu grevlileri iinde belli bir s e k t r m e y d a n a g e t i r i r l e r . H e r kamu g r e v l i s i , memur d e i l d i r . K a m u g r e v l i l e r i n i k a p s a yan' bir tannlamay T. Ceaa k.nun 2 7 9 u n c u m a d d e s i n d e g r m e k t e y i a . - B u liiaddeye gre : , 1 / Devaral veya cuvakkat s u r e t t e , t e r i , i d a r i veya a d l bir a m m e vazifesi gren devlet veya dier h e r trl -amme m e s s e s e l e r i memur ve BiUatahdemleri (=hisifflet.lileri}; 2 / D e v a m l veya m u v a k k a t , c r e t l i v e y a - c r e t s i z , i h t i y a r veya m e c b u r o l a r a k t e r i , idar veya a d l bir-mme- v a z i f e s i gr-en' dier kimseler, Ceza kanunu tatbikatnda m e m u r s a y l r . G e r e k t e n , Ceza kanunu b u r a d a dare h u k u k u b a k m n d a n "raemur"u d e i l , g e n e l l i k l e "kamu gre/lisi" ni t a n m l a m a k t a d r ; Anayasamz 117 nci m a d d e s i n d e , m e m u r ' u d o l a y l i b i r y o l d a n t a n m l a m a k t a ve m e l e n , memurun "Devletin ve dier kamu tzel k i i l e r i n i n g e n e l i d a r e esaslarna gre yriitmetle y k m l b u l u n d u u k a m u hizme.tlerinin gerektirdii asl ve srekli g r e v l e r i yapan k i i l e r " o l a r a k tarif e t m e k t e d i r . 657, S a y l Devlet memurlar k a n u n u d a "Devlet memurunu' y l e tarif ediyor: (mad,'f,A): " Devlet kamu hizmetlerinin g e r e k t i r d i i a s l ve s r e k l i 5revl e r e d e v a m l vazife g r m e k zere a t a n a n , g e n e l ve k a t m a b t e l e r l e b u n l a r a b a l dner sermayeli k u r u l u l a r d a n ve k a n u n l a r l a k u r u l a n ':. f o n l a r d a n , kefalet sandklarndan, b e d e n t e r b i y e s i h l g s m d r l k l e r i b t e l e r i n d e n a y l k alan k i i l e r d i r " . Grlyor k i , Ceza kanununun " m e m u r " tanm i l e , A n a y a s a n n D e v l e t Memurlar, k.nun "memur" t a n m a r a s n d a ok fark v a r d r : ve

i V* .

1 / Grev fark: Ceza k. t a t b i k a t n d a y a s a m a ve y a r g g r e v l e r i de g z nnde t u t u l m u t u r . Anayasada i s a " g e n e l i d a r e e s a s l a r n a gijro" y r t l e n hizmetlerden bahsedilmek s u r e t i y l e g r e v , i d a r e i i n d e ele a l n m a k t a d r . Devlet Memurlar k.nda ise k a p s a m geni tutma e i l i m i b e l l i d i r ve Anayasadaki snrlamaya a y k r d r . 2 / Grevin niteliklerinde f a r k ; Ceza k a n u n u sreli veya s r e s i z o l m a s n a b a k m a m a k t a d r . Her iki t r l s de o l a b i l i r . A n a y a s a a s l ve s r e k l i g r e v a r a m a k t a d r . Devlet m e m u r l a r k a n u n u d a , m e m u r l u k i i n g r e v i n a s l ve s.rekli' olmasn art k o u y o r . Ceza k a n u n u , grevin mecbur v e y a i h t i y a r , cretli veya c r e t s i z o l m a s b a k m n d a n fark g z e t m i y o r . Anayasa "genel idare esaslarna g r e y r t l e n h i z m e t " d e m e k l e , "raecburligi" hari t u t u y o r , tjcret u n s u r u n a yer v e r m i y o r . Devlet M e m u r l a r k.nu ise " a y l k " u n s u r u n u n g r y o r . Gerekten Ceza k.nundaki k a p s a m , son d e r e c e g e n i t i r ve b e l i r t t i imiz g i b i , a s l ama memur'u tanmlamak d e i l , tm kamu g r e v l i l e r i n i t a n m l a m a k t r ; zipa Ceza kanununda g e r e k k a m u g r e v l i l e r i n e k a r , g e r e k k a m u grevlileri "tarafndan ilenen b a z s u l a r , bu s f a t h a i z o l m a y a n l a r a kar veya haiz olanlar t a r a f n d a n i l e n e n s u l a r d a n daha a r c e z a l a r l a meyyedelendirilnitir. Ceza kanunu kapsamna A ) Fahr a j a n l a r ve' B ) M k e l l e f l e r - d e g i - r e r . F a h r a j a n l a r , genellikle seim y o l u y l a gelip b e l l i bir sre i i n y a s a m a veya idare organlarnda a y l k s z ve c r e t s i z gcrev y a p a n l a r dr ki Yasama m e c l i s i y e l e r i , b e l e d i y e ve il g e n e l m e c l i s l e r i y e l e r i b u k a t e g o r i y e g i r e r l e r . Bunlar aylk veya c r e t d e i l , o l s a o l s a " d e n e k " , "yolluk" veya toplant bana v e r i l e n bir p a r a olan "Huzur h a k k "

I
f'i

's:
n
'[II

.M

alrlar. ,' . . Mkellefler ise, isteklerine' baklmakszn kamu grevine alnan lardr. Askerlik mkellefleri gibi. Bunlara para verildii olur; ye dek subaylar aylk alrlar. Erlere ise belli bir harlk verilir; bu bir cret, maa, aylk, denek deildir. Devlet memurlar kanunu ise, memurluu, devletin tm kamu hizmetle rine temil eden bir ifade kullanmak ve Anayasann "genel idare esasla rna gre- yrtlmekte olan kamu hizmetleri" kstasn amakla, belirt tiimiz gibi Anayasay bu konuda adet "geniletmekte" dir.. Bir kanun, bunu yapamaz. Bu nedenle biz,. Anayasadaki tanmlamaya sadk kalacam ve Memur lar' "dar kamu hizmetlerinin yrtlssine asl ve srekli grevler le katlan ve aylk alan kamu grevlileri" olarak tanmlayacaz. Devlet memurlar kanunu (=bundan sonra ksaca.DMK diye zikredeceiz) trl iatihdam (=hiamet grdrme) ekli daha kabul etmektedir: a/Szlemeli personel: zel bir meslek bilgisine ve uzmanlna ihtiya gsteren geici ilerde ve zarur hallere mnhasr olmak zere kullanlabilir. Bu szleme "idar" nitelikte bir hizmet szlemesidir. ^Z Peici peJ::sonel: Bir yldan .az sreli ilerde veya mevsimlik hizmetlerde szleme ile altrlan, fakat kanununa gre de ii saylmayan grevlilerdir. c/gilcr: kanununa, Sendikalar kanunun.a ve Sosyal sigortalara tbi, o kanunlara gre i saylanlardr. . DMK, memurlar/Ve u ekil/dnda kimse/altrlamayacan belirtmektedir. "Memurlar" ile u yukarki trl personel arasndaki farklar grelim; a/Memurlar, dare ile "szlemeli" Segildir. Dierleri hep szle meli 'dirler. b/Memurlar asl ve srekli ilerde altrlrlar; dierlerinin ileri bu nitelikte deildir. c/Hemurlar "devaml vazife grmek zere" atanmlardr. Dierleri, szlemeli olduklarna ve szlemelerin de daima bir gresi bulunduuna gre, memuriyetteki devamllk, dierlerinde yoktur. d/ Memurlar aylk (veya maa) alacaklardr., Dierlerinin ise alacak lar akdi. niteliktedir; bir- "cret" tir, B) MEMUR SINIFLARI Memurlar 8 snfta toplanmlardr. Snflar, kamu hizmetlerine katlma eklini ve meslekleri gsterir: (DMK.32 v,d.) 1. Genel dare Hizmetleri snf: DMK'nun uyguland kurumlarda ynetim, icra, bro ve benzeri hizmetleri gren ve dier snflara girmeyen merurlardar. oluur. 2. Teknik Hizmetler snf: Yksek'mhendis, mhendis, yksek mimar, mimar, jeolog, kimyager ve teknik okullar mezunlarndan olup kendi uzman lklar iinde veya dnda (retmenlik hari) alanlar kapsar. 3 . Salk_ Hizmetleri_jve?_Y^rdjjnc_J3^^ _ snf: Salk hizmetlerinde neslel eitim grerek yetienlerle bunlara yardmc olanlar kapsar, jt. Eitim ve retim Hizmetleri snf: Bu hizmetlerde grevlen dirilen retmenleri kapsar. 5- Avukatlk Hizmetleri snf: Avukatlk ruhsatna sahip, baroya kaytl ve kurumlarn yarg mercilerinde temsil yetkisine sahip olan lar kapsar. ' . .^

I 1(1

6, Din Hizmetleri sin_if i: zel kanunlarna gre eitli dere celerde dini eitim grm ve dini grev yapan memurlar kapsar* 7, Emniyet Hizmetleri snf: zel kanunlarna gore polis,, ko miser muavini, komiser, bakomiser, emniyet mfettii, polis mfet tii, emniyet amiri ve emniyet mdr sfatlarn kazanm olanla r kapsar. 8, Yardmc Hizmetler snf: Her trl yaz ve dosya datmak ve toplamak, mracaat sahiplerini karlamak ve yol gstermek, hiz met yerlerini temiz tutmak, aydnlatmak, stmak. .. pjibi ileri yap.raak, ana mahiyetteki hizm.etlerde alanlara yardmc olmak gibi ilerde altrlanlar kapsar. C) MEMURLUA GR Memurlua alnacak olanlarda genel ve zel olmak zere iki tr l art aranr. Genel artlar: l/Trk vatanda' olmak; 2/l8 yan bitirmi olmak (Bir meslek veya sanat okulunu biti renler enaz 15 yan doldurmu olmak ve kaza rt karar almak artiyle kabul edilebilirler). 3/Ortaokulu bitirmi olmak (Byleleri bulunamazsa ilk okul mezun lar da alnabilir). ^I-/Kamu haklarndan mahrum bulunmamak. 5/Ar hapis veya 6 aydan fazla hapis yahut affa uram olsalar bile zimmet, ihtilas, irtikp- rvet,. hrszlk, dolandrclk, sahtecilik, inanc ktye kullanma, dolanl ifls gibi yz kzart c bir sutan dolay hapis cezasna hkml bulunmamak. 6/Askerlikle ilgisi bulunmamak (mesel rk); askerlik a m a ^ e l merai; eylemli askerliini yapm veya ertelenmi olmak. 7)Grevini devaml yapmasna engel olabilecek vcut veya akl has tal veya byle sakatlklar olmamak. zel artlara gelince: Kabul edilecei snf iin gereken reni mi grm olmak ve ayrca "Grev ve alma ynetmeliklerinde" belir tilecek dier artlar (mesel ys-^anci dil bilmek gibi) tamak lazm dr. DMK, ilk defa greve alnacaklar arasnda bir yarma snav n grmektedir. Kurumlar, ayrca zel yarma ve yeterlik snavlar d zenleyebilirler. artlar haiz olup snav kazananlar "Memur aday" olarak tayin edilirler. Adaylk 6 aydan az, 2 yldan ok sremez. Bu, bir deneme devresidir, e yaralayacak olduklar anlalanlarn, kurumlarndaki "deerlendirme kurullar"nn nerisi zerine, atamaya yetkili mir ta rafndan iine son verilir. Adaylk sresi sonunda da bir snav yaplr veya aday bir "deer lendirme" den geirilir. Bunda baarl olamayanlarn iliii kesilir. STSNA MEMURLUKLAR'a gelince: DMK, tedenberi,.^devlet hizmetle rindeki baz zellikler gz nnde tutularak "istisna memuriyet" ni teliinde kabul edilmi bir takm memuriyetleri, biraz da genileterek muhafaza eylemitir (DMK, 59). Bunlar: Cumhurbakanl dairesi ile Cumhuriyet Senatosu, Millet Meclisi memurluklar, Babakanlk ve bakanlk zel kalem mdrlkleri, Basn ve Halkla likiler mavirlikleri, valilikler, elilik, byk elilik, daim temsilcilikler, Din leri Yksek Kurulu yelikleri. Mill stihbarat Tekilt memurluklar,'Dileri bakanl hukuk m avirlikleri ve Devlet Konservatuvarnda grevlendirilecek uluslarara-, s stn yeneteklere sahip kiilere verilecek ilerdir. Fakat :bu trl kadrolara atanmak, kazanlm hak saylmaz. Memuri yet kdemi bakmndan ilk memurlua giri gibidir. ' .

1 ,H i

''''MI
I , 'i
\ I

i- lig

fi

KADRO VE ATANM_A : Kadrosuz memur atanamaz. Kadro, bir grevin ih das demektir. '. '' Hangi snfta, ne kadar ve ne -derecelerde Roraura ihtiya.bulunduu anoak ihdas sd.ilen kadrolarla belli olur. Kadrolar, her yl Bte kanunu ile gsterilir. O halde, bir memura ihtiya olmadika, kadro ihdas edilememesi ge rekeceine gre,, bir kadro bulunduka da, oraya bir atama yaplmasas dnlemez. Zira aksi halde-, kamu hizmeti, yeteri kadar elemana sahip klnmyor demektir ki, bu, hizmetin verimini phesiz sarsacaktr. Binr.atice, bir kadroya tyin, evvelce kadronun ihdas sebepleri' ortadan kalkt iin gerekmiyorsa, yi idarecilik, o kadronun da kaldrlmas n icabettirir. Atamalar bakmndan memurlar ayrca gruplandrmak mmkndr. Atamalar, genellikle: a/ Yasama organ tarafndan, b / Bakanlar Ku rulu (ve tabi Cumhurbakannn imzasyla) tarafndan, o/ Mterek, ka rarla (lgili bakan, babakan ve Cumhu.rbakan) ,. d/ Bakan veya vali veya Gene-l Mdr tarafndan yahut kurumlarn en yksek mirleri tarafndan, e/ Kaymak-am ve' eiti olan merciler tarafndan yaplanlar olmak zere gruplandrlabilir. " ' Atama ( = tyin) karar bi-r gart-tasarruftur (Bk. sf. 3 5 ) , Atanan kii, bu tasarrufla "genel, objektif ve kiilik-d" bir hukuk du ruma, yani "stat" ye sokulmu olur. p)_ KARYER ( = carriere=meslek) .^ '

DMK 3 nc maddesinde, "Kariyer" i dolayl bir biimde tanml yor. Buna gre, kariyer "Devlet memurlarna, yaptklar hizmetler iin lzumlu bilgilere ve yetime artlarna uygun-ekilde, snflar iinde en yksek "derecelere kadar ilerleme imkn sa.glamaktr" Bu hkmle ifade edilmek istenen asl husus, bizde, devlet memu riyetinin bir "meslek" olduu, yni "profesyonel memuriyet" sayld ve bu esas .zerine duzenlendiidi-. Bu hkm karsnda, aceba devlet-rn'emurlyetinn "kariyer" telkki edilmedii memleketler ve haller var mdr ? sorusu akla gelir. Gerekten baz memleketlerde (zellikle anglo-amerikan lkelerinde) balangta, devlet memuriyetinin bir meslek olmakla ilikisi yoktu. imdi ise, ksmen bu hl devam etmektedir. Devlet memuriyeti bir meslek (profesyonel memurluk)' olmad zaman, tamamen Hkmete balanr ve siyas iktidara sahip olan siyas -parti nin hizmeti gibi bir hl alr. Bu sebeple d e , iktidair deiikliklerinde, bilhassa kilit noktalarnda ve kendi alt kuruma nisbetle -yksek mevkilerde bulunan tm memurlar grevlerinden uzaklatrlr, yani me muriyet statsnden karlr ve bunlardan boalan yerlere, tpk, "s tisna memuriyetler" de olduu gibi, yeniden atamalar yaplr. Bu se beple de, kimse, memuriyette "kazanlm hak" sahibi saylmaz ve olamaz. Bizdeki gibi, memuriyetin bir "kariyer" yni meslek olarak kabul edildii memleketlerde ise, iktidardaki siyasal parti veya gr, i-fce ve dta izlenen yeni politikalar her ne olursa olsun, memur, memuri yetinde kalr ve onun ykselmesi, emeklilii, memuriyetten uzaklat rlmas, "siyas.!-', nitelii olmayan, objektif esaslara balanmtr. Bu nun lk sonucu, memurun siyasetle megul olabilmesinin, siyas parti lere girebilmesinin yasaklanmas ve grevini ifade her ynden .ve titiz likle tarafszln muhafaza etmek ykm altna .sokulmasdr. Ancak, gene de, her memlekette baz yksek veya zel memuriyetler ulunur ki, oralarda, belli bir siya.s grn-kuvvetli veya hafif, fakat mutlaka belli bir "ektinligi" altnda hizmet yaplmas, bir zaruret ifade eder.. rnein, bir devlet, dierine kar-srdrd politikada bir deiiklik yapt veya bir deiiklik yapmak'istediini st kapal biimde ak lamak istedii zaman, henz sresini doldurmam olan elisini dei tirir ve o memleketin daha 'fazla sempati ile karlayabileceini umduu

bir bakasn gnderir. Netekitn, daha titkl politika deiikliklerinde, evvelce srdrlen politikaya angaje olmu Dileri bakanlarn da deitirmek dettir.. imdi, bizdeki "stisna memuriyetler" e baknz. Greceksiniz ki, bunlar az ok "politik" bir renk tar. Bu memuriyetlerde kariyer'den gelme memurlar da bulunur ve hatt bazan ounluu da tekil edebilir ler. Fakat devlet, bu memuriyetlerin "politik" etkinlikleri olabilece ini dnerek, bu tr "istisna" lkleri yaratm ve bittabi bunun he men artndan da, bizde devlet memurluu esas itibariyle bir "meslek" olarak dzenlendii iin, istisna memuriyetlerin kazanlm hak bah etmeyeceini belirtmitir. Byle gayet dar bir kadro ve l iinde de olsa, her memlekette, bir takm istisna memuriyetlere ihtiyat; var dr. Fakat, bu istisnaligin ok geniletildiini dnnz. O takdirde bir iktidar partisi deiikliinde veya bir hkmet deiikliinde, btn yksek memurlar, memuriyetlerini kaybedebileceklerdir. Peki, bun. larn yerine kimler gelecek ? Bu usuln (ki Amerikada buna "spoils system" denilir ve bizde "ga nimet usul" diye tercme edildii vkdir) uyguland lkelerde, si yasal partilerin, birer "yksek memuriyet kadrosu" olur. Parti iktidar da deil iken, bunlar zel sektrde, kendi ilerini grrleri ktidara gelince,:kendilerine, meslek, tecrbe ve ehliyetlerine uygun-grevler verilir. Bittabi bu usul uygulamann, pratikte pek byk glkleri ve mahzurlar olduu aikrdr. Zira, evvel profesyonel yksek raemur yetimez; devlet memuriyeti "messeseleemez". kincisi, iktidardan ekilen partinin, bu yksek memurlar kadrosunu, tekrar iktidara gelin ceye kadar muhafaza edebilmesi pek zor bir itir. Bunlarn zel sek trde kendi i sahalar mevcut bulunsa da, devlet tecrbesini az ok kaybederler. Eer i sahalar yoksa, partinin bunlar beslemesi lazm dr. Ve bir de, bir siyas partiye ne kadar bal olursa olsun, byk zel iletmelerin banda bulunan veya bu tr iletmelere sahip olan lar, yksek kazanlarn brakp, devlet memuriyetine gelmek istemeyabileceklerdir. Anglo-amerikan lkelerinde (ngiltere, Amerika ve ayn dare sis temlerine ve siyasal kltrlere sallp tekilerinde) bu usl vaktiyle adamakll geni lde uygulanrd. Yava yava bu uygulama, u say dmz sebeplerle daraltlm ve ancak en yksek ynetim mevkilerine inhisar ettirilmitir. Bu sistemin lehinde syleyenlerin dayandklar esas fikir udur: memurlar, zellikle yksek yneticiler, bir siyas partiye mensup ol duklar zaman, o parti iktidara gelip de uygulayaca politikalar Ya sama organndan "gven" alnca, yani memleketin o yeni politika ile ynetilmesi istenince, daha canla bala alr, o politikann baar s iin ellerinden geleni yapar, devlerinin gerektirdiinden fazla fedakrlklar gsterirler. Bu fikir, doruluk pay tayabilir. Ancak, iin dier bir yz daha var. Byle olunca, bu memurlar, vatandalar arasnda politik ayrmlar yapmaa kalkmazlar m ? Hizmet grdkleri blgeler arasnda ayrmlara girimezler rai 7 Politik yatrmlara kalkmazlar m ? Ve bylece, vatandan, vergi dedii devletten eit hizmet almas'imk n ortadan kalkmaz m ? te bu mahzurlar, yuka-da zikredilen "fayda" dan stn geldii iindir ki, evvjlce bu sistemi geni ekilde uygulayan memleketler bile, uygulamay daraltmlar ve daha da daraltmaktadrlar. Bunun sonucundadr ki, devlet memuriyeti, teknik bir hizmet, bir meslek, bir "kariyer" hlini alabilir. Bugn devletin btn hizmetlerinde "teknik" vasf galip geldiine gre, memuriyetin profesyonel hle sokulmas da kesin bir zorunluluk olarak kendisini kabul ettirmitir. Bunu, bu e kilde anlayan ve kabul eden memleketlerde de, bizdeki gibi, memurla rn eitli zgrlkleri daraltlm ve siyasetten uzaklatrlmalar na allmtr. Hkmet "siyas" dr; fakat "dare" tarafsz olacak tr; Hkmetin program iinde, siyasetle deil, teknikle alacaktr.

."

1 > ra

E) MEHOHLARIN DEVLER , S0RUHLULKL_AR'I ,_ YASAKLAR _ * Devlet memurlar, T.C. Anayasasxna sadakatle bal kalmak ve T.C. kanunlarn sadakatle uygulamak zorundadrlar (DMK 6). * Devlet memurlar, siys.s partilere ye olamazlar; herhangi bir siyas parti veya kiinin yararn veya zararn hedef tutan davran larda bulunamazlar; grevlerini yerine getirirken dil, rk, cinsiyet, siyas dnce, felsef inan ve mezhep ayrm yapamazlar (DMK 7 ) . * Devlet memurlar, resm sfatlarnn gerektirdii itibar ve g vene lyk olduklarn hizmet iindeki ve dndaki davranlaryla gstermek zorund^adrlar (DMK 8); resm bir sfatla yabanc memleketlerde bulunanlar, devlet itibarh veya haysiyetini zedeleyici fiil ve dav ranlarda bulunamazlar (DMK 9). * Devlet memurlar, kamu grevleri hakknda basma, haber ajans larna, radyo, televizyon kurumlarna bilgi veya dme veremezler. An cak bakanlar ve illerde valiler veya bunlarn yetkili klaca memur lar byle bilgi ve demeleri verebilirler (DMK 15)* * Devlet memurlar, grevleri sona erdii zaman, ellerihde bulu nan, grevle ilgili resmi belgeleri, ara ve gereleri iade etmek zo rundadrlar. Bu zorunluluk memurlarn miraslarna da mildir (DMK l6). * Devlet memurlar, diledikleri zaman, memurluktan ekilebilirler; fakat kamu hizmetlerini aksatacak ekilde "birlikte" ekilemezler; greve karap veremezler; grev tertipleyemezler, grev teebbsnde bulunamaz ve grev'yapamaz, bu yollarda telkinlerde bulunamazlar (DMK 20, 26, 27). * Devlet memurlar, ! Ticaret k.na gre "tacir" veya "esnaf" sa ylmalarn gerektirecek ticar faaliyetlerde bulunamazlar; ticari m messil, ticar vekil, kollektif irket orta, komandit irkette koman dite ortak (irket borlarndan dolay sorumluluklar snrsz ortak) olamazlar; yesi olduklar yap veya tketim "kooperatiflerinde ynetim ve-denetim grevi alabilirlere de memurluk edemezler; eleri veya re it olmayan ocuklar veya mahcur ocuklar byle ticaret yapyorsa,. bu durumu 15 gn iinde kurumlarna bildirirler (DMK 28). * Devlet memurlar, dolayl veya dolaysz hediye alamaz, isteye mez, i sahiplerinden bor para alamazlar; denetimleri veya kurumlarnn ilgili bulunduu teebbslerden ne suretle olursa olsun menfaat sala yamazlar (DMK 29, 30). * Devlet memurlar, kamu hizmetleriyle ilgili gizli bilgileri,, grevlerinden ay.rlm olsalar bile, yetkili bakann veya valinin veya bunlarn yetkili kldklar kiilerin izinleri olmadka aklayamaz1ar.(DMK 31) . Ceza kanununun ve dier kanunlarn koyduu yasaklar ayrca gz nnde tutmak gerekir. "Vatandaa .kt muamele" ves. gibi. g) MRE TAAT VE "KANMSZ EMR" ' Memurlar, grevlerinin doru ve iyi yrtlmesinden dolay mir lerine kar sorumludurlar (DMK 10). ' Burada "mir" deyimini, darenin nc ahslarla ilikileri. darenin temsili ve idar tasarruf ittihaz etme yetkileri bakmndan anlamamak lzmdr. Buradaki miriyet "hizmet ii" miriyettir ki, bazan genel anlam daki rairiyete tekabl eder, bazan da -ou zaman- etmeyebilir. Yukarda 72 noi sayfada amirlik ve iyerari izah edilmitir. Memur lar, karar ittihaz hususundaki.yetkileri bakmndan, kendi ilerinde (rair-memur) diye bir ayrma tbdirler. Bu anlamda, bakan, vali, kay makam, bucak mdr mir'dirler. Merkez idar'e dnda, miriyet mev kileri, ayr ayr tyin ve tesbit edilmitir. Bylece tm memurlar, bir iyerari tekil ederler. Ancak darenin bir de- kendi i faaliyeti bakmndan tesbit edil- . mi bir iyerarisi vardr ki, bu, daha ziyade, memurlarn, birbirleri nin almalarn, k,anun v? nizamlara uygun olmas gereken hareketleri-

ni denetleme bakmndan nem tar, rnein 'bir "bro efi", genellikle bir "mir makam" deildir; yni dare adna ve nc ahslarla ili kiler bakmndan karar almaa, dareyi temsile, dareyi ilzama yetkili deildir. Bununla beraber, onun brosunda alan mteaddit memurlar ola bilir; bu memurlarn almas, verimi, eitli ileri grmeleri ef lerinin sorumluluu altnda cereyan eder. dare adna karar verme, tasarruf ittihaz etme yetkilerine sahip olanlarn amirlikledi phesiz sz gtrmez; fakat ids,renin bir de "i dzen" i vardr; bu i dzende, asl miriyet makamlar arasnda, gene bir "i dzenleme" sonucu ara-mirlikler tesis edilmi olabilir; bun lar, dareyi, asl amirler gibi temsil ve ilzam etme yetkilerine sahip olmayabilirler; ncii ahslara kar idar tasarruflai' ittihaz edemez ler; yetkileri idarenin i dzenine, almasna ynelik ve bununla s nrldr. Ancak bunlar da i rzende emirler verirler. inidi, herhangi bir suretle "emir verme" yetkisine sahip bulunan grevlilerin verdikleri emirleri yerine getirmek hususunda, emri alan lara den ykmn mahiyeti ve snrlar var mdr ? Varsa nelerdir ? mirler, gerek i dzende, gerek darenin nc ahslarla olan ili kilerinde ve d faaliyetinde hukuka aykr emir verirlerse, memurlarn itaat ykm, bu tr emirlerin de yerine getirilmesini gerektirir mi 7 1876 Anayasasndan beri, memurlar, kanunsuz (=Hukuka aykr) emir lerin ifasndan ve binnetioe sorumlu duruma dmekten kurtarc anayasa hkmleri konulagelmitir. 1924 Anayasasnda da bu yolda teminat verdx. 1961 Anayasasnn 125 inci maddesi aynen unu demektedir: "Kamu hizmetlerinde herhangi bir afat ve suretle almakta olan kimse, stnden ald-emri, ynetmelik, tzk, kanun veya Anayasa sraz verene bildirir. Ancak,st emrinde srar eder ve bu emri yaz ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde emri yerije getiren sorumlu olmaz ", Ve ayn Anayasa martdesi devam ediyor: "Konusu su tekil eden emir, hibir suretle yerine getirilmez; yerine getiren'kimse, sorumluluktan kurtulamaz. Asker hizmetlerin grlmesi ve acele hallerde kamu dzeni ve kamu gvenliinin korunmas iin kanunla gsterilen istis nalar sakldr". / Asker hizmetlerde emre ilikin hkmler tayan kanun, 4 Ocak 1961 tarih ve 211 sayl "Trk Silhl Kuvvetleri Hizmet k a nunu" dur. Bu kanunda konumuzla ilgili esaslar yledir: " Emir, hizmete ait bir talep veya yasan szle, yazyla ve sair suretle ifadesidir " (mad,8). " Disiplin, kanunlara, nizamlara ve mirlere mutlak bir itaat ... tir. Askerliin temeli disiplindir" (mad,13) " Ast... mirlerine mutlak surette itaate... mecburdur. " Ast... ald emri vaktinde yapar ve deitiremez, had.dini aamaz. cradan doacak mesuliyetler emri verene aittir" (mad.14). " Emirler ast tarafndan deitirilemez...." (.ad.20). Asker hizmetteki bu mutlak itaat ykm, ast'larn (yani "emir alanlar" m ) aldklar emirleri, her ne mahiyette olur sa olsun tartma olanan, miri hatt ikaz olanan kal drmaktadr. Zira, asker hizmet, mahiyeti icab, bu trl tartma -ve tartma kaps aabilecek olan ikaz'lara- kesin likle elverili deildir. Yukarya naklettiimiz gibi, "mutlak itaat" dnda, asker hizmet dnlemez. Genel Kollua gelince: Polis Vazife ve Salahiyet k,nun (4/7/1934, no, 2559) 2 noi maddesinin B bendinde. Anayasadaki esaslar tek-

'i
4
m 1

X ^x ji^ici u ^ c^ixijut^ i'iuueaaa istisnalar 1 5 fkra halinde sayldk -iimiv - , : tan sonra, yetkili mirler, tarafndan verilecek szl emirlerin derhal yerine getirilecei,- bu gibi hallerde yazl emir istenemeyecei, sorumluluun da emri veren mire ait olaca belirtilmek tedir. iirdi, meseleyi iki adan ele almak lzmdr: l/- Anayasann 125 inci maddesinin son fkrasnda deinilen' ve yu karya naklettiimiz kanun istisnalar dnda "su tekil eden emir" hibir suretle yerine getirilemez, O halde, mesele su'un ne'demek olduundadr. Su, cezai meyyedelere balanm olan, hukuk ihllidir. Bilirsiniz ki, hukuk dzeninin her ihlali, meyyedelerle karland halde, su tekil etmez. Bir ih llin su saylabilmesi iin, o ihll vukuunda. Hukukun ngrd meyyedenin "cezai" mahiyette olmas lzmdr. Cezairaeyyedelsrise, Ceza kanununda saylm olanlardr. 2/ Bu durumda, ine'leyecegimiz konu, memura verilen emrin, cezai olmayan meyyedeleri ha, 'ekete getirebilecek bir "Hukuk ihlali" ni ya ratr nitelikte bir emir olmas hlidir. Burada da, rassele, Anayasadaki hkm dikkatle incelendii zaman, halledilmi gibi gzkr. Ancak i, o kadar basit deildir. Zira bir taraftan "iyerari" ve -ister i, ister esas-amiriyet messesesi, ve rilen emrin yaplmasn gerektirir. yerari ve amiriyet varsa, amirin verdii emir, yerine getirilecektir. Dier taraftan, verilen emrin "kanunsuz" (yni Hukuka aykr) ol mas hli sz konusudur. Kanunsuz (yni Hukuka aykr) emre itaat olunmayaca, yazal emir istenecei Anayasada belirtiliyor. DMK'nun 11 inci maddesi de,.'-ayn esa s -fakat aada deineceimiz farklarla- tekrarlyor. Memurun, mi rinden ald emri Hukuka aykr grmesi hlinde bu.durumu amirine bil direceini, amiri is.rar ederse, ondan yazl emir isteyeceini-, yazl emir verilirse gereini yapacan, sorumluluun emri verene ait ola can sylyor, ' Demek ki, memura, belli bir l-iinde, mirinden ald emrin hukuka uygu'nlugunu.inceleme ve bu hususta kanaat ifade etme ve bu ka naat olumsuz ise, yazl emir alana kadar emri icra etmeme yetkisi de tannmtr. Memur, ald emrin. Hukuka aykrln hangi kstaslara gre lecek ? ' Anayasa, bu kstaslar yle sralyor: "... ynetmelik, tzk, kanun ve Anayasa..." (mad.125/1)DMK ise tersine! bir sra izliyor: "... Anayasa, kanun, -tzk ve ynetmelik..." Anayasaya gre, memur, ald emrin Hukuka uygunluunu evvel -elde bir ynetmelik varsa- ynetmelik hkmlerine bakarak-, ynetmelik yok da tzk varsa on bakarak, o dahi yoksa kanuna ve kanun da yoksa Anayasaya bakarak lecektir. Anayasann bu hkmndeki sray yle anlayamayz: "-Memur, ald emrin ynetmelie uygun olup olmadna bakacak, fakat emir ynetme lie uygun olduu halde tze aykr ise, veya emir tze uygun ol duu halde kanuna aykr ise, yahut emir kanuna uygun olduu halde Ana yasaya aykr ise yerine getirmeyecektir" dijZJ22!i^* Zira bunu dediimiz anda, kendisine verilen emir dolaysiyle, bir memurun, elindeki ynetmeliin tze, tzn kanuna, kanunun Anayasaya uygun olup olmadklarn-.tartmas, incelemesi ve bu incelemesinin sonu cuna gre emjri.ifa edip etmemek hususunda bir karara varmas' gerekecek tir. Memur, bunu yapmaa mezun mudur ? ' Dier bir ifadeyle memur, derece derece hukuk normlarnn birbirine uygunluunu denetlemee mezun mudur ? , Bizce, kesin olarak )ayr S Zira, bu normlarn birbirlerine uygun luunun" devletin hangi organ ve mercileri tarafndan incelenebilecekleri

bizzat Anayasada ve kanunlarda gsterilmitir. Ynetmeliklerin tzk lere, ynetmeliklerin ve tzklerin kanunlara aykr olup olmadn denetlemekle grevli ve yetkili organ Dantay, kanunlarn Anayasaya uygun olup olraadklarn denetlemee yetkili o-gan da Anayasa mahkeme sidir. Fakat beri yandan bir de Anayasann 8 inoi maddesinin 2 noi fkra s var. Bu fkrada yle deniyor: "Anayasa hkmleri, yasama, yrtme ve yarg organlarn, dar makamlarn ve kiileri balayan temel hukuk kurallardr". Bu hkme bakarak, imdi incelemekte olduumuz konu iinde "Madem ki Anayasa hkmleri idare raaka-mlarn ve kiileri de balayan temel hukuk kurallardr, o halde memur, ald bir emrin, tura hukuk normlar na ve en nihayet Anayasaya da aykr olup olmadn inceleyebilmelidir" diyebilir miyiz ? Benoe, diyemeyiz. Sebebi udur: 1961 Anayasasnn eitli hkmlerini incelerken, bu Anayasann bariz bir niteliini hi unutmamak gerekir: bu Anayasa, 1950-1960 arasnda "Hukuk dna kan" baz tutum ve uygulamalara kar tepki ler (=reaksiyonlar) tamaktadr (*); ayn veya benzer tutum ve davra nlar tekarrr etmesin diye "tedbirler" ihtiva etmektedir. Anayasam zn bu hkm, Anayasaya "fahi" aykrlklar halinde,ileyebilecek bir hkmdr. Derslerimizin banda "normlar iyerarisi" ni etraflca gr dk. Uygulamada ve "uyma" da, norm iyerarisinde alt basamaktan yuka rya klr; ancak normlarn remesinde tersine bir yn geerlidir ve normlar yukardan aaya rer. O halde reyen normlarn "reme prosesss' n" (:=reme oluumunu) her reme basamanda inceleyecek ve Hukuka" uygunluu veya aykrl muhkem kaziye ile ifade edecek yarg mencilerini Anayasa bizzat ken disi kurmu ve grevlendirmi iken, bir memurun (Anayasadaki ifadeyle bir "idare makam" veya bir "kii" sfatyla) norm reyiini denetle meye kalkmas -ilerde greceiniz gibi- "fonksiyon gasb" demektir ve "yoklu..." dourur. Fakat, beri yandan herhalde Anayasadaki bu 8 in ci madde (f.2) hkmnn de bir anlam olmak lzmdr. O halde bu anlara nedir ? te burada, Anayasamzn yer yer, gemi baz kt tatbikata tepkiler (=reaksiyonlar) tadn dnerek, yle diyeceiz: "Ancak Anayasaya kar fahi aykrlk hallerind.edir ki, idare makamlar ve kiiler, kendilerini sadece Anayasa ile bal saymaya mezundurlar; ak si halde, norm denetimi yapamazlar". Fahi aykrlk hli ne olabilir ? Somut misaller aramaa hacet yok. Fakat en basit bir hukuk mant ile yle diyebiliriz: azok akl erebilen ve sosyo-politik asgar bir kltr, olan herkesin. Anayasaya apak bir ekilde grecei bir aykrlk... Yani Anayasann ak dediine kara, kra dediine ak denilen bir hal..." Bu nedenle, "kanunsuz emir" konusunda Anayasann 125 inci maddesin de normlar arasnda zikredilen si-ra bilimseldir; DMK'ndaki Anayasadan balatlan sra ise bilimsellikten yoksundur ve bu hususta DMK, Anayasa ya, msamaha edilmemek gereken bir aykrlk tamaktadr. imdi tekrar asl meselemize dnelim: Memur, ald emrin hukuka aykr olduu kansna varrsa, onu icra -etmeyip yazl emir steye cek. . . Ekseri hallerde emirler zaten yazl verilir. ou zaman da, szl (*) Anayasann 1950-1960 aras tatbikatna kar tepkilerden doan bu tedbirlerine "reaksiyon" 1ar denilmektedir; dorudur;"I96I Anayasas ksmen bir reaksiyon Anayasasdnr" eklinde bir ifade, kullanlan dil bakmndan yerindedir. Fakat- maalesef, baz yaz ve beyanlarda, bu franszca "reaction" kelimesinden zmeme olarak, "191 Anayasas reaksiyoner bir anayasadr" denildiine de ahit oluyoruz ki bu fec bir yan llktr. Zira franszcada "reaction" tepki demek ise de, "reactionnaire" mrteci demektir ki, 1961 Anayasasnn mrteci olmadn herkes bilir.

' t

- 3-~- o * . ^ - ^ - J ' raKai; Dunun -v ^ ^ ^ ^ uazan peK guleebilecei ve 'hatt_ imknsz olabilecsi haller de bu lunabilir. O zaman ne olacak ? ' ' Bilmem, meseleyi derinliine grebiliyor musunuz 7 Memura, ald emirlerin ''kanuniliini" denetleme hususunda bir yetki veriliyor gibi dir ve memur, bittabi byle bir denetlemeyi kendi olanak ve yetenekle rine gre yapabilir. Halbuki dare hukukunun, "yerarik balant" konusundaki temel ilkelerinden biri, memurun yapaca grevi amirinin kendisine emretti i yolda yapmas ve uygulayaca mevzuat hkmlerini mirimin bu hkm leri anlad biimde uygulamasdr. 788 sayl eski "Memurin kanunu", memurlarn, u sylediimiz dare hukuku ilkesi dolaysiyle, itihad hareketlerine kaideten cevaz ver mezdi. O kanuna gre "Kanun ve nizamnamelerde sarahat olmayan ve hak knda emr-i mahsus bulunmayan mesailde (=meselelerde) memurlarn itiha d hareketleri oiz" idi (raad.39). zellikle, "konusu su tekil eder sanlan" amurlerin verilmesi ha linde, mesele daha da vehamet kesbeder. Burada, memur, iyice "itihad" hareket imkanna yaklayor. Memur, ald emrin su olabileceini d necek, herhangi bir sorumlulua uramaktansa, ald emir iin "Bu sutur" deyip gemeyi tercih edecek ve bu takdirde DMK mad.11,fkra ^'e gre, mir, ayn emrin su saylmayaca kansn tayacak baka bir memur bulup emri ona infaz ettirecek ve ayet elinin altndaki btn memurlar "Kanaatimizce bu emrin ifas bir su tekil edecektir" derlerse, bizzat kendisi yapacaktr. Dncemize gre DMK, Anayasann 125 nci maddesini fazla genilet mi ve "iyerarik itaati" zedeleyici bir vUs'ate ulatrmtr. Memura bu derece "itihat" serbestisi verilemez. Zii'a, her zaman tekrarladm gibi, kamu hukukunda yetki=ykm=sorumluluk'tur. Karlnda belli bir "sorumluluk" bulunmayan hibir kamu grevi yoktur, O halde, sorumluluktan ve binnetice grevden kama frsat, asgarye indirilmelidir. Amirin, verdii emirden dolay sorumluluunu memura bulatrmamann her zaman yolu vardr; fakat memurun, ald emirleri "-Benim kanaatime gre..." diyerek evirmesi, iyerarik miriyeti tahribe elverilidir ve ok sk artlara inhisar ettirilmelidir. Aksi halde dare, yrmez. dare yr meyince de kamu hizmeti durur, kamu yarar gerekleemez. Kamu yarar nn da byk bir zellii vardr:' kamu yarar, gerekleemedii anda, derhal "kamu zarar" na dnr... Fertlerin yararlar gereklemezse, bu yararlar gerekletirememek her zaman ve her durumda,. mutlaka fert iin bir sarar demek- deildir. Ama kamu yarar, onu gerekletirmek iin muazzam bir idar tekilt bulunduuna ve fertler bu tekilat kurup yaatmak iin ar fedakrlklara katlandna gre, yarar gerekleemezse, fertlerin dareyi srdrmekte tadklar klfetler itibariyle, derhal zarar'a dnr. Yarar' 1 gerekletiremeyen darenin a.ulam kal maz Bu nedenle, iki hususu belirtmek iaterim: 1/ Memura, amirinin emirlerine uymak uymamak hususunda DMK'nun ngrd kadar geni bir "itihad hareket yetkisi", fazladr. Memur lar, keyfi emirlere kar korumak art olmakla beraber, iyerarik itaati de zedelememek lzmdr. 2/ tihad hareketiyle (su sz konusu olmayan ahvalde, artlar elvermedii hald^ mutlaka yazl amir isteyen veya bir emri "su tekil edebilir" dncesiyle (ve bu dncesini hakl gsterecek emare'1er yok iken, mkul olarak byle dnlemez iken) ifadan kanarak grevini savsaklayan memur, hareketiyle orantl ceza grmelidir. DKK 125 inci maddesi, "Kanun, tzk ve ynetmeliklere uygun olarak verilen emirleri yerine getirmeyen "^nemur" iin "Ksa sreli durdurma" cezas ngrmektedir. Bu caza, memurun, bulunduu'"kademe" de (maa kade mesinde) ilerlemesinin A ay iin durdurulmasdr. Olayn arlna gre bir coza tyininde takdir yetkisi vermek daha isabetli olurdu.

G) MEMIJRUN KSEL SORUMLULUU DMK'nun 15 nc maddesinde sz konusu edilen bu sorumlulukta kulla nlan "memul-" deyimi, mirleri ve memurlar beraberce kapsar. Bu maddeye gre "Kiiler, kamu hukukuna tab grevlerle ilgili ola rak uradklar zararlardan tr, bu grevleri yerine getiren personel aQy)rinde deil, ilgili kurum aleyhine dava aarlar. Kurumun, genel hkm lere gre sorumlu personele ro hakk sakldr". Bu hkmn anlamn ortaya koyabilmek iin gene "devlet yetkisi'" kav ramna bavurmak gerekecektir, Gerekten memur, grevi srasnda veya grevi dolayxsiyle, kiilere zararlar verebilir. Bu zarar, grev snr iinde kald srece, memu run kendisine baglanamas. Memurun grev snr iinde kalmas ise, ken disine kanunun verdii (veya kaynan kanundan alan) yetkilerini, huku ka aykr olduunu bilmeden veya apak bir ekilde hukuka aykr dme den kullanmas hlidir. Birinci hal, memurun kiisel ve sbjektif hibir niyet, maksat ta madan hareket etmesi, fakat bu arada da nc bir ahsa zarar vermesi dir. kinci hl, memurun, nasl ifa edilmesi gerektiini bildii bir yet kiyi, sakat olmakla beraber, Hukuka tamamen aykr bir biimde kullanma mas hlidir. Yni zel bir kt maksad olmamakla beraber, yetkisini gene de az ok bir riayet gstermesine ramen sakat biimde kullanmas, fakat hi de bu kullann tmden hukuk dna kmamas hlidir. Aadaki aklamalarla ne demek istediimi daha iyi anlayacaksnz. 1/ Memur, kendisine verilen yetkinin anlam ve kapsam iine hibir ekilde girmeyecek bir biimde davranabilir. Mesela bir vatanda dver diyelim. Byle bir fiili, memurun "greviyle ilgili" saymaa imkan jpktur. nki onun kulland devlet yetkisidir ve bu 3tki iinde vatandaa kt muamele etmek yoktur. 2/ Memurlar (mirler de dahil) grevlerini yaparken, kanunlarn, ni zamlarn emirlerine, gereklerine bittabi uymak zorundadrlar. Hukuk, devlet yetkisinin kullanln sebep, konu, maksat, yetki dayana ve ekil ynlerinden ayrntyla gstermitir. Bununla beraber, dari yarg ders lerinde greceiniz gibi, idar tasarruflar baz unsurlar itibariyle "sakc-t" olabilir. Bu sakatlk idar veya yargsal denetimlerle gideri lir; sakat tasarruf ja iptal edilir veya geri alnarak shhatli bir hle sokulur; yahut da dzeltilerek shhate kavuturulur. Ancak baz hallerde, bu sakatlk o derece ar olabilir ki, tasarrufun "mevcudiye tinden" bahse_ imkn kalmaz. "Sakatlk" shhatsizlik demektir; bir ey mevcut olabilmelidir ki onun salkl veya sakat olduundan bahsedilebilsin; "yok" olan bir nesne'nin vasf olur mu ? Tpk bu domam bir insann vasiflarndan bahsetmee benzer. Memurlar, tasarruflar ittihaz ederken, bunlarn hig deilse/yok luundan sz edilecek derecede ar bozukluklarn olmamasna gayret etmekle ykmldrler. Grevini yaparken, alaca veya aldn syle dii 'bir karar, onu "yok" saydracak kadar ar sakatlklarla itti haz eden memurun grevi iinde kald elbet sylenemez; hele byle bir karar, yani "hukuken keenlemyekn" bir karar icra etmeyi dn nz. Bunu, "grev" iinde mtalaa edebilmek mmkn deildir. dare hukukunda, m.emurun, "dareye atf ve izafesi mmkn olma yan" kararlarna ve hareketlerine, grev vasf vermek kabil deildir. O halde bu kararlar, bu fiiller, "memurun zerinde" kalr. Bylece, memurun grevi ile hibir trl balants olamayacak kararlardan ve fiillerden dolay bir nc ahs zarar grrse, bunu dareden deil, memurun kendisinden sormas, zararnn giderilmesini ondan istemesi icabeder. ' , . ' Bu trl sorumluluk hallerine, dare hukukunda "ahs kusur" hal leri denilir.

'4

'i

Bir kimse zarar grecekse',- bunu, memurun ahs kusuru ile deil, dareye balanabilen (.-dareye kabil-i atf ve izafe) bir fiil veya kararla grmeyi tercih etmelidir. Zira m.emvrdan tazminat almak kolay olmaz. Mal glklerle karlalr. Halbuki dare elbette gldr; zarar vermisse bunu telfiye de muktedirdir. Bu nedenle, yargsal itihatlar, giderek "ahs kusur" hallerini daraltmay, "dar kusur'' hallerini geniletmeyi, fertleri korumak'bai. kiramdan tercih etmilerdir dare sorumlu tutulur; fakat memur, kendi zerinden atamayaca bir kusurla dareyi bylece nc bir ahsa kar sorumlu hle sokmusa, dare de dner, memura rcu eder, nc ah sa dedii tazminatn tamamn veya bir ksmn (memurun kusuru dere cesinde) ondan ister. Bu eilim, DMK.nun u zikrettiimiz 13 nc maddesine yansm grnyor. Bu hkm, memurun ahs kusur alann daraltyor, buna kar- lk darenin sorumluluk alann geniletiyor vs nc ahslar korumay amalyor. Ancak, bu hkm karsnda, memurun ahsen sorumlu tutulaca hal ler tamamen ortadan kalkyor mu ? . Hayr. Daralyor, fakat tamamen ortadan kalkmyor. rnein, bir vatanda dven bir memurun durumunu ele alalm. Bunda. darenin' hibir kusuru sz, konusu edilemez. Byle bir fiili kimse memurun sorumluluun dan karp darenin sorumluluuna sokamaz. O halde memur, dareye atf ve izafesi mmkn olamayan kararlar veya fiilleriyle nc ahslara zarar vermisse, DMK.nun 13 nc mad desinin himayesine giremezGene memur, herhangi baka bir sebeple darenin nc ahsa kar sorumlu tutulmasna (hizmetin ve yetki kullanmann zaruretlerinden, dogamayacak hallerle) sebebiyet vermisse, dare, kendisine rcu eder. H) ALIMA ARTLARI DMK. memurlarn haftalk alma srelerini 39 saat olarak tesbit etmitir. Pazar gnleri teddeten tatil olmak zere bu sreyi haftann gnlerine" blmee Bakanlar Kurulu yetkilidir. zel artlara gre, gn lk alma saatlerinin balangcn, bitimini, le tatilini illerd valiler tesbit edebilirler. Tabiatiyle Ulusal Bayr.^m ve Genel Tatiller hakkndaki 27 Mays 1935 tarih ve 2739 sayl kanun hkmleri sakldr. Bu kanuna gre "Ulusal bayram" yalnz 2 9 Skim gndr. Bayram 28 Ekim ' leden sonra balar 30 Ekim gnn de kapsar, teki Genel tatiller unlardr: l/Zafer bayram: 30 Austos. 2/Ulusal Egemenlik bayram: 22 Nisan leden sonra ve 23 Nisan, 3/Bahar bayram: 1 Mays, 'f/eker bayram: 3 gn. 5/Kurban bayram: ' gn. /Ylba gn: 31 Aralk t leden sonra ve 1 Ocak gn. V/Genlik ve Spor bayram: 19 Mays..8/Hrriyet 've Anayasa bayram: 25 Mays leden sonra ve 27 Mays gn. Bu tatil gnlerinin sonuncusu Cuma'ya gelirse. Cumartesi gn de tatil yaplr. Resm daireler. Hafta tatili kanununa gre, senede 15 defa pazar gnleri tatil yapmayabilirler. Pazar tatilini erteleyip alabilirler. Memurlarn izinleri deiik ve sreleri de baka bakadr. Yllk izin, 1 yldan nce verilmez. 1-10 yl iinde 20 gn, on yldan fazla alm olanlara 30 gndr. Zorunlu hallerde bu srelere gidi-dn iin en ok ikier gn eklenebilir. Yllk izinlerin ancak ikisi bir arada verilebilir; ncs der. Memurlar izinlerini, mir lerin uygun grecekleri zamanlarda kullanabilirler. Mazeret izni, hmile kadn memura doumdan nce 3) doumdan sonra 6 haftadr. Baba olan memura en azla 3 gn izin verilir. Memurlarn veya ocuklarnn evlenmeleri hlinde er gn,, ana, baba, e, karde, ocuun lm hlinde gene er gn izin verilir. Bundan baka zrler hlinde ylda enok 10, bu da yetmezse ikinci bir 10 gn mazeret izni verilebilir. kinci 10 gn, yllk izinden dlr.

S^TPsrsT^r^rT^

??SSB!!55^?S^^

31 D -1 V

3 a
C (D D < w B H p. H- Q M 0 H4 ^ C: pr (D

m =<; H- C D

-)
D

<]Oruu~<oruuOSjTO-sau)Vj*jif\j oovjiO'vjovnoooo^ooovj
H ^ - " H M T O ^ur^JV^JAJJ4^-p-'0^a^-<]v -<2 o \j-i\Si CoO \^ (T\-H 0\H ^^^J -^ COVn VjiVjiOVJlOVnOO O O O O . O OV/C

-S

& )

0 H C 4

co-'Vjja>cof-'VN vi ru-ovj^ 0\)'.i5 r\j-< OO.VnOVJTO'vJiOOOOVnOOOVjl

Q 0: m rt (D 4

a c
cip

?r
pH-

H H H H ru rv) roVj4V>.J^Vn ON-O C O H UlV/O'^jlOVnOOOOVnOOOVJjO

" o

n)
v,) l\J 4 ^ -<1 \ 0 f\) 4> vD -{T- vO CT " ^ 'vjJ Vj-i vO

^ C D &4
E3 C D S
E:

OO^aiO'VnoVO

OOOVnoOO

dP o' M 0 O C

H H H K ) rV) roVj^UJ -fr-^r-Vn cr--OvD UlVJiOVJiOVnOOOOVnOOOVJl

^ ^ C D ^ P
p Hfi. C D C D 0 CD

^ ^
a
HP PC D

o \j^\j] ooOv>JVn^-'-a^~'^,oo^-N3^J
o o "yJ! o Vn o ^Jl o o o Ul o o

- <

O\jJCr\C0Hi<jJC^[\>-<II\JO OOVQVJD VJlVrOVnOVJlOOOOVJlOO

oH^:i p: Cfi d-

OVJiOAjOUiOOOOVjO

P!" P O01 1

0 a" f H C H - '4 D P 4 4 4 M H ?r 0 P tcJ 0 ju (B H P0 SI; ?r C D P p 3 IV 4 fr 4 C D p ts p H '< 0. H a H H - CD M P H , p p 4 P - C C P D 0 p H > P- H 0; 13 P C D = 4 0 4 *J ? r C D P (= p.; ? r f i 1 rt- 0 * P 1 Ha" < 1 p 4 H- C D a.< p H pr 1 p p 0: H P 01 m c + f ! b J ^J c i 3 KC D P4 < 4 C D S P Ot) D pj 4 C CD CM Q p0 P 4 H c1C H- C 4 D D P C- 0 cr HC D H B Ht-a 0 0) C p 01 D C C Q D c.f: 0 ci- H : P P 0 ?r ^ D X P H- H C p p . P CTN p,'hj aC D 0 0 p . HH C D 4 g C " p - f^ 4 ' D 0] p P C P. D H- . D P 0 C D C p . ET p D- - i 3 H- p H- m C 4 D 4 P S cf C P 4 m tr a pC D H rt- 4 4 0 O" H- s i : C p j p D H to 1 C D X 4 H!^ d^ C D 4 K P- H 0 P C H C D D p P. 4 a. sv CD CD C D P 1 1 B

prm

p. 4 ^ P' H- C D II p K O CD'^ p c1- P ctf-J p ID prtj 4 P p - p> p: 3 0 i p.-4 H a> C D H .* 0 H C H D ts^ OtJ! , CD H '0 C P Ul P

:: a

c:

! <

< !

c: o-

"

&

tSJ p . 3 H p C Q C D D 3 oijc n . 4 P H - CD P 3 0 d - M p; e ] H - K- C D S K- 4 4 : 3 - <1 D 4 H - H- < C P |_i =< H H 5 C M i- ' 0 D H - 4 C =< C D D C D C D P- C D IV CT'rt- a H p H- C D C C N D D 3 B t d 4 01 H t: p H- 4 P N < 01 01 H " H O d- P IV P P H P- H C 4 p '^ C: P 4 H- P H C p- 3 ^ 0^ P P C D H H P i:^>^ 3 H- ^ P f J 0 M Oq X H I C: 4 H C 0 Q IV H P dH- I- H K- N 01 p 4 C D D H P M P P, 0 P C C ' P <; r l - 3 M ' - N P D D- i-b 4 3 H H c+ 3 D p H- p C D P H- C ?r ^ 4 4 M 01 PDl c + p . p . 3 C d - (D D C D ^ H- i - ' C D 4 C: P 4 i<l 4 P .en p > 01 C D a- 0 f : P- p H - T i ^ H- C b J . F a- 01 P D p , . H- C I - ' HD d- H . h-' 3 . I V HC D til 8 g H H - H CD, 4 O < M- C C .<J1 P C , & p . D D 0 w p . c 0 N IV 3 .p. HH 3 C P C H - 4 01 D a B 0 p H- 3 HM 0 b p- p . H- P P H - 4 .fll P P C P 4 D 4 P-w P M P P H - *i 'I C D P H 01 3 (H p 0 p cf> D 01 4 C CDi 3 C D P H P P P 4 (J 4 0 p D < 3 01 P - p C IV P 4 D ^ 0 C 01 P H D 1-' H 0 1 1 p - P D D p H H' C H p C H C D D cf H H C 4 4 =<1 i i C D H <5 H - H - p H D . 4 3 3 C n H c+ !?r C D 0 H H H- 3 P ^1 c y P H-W to PJLOI P a- 0 y- p . D CT K C < C C QQC CD D P p. H - 3 ISl 01 t-- C D C D <0 H - P C H 4 C D p. 3 3 M C D p- p 3 C P 4 D H H 1 P 3 p oqc C * ^ D 1 H I

<

<r1C D 4 CHd H C D 3 3 H^i

P^ C

01 H P 0 F H g p 01 H 3 H 0 C 3 3P 4 H-

'< 3 c.
a

<
CD

CD

CD

< >
a: d
S 3

^e

^3 i=

H > h-ft W c:

a- c

^
Ci

s f

^
r-

t-j S3 M-

C D =-; < d 03 p 0 M H H IV H P 4 H 3 p. 1 P

<

c c

c:

H01 dc

=<l

Q 0 C D IV H C D 4 p. H4

c 4 H s c a p-

^ > aw

M Ul

<

(V d - ' ! d p . .p Hp >0 4 C 01 3 1 ^ O H- ft M H - p 4 C 4 1 3 D H5 d - p M C cr D H- 3 4 C 3" 4 p . HH- f V ft 01 p C D C P 4 C <1 D D P C <l D H H - ft d - H C D H C dD H Ul H - d C p><n D a 4 CJ' H - 3 C O C D g H- 3 C dD 3 C C C 4 0 ^ 4 H P P H ft H f-' S C P 4 H- P 4 4 H 3 H ft 3 H C H P D p 0-~ "H (Re H o" p H ' ? r (0 H - d - 4 I V 01 01 P H IV 3 I V 01 P H ft ft P ft p p C D c+ H- 0 d- 4 V P P ft H - H C 01 D 0 - , B V^- I-' P P p- B H 3 ft c r p C H P D ^ 4 P p 4 P p I V 0! D < 3 C 3 D H M 4 C cy D HP ft C h^ C : d - '01 4 , D H - H3 ' a ' ' < ! IV c r p e H P>p C ^ D 1 IV IV 3 C fV O D ct- P H C ^ 3 3 P t-J D ft C 10 C P" P 4 H 4 HC H 3 !V 3 ft p P H m <; O 0 3 C oqc p 4 P P H p ft D ft CF- <J N C D P p: C 1 P 1

< !

< : !

a' c

0) ft 4 P HHtr H P H- C D C D ID 4 d - H- 01 . 1 ^ H- 3 C 0 D p 4 C <! 3 D M H P C p C <; 3 D D 4 ^ d- C D H 0<3 4 P ' - S 3 H- 4 H C H O ft IS p 3 0 p W P - P 3 p 4 C t*! D r\j tl h-' t^ ^ H P - IS ~-H- 4 H ft H P : H P !<; P 4 c;. H H>oi H rr d - IV P p . l-j !_, <fl C -cj O H H-" 4 C C D D C HO 4 3 aH ^-> p ft C II CJl H D 4 P>IV-.0) ft a p f C HD P 3 4 3* ft H P P O- C D t r 0 -4 H M P- p 0 P - - ' 4 C O '< K -ri H <; H C C C D D D T H rtH- IV H IV 3 C O B P>4 4 C D ^ H- S C a 3 D d - M ft 4 p C O H < 4 3 P C H D : 4 P H ft-d- H P : p p H H < 4 3 p. p p p dj 3 3 & P P 0 P 3 N 3 IV ft . C IV p --^4 P 3 a PP X ' ^ P I V P^. ID C O d-

p01 C O dC O 0: 3 C P O D V CD CD f + <! pP CD CD V H .dH HP V g H C D 4 O 9 H C '3 3 4 P P- 4 3 H 01 P 4 P < & C D P d P>cl ft d- P' S H - OQC C D 4 C D 3 H 4 3 C D 4 4 P ' P p : ^ IV C D t ) c : d3 3 H 01 C c+ D M 4 P -vj P- d P fil ..H p C D <<| hi 3 iVC ,4 D P |J-

<

H-

ft p 4 p. '< PM D VI 3 C D

^
M

3. 110
td td H 3 W 1^
J3C!

a H

>

00 0 4 C D <; P' C D 4 P3 ft 0 3

p N P P Cd D 3 C 4 H- H ISI H O H- C P H p C H O 4 H 4 01 3; 4 C D 01 H3 ft C D 0: IS H p: IV

<> :
cr

ti

id

>

01 3: ft 4 0 C O H 01 P p. t^ P W 0 IV 4 P C D N V P p . e<; <; p 0 4 3 01 Oc^c p 4 P m H P H 4 01 H ts

<

>

IV
IT;

ft
P:

p N ft C D P- P (_/ H
CD CO

4 =<i P- C D 3 3 0 ri' 3 P

S P o3 c
C- 3
H P

P
p 01 P 3

d3; tV

S e: N

a H H I OD C D
^-^ 1

p-p P P IV H -< p C D 4 <; P P Pp-^Ji" 0 p H 01 C O IV d - 4 p p D p. H P H Q 4" oqc 0 : P 4 01 C D c;<; <1 4 .P H C D V C D P 4 H- H PM p H - ' 3 01 3' P H 3 4 =! H p CD p 01 4 4 p H ' P p ft H Kp 4 P C D C D tV! p P

'<

'<
P

< ;

H P 0 Vn CXI IS H 1 3 p H p 3 3 0 c-^ pj p ft p =<l - n H C 4 .P . p D 4 f V I V <! p H 0 H P P P r p ft ft 3 H - P p P P P . ,,^J4P 4 4 C D p; H Kf ft p 01 - ?; P - CD.<I H P I V ^ 0 p . 3 N H- p r C D 3^:p H P V . I V I V PC H N 0 t-. p N P 0 P- J J ' <-t ft 3 3 4 C p C p. D D ft P- ft 4 d - Q (D tc p p- p-H i P - <) d p 3 P- I V 0 cr P h-' C D ft P - <l CJQ 3 p .^ CT N C 0 01 3 D 4' P- 4 4 C p^ ^ D P P P- C 4 p D P g p". I V 4 H < p. C D p p H p C 4 O P .< 4 4 H C C3> I V D ft PC 4 D p H tsl 4 C '^ p D ft P P - 3 C 3 ^-<I P D 4 , . p 4 P -01 o <;. =<J M c : P C t V P" D H 0 ; 4 {- P PC -CD, P- P D ft\N V 01 P H IV P - e 0 C g D H 4 C O p SI 4 P H c^ Hft " H0 ' ^ C 01 p - M ' D H H31 P Q C P H H - 4 01 H 4 CD ^ CD- d - ^ p C1 P - P p P 3 P V 3 H C H M D M C C 4 P D D ft' p fsi <o , H - f V P 4 3:' LO p .q 3 p j 3 p C C C p D D D P 'S < 4 " i 'o-J 01 C c r P D p C p O p N .p P M I V Ot] - ) - ' <<I C C P P - P .fll D O IV 3 4 t - ' ,cr -: C -CD . S . H - p - . ; v D ft P I V - . P -" P-^p 4 p" > r . ft N ' ft P - P 01 0 ; ' 3 p ft s p pr- C D 4 C 3 N p ' .d- D P ft p H ; Pp. 3

H P4 M C D 4

01 3: 4 C D ^ C D

:r

- JK-i

^ ^

 c ivurumun Btesinde, .a'.kur-um iin hangi snflarda kaq tane ve ii ne kadarlk kadrolar bulunduu i f r yl bte kanununda gsterilir. Me e mur yeni tyin ediliyorsa, kanunen tyin edilecei kadro derecesinin ilk kaderae ayl kendisine verilir. Kademe ykselmeleri', her yl ve ykselmee hak kazanan memurlar iin toplu olarak yaplr, tlst derece kadrosu olmazsa, memur kendi derecesinin son kademesinde kalr. ykselmelerde esas, kdem ve yeterliliktir. Memur hangi kademede bulunuyorsa, onun ayl, bte kanununda ka bul edilen katsay ile arplarak 'denir. Bugnki tarihte bu katsay 7 olarak tesbit edilmitir. Bte kanunlar birer yl iin yapldna gre, kat sayy her yl deitirmek imkan vardr. )MK kaideten bir mem.ura ikinci bir grev verilmesini kabul etmemek tedir. Ancak istisna hallerde buna cevaz vardr; mesela retmenlik gibi. , '^ Memurlarn kadrolarnn kaldrlmalar hlinde dahi aylklar ve di er haklar devam eder. Ancak bunlar kendi kurumlarnda veya baka kurum larda kendi snflar iinde eit grevlere atanrlar. DMK kt tarihte devlet memuriyetinde bulunanlarn yeni derece ve kademelere intibaklar byk ekimeler'dourmu ve yeni bir kanun olma sna ramen DMK hayli esasl deiikliklere uram, bundan baka, kanun hkmnde kararnamelerle pek ok maddeleri yeniden deitirilmitir. ntibat ilemlerinde iddia edilen hakszlklar ve hatlar dolaysiyle me murlardan binlercesi idar davalar am vaziyettedirler. Devlet memurlarnn aylkla'r her ay pein denir. Emekliye ayrlma veya lm hlinde, ilememi olan ksm geri alnmaz. Kademe veya'dere celeri ykselen memurlar, ykselme tarihinden sonraki aybanda yeni ay lklarn alrlar. ' . Aylklarndan 'baka, memurlarn yurt iinde veya 'dnda .geici ola rak greviendirilmeleri hlinde kendilerine yol masraflar, yolluk de nir. "Mahrumiyet yerleri" denilen yerlerde alan memurlara ayrca bir denek ngrlmtr. Ayrca, hizaetlerin hususiyetlerine gre "i g l zamm", " riski zamm",."Eleman temininde glk zamm" gibi ilve denekler vardr. Bunlarn ayrntlarna girmiyorum.
1) DSPLN HKOMER

Memurluklarnn grevlerini gerei gibi yerine getirmeyenlere, yasak lara uymayanlara iledikleri disiplin sularnn arlna gre DMK.nun ngrd cezalar verilir. Cezalar: l/Uyarma, 2/Knama, 3/Ksa sreli durdurma, VUzun sreli durdurma, 5/eioi olarak grevden karma, 6/Devle,t memurluundan karmadr . ' 1/ Uyarma, m.eraura, grevinde daha dikkatli davranmas gerektiinin yazyla bildirilmesidir. 2/ Knama, Memura, grevinde ve davranlarnda kusurlu sayldn yazyla bildirmektir. 3/ Ksa sreli durdurma, memurun, bulunduu kademede ilerlemesinin drt ay iin durdurulmasdr V Uzun sreli durdurma, ayn kademe ilerlemesinin, 12, l6 veya 20 ay durdurulmasdr. 5/ Geici olarak grevden karma, memuru, kadrosu sakl kalmak artiyle bir aydan alt aya kadar aylksz olarak geici sre grevden karmaktr, 6/ Devlet memurluundan karma, bir daha devlet memurluuna atanma mak zere memurluktan karmaktr. Hangi disiplin sular iin bu cezalarn hangilerinin verilebilecei teker teker saylmtr. Disiplin ve soruturma ilerinde kanunlarla verilen grevleri yapmak zere, memurun mensup olduu kurum merkezinde bir "Yksek Disiplin Kuru lu" ile her ilde, blge esasna gre alan kurulularda blge merkezin de ve kurui merkezinde birer disiplin kurulu bulunur. Bunlarn kuruluu, uygulayacaklar usl, yelerinin grev sresi tzkle belirtilir.

i^j-oxjjiin cezalar, kaideten, atamaya yetkili olanlar tarafndan ve rilir. Bununla beraber, uyarma ve knama cezalar, memurlarn terfi lerinde nazara alman sicil raporlarn vermee yetki3_i mir.- (Sicil amirl) tarafndan verilebilir. Sicil mirlerinin kimler olduklarn y netmelikler belirtir. Uyarma ve knamadan yukar cezalarn verilebilmesi iin Disiplin kurullarnn ve devletraemurlugundankarma cezasnn verilmesi -iin de Yksek Disiplin kurulunun karar alnmas arttr. Bu kararlar alndktan sonra, ceza, tyin Bakanlar Kurulunca yaplm sa Bakanlar kurulu, Mterek kararla yaplmsa ilgili baka.n ve dier memurlarda atama amirince verilir. Anayasann ll8 inci maddesine gore, memurlar hakknda yaplacak disiplin kovuturmalarnda, isnad olunan suun ilgiliye yazyla bildi rilmesi, isnadn ak olmas, yazl savunma istenmesi ve bupun iin de belli bir sre tannmas arttr. Bu esaslar uyarnca verilecek disip lin cezalarna kar yarg yolu aktr. mirler yaptrdklar soruturmalarn zerine uyarma ve kmanadan yukar ceza verilmesini gerekli bulurlarsa, dosyay disiplin kuruluna havale ederler. En. ar disiplir cezas iin ise, Yksek Disiplin kuru lunun karan lzmdr. Gerek soruturmay yapan mir, gerek disiplin kurulu, memura 7 gn den az olmamak zere bir savunma sresi tanmak mecburiyetindedir. .Yksek disiplin kurulu, memur hakknda her trl aratrmay yap maya, bilgi ve belge toplamaya, yeminli tank, bilirkii dinlemeye, ke if yapmaya veya yaptrmaya yetkilidir. Memur da ayn imkanlara sahip tir. 3,^ ve 5 inci sralarda gsterilen cezalar konusunda, mir ile Di siplin Kurulu ayn kararda olmazlarsa, karar -Yksek Disiplin Kurulu ta rafndan verilir. Sicil mirleri tarafndan verilen.cezalara kar bir st sicil tarine ve o yoksa, tyini yapan mire itiraz edilir. Disiplin cezas ver mee yetkili mirin bu itiraz zerine verecei ret Ssaranna, disiplin kurulu karar zerine onun verdii cezaya veya Yksek disiplin kurulu kararma kar, Dantaya bavurulabilir. Sicil mirlerinin ceza ver-_^ melerine kar itiraz sresi onar gn, tyin merciinin ceza vermesi ha linde Dantaya bavurma suresi 90 gndr. Ayn bir sutan dolay,raenurhakknda umum hkmlere gre ceza kovuturmasnn yaplmas, disiplin kovuturmasn engellemez. Devlet memuriyetine bir daha alnmamak zere karlm memurlar dan daha hafif ceza alm olanlar, uyarma ve knama cezalarnda 3 sene, dier cezalarda 3 sene sonra, atamaya yetkili mire bavurarak, esasen sicillerine geirilmi olan bu cezalarn sicilden silinmesini isteye bilirler. mir, bu sre iindeki iyi davranlar sebebiyle, memurun isteini yerinde bulursa, disiplin kurulunun da mtalasn aldktan sonra, cezay sildirebilir. M) HZMEITEM VE STATDEH IKMA Bir memur, memurluk statsnden ayrlmad halde, hizmetten ayr labilir. Bunun muhtelif ekilleri vardr. 1/ zinliiik hli, her ekliyle memurun hizmetten uzak durmas- de mektir. Memur hizmet grmez ve bittabi sfat ve grevinin gerektirdii yetkileri de izinli bulunduu sure iinde kullanamaz. Memurlarn izine balamalar ve izinden dnerek greve balamalar daima bir yaz ile. tesbit edilir ve bu suretle belgelenmi olur. Grev yapmayan memurun yetki kullanmas sz konusu olamayaca iin, zlk kaytlar bakmndan izne balanlmas ve iznin bitip greve dnlmesi ne kadar nemliyse, o memurun ittihaz edecei kararlarn shhati bak mndan da o kadar nemlidir. zinde bulunan bir memurun -izin esnasnda' karar ittihaz "Zamanda yetkisizlik" (=incorapetenGe ratione temporis) nedeniyle sakat ve iptali gerekli bir ilemdir.

4
f

luKarda Isf. 12'+-125) memnrlafm eitli izinlerini gorratk. Bura da baa istisna izinlilik liaile'rini de,. statden kmadan hizmetten ay rlma'halleri olarak grelim: , a/ Yabancx bir Devlet veya teekklde hizmet ali:aa;. Yabanc, memleket lerde veya uluslararas, kurulularda (Birlemi Milletler tekilt, ona "baglx teekkller, Avrupa konseyi tekilt vb. gibi), kurumlarnn mu vafakatiyle grev alacak devlet memurlarna, ilgili bakanln tekli fiyle Bakanlar kurulu tarafndan 5 yla kadar maasa izin verilebilir ve bu sre, gerektiinde kinci defa, gene bir be yl iin uzatlabilir. Bu gibi memurlar hizmetten ayrlm, fakat statde kalm olurlar. Kadro ile ilikileri devam eder; emeklilik haklar -emekli keseneklerini de meleri suretiyle- srer; dnlerinde tekrar vazifeye balarlar.DMK 77. b/ Asl aemur -olarak atanmlarn mesleklerine ait bilgilerini geniletebilmeleri iin yabanc memleketlere gitmelerine msaade 'edilebi lir. Memurlar bu hususta ya kendi kurumlarnca gnderilirler ve maalar gittikleri yerde muayyen lde arttrlarak dnir, veya d. buralarlagitmi, olurlar. Bu trl izin sresi 2. yldr. 2/ Silh altna alnma: Askerlik mkellefiyetini ifa iin silah al tna alnanlarn kurumlaryla'iliikleri kesildii halde,;, bu grevi ya parak terhis edilip ihtiyata alnanlar, ister hazarda {=su.lhda) ister seferde silh altna alnsnlar, izinli saylrlar. 3/ Kadrolar kaldrlan memurlardan yukarda ba.hsetraitik. Bunlar, yeniden memuriyete atanncaya kadar hizmetle ilikisizdirler. M/' Grevden uzaklatrlma: Hukuken bir memurun grev yapmasna bir engel yok iken ona grev yaptrlmaraas mmkn deildir. Gemi tatbikat.ta "mecbur izin" den bahsedilen ve memurun, amiri tarafndan grev den alnmasn ifade eden haller grlmtr. Memur hakknda lisiplin veya..gensl ceza hkmleri bakmndan kovuturma ve soruturmay gerek tirin bir durum olmadka ve kendisine imdiye kadar saylan herhangi bir nedenle '^kanun", bir-izin verilmedike, bir amirin, "takdlren" me muruna grev yaptrlmamas dnlemez.- Byle bir messese eski mevzU'^ atmzda mevcut bulunmad gibi, imdi de yoktur. Zira, memuriyet,' . grev yapmak iindir ve hibir mirin, grev yaptrmadan bir eraura ma a denmesine yol aacak bir ilemde bulunmaa yetkisi yoktur. O halde, saylan dier haller dnda, burada ele aldmz "grev den uzaklatrma" ancak bir soruturma veya kovuturma srasnda veya byle bir ileme bavurulacak olmas sebebiyle, memurun grev banda kalmasnda (yni yetkilerini kulla.nraasnda) saknca grlen, hallerde nrakridr (DMK 137 vd.). ^ Bu bir- ihtiyat tedbir'dir. Atamaya yetkili mirler, bakanlk veya gene'l mdrlk mfettileri, illerde valiler, ilelerde kaymakamlar bu tedbiri alabilirled. Grevden uzaklatrlan memurlar hakknda 10 i gn iinde soruturmaya balanmas lzmdr,fteraurunhakknda yalnz ceza bir kovuturma varsa ve bir disiplin kovuturmas sz konusu de ilse veya Memurin muhakematma gre bir soruturma gerekmiyorsa, sade ce grevden uzaklatrma ile yetinilebilir. Soruturma veya yarglama sonucunda, memurluktan karlmayanlar, yarglamann men'ine (yani yarglanmalarna gerek olmadna) veya yar glanp da beraatlerine karar verilenler, haklarndaki kovuturma h km verilmezden nce genel af ile kaldrlanlar., memurlua engel olma.yacak bir cezaya urayp cezalar ertelenenler yeniden greve ba- . latlrlar.(.'DMK l't3). Grevden uzaklatrma, bir disiplin kovuturmas nedeniyle olduu takdirde, en gok ay srebilir. Bir ceza kovuturmas nedeniyle ise, memurun durumu her iki ayda bir defa tekrar incelenir ve greve bala tlmasnda bir saknca olup olmadna karar verilir (DMK l'tS). Memu run, soruturmaya konu olan fiilleri, hismetine devamna engel olacak nitelikte deilse, daima greve balatlabilir. (CMK l^k-), Grevden uzaklatrlan veya greviyle ilgili olsun olmasn herhan-r gi bil" sutan tutuklanan veya gz altna alman' memurlarn maalar ya rm olarak denir. Eer neticede, memuriyetten karlmalarn gerekti recek bir durum hasl olmazsa, kesilen yarm maalar iade edilir (DMK l'+l).

Memur bir disiplin soruturmasnn zorunlu olmas nedeni.yle grev- den uzaklatrld halde, hakknda 10 gn iinde s oruturmaya balamayan ve bunu usul dairesinde yrtmeyen veya genel olarak keyf bir nedenle memuru grevden uzaklatran, garez veya kin ile hareket ettii neticede anlalan amirler hukuk, mal ve ceza soru mluluga urarlar. iTani amir, grevi ktye kullanmaktan, kanunsuz yere darenin memur tarafndan alacak bir dava- sonunda tazminata mahkm dilmesinden dolay mesul tutulabilecei gibi, memur doruca miri a leyhine de bir hukuk davas ikame edebilecektir. Statden kraa'ya gelince, buna sabep olacak halleri yle srala mak mmkndr: 1/ ekilme (=istifa): bu, sarih (=ak) veya zmn (=st kapal) bir .ekilde olabilir. Sarih olarak ekilme, memurun bu yolda bir bavurmasyla gerek leir. Kimse, zorla devlet, memuriyetine alnmaz. Memuriyete girmek, yukar da, eitli ksmlarda yer yer deinildii gibi,' bir akit yapma de ildir. Bir kimsenin memuriyete girmek iin vki mracaat bir "cap" veya ''icaba davet" niteliinde olmad gibi, darenin yapt tayin ilemi de bir "kabul" mahiyetinde addedilemez. Tyin bir art-tasarruf' tur. Memurun, memuriyete girmek iin bavurmas ise, dareyi, byle bir tasarruf ittihazna ynelten bir "drt (=tahrik)" den ibarettir. Memuriyet, bir "tnkellefiyet" olmadndan, memur, her zaman, gene bir drt'de bulunarak (=istifa ederek) newuriyetten -kendi istei zerine- karlmay isteyebilir. Kanunen bu istek kabul edilmelidir. Ancak, memur, ekilme isteini bildirmekle, dare ile iliiini tek tarafl kesmi saylmaz. Onun, memuriyetle iliiini, tpk raem^ rlyete alm gibi, tek tarafl olan ak veya zmni bir kararla ke secek olan daredir, dare, memura, vk istei zerine, statden karldn bildirirse, mesele kalmaz. 'Bildirmezse, memur a) yerine atanan yeni memurun gelmesine kadar, veya b) grevi grmek iin bir "vekil memur"un gelmesine kadarbekler. Bu memurlarn gelmesi, onun ekilme isteinin kabul edildiini gsterir. Esasen bu memurlar, gre vi devralmak iin geldikleri zaman, memurun ekilmesine msaade veril dii yolundaki dar karar da getirmi olurlar. Eer yeni memur veya vekil memur gelmezse, ekilme istemi olan memur, 30 gn sonra iinden ayrlr. 30 gn iinde darenin yeni memuru veya vekil memuru gnderme mesi de, memurun ekilme istei zerine, onun.statden karldnn dier bir "zmn boyan" saylr. Olaanst mazereti olanlar iin, 30 gn bekleme art yoktur. Sava hli ve dier olaanst hallerde veya genel hayat etkileyen fetlerde (su baskn, deprem vb. gibi) ekilmek istemi olan memur, asaleten veya vekalaten yerine bir bakasnn gelmesine kadar bekle mee mecburdur. Srevi brakp gidemez. Gerek normal zamanlarda 30 gn beklemeden, gerek olaanst haller de yerine gelecek memuru beklemeden grevini brakp gidenler disiplin cezas grrler. Olaanst haller veya sava hlinde, yeni gelecek ola n beklemeden grevi terkedenlere "Devlet memurluundan karlma" ce zas verilir (DMK 125, E, o). Normal zamanlar iin de, grevi brakma sna daha ka gn kalm ise, o kadar grevi bana zrsz gelmemenin cezasn grmesi lzmdr. "Bu cezalarn sonucu ne olabilir ki ? Memur zaten ayrld gitti" de nebilir. Fakat o ;^hsu gnn birinde tekrar memurlua talip olmas da mmkndr. Bu takdirde, "Devlet memuriyetinden karlm" olanlar bir daha byle bir memuriyete alnamazlar. Dier hallerde ise, 1 yla kadar (yerine gre 3 ay veya 6 ay veya 1 yl) bir sre gemedike tekrar g reve alnamazlar (DMK 97). ' ' 2/ Muvazzaf askerlik grevi iin silh altna'alnanlarn.(yani ilk askerliini yapmaa gidenlerin)' memuriyetle iliikleri kesilir. Fakat bunlar, dnlerinde, DMK hkmlerine'gre yeniden memuriyete allQxrla.r.

' 5

^f

^ : v . t iin^niux-iye-cinaen karlma ( D K 125,^^)* ';ac^ .M

'+/ Olumsuz sicil nedeniyle karlma (DMK 120). ki defa stste olumsuz 601 alan memurlar, bulunduklar memurluktan veya devlet me murluundan karlabilirler. 5/ artlarda eksiklik: Memurlua alnmada, aranan artlardan birini tamadnn sonradan anlalmas veya bu artlardan birinin sonradan kaybedilmesi (Bk. sf. 115, C ve DMK 98, b ) . 6/ Badamazlk: Memurlukla badamayan bir grevin kabul; mesel parlamento yeliine, belediye meclisine, il genel meclisine seilmek ve bu grevleri kabul etmek. 7/ Emeklilik. stek, ya snirina ulamak, malllk (=sakatlk) veya sicil sebepleriyle emekli olmak. DMK, 98 inci maddede, "lm" de memurluu sona erdiren haller ara snda saymaktadr. Bence bu, zellikle bir kanunda yer Tfffrilmeoi icap edecek bir hl deildir. Kanuna byle bir hkm konulmam olsa, memu run lrou hlinde, memuriyetinin devam edip etmedii yolunda bir tered dt esasen sz konusu olabilir miydi ki ? H) EMEKLLK '"''

Emeklilik, bir sosyal gvenlik messesesidir. Sosyal gvenlik 'ise,' bildiiniz gibi, insanlarn, "gelecek gnlerine" gvenle bakabilmesi' ve alamayacak duruma girdikleri zaman yoksullua dmemeleri demek tir. , .,,._. : ; -!:, . --: ' . ' Gelecek gnlere gvenle bakabilmenin -ne kadar nemli olduu gen yalarda belki gerei gibi idrak edilemez. nsan henz yetime yalarn da iken veya yetikinliinin ilk aamalarihda, gc, kuvveti, takati, alma olanaklar, sal hi zedelenmeyecek, hi azalm.ayaoak sanr. Fakat daha sonra.V yllarda, yava yava bir "gelecek" endiesini his setmee balar. Gelecee gvenle-bakabilmek kadar, ileri -yadaki insana, g, inan, sabr, umut, enerji ve mutluluk verebilen baka bir sebep yoktur. Bunun aksi de, yni geleceine gven inde bakamamak da, insanlar yeis'e, umutsuzluklara dren, onlarn kolunu kanadn kran - sebeplerin en bar . m d a gelir. Byle durumdaki bir insan, gittike bencilleir; bencillik arttka da, etrafna pheyle bakar, itimatsz, hrn, meyus olur-, kim seyi sevmez, olur. Bu hem fert, hem toplum iin ktdr. Bu nedenle devletler, sosyal gvenlie nem vermek, ihtiyacn duymu lar, kendi hizmetlileri iin de bir takm teebbslere gemilerdir. Emeklilik fikri ve messesesi, bu dnce ile vcut bulmu, zamanla ve devletlerin gleri orannda gelitirilmitir. Gerekten insanlar, kendilerine i olarak setikleri faaliyet alan larnn niteliklerine ve zel artlarna gre, birbirlerinden farkl olarak ypranrlar. Artk fizik gleri azalr ve hizmetlerinde verimli olamamaa balarlar-. Kamu hizmetleri, mahiyetleri ve amalar gerei, verimsizlie mte hammil deildir. Bu tr hizmetler, toplum yararn gerekletirmek iin dir. O halde, artk verimli olamayan personelin hizmetten alnmalar bir zorunluluktur. Pakat, dediimiz gibi, hem sosyal gvenlik mlahaza lar, hem de vicdan gerekleri, bu tr hizmetlilerin yoksullua braklmamalarn ioabettirir. Bu dncelerle dzenlenen "Emeklilik", statter bir hukuk durumdur. Kii emekli olduu zaman, memurluk statsnden kar, fakat ikinci bir stat olan "emeklilie" geer. O halde bir memu run emekli edilmesiyle, dier ekillerden herhangi biriyle memurluktan ayrlmasnda, hukuki adan ok nemli bir fark vardr. Dier ekiller de, memur, memuriyet statsnden kar, fakat yeni bir statye girmez. Burada ise, emeklilik statsne geer. Emekli olan kiinin ve onun lm hlinde kanunen belirtilen yaknlarnn, "emeklilik statsnden doan"

tjcuoj., uujeKtxi ve kiilik-d yetkil'ejji vai'dii'. Bu yetkilerini kul landklar zaman devlet, bunlara kar baz ykmler altna, girer. Devlet memurlarnn, hangi yata emekli edilmeleri gerekir ? nsanlar birbirlerinden farkl biyolojik ve fizyolojik zelliklere sahip olduklar iin, verimlerini kaybetmeleri de phesiz, birbirle rinden farkl yalarda vuku bulacaktr. Sonra, verimsiz hle dmenin, yaplan iin mahiyetinden gelen sebepleri de vardr. Beden gcn ar bast, daha fazla gerekli olduu ilerde, ypranma phesiz abuk
olur.

Memurlar arasnda, sbjektif llerin kullanlmasna ihtiya kal mamas ve genel bir eitliin salanmas iin, kanunlar, esas itibariyle 65 yan bitirilmesini, emeklilik statsne geirilmek iin l'olarak kabul etmilerdir. Fakat, bundan daha yukar yata dahi grlmee devam edilebilecek hizmetlerin bulunduu, beri yandan bundan daha arken de insanlarn g szlne yol aan hizmetler mevcut olduu iin, bu genel esasa kari bir takm istisna ller de konulmutur. Saytay, Dantay, Yargtay bakan ve yeleriyle Saytay Savcs, Dantay Ba Kanunsozcs ve Cumhuriyet Basavcsnn emeklilikleri, birer yllk srelerle 68 ya sonuna kadar uzatlabilir. niversite profesrleri 65-70 ya arasnda, vazifelerini yapabilecek bir durumda olmadklar niversite senatolarnca belirtilinceye kadar hizmet yapar ve 70 yan doldurunca emekli edilirler. Diyanet leri bakan, yardmclar, nceleme Kurulu- bakan, ve- ye leri, mftler, vaizler, ders-i am'1ar, grevlerini yapamayacaklar tesbit edilinceye kadar hizmet grebilirler. Buna karlk rnein polis memurlar 52j bakomiser, komiser ve komiser yardmclar 56, emniyet mdrleri ve mfettileri 60 yan dolduruncaya kadar grevde kalabilirler. Bylece belli bir ya doldurulunca memurun emekli eiilmesine, 'Ta haddi dolaysiyle emeklilik" veya "mecbur emeklilik" denilir. Fakat baka teclur emeklilik sebebi saylan haller de vardr. Her ne sebep ve suretle olursa olsun, vcutlarnda meydana gelen arzalar veya uradklar tedavisi imknsz hastalklar yznden gre vini yapamayacak olanlar da mecburen emekli edilirler. Bu, "malulen (yni sakat olarak) emeklilik" hlidir. Mall'lk, kamu hizmeti yznden olursa "Vazife malll", iki ve keyif verici (yni "mkeyyift") maddeler kullanmak, kanun nizam d hareket, yasak fiiller yapmak, intihara teebbs, menfaat pein de komak hallerinden ileri gelmise "d. nalllk" saylr. Bizde emeklili'i dzenleyen 6 Haziran 19't9 tarih ve 5^3^ sayl "Emekli Sand kanunu" nun u iki malllk iin tesbit ettii.haller ve sebeplerin tatminkr Iduu kesinlikle sylenemez. rnein, fevka lade hallerde, kanunlarn normal zamanlar dnerek yasak saydklar fiilleri yapan, fakat bu suretle ak bir ekilde kamuya hizmet etmi, yararl olmu bulunan kiilerin durumu dnlmemitir, nsan bir drtyle, mesela bir kazaya uramakta olan bir kimseyi kurtarmak iin kendi cann ortaya atarak sakat kalan bir memur da "ad malul" saylacaktr. Byle bir fedakrlk, memurun alt kurum yararna ya plm saylamaz; fakat "nsanlk yararna" ya.plmtr ve iyi bir me mur olabilmek iin, her trl nitelikten nce ixi,._iaS; (ksaca INSAN) olmak gerektii, muhakkaktr. yi nsan olmayanlar, iyi higbirey olamazlar; hibireyin iyisini olamazlar, insanl korumak ise, belli bir kiiyi deil; tm toplumu, milleti, devleti korumak demektir ve kukusuz takdir edilmek gereken bir hldi.r. 1/ Bu saydmz 'ya hadleri" ve "malllk ha.lleri" Mecbur emeklilik sebepleridir. 2/ MD RE'SEM EMSKLLK hallerini grelim: Mecbur. emeklilik hallerinde, darenin, memuru emekli edip etmemek hususunda bir "takdir yetkisi" bulunmad halde, "Re'sen" emeklilik.

idarenin takdirine dayanra A ^ k - gelecek ylki derslerinizde grecei roa, niz gibi, "takdir yetkisi" hibir zaman keyfi hareket edebilme yetkisi deildir. Zira takdir yetkisiyle ittihaz edilen bir tasarrufta da gene "devlet yetkisi" kullanlmaktadr. Bu yetkiyi kullanrken muayyen "tak diri unsur" larn goz nnde tutulacak ve yetkinin bu unsurlara gre kullanlacak olmas, "devlet yetkisi" nin mahiyetini hi phesiz de itirmez. Devlet yetkisi ise bir "sbjektif hak" olmad iin, kii, bunu, tamamen kendi sbjektif drtleri ve dnceleriyle, kendi kii sel mtalaa ve mlahazalaryla kullanamaz. O halde, takdir yetkisi kul lanlrken de, riayeti gerekli "hukuk" artlar ve ekiller yardr. a) dare, "ahlk ve yetersizlik" nedenleriyle ve ald olumsuz sicillere dayanarak bir memuru her zaman emekli edebilir (39 f). Me mur, emeklilik hakk kazanmsa emekli statsne geer. Fakat henz bu hakk kazanraamsa, etfeklilik statsne geirilemeyeceinden kendisine ahsen dedii emekli kesenei ile kurura tarafndan denen emekli ke senei karlklarnn yzde h mrekkep faiziyle iadesi suretiyle "top tan deme" yaplr. Olumsuz sicilden dolay emekli edileceklerin emek lilik hakk, 25 yl fil hizmetleri gemise doar ve toptan deme ya plmadan, ikramiye verilip maa balanarak emekli edilirler. b) dare, 30 hizmet yln doldurmu olan bir memurunu da "lzutt grdnde" re'sen emekli edebilir. (39 b ) . o) Ayn suretle,:hizmet sreleri ne kadar olursa olsun, 50 yan doldurmu olanlar da darece re'sen emekli edilebilir (4-0). Bu iki hkmn uygulanmas, 195't-1950 aras dnemde, siyasal parti ler arasnda byk ekimelere do yol amt. Zira, her iki trl "Re'sen" emeklilikte, emekli edilenlerin Dantaya bavurarak haksz yere emekli edildiklerini, dare'nin takdir yetkisini keyf surette ve siyasal siklerle kullanm olduunu iddia ye ispat edebilmelerini nlemek iin, kanuna, bunlarn, haklarnda ittihaz edilen emeklilik ta sarruflar dolaysiyle yarg yerlerine bayuramayacaklar hkm ko nulmutu. Bu sebeple ilgililer, takdir hakknn Hukuka aykr surette kullanld ve binnetice emeklilik kararnn iptali gerektii yolunda dava aamyorlard. Sonradan 196I Anayasasnn 11^ nc maddesi (f.l) "darenin hibir eylem ve ilemi, hibir halde, yarg mercilerinin denetimi dnda b raklamaz" hkmn getirdii ve bu-hkm karsnda, idari bir ilem olan emeklilik ilemine kar Dantaya bavurulmasn yasaklayan ka nun hkm de Anayasaya aykr dtnden. Anayasa mahkemesi, yarg yolunu kapatan hkm 1963 ylnda iptal etti. Bu suretle her iki halde de, btn idar tasarruflar hakknda ol duu gibi Dantaya bavurulabilir ve takdir yetkisinin Hukuka aykr surette kullanld ne srlerek, emeklilik kararnn iptali istene bilir. Takdir yetkisinin Hukuka uygun veya aykr kullanlma hallerini ilerde greceksiniz. d) 65 yan doldurduklar halde, yukarda zikrettiim gibi, mutla ka emekli edilmeleri gerekmeyen hizmetlerde bulunanlar da, 65 yala rn doldurunca re'sen ve takdiren emekli edilebilirler. Tabi bu husus taki karar da yargsal denetime tbidir. Dava yolu, ilgililere aktr. STEK aggNE EMEKLLK hallerine gelince: Emeklilik hakk, deiik hiz metlerde deiik ya ve hizmet sresi faktrlerine gre kazanlr. Emekli Sand k.nun 39 uncu maddesine gre: a) Cumhurbakanlnda bulunanlar,, bu hizmetten ayrllarnda is tekleri zerine; b) Fili hizmet sreleri 30 yl doldurmu olanlarla, c) 60 yan dolduranlar (20 yl hizmet etmi olmakla), gene istekleri zerine emekli edilirler. D^I' VE. YETM AYLII HAKLAgl da kanunda dzenlenmitir. Emekli sandna tab memurlardan fili hizmet mddetleri 15 yl veya daha fazla iken len-

U 3 3 ) ., lerii; emekli aylxgi almakta iken lenlerin dul ve yetimlerine aylik balanr. Kanun, dul ve yetimleri yle siralxyor: a/Karx, b/Koca, o/ocuk lar, /Ana, d/Baba. Dul karx veya koca iin emekli aylnn yzde 50'si, dierlerinin her biri iin yzde 25'i, dul veya yetim ayln tekil eder. ocuk lar deyiminden: a/nesebi sahih, b/nesebi tashih edilmi, c/evlt edi nilmi, d/anadan ayla hak kazanma hlinde nesebi sahih olmayanlar, s/tanmra olanlar, f/babalk davasyla hkmen tannm olanlar anla lr. ocuklara balanacak aylk, renime devam ettikleri srece 25 ya m a kadardr. alamayacak durumda olan erkek ocuklarla, kz ocuk lardan bekr olanlara veya evlendikten sonra ayrlanlara aylk verilir. 5. MEKUKLAEIN YARGILANMALARI (=Memurin Muhakemat) Memurlarn vazifeleri srasnda veya vazifelerinden dolay iledik leri sular nedeniyle yarglanmalar zel bir soruturma uslne tabi tutulmutur. 17 ubat 3 915 (eski rra tarihle k ubat 1329) tarihli "Memurin' muhakemat hakknda kanun-u muvakkat" e gre, "Meraurn'in vazife-i, memuriyetlerinden mnbais (=doan) veya vazife-i memuriyetle rinin ifas:}. srasnda hadis olan (=meydana gelen) crmlerinden dolay iorr-y muhakemeleri (=yarglanmalarnn yaplmas) erit-i atiye (=aagda gelecek artlar) dairesinde mehakira~i adliyeye (=adliye mah kemelerine) aittir" (mad.l). Ancak, 1930 ylma kadar,raemurlar'mvazlfeleriyle ilgili olarak veya vazifelerini ifa srasnda iledikleri btn sularn kovuturul mas bu kanuna tab iken, "irtikp, rvet, ihtilas, zimmet, kaaklk, devletin arttrma ve eksiltmelerine ve sair alra ve satmlarna fe'Sat kartrmak, Dilerine ait gizli evrakn ve ifrelerin aklanmasna sebebiyet vermek" sular 1913 tarihli kanunun getirdii uslden ka rlm, 15 Mays 1930 tarih ve l609 sayl kanunla daha basit bir usle balanmtr, 1913 tarihli kanundaki usln anahatlarn buraya nakletmeden nce, bu kanunun kapsamna dikkatinizi ekmek isterim. Memurlarn bu kanunla zel bir soruturmaya balanan sular "memurluk grevinden doan" veya "memurlur grevinin yaplmas srasnda" vuku bulan sulardr. Her iki hal de, bir kimsenin, memur olmasa da ileyebilecei veya memurlarn bu sfatlar iin iine karraakszm ileyebilecekleri su lar kapsamaz. Dikkatle okursanz her iki halde de, devlet yetkisinin kullanilraasx veya devlet yetkisinin kullanlmasyla ilikili bir davran sciz konusu dur. O halde bir memurun sokakta bir adam dvmesiyl, grev yapt yer de bir adara dvmesi arasnda fark yoktur, kisinin de zira, grevle ili ii yoktur. (Kanun kapsamna hangi sularn girdii konusunda net kstaslar, bel li sular dolaysiyle yarg mercilerinin verdikleri kararlarda gr lebilir. Ayn ekilde, bu kanunda geen "reraur" deyiminin kapsam da yarg itihatlaryla izilmitir. Bu iki sorun, aslnda Ceza hukuku nu ilgilendirmektedir). Ceza yarglamalar, bazan iki, bazan da "soruturma" safhasndan geer. Ceza muhakemeleri usl kanunu, deiik sulara gre bu sorutur malarn saysn belirtmitir, Bii-inci soruturma "Hazrlk" soruturm^asdr, Bu, savclar taraf in tan yaplr. Savc, yapt soruturma neticesinde bir suun ilendii , kansna varrsa ve sulu doruca mahkemeye verilebileoekse b"ir "iddiana me" ile grevli mahkemeye sevkeder. Savcx, ortada kovusturmayx gerektire cek bir su grmezse, "takipsizlik" karar vererek, soruturmay kapatxr. Baz ar sular iin ngrlm olan ikinci soruturma "lk soru turma" adn tar. Bunu "sorgu yarglar" yaparlar. lk soruturma yaplmak gerekiyorsa, o zaman savc, suluyu bir "talepname" ile sorgu

yargcna gnderir. Yapaca bu-"k soruturma" neticesinde, sorgu yar gc, sann yarglanmasn'gerekli grrse bir "lzum-u muhakeme ka rar verir ve suluyu grevli mahkemeye gnderir. Aks halde bir men- muhakeme" karar verir ve soruturm.a kapanr. Sulunun mahkemede yarglanmasnn teknik ad "Son soruturma _dr. nki mahkeme de, bir soruturma yapacaktr; suun var olup olmadn aratracaktr. . 4 . i -uBu soruturma usllerini, sonuta verilen kararlar, itirazlar, Du tun' ayrntlaryla Ceza Yarglamas derslerinizde greceksiniz. Memurin muhakemat kanunu (1609 sayl kanunda zikredilen sular bittabi hari) ite bu Hazrlk ve lk soruturma safhalarn idari bir soruturma" hline evirmitir. , Bu kanun kapsamna giren bir suu haber alan amir (savc haber al msa, mire bildirir), sank memurun derecesinde veya ondan ustun de recede bir'"tahkiki" tyin eder. Bu, dier bir memurdur. Tahkk, kanunun gsterdii yetkileri de kullanarak soruturma yapar, yaptrr ve bir rapor (=fezleke denilir) hazrlayp mire verir. mir bu raporu, sank, ile memurlarndan ise. le idare kuruluna, l memurlarndan ise l dare kuruluna, bakanlk merkezi daresndeyse bakanlk disiplin kuruluna ve baz yksek memurlar m Dantay a (idar blm) gnderir. Bu aamada, memurun yarglanmasna gerek olup olmad karara balanr. Yarglanmasn gerekli klacak sebepler var sa, grevli Ceza mahkemesine i tevdi edilir. Bundan tesinde, genel hkmler yrr. 1609 sayl kanuna giren sular h a k k m d a ^ i s e Savc, soruturma izni ister. Bu izin istei .uygun karlanr. Umumi hkmlere gore yarglama yaplr.

(Birinci ksmn sonu)

ikinci Ksm Bu ksra hakknda aklama: l) Fakltemiz Lisans retim ve imtihan ynetmeliine gre, bir ders, birden fazla snfta okutulduu tak dirde, st snflardaki renciler, alt snflarda okutulmu,olan ko nulardan sorumlu olmakta devam ederler. 2) bu ders notlarnn ba tarafndaki-ilk "Blm" (1-71 inoi sayfalar) dare Hukuku'nun te mel giri bahislerini tekil ettii iin, Fakltemizin hem II inci, hem III nc snf programna esasen dahil olduktan baka, 1972-1973 ders ylndan nce, "dar yarg dersleri'' ne giri olmak zere okutulagelen birok sorun da, metot mlhazasiyle bu ders notlarnn batarafma alnm bulunmaktadr. O halde bu "kinci Ksm" 19721973 ders ylnda, nc snfta okutulun bahislerin byk kamn htiva etmekle beraber, tamamn kapsamamaktadr. rencilerimin dik katini ekerim. 3) Bu "kinci Ksm"da ele aln'acak baz bahislerde, yer yer Birinci Ksm'a atflarda bulunulmakla yetinileoektir. _/ ***-x-********s
* * * * X * * * * - ) f * - > f * *

I D A E I

Y A H G I

Blm
HUKUK D E V I J : T I

1. KAVBAM Anayasamz 2 nci maddesinde, Trkiye Cumhuriyetinin bir... "Hukuk Devleti" olduunu syler. Gerekten, devlet, bir messese olarak bugn salt bir otorite kay na olmaktan kmtr. Devletin sadece dirlik ve dzenlii salamakla ykml tutulduu devirler geride kalm, devlet, kendisinden hergn, daha ok istenen, daha ok beklenen bir "imknlar ve hizmetler kayna" halini almtr. Derslerimizin birinci ksmnda da belirttiimiz gibi, devletin artan sosyal ve ekonomik fonksiyonlar, kamu hukukunu geliti rici ve "zel hukuku kamulatrc" (yni gittike kamu hukukunun alan iine ekici) bir'nicelik ve nitelie kavumutur. Bu yan, yni devle tin gittike bir "refah devleti" almas. Hukuku dorudan ilgilendiren bir sorun deildir. Belki fazla pozitivist olmakla itham edilebileceiz. Fakat, konumuzun dare Hukuku ve bu hukukun problemleri olduunu gzden karanlayz. Yeryznn gittike daralmas ve toplumlarn devletlerle kaynamas hdisesi, bizi dolayl olarak ilgilendirir. Bizi asl ilgi lendiren "Hukuka saygl dare" sorunudur ve bu sorunun giri yolu "Hukuk Devleti" kavram ve prensiplerinden geer. "Hukuk Devleti" veya "Hukuka bal Devlet" yukarda sf. 13 "' deva "e mnda, hzl bir -gzgeirme ile anahatlarn izmee altmz "n sanlarn, iinde yaamadan edemeyecekleri toplumdaki siyas (=ynetici) otoritenin de gene insanlar gibi toplumun hukuku ile bal klnmas yolundaki fikri abalarnn", eitli faktrlerle gelien Kamu hukuku tekniinde, pozitif bir mekanizmaya ulam ekli olmaktadr.- Bugn ar tk kanaatimizce Devletin stn otoritesinin Hukuka riayetinin salan mas iin yaplacak ey, bir takm nazariyeler icat etmek deil, bu po^. aitif hukuk mekanizmasn kurmaktr. Bunun da ilk .art Organlar, Fonk siyonlar ve Hukuk ktidarlar ayrmn, devletten beklenen faaliyet ve

i-

hizmetlerle uyumlu loir biimde tesis 'etmek ve zellikle yarg denetimi ni devletin tUm organlarna temil eylemektir. Aceba salt byle bir denetimle "Hukuk Devleti" gerekleir rai ? Yok sa baka artlar da var mdr ? Dier bir deyimle, Hukuka riayeti ke siti, kapsaml ve otoritesi tartlmaz bamsz bir yargnn denetimiy le izlenecek olan Devletin uyaca bu Hukukun baz nitelikleri haiz ol mas art deil raidir ? Fakltemizde dare hukukunu kendisinden okuduumuz ve ondan sonraki meslek hayatmzda, yakn i birlii iinde kendisinden pskok ynde feyz. aldmz sekin hocamz rahmetli Prof. Tahsin Balta, byle bir yar gsal denetim gereiyle yetinmemekte, devletin uyacak olduu Hukukta da baz nitelikler aramaktadr,. Ona gre: a/ Hrriyetlerin ve koruyucu te mel haklarn gvene balanmas, b/ Kanunlarn "genellii" nin salanp korunmas, c/ Kazanlm haklar'a sayg gsterilmesi, d/ darenin Hukuka bal klnmas, e/ Bu balln-yargsal denetimle gzlenmesi, f/ Mah kemelerin ve hkimlerin bamsz ve tarafsz olmalar ve g/ Haksz olarak verdii zararlardan dolay Devletin mal sorumluluunun tesisi arttr, (d.Huk.I,1972,sf.106 vd). Bu temennilere. Anayasa Mahkememizin Hukuk Devleti anlayn ifade eden u beyanlarn da eklemek mmkndr (K.n. d'b/Zh'i. 11/10/1963. Kararlar Derg. 1, s f . S W ) ; " Hukuk devleti, insan haklarna sayg gsteren ve bu haklar koru yucu, adil bir hukuk dzeni kuran ve bunu devam ettirmee kendini zorun lu sayan ve btn faaliyetlerinde Hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde, kanun koyucu organ da dahil olmak ze re devletin btn organlar stnde Hukukun mutlak bir hkimiyeti hiz olmas, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Ana yasa ve Hukukun stn kurallar ile bal tutmas lzmdr. Zira Huku kun da stnde, kanun koyucunun bozamayaca temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardr ve kanun koyucu bunlardan uzaklat takdirde meru olmayan bir tasarrufta bulunmu olur. " Hukukun ana prensiplerine dayanmayan, devletin amac ve varl sebebiyle badamayan ve sadece belli bir anda hsl olan geici bir ounluun salad kuvvete dayanarak karlan kanunlar, toplum vic dannda olumsuz tepkiler yaratr. Byle bir kanun, Hukukun yceliini temsil etmez. Byle bir kanunun kabuln ve uygulanmasn Hukuk Devleti tasarrufu niteliinde saymak da mmkn deildir. " Anayasa, mahkememiz dier bir kararnda da " Demokratik Hukuk Devleti ilkesi. Hukuka bal, istikrarl ve gereki bir hrriyet rejimini-ifa de eder" demektedir (K.63-83. 8/V1963. Anayasa M.Kar.Derg.l, 165. Ayrca ayn say, sf,173, 179). Grlyor ki, bir Devletin, Hukuk devleti olabilmesi iin yalnz Hu kuka riayeti yetmemekte, riayet edecei Hukukta da baz zellikler aran maktadr. Bu zellikler "Demokratik Hukuk Devleti" nin zellikleridir. imdi, byle "demokratik bir hukuk" veri'sinden sonra gerekli olan nedir 7 Burada aranan, yukarda da belirttiimiz gibi "Devletin btn faali yetlerinde Hukukun hkim olmas" (*), "... btn faaliyetlerin Hukuk ku rallarna uygun olmasdr. Bu uygunluu salayacak oalamlor, yarg or ganlardr... (Anayasa).., btn devlet faaliyetlerini, kaideler iyerarisi iinde kaza murakabeye tab tutmu..." tur. Bu arada "... Yasama organnn faaliyetleri... Anayasa mahkemesinin kaza denetimi altnda dr" (**). Tm devlet faaliyetlerinin yargsal denetime tab tutulmasndan ba ka, Hukuk Devletinin salanmasna^ mmkn klacak bir yolun bulunmadn da, yzylmzn btn Hukuk bilginleri mttefiktirler. OOAnayasa mahk. K.6577~26/97T965. Hosm Gaz. 25/7/1967, sf.3, stun 2. ( ) * Temsilcile" Meclisi Anayasa Komisyonu raporundan. Kazm ztrk:T.C. -() Anayasas, C.I, sf. 605.

Unlu Leon Duguit (=Dgi) yle diyoF ".-.Yalandka daha kuvvetle inanyorum ki bir toplumda en byk gc ellerinde tutanlarn faali yetlerine konulacak hukuk snrlamann salam, dayanan pozitif bir biimde tesis edemedikleri srece, btn hukuk speklsyonlar bouna dr" (Traite, 3.ed.I,65). Devletin, Hukuku koyan olduunu, binnetice onu, kendi koyduu Huku ka uymaya zorlamann mmkn olamayacan, fakat Eevletin bizzat ve kendi kendine, kendi isteiyle, kendisini snrlayarak ve frenleyerek Hukuka-riayet edeceini (=Auto-limitation teorisi) syleyen Alman Hu kukularna da u cevab veriyor "... bu snrlama, ne kadar bilgince deyimlerle ifade edilirse edilsin, basit bir aka'dan teye gemez; zira bir kimsenin kendi kendisi iin bir ykm .koymas ve sonra da, istedii zaman, istedii gibi bundan kendisini kurtaramamas, "ykm" saylamaz" (Ayn, sf.652). Gerekten cto-liraitasyon (=Kendi kendini snrlama) teorisinin kat iyen teminatl bir 'sonu vermedii bilinir. O halde, "yarg denetimin den" baka kar yol yoktur. Ancak bu yargsal denetimin kurulmasnda ve iletilmesinde, baz esaslarn yeni bir grle anlalmas ioabeder:' Evvela "Devlet" in hukuka riayeti meselesini "devlet organlarnn hukuk riayeti" olarak anlamaldr. Bunu yapabilmek iin de ilkin, "Kuvvetler ayrm" denilen ve bizim hayli tahliline alm olduumuz (sf.^O ve dev.) teori, devletin yapsnda ve faaliyetinde yer almal dr. Sonra bu o-ganlar arasnda bir stnlk-tb'lik mnasebeti deil, devleti kurma ve yrtme bakmndan bir "iblm" sz konusu olduu kabul edilmelidir. 1961 Anayasasnn ""Yrtme" ye kar ne kadar ted birli olduunu anlatmtm (sf. 55 ve dev.). Yrtme (=dare) nin, kanunlar ere-'esinde grev yapacann, yetkilerinin ise Yaaama v^ Yarg gibi asl olmayp "mtak=derive) olduunun Anayasada ve Gereke de belirtilmesine bir itirazmz bulunmadn syleyebilelim; fakat siyasal toplumda (=btn tipleriyle ve tekmlyle devlet'te) Yrt me 'nin Yasamadan daha eski olduunu, i.nisyatif (=teebbs) sahibi tek organ bulunduunu ve dier nemli niteliklerini gzden uzak- tutmayalm. Yarg ile Yasama kyaslannca da, yarg fonksiyonunun, Yasamadan daha eski olduunu, Hukukun kendi kendine teekkl edebilmesine ramen, her toplumda ve her ada Yarg'nxn mutlaka ferd faaliyetleri gerektirmi bulunduunu inkar etmeyelim. Yarg, toplumlarn,gelimesinde, aile'den balar. Toplum dzeninin ko-unmas ise, ihlllerin zalesinden ziyade, nlenmesiyle mmkn olur. Bir tek "syi" (=dirlik, dzenlik) ve top lumu d saldrdan koruma bile darenin "nleyici" (=preventif) fonksiyonuyla, "ncelii" ni tesbite yeterlidir. O halde, hi deilse, modern devlette, bu fonksiyon arasnda, en azndan, her birinin ayr ayr elzem olduunu, demokratik hukuk re jiminde organik dourganln (=dier organlar dourma gcnn) Yasa maya verilmi bulunmasna bakarak, bu organik dourganlktan bir altlk-stlk ilikisi karmamann, byle bir iliki yerine "iblm" ilikilerini kabul etmenin gerekli bulunduunu kabul etmelidir (*). Byle bir iblm esasndan gidildii takdirde, devlet organlarnn karlkl etkileri de kaloyoa anlalr ve tm bu organlarn, nihayet, -Anayasa mahkememizce de belirtildii gibi, yazl Hukukun da stnde varl kabul edilen yazss ama daha etkin Hukuk ilkelerine riayetleri gerektii kolay kabul edilir. "Temel norm" kavram (sf. 22 vd) bu anla(*) 3zellike Anayasa Mahkemelerinin kurulmak istendii veya Anayasaya aykr kanunlar "ihmal" deil fakat aka "iptal" yetkisinin bir yk sek mahkemeye verilmek arzuland hemen her memlekette, ksa bir sre, " Kanun milli iradenin ifade ve beyandr; mahkemeler kanunlarla kurul makta ve kanunlarla grevlendirilmektedirler; mahkeraehin, kendisini ya ratan kanunlar yapan organn teki iradelerini iptale yetkili klna bilecei nasl kabul edilebilir ki..." yolunda itirazlar iitilmemi deildir. stelik Yasama organnn Anayasa yapma veya yaplm Anayasa y tdil etme yetkilerinin bulunduu memleketlerde bu itirazlar daha da uzun srmtr.

'M > %

 2. YARGISAL DENETKDE LKELES Yarg, Hukuk devletini gerekletirebilmek iin Yasamay've dareyi denetleyecektir. Fakat Yarg'y kira denetleyecek 7 Anayasa mahkememiz bu soruyu bir kararnda ksaca byle cevapland ryor" Anayasamz, Hukuk devleti ilkesini benimsemi olmas dolaysiyle yasama ilemlerini ve idare ilemlerini yarg denetimine ve yine alt mahkemelerin kararlarn da, kural olarak, yksek mahkemelerin deneti mine bal tutmu ise de, yksek mahkeme kararlar iin baka bir de netim yeri ngrm deildir" (K.69/3^- 12/6/1969. Ees,Gaz.29/1/1970). Verilmi kararlar bakmndan bu gerekten byledir. Hatt Anayasa, 132 nci maddesinde Yasama organnn da, mahkeme kararlarna uymak zo runda olduunu belirtmitir. Fakat yarg organ zerindeki denetim, kararlarn ittihazndan son ra bu kararlar zerinde bir denetim eklinde tecelli etmese de, gerek bu organn kuruluu, gerek izleyecei usl, gerek yarg grevlilerinin statleri, yarg organnn denetlenmesine hacet brakmaya.oag dn len en gelikin biimde dzenlenmitir. Ksaca Yarg, organ olarak oluumu ve faaliyeti itibariyle yle esaslara balanmtr ki-, buna ramen plabilocek Hukuk aykrlklarna "katlanmaktan" baka re kal mamaktadr. Bu aykrlklarn katlanlmaz bir hal a,lmas- ise, bir Ana yasal sorun olarak ortaya kar ve devletin hayatiyeti sz konusu olur; Devlet hayatnda Hukuku e i iyi bilen, neyin hak ve neyin btl olduunu r en iyi ayrma mevkiinde bulunan mahkemedir; mahkemenin bu ayrm yap mamas -onun zerinde bir denetimin bulunmamas nedeniyle- devletin dier organlarnn hukuk ihlllerine hi benzemez; bu, doruca. Devlet gemisinin dengesini bozar. Gerekten, evvelce de belirttiimiz gibi (sf. ^9)devlet iinde, birisi, Hukukun son szn syleyecektir ve bu otorite, bir yerde, doruuna ulaacaktr. Bunun, baka trl olabildii bir devlet dzeni dnebilmee imkn yoktur. te bu nedenledir ki, Hukuk, denetimsiz brakt Yarg organ iin baka organlardan ok daha gelimi tedbirler almak lzumunu hisset mitir : 1/ Yargsal usller, hibir devlet tasarrufu iin ngrlmedik bir ayrntda dzenlenmitir. 2/ Hkimler hibir iyerariye tab deillerdir; bu suretle de kim seden emir, talimat almazlar. 3/ Hkimler, azlolunamazlar. Kendileri istemedike emekli edilemez ler. Mahkeme veya kadro kaldrlsa da, aylklarndan yoksun braklamaz lar . k/ HaAimler, kanunda belirtilenlerden baka genel ve zel hibir g rev alamazlar. 5/ Denet mahkemelerinde (=yksek mahkemelerde) kararlar, kurul h linde verilir. Bu esaslar iinde -ayrntlarna girmemiz gerekmeyen- dzenlemeler le, Yarg organnn bakaca tesisi mmkn olamayacak bulunan "denetlen mesi" yerine, byle bir denet ihtiyacn gersktirmeyebileoek btn ted birler dnlmtr. nsan akl, Yarg'nm Hukuka uygunluunu salama yolunda bundan teye tedbir bulamamtr. . Dier organlarn denetimine gelince: Yasaraa'nm Hukuka riayeti Anayasa mahkemesinin denetimine tab-tu tulmutur. Bu denet kanunlar, itzkler, yasama dokunulmazlklarnn kaldrlmas konularndaki yasama tasarruflarnn Anayasaya uygunluunu denetleyecektir. Dier grevleri zerinde durmuyorum; nki onlar. Ya-' sama organnn denetlenraesiyle ilgili deildir.

yrtmenin hukuka riayetinin denetimi "kanunlarn baka idari yar g mercilerine brakmad konularda" Dantaya verilmitir (Anayasa, md. I!f0). Bu madde hkmyla kasdedileu ey, Anayasa gerekesinde ifade edildii gibi, sadece ilk derece idare mahkemelerinin kuruluunu mmkn klmaktan ibaret deildir. Yukarya aldmz hkmde "kanunlarn baka idar yar g mercilerine brakmad konular" ibaresinde geen "baka idar yarg mercii" deyimi, mnhasran, birinci derecedeki idare mahkemelerini (ki henz kurulmamlardr) kasdetmi olamaz. Zira zel hukuk ihtilflarn halledecek olan "Adliye mahkemelsri" ne karlk, Anayaeamzoa gerek 1961 deki hkmleri, gerek 1971'de l'tSS sayl kanunla yaplan tdili mteakip mevcut hkmlerle tesis edilmi bulunan ve kamu hukukundan do acak ihtilaflar halletmekle ykml-.i baka yarg dzenleri (=yarg yol lar = ordre juridiotionnel) de vardr; 1/ Seimlerden doacak ihtilflarn zm, doruunu Yksek Seim Kurulunun tekil ettii zel bir seim yai'gs'na braklmtr. Anayasann 75 inci maddesine gre Seimler, "yarg organlarnn ge nel ynetim ve denetimi altnda yaplr" (mad, 75). "Seimlerin ba lamasndan bitimine kadar, seimin dzen iinde ynetimi ve drstl ile ilgili btn ilemleri yapma ve yaptrma, seim sresince ve seim den sonra seim konularyla ilgili btn yolsuzluklar, ikyet ve iti razlar nceleme ve kesin karara balama ve Trkiye Byk Millet Mecli si yelerinin seim tutanaklarn kabul etme grevi, Yksek Seim Kuru lunundur" (ayn). 26 Nisan 1961 tarih ve 298 sayl "Seimlerin genel hkmleri ve semen'ktkleri" hakkndaki kanuna gre, seimler aadan yukarya doru,Sandk Kurullar, le Seim Kurullar, l Seim Kurullar ve Yksek Seim Kurulunca yrtlr. Sandk Kurullarnda yarg yoktflr. Fakat bunlar, oy verme ileri hakknda ileri srlecek itirazlar incele mek ve bur karara balamak yetkisine sahiptirler (K.no.298/71,3). Bu kararlardan itiraza urayanlar derhal ile seim kurullarna gnderir ler (f.^). le seim kurulu, ilenin en yksek dereceli yargcnn bakanl nda alt yeden kurulur. Seimlerin yrtlmesine ilikin eitli idar grevlerinin yanxsira "Sandk kurullarnn teekkllerine, ilem lerine ve kararlarna kar yaplan itirazlar inceleyerek karara ba lamak" vardr (raad. 18, 20/4). l Seim Kurulu ise tamamen yarglardan teekkl eder. l merke zindeki en yksek dereceli yargtan kurulur. Siyas partiler, bu kurulda birer temsilci bulundurur, fakat bu temsilciler oy kullanamaz lar. Bu kurulun da daha ou idar olan grevlerinin yannda "le se im kurullarnn teekklne, ilemlerine ve kararlarna kar yaplan itirazlar inceleyerek derhal karara balamak" gibi, yargsal olduu sz gtrmez grevleri vardr, (mad.15, I6, 17). Yksek Seim Kuruluna gelince, bu da tamamen Yksek yarglardan teekkl eder. Alts Yargtay, bei Dantay Genel Kurullarnca, ken di yeleri arasndan gizli oyla seilen onbir yksek yarg, bir ba kan ve bir de bakan vekili seerler. Bunlarn arasndan ikisr yedok Uya ayrlr. Bunlar ad ekme ile belirlenir. Yksek Seim Kurulu, bylece bir bakan ve 6 yeden kurulur. Seimlerin yrtlmesine ilikin eitli idar ilerin yanna, Anayasann 75 inci maddeside ifade edildii gibi, alt kurullarn te ekklleri dahil olmak.zere, seimle ilgili btn itirazlar ve i lemleri inceleyerek kesin karara balamak Yksek Seim Kurulunun grev ve yetkisi iindedir. Bu kararlar aleyhine bavurulabilecek bir baka merci yoktur. Bu kararlar "kesin hkm" (=muhkem kaziye) tekil ederler. . Daha nce milletvekillerinin seim tutanaklarnn kabul veya reddi konusunda kesin karara balanmas TBMM'ne ait olan yetki ve seimlere ilikin'sair ihtilaflarn Dantayda halli, bu suretle mstakil"bir .yar g dzeni ile Yksek Seim Kurulunun denetimine ve niha kararma ba lanmtr.

Seim yargismxn da bir "idar .yarg" olduu sz gtrmez. Seimle ri yrtmek ve neticelendirmek, devletin hi kukusuz-, idar faaliyet leri arasndadr. Tahadds eden ve kesin hkme balanan ihtilaflar,"" byle bir idar faaliyetten domaktadr. 2/ Genel ve katma bteli dairelerin btn gelir ve giderleriyle mallarn, Trkiye Byk Millet Meclisi adna denetlemek Saytay'a verilmi bir grevdir (Anayasa, mad.127). Saytay, bu denetlemesi esnasnda, ilemlerini gzden geirdii sorumlularn mal sorumluluklar hususunda "kesin hkm" tesisine ' yetkili klnmtr. Saytay, idar olan ilemlerinin yansra, yargsal yetkilerle de donatlm bulunuyor. Saytay bakan ve yeleri, yksek hakiralerinkilerle ayn teminatlara sahip bulunmaktadrlar. Saytaym yargsal grevini yerine getirebilmesi iin bir "Savclk" blm de vardr. Devlet, dairelerindeki Gelir saymanlar, Gider saymanlar ve mal say manlar, sorumlu grldkleri takdirde Saytay tarafndan yarglana rak tazminata mahkm edilebilirler. Saytayca niha derecede verilecek bu gibi mal mahkmiyet karar lar aleyhine Dantaya bavurulup vurulamayaca 1961 Anayasasndan nce, zaman zaman tereddt edilen bir konu olmutu. Dantaydan bu hu susta kan eliik kararlar karsnda tihadn Birletirilmesine gidilmi ve 1939 ylnda ittihaz edilen "tihad Birletirme" kara ryla (K.39/98. 28A/1959.-Dantay Kar .Derg. 25/23) Saytay Genel Ku rulu kararlarna kar Dantaya bavurulamayacag ilkesi kabul olun mutu. Fakat ondan sonra, Dantayda, itihadn tekrar deitiini grmekteyiz (rnek.-Dava D..H. K:55/107. Kar .Derg, 72/20) . 1961 Anaya sasndan sonra da Dantay, Saytay kararlarna kar alan davala-r, Saytaym varlna, grev ve yetkilerine ilikin Anayasa hkm nn (127 noi madde) Anayasann "Yrtme" blmnde yer.almas, "Yarg" blmnde Saytaydan bahsedilmemi olmas, 127 nci maddenin Kurucu Meclisteki mzakereleri srasnda vk beyanlarn da Saytaym bir mahkeme saylmadn ifade etmesi, Saytaym yarg organlar blm ne ithali hususunda verilen bir nergenin reddedilmesi neticesinde Ana yasa yapcsnn Saytay bir yksek mahkeme kabul etmediinin anla ld, gerekesiyle , Saytay ilemlerinin idar nitelikte olduuna ve binnetice Dantaym' denetimine tab bulunacana karar vermitir (8.D. K.62/1810, 27/3/1962. Akural-Ziyln-, sf.25). Ancak, bundan sonra Anayasa mahkemesi, 21 ubat 1967 tarih ve 832 sayl Saytay kanunu nun k3 inci maddesinin son fkrasndaki "Saytayca verilen ilamlar aleyhine Dantaya bavurulamaz" hkmnn iptali iin Dantay bakan l tarafndan alan davay. Anayasann 127 nci maddesinde Saytaym "kesin hkm" verme yetkisi bulunduunun belirtilmesi ve "kesin hkm" lere kar da bakaca idar veya yargsal herhangi bir mercie bavurma nn mmkn olamayaca gerekesiyle ve mezkr madde' fkrasnn Anayasa ya aykr olmad hkmyle sonulandrmtr. (Anayasa raahk.K.69/6, 16/1/1969.- R.G. 17/V1970). O halde, Saytay da bir yksek dare mahkemesi olmaktadr. 3/ 1961 Anayasas yarglarn teminatn, ngrd btn anlam ve., kapsamyla gerekletirmek zere, yarglarn zlk ileri (atanmalar, terfileri, nakilleri, tecziyeleri, maa ve deneklerinin tesbitigibi konularda) karar verme yetkisini Adalet bakanlndan alm ve bir Yk sek Hkimler Kurulu tesis ederek buna vermitir. Yksek Hakimler.Kuru lunun bakan, blm bakanlar ye yeleri 1971 ylma kadar, daha ge ni bir hkimler evresince seilmekteydi. 1971 ylnda l'fSS sayl kanunla Anayasada yaplan deiiklik srasnda bu kuruluun seimi de deitirilmi ve Yksek Hakimler Kurulu bakanlklar ve yelikleri, Yargtay Genel Kurulunca kendi iinden seileceklere inhisar ettiril mitir. I96I-I97I Arasnda, Yksek Hakimler Kurulunun bu zlk ilerine ait kararlar aleyhine Dantajta bavurulabiliyordu. 1971 .degiiklikl,erinde, bu kararlar aleyhine baka mercilere bavurulamayacag aka Anayasa

hukmu haline getirilmitir.gzlk ilerine ilikin kararlarn, madd mahiyetleri itibariyle idar nitelikte bulunduu muhakkaktr. Ancak, Anayasann deien hkm karsnda, bunlar, lukuk teknii bakmndan birer muhkem kaziye hlini almaktadr. Yni, bir ihtilf earina ya plan gzlem sonucunda ittihaz edilmi kararlardan olmasalar da, "Hu kukun son sz" niteliini almaktadrlar. Geri yarg yolu Anayasa ile kapatlm, Yksek Hkimler kurulu Anayasadaki yksek mahkemeler ara snda zikredilmeyerek 'grevinin "zlk ilerine" inhisar etmekte bulun duu belirtilmi, kararlarn ittihaz da herhangi suretle bir "uel- muhakeme" sz konusu olmam ve bu kuruluun ancak hkim teminatn gerekletirecek bir tedbir olarak Anayasada yer ald ve binnetice "idari" mahiyette grev ifa eylemekte olduu kimsenin itirazna ura mamtr, ancak, "son sz" syleyebilecei de belirtilmitir. dar bir faaliyetin icrasna ilikin tasarruflarn aslnda idar saylmala r lzmdr. Bu takdirde, yarglarn zlk ilerinin yrtlmesi ko nusundaki bu idari faaliyet, yargsal denetimsiz kalmakta, veya byle bir denetime hacet bulunmad kans hkim geliyorsa, o zaman da. Yksek Hkimler Kurulu, bizzat bir yksek mahkeme olmaktadr. dare'nin her trl eylem ve ilemine kar yarg yolunuh ak ol duu hususunda,ki daha trasel mahiyetteki ilkeye (mad.ll'f/l) bir' istis nann tesis edildii fikrini kabul etmektense, biz, bizzat Yksek Ha kimler Kurulunu bir yksek mahkeme olarak kabul etmeyi ehven buluyoruz, k/ Asken Yargtay, 1961 Anayasasndan nce de bir yksek mahkeme idi. Zira, asker ceza ileri (bir ara da asker kiilerin zlk i^leri) birer dava olarak birinci derece asker mahkemelerde grlmekte ve temyizen Asker Yargtaya intikal ederek, bu yksek malkemenin aynen si vil Yargtaym fonksiyonuna paralel oj.an fonksiyonu ile, kesin hkme balanmaktayd. 1961 Anayasas, 192^ Anayasasnda yer almam, fakat kanun hasebiy le mevcut bulunmu olan Asker Yargtay' "Yksek Mahkemeler" aracn da saym (mad.lta) ve ona Anayasal bir messese niteliini vermitir. 1971 ylnda Anayasada yaplan deiiklikler srasnda, asker kiilerle ilgili idari eylem ve ilemlerin yarg denetimini yerine getirmek zere- bir "Asker Yksek dare Mahkemesi" tesis edilmi (mad. l'fO/) bulunmaktadr. Anayasann bu hkmne dayanlarak V7/1972 tarihinde l602 sayl "Askeri Yksek dare mahkemesi kanunu" kabul olunmutur. Askeri Yksek dare Mahkemesinin kuruluunda, Dantay ile paralel lik muhafaza edilmitir. Arada mevcut olan farklar, esasa messir de ildir. Kanun bu Yksek mahkemenin "bamsz" olduunu teyid etmekte, mah keme bakan, ikinci bakan, ba kanunszcs, daire bakanlar ve ye lerinin Anayasada yksek hkimlere salanm olan teminat altnda hiz met greceklerini belirtmektedir (mad.l, 'f). Asken Yksek idare Mahkemesi bir bakan ve yedi yeden kurulan daire ile Daireler Kurulu, Bakanlar Kurulu, Yksek Disiplin Kurulu ve Genel Kuruldan, Genel Sekreterlik ve Ba. Kanunszclnden mrekkep tir. Bu mahkemenin yeleri a/General, amiral ve" albay rtbesindeki su baylarla b/En az albay rUtbesinde birinci snf asker hkimler arasn dan seilirler. Asken hakim snfndan olan yeleri;' Genel Kurulun gsterecei aday arasndan', hakim snfndan olmayan yeleri de Genelkurmay bakan lnda gsterilecek aday arasndan Cumhurbakan seer 'v Milli Sa vunma Bakan ve Babakann da imzalayaca kararnamelerle tyin eder. Her dairede.ye ounluunun asker hkimlerden olmas arttr. kinci bakan ile Ba kanunszcsnn de asker hkim olmas lzmdr. Dairelerin bakanln ise, yelerin en kdemlisi yapar. Asken hakim olmayan yelerin grev sresi yldr. Ba kanunsz cs bayardmclgma ve kanun szclklerine 'asker hkimler tyin

edilir,

'

, ' ' ^.

,.

Daireler Kurulu, her dairenin bakan ve yeleri arasndan en kdem li ikiier asker hkim ile en kdemli ve hkim snfndan olmayan birer yeden kruli''. Genel Kurul mahkeme bakan, ikinci bakan. Ba kanunszcs, daire bakanlar ve yelerin tamamndan teekkl eder. Bakanlar' Kurulu, bakan, ikinci bakan ve daire bakanlarndan olu ur. Yksek Disiplin Kurulu ise genel kurul ile -yeler hari- ayn kom pozisyondadr. Yarg fonksiyonu bakmndan Genel Kurul, sadece itihatlar birle tirir veya birletirilmi itihatlar deitirir. Somut davalara bak maz . Yksek Disiplin Kurulu ile Bakanlar Kurulunun da yargsal grevle ri yoktur. Davalar, daireler arasnda bltrlmtr. Daireler Kurulu da,' yargsal yetkilerle donatlm olup, Dantaydaki gibi, mnferit dai relerin kararlar zerinde denet makam deildir; ancak bunlar arasn da kan grev Ve yetki uyumazlklarna bakar. Bunun haricinde birden fazla dairenin ayn aamand.a grevine giren davalar, Bakanlar Kurulu ka rarlar aleyhine alan davalar, Dantaydan alnm mtalaalar zeri ne tesis edilen ilemler ve bunlara gre yaplm eylemler dolaysiyle alan davalar. Mahkeme bakan veya ba. kanun szcsnn, prensibe taalluk eden hususlarda bu Kurulca grlmesini istedii iler Daireler Kurulunca grlp karara balanr. Asker Yksek dare Mahkemesi liaya tr kabul etmitir; iptsl, ; tam yarg ve Yorum ( = Tesbit) davalarJ Ancak, Dantaydan-alnacak mtalaalar zerine tesis edilen eylem veya ilemler dolaysiyle ala cak davalara da bu mahkemede (daireler Kurulunca) baklaca belir- ' tildiine gre, bu yoldan, idar szlenelerle ilgili tam yarg da valarnn da bu mahkemeye intikalleri mmkndr. Asker Yksek dare Mahkemesinin daireleri ile Daireler Kurulunca verilen kararlar kesin olup, kesin hkmn btn sonularn hasl eder. dare, Anayasann 132 nci maddesi gereince, bu hkmlerin gereklerine gre ilem veya eylem tesis etmee mecburdur. Bu mecburiyete uymayan; dare aleyhine, gene bu mahkemede tam yarg davas alabilir.' Bu mahkem.ede de dava ama sresi, ayrca hkm bulunmayan -hallerde. 90 gndr. ' . . 5/ Nihayet, darenin denetiminde grevli yarg yolunu tayin ve hkm uyumazlklarn gidermek bakmndan Uyumazlk Mahkemesinin fonksiyonu na da deinmek gerekir. lerde daha ayrntl olarak ele alacamz-bu mahkeme, Dantayln 1927'de faaliyete gemi olmasna ramen ancak 19^5' te kuru'labilrai, bu arada l8 yl, bu mahkemenin yapacak olduu greve ihtiya duyulmutur. Gerekten adliye mahkemeleriyle idare yargs ara snda grev ayrmn belirten ilkeler, ancak kanunla tesbit edilebilece ine gre, belli bir soyutluk dzeyinde kalmaa mecburdurlar. Kald ki bu dasya fazla balanlmadan, ekl bir kanun kavram kabul edilerek olabildii kadar somut ihtilflara yaklalmaa allsa da, gene bir kuraln tahamml edebilecei azam somutlukla dahi izilmesi mmkn ol mayan snr paralar kalabilersk ve mutlaka, somut, belli ihtilflar da yarg grevinin ferden tyini gerekecektir. Bundan baka, esasna hkmedilmesi gereken ihtilflar da olabilecektir. O halde Uyumazlk mahkemesi, birden ziyade yarg yolunun bulunduu her memlekette lzum lu bir kurulutur. Ancak bu suretledir ki darenin herhangi bir ihti lafta denetimsiz kalmamas ve denetildigi zaman da, ona uygulanmas ge reken Hukukun hangisi olacann tesbiti imkn dahiline girer. Ancak bu suretle, yani sadece yargsal denet organlarinxn tesisiyle darenin hukuka tara bir riayeti salanabilir mi ? Btn hukukular bir leirler ki, bu kadar "ge*ek.li" fakat "yeter" deildir.

sadece denet organlarnn kuruluuyetmez, bundan baka denetin tam bir yaygnlnn olmas ve ayrca derinlik kazanmas lzmdr. Denetin yaygnlndan maksat, darenin bir ksm eylem veya'ilem lerinin denet dnda tutulmamasdr. Bu nemli bir sorundur. Zira idar yarg bulunan birok memleketler de, zaman zaman bu denetin iki yoldan ksld grlmtr: 1/ Birincisi, kanunla, bu denetimi snrlamak ve baz tasarruflar denet dnda tutarak, bunlarn aleyhine alacak davalarn grlmeye ceini kanunla belirtmektir. Memleketimizde bu tatbikat vk olmutur. Emekli Sand, kanununun 39 uncu maddesinin "Ee'sen emeklilii" (Bk. sf.ljl) ngren hkmne, bu trl emeklilik kararlar aleyhine yarg yoluna bavurulamayaca hkm 195'f'te ilve edilmiti. Dier bir rnek olarak 195'f ylnda karlan "Bal bulunduklar tekilt emrine alnmak suretiyle vazifeden uzaklatrlacaklar hakkn da" ki 64-35 sayl kanunu gsterebiliriz. Bu kanuna gre hkim, subay, astsubay ve asker memurlar dnda, umum, mlhak ve husus bteli idarelerle belediyeler ve bunlara bal kurululardaki memurlar, tayin lerindeki usle gre bal olduklar bakanlk veya kurulu "emrine alnarak" hizmetten uzak tutulabilirler ve alt ay iinde kendilerine yeni bir grev verilmeyen veya verileni reddedenler memuriyet stat snden de uzaklatrlrlar, emeklilik hakkn kazanm bulunurlarsa emekli edilirler, bulunmam olurlarsa kendilerine "toptan deme ya plarak iliikleri tamamen kesilirdi. Bu alt aylk sre iinde de, 15 yldan az hizmeti olanlara l/^'r, 15-20 yl hizmeti olanlara 1/3, daha fazla hizmeti olanlara da yarm maa denirdi. Bu kanunun 3 nc maddesi, bu nevi karar ve muamelelerden dolay gerek dare, gerek ahslar aleyhine '"hibir idsr ve adl kaza mer ciine mracaat olunamaz" hkmn koymaktayd. Gerek re'sen emeklilik, gerek Bakanlk veya kurum emrine alnja^ bir disiplin cezas deildir. O halde memurun herhangi bir disiplin iuu sz konusu olmamaktadr. Fakat niin, bu trl tasarruflar zerinde yargsal denetim yolu kapatlmtr ? Bunun sebebi, idarenin tasarrufunun. Hukuka uygun olup olmadnn tesbitini nlemekten baka hibirey deildir. Yani, dareyi, bu iki tasarruf konusunda. Hukuka riayet ykmnden kurtarmaktr. Niin ? nki dare, Hukuka aykr bir tasarruf da ittihaz edebilecektir; ve me sele, bu trl bir tasarrufu iptalden kurtarmaktr. Netekira, gerek Emekli Sand kanununun mezkr hkmnn, gerek in celediimiz u son hkmlerin tamamen siyas sebeplerle kullanld grlm, fakat birey yaplamamtr. 1961 Anayasasnn l ^ - nc maddesinin 1 inci fkrasnn, tamamen, l u iki trl uygulamaya kar duyulan tepkiden doduunu sylemek yan l olmaz, ll^f nc maddenin 1 inci fkras: "darenin hibir eylem ve ilemi, hibir halde, yarg mercilerinin denetimi dnda brakla maz" demekteydi. 1971 ylnda l488 sayl kanunla Anayasada deiiklikler yaplrken, bu hkm "darenin her trl eylem ve ilemine kar yarg yolu ak tr" ifadesiyle deitirilmi, ancak bu deiiklikle yarg yolunun "hibir sebep ve suretle kstlanmas" um dnlemeyecek olduu da, 1971 deiikliinin "Gerekesinde" aka beyan olunmutur. O halde, Anayasamz, 19I ylmdanberi, Yasama organna, darenin yargsal denetimini, bir kanun kararak kstlamak, bu denetimin kap samn daraltmak olanan tanmamaktadr. Netekim Emekli Sand kanunundaki, re'sen emeklilik tasarrufuna kar yarg yolunu kapayan hkm Anayasa mahkemesinin 3O/I/I93 tarih li kararyla iptal edilmi, ayn ekilde 6'^35 sayl kanunun 3 nc maddesi de l'+/XI/1962 tarihli kararla iptal olunmutur.

2/ Anayasann 11"+ nc maddesirtde bizzat Dantay'a da hitap eden bir amir vardr. Bu emir, Dantaym, alm hibir davay, tasarru fun bir "hkmet tasarrufu" olduuralrhazasylabidayeten reddedemiyecei yolundadr. Evvel "hkmet tasarrufu" nun ne olduunu grelim. Hkmet tasarrufu, hkmet (yni Bakanlar kurulu) tarafndan itti haz edilmi herhangi bir tasarruf veya her trl tasarruf demek delil dir. Hkmet tasarrufu, Dantaym, aada anlatacamz baz neden lerle, aleyhine idar yargda dava alamayacan kabul ettii trden bir tasarruftur. Bittabi byle bir tasarruf dolaysiyle adl yarg mer cilerinde de bir dava alamaz; zira ortada bir zel hukuk sorunu yok tur. O halde, dava mahkemesiz kalr; davac iin bavurulabilecek bir yarg mercii sz konusu olamaz. Hkmet tasarruflarnn bir tanm yoktur; ancak misalleri gsteri lebilir. Bu teorinin aucidi de, dare hukukunun vatan olan Fransadaki Dantay (=Conseil d'Etat) dr. Fransz Dantay, kuruluunu mteakip ve bittabi henz kuvvet ka zanamam, hatt yargsal kararlarn birer 'mtala" eklinde Hkme te sunan bir heyet olarak, daha balangta, kuvvetli hkmetlerle a tmaya girmekten kand iin "siyas saik" (=:m.obile politique) ile ittihaz edilmi olan kararlar aleyhine ikyet ve dava yoluna bavurulamayaca ilkesini benimsemiti. Siyas saik (=Biyasal drt) tarifi kolay olmayan, belirsiz bir kav ramdr. Hissedilir, fakat ak seik biimde, net olarak tesbit edile mez. Bu, memleketin yksek sevk ve idaresinde bir mlhazadr; siyasal sikle muttehaz bir tasarrufta ama bir hukuk neticenin deil, bir siyas, yni yksek ynetim neticesinin istihsalidir. Aa yukar, buna yakn bir anlamda "hikmet-i hkmet" deyimi de kullanlr. Bunun la, bir takm ka.mu hizmetlerini, bunlar ne derece nemli olurlarsa ol sunlar ,^ gnlk biimde evirmenin stnde, devlet ynetimine ierde veya darda bir yn verme'de, en yksek seviyedeki yneticilerin gz nnde tuttuklar baz dnceler, aklanmas yararl olmayacak baz sebepler kasdedilir. Bu gibi sebep ve siklerin, ittihaznda mil olduu grlen tasar ruflara kar, Fransz Dantay dava kabul etmei, bir yandan bu yk sek evki idareye karmamak, bir yandan da henz kendisini kuvvetle kabul ettirememi bir messese durumunda bulunduu bir zamanda, tedenberi kuvvetli olarak sregelen ve yargsal bir denetime henz pek al mam ve binnetice tahamml gsteremeyebilecek olan hkmetlerle a tmaya girimemek iin, uygun bulmamtr. Bu nedenlerle, kendi yarg sal denetim alann l822 ylndaki Laffitte (=Lfit) kararyla bizzat snrlam, "aleyhine dava almas mmkn olmayan bir takm "siyas tasarruflar" bulunduunu" ileri srm, bu tr tasarruflara "hkmet tasarrufu" denilmesi o zaman ortaya kmtr. ' Ancak hangi tasarruflarn bu sz edilen mahiyette olduunu tarif ve tyinde mklt grlnce, ortaya bir "hkmet etme - idare etme" kstas srlmtr. Buna gre, "hkmet etme", politik ynleri izme ve idare etme de, kamu hizmetlerini gn gnne evirmedir. Halbuki daha evvel grdmz zere, byle iki ayr fonksiyon yoktur; her iki i, birbirinden ayrlmaz, ayn organ tarafndan (ki hkmetin de da reye ne suretle dahil olduunu yukarda anlatmtk) ve ayn bir "huku k iktidar" kullanlarak yerine getirilir ki bunun sonucunda da "idari" tasarruflar doar. Ksacas, Fransz Dantay, hkmetleri, belli konularda denetsiz brakmay "ioab-1 hl" e (=yerinde'lige) daha uygun bulmutur. Bu denetslzlii de, denetlemek istemedi'gi tasarruflara "hkmet tasarrufu" adn ve niteliini tanmakla belirlemitir. Ancak zamanla, hkmetin de dahil tutulduu "geni idare" zerinde yargsal denetime alldka, hkmet tasarruflarnn da says azaltlm ve eskiden denet alan dnda braklanlar, yava yava Dantaym grevi iine alnmtr.

Mesel, Cumhurbakannn "zel af"' yetkisini kullan, 19'l-7'ye kadar bir "hkmet tasarrufu" sayld halde, o yl Garabert kararyla Dantaym yargsal denetim a-lan iinde saylmtr. Hlen Frajsada "hkmet tasarrufu" saylan tasarruflar unlardr: a/Parlmento ile hkmet arasndaki ilikilere, b/Cumhurbakannn yetkilerini kullan na,cytlkmetin yabanc devletler veya Uluslararas tzel kiilerle ilikilerine mteallik tasarruflar. T.C. Dantay da bir takm "hkmet tasarruflar" n m mevcudiyeti ni kabul etmiti. Bunlar yle sralamak mmkndr: a/ Hkmetin dier devletlerle ilikilerinde ittihaz ettii "mukabele bilmisil" , yni Devletler hukuku kurallarna gre, baka bir devletin bize tatbik etti i bir muameleyi aynn kendisine tatbik etme kararlar. rnek: 1935 y lnda Bomanya hkmetinin, Roraanyadaki baz Trk alacaklarn bloke et mesine kar, Trkiyenin de Romen alacaklarnn harice transferini men etme karar. b/Gvenlik mlahazalaryla baz kimselerin Trkiyenin bir yerinden baka bir yerine nakli ve orada iskn edilmeleri yetkisini Hkmete veren skan mevzuatnn tatbikine ilikin kararlar, c/ Yaban clarn hangi yabanc devletin tbiiyetinde kabul edilmesi yolunda it tihaz edilen kararlar. Grdnz gibi, aslnda bu tr tasarruflarn Dantaym yargsal denetimine girmesini men eden kanun hkmleri bulunmamaktadr. Anoak, bir noktadan teye, bizzat yksek mahkeme, "idar takdirlerin dnda" kalan baz tasarruflarn mevcudiyetini kabul etmekte ve bunlara kar alan bir davay, bidayeten, yni iin esasna girmeksizin, "grev" ynnde reddeylemekte, bu tr tasarruflarn yargsal denetime tab tu tulacak "idar" tasarruflardan olmadn,-halbuki kendi grevinin "idar tasarruflarn denetimi" olduunu ileri srerek davay iptidaen kabul etmemekteydi. Anayasamzn ll^ nc maddesi darenin her trl eylem ve ilemine kar yarg yolunu ak tutmak ve Bakanlar kurulu da dare'den (gerek yapsal, gerek fonksiyonel bakmdan) saylmakla hkmet tasarruflar kategorisi, memleketimizde 196i'de ortadan kalkm olmaktadr. Ancak, Dantay, alan davalar bu sefer bidayeten deil, fakat Hkmetin takdir yetkisini kanun bir ekilde kullandn kabul ede:fek, esastan elbet reddedebilir. Bu husus, Dantaym, takdir yetkisinin varln ve kullanln tesbit iin tesis edecei llere bal kalr. Denetimin derinliinden maksat, yarg organnn, grmekte olduu bir davada re'sen tahkik ynDden haiB bulunaca salahiyet derecesidir. Bildiiniz gibi mahkemeler iki trl "tahkik" imknyla donatlabi lirler. Birincisi; taraflarn iddialar ve delilleriyle va defi'leriyle bal, bunlarla snrl bir tahkik tarzdr ki hukuk mahkemelerinin yarglama usul, bu esaslara gre kurulmutur. Mahkeme, kendisine su nulan delillerden bakasna kendiliinden el atamayaca gibi, defi ve itirazlarn rtlraesi de taraflara braklmtr. Davac, dilerse davasn takip de etmeyebilir. Hukuk mahkemeleri "ultra petita" (stalebin stnde, talebi aan) hkmler de veremezler. Bir kimse 100 liralk bir alacak iddiasnda ise, 101 liraya hkmedileraez, Ceza mahkemeleri ise bunun aksine, inquisitorial (=re'sen tahkik= enkizitoryl) bir tahkik uslne sahiptirler ve hem ultra petita, hem extra petita (=talepten baka bir eye) hkmedebilirler. dari yargda, tahkik usl ve yetkileri, bu iki tr'n arasnda saylabilir. ptal davalarnda idar yarg organlar, bir ceza mahke mesi gibi hareket ederler. Taraflarn iddia, defi, itiraz ve delille riyle bal deildirler. Her trl inceleme ve aratrmaya re'sen ka rar verebilir, dava ile ilgili her trl resm bilgi ve belgeleri is teyebilirler. Ultra petita hkmedebilmek imknlar vardr. Mesel da vac bir tasarrufun iptalini talep ettii halde, Dantay, onun "yok luuna" da hkm verebilir. Tasarrufun iptalini isterken, davacnn, o tasarrufu "mevcut" fakat sakat kabul ettii ortadadr. Dantay ise, tasarrufun mevcut bils olmadna hkm verebilir.
.Vf

Dan tayda, bir davann davac tarafndan takibi gerei de yoktur. Davay amak kfidir. Davalnn ve'rdii cevaplar cevaplandrmak veya duruma yaplacaksa durumada hazr bulunmak mecbur deildir. Alan dava, Dantaym "re'sen tahkik" uslne sahip olmas nedeniyle yrr ve sonulanr. Bu usul, darenin yargsal denetimine derinlik vermekte ve Hukuka , biL dare, en geni lde gerekleebilms imkann kazanmaktadr. Ancak son olarak, buna bir .hususu daha eklemek gerekir ki, bu da, idari yarg organnn, yargsal denetiminde gelitirecei "teknik"tir. Bu gelitirmenin zamana, bal bir mesele olduu muhakkaktr; fakat, yarglama tekniinde, bizden eski ve bu sebeple daha tecrbeli lke lerin tecrbelerinden yararlanmak zorunludur. rnein, Fransada dar yargnn kuruluundan uzun bir sre sonra dahi, bir idar tasarruf. Hukuka uygunluunun veya aykrlnn sap tanmas bakramdan "tml" iinde ele almyor ve idar tasarruflardaki btn sakatlklar bir "yetki am" (=exces de pouvoir) kategorisi iinde mtala olunuyordu, Tpk bir adamn rahatszlnn hangi uz vunda veya vcudunun hangi fonksiyonunda olduu aratrlmakszm ve tesbit edilmeksizin, sadece "hastadr" eklinde bir hkme varlmas gibi. Halbuki hep biliriz, bir kimse hasta ise, onun belli bir hasta l veya belli birka hastal vardr. Bunlarn hangi uzuvlarda ve hangi fonksiyonlarda olduu bilinmeden, toptan bir hastalk tehisi hibir eye yaramaz. Buna benzer bir biimde, balangta da bir idari tasarrufun "Hukuka aykr" olduu'hkm, bir "genellik" iinde verili yordu; dare "yetkisini amtr" deniyordu. Bu, ayn ekilde bir genel ifadeyle doru bir szdr;'ama, benzet mede belirttiimiz gibi "-Bu adara hastadr" tehisi gibi geneldir. Gerekten dare, yetkisini hukuka uygun surette kullanmaa mecbur dur; binnetice, darenin, "Hukuka aykr tasarruf ittihaz etme" yetkisi elbet yoktur. Fakat ittihaz edilen ve yetki am nedeniyle sakat sa ylan bir idar tasarrufun spesifik (=zel) sakatl neresindedir. Bir insann vcudunda nasl eitli organlar ve fonksiyonlar varsa, aoeba bir idar tasarrufun inde de, bunlara benzer "unsurlar" yok mudur ? te, idar tasarruflar oluturan bu eitli unsurlarn ortaya ka rlmas ve tasarrufa arz olan sakatlklarn, bu unsurlardan hangisine arz olduunun tesbiti yolundan ortaya konulmas, idar "yarg tekni inde" bir byk aama olmutur, .. Bylece, btn sakatlklar "tmsel bir"y'etkisizlik" olarak ifade edilmekten kurtulunmus, idar tasarrufun unsurlarna aidiyetleri tesbit edilebilmitir. Ve bu arada "yetki'' nin de, idar tasarrufun unsurlarn dan sadece bir tanesi olduu anlalmtr. Bundan daha ileri olan ikinci bir aama, herbir unsurdaki sakatl n "aratrlmasnda" gelitirilen tekniktir. rnein,' sa.katlk, idari tasarrufun "sebep" unsurundadr, denilmekle de yetinilememi, sebebin tahliline giriildigi zaman, bunun en azndan "fil sebep" ve "hukuki sebep" olmak zere ikiye ayrlabilecei grlmtr. Ve mesela fili se bepte de, vakalarn yokluu veya var olduklar takdirde de "tamam" ol madklar gibi sakatlklar bulunabilecei tesbit edilmitir. Bu, hlen ulalm olan azam teknik aamasdr. Bu aamada, ida ri tasarrufun unsurlar ilk kefedildii zaman bu unsurlarn bazlar na verilen ar nem dm, tasarrufun shhatine daha fazla etkin olan unsurlar ve daha az etkin unsurlar gibi bir ayrma da gidilebilmitir. Bu yarg tekniini gelitirecek, olanlar yalnz dare hukuku teorisyenleri olamazlar. Fransada bu gelitirmeyi idar'yargnn kendisi yap mtr. Biz henz bu ikinci aamay tam.amiyle gerekletirmi bulunmu yoruz. Bunun nedenlerini, ilerde unsurlarn tahlillerine giritijiniz zaman greceiz.

Gryorsunuz ki "Hukuk Devleti", gzel bir sz, gzel bir slogan dr; fakat Hukuku, Politikac olmad iin, Eukuk Devleti, Hukukunun alma alannda, yuvarlak bir vecizeden ibaret deildir. Bu bir teknik sorundur. Teknik bilgi, teltnik tahlil ve pozitif sonu ister. Bu bilgi, bazlarnn tm Hukuk hakknda sandklar ve syledikleri gibi aldde bir "mantk" tan ibaret olraa-d gibi, teknik tahlil de bir "mantk y rtme" den ibaret deildir. Nihayet Hukuk, "-yle de olur, bylede olur" eklinde zmlerle ilemez. Biz, pozitif Devlet hukuku alanmdayz; dare hukuku, pozitif bir hukuk koludur; bu hukukun veri'leri, incelemeleri baka bilim, kolla.rnn yardmlaryla zenginleir, besle nir; fakat zmleri "pozitif" ve azam kesinlie ulam zmler olmajc zorundadr. 3"ert ve Devlet, birbirleriyle ilikilerinden doacak ihtilflarna "pozitif zm" isterler; Devlet, kendisinden Hukuka ri ayet bekleyen bilim adamlarndan, hukuka riayetin yolunu aydnlatmala rn bekler. Bu, bizim grevimizdir. dare hukuku, uluslararas plnda, bu g revi gerei gibi yapabilmemize imkn verecek lde gelimitir. Bu gelimelerden, mukayeseli hukuk -vastasyla yararlanmak zorundayz ve neticede de, ortaya, mmkn mertebe pozitif zmler koymak mecburiye tindeyiz. Sizlerden de beklediim, spesifik idare hukuku bilgilerine ve bu hukukun tekniine nem vermeniz ve bunlar kavramanzdr. Aksi halde, bu hukukun somut problemlerini zemez, ancak bir takm "ratalat" serdedersiniz ki, "beyan mtala etmek" iin kimse sizi arayacak de ildir.

BLM IIDAR rARGININ GELMES

1. FBAHSA'DA dar yargnn ve dare hukukunun doum yeri Fransadr, Dier baz memleketlerde de idar ihtilflarda baz zel yarg usullerinin uygu land grlmekle beraber, bir taraftan bu uslleri uygulayanlarla zel kiiler arasndaki ihtilflara bakanlar ya ayn mahkemeler grubun da toplanmakta veya dare ile kiiler arasndaki mahdut birka trl ihtilaf (zellikle vergi ihtilflar) muayyen yargsal yetkiler sahibi heyetlere verilmektedir. Dier memleketlerde dar faaliyetin denetlen mesi hususunda uygulanan usllerin hi biri Fransadaki gibi bilahare mstakil bir "idar yarg" tekil edecek surette" gelimemitir. Fransz larn gelitirdii sistem, ise tajya, spanya, Portekiz, Yunanistan, Trkiye, Msr, Lbnan, Danijarka, Almanya, Hollanda gibi lkelerin kimisini hayli geni lde etkilemi ve onlarca benimsenmi, kimisi de sistemi aynen benirasemeraekle berabsr, bundan geni lde ilham al mlardr. Ancak Anglo-amerikan lemi ve slm memleketlerinin ou kendilerine zg sistemler vcude getirmilerdir. Bu bakmdan, idari yargnn Fransadaki geliimini incelemek, mes seseyi kkeninde anlamak bakmndan zorunludur. Sonra biz T-kler iin, byle bir inceleme baka alardan da nem tar. Aada gre.ceimiz gibi, Batllama yolunda resm ve cidd ilk admn atlm olduu 1839 (Tanzimat- Hayriye) ylndan sonra, biz, Fransay, Bat ilerlliinin rnei olarak kabul etmiizdir. Tanzimat devrinin pek ok reform hare ketine Fransa rnek olmu, bas yeni messeseler Fransadan aynen aln mtr. O halde, Fransadan aldmz sadece idar yarg da deildir. Bu itibarla Fransadaki geliimi gzden geirmek lzm oluyor.

Franszlarn kendilerine''elijo^ , 1789'dan sonraki geliim hakknda yaplan gzlemlerinde ittifak var'dr. Fakat 1789'dan ncesi n birbir lerini tamamen reddeden idare hukukular da bulunmaktadr. / Mesela iki nl dare hukuku profesr Paul Duez ve Guy Debeyre, birlikte yaynla dklar "Traite de Droit administratif" te (1952, sf. 235) adli-idar yarg ayrranm 1789'dan sonra baladn sylemelerine ramen, dier bir profesr, Franois-Paul Benoit (Le Droit adrainiat^ratif f ranais ,1968, sf. 273) bu ayrm l6'tl ylma kadar indirraektedir_/. Bu nedenle I789 ncesine daha ksa bakalm; Fransada merkez iktidarn derebeylerine .kar kuvvetleniine para lel olarak lke dzeyinde merkez idarece tyin edilen yarglar ve ida reciler, mahall derebeylerinin o tarihlere kadar haiz bulunduklar yet kilerin bir ksmn yava yava kendi zerlerine almakta, bylece dare ile Yarg -o gnki anlam ve kavramlaryla- teekkl etmee balamakta dr. Yarglar zel kiiler arasndaki hukuk uyumazlklarn ve ceza davalarn hallederken, eitli isimlerle grev alan idareciler de, mer kez kamu hizmetleri anlayn getirmektedirler. Fakat bunlarn yan sra, her eyalette, soylularn temsilcilerinden meydana, gelen ve ok geni fakat feodal anlaml bir "yerinden jrnetim'' uygulamasn srdren meclisler vardr ki, bunlara, sonradan birok milletlerin diline par lmento olarak geen ve Yasama organn ifade etmee balayan bir isim verilmekte, "Parlement" denilmektedir. Bu "parlement" (=parlman) 1ar kendi eyaletlerinde, Kral formanlaryla elimemek zere hatta yasama tasarruflar ittihaz edebilmekte, kral yarglarnn grdkleri davala ra, bir temyiz mercii gibi bakabilmekte, kendilerinden ikayeti olduk lar veya aleyhlerinde ikyet bulunan kral memurlarn huzurlarna ararak hesap sormaktadrlar. Merkez idarede, hkmdar, bu parlement' lann yetkilerini ellerinden alarak, .kendi merkez otoritesini derebey lerine kar kuvvetlendirmee almakta, yarglarn kararlarna kar ancak kendisine bavurulabileceine dair fermanlar karrken, dareden ikyeti olanlarn da mahall yksek memurlara ve bunun sonucunda da gene kendisine bavurmalarn emretmektedir. Hkmdar, kendisine vuku bulan mracaatlar, hayli eski tarihlerdenberi srp gelen bir messese olan "Kral Konseyi"nde (=Conseil du Hoi) inceletmektedir. dari konu lardaki ihtilflarn halli iin, zamanla, bu Konseyde bir "Maliye've evki dare" ubesi teekkl etmitir. Parlraan'lar, eski yetkilerini muhafaza iin mcadele etmekte ve XIV nc Louis'nin 10 yanda tahta kmasyla alan, fakat kiraln kkl dolaysiyle balangta birden zayf den saltanat sresinde (l6'4-3-1715) tekrar kuvvet kazan maktadrlar, XIV nc Louis, byynce bunlara kar basksn kuvvet lendirmekte, fakat onun lmnden ve monarinin giderek zayflamasndan sonra parlmanlar eski kuvvetlerini gene kazanmaktadrlar. Bilhassa kral yarglarnn kararlar zerindeki denetimlerinde srar etmekte ve bunu srdrmektedirler. Fransz devriminin vuku bulduu 1789'da, yarglar ve idareciler parlmanlarn hkimiyetinde gzkmektedirler. 1789 devrimcileri, lkedeki reaksiyonlar bastrmak ve merkez oto ritelerini kurmak iin, esasen ' Austos 1789'da feodaliteyi ilga et + tikten Te parlmanlarl dattktan bir yl sonra hkimlerin ancak zel kiiler arasndaki ihtilflara bakabileceklerini, darecilere merkezi otoriteden baka kimsenin kararaayacagn, mahkemelerin idareciler hakknda ikyet kabul edemeyeceklerini, ceza meyyedesiyle bild-iren bir kanun kabul etmektedirler. Adalet tekilt hakkndaki bu kanunda, adl mercilerle idar mercilerin kesinlikle birbirinden ayrld ve adl mercilerin idar faaliyete ve idarecilere mdahale edemeyecekle ri, idari kararlarn kanuniyetini "denetleyemeyecekleri ve hatta bir dava srasnda, bir idari kararn kanuniyeti veya yorumu sz konusu olsa, 'bu hususu idarecilerden soracaklar ve alacaklar cevapla bal kalacaklar fade edilmektedir.

_-j - , VJZJC Aier arasndaki ilj^^ilaflarn grlmesinde bir m . kl olmamtr. Fakat dareye kar ikyette bulunulacak, dava alabi lecek bir nerci kalmamtr. Paris'te Kral Konseyi de lavedilmitir. dar davalarn grlebilecei hibir makam, hibir merci yoktur. Bu durumda iki bavurma usl gelimektedir; Birinci usl "isti'taf" (=recours graoieux) tr (sf.SS). Bu usl, hatrlanaca gibi, idar bir karardan dolay hakszla uradn id dia eden bir kimsenin, o karar vermi olan mercie bavurarak kararn geri alnmasn veya'kaldrlmasn, yahut dzeltilmesini istemesidir. Bu usl halen bizde de tatbikat olan ve alacak bir idari davann suresini etkileyen bir yoldur (Dantay K. mad.70). Fakat, vsrimlilii vaktiyle de anlattmz gibi, sz gtrr. Netekim Fransada da, fertler, dareye kar mahkeraesiz kaldklar zaman, kendiliinden ortaya kan bu usln verimsizlii karsnda bir sre sonra, devlet merkezindeki iyerarik mirlere, yni bakanlara ba vurabilme imkan kabul edilmitir. Bakanlar gerek merkezdeki dairele rinden, gerek taradaki memur veya temsilcilerinden kan kararlara kar yaplacak mracaatlar kabul etmee balamlardr. Bu da, "yarg-bakan" (=ministre-juge) messesesini dourmutur. ikayetleri, bakan, tpk bir yarg mi gibi, kesin ve nihai hkme balamakta ve bavurulabilecek baka, yer kalmamaktadr. Ksa sre son ra, ikayetlerin, iyerarik kademelerden geerek yalnz bakanlara in tikal ettirilmesi, sadece bakanlarn, fertlerin ikyetleri hakknda kesin karar vermeleri, bir usl olarak yerlemi., en kk idari mir den en yksek iyerarik mir oian bakana kadar, kesin hkmle ihtilaf halletme yetkisi kalkm, btn yetki bakanlarda toplanmtr. Baz eserlerde bu usle "administrateur-juge" (=yarg idareci) de denildii iin, bizde de bunu "idareci-hkim", "idareci-yarg" gi bi deyimlerle anlatan eski idare hukuku kitaplar vardr. 1789 Devriminin yaratt kargaa havas sona ermekte iken, devrim takvimine gcire VIII inci sene (1799) da Birinci Konsl olan Napoleon Bonapart byk bir idar reform gerekletirdi. Bu reformda kabul edi len messeseler ana hatlar itibariyle hl Fransada geerli olduu gibi, bizde de, bir adaptasyon yolundan el'an geerlidir. Mlk teki latmz byk lde bu reformu adapte etmitir. Napoleon'un bu reformu ile, Fransa mlk taksimat bakmndan illere (=departements) blnm, bu illerin bana birer vali (=prefet) tyin edilmi, valilerin emrindeki daire bakanlarndan bir konsey (=Conseil de Prefecture) kurulmu (=bizdeki l dare Kurulu) ve ayn tekilt "sous-prefeoture" lerde (=il6erde) dapa kk apta tekrarlanmtr. l konseyleri (=1 dare Kurullar) idar, istiar ve yargsal g revi olan kurululardr. l tekiltnn faaliyetinden doan, fakat hukuk bakmdan karmak ve g sorunlar tekil etmeyen fert-dare ihti laflarnn, birer "dava" niteliiyle l konseyleri tarafndan grlp zlmesi kabul edilmitir. Ayn VIII inci yld_a, hkmet merkezinde de, eski "Kral Konseyi" ne benzer ve "Devlet Konseyi" (=Conseil d'Etat) ki, bizde de Dantay'n eski ad olan "r-y Devlet" aynen "Devlet Konseyi demektir kurulmutur. Bunun, henz yargsal yetkileri yoktur. Bir danma kuruludur; ayn zamanda baz idar grevlerle de donatlm tr. dar davalarn l Konseylerinin grev dzeyini aanlar, gene YargBakan usl dolaysiyle merkez idarede bakanlara intikal ettirilmas devam olunmaktac^r. Ancak gerek l Konseylerinden kan kararlar, gerek YargrBakan'1arm kararlar aleyhine Devlet Konseyi'ne (ki artk aagda "Dantay" diye-' ceiz) bavurulabilmektedir. Fakat her iki trl bavurmada da Dantayn verdii kararlar, yarg sal nitelikte olmayp, inceledikleri hususlar hakknda, devlet bakanna sunulan birer rapor (=mtala) niteliinde bulunmaktadr. Devlet bakan, o zamanki Anayasal hkmlere gre Genel dare'nin en yksek miri ve ka-

* _.. j5"j-""'"='-^">ja en yuKsek..yetkinin sahibi bulunduu iin, ken disine Dantay tarafndan sunulatj b u raporlar incelemekte ve bu ra ' porlar gereinin yerine ^etirilmeBni, yetkili ve sorumlu idarecilere emretmektedir. Gryorsunuz ki, sorumlu idare mirleri, dorudan do ruya Dantaym kararlarn (^raporlardaki tavsiyelerini) deil, fakat Devlet bakannn emrini yerine getirmektedirler. Bir taraftan Devlet bakannn pek ok olan iinin, Dantayca ken disine sunulan raporlar teker teker incelemeye engel olmas, teden yeni kurulan bu messesenin,, eski monari ile ilikisi bulunmayan bir heyet tekil etmesi ve devrin gvenilir, itibarl hukukularndan mey dana gelmesiyle , Dantaydan kan raporlar, otomatik surette ."gerei yaplmak zere" imzalanr olmutur. Bu durumda, Dantay, hukuken deil se bile, bilfiil bir yksek yarg mercii hlini almtr. Gerekten, Dantaym iS'l-g-lSjS yllar arasnda kazand bamsz yarg yetkisi dnemi dnda, bu suretle -'istiar" olarak davalar zmledii dnem iinde, devlet bakanlarnn ancak 2 veya 3 mtalay (=raporu) dei tirerek uygulattrdklar kaydedilmektedir ki, bu deiiklikler de hep davac kiiler lehine olmutur. Byle yar-yargsal denebilecek olan bu alma ekline "tutukadalet" usl (ijustice-retenue) ad verilmitir. Tutuk-adaletli bir Dantaym ilk sresi 3 Mart l8't9'da sona ermek te ve Dantay bu tarihte "murahhas adalet'e sahip" (*) (=justlce-deleguee) bamsz bir yksek mahkeme olmaktadr. Ancak bu uzun srmez. Yrtme'yi yarg yolundan denetlenmeye al trmak hibir memlekette kolay olmamtr. Bu nedenle, cumhurbakan olduu saman, Dantay bamsz bir yarg mercii yapan tinc Hapolyon, imparator olunca,.tekrar tutuk-adalet usln tesis etmi ve bu usl, nc Napolyon'un 1870-7I harbinde Prusyallara yenilip d rlmesi ve nc Cumhuriyetin kurulmasna kadar devam etmitir. 2k Ma ys 1872'de Dantay bu sefer "Fransz Ulusu adna" hkm veren ve' tam anlamnda bamsz bir yksek mahkeme olmu ve hep yle kalmtr. Fransz Dantaynm i yaps, kuruluundan bu yana baz deiik liklere uramtr. . ' Bugnj> bu yap, anahatlariyla yledir: Dantay, dousundaki fonksiyonlarn muhafaza etmekte ve faaliyeti, yargsal ve idari olmak zere iki blme ayrlmaktadr. dari faaliyet, "danma" (=istiar) faaliyeti de kapsamaktadr. Baz tr tasarruflar ittihaz etmeden nce, hkmet, Dantaym m talasn almak mecburiyetindedir. Fakat bu mtalalar hkmet in "balayc" nitelikte deildir. Bu yoldan verilen mtalalar, kamu oyu na kaideten mahremdir. Bizdekinden farkl olarak, Fransz Dantay, alnmasn gerekli grd idar tedbirler, yaplmasn lzumlu bulduu slahat zerinde hkmeti ikaz edebilir. Yargsal fonksiyonu itibariyle, ilk derece idare mahkemelerinin kuruluundanberi, Dantaym yarg yetkisi, peK nemli saylan baz idar tasarruflarn ve fiil erin denetimine inhisar ettirilmitir. Bun larn dnda, ilk derece mahkemelerinin kararlar aleyhine'yaplan mracaatlar kabul eder ve bu mahkemeleri, iyerarik miriyet yetkile riyle da denetler. Kanunlarn aka baka idar yarg mercilerine b rakmad davalarda, Dantay birinci ve sonuncu derece idari mahkeme dir. (*) "Terhis" rapa "izin verme" demektir; "Yetki verme" anlamna da ge lir. "Murahhas", kendisine yetki verilmi olan kiidir. Fakat yetkinin bir asl sahibi vardr; bu asl sahip, bir kimseye, kendi yetkisinden bir ksmnn -belki tamamn- devretmekte, fakat yetkinin asl sahibi olma sfatn kaybetmemektedir. Burada da geen asl olay, devlet baka nn, haiz bulunduu "yarg yetkisini" Danitaya devretmesidir. "Murah has adalet" in asl anlam "budur. Bizde byle bir biim olmad iin, "bamsz yarg" dedim.

u dari ve yargsal grevleri if iin, Dantayda ayr kurulu lar vcude getirilmitir. Fakat bunlar, bizdeki kadar birbirlerinden kesin snrlarla ayrlmamlardr. 1963'ten sonra idari ve kaza blm ler arasnda daha sk bir iliki kurulmu ve idar hlmier tarafndan verilen mtalalar zerine darece tesis edilen ilemlerin, yargsal blraler tarafndan iptali daha ender grlen bir hal olmutur. dar:bolum'Maliye, ileri, Bayndrlk ve Sosyal Yardm daire lerinden ' oluur. Her daire bir bakan ve alt yeden oluur. yeler den birinin yargsal blme de mensubiyeti arttr. Mtalalar daire lerce ve nemli meselelerde Daireler Kurulunca (=seotions reunies) ve rilir. Genel Kurul, idar ve istiar bir kurulutur ve hem idar, hem yergsal blmler yelerinden oluur. Mesele, daha da nemli grlrse, daha st bir heyet olan ve b tn blmlerdeki turn yelerin katldklar bir Byk Kurul'da Cl'Asserablee plenlere) grlp karara balanr. Yarg blm 9 daireye ve bir de,' bizdeki Dava Daireleri Kuruluna .karlk olarak gzken Yargsal Kurul'a (=1'Assemblee du contentieux) ayrlmtr. Bizdekinden kkl olarak ayrlan bir sistemle, Fransz Dantaynm tabii bakan Babakan ve onun yokluunda da Adalet bakandr. Fakat bunlar, ancak "trenli oturum"larda bakanlk edebilirler. Yani, ba kanlklar "sembolik" niteliktedir. Aslnda, fil bakan, "bakan-vekili" (=vloe-president) dir., Dantaym "asl yeleri" (=Conseillers d'Etat en service ordinaire) ve "olaanst yeleri" (=Conseillers d'Etat en service extraordinaires) vardr. Asl yelerin te ikisi Dantay bayardmclar arasndan- ta yin edilir; te birini de hkmet tyin eder. ^0 yan bitirmeden asl ye olunmaz, olaanst yeler Hkmet tarafndan ve ^ yl iin flfcyin edilirler; bunun sonunda iki yl gemeden tekrar tyin edilemezler. Olaanst yeler, eskiden sadece yksek devlet memurlar arasndan seilirlerdi. imdi "mill hayatn eitli blmlerinde sekin hizmet leri gemi" olanlar da tyin edilebilirler. Bu sfattaki yeler, yarg grevi yapan kurullarda, dairelerde yer alamayacaklar gibi, idar dairelere de ancak zel ar zerine kat labilirler. dari daireler kurulunda, bunlarn, memleket ileri ve dev let ynetimi tecrbelerinden yararlanlr. yelerden sonra, yardmclar ve ba yardmclar vardr. Kanun szc lklerini de bunlar yaparlar. En az drt yl Dantayda hizmet etmi olanlar, dn haklar sakl kalmak zere, faal.idarede eitli idari grevler, yneticilikler alabilirler. Ayn ekilde, Dantay hizmetin den ayrlmadan da, faal idaredeki baz kurullara katlabilirler. dare ile onu denetleyecek olan Dantay arasndaki bu organik ilikiler, Dantaym idar ilerdeki baz "zaruretle.ri" daha iyi kavra malarna yardm edecei dncesiyle tesis edilmitir. Dantaya "yardmc" olarak snavla girilir. Bunun iin de Hukuk me zunu olmak yetmez.' Buna ilveten de "ulusal dare Okulu" (=Eoole Nati onale d'Administration) mezunu-olmak lzmdr. Epey bir sredir, Fransada niversite renimi temel renim saylmakta ve eitli memuriyetler iin zel meslek eitimi veren "okul" lardan da diploma alm olmak ge rekmektedir. Fransada, ilk.derece idare mahkemeleri de bulunmaktadr. Bunlar, il idare kurullarnn yeniden tertiplenmeleriyle 1953 ylnda tekil edilmilerdir. Blge esas zerinden kurulmulardr. Fransa, bu ilk derece idare mahkemelerinin grev alanlar bakmndan 20 blgeye ayrl mtr. Her blge mahkemesinin bir bakan ve drt yesi vardr, yeler, yukarda sylediimiz gibi, ayn zamanda Ulusal dare Okulu mezunu ola caklardr. Bu ilk derece idareraahkemolorininde idar, istiar ve yargsal grevleri mevcuttur. Valilerin istedikleri mtalalar bunlar verir. Yargsal grevleri,' kanunlarn kendilerine ayrd alandadr. Bunlarn kararlar aleyhine Danta,ya bavurulur.

Fransz Dantayjn kompozisyonunda grlen faal idare balant lar ve bu Dantaym bizim Anayasamzda ve Dantay kanunumuzda tesbit edilen nuayyau esaslardan mahrumiyeti, bu messesenin bamszlk derecesi hususunda pheler uyandrraamalldr. Biliyorsunuz ki, ngilterede gsri yazl bir anayasa yoktur; fakat Kara Avrupasmda da hemen btn memleketler, anayasal rejimlerine ge ite, ngilterede o yazl olmayan anayasann kuvvetli etkisi altnda kalmlar ve bir ok messeseleri, kuvvetli ifadelerle yazarak kendi anayasalarn yapmlardr. imdi, nasl o Kara Avrupa devletlerinin Anayasalarndaki kuvvetli teminatlar belirten hkmlere bakarak, bu^ tr hkmlerin ngilterede bulunmad soylenemezse, konumuz itibariy le de mesele ayndr. Fransz Dantay 1799'danberi durmadan, gelimek suretiyle kendi varln ve forksiyonlarn o kadar kuvvetle devlete ve topluma kabul ettirmitir ki, hlen 1?^ yandaki bu yarg kurulu unun muhta bulunduu btn teminatlar, yoruma elverili olmayan, an lamlar' ve kapsamlar oktan belirginlemi hukuk gelenekleri halinde yerlemitir. Bu gelenekler, Anayasalar ve Kanunlar kadar kuvvetlidir.

2. M2iSllJ!ni^^J?aJli.jtZ 1839 Tanzimat hareketi, Osmanl imparatorluunu batllatrmak hususunda atlm, hi phesiz samim bir adm idi. Ancak l839'dan da nce balayan batllama teklifleri, niin l839'tan sonra da ve^ hatt Cumhuriyet devrine kadar, beklenen bir yenileme dzeyini geti remedi ? Bunun pekok sebepleri vardr. 550 yllk'bir imparatorluu bir kuan hayat iinde deitirivermek.hi phesiz kolay bir i deildir. Ama bu ynde byk gayretler sarfedildii muhakkaktr., Bu gayretler, biimden balayarak kke inmee alm, Batdan ne alna bilirse kazan saylaca dnlmtr. Ancak bu dahi birdenbire ya plamam, Tanziraattan-sonra da 25-30 yln gemesi gerekmitir. B yk messeseler bakmndan ilk giriim l867'de Saytay'n benimsen mesi olmutur. 1868 de bugnki Yargtaymzm ilk,ekli olan Divan- Ahkm- Adliye kurularak, bat hukuku peyderpey-yurda "girmee ve bat ile hukuk birlii, hi deilse benzerlii tesisine allmtr. Ayn yl, batl zihniyeti anlatmak ve yaymak iin eitim alannda yenilik-'^ lere giriilmi ve btn retimini franszoa ya,p.mak zere bir Mekteb- Sultan (=Galatasaray lisesi) tesis edilmitir. Bundan nce de, l de mlk idareye memur yetitirmek zere Mekteb-i Mlkiye (=Syasal Bil giler Fakltesi) almt. 1 ^ - de alan Drlmuallimn (=Erkek ret 817 men okulu) e 1877'de Drlmuallimat (=Kz retmen okulu) eklendi.1869 da Darlfnun '(=Fen'ler evi = niversite) ald. Bu yenileme ve adaptasyon arasnda, TUrkiyeye getirilen bir mes sese de r-y Devlet'(=Dantay) tir (l368). r-y Devlet'in kuruluuna ilikin nizmnmede (ki o devirde "kanun" geerligindedir) bu teekkln idar ve istiar vazifeleri olaca bildirildikten sonra dare ile fertler arasndaki tm davala ra burada baklaca belirtiliyordu. dare ile fertler arasndaki davalarn genel yarg yerleri durur ken yeni kurulan bu yksek mahkemede grlmesinin sebebi neydi Bu trl davalarda uygulanacak zel nitelikte bir ta;km hkmler ve me-^ sel bir dare hukuku mu vard da, bunu o zamanlar Nizamiye (=imdik anlamyla Adliye) mahkemeleriyle er'iye (er' hukuka gre hkmedeh) mahkemeleri uygulayamadklar veya uygulamadklar iin mi bir idare^ mahkemesine ihtiya grlyordu 7 Yoksa devlet, o zamanlara kadar bi linmeyen bir takm kamu hizmetlerini mi yklenmiti de^bu hizmetlerin yoni kurulan bu mahkeme ile uygulanacak yeni bir hukuki rejime mi ih tiyalar vard ? ' . Bu sorularn hibirine olumlu cevap verilemez. Daha er' hukuk bile btn geerligiyle yrrlkteydi. Yeni yeni karlan ve ksmen

Satidan alman birka parga kanun hari", nizamiye rnahkeeleri de er' hukuku uygulamakta idiler. Tek makul cevap belki u olabilir: ra-y Devlet, zellikle mta laalar vererek, nemli bir takm idar meselelerde, slahatta, incele meler yapp nerilerde bulunarak batl bir ynetim tipine dnlmesi yolunda hizmetler edecekti. Bu arada bu batl ynetim biiminde, fert ve idare mnasebetlerine de yeni bir yn, bir anlam vermee alabi lirdi. dare tekilatna ve faaliyetine verilecek bu yeni klk ve biimde, er' hukukun yerine yeni ve batl bir hukuk anlayn ga-tirebilirdi. Ama nasl ? Henz Anayasa yok. lk Anayasann yaplp yrrle konulmas, ancak Sultan Aziz'in hal'ini mteakip, hatt J> aylk bir saltanattan sonra akl dengesini iyice kaybettii tbben tesbit edilen V inci Sultan Murat'n da hal'ini mteakip II inci Abdlhamidin tahta kmasyla, 8 sene sonra mmkn olabilecektir. Kuvvetler ayrm bilin memektedir. Bunu Batda renenler de henz kimseye meram anlatamamaktadrlar-. Osmanl Devleti, anaya.sal bir monariye dnmeden, dare dier organlardan ayrlmadan, devletin tml iinde kaynam bir du rumda iken nasl dare belirlenecek de onun fertlerle ilikilerinde, deiik bir hukukun uygulanmas -ve niin deiik olmas gerektii de bilinemedeu- mmkn olacaktr ? r-y Devlet'e, devleti yenileme hususunda verildii aka gr len aratrma, inceleme ve danma, nerilerde bulunma grevinin yan- sra bir de bu tr yargsal grevin neden verildiini anlamak kolay de ildir. Zira er' hukuk. Kamu hukuku-zel hukuk ayrmn bilmez ve bu ayrm gerektirecek ve kamu hukukunu elitirecek hibir sebep de he nz yoktur. Dediimiz gibi, daha bir Anayasa bile yoktur. Netekim bu sun' yargsal grevin o 8 yllk sre iinde neye ya ram olduunu da gsteren bir aratrmaya rastlamadk. ^ 1876 Anayasas, r-y Devleti kaldrmad; bil'kis ra-y Devlet bakan, Bakanlar Kurulu yesi oldu, ama yargsal grev sona erdi. Ana yasa, fertle devlet arasndaki davalara da adliye mahkemelerinin baka can "Ehas (=ahalar) ile hkmet (=devlet ve idare anlamna) bey nindeki (=arasndaki) davalar dahi mehakim-i umumiye'ye (=genel mahke melere) aittir" hkmyle (mad.85) belirliyordu. 1876 Anayasasnn r-y Devlet'e verdii grev, teklif edilecek kanunlarn lyihalarn (=proje metinlerini) hazrlamak (mad.53) ve Bakanlar kurulu yeleriyle baz yksek devlet memurlarn ve ar si yas su ileyenleri yarglayacak olan Yce Divan'a (=Divan- Al) ye vermekten ibaretti. Ayrca r-y Devlet nizamnamesinin Anayasaya ay kr olmayan dier hkmlerinin verdii vazifeler devam ediyordu. r-y Devlet bakannn Bakanlar Kuruluna (Hey'et-i Vkela'ya) katl da, imdiki anlamda bip "hizmet bakan" gibi deil, bir "devlet bakan" gibidir. Merhum Ord. Prof. Sddk Sami Onar, 1876 Anayasasnn, Osmanl Dantaynm yargsal grevine son vermediini, zira l879 tarihinde karlan "Mehakim-i Nizamiye Tekilt kanunu (=Nizamiye mahkemeleri yni er' mahkemelere karlk adliye mahkemeleri tekilt hakkn daki kanun) nun, darenin, ancak d (yni zel hukuka giren) tasarruf larndan dolay adliye mahkemelerinde yarglanaca hakknda bir hkm koymu olduundan bahisle, bundan, darenin "kamu kudreti" kullanarak ittihaz ettii tasarruflarn idari kazada davaya mevzu olabilmekte bu lunduklar neticesini karmaa almaktadr. Fakat neticede Osmanl Dantaynm sadece memurlar, memuriyet sularndan dolay yargla masndan baka yargsal yetkisi bulunmam olduunu sylyor ve 1913 tarihinde. Memurin Muhakemat hakkndaki kanunla, bu i de, idarece yaplacak n soruturmay mteakip adliye mahkemelerine verildiinegre, ra-y Devlet'in bu alanda da kaza grevi kalmadn belirti yor (I,3.bas, sf.89-90). Osmanl Dantaynm grevleri konusunda yaplm mahdut birka

1 1 5 I ., .5aratrmada < a ayn gayreti gryo.ruz;. l376 Anayasasndan sonra dahi J Osmanl Dantaynm dar yargda'- grev sahibi olduu iddiaya gayret edilmee allmakta, fakat bakm olduu davalardan bir tek misal bile verilememektedir'. iinki yoktur. Ve olamazd da... 10 Mays 1858 de al yaplan Osmanl Dantay, madem ki fert lerle dare arasndaki btn, davalara bakacakt... ve diyelim ki bak t; bu dosyalar herhalde bir yerdedir; aoeba ihtilaflar ve verilen hkm.lsr neydi ? Birinci Merutiyet devri 23/12/1876'dan 12/2/1878'e kadar srm tr. Yasama ve yrtme tek elde toplanmtr; yarg da hkmdar adna ve ona vekaletendir. Devletin btn idaresi, fiiliyatta Saray Bakatip liinde toplanm ve Sultan Abdlhamit II zamannda memleketi Bab- Al deil, Mbeyn-i Hmyun Ba Kitabeti, Haky'an iradelerini kh Bab- Aliye, kh dorudan doruya valiler, kumandanlklar, umum mfettilikle re tebli suretiyle idare etmitir. Son derece geni ve girift bir is tihbarat tekiltnn srekli faaliyetiyle, memleketin bir kesinde bir ta atlsa, o anda Yldz Saraynn bundan haberi olmakta ve hibir nemli i -hatt gln denecek kadar nemsiz iler bile- Hnkara arzolunup radesi alnmadan hibir idar merci tarafndan re'sen halledilmeraektedir. O devrin btn devlet byklerinin siyasal anlar, devlet idaresin deki bu gerei btn aklyla belirtmektedir. ' i / ; : .;Byle bir zamanda, idar faaliyetin r-y Devlet tarafndan yar gsal denetime tab tutulmu bulunduundan m bahsediyoruz ? Bir takm kydaki kedeki hkmlerden, memleketimizde 1868'den beri idar yarg bulunduu ve yrtldn iddia etmeyi bir tarafa b rakalm. Trkiyede idar yargnn ve idare hukukunun ilk ve tek sahibi Trkiye Cumhuriyetidir. Sizlere, gerekti bir hukuk reniminin, pozitivist bir hukuku ol mann genel bir kltre bal olduundan sk sk bahsetmiimdlr. imdi burada da,- gene Hukuku olmann, tarih bilgisine de sahip bulunmay art kldn gstermek istiyorum. Siyasal toplumdaki fonksiyonun ve bunlarn icrasn mmkn klan hukuk iktidarn bir tek elde birletii, birtek organda topland yerde ne idar yarg, ne de idare hukuku olur. Hicr bilraemka ylnn aban aynn bilmem kanda kan nizamnamedeki mphem bir hkmn mefhura-u muhalifinden, Osmanl imparatorluunda "idar yargnn varln isbata' elverili sonu kmaz. Evvel, idar yargdan ne anlaldnn aka ortaya konulmas gerekir. dar yarg, darenin ve devlet organlarndan dierlerinin idar nitelikteki tasarruflarna, zel hukuktan baka birey olan dare hukukunun -ksacas kamu hukukunun- uygulanmas demektir. Eer uygula nan hukuk, memleketin mterek tek hukuku, ise, bunu hangi trdeki hangi mahkeme, devletin hangi organna veya devlet faaliyetlerinden hangisine uygularsa uygulasm, ortada idare hukuku yoktur; nasl imdi adliye mah kemelerinin trleri, eitleri varsa, grevleri birbirinden ayrlm fakat ayn kategori iinde toplanan muhtelif mahkemeler vardr. O kadar. Osmanl imparatorluunda bir zel hukuk - kamu hukuku yrra var myd ? Var ise, bu ayrm, birinci merutiyet devrinde de mevcut muydu ? Kamu hukukunu uygulamak icjin kurulmu kamu hukuku mahkemeleri var myd? Bunlarn grevleriyle, zel hukuku uygulayan zel hukuk mahkemelerinin grevlerinin ayrm snr nereden geiyordu ? Dantaymzm tarihesi hi .phesiz 1868'e iner. Fakat bir yarg organ olarak Dantaymz 6 Temmuz 1927'den beri grev bandadr. O-halde messese 105 yandadr;, fakat idar yargmz ^6 yann iindedir. imdi bir adm daha ileri giderek, devlet arivlerinden Osmanl Dantaym bakp hallettii birtakm davalarn dosyalarn dahi ekip kararak gzler nne serebilsek, gene ayn kanlmaz soru karmza dikilecektir: "- Peki, bu davalara hangi hukuk uygulanmtr 7..."

Ayn hukuk uygulanmsa -ki baka trl olamazd- Osmanl Dantay ile Divan- Ahkm- Adliye arasnda ne fark kalr ? kisi de ayn huku ku uygulayan mahkemeler demektir. Ayn hukukun uygulanmas, onu uygula yan mahkemeleri, ayn yargsal kategoride toplar. Osmanl Dantay, bir yksek idare mahkemesi deildi; idar dava grmek, idare hukuku uygulamakla hibir iliii olmamtr; olmasna imkan da yoktu. Zira dare hukukunu, idar yarg mercileri, Dantay1ar gelitirirler... Osmanl Dantay bunu yapabilme imknn bulama mtr. Bunun da sebebi, dare'nin (sYrtme'nin) devletin balbama bir organ ( organndan biri) olarak ortaya camara, kmam ol masdr. Bunun aksini iddia edebilmek, ancak mutlakiyet idarelerinde "Kuvvetler ayrm" teorisinin uygulanabilir olduunu ve gerekten de uygulanm bulunduunu isbat ile mmkndr ki, atalarmzn eski de yimleriyle bu da "bir eyi zdd- kmili ile isbat" (yni bir eyin varln, onun yokluu ile isbat) demek olur, Bu derece abes bir tir. Osmanl Dantay, baz kanun tasarlarn Ve Ablaziz devrinden beri bl bol aktedilen imtiyaz mukavelelerini hazrlamak ve askya al np hkmleri tatbikten kaldrlm bir Anayasa bile sz konusu edile meden nemsiz devlet ilerinde sorulan mtalalara salt mautik yrterek cevap vermekten teye geememitir. Bu istiar vazifesi de, belirtti imiz gibi, anlamsz kalmtr. Hangi hu.kuka gre mtalaa veriyordu ? Anayasaya dayanmayan, Milli irade temsilcileri tarafndan oluturulma yan, Saray Baktipliinden sdar edilen hnkr iradelerinden meydana gelen bir Devlet hukukuna gre mi, yoksa er'i erife gre mi ? er' hukuka gre olamazd. Zira d.evleti-n bir eyhlislm ve bir de Bb- Fetva'sx vard. Orada toplanan -beenilsin veya begenilmesinuzmanlar, salarn, sakallarn ilm-i fkh'ta aartjn, bir mr-boyu yalnz er'i erf ile uram, ski hukukun o gne gre en yete nekli bilginleriydi. Halbuki r-y Devlet, yukarda 6l ve 65 inci sayfalarda anlatt 'm gibi, b.ir Tanzimat messesesi olarak gelmesi yznden ve devletin slahat y-nunen ayrlmamakta olduunu Avrupa devletlerine zmnen an latabilmek iin muhafaza edilmekte olan bir messese idi. 21 yanda ve sistemli hibir tahsili olmayan fakat devlet byklerinin yaknlar olan delikanllara bile yelikleri datlmaa elverili bir messese idi ()._^ dar yargmz ve dare hukukumuz ynnden, Osmanl ura-y Devle tini, Cumhuriyetimizin Dantay ile balantl tutamayz. (*)Sultan Hamidin en gvendii hukuk ve din adamlarnn banda. ey hlislm' Cemaleddin efendi gelir. l8 yl Sultan Hamldin eyhlislml n yapm, Sultan hal' edildikten sonra da yerini ve itibarn muha faza etmeyi baarm bir zattr. Abdlhamidi tahtndan indirenlere de eyhlislmlk etmitir (1912-1913). Bu ztn devaml rahatszlk iinde kvranan, hasta bulunan ve bu yzden cidd hibir renim yapamam olan yegne olu Ahmet Muhtar bey, tedavi edilmek iin Avrupaya gitmek te srar edince, gnln alp onu bu seyahatten vazgeirebilmek iin daha..21 yanda iken r-y Devlet yeliine tyin edilmitir. Ahmet Muhtar bey, diplomasz v 21 yanda tyin edildii r-y Devlet azalnda tam 10 yl ne kadar baarl (!) iler grdn kendisi anlat maktadr (Ahmet Muhtar: Intak- Hak, stanbul 1930, Hamit matbaas, sf. 23). Ahmet Muhtar -bey gibi, o devirde memleketimizde gerekten mkemmel retim yapan (Mekteb-i Mlkiye, Mhendishane-i Berri-i (ve Bahri-i) Hmyn, Mekteb-i Sultan... gibi) messeselerin hibirine uramam, fakat babas veya kaynpederi sayesinde, sanki burs balanr gibi, r-y Devlet yeliklerine atanm daha nice damatlar vs mahdumlar var dr. Bu yzden r-y Devletin de itibarna bittabi glge dyordu.

ail

'?

Osmanl ura-y Devletinin' a.kibeti ne oldu ? nklp tarihinizden bileceksiniz; Anadoluda mill kurtulu hareke ti baladktan, ard ardna zaferler kazanldktan ve nihayet birinci oiKcin savandaki dmanlariBis "Anadolu" ve "Mustafa Kemal" gereini kabul etmek zorunda kaldktan sonra da, stanbul hkmeti, Anadoluyu kendisine baml klmak iin hayli urat. Sulh mzakerelerine Ankara ile beraber oturmaa alt. 1 Kasm 1922 de Saltanat lgvedildii za man Osmanl imparatorluu da tabiatiyle btn messeseleriyle tarihe kavumu oluyordu. Bu arada Ankarada da mill bir devlet o sralarda gerekli btn messeseleriyle kurulmu vaziyetteydi. Misak-1 Milli s nrlarna henz tamamen'ulalma'm olmakla beraber yeni Trk devleti, amalarna ulatka, dier messeselerini de tacalaraaktayd. 29 Ekim 1923'te yeni devletin rejimi taayyn etti; Cumhuriyet iln olundu ve cumhurbakan seildi. 3 Mart 192'l- de halifelik de kaldrld; 20 Nisan 192'i-'te, Mill mcadelenin baindanberi olumakta bulunan yeni Trk devleti btn organlaryla teekkl etti. 20 Bkira 1921'de 85 numara ile yaplan ve geici'bir nitelik tad mahiyetinden de belli olan ilk Anayasa esasen daha 1 inci maddesinde. Egemenliin kaytsz artsz millette olduunu beyan ederek, hkmdarn, egemenliin kullanlmasn daki payn- ve yerini sona erdiriyordu. Saltanatn ilgasyla da Osman l Devleti tekiltnda kalm olan btn messeseler, esasen dayanak larn kaybederek, varlklar hukuken sona erdi. Filiyette ise bu mes seseler oktan dalm vaziyetteydi. 20'Nisan 192'f tarih ve ' - 1 sayl Anayasa (=Tekilt- Esasiye Kanu l9 nu) "Vazife-i craiyo" (=yrtme grevi) baln tayan "nc Fa sl" m d a (mad. 31-52) yer alan 51 inci maddesinde: " dar dava ve ihtilflar ryet (=grmek) ve hl. Hkmete ihzar (=hazrlanacak) ve tevdi (=verilecek) kanun lyihalar_^(=tasarlar) ve imtiyaz mukavele ve artnameleri zerine beyn~ mtalaa (=gr bil dirme), gerek kendi kanun-u mahsusu (=zel kanunu) ve gerek kavanin-i ire (=dier kanunlar) ile muayyen (^belirlenmi) vezaifi (=vazifeleri) ifa etrac-k zere bir r-y Devlet tekil edilecektir. uray Dev letin res (=r6isleri=bakanlar) ve z's' (=yeleri, vezaif-i mhimme'de (=onerali grevlerde) bulunmu ilim, ihtisas ve tecrbeleriyle mUtemeyyiz (=aekinlemi) zevat (=zat'lar=kiiler) meyanmdan (=arasmdan) Byk Millet Meclisince intihabolun'ar" denilmekteydi. Grlyor ki "idar dava ve ihtilflar" deyimiyle, devletle fert arasnda ortaya kacak uyumazlklarn iinde belli bir kategoriye aret edilmekte ve mesel 1876 Anayasasnda yapld gibi "Hkmet ve ehas beyninde..." denerek kiilerle dare arasndaki, maddi mahi yetleri birbirinden farkl dahi olsa, btn davalara, ihtilaflara atfta bulunulmamaktadr. Bylece Dantay, b ^ l i bir hukuk' a (=dare hukukuna) tab hukuk durumlardan doabilecek ihtilaflarn zm yeri hline gelmektedir. Bu Anayasa hkmnde, u iaret ettiimiz ekildeki bir deyime yer verilmi olmas, Dantay, bir yksek mahkeme olarak, devletin yarg ilerinde belli 'bir yere oturtmaktadr. Dier bir deyimle, 192*1 Anaya-^ sasnn bu hkm, u bakmdan nemlidir: il5_olan ihtilaflarla, idari olmayan ihtilflarn ajrrm yaplmaktadr. te memleketimizde, idar yargnn ve da.re hukukunun balangc Cumhuriyet devridir diye srar ediimizin sebebi bundandr. Tekrar edi yorum: "idar" olan ile "idar olmayan", bir memj.eketin tek ve mterek hukuku iinde birbirinden ayrlmadka, bir "dare hukuku"nun balan g noktas tesbit edilemez. Ayn bir Hukuku, ayn "yarg yolu" (veya "yarg dzeni" =ordre juridlctinnel). iinde yer alan veya birden ok yarg dzenlerine dahil bulunan mahkemelerin uygulamas ise, bir "Hukuk ayrmna" dellet etmez. Boyla olunca da, Osmanl Devrindeki gibi, ad liye 'Jiahkeraeleriyle ayn hukuku uygulayacak olan bir Dantayn teki li, ne idar yargnn, ne de idare hukukunun balangc saylabilir.

192'4- Anayasasnn bu hkm uyarnca Cumhuriyet Danta-ynm ku rulu kanunu 23 Terinisn 13'H (=6 Aralk 1925) gn 669' say ile kabul edildi. Dantay bir bakann bakanlnda h daireye ayrlyordu. Her dairenin bir bakan ve drt yesi vard. Dairelerden ilk ida ri ve istiar grevleri yapacaklar, dar davalara ise drdnc dai re bakacakt (Bugn 12 daireden sadece idar-istiar grev yap makta, dokuzu idar davalara bakmaktadr. Demek ki yargsal grev hacmi lA'ten 9/12'ye, yzde 75 artmtr. ). Bakan, daire bakanlar ve yeler, ilijri ve Adalet encmenle rinin (=komisyonlarnn) ileri ve Adalet bakanlarnn hazr bulunmalaryla yapacaklar ortak toplantda her bo yer iin gsterilecek er aday arasndan Trkiye Byk Millet Meclisince seileceklerdi. Seilebilmek iin ' O yan bitirmi olmak, yksek renim grm bu t lunmak, mstearlk, valilik, mutasarrflk (ile ile il arasnda evvelce mevcut bir merkez idare birimi olan "sancak" veya "liva" da en yksek merkezi idare memuriyeti) yapm olmak veya Yargtay yeli ine hak kazanm durumda bulunmak veya illerde en az yl memuri yet verdikten sonra merkez idarede grev alm olmak yahut Dantay bayardmclg yapm bulunmak artlar aranyordu. Dava dairesinde grev slmak iin, u yukardakilerden baka zel artala ihtiya yoktu. dari davalar sadece Dava dairesi deil, bir de "Davi Hey'et-i aleniyesi" grmekteydi. Hey'et-i Aleniye (=Ak heyst) idar-istiar daireler bakan ve yeleri arasndan birinffl bakann birer yl sre ile seecei drt kiinin daha katlmasndan meydana geliyor ve bugn dava dairelerinde grlmekte olan iptal davalarna ve idar szleme lerden kan davalara sadece bu heyet bakabiliyordu. Bu kanun 21 Aralk 1938 tarih ve 35't6 sayl kanunla kaldrlarak Dantaya daha geni bir yap verildi; daire says bea kt;ikiai dava dairesi oldu. Yarg ueulne ilikin baz itihad esaslar tedvin edilerek bu kanunda yer ald. 35^*6 sayl kanun 27/5/l9't-6 tarih ve 'f90')- sayl kanunla geni l de deiiklie urad. Dava dairelerine bir yenisi eklendi. Bu suret le Dantayn yargsal grevlariudefci i art daha da belirlendi. Nihayet, arada vuku bulan baz deiikliklerden sonra, I961 Anaya sasnn idar yargya, Dantaya ve bunlardan da nce, tmsel olarak "Hukuk Devleti" ilkesine verdii nemi devlet yapsnda ve faaliyetin de gerekletirecek olan 2'f/12/l96'*- tarih ve 521 sayl kanun kt. 1961 Anayasas ve bu kanun hkmlerine gre teesss eden kuruluu aada ayrntlaryla ele alacaz. Ancak una iaret edelim: Dantay, birinci ve sonuncu derecede bir idare mahkemesi olma vasfn muhafaza ediyor. 1961 Anayasasndan nce, birer ilk derece idare mahkemeleri olarak kabul edilen baz kurulularn. Anayasa hkmleri muvacehesinde "mahkeme niteliinde" bulunmadklar Anayasa mahkememizin mteaddit kararlaryla tesbit edilmitir. Gerekten o kurulular, kabul edilen genel anlam ve nite likte birer "mahkeme" deil idiler ve 196I Anayasasnn benimsedii "mahkeme" kavramna hi cevap veremez durumda bulunuyorlard. Dantayn birinci derecedeki yarg grevini azaltarak onun bir yksek denet mahkemesi niteliini kuvvetlendirmek ve bylece dare hukukunda, genellikle hukuk birletirici fonksiyonunu iyice belirlemek iin ilk derece.idare mahkemelerinin kurulmasna ilikin bir tasar TBMM'nde bulunmaktadr. Onun kabul ile, idar yargmz, Fransadaki gibi iki kademeli olacaktr. '

 3- DAHEHN DENETMHD3 BAKA SSTEMLEK dare'nin hukuka uyarllnn yargsal denetimi sadece Kransada doup gelien ve bizim gibi daha birok memleketlerin kabul ettii bir idar yarg uslne balanmamtr. Bunun zdd olan sistemler bulundu u gibi, ikisi arasnda yer alabilecek farkl baka sistemler de vardr. Evvel anglo-sakson sistemini ele alalm: Yzyllar ncesindenberi ngilterede gelitirilmi ve bu hukukun kltr alan iinde benimsenmi bir ilke vardr : The Rule of Law (=Rul of lo). 'Hukukun hkimiyeti" olarak lfz bir ekilde tercmesi mmkn bu lunan bu anglo-sakson ilkesine "Hukukun stnl" de denildiini yer yer-grmekteyiz. Aslnda, bu deyimle kasdedilen ey "Hukuk devleti" nden ibarettir. ngilizlerin zulmden kurtulma mcadeleleri ok eskidir. Bildii niz gibi, 1215'e, Magna Carta'nm akdine kadar iner. Fakat dikkat edi lecek bir nokta vardr; Magna Carta, sde vatandan haklarna, zgr lklerine sayg salanmas iin deil, kk- dergbeylerinin Kral tara fndan ezilmemesi iin, gene kkderebeyleri tarafndan Londra yak nndaki V'indsor kasabas civarnda kstrlan Kral Topraksz John' dan zorla elde edilmitir. Ancak gerek Magna Carta'da, gerek daha sonra baka vesilelerle elde edilen fermanlarda kabul olunan hak ve zgr lkler zamanla, asilzadelerden halka da intikal etmi ve her vatanda n hak ve zgrlkleri mahiyetini almtr. Bu hak ve zgrlkler mcadelesi iinde, ngilizlerin tesis etti i Eule of Law ilkesi, hkmdarn ahs hri, istisnasz herkesin Hukuka bal olmas, bu balln da yarglar tarafndan denetlen mesi esasn ifade eder. sde vatandan hukuka riayeti, hukukla ball kolay anlalr. O, hukuku inerse, btn tepkileri grr. Fakat ya devlet memurlar ? Devlet memurlarnn Hukuka riayetleri, ancak dolambal bir yoldan halledilebilmitir. Zira devlet memurlar, hkmdarn ahs hizmetkar lardr; onun adna, ona vekleten i grrler. Bunlar, aldklar emir leri yerine getirir, vazifelerini yaparken bir bakasnn haklarn iner, veya bir bakasna zarar verirlerse ne olacak ? Emirlere uya rak ve grevlerini yaparken byle zararlar verrailerse, aslnda sorum lu tutulmak gereken. Hkmdarn kendisi olmaldr. Fakat hkmdar so rumlu tutulamaz; nki hkmdar (=kral) hat yapmaz (=The King can' do no wrong) (Bk.sf.90).0 halde, memur kusurludur; bunun iin de memur, sanki bir kamu grevi yajjmam ve bir kamu yetkisi kullanmam da ken di bana, tpk bir insann dier birine zarar verii gibi bir hukuki davranla zarar vermi saylr ve dava edilirdi. Mahkm olaca tazmi-, nat ise devlet (daha dorusu devlet demek olan Tac . Crown) derdi. = Bylece de, yerine getirilmi olan fakat gerei haksz, hukuka aykr saylm bulunan emrin, Hukuka aykrl dolayl yoldan saptanmj. olurdu. ngilterede dorudan doruya devlet (dare) aleyhine dava a labilmesi ancan 19^7 ylnda kabul edilen Crown Proceedings Act (Tac'a kar dava kanunu) ile mmkn olabilmitir. Bu nedenlerle, Fransada idar yarg ve idare hukuku teekkl etme e balad zaman, ngiliz hukukular, bata i^ul Anayasaclar Dicey (=Daysi) olduu halde, Franszlar, dare'yi, Hukuka riayetten kurtar maa almakla itham ettiler. ngiliz hukukularnn asl tahamml edemedikleri nokta, darenin, zel nitelikte bir takm mahkemelerce (idare mahkemelerince) yarglanmasyd. Bu suretle darenin, memleketin genel hukukunu uygulayan ve herkesin eit tutulmasn salayan genel mahkemelerin (yni imdi biz deki anlamda "adliye mahkemeleri' nin) kurtarlrnekta olduu kansn tayorlard.

Bu nedenle, ngilizler idar yargy reddettiler. ngilizlerin bunu rahata byle ileri srdkleri sralarda henz ngiltere tara bir liberalizm iinde ya^yor ve Hkmdara pek az kamu hizmeti d yordu. Toplum ihtiyalarn gideren faaliyetler, ya byk zel mte ebbislerin veya yersel ynetim idarelerinin elindeydi. zellikle birinci cihan sava sonunda ingiltere ar ekonomik kayplara ura dktan ve hele ikinci cihan savandan da gene galip kmasna ra men eitli ynlerden urad tahribatn daha da ar olmasndan dolaj, devlet pek ok toplum ihtiyalarn, birer kamu hizmetiyle gidersek iin o zamanlara kadar grlmemi faaliyetlerde giriince, bu faaliyetlerin yrtlmesinde fertle dare arasnda teesss eden mnasebetleri, ar ar ve asrlar boyunca gelimi olan geleneksel! hukukun (=Commonlaw) karlamamakta olduu grld; yazl hukuka geni lde bavuruldu. Yazl hukukun getirdii messeseler, bun dan doan ihtilflar da zemeyen Commonlaw karsnda, yarg yet kisine sahip mahdut grevli heyetler tekil edilmee baland; bun lar fert-devlet mnasebetlerinin her trlsnde birdenbire peyda oluyorlard. Ust denet mercii itibariyle, memleketteki tek mahkeme sistemine tab bulunmakla beraber, yazl hukuktan gelen yeni kural lar uyguluyorlard. ngilizler, imdi idar yarg raercilerini reddetmek yle dursun, bu yar-yargsal komisyonlarn- (^=administratlve tribunals) gelitir mekte olduu ingiliz idare hukukunun daha sistemli ve kendi iinde uyumlu hle gelmesi iin, yksek denetimin adl yargdan alnmasna ve bir yksek idare mahkmesinin kurulmasna taraftarlk etmektedir ler. Ancak, byle kendi kendine tam ve uyumlu, mstakil bir idari yar g mekanizmas bulunmad iin, ngiliz idare hukukunda "Adl ida*e sistemi" nin car bulunduu sylenmektedir. Yeni kurulan uzman idare lerin dnda, eskiden kalma klsik idare birimleri, hla Commonlaw haklarn kullanmakta, ou kere, ittihaz ettikleri tasarruflar icra edebilmek iin adliye mahkemelerinden ayrca yetki almak durumunda kalmaktadrlar. dare'nin re'sen hareket yetkisinin tam olmad ve adl yargnn denetimine tab bulunduu rsemleketlerin idare sistemlerine "adl idare sistemi" ad verilir. Adl dare sistemiyle, Transadaki ve bizdeki dar yarg sistemi nin arasnda, baz idare hukukularmzn "mahkeme tipi", darda da bazlarnn ( - . Ferdinande Eooco:Expose des principes snr 1'organisa fi tion de la juridiction administative en Italie. Le Conseil d,'Etat; Livre Jubilaire, p.500) "Belika sistemi" dedikleri bir sistem de mev cuttur. 3u sistemde, fertlerin sbjektif haklarnn korunmas adliye mahkemelerine braklm, ancak dareye kar iptal davas kabul edil mitir. Blm I I I D A N I T A Y

1- 192^ ve 1961 ANAYASALARINDA DANITAY Yukarda ,(sf.l56) belirttiimiz gibi 192't Anayasas, Dantay, Y rtme grevine ilikin 3 nc faslnda tesis etmekteyd.i. I96I Anayasa snda ise Dantay,"Yksek Mahkemeler" bal altnda ve "Yarg" b- lmnde yerini almaktadr. Bu yer deiiklii, Anayasamzn redaksiyonuna ve hkmlerinin her hangi bir ekilde tertiplenmesine ilikin bir mesele mahiyetinin'ok' stndedir. Bu, 19I Anayasasnn "Kuvvetler ayrm" denilen teoriyi

 ( , . j ve iiaoui ettiini gsteren anarelerden biri ve en ^.ju_ nemlileri arasndadr. ' ' * ' . . Burada, iki Anayasann bu adan tam bir karlatrlmasn ya pacak deiliz. Fakat Dantaym Anayasadaki yeri ile beraber bir hu susa daha dokunalm; 1/ 192^+ Anayasas, 3 nc maddesinde "Hkimiyet bilkayduart (=kajrtsz, artsz) milletindir''' dedikten sonra, ' nc maddesinde, + "Trkiye Byk Killet Meclisi, milletin yegne ve hakik mmessili olup millet naama hakk- hkimiyeti istimal eder" hkmn koyuyordu. 5 inci maddede Yasama yetkisiyle Yrtme kudretinin (=yni her iki fonksiyonun ve bunlarn icrasna mteallik hukuk iktidarlarn) TBMM'nde tecelli ettii ve topland ifade edildikten sonra, 6 nc maddede, yasama yetkisinin bizzat TBMM taralmdan kullanlaca, an cak gene TBMM'nde toplanm olan yrtme yetkisinin ise, bizzat TBMM tarafndan kullanlmayp, onun tarafndan seilen Cumhurbakan ile Cumhurbakan tarafndan tyin edilecek bir Bakanlar Kurulu marifeti yle (=yani aracl ile) kullanlaca ifade ediliyordu (raad,7) Yalnz yarg yetkisi, TBMM'de deildi.Bu yetkiyi "mstakil mehakim" (^bamsz mahkemeler) "millet namna" kullanacaklard (mad. 8 ) . 1961 Anayasasnda da, egemenliin kaytsz artsz Trk Milletine aidiyeti belirtildikten sonra, milletin, sahibi bulunduu bu egsnenlii, mnhasran TBMM eliyle deil, fakat oulcu bir dzen iinde ve "Anayasann koyduu esaslara gre" "yetkili or|^an.la eliyle" kullana ca belirtilmitir (mad. ^ ) . Bu suretle de, "Hibir... organ, kayna n Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanaraa..." maktadr (mad. A-), Tabi 1961 Anayasas da, yarg yetkisinin, Trk Milleti adna, bamsz mahkemelerce kullanlaca esasn muhafaza etmitir: (mad.7). 2/ Dantay'n 192^*- Anayasasndaki "Yrtme grevi" ksmndan aImp "Yarg" blmnde, "Yksek Mahkemeler" arasndaki yere yerleti rilmesi de, 1961 Anayas<asnn "Kuvvetler ayrm" teorisi denilen "Dev let organlar, fonksiyonlar ve yetkilerini tertipleme esasn" nasl anladn gsterir. Eski Anayasann, Dantay "Yrtme" topluluu iinde saymas, Fransada ve daha baka baz Avrupa memleketlerinde olduu gibi, Kuvvet ler ayrm teorisinin bir gerei olarak da "hibir organn dierini denetleyeraeyecei" anlayna dayanmaktayd. Gerekten, Fransada dar yargnn geliiminde grdmz gibi, adliye mahkemelerinin dareyi denetlemeleri, Kuvvetler ayrm teorisi karsnda "yarg organnn yrtme organna mdahalesi"- eklinde yorumlanraa.ktayd. Gergi orada idar yargnn kurulmas ve gelimesi, evvel byle bir bilimsel yorup yaplm olmasndan deil, baka pra tik sebeplerden ileri geliyordu. Fakat bu pratik sebepler, sonuta, byle bir bilimsel yorum ile, bilimsel bir destee kavumu oluyordu. te, yukarda deindiimi gibi, ngiliz hukukularnn o tarihte, idar yarg sistemine kar kmalarnn asl nedeni buradayd; onlar. darenin, kendi bnyesindeki mahkemelerce denetlenmesini, darenin genel mahkemelerin grev alanlarndan karlmas eklinde sayyorlar ve bu karmay, genel mahkemelerin srarla uyguladklar Eule of law, yni Hukuk devleti ve Hukuk karsnda eitlik ilkelerinin bir tarafa atlmas niyeti olarak yorumluyorlard. Yukarda incelediimiz "Yarg-bakan" ve "tutuk adalet" usulleri de byle bir yorumu hakl klyordu. dare kendi kendisini denetlerse. Hukuka uygunluk nasl salanabilirdi ? Bir hukuk sjesi, kulland hukuki yetkinin ve yapt ilemlorin ayn zamanda yargln da kendi zerine alrsa, bu "davada hem taraf, hem yarg" olmak demek deil miydi ? Franszlar da bu sakat noktay grdler. O devirdeki anlaya gre, madem ki Yarg'nn Yrtme'yi denetlemesi, Kuvvetler ayrm ilkesine aykr dyordu, o halde, bizzat dare iinde, hem "taraf", hem "yarg'

(161)

-!

, .

olunmas nlenmeliydi. Bu nedenle, "dar yarg-Faal idare" ayrm tesis edildi ve baz ilkeler saptand. Faal idare, idar kaau hizmetlerini gn gnne yrten idar te.kilttr. dari yarg da, faal idareyi denetleyen idar tekilt. Her iki tekilt da, netice itibariyle ''dare" ye dahil bulunduu iin, Fran,sz sisteminde, idar yargnn (Dantay, l idare kurulla r...) idari ve istiar grevlerinin bulunmasnda bir mahzur grlme mektedir. Hatt bil'akis, dar yargya byle grevler verilmesinin, faal idarenin daha iyi, daha. anlayl bir ekilde denetlenebilmesine yol aaca dnlmektedir (Bk. sf,15l). "darE yargljta idar h a yat tecrbesinin nemi" belirtilmektedir. Fakat bunun hemen ardndan, baz pek nemli problemler ortaya kar : dari hayat tecrbesi, idare yarglarnn, idare zerinde sade ce kanuniyet deil, fakat kanuniyetten de nce ve hi deilse kanuniyet denetiminin yan sra "yerinde'lik" (= cb- hl'e uygunluk) d e netimine giriilmesi yolunu da amaz m ? (Bk. sf. 8 5 ) . darenin Hukuka uygun hareket edip etmediini aratracak olan yargcn, eskiden faal idareciliklerde bulunmu, faal idare tecrbe si edinmi olmas, onun, Hukuka uygun bulduu bir idar kararn, bir de "isabeti" zerinde denetime kalkmasna yol amaz , ? r dar yargtan, byle bir denetim beklendii zaman, faal idarenin iinde olmayan ve binnotice idar faaliyetin Hkmet ve Parlmento g i bi dier pek nemli ^devlet organlarna ve Kamu oyu gibi tm memlekete kar sorumluluunu hibir surette tamayan bu yarg, yarg fonksi yonundan ayrlp idar tekilta gnlk kamu hizmetleri icrasnda yn verme durumuna girmez mi ? Yni dier bir deyimle, darenin stunSe bir "ynetici kuvvet" kullanm olmaz m ? Buna cevaz var mdr ? Bu, arzu edilmekte midir ? Buna, bata Franszlar, her memlekette "-Hayr, bu olamaz" cevab verilmektedir. ok tekrar ettiim iin aklnzdan kmamtr: Devlet faaliyetin de sorumluluk olmadan yetki, grev olmadan yetki olamayaca gibi, nerede yetki varsa orada grev ve bu grevin getirdii sorumluluk var dr. dare yarglarnn, kanuniyet denetiminin yan sra ve hatt ard Bira, "yerindelik" denetiminde de bulunmalar. Faal dareye bilfiil mdahaleleri, hatt daha da teye, "Faal idarenin yksek ynetimini ele almalar" sonucunu dourur. Bunun ise Kuvvetler Ayrm anlayy la badamas mmkn olmad ve darenin, Yrtme organ vastasiyle Politikadan etkilenmesi sonucunda idar yargy politika dzeyine e kecei ve idari yarg bir defa politika dzeyine kt m, bu sefer politik evrelerin de idar yargnn kanuuiyet denetimine mdahaleleri kanlmaz hle gelir. O halde, idar yargnn "yerindelik" denetimine girimesi, idar vs bazan da siyas takdirleri tyine ynelmesi olacandan, sistemden beklenen faydalar tahrip edicidir. Bu saydklarmz, c kadar genel ve inkr edilemez mahzurlar olm.utur ki, idari yarg'y gene de "Yrtme" nin erevesi iinde mtalaa etmekte beraber, onun Faal dareyle tedahln (=iie gemesini) n lemek iin baz kanun tedbirlere ynelinmitir. Bu tedbirler kh sert, kh nisbeten yumuak olmutur. Yumuak tedbirlerin arasnda, idar, yargnn id^^r-ietiar blm lerinde grevlendirilen idar yarg mensuplarnn ayn aamanda yargsal blmlerde grev almalarnn yasaklanmas ve her iki blm mensuplar nn faal idarede' grevlendirilememeleri gelir. Dier bir deyimle: 1/ dar yarg tekilt mensuplar, faal idarede grev alamamaldr.

2 / dar yarg tekilt iinde, yargsal blm ile idar-istiar blm kesinlikle ayrlmal, bu blmlerin mensuplar yalnz ken di ksmlarnda grev yapabilmelidir. '

. .^uj., j u u i yargnn, ni deilse yargsal _d' blm monsuplarnu Yasama .v'eya^ Yrtrae organlar te^raf mdan tyin edilmelerinin veya seilraalerinin nlenmesi, bu tr tyin veya seim lerin 5 3 cooptation (=kooptaGyoncbir kurulun kendi mensuplarn kendi ^ sinin semesi) uslne balanmas veya dier herhangi bir veya birka bamsz yarg organnn ihtimamna braklmasdr. Ancak buna ramen idar yargda, yarglk yapacak, yni yarg yet kisi kullanacak olanlarn bir ksmnda veya tamamnda ''faal idare tec rbesinin" aranmasna devam edilmeli midir ? Byle bir tecrbe aramann amac nedir ? Bundan maksat ne olabilir ? Byle bir tecrbe art aramann, rnein Ticaret mahkemelerine tacir lik etmi ye aramaktan bir fark olmayacaktr. Mesele bir kanuniyet (yani Hukuka uygunluk) denetimi ise, aranmas gereken kii "yetikin kamu hukukusu" dur. Faal idare tecrbesi arand zaman, Hukuka uygun luk sorununun yan sra "icb- hl" e uygunluk denetiminin ortaya k mas nlenemez. Zjra, idari tecrbe aranmas daba-ka bir maksada hamlolunamaz. Kanuniyet denetimi yaynda bir de icb- hle uygunluk deneti mine giriecek bir yarg merciinin, Faal idare fonksiyonuna el atmakta olduundan hakl olarak ikyet edilir; dare ve onun at kademesini tekil eden Trutme i l Yarg arasnda srtmelerin sonu alnamaz ve .e netice birok memleketlerin idar yarg tarihinde rastland gibi (me sela 1849 da murahhas adalete geen Fransz dantaynn l852'de tek rar tutuk adalete dndrlmesi gibi) yarg mercilerinin ve yetkileri nin zararna olur. 1961 Anayasamzdaki esaslara dayanlarak l idare kurullarnn, tle idare kurullarnn. Vergi tiraz ve Temyia komisyonlarnn bireryarg mercii saylmamalar bu bakmdan isabetli olmutur. Faal idare ile idar yargnn iice getii ve valinin bakanlnda, aralarndan bir tek Hukuk leri mdr (ki o da iyerariye dahil bir memurdur) hari hibirinin hukuku olmad, hukuku olsalar :-bile idari grev, sfat ve fonksiyonlarnn galip geldii ve iyerarik mirlerinin riya setinde yarglama yapan l idare ube bakanlarndan kurulu bir idari yarg heyetinden hangi "kanuniyet" kontrol beklenebilir ? Byle bir kurul, "icab-x hale uygunluk" denetiminden baka ne yapabilir ? Ancak urasna da iaret etmeliyim: Faal idare ile idar yargni-t mutlak bir ayrma tab olduu hallerde de, idar yargnn ender c5_arak icab- hle uygunluk denetimi yapar gzkt (veya yapar ka bul'edilebilecei) baz haller, mesel bir "fevkalde haller nazari yesi uygulamas" olur. Ancak dikkat edilmek gereken nzik bir nokta vardr; dare hukukunda, byle ender baz hallerde, "icb- hl'e uy gunluk", kanuniyet'in (=l'egalite) bir unsuru hline dnmtr. Bir dier noktay da tasri . etmeliyim; aada anlatlaca gibi, idarenin takdir yetkisinin kullanilisxnda yaplacak denetim, kafiyen bir icb- hle uygunluk denetimi deildir.

Yukarda belirttiimiz gibi, Dantaymzm 196i Anayasasndaki yerine baklnca, ilk nazarda i'aal dare ile dar Yarg, arasnda, biz ce bir Hukuk devletinin mutlak gereklerinden olan tam bir ayrmn ger ekletirildii grn hkim olur. Ancak gene deineceimiz baz ya psal ve fonksiyonel zellikler, byle bir kan veya.izlenimi zedele yecek niteliktedir. Bunlara, sras geldike iaret edeceiz. 27 Mays devrimini mteakip ve henz Mill Birlik Komitesi dahi ke sinlikle belli olmadan Devrimcileri-n ilk ii, baka rahmetli Ord.Prof. Sddk Sami Onar olmak zere baz Kamu hukukularn ararak kendi lerinden sr'atle yeni bir Anayas.a yaplmasn iste.mok olmu ve hemen , istanbul niversitesinde, Ankaradan da bazlarnn katld bir Anaya sa komisyonu kurulmutur. Bu komisyonun kompozisyonu zaman zaman baz

kXDjj;

deiikliklere ugramxs ve neticede, hazrlanan 200 raaddelik bir ta sar Millx Birlik Koraitesi bakanlna sunulmutur. stanbul Projesi veya stanbul tasars denilen bu Anayasa tasa rsnda, 192'l- Anayasasndaki Dantay iki bolme ayrlyor, iki ayr kurulu ngrlyordu. Tasarxnin "Devlet Yardxmcx Kurullar" balxn tasxyaa k nc blmnn ilk maddesinde (mad. 122) yalnz idar ve istiar grev lerle donatxlmis bir "Devlet .rs" yer alyordu. Bu grevlerin ara sna yksek memurlar hakknda disiplin cezas vermek hususu da ithal edilmi olmakla beraber, "yrrlkteki mevzuat" derleyip toparlamak, genellikle idar reformlara dair nerilerde bulanmak gibi raon derece lzum duyulan baz iler de sokulmutu. Yksek bir idar ve istiar kurul olacak bu teekkle Cumhurbakan bakanlk edecekti (K.zturk, Anayasa,I,58), Yargxsal grevleri bakxmindan ise, 1924 Dantayndan bir "Yksek dare Mahkemesi" ayrxlxyordu (mad.lSl). Bu kuruluun grevi sadece yargsal olacakt. dar veya istiar hibir vazifesi yoktu (K.(5ztrk, ayn,1,76). stanbul Projesinde bu Yksek dare Mahkemesine, tabiatiyle Yarg blmnde yer veriliyordu. stanbuldaki Komisyon alxmalarxnx srdrrken, Ankarada Siyasal Bilgiler Fakltesi dar limler Enstits de bir Anayasa tasars hazxrlamaktaydi. Gnll nitelikte olan bu teebbs sonucu ortaya gkan tasarnn drdnc blmn tekil eden "Yrtme" bahsinin VI ncx kesiminde, Yrtme'ye "Yardmc K.urulu.lar"n banda, idar, is tiar ve yargsal grevleri bulunan bir Danxstay ngrlmekteydi (me^d. 88). "Yargx"ya ayrlan V inci blmn 95 inci maddesinde de, "dari yargnn ba mercii" nin Danxstay oyduu bildirilmekte ve idar vs ad l kazann karsiliklx grev alanlarnn kanunla gsterilecei ifade olunmaktaydx (K.ztrk, aynx, I. 379, 38l). Temsi?'.iler Meclisi Anayasa komisyonu ise, stanbul Projesindeki esasx (iki ayrx kurulu tekilini) benimsemiyor ve eskisi gibi, idari, istiar ve yargsal grevlerle donatxlffixs bir Danxstay kabul ediyor du. Dantay bakanlar, yeleri ve bakanun szcs Yksek Hakimler Kurulunca, zel kanunda gsterilecek nitelikleri tayan kiiler ara sndan seilecekti (Yarg Organlar alt-koraisyonu tasars, mad.20.K.ztrk, ayn, I, 3^k). Dantay, Anayasann "Yrtme" blmnde yer alyordu. Alt-komisyon "Dataym mtala verme greviyle idar yarg grevini ayrmann tarihi gelenee aykr decei, idare grevlerindeki btnlk nokta sndan bu ayrmann peku^gun _dumeyece'i ve nihayet Dantayda bugn en byk mesele olarak beliren personel yetitirme bakmndan byle bir ayrmann daha kt sonular douraca. .. dncesini ne s'' rylTrdu (K.ztrk, ayn, , fS-'fB?), Bu gerekenin hibir bilimsel deer tamad ortadadr. Anayasa komisyonunun tasarnn niha metnine yazd gereke de, aslnda bir "gereke" olmayp, Anayasa metnindeki maddenin, baka deyimler ve cm lelerle tekrarlanmasndan ibarettir. stanbul Projesinin pek nemli bir yenilik, bir byk fikir ge tirmekte olduu yukarya aktardmz metinde grlyor. Daha nce verdiimiz izahlarn altnda, stanbul Komisyonunun niin Dantay bylece' iki ksma ayrd anlalr. Netekim aada verece imiz izahatta da, stanbul Komisyonunun gr kabul edilmemekle ne gibi tarih aksaklklarn bo yere devamna yol ald grlecek tir. stanbul projesindeki hkmler reddedilirken "...tarih gelene-, ge aykxrx dmemek..." endiesinin Trk idar yargs bakmndan hi bir deeri yoktur. Bu ayrma, Fransada ileri srlm olsa ve buna kar da tarihi gelenein korunmasndan bahsedilse, aslnda '!gelenek korumak" cidd bir sebep tekil etmemekle beraber, gene de bir dere ceye mazur grlebilirdi. Bizde hangi tarih gelenek korunuyor ?

_ -'"I Anayasas hazrlanrken 'gU yama basm olan Dantaymz, ^ ,, Jt Benedir bir yksek idare mahkemesi olarak faaliyetteydi, _^ ' i'^ransadaki -'gelenek'' kasdediliyorsa, onu korumak bize dmez; bizdeki ge enek" ten bahsediliyorsa, 93 yllk bir messesenin 93 ylda sa ece _i. y^2.d.r yarg grevi yapm j4 ; olmasyla, hibir "yargsal , gelenek" teesss etmez. M '^^^^ ^^ tesi, kanunlar konulduklar gibi, kaldrlabilirler de. Mevzu (^konulmu) Hukukun "gelenek" tekil etmesi sz konusu ediemez, Huj^^j^^^ gelenek, te-ralde, rf ve dette olur. ^ ^ iukarda, altn izdiim dier iki mlhazann da hibir bilimsel aegeri yoktur. Komisyon o satrlar "gereke" olarak yazarken, ilerde hukukularn T^U satrlara eileceklerini, doyurucu sebepler arayacakla rn dnmeliydi. , basarna organmdaki ( = Kurucu meclisteki) mzakerelerden de, stan^ . f ' ' s n e yer alan, taraftar olunsun veya olunmasn, fakat pek .'^j'id buyuk bir aama ifade eden hkmlerin hangi sebeplerle reddedildiini,' egeniniedigini anlamaa imkn yoktur. Mzakerelerde, bu ayrma'dan bahis 66,enitir. Nihayet 1961 Anayasasnn l4o m c maddesinde, Dantay ylece yer almtm: -/ I^antay, genel olarak "st derece" idare mahkemesidir. 'kanunlarn baka idar yarg mercilerine brakmad konularda da - I derece" mahkemesidir. ^k * Bugnki tarihte henz ilk derece idare mahkemeleri kurulmam tr. I96l Anayasasndan nce, ilk derece idare mahkemeleri ni teliinde saylan le dare kurullar, l dare Kurullar, Vergi tiraz Komisyonlar, bir "istinaf mercii" olarak saylabtlen Vergi Temyiz Komisyonlar'nm, birer mahkeme niteliinde liulunmadg Anayasa mahkemesi kararlaryla da belirmi vazi yettedir. O halde Dantay, bugnki tarihte hem ilk, hem st derece mahkemesidir. Kendi iinde bir "temyiz" usul bulunma dna gre, idari davalara ilk ve son derece olarak bakar). / ^antaym trl grevi devam etmektedir: ^~ dar uyumazlklar ve davalar grr; zmler (yargsal
grev) ;

"~ Bakanlar Kurulunca gnderilecek kanun tasarlar hakknda dncesini bildirir; tzk tasarlarn, imtiyaz artla ma ve szlemelerini (*) inceler (danma=istiare grevi); ^~ Kanunla gsterilen dier ileri yapar (danma grevleri, idar grevler). ;}imd^ nce, Anayasada ana' hatlar belirtilmi olan bu grevleri yerme ; - ^f: ^ . . . . ^ . '^^^recek olan messeseyi mceleyalra. 5l.MHI:rAYIN_ MPII .k^.|2KEL : Dantay personelini aVlS/ig'ttarih ve_^521 sayl ka. '^ ^".^'iltay Kanunu), a/I'ieslek mensuplar ve b/dar memurlar olmak . zere ikiye ayrmaktadr. esle!,- mensuplar denilen ksm da ikiye ayrmak kanun bir geret olarak ortaya kmaktadr: aa/ Yksek Hkimler, bb/ Yargya yar dmc meslek personeli. , ;-^^J;LjJliilL?: " ^ ' B k hakim" kavramn A.nayasamz, 137 nci '-^ke maddesinin ^^^^ fkrasmda "dolayl" bir yoldan tanmlamtr. Buna ""^-^yaz szlemeleri" ni, imtiyaz kelimesinin lgat mnsna ba^*'' ^'^'^calklar yaratan szlemeler sanmamaldr. Ayrcalk, Anayasa''^'j y -J'^iridj,. "mtiyaz" eski ve teknik bir deyim olarak, baz kamu n ue =rinin idare adna kurulup yrtlmesi demektir.

gre yksek hkimler, yksek mahkemelerin hkimleridir (Ayrca:Dan tay DDK 25/6/1965, K: 65/585.-Din er, rakman, Necipoglu (1965-67), sf.lll). Hakim (=yarg), hkm veren kamu grevlisidir (Anayasa 132/1). Genel olarak yarg sistemimizde hkim snfna dahil bulunmakla be raber, hkm vermeyen (hlmlerin verilmesine katlmayan) hakimler de vardr, Yargtay nezdindeki hkim snfndan yardmclar bu du rumdadrlar. Ancak Dantayda yksek hkimler'den baka hkim snfndan kimse yoktur. Fakat 521 sayl kanunun "Dier meslek mensuplar" ola rak zikrettii grevliler, idar hizmetlere karsalar da (rnein "bayardmc" 1ar) asl grevleri "Yarg hizmetine yardm" dr; yar gsal tasarrufun ittihazna, hazrlayc almalaryla katlmakta drlar. Bu nedenle, bizzat hkm vermemeleri veya hkmn ittihaznda oy kullanamadklar iin Anayasann 132 nci maddesinin 1 inci fkra sna gre hkim saylmamakla beraber, yarg faaliyetine katklar nedeniyle zel teminat altna alnmlardr. Dantay "Meslek mensuplarndan" hangilerinin "Yksek Hakim" sta tsnde bulunduklarn 521 sayl kanun, ' nc maddesinde belirtmek t tedir. Bunlar: Birinci bakan, daire bakanlar, yeler ve Ba Kanunszcs' dr. Ba Kanunszcs, hkm ittihazna katlmad halde, yksek ha kim saylmas Anayasaya aykr deildir. Netekim Yargtay nezdindeki Cumhuriyet Basavcsnn da, hkm it.tihaz .etmedii halde yksek h kim saylaca Anayasann 137 inci maddesi son fkrasnda belirtilmi tir. Kald ki. Ba Kanunszcs de aslnda bir yedir (Anay .l'fO/3) . Dantaym u saydmz "yksek hkimler" i, Anayasann kendirle rine salad teminat altnda grev yaparlar (Anayasa 132, 133, 1 ' ' 3*) ii?iS!Si^ 1971 ylnda (20 Eyll) Anayasada yaplm olan deiikliklerden nce Birinci bakan, daire bakanlar ve Ba Kanun szcs dorudan doruya bu grevlere, yeler de, genel olarak yeli e seilirlerdi. jimdi sadece yelik iin seim yaplmakta ve u di er grevlere getirilecek olanlar Dantay kendisi semektedir. Aranan nitelikler': Dantay yksek hkimliklerine seilebilmek iin aranan nitelikler unlardr: I. a': Yksek renim yapm olmak; b': Enaz 15 yl devlet memu riyetinde baaryla alm olmak; o' Drdnc derece kadroda bu derece maan kazanlm hak olarak alm olmak; d': Yk sek hkimliin gerektirdii ahlk ve seciyeye sahip olmak. Bu artlara ilveten, aadaki artlardan birini tamak: II.-Bakanlk, mstearlk, elilik, valilik; -Yargtay bakanl, daire bakanl, yelii veya bu grev lere seilebilme niteliini kazanm olmak artiyle hkimlik; -Hukuk, Siyasal Bilgiler, ktisat fakltelerinde veya ktisad ve Ticari limler akademilerinde hukuk, iktisat, maliye, mme idaresi kollarndan birinde profesrlk; -Tugeneral, tuamiral veya daha yksek rtbelerde generallik veya amirallik veya Asker Yargtay bakanl veya daire ba kanl veya yelii ile basavcl, yahut bu grevlere seilebilfne niteliini kazanm olmak artiyle asken hakimlik; -Genel veya katma bteli dairelerde genel mdrlk veya en az bu snf ve derecelerdeki daire bakanl veya bu memuriyet lere eit grevler; -Bakanlklarn ba hukuk mavirlii .veya birinci hukuk mavir lii veya Maliye bakanlndaki bu snf ve derecedeki hukuk' mavirlii, mavir avukatl ve Merkez muhakemat mdrl;

-Vergiler temyiz komisyonu-bakanl, daire bakanl veya yelii; -Dantay bayardmclg veya bu derecedeki kanunszclg; -Devlet memuriyetinde galn olmak kayd aranmakszn enaa 15 yl flen avukatlk; etmi olmak. (521/8). Anak, ye seildikten sonra ba kanunszclgne seilmek veya da^va da.ireleri yeliklerine getirilebilmek iin Hukuk veya Siyasal Bilgiler veya ktisat faklteleri ile ktisad ve Ticar ilimler Aka demileri yahut renim itibariyle bunlara eit yabanc memleketler faklte veya yksek okullarndan mezun olmu bulunmak frttr ( son,

h, 2oA).
yelie seilme; Dantay yeleri, Anayasa mahkemesi tarafndan ve asl ve yedek ye3,erinin ye tamsaysnn te iki ounluu ve gizli oy ile seilir. Bu seim, bir yandan Dantay Genel Kurulu, dier yandan Bakan lar Kurulunca tyr ayr bo yer says kadar gsterilecek adaylar arasndan yaplr (Any .l'-0/3). Bo yelik olduu zaman, aday gsterilmek zere bavuranlarn niteliklerini incelemek ve belirtmek zere Dantay genel kurulu, yapaca seimden 15 gn nce, kendi yeleri arasndan 5 kiilik bir komisyon seer. Komisyon, yukarda saylan niteliklerin bulunup bulun madn arar, gizli ve ak sicil dosyalar ile hal tercmelerini inceler, dier gerekli bilgileri hazrlayarak bir alfabetik isim lis tesi hazrlar. Komisyon kurulduktan sonra, adaylk bavurmas kabul edilmez. Dantay Genel Kurulu, bu listedeki adaylar zerinden oylama ya par. Topla.ntya bakan ve yeler tamsaysnn enaz drtte nn ka tlmas gereklidir. Hazr bulunaularnenaz yardan fazlasnn oyunu alanlar, bo yer saysna gre adayla seilmi olurlar. Seimler gizli oyla yaplr. Oylamann sonucu bir tutanakla tesbit edilir. Bunun bir nshas Anayasa mahkemesine, bir nshas da Babakanla gnderilir. Babakanlk da, bo yer says kadar Bakanlar Kurulunca tesbit edilecek adaylarn Anayasa mahkemesine ve Dantaya bildirir. Aday tesbiti, boalma tarihinden itibaren en ok iki ay, yapla cak seim de Anayasa mahkemesince en ok bir ay iinde sonuland rlr. Bagjsnla^n_ je_ J3j._^I<Arujsoz^<M^^ Dantay baka n (=birinci bakan), daire bakanlar ve Ba Kanunszcs, Dantay Genel Kurulu tarandan, ye tam saysnn salt okluu ve gizli oyla drder yl iin, Dantay yeleri arasndan seilirler. Sresi biten ler, yeniden seilebilir (Any,1^0/^). ; tjyeler_in dairelere ayrlmas, "Bakanlar Kurulu" t s j a f m d a n yap lr ve ayn ekilde daireleri deitirilebilir. Dairelerde vuku bulacak noksanlklar, dar dairelerden dier idar dairelere, dava dairele rinden de dier dava dairelerine ye gnderilmek suretiyle doldurulur. Bu yeler, Bakanlar Kurulu tarafndan nceden belirtilir. Dava daireleri yelikleri iin, yukarda iaret ettiimiz nitelik ler aranr.

Bu personel de yardmclar, bayardmclar ve kanunszcleridir. Bu personel, snavla alnr. Snava girebilmek iin JO yan bitirmemi olmak. Memurin kanunundaki genel nitelikleri haiz bulunmak, ilveten Hukuk veya Siyasal Bilgiler veya ktisat Faklteleriyle, k~ tisad ve Ticar limler Akademisini, yahut renim itibariyle bunlara eit bir yabanc faklte ve*,ra yksek okulu bitirmi olmak lazmdr.

Snav kazananlar, Ynetim ve Disiplin Kurulunun nermesi zeri ne Birinci bakan tarafndan atanrlar. Ykselmeleri de ayn ekilde olur. lk 7x1 "adaylk sresi" dir. Baarxlx grlenler asl memur olara.k greve devam eder; basarxlx olmayanlarxn iliikleri kesilir. Yardxracilar 6 sinxftr. Basyardimcx olabilmek iin, birinci sxnif (=en yksek) yardxmcilxkta en az bir yxl almx olmak gerekir. b/ Danistayxn idarx memurlar, zlk ileri mdr. Evrak mdr, Levazxm mdr ile kadrolarda gsterilen dier rnemurlardxr. Bunlar Memurin kanununa (=lmdi Devlet Meraurlarx Kanununa) gre Birinci Ba kan tarafxndan tyin edilirler.

a-Birinei Bakan: Seilme usln yukarda grdmz birinci bakan, Dantay'n temsilcisi ve genel ileyiin eorurrilusudur , Gerekirse, ilgili daire baskanlarx veya Bakanlar Kurulu ile de grerek, l zumlu idar tedbirleri alxr. Seimle gelenlerin dnda, tyinler birinci bakann yetkisindedir. Genel Kurula, Dava Daireleri Kuruluna, Ictxhatlarx Birletirme Kuruluna ve Bakanlar Kuruluna bakanlk eder. b-Genel Katip: Birinci bakann idar konularda en yakn yardimcisxdxr. Birinci bakan tarafxndan ve yeler arasndan seilir. Kanunun verdi i ilerle. Birinci baskanxn verecei idare ye yaz ilerini yrtr. Dorudan doruya birinci bakana, daire baskanlarxna ve Ba kanun'szclne balx olmayan servisler ve Mdrlkler, genel ktibin yne tim ve denetimi altndadr. Genel Katip, dava daireleri ile Dava daireleri kuruluna ve tibatlar birletirme kuruluna katlamaz. ^ c-Daire bakanlar: Daire bakanlar, dairelerinin dzenli almasn dan, grevlilerin devamlarndan, verimli faaliyetlerinden, yardxmcx1ar ve me.:\urlarxu yetimelerinden sorumlu olduklar gibi, dahil bulunduklarx kurullara katxlij?, yerine gre baskanlxk eder, dnce ve oylarxni bildirirler. d- Ba Kanunszcs:- Dava dosyalarn kanunszclerine havale eder, kanunszclerinin almalarn idar ynden denetler, ba kanunszclg tekiltnn genel gidiini dzenler. Dantay kanununun "Karar organlar" bal altnda topladxjx iki grup kurul vardr. Bunlardan birinci grubu, Anayasann ve kanunun Dantaya verdii yargsal, idar ve istiar grevleri yerine geti ren kurullar tekil ederler. kinci grup kurullar ise, Danxstayin i dzenine ilikin olanlar dr, e- BBHC GHP KgRCTLLAK aa/ BARELBR! Dantay, dokuzu idar davalara, de idar-istiar ilere bakmak zere 12 daireye ayrlr. Her daire bir bakan ve en. az dort yeden kurulur. Fakat daire kuruluna sadece drt ye katlr. Dairelerde grme says be'tir. Bakan ve drt ye tamamen hazr olmadan grme yaplamaz. Kararlar ounlukla verilir. Her dairede bir basyardimcx, lzumu kadar yardxmcx ve ayrxca bir bakatibin ynetimi altxnda bir "kalem" bulunur. Yaz ve tebli ile ri, Kalemde yrtlr. bb/_DAB DABET.BK KUHgLg: kinci daire hari, birinci ve nc . dnTolex-in bakan ve " - " - r j K e kurulur. En eski daire bakan, ba J-'.-iin kanlk eder. Toplanma ve goru.,^ ^ ^ ^^^ says 9'clur. Kararlar oy ^ okluuyla verilir. Oylarda eitlik u^. . , _ bakann katxldigx t l tarafin oylar stn tutulur. ye noksan, dava dairelerinden tamamlanr.

S/?A'JI4JiigLggi KURUL'U, birinci bakann bakanlnda .9 da va dairesinin bakanyla, her dava dairesinin kendi iinden seip gnderecei bir yeden oluur. Toplanma ve grme yeter says 19 dur.. Kararlar oyokluuyla verilir. Bir bayardmcs ve lzumu ka dar yardmc ve Kalemi vardr. . ^'SSlJlUETO, birinci bakann bakanlnda, btn dairele rin bakanlar, yeleri ve genel ktipten oluur. Toplanma ve gr me yeter says,rarettepadedin (=yni kurula ye bulunanlar say snn J yardan bir fazlasdr. Kararlar oklukla verilir. idari davaya konu olabilecek ilerin grlmesi ve karara ba lanmasnda bu ilere bakmaa .grevli dairenin bakan ve yeleri ka tlmazlar. ,l/_?tei!5MilJ,JJJL^^ birinci bakan ve dava daire leri baka.n ve yelerinden oluur. Toplanma ve grme yeter says . 5 tr. "Esas hakkndaki" kararlar te iki ounlukla verilir. Di 5 er kararlar iin d ounluk yeter. .^~I1L3RUP_KUEU1^ ^ S / . - M S L 4 0 E U L U , birinci bakan ile daire bakanlarndan olu ur. Ba kanunszcln ilgilendiren ilerde, Ba Kanunszcs veya . vekili katlr. Kararlar oy okluuyla verilir. ^y/lJlKj3JK_Dj3pj JOTRULU, her takvim yl banda. Genel Kurul tarafndan her daireden'seilecek birer ye ile, dava daireleri ve ks de dar daireler bakanlar arasndan seilecek be daire bakanndan oluur. En Idemli daire bakan, bakanlk eder. 22i^^-l2.?OiLLttollfLMMM Genel Kurulun her takvim yl ba nda seecei bir daire bakan, bir ye, bir bayardmc ve bir.de bu derecedeki kanunszcsnden oluur. Ayn ekilde birer de yedek se ilir. . - ' ' 2. DANJJ.AEJ'-TEL , . "

idari mahkemeleri e ayrrlar: ay_Jiz^^2^Ja-J-A^3Si}SS.'^iM:S'^""" lar ancak^belli birka konuda yarg yetkisine sahip klnm olanlar dr. Ornegm Saytay, zel yetkili bir idare mahkemesidir; saymanla r yarglar ve kesin hkm verir (Bk. sf. l^fO). b Snrl yetkili Hlkiele;: 1961 Anayasasndan nce mahkeme sayldklar srece, r nein II idare kurullar byleydi. Yarg yetkileri birtek konu ile belirlenmi olraamakla beraber, darenin her trls zerinde yargsal denet yrtemezler, c/ Genel yetkili mahkemeler: Dantay, bunun tek rasalfir. AnayasadaTmd.Jl'fOj" ve kendi 521 sayl kanununda (mad.50) ^^'^t ^ ^ - ^ S gibi, kanunlarn baka idar yarg mercii gstermemi '^''^ olduu her trl idar dava ve ihtilfa bakar. Genel yetkili idar maJKemeler, yarg grevleri belli konularla veya genellik iinde belli yetki snrlaryla smrlandrlraara olan mahkemelerdir. ^ -, . Ancak Dantay, yukarda hayli ayrntl olarak gzden geirdiimiz gibi ve kanunlarn syledii zere tml ile bir "yarg mercii" mi dir, yoksa bir paras mahkeme, bir paras idare olan bir kurulu mu dur ? ' i Zannediyorum Ici, Dantaym mahiyeti zerinde dururken, ilk kar latmz sorun budur: 102^1'tenberi Dantay, gerek Anayasal hkmler, gerek kendisi iin karlm olan kanunlar tarafndan bir "mahkeme'' olarak nitelendiril mektedir. Fakat, iiar ve Ugar .grevleri de olan bir mahkeme ? ^ vn '^^^"^^ "idari" olduklar", yni yargsal yetkiye sahip bulumaaklar 521 sayl kanunda aka belirtilmi daire ile iki de ku rul var: idari daireler kurulu ve Genel Kurul. , dir; Yarg fonksiyonunun bu idar ve istiar (ki o da mahiyeten idar fonksiyonlarla kartrlmamas, bunlarn birbirini etkilememesi

1.169;

iin alnm tedbirleri yukarda, eitli vesilelerle grdnz: Bunlarn bir ksmna yle iaret edebiliriz; * Hukuk renimini dorudan doruya veya dolayl olarak yapmam yeler dava dairelerine, dava daireleri kuruluna katlamyorlar; y ni yarg yetkisinin kullanlmasna itirakten alkonulmulardr. * dari daire bakan ve yelerinin dava daireleri mensuplaryla bir arada tekil ettikleri Genel Kurul'un hibir yargsal yetkisi yoktur. * Genel Kurulun idar veya istiar ilerinden dolay idar da valar alabilir. Bu nedenle, bu trl iler grlrken "ihsas- rey" (=fikrini bildirme) durumuna dmemeleri iin dava daireleri bakan ve yelerinin Genel Kurula katlmamalar ngrlmtr. Aksi halde, byle bir davaya bakamayacaklar, ya kendileri istinkf ede cekler, veja..ahsen istinkf sebebi grmeseler- de "redd-i Jkim" beyani' karsnda kalacaklardr. * Birinci bakann durumu, herkesinkinden daha zordur. Zira hem idari bir heyet olan Genel Kurul'un bakanl, hem de yargsal bir heyet olan Dava Daireleri Kurulunun bakanl, kanunen kendisine verilmitir. Genel Kurulun grevleri, kanunun 53 nc maddesinde saylmtr: Bunlarn arasndan, bir idar dava konusu yaratmayacak nitelikte bulunanlar hemen hemen yoktur. Genel Kurula bakanlk eden birinci bakann, Dava Daireleri Kuruluna bakanlk edebilmek imkn kalacak mdr ? Zira, Genel Kuruldan kan kararlar zerine uygulanan eylem ve ilemler hakknda alan davalara Dava Daireleri Kurulunda bakl d gibi, Dantay Genel Kurulundan- verilen ve mahiyeten idar olan kararlar aleyhine gene Dantayda iptal davas amak ve Dava Daire leri Kurulunun yargsal grevine girecek olan byle bir davada Ge^l Kurul kararn iptal ettirmek de mmkndr (Dava D.K. k.67/363-13/3/1967.- D.Kararlar Derg.lll-llVsf .10?) . /~Dava D, Kurulunun, bizzat Genel Kurul tarafndan ittihaz edilen bir idar karar iptal edemeyecei ve esasen byle- bir davann bidayeten kabul olunmamak gerektii yolunda baz iddia ve fikir ler ileri srlmtr. Meseleye bir "prestij" (=itibar) meselesi olarak bakmak kadar yanl bir gr as dnemiyoruz. "Hukuk Devleti"'bu ders notlarmzn daha ilk sayfalarndan beri (sf.l3 vd.- St,k^ ve . dev.- sf.l35 vd.) kimi yerde zellikle, kimi yerde sras gel miken belirttiimiz gibi, tm insanlk iin yle byk bir fa zilettir ki, denetleyeni, denetlenenin "stnde" sayarak or ganlar, kurulular ve kurullar arasnda bu adan bir iyerari ve binnetice bir tibar sorununu ortaya atmak, Hukuku nisbletirmek oiur'.' Hukukun nisbletigi yerde de ondan eser kalmaz. Biz, Dava Daireleri Kurulunun bu kararma muttali olduumuz ta rihte, bunu Hukuk Devleti fikrinin memleketimizdeki en byk baarlar arasnda saymtk ve saymaktayz. Yukarda l62 nci sayfada, etanbul komisyonunun hazrlad Anaj^asa tasarsnda Dantaym salt bir mahkeme olarak ele almnn derin sebep leri bu sayfann bamdanberi birer * iareti koyarak belirtti imiz uyumsuzluklar karsnda daha iyi anlalaca gibi, s tanbul projesine kar ileri srlen "geleneklere uymamaktadr" eklindeki reddiyelerin dayanakzl da bsbtn ortaya kar_/. Bu iaret ettiimiz baz esasl mahzurlar muvacehesinde, Dantay iki ayr blmde mtalaa etmee -geri sebep vai'dr ama- imkan var mdr ? Bu sorun, bir dava dolayisiyle Anayasa mahkememizin nne km ve Anayasa mahkememiz u beyanlarda bulunmutur: "... Dantaym 2 nci dairesi, nitelii bakmndan, tartmaya yol amaktadr. Dantaym 2 nci dairesi idar dairelerden olmak-

I 1 rl iri 1 1 -P

to
-H

3 :3
^ e !-l

1 I 3 0 Xl -ri
C D

td .M Cd

h '-^
>i ^ ^ Cd H -H tiO XI f-t

r tsi S H S <H H
fH ' H i 1>3 -P {0^ i-l

H !i> H >. <D

C cu
-Ij r U -H

ri

C d
^H Cd

h H D Si a 0 C --P D M a ^ ri H C 3

a 1 ri JJ ft ID cd a >^:o
!>j

ri
H
H

ri -ri a cd t> TS ri
ri C D ^

C fi D

1 3 r^ C D m fi H i4 p (d 1 CD u 3 t i cd >.-ri H
1 P rl T)

1 13

ri (D

Id
rH C D

4t

a :o

CD b O

Xi r
-p a :o fH ti 3 ri -P t:)M ri O t i ri

r-l
> H

iri

ri

-p
C D

1 m 0

0) H c

>,T r^ C O 3 -P C , 0 D

w
^ Co
Q H I'oO ^H H H pi Co T3 ,CTi [IJ Si CM cd C O T:! H

o-

3 SI to:3 3 -0 Kr HH 3 c S d fn H 3 tl H 3 -P
C D

H H -P

to id cd

:o

>5 C D

^ to ed
m
H
SH

H U5 ri H

^ ^
O

C D

cd bO H M
cd ci) S4 D -P f^ C Li>;o H H b B :3 a Co cd i ; Q C :3 H j:1 :: (0 cd 3 -H to COto 03 C D cd d O nd C S 3 >i H

H to-

ri -0 to cd C e D
t>^-

ri
ri rH

-p :3 =
,Q ^i

cd .S 3 H ,i4 IB t. a td a 3 cd a ri H 10- a Cd >bO 3 ri H M cd " r i t i a ri a C Ti 3 D IS A2 C d H ,M e i C 13 p a ri d H C ri -P 3 D -IJ ri 3 >> t , C ^ D cd . ^ ri C cc] D IS) cd 3 !H iri : 0 ' C l i H .i ri 4^ bO cd S ri H 3 e C D -0 3 J3<cd l>j cd

rH : 3 C -P D

ID ,Q

>= d 1

' f C d 01 I N )&0 ID t> t > c d

3 ro, CTs

3bD a a 'n O ' - s < Cd C hU D q r<> H H ri :p \ Id to- H crs to ri CD -p fH

a S

td ; 3 >5 lA d ri 0) S > cd H -rl to-

rH

ri o ft d

H td X cd .D o a -ri
C D

a ri

a 3 ri

a oti a Id cd td H +^ > o b ri o

rl

tl Id

>

4^ CO-

ri
C D

0 a

fn

- ^ r*

ri
'

ri
^

iiy^

H bO 3 VD >,r-\ H 3 cd 3
CM H

ri

^_- H H
^^

10

>!

= ! ^ S ^
fH

bO H ri
C D

ri H b H ii O U cd Q C 0 C D D ts) H Q ^H 05 :3 cd TJ H ^ h a c cd 3 d ^^ 3 - H .M d 3 ri -a H -P CD t< a !^ C C rH 3 C Cti<ri )b O D D ri o -ri tri ibD cd ri ri 4 ^ -O .!si tH cd 3 ,ci a -u D ^ cd u " ri ri C ri cd ^ 00- td C O a r i la! o H ibO 3 13 -p CH cd !t< .a a tq C r H s_^ rl D ri -ri !-( + i H cd Q

ri a HD C

E .M td ri tah

3 f\l rri ^ H 3 <3 .M H C O O -ri 3 C ri ri D ti a H H 3 cd ^1 !H tri -cd 3

ri rri ! ^

:o

H W to Id
13

a p r cd : 3 u p cd C N d td O >i cd ; 3 ID r H -P -P 13 >bO < td cd H ri a d .V X I ri 3 ur pr > d H C cd D cd -ri >^ a rl I X CD o Id ID a a

d 3 d td

d C D rH 'rl a
ID > td

-p a .ri o Id bO td 03
i> cd

0 , 1 cd cd 1 cd 1 1 -1 "rf ri'f-.aoo > a A;iO>5Cd03-.,!rH-rid03tti

-p

ri

a a

0tdttivtd 03a'riaH aa-pto-fptdMojo-oa idto-ri a H ' r i boa t i d r i d a a ' ^ o o

H a a -ri ri H 03 3b cd P o- HP ri ri d .M C ri O

>> td a a 4J Id 13 l O - f i M

to- 03 ri rH

dcdP
d
ri

Xi
d

A.

^^ cd'^tdEos. aO.<!HO!>HrH
Q 3 3 i - r \ c d r i 0 3 C D

ritf3-*"dcda3

ri
P

13

a d -0

^
U

o a n

cd a torl H cd ID
0

a -d >
ID d

td

td

^ >!
3 3

ri bo ID r i %i a d ID a l o ri
d td 4J b

H :o >

.!<!
a
ID

rl

d a 3 r-l d s H ri cd !>>
3
a

a ri td to
ID

.d

N oi td ri a td d > 3 H a ^ r i i i t>s ' r i d 03 -rJ r i 4 J 3 H H a i^ B a X ri Xi

a ^ r i l d Q 3 X 3 d

toa s a

rH td ri : o ' o o B M td 13 B 3 d 03 d03<rid
" O t 3 a ^ r i 3 a C rrf D cd r H . r i

a!>^aa

!>2 a X

E 3 1=1 H A

ID > rl

1 d 1 C -ri O - - ^ -ri - - ^ -ri d

A-

t^Hi

to Cd

rid.!ciacda 03
>

>^ tsl Id

t>

ri

ri A
^

d 3 H
. C D

a ca ID >
a

H
p C D

> ;

-H X5

Co

H H dt b O - P -P ;3 ft N S H

^1

<3 .il :3
C D

,s CM

CD t o X X to- cd C m D ts H ri
ri O O- 3 ri ri fn O ri cji-CQ -p

a a

CD

CD t o ^

CD

cd s s 3 iri
3 , r\

C d to* !> cd D H tH ,a to ri C cd to- tD D .iii ,Q 3 -P o H ri C D B ri 3 -P

!>3 -P 'bD

to- P cd C > a D 3 ID !>3 o ri H h C a !H tH D 3 S > ri cd td H lO a ri to ri .M Id

a 3 ri

ri a ri
,d

D C H cd C D H ID ' O TS

^ ^
!-i

i:! 0

H B ^^ )b H
4J -p H E!

-P C Cd cd TS H cd
^ ^ -p

cd cd c M
-H

^
3

)b 3 H H ( H cd d Isl A; H H to >a O S a J - H -p H >bO CO' cd H

a H a

H
T! !Nl

cd S

cd ^ cd ^1 bo

^ to i^"^
f.

H cd C El o cd -H
C O f^ H cd 0) r H !>aH H Cd CD >

C D to t > fn - p :3 H : 3 iri TbO ^ : 3 -p cd ;3 ri ^1 >a >a : 3 C Cd d -P - p to CO- cd

>

cd u M o
3

-H CJ> H

S c

<c: C D

C Q

r:

ri ri H a l>i cd cd ri o Q ibO r

Ei H
H B

C D tCi

^H cd
E

a D )fa o ri i>i a 3<cd C ri rH T 3 a ID .Q o tq H > cd - ri -P fH : 3 ri C B a i>= D p f r i ffi-'O a ri cd .M ri : 3 ri ri 3 ^ P ri ^ C o D J3 JH a : 3 rri c CD-rH cd a ri d r\ H 3 H ri s to - r i rH E r-l U S3 a a ri !H rt CD<Cd C :3 D 3 cd .S C ri t i D cq - p - P a o < t d -a X3 a iS CD<cd ;3 C D 3 ID .JS - bO-P - p C a M D H cd cd ^ C t>^ C D D a 13 .r! -ri > C 13 d D C TJ D O ^ H >> . ri a cd -rl !>> ri C < r i ri 4J C > i D D C CH D p CD cd H )bc T2(<Cti 3bO : 3 rri cd a COrir ft-P -P to -ri -H tori O cO'-a; f - f cd . H "-P cti SH -p ri ri ri to cd : 3 a a lori ri ri Q C Q to to ^ 3 S % /ri f< c a ^ ri J Q 0 r d
>

ri -P 3 a 3 bo ri cd
ID ^ ri

M u a a a

Q t l 03 D ^^ r H C ID td ? t > to H

d ri to

4J 03-

ri

lA < CQ

C - ^ t3 a D H CO ri
> S C D C H D > U 1 lO D^ 3 bOSD-rH
!H

ri a

X r-{ .ri<ri C U tsl D

3 ri C d 3 cd f4 rH
o ri

c o jn c
a ,o p

03- ibO -rl !4 C D H ri

!H O D C cd C : 3 D a .i! ^1 B cd -ri cd a

ri W

Id r-l

!> >
o

!> = W > <ri a l^

w M Xi
H

C D r-{ > C D

ri ,o

^ <
to

tS td-

>

H 3 fn H : o CM 3 bo V) X to-' <ri ri S a H
-P . ^ C D 3

: o . td H bo ri 13 toH d ri Id a ri 3 o Id to X a . td ri a 3 cd H r^i 3 rH H .a cd tsl 3 toId 3 ri a cd Si a ,o rfl 3 m c tC" d d ID X H 3 ri H a d t> a a td 3 C :o cd ri . i ! D

1
0 a Tj H

)bO

Id a
rl -P

X rl C d to 13 a cd d cd S ri H ID , 3'O o .y td cd .Q
jtj P

ara ri a cd >3 . i ! rio dtod.Mcd>acd aH'-^ri03 >aa3> cr d 0 3 a t .O c d a r iHor 3 aO' b ^ r 0 > a^H i - i 0 3 r D i3 r i 3
tq 13 r i r i : 3 rH H rj Q

Id ri t>5 cd H
C>3 ft

ri a

cd ri a
cd

>
ri

C -ri D > to
ri

> >
a

-a

to
H

ft(3N cd H
> ^ \ a

C D 3 .Sc: to %t .a l A CD td so a B

u fTs H Cs T 3 I<^
f4

:0 O

re w

to ri 1 <H f4
cd

:3 H -P C D to- h 13 ri a cd
t4 rT3 fj

a td -^
ri !H

cti H X cd <rl rH CP to Cli cd ^^

Id

U rl td 0

0> H

!4

cd

'bD
cd

K^

o -ri rO\ cd fn tV >, ID

ri to ~ si td
! > -

c d

3 W H
C D

:|3 h^

Q S

a : o ri bO<ri cd

cp

to

:0 C Q
<IH

OJ VA

H rri T J tu
CD !N!

ri a H H to
T! a C 3 D

3bO CD<t cd IS] r H

P rH , 0 : o .a

E . t j td ri tH 1 cd -ri C p D Id l > ft H H to- > f n U ) cd C ri CD Id CTs D 1 5 B t l a d ,M H >

cd rri

aco C s) D a ri t o - 1 ^ CTs H

M
H

< n

d cd Id a rl ra T3 3 ^ !-,-M X: Id cd - P >J C D Uy' 0 H -rl ri t>^ )H -0 d C B D td ri rH ri a C to D Id Id H -0

-d-

ri -u (^ -ri

aa

>^o> aa-ri-rip^d a H t d . 03.^03 a to d t o d t d ^ r i i ; N - p B d H a ri ri ( H j U r i d cdd303a3idtoo> a ^~s^ H r H P > E A <A cd^ri a -ri -M ri 3 X ^-. t l 3 4 J 0 3 t O - d 0 3 r H 0 0 u <: a ri a 03 < rl ri ri ^~s i> a; 3 ri 03 dtd,03rHcdnaria a 03 C D to to H > ^ - r i H P C D f t c d ri a o S rH . . jiio d ID ID +J 03 a c t r i - r i a d b o E>Cd - tdH rl 03] o ri :3 rH a a tdnSrH.!O3td0 A . d > = r i d ' Id a ri d a a a 13 a o a rH a X ri X3 D ri cd 3 ri C E a a -ri H td XI 0) Id -.3 C td rl\ ;o O 60 !>H Q OO-H p p f>34Jd nj o P3 :otd ac>cd : 3 C ,y D td SS>3,<ribO.!<l3a.Ml3 R O ri -p ID ri - 0 rl cd : 3 d^ri a'-s a a ridHria a C D H to a o ri ri m 03 o id . r i d d c J - d - ^ raroi r i- A d03 3 10 ri :o a td - r i a 3bO - r H a 3 a b 0 03-cd Id to- td. a bo ri a 03 a o 3 c d ^ r i 4 ^ t d c d a c d r i 03 cd a -rl ri p 313 4^.ic3.^ a^i^- a ri .M M to K> 3b cd. cd 03 ri a 03 cd Q d H ri d td C 0) a a ij ri O bo C a ri D 3 B a ' r i H 3 0 3 R ^ ^ r i :3 ri !H H cd d r A a tQ !>5 t- a toX a to Id Id ld ri to- rH cd 3 td H a 3 r H c d c d 3 ^ r i ^ - ^ c d i 3 :13 H .a H PQ a -ri o P o>!Si:>xa-xii^mrH

> ^

-ri a cd a 13 r-l<rl 3 ri a H . a Id o

t j >b 03 ri o U Ti 03

to td -0 X ID >> id a 3 C d D cd a 13 3

c a d E c d 03 X
rl 03 rH

d t d a H t o - a > ><ri a >E03-ri:3atdaa^cd ri rH -aJtodcdtH +3 0) to- oj r -' a >o b e ri A a o H o ri id c d A -A 0 > 3 KA l> ri ,Q A rH '--CO ft a'
X -^^ m Q 3 j 2 ! p s . r i
ri.i;cd03 s ^ r H a r r i a

o: 03 cd

H ri a a a H C M td D a 4J H0 -13 d0 ria a Q a +rH rri t a ri 3 3 H d ri to- 3 33

' d - r i s : 3 H 0 3 t d > t d ^ ^ . M
a a O r d 0 3 r H r r i td03 A ^ Xi O ' . M t d t r i H J ^ r i

d 03 cd 13 r^

^ ^ '

>

^-^ ."

!>.

Efesg^i^Afe^-?aKrr-aa^W)grrwiMrM^r^.i^

a a
ci 03

I A

a -ri -ri H ri a .1 O ri a
.1 d cd 03 E

I A A bO' O >5 a -ri 13 S cd td ri 13 Id a >iX A

td -

( a

I 1 13

0 H

II
!bO td
X3

a C D 13 a

- d ri ri bO a a
td >, a 03 < rH rl r\ 03-

0 S

03 ri rH ^ 03 Cd E .Q 03

0 a 0 ri ts bo:3

ri H &0-:3 a 03 id 3 ' >a

. a eti cd .ri cd E a J3 E d cd cd d H td rH ri o to H d ,td 3 ri 0 !>.Ai a E fd td 0 a A rH X < to CH ..d ri 3 t d . A X A S sbo 4^ a ri 0 eti "

13 >3> CO 0

13 _ 4J 43 13 fi -d d

. ri t r i ri 13 a fQ O eti 13 C -ri O cd to a d a . i ; a l> -ri Ol x> 0 a H -ri E 13 eti H .d : o eti <

.1:3 CO .3s! cd

A b a cd to ; 0 rH

X si

X
ri

a ol E cd N 1

\A a C O cd r i 13 E A -A

I >bO ed O 0 13 Ti E d 0 ri 0 44 13 ,d<cd

X :: .ri a -A

I 0 B rH ri 13 0

o 1 c a H >, d ed d x<.!6
0 CO-

, a XX

X A U d a -ri
cd '.i ^ e rH cd r i

a td rH H 3 X A

M 03 to X :3
{1

S ft cd >-.
>

a ri a CD H
03

a 03 Cd 3 -ri .Q to
tj ri ::

cd 13 ri .P H bO t a 0 J3 d ^ >^ A 3 3bD - 3 b O ri
3 id a d

a a a 0 cd ri eS<ri a A! ,13 CO . .-ti a t> cd o 13 cd H . > i ri rri ,1^ ri a

ri rrid

1.x

3 a +> 3

0 d rri A E
CO

<

a
A - ri ri

H td a 0 -Q 3

ri 0 a rH
rri 0

d
rri

03 a . - a ri 03 :o cd o bo - .C ri <ri d >bO cd 13
0 td 4^ .Q

td 4^ tCJ cd r i 3 S

.0 a
l>

C 05 3 Q r i E 13 > ; td H 4^ O

d H cd
j a 0

a a
13 13

cd 03- 0 > s - r i rri

ri ri H T rH S ri a ri .Q b tti 03

a.>x

a eti

td : 3 id a
A < JfcO U l

td j !>5^ri

cd eti -ri cd H 13 H
13 t/33 a ri td 3 13 a eti 3 a td a 0 td 4 J rH A d d 3 d = td r H td

>> a

!> td ffi >3r4->

a ri d eti a 0 ri H 0 13 riH r H a 3 s -ri a 13 a 3 H 0 . :o H .Q 0 0 > <ri H a ri 0 cd a

Ti A . d, ri

ri ri l> >s iti- id C 4^ O tO-<ri 0 ri eti a a a 0 eti o X a A si I cd a a

13 ci > , C-: to- O 44 ls3 0 cd : 3 : 3 td r r i P B 0 cd Si X ^^ > 0 ^ .a to td 13 C a 0 r i r i O .M Q ri 0 t>5 fO to to 13 0 0 0

CO :o 03 ri to 0

A E 0 "X X a 0 cd 13 13 a ri A 44 r-l
t A

0 bO H 44-:: A 0 >3 r r i - r i > X 0 to s CT- 13 td Lc^ U td

X d a to- 0 ri 0 H
. D 44

ed X

ri ' r i a CO a la d ri
0 - d eti 43 H rH t r i < . * rri 0

.3;; d

cd

ri a

3 r-i

frrn 4J

cdtcd a d c3 ri cd Id -ri t>3 13 s- d 0 ri

A -. d

E a 0 >

E a a 4J 0 0 >

ri 44

o 0^

SO -ri : 3 ri ,
ri O A 00

03 ^ bO d

d ri id 0 a 0 E 0 ^ ..d B d 03 cd >5 d a <

>o d

03 0 p - , ^ ^ cd > d * >= s s_. td <ri H d a 3 r < d -^ ' 3

^ -ri 4J 03 4. d ri a ri

0 ri l>5 - 3G0
ri A X -ti U r i cd 0 'J^ rH rH

0 a 0 03 ri a i >= ri

.Urirri.il -ri t>5 3bo C D rH iti ta a

a A 4 ^ ,3 [O03 b(

Cd X a
^ td

^<A a
td ^ * *

a -

.a

ri td cd H p

cd s X ri cd a s

, a . 03<d 3 m lo H a s/3' a cd 13 o n 0 ft4^

td td r i a rH cd o >3 X c : 3 4J

o 13 -d 0 0 .d- d H a ta H ri a : o I o- td b . ^ a ri ft ri ri tA ^ O' ' l>^ri' cd cd ri a to td ^ !>= cd eti 4 ^ H < 3 a 03-10 < A bo 3 a 3 oi ri d a p M td ' r i 3 a !>i 'bo Xi Id cd H > E +5 H 4^ td" o ID to 3 ri X a d a H > o cd cd td 0
l:-^ A ! r.| 03 to

^ A A 0 A 0 ed^ . (O 13 ri d d 13 eti a^A 03-0 a a r^'. -0 > oi rH Ci vA

ri a ed rH a eti

0 13 H.H 4^ 0 03 a 3 t>s 1 0
CO.1

E a d X X bO 0 ri a rri t> d 3 3 13 44 a 13 a a a tc- E 3 o 3 -H ri 3 A!

44 d 3b 03 0 eti O 3 bO 13 13 . y

T H

rH a A Cti 44

a A cd a h ri

>= I 03 I

H a
A !>3 ci to

0 a 0 i^ d a E to ri cd ;>= a 0 ri s t<l Oi rH -ri

^

!)) H A 13 0

rH 3 .a td x 03 o 03 ri B 0 a 0

X xi -^ X

0 13 a Si O u Si a d H a 03 ri ^ d 3<td CQ A A ^ ed - > ; rH eti 3bC bO eti i>s 0 .a cd a 4^ Cr -ri cd a 03 r i to 03- a td js; ri 03 4^ .ri 01 44 A t 0 eti > cd d -ri 03-43 >>n E eti a ri oi iti P O d rH 0 td - d d er^ 8 0 5 -4J P 03 ri 0 id 13 a .ri a to b0 43 a 3 Id -ri H A d bO Id H H^ a .. "43 bO-ri a H 0 A H 0 . bo ed d a >bO.e: 3 >= cd ri " l>s 3 .iii ri > a 0 t3 0 > ^ r i u X ., .d 3 eti 43 -o d X - ed H > ^ - r i 03 ri S 3 t o 13 3b ed H >bo a E d ri <ri 3 eti rH ri

44

rH.X O .d<ri >, A X

H -ri eti !> d 13 S 13 ri . s to- a 0 d

ri bO r 13 -ri a O 03 .^ td t>=

ri

03 rri

3 Si

d
ri 0 a .^3 d 13 44

0 o 0
13

a a a d t -ri ri ed

X eti 0 >, d d ri 03 0 >^X

si

0 13 .T! 43 U

ol

a m rH
ed
111 Id >s "

C73 SD CM c r r.

A
rt3 0 4=1 - r i '.1 12 0

:3
rI3

CAJ ed ri 03

a /! >bO ri
44 0 ri 44 13 bO A

ol PiX A eti a cd t= a d s
cd 03

a d ^ ed 0 : 3 ed

bO 'a r t-

A a X
oi t> cd a

eti a ri .2

<; > ,-, * * *

^x a eti d 03 <

Dantay birinci bakan, Dan{;ay2. ilgilendiren idar konular da j bu daireden mtala isteyebilir. ' Birinci bakann lzum gsterecei ilerle,.iki daireyi ayn za manda ilgilendiren ilerde, iki daire birleik toplant yaparak karar verebilirler. . . . dar dairelerden birinin ileri, dielerinden nisbetsiz derecede fazla olursa, Bakanlar Kurulu, fazla ileri baka idari dairelere verebilir. B) DAR DAHELEB KURULU, yukarda grdnz gibi (sf-l?) 1 inci ve 3 nc -idari dairelerden oluur. Memurin Kuhakemat kanunu' tatbikatn da (Bk. sf. 133)- kinci dairece verilecek men'i muhakeme (=yargxlanmaya gerek olmad yolundaki) kararlarn kendiliinden ve lzum-u muhakeme kararlarn da itiraz zerine inceler. Mnferit kanunlarla verilmi baka ileri de vardr. C ) DANITAY GENEL KURULU'nun kompozisyonunu da yukarda grmtk "(sf. . 168). Btn ye. ve bakanlarn katldklar bu kurulun' yargsal yet kileri olmadn tekrarlyorum, Bu Kurtlun grevleri: A) Kanun ve tzk tasarlarn; B) mtiyaz artlamalarn ve szlemelerini; C) Kanunda, Genel Kurula verilen ileri;.Dantay idar daireleri arasnda kan grev uyumazlklar n; E) dari dairelerden kan ilerden, Birinci Bakann bir de genel kurulda'ifc'elenmesini istedii ileri., grp karara balamaktr, . . lgili Bakanliklar talepte bulunurlarsa,, belli dairelj'den kan iler, bir kere de Genel, Kurulda grlr. ^^ DAR LERM GRLMESNDE USL Btn kurullarda olduu gibi, grmelerin idaresi ve oya sunulacak hususlarn tesbiti bakana ait bir meseledir. Greve ve usle ilikin meselelerde aznlkta kalanlar, esasa" geildii V esas hakknda oy so rulduu zaman, oylarn kullanmak mecburiyetindedirler. Bu kurullarda tm incelemeler evrak zerinde yaplr. Dava sz ko nusu olmad iin'"talraf 1ar" da bittabi, yoktur. Yargsal usller elbt cereyan etmez. Ancak, bu trl idar ve istiar ilerin grlmesind'e de'V Dantaym re'sen tahkik (Bk. sf. l't5) yetkileri olduunu gryoruz. Zira, Kanunun 57 nci maddesine gre, incelenmekte olan iler hakknda re'sen lzum grlen her trl belgeler istenebilecei ve bilgiler sorulabilecei gibi, tamamlayc, aydnlatc bilgi ve dnce-belirtmek zere, gerek i ile ilgilidevlet dairelerinden, 'gerek uygun grlen dier yerlerden yetkili memurlar ve uzmanlar da. agrlabilir. Kanun, idar ve hatta istiar ilerde dahi byle re'sen tahkik hususunda bu yetkileri tandna gre, zel tzel kiilerden de bil gi ve belge istenebilmesi, gerek kiilerin de gr, kanaat,.dnce ifade etmek zere arlabilmeleri kanaatimce mmkn ve hatt ayan tavsiyedir. . , . . Zira Dantaym bu tr grevlerini ifa suretiyle ittihaz edecei kararlar.'. dare in birer veri (=rauta) olacak ve uyulmas mecburi (=baiayc nitelikte) bulunmayabilecekleri hallerde bile, bu tr ka rar ve. mtalalar darenin davranlarna mesnet tekil edecekler. dare,.ittihaz ettiitasarruf veya vki fiillerinden dolay ihtilfa dt ve ' davaya srklendii ,her zaman, Dantaym mtalaalarn, birer ''Hukuklik" esas olarak, yetkili mercilere, yarg makamlarna ibraz edecek ve hi deilse "ar kusur" ilemek ve- neticesinde ml bakndan sorumlu tutulmaktan kanmaa alacaktr. Hatt bir dare nin (mesela belli bir Bakanln) elde ettii' bir Dantay 'mtalaas, ayn hukuk sorunla karlaan dier idare birimleri iin b'iror daya- . nak addedilecei gibi, kyas suretiyle de dare, bu mtal.alardau, kendi davranna uygun hukuk sonular karmaa all'acaktr. O halde, daha nceki retimin aksine olarak beyan ediyorum ki,

idarenin, mtalaa istemekte tamamen serbest olduu hallerde dahi, iin nemine, mtala ile etkilenebilecek evrenin, hukuk durumla rn, hak ve menfaatlerin yaygnlna gre, Danta-ym re'sen tah kik yoluna gitmesi ve bu tahkikini, zel teekkller nezdine kadar dahi temil eylemesi zorunludur, gereklidir. Zira, ayrca bilinir ki, mtalaa istenen hallerin byk ounluu, darenin, kanunen kendisine tannm bir takdir yetkisinin kullanl mas hususundaki tereddtlerinden doar. Eksik veri'lere dayanarak Dantaydan kabilecek bir mtala, neticede dareyi, takdir yetkisi'ni Hukuka uymayan yollarda ve ynlerde kullanmaa, birok kimselerin bundan zarar grmelerine ve hatt^ bizzat darenin neticede zararl' kmasna da sebebiyet verebilir, O halde, mecburiyet olmad hallerde dahi istenen mtalalarn verilmesinde Dantaym azam bir titiEii gstermesi gerekten kamu ve hizmet yararlar iin, yerindedir. zellikle, mecbur olunmad halde grevli ve yetkili kurululardan (ki Dantay bunlarn en yksek derecelisidir) a l m a n ve hatt kanun larda "balayc nitelikte bulunmad" tasrih dehi edilen mtalalara uymayan, aksine hareket eden darelerin, byle kararlarn gerekelen dirmeleri ve bu gerekede de, aldklar mtalay rtmeleri, Fransz Dantaynm, idar tasarruflarda arad shhat artlarndan biridir. Ayn ilkenin bizde de geerli olmamas iin hibir hukuk ve cidd sebep yoktur: "Bir idar tasarrufu ittihaza hazrlk olmak zere, kanun bir mecburiyeti bulunmad halde dahi yetkili bir raerciden (bahusus Dan taydan) mtala talep eden darenin, byle bir mtalann kendisini balamayaca yolunda kanunda bile bir"sarahat olsa, aksini isbat et medike ve-o mtalay rtmedike, o mtala ile bal saylaca muhakkaktr". (*). O halde, Dantayn, deil yarglama yaparken, hatta mtalaa ve rirken dahi re'sen tahkik imknlarna sahip olmas ve bunlar kullanma s sebepleri ortadadr. Kanunun 57 nci maddesinin Dantay idar dairelerine vermi olduu bu yetkiye, gene ayn maddenin 2 uci fkrasnda bir snr izilmitir: Ancak, istenen bilgi ve belgeler Trkiye Cumhuriyetinin gvenli ine ve yksek menfaatlerine veya Trkiye Cumhuriyetinin gvenlii ve yksek menfaatleriyle birlikte yabanc devletlere de ilikin ise, gerek esini bildirmek suretiyle, sz konusu bilgi ve belgeleri ilgili makam vermeyebilir. Bu hkmn, Dantaym re'sen tahkik yetkisine dar bir takdirle snr izebilmek imkn bahetmedii ortadadr. Dier bir deyimle. dare, Trkiye Cumhuriyetinin gvenlii ve yksek menfaatleri ve yaban c devletlerle ilikiler sz konusu olduu takdirde, bilgi ve belge leri vermeyebilecek, fakat g^r_ek__e gsterecektir. Bu gerekenin, Dantay tarafndan "tatminkr" bulunmasn sala mak, dareye der. dare, bunu salamaldr. Aksi halde, ihtiya gre rek veya kanuni bir mecburiyet altnda talep ettii mtala, tasarlad tutum iin bir dayanak olabilmek niteliini kaybedebilir. lerde doabilecek idar davalarda, dare zayf duruma der. darenin zayf duruma dmesi, hizmetin ve kamunun yararlarn gerei gibi koruyama mas sonucunu dourur. dar-stiar kurullarda, genellikle tm kurul almalarnda ol duu gibi, konuyu etraflca incelemi olan bir raportrn (ki- mutlaka Dantay yardmclarndan biri olmak gerekmez; iin nemine gre bizzat bir ye de bu raportrlk grevini zerine alabilir) aklamalar din(*) Bu ilkeyi nemle gz nnde tutunuz.

i"

lenilerek bailanr. Konu aydin,le-ni'nca greve ve usule ilikin mesele ler, nce karara balanr= Bunlar olumlu bir ekilde karara balandk tan sonra iin esas grlr ve karar verilir (mad.55)Genel Kurulda kanun ve tzk tasarlar zerinde, evvel tm iti bariyle bir mzakere alr. Ondan sonra maddelerin grlmesine gei lir. Kanun tasarlarnn Dantaydah geirilmesi imkann veren hkm, yeteri kadar uygulama grmemitir. Bu nedenle de bizde. Kanun teknii geliememitir. 'Teknik bakmdan aksaklklar olan kanunlarmz oktur. Ancak tzklerin Dantaydan geirilmesi bir Anayasa emri olduu iin, bu konudaki almalar sk sk tekrarlanr. Fakat aceba, kendisine gnderilen bir tzk tasars zerinde, Dantaym yapaca incelemenin konusu ve amac ne olabilir ? Bu, phesiz bir "icb- hl" tetkiki deildir^ Dantaym arayaca ey, tzk tasarsnn st normlarla uyumluluu olabilecektir. 5. YAHGI BLMOWD.E GREVLER Dantaym yarg blmnde turlu kurul olduunu yukarda grm tk. Birincileri, mnferit "dava dairesi" kurullardr; ikincisi "Dava Daireleri Kurulu" dur: ncs de, Dantay iinde hukuk birlii sala yan "tihatlar Birletirme Kurulu" dur. A) DOHDtfNC DARE, Gelir ve Kurumlar vergilerine ilikin davalar zm ler. ' BENC DARE, Memur hukukuna giren davalarla Dantaym Ynetim ve Disiplin Kurulu tarafndan verilen disiplin cezalarna kar alan davalara bakar. ALTINCI DARE, A) mar, kamulatrma ye ykma ileri ile bunlara bal ilere, B) zel idare, belediye ve kyleri ilgilendiren mevzua tn uygulanmasna; C) renci, renim ilerine ilikin davalar zmler . YEDNC DARE, A) Gmrk, Gider ve thal ile ilikili vergilere; B) Vergi ihbarlar dolaysiyle verilecek ikramiyelerle ilikili dava lara bakar. SEKZNC DARE, A) Avukatlk ve meslek teekkller mevzuatna, B) Snr, iekn, toprak edinme ve emvl-i metruke (yurt dna kaan larn veya karlanlarn m^allar zerinde idarenin ald kararlarn uygulanmasndan doan ihtilflar) mevzuatna, C) Maden, ta ocaklar ve orman mevzuatna, D) mevzuatna ( hukukunun dareye verdii yetkilerin kullanlmas) ilikin davalara bakar. DOKUZUNCU DABE, A) Bina ve Arazi vergileriyle, Belediye, zel idare vergi, resim ve paylar ile dier gelirlerine, B) Harlar kanu nu ve Emlk almlar vergilerine ilikin davalara bakar. ONUNCU DARE, Sivil memurlarn emeklilik ilerine ve asker mevzuat tatbikinde sivil idarelerin kararlarna ilikin davalara bakar. ONBHNC DARE, Trafik ve Tat vergilerine. Veraset ve ntikal vergilerine. Damga resmine, mal mevzuata ilikin olup dier dairelerin grevleri dnda kalan davalara bakar. ONKNG DARE, Tasarruf bonolar (ve Mal denge vergisi tatbikat na), Trk parasnn kymetini koruma kanunu tatbikatna. D Seyahat harcamalar kanununa ilikin davalara ve dier dava 'dairelerinin konu lar dnda kalan ilere bakar. Kanunla tesbit edilen bu daire grevleri, zaman zaman mevzuattaki deiiklikler ve baka sebeplerle, daireler arasndaki i dengesinin bozulmasna yol aabileceinden, Bakanlar Kurulu kararyla, bir dai renin grevine giren ilerin bir ksm veya belli konularda tamam, dier dava dairelerine verilebilir. B) DAVA DARELER KURULU'nun kompozisyonunu yukarda (sf.l68) grm tk. Hatrnzda nemle tutmanz gereken husus, bu Kurul'un, dava dai-

relerinin stnde ve onlarn verdiklari.kararlar herhangi bir su retle denetleyen bir merci olmadkdr. Dava daireleri kurulu da, herhangi bir dava dairesi gibi, birinci ve sonuncu derecede bir mahkeme olarak vazife grr. Dava daireleri nin kararlarna kar, her hangi bir usl yolundan bu Kurula bavura bilmek mmkn deildir. O halde, niin bir Dava Daireleri Kurulu'na ihtiya duyulduu so runu ortaya kacaktr. Bunun Gerab, Dava Daireleri Kurulunun mnfe rit dava dairelerinden deil, Dantaym tarih geliimi iinde, dava dairelerinin Dava Daireleri Kurulundan doup ayrlmasnda bulunur. Di er bir deyimle, dava daireleri, uzun geliim iinde, evvelce yarg blmn tek bana meydana getiren bir heyet olan imdiki Dava Daire leri Kurulundan, birer alt-kurul olarak domular ve sonradan, mnfe riden kesin hkm tesisine balamlardr. Fransadaki geliim budur. Bizdeki bu durumu, Fransz Dantaynn geirdii aamalara bala mak zorunlu deildir. yle bir takm nemli davalar vardr ki, bunla r, btn dava dairelerinin katksyla halletmek, hem dava konusu, hem de o dava vesilesiyle tesis edilmesi muhtemel hukuk ilkesi bakmndan nemli grlm olabilir. Netekim 521 sayl kanundan nce, Dava Daire leri Kurulu, dava dairelerinin bakanlar ve her dava dairesinden bir yeden meydana gelmiyor, btn dava daireleri, tam olarak bu Kurula ka tlyorlard. Fakat o zaman da, Dava Daireleri Kurulunun, tihatlar Birletirme Kurulunun kompozisyonundan bir fark kalmyordu. Bu neden le, ve tihatlar Birletirme Kurulunu daha geni tutabilmek iin Dava Daireleri Kurulu daraltld. Kanun, bu Kurulun grevlerini yle s-ralyor: A) Tzklerin iptali iin alan davalar; B) Bakanlar Kurulu kararlarna'kar. Babakanlk aleyhine alan davalar; ^ C) Dantay idar dairelerinden veya Dantay Genel Kurulundan ve rilen kararlar zerine uygulanan eylem ve ilemler hakknda alan davalar; D) Birden fazla dava dairesinin grevine ilikin davalar; E) Dantay dava daireleri veya idar yarg mercilei'i arasnda kan grev ve yetki uyumazlklar; F) Birinci derece olarak Dantay tarafndan verilen disiplin ceza lar dolaysiyle alacak davalar (mad.'f9 B) ; G) Dantay Yksek Disiplin Kurulu kararlar aleyhine alacak dava lar ; H) Birinci bakann veya Ba kanunszcnn yahut dava daireleri nin, prensibe taallk eden hususlarda, Dava Daireleri Kurulunca grlmesini uygun grdkleri davalar. C) THATLARI BRLETRME KRgLO'nun kompozisyonu da yukarda (sf,l68) grlmt. imdi, burada, tihatlarn Birletirilmesi sorununu anlayabilmek iin, "Hukuk Birlii" sorununa dlkketinizi ekmek isterim. nl Haas Kelsen, Hukuk ile Devlet'i bir tutup ayni ey olarak nitelerken, byk bir gerei ortaya koymutur. Tereddtsz sylenebilir ki Devlet fikri, bugnki "devlet" anla mnda. Hukuk Birlii demektir. Tarih boyunca gelmi gemi ve imdi geriye baktmz zaman "devlet" diye nitelendirdiimiz kurulularn iinde, 19 un'ou yzylda teekkl eden tipte devlet bulmak zordur. Eski devirlerin devleti, siyasal ve asker bir otorite olmaktan daha yukar aamaya gememiti. lkesinin snrlar belli olmayan, durma dan deien, lkede yaayan insanlarla vergiler va baka madd ykm ler tesinde al-verii bulunmayan "devlet" 1er olmutun; merkez' otoritenin, lkenin ancak bakentinde geerli olabildii, telerde hibir etkisi bulunmayan "devlet" 1er olmutur; halknn.tab oldu u Hukuk, lkenin bir kesiminden dier kesimine kkten deien "dev-

let"- ler olmutur; insan unsurunu meydana getiren toplumun ortak ma l saylabilecek asgar bir kltr va mazi birlii, istikbal mit ve dealleri olmayan ''devlet'' ler de olmutur. Bunlar, bugnki anlamda birer ''devlet" deillerdir. Bugnn devleti ise, 19 uncu yzylda ''mer'kez otorite" ve "kodifikasyon'' la kurulmutur. Kodifikasyon, Hukuk Birliini salamaa yne liktir; merkez otoritede de, bu birlii tutiT.a, ko'ruma, srdrme aba s vardr. Devletle toplumun bu kadar kaynat bir aamada, insanlarn, uy makla ykml bulunduklar davran kurallarnda ve devletle ilik"lerinde, ne yapmak ve neyi yapmamak gerektiini bilmee ihtiyatjlar vardr. Bunun bilinmesi, devletin dayanaklarndandr. Hukuk'un ne olduu ve ne olmad hakkndaki "son sz" , ya-g mercileri belirttiklerine gre, yargsal zmlerde uyumsuzluk, top lum ve devlet hayat iin tahripkr bir nitelik tar. O halde bu zmlerde azam bir uyumluluun salanmas, hayat zarurettir. 2aman iinde, yarg mercilerinden kan kararlar, birbirleriyle eliiklikler gsterir. Bu eliiklikler normal, fakat bunlarn gide rilmeden braklmas anormaldir. elikiler, bazan kendi kendine dzelir, ortadan kalkar. "Konul mu Hukuk' (=mevz hukuk) ta yeni hkmlerin anlalmas ve yorumlanxmdaki duraksamalar, bu yeni hkmleri daha eskidenberi sregelenler le uyuralandrmada rastlanan zorluklar, "konulmu hukuk" taki bolukla r doldurmada ilham alnmas gereken st ilkelerde tereddtler zm elikileri yaratr. Bunlar, faktorler yerletike keskinliklerini kaybedip uyumluluklara dnrler. ?akat bazan, hukuk ilikilerinin, byle uyumluluklarn kendi kendine olumasn bekleme imkann vere memeleri mmkndr. Hele, hzl yaanan gnmzde... "Yargsal zmleri uyumlatrraa" anlamna gelen "tihad birle.tirme" usl, insanla.rn hukuki istikrar ihtiyacndan ve beklemee tahamml imkan olamamasndan domutur. Yaplacak i, eliik yargsal zmleri ortaya koyanlar bir ara ya getirerek, zm uyuumunu gerekletirmelerini salamaktr. Onun iin, Anayasa, mahkememizin belirttii gibi (*) tihad bir letirmek, yeni bir kural koymak deildir. Torum ve anlam birliini salamaya yneliktir. Bu nedenle "yenilik dourucu" da deildir; "ak layc" bir itir. tihatlar birletirmek, kesin hkmleri etkileyici sonu dourm.az. " tihatlar birletirme kararlar, kesin-hkm halini alm kararlara konu tekil eden olaylara tesir icra edemeyip, bu kararlara (yni tihad birletirme kararlarna) ancak verildikleri tarihten sonra karara balanacak davalarda uyulmas zorunludur" (**). tihatlarn birletirilmesi iin, hakknda zt veya farkl karar larn verilmi bulunduu davalar arasnda: a/ Maddi vaka ve b/ Huku k mesnet (=dayanak) fark aranaca tabidir. Eer hdiseler ve ih tilflar ayn olmazsa veya ayn ekilde tavsif edildii halde deiik sonular douran hkmler verilmi bulunmazsa, itihat birletirmee sebep kalmaz. Deiik hdiselerin, deiik tavsiflerin ve ihtilaflarn zmnde deiik hkmlere dayanlmasnn, neticede deiik kararla ra yol aaca tabidir. Dantayda bu deiik itihatlar: 1/ Bir dairenin kendi kararlar arasnda; 2/ Bir dairenin karar ile Dava Daireleri Kurulu arasnda; 3/ Dava Daireleri Kurulundan kan kararl-ar arasnda ortaya kabilir. tihatlarn birletirilmesini, konu ile ilgili daireler veya Dava Daireleri Kurulu, Ba kanunszcs, Birinci bakan, veya kendisini ilT*)' E.'SH/SfT. K.g"975T;~r27S7T969. Resm Gazete: 29/1/1970. ( * Dantay, t.Birletirme Karar. K:70/2?.-20/6/1970. E.G.21/10/ *) 1970.

gili sayan herhangi bir kirase de, ictihatlarxn birletirilraesiri is teyebilir. Butun bu istekler Birinci bakanla bildirilir. Birinci bakann havalesi zerine Ba Kanunszcsnn dncesi alndktan sonra konu, tihadn Birletirilmesi (eski tbirle Tevhid-i tihat) Kurulunda incelenip karara balanr. tihatlarn birletirilmesi gibi, birletirilmi ve tek gre irca edilmi bir itihadn deitirilmesi de mmkndr. zellikle ka nunlarda vuku bulacak deiiklikler, birletirilmi itihadn "dei tirilmesini" gerekli klabilir. Bunun haricinde de, artlarn dei mesi veya deiik bir grn ylcsek mahkemeyi kendisini kabule zorla mas karsnda da itihad deitirmek yoluna bavurulur. Ancak, usl ynnden, itihadn deitirilmesi, birletirilmesinden daha zordur,. Zira somut bir dava eklinde deil, bir hukuk meselesi eklinde konu nun tihatlar Birletirme kuruluna getirilmesi icabeder. Bu j daha nazik bir ameliyedir, tihatlar Birletirme kararlar veya birletirilmi itihad de itirme karar, gnderildii tarihten itibaren 1 ay iinde Besm Ga zetede yaynlanr. Ancak Dantay baklamdan, itihatlar birletirme veya deitirme kararlarnn balaycl, bittabi bunlarn yaynlanmasna b^^gl de ildir, yaynlama, byle bir birletirme veya deitirmeden haberleri olmalar gerekenlere bunu duyurmak iindir. tihad Birletirme Kurulu, Dantaym btn dava daireleri bakan ve yelerinden meydana geldii ne gre, bu yksek yarglar, deitirme veya birletirme kararn it tihaz ettikleri andan itibaren bu kai-arlarla baldrlar. Yaynlama, bu kararlarla bal olacaklar haberdar etmek iindir. Yaynlama ile, Dantaym terayizgn bakt ilenja karar veren, ;^ni kendileri birer mahkeme niteliinde olmasalar bile Anayasa- mahkememi zin belirttii gibi, mahkeme olma,dan yargsal yetki kullanan btn heyetler ve bizzat faal idare mercileri, itihad birletirme veya deitirme kararlaryla baldrlar; bu kara, lara sayg gstermek mec buriyetindedirler, O halde, itihad birletirme veya deitirme kararlar, birer ka nun hkm niteliinde bulunmamakla beraber, idar tasarruflarn Hukuka uyguluklarmn denetlenmesinde, gznnde tutulacak birer norm tekil etmektedirler. dare hukukunun esaslar, Dantaym yargsal kararlaryla belirdi ine gre, bu kararlarn da ittihaznda Dantay bile balayc nite likte olan tihad Birletirme veya Deitirme kararlarnn "Hukuki liin tesbitinde" (kanuniyet denetiminde) nemli bir esas tekil eyle dikleri aikrdr. Demek ki, idar yarg kararlar da, kendi aralarn- ' da bir iyerariye tbdirler. Bir yarg kararnn, baka bir yarg ka rarma tatbikatta zt olabilmesi ve buna ragmen varln muhafazas mmkndr; fakat bir yarg kararnn, tihad Birletirme veya Dei tirme kararma zt olabilmesi mmkn deildir. Faal idarenin de, itihad birletirme veya deitirme kararlar ile ball zel bir nem tar. Aslnda faal idare, ittihaz edece i kararlarn iptal olunmamas iin, Dantaym btn emsal kararlar ile kendisini bal hissetmeli ve ona gre hareket eylemelidir. Fa kat buna ramen, faal idarenin bir emsal kararma uymamas, kendi g rn savunup bunun hukuk geerliini isbat edebilmesi ve bu suretle emsal kararn'bizzat Dantay nezdinde kuvvetten drmesi de mm kn olabilir; Bu byle olmasa bile, faal idarenin, bir emsal ksrarma uymadan idari karar ittinaz etmesi, nihayet iptale mncer olup "ar bir hizmet kusuru" saylarak, ayrca tazminat gerektirmeyebilir. Lakin, 521 sayl kanun (mad. '(-6/son) tihad Birletirme veya' Deitirme kararlarnn faal idareyi balayacan aka belirttii ne gre, bu tr bir karara uymayan idarenin "ar hizmet kusuru" i lemi addolunmas ve tazminata da iahkm edilmesi icabeder.

r
M
O S

I H

!
1 <D

1 0 C TJ U

-H tti X! S
(D H >^ ID O 0)

X u si

H r E -H H :3 d D C : 3 -H N ^ f< : 3 H nc
^

)
H

c X S

CO-r H Oi H -P CD J H O rt

-rl

d
CO'

D
3

!^ ".3 -P 0)

X > >1 ri K
B

ci

:o s M H

a c d
Hi

C d) Q
4i w S

H M H O r4 :> S^ C C> CD C H

>

> t>. >!.

C D C h C T D H ^
CD TS

^
H T3

m m
d 'H

d C D H bO X CO- O H 1> r-\ 0) tO-H H :3 H Al C D

tt Tl Oi " J 3 a
U U > H C 43 D E COc

r\ bO t( C O >> ti

H ri d

d H
3

C !bO

-H
^

-(D ^C a
S I <D n d l

s
CD
^^

o -ri
!H

fl H nJ H -S >tO
i ; 4)
S

U H

>

-P id C : - H H

C D H

13 E tsl H bO-H 13 d +> 3 H xi 3 ^ -1 bO 3 J5 r l H d

M H 'H
C

d c C 3 a D

a ni

CO

-H

II O ^-^
>5

H
f< H

d
C D tg

^ ^

3 r

C C 1

0; E (U

^ c

u
f^ CD

:3 ti

i i r
:^ " U H ^ -0 H S H ^ nj

>^ d

^ ^ .2
i (D
C Q

C D r-l C D S C D X C [

r-i H -J 0 tc bO S oi !H C H D C X d h fi O CI H S

SH

^> <
-H

:3
3

-H

4-> O C D ^ 0 rH C T3 H D J2 d - H .3 tri c/]

O S

-P SH -P f-l oi H c > C c H ^^
*- r H f j (D D O CD E cj C D ,n CD E

oi M
CO

OJ

TJ

N | \

>5:3 '-^ P 'd d C D D C d H C S^ O M - d C D :3 H H 4^ H -l d H H t H < H > , -r-l t>5 ^ H bO -P oi C bO d <D ^3 ^ - M H ''' |>5<0 C D r4 H " 3 ^I<H C D C ^ U C
CD

oi SI

f 1 d 3 (H T rH Oi oi H d ':i '^ CD CO d 3 H fc -H +s 0 tc 3 a d " TJ - H Oi 4 i 3 O rH H CD i > : ! H C : 3 X t H Oi Oi d H H !>> d C d Oi O ! i ^ - H S C |>,T 3 M r O 3 H -H nS -rl K G H ri C l -rl d ^ H : 3 1 S C E > ^1 O i i : 9i t i H C- d D E C 3 Q H H C oi ^ s c C T i <D' D D 3 d C rH<3 H H J C SH ^ - H oi 4 i d H X 3 d 3 i>5 t i C C X I O H : o oi X sb H C 3 D 3 f - l .(S i [>5K:J<C bH O C d 0 D X K d bo O -^ T i > C -M 3 4 i 3 - Oi r-] 0 3 S3 X si a C E H : 3 l>v , C D D jcd O oi oi 4 i E 'H X3 T 3 -H C d a C T i :3 0 d 3 S C Oi D d a 0 s oi M 3 H H E oi J -H C H -d d -H -H T ^^ D d O oi N -H -P l> P T i 3 3 V I d > 3 Ki E C 03 D C H i l P C" C XJ -ri : 3 oi X CS D Sn H 3 O C r-l X oi D K S3 e X 3 XJ C H X ^-r^ D r-\-t^ D 4 i ;i -.0 rM :3 .d -ri r- H 4i JH ro 3 H C H Q ' t i 0) -H H d Oi ft T -H 3 E d 3 K ^ : o as !H P O -H W H :c:s oi ^ i ; ri -ri C r, c d 0) m D tSl ol bO 3 D E d bO H CO'H X I rt H r i fH p a -ri -ri r4 C D ri E d bO : 3 >-, ti r\ T3 - 3 H T l r 4 !H U bO Oi 1. H f; U -rH - oi ^ -H Ol -H - H CD d >-. !H tn - 0 H sb H C H D S3 Si S3 S3 H Oi 3 > ^ ' H C) X ! C l H TJ C D bO ^ - H - H C - H C D D d -H J Oi J3 T l bO 3 d 3 d C D O FH : 0 [ ^ d T 4 U 3 C D P C D Oi bO 3 C C D D o - H bO K Oi d -H -ri -ri X! S3 t3 - H 4 i 3 -.3 CH Oi 3 ^1 X H >,
CD

ni 1
S3 O

ti 0

r4 m

TJ

C rl D - bO H C D Oi

d H ^

-rl 1 C C O C D d

1 N

C D H

1 1 H C -ri a D bO bO H

ri ri M 1
l> r l 1-4 M 0

ti 0 bO IS 0 ri t>5ib0 ti ^ U- t i C ri - ti o! Jli 0 4i Ti 'ri 0

H 0 CO' H 0
CM d

ti

,! M :3 >1 ri

X 3 0 B d to oi ri ri
tc 0 ri

CO ti 03

, d 0
C

d c o 3 CO to
4i

>

ti ;o
bO

1 0 0 ti

I
S3

ri

rH T ti J

a
H

r C O

1 ti

ri tc C H

1 ol a ol

X!

a > 0 0 0 0) X 0 H 1 oi Oi 3 P fi 0 S , . 0 ^H a 0 rH C H oi oi ti - bo-ri M H ri ri H ti 0 Ol ri 4 i d oi i5 > tiH 4 i C Q o r-\ -H 03

Oi > ^ ' H
0

tc 1* H T !

a
M

l N rH :c> t ,'l H<ri K; oi 3 a

H 3

ri E d h :3 :o<ri

-H T i 0 0 Ti 0! CH

1>)H oi - E H ri t i Jbo ri 0 C Ti C O

o >3 T i .0 t i H r-i H < O d 4 i 0 .a b0 4 i 3 ca-H t i 3 ti C ri a oi t i O C 0 ^ si <V 'i-f 3 ! = H l 03 H TS

ri

X 3 .M
H

X ri -ri
4i P 0 X C Ti

:o

n H
to ri

bO

3 ,d P
0 H Oi

d ri
CO Oi H

t: H U C H

ri ri fi H H 3 ri ri 0 , C bO ti bO m bo
ti ' Oi 0 l> J> 0 Ol

s Ks,
ri ti
0 N :3

r-i f>.
>3 rl 03 C O N rl 0 > c Ii

0 KJ

X ri rH
S 03 E CO' 3 l>2 3 0

Ti
E ;3

d 0 ri

C ' oi O
0 0

03 r H K C M 0 E 0 O Ti PI

H ri
0 ^

C O ri X

-ri 3 Q ' r i 0 P T i ri X: XI d 0 d S3 03 ri C d -ri ri t i 5 C O u d . : o rH bO ri rH 0 p^ 3 >5 H

O r-i ti 0 T 0 r~l Oi

:o ri
ri ti 0

p
3 J 3 3 d

d < r i -ri
ti 0 4i 0

rii t
0 H

d ri

b H

3 .G t i 0 d 0 > 3 0 H
O > 0

r-l d ri
Tl : o 4 i 0 - 0 d ri H ; 0
U >,

rH ri ti ri C^X3 tH 0 03 4 i ri H 0

C^' 3 X
H

-Xi

ri X" ri
E 4i S ti

ti d itF a T-:
0 H

03 03 E J rH -

ri C Q

o oi
ti

rl >^ 0 T :c C Q X i 3 Ti 0

.
:c

:3 -ri H d ri CO ri
0
Ci- C O 0

> '3
!- H O
s

C D E d C D r4 4i C D > 3

-H D S3 C Oi T i H Oi O T rt oi
T3

0 td 'H a H

?^ : 3 - H T3 T H rl < 0 bO

C O :3 Ti T oi

CO' TS H C H D C r 4 O Oi Sn m -rl h

bO+> r i E -H S -ri
H

T l <0 X I H H .H 0

Xi 3

C C D D T T H d C O

ri t i .M N ri d o i < 3 : o
H rH KI rH :3 t i Oi T i 05' oi CH 4 i

d d '-3 ri > i X )bO oi

3 X 3 X 3 Co ri
SH

'

>r-{

4 i . d H fl o i , Q oi oi oi 1
Oi tc 1^ - H Oi r >5 P C D

eri oi

Si '-: ri c;- u
ri<O H !H -ri ri 4 i 3 'ri ri 4i

-rf E H -P
CD CD

1 d

^ >bO oi CD
H

> d
H

d (D

H l
M S C D S

-d C C a D D

CJN KN H H
r.

>

o Ti

C D -P -P C D J C D

oi a
CD -P

H -H o SH
(U TJ

H
>M H H < -p H

Q r-\ S H :3 3 M r :3 j:3 H 1^ ^ C D <D H D -H C o E

oi B d 3

s -H E Oil n^ -H s V
CQ CD

>

C D ;3 C H D >3' H d D U d C CD 3 tJ

X a

rA
^ - ^ C D IJ C D

H a a s

- C T3 -M U tQ ;o ^ . j <H ^ 3 H -H Ti Ti 3 Oi C D M 4^ 3 H ^ ^ C D H E 3 Xi X
CD
cs!

E ^ ^ H C D TD

^
C D

T
H H H ^

T
Oi >> -H tci d C D T ^ -H ^ " oi 4i

u a
H X

13 H
; 3

D C D C T 4 i U C Q C H D t-1 C D CD X E

d o
rl ti

r H J2 H C D CO' H 0) 0 O M -P H

H 4i C rl D D E {>i bO 4 C H N bO oi H bO a tM C ca 3 Oi 0 Ti =H ' H H t i H H ^ CD d a H -T-t T-l FQ d > H oi 3 Cf> p S d -H 10 H i l C D ^ oi H c O O -i < 0 B C C d D E T) to O M T i TOCO

u :o

H :o

3 C O D > 3 P^ - C 3 D S 3 H C5 bO ,Q -H O 3 H a T JC4 bO - r l H ^ H 3 C oi D C 3 b r H rH 1 e Sn tJ 3 Ti C D 3 H H N - O s ^ X .O oi

3 : 3 -H 'H
3 j:^ JC d -i -H C C D s C D :o -rO ^ C D T -H bO

-rl rl H H C C C :3 D P r4 H H H t>5 d 4 ^ <3 -H 0 C CO C t'3 r d O r l : 3 -H t> T i 4 i SH Oi o H H r l - r l XI O bD ^ U ^ CD oi 4 3 r H ' r l SH > U ~ C D oi X I H H >5 s 'H 0 H ::3 X I > 1 M

> >,
a
3

4i 4i Cri ' 0 -ri C ?^ T i t i -H 3

o! -ri H

- Oi -ri > d - 03 i ; 0 ri ri 'S d d

U S3 ti
C C C

H a ri ri ri
H d 3 B 0

d
3

10' d aS T i
C C P D

C D
T

S S3 -H C 0 3 4i o h - H H - w oi i ^ -ri ri X oi t i fc, d
rH C

^ XI ri

a 3

:o

>>

X s u

-ri 1 > 0 3 oi 3 < 0 X! E X ' 4 i

C fn tc H 3 T Ti ri :i H C O 3 oi 3

C D C D 3 Tl fH H S3 cii t i sbo C r H D ri : o K C d P :o

!> ri h sbO ri u X o ri - X ri ri T oi a ti 0 W N C 3 0 a 3 N ri D > S3 ri 3 d 3 CO d E .M - H X I E 3 -ri 3 ri d ri d p , d X ri rH >M 3

t i ri 0 X H oi d 4i C O N ;3 ;3 E o i X^ Si

E
ri

ti sb r i 0 S3

oi -ri s X 0 t i ri ri d ri Oi S T b C t O
d
Ti d ri C O Oi ti Oi 4i fD E tCl ri X! >,r-\ ^

O > C r4 < C ri p a P I : O t i ri 0 Oi Jb rl 0 H X r l h O P C -ri P P 3 ti t i C d 10 O'. 3 t i ri C XI ri H - r i 'ri l>>^ri t i to d .X! 0 pq H p oi X 0 -ri ri O rH Oi K J ri E t i ' r i t i 4 i -.3 oi fi 3 TS T i ;> >i 3 i; O d C 3

oi

0 c

0 U

p CO'

0 ri bO
O
11

ri
CO

>, u > Ti' ri- d 03 -ri ri t to to ri o--M <ri ol Ol

oi Ti
ti ri 0 4i X 0 T S3 B H O ti d

H t' Ol H ol

>

C rH O 0 d E 3 Oi 4i d E 0 oi H C b ri 0 C ti O bO C O K Ol Oi t i ri r >H > ^ 03 CO C 0 ti 4i a 0<ri T ti ti O < 0 TS

X H to >

ri 3

ri

"

> co'x;<ri o

ri

r-l

0 3 ^ ^

d ri

Ol rl
H Si

r l H O ni
03 K

e bo s ri r-lOl

M CH K
=<

o3 Ti

cs ;o o W ri

ri

!> > rH<ri

C C

H C

r^l K
M

>,S

0 rH

S to ri

Oi t i oi 0 oi t i T
C

a <

rH C 'H C D 0) X I S ti rH O H - H P-j d Tli C D

'ri H C D rH - r i > tc sbO 3 CB CD 0 +> 3 ri ' r i W Tl 3 X H sbO d t i S o 0 C ri C d 3 l>i D D O sbO bo oi

,.f H oi !-, C C D D P O tfl C C ri 3 D D U U S3 r-l 3 3 Xi

m 0

-ri T

ri ti -^ "O

Ti

d 0 .ii d r\ ri d

ti 0 XI

B S"

ti 0 d oi H ri > a d ri 4 i : 3 0 ti . K C -ri : 3 : p H T X T i

m t( ri

ti rl ti C 4 -ri T i T d oi tc rii O 0 t oi rH Oi 4i H oi 0 3 t< o d c6 0 O >>X X

oi ri
4i H >, >

H d X ri f i ri ti 3 O oi C 0 r H ' r i CH Oi t i 3 K r i t i ri 0 XI 3 fi O W Oi 10

^ X" oi

ri ti d 0 0 rH T i

CH

ti 0 Ti ri ri 0 0 >

a M
U3 hH

ri
d

oi

CO"ri

ri H
ri C O ri T

rH oi

X 03 ri tc ri

"

S3

fi C ri O

ti ti C i>5 0

Oi rH 3 ol
ri ti ri<fl .O W

E d

03
>>

C ri C M a C O 0 H

P -rl

e X3
,a 3 x:

> X

ri ri ri t X- C. a ol 3 CO' ri tc E - ti bo l>5 oi rH oi 3 X O tc 03

H B KJ r i H 0 :3 T H Ti 0 03 ti ri 0 -ri tc U ) K T i ti :3 E C

d ri 0 <ri

< <
>H M H K O

CM

rH -ri TS 0 t>= 03 ri t| -p X CO' r i -ri >bO K 0 0 d 1=1 0 > , CHI 0 C O r-i ol

:o ri to a

Ol ri t fi O : o rii to 03 Oi X H to d S3 >, Ol < -ri Ol 3 X 3 X 3 ,d 3

0<ri d H H <Z C -ri E ri ti M bO Cll d rl ti H ri T C to > - r i ri P -

ri

>5T1

ri C O

ri d ol

O m X

ri

s
ri

a oi

xa o a

a
a

>

3 a : K ol

to : o < H oi o t| >5 oi Oi 0 Ti
H

> ri O c;o Xi ri a fi
bO d

ri o 0

a X :3

ri C ti E r H Ol 4 i N H 3 d 4i

o 3
CO

s C
>3T Oi t i
C

H -ri ti

> >

C!0

d > c\J < ri d ri

)bO

ri ol 0 Jbo C O H

to

rl ol E U H P >>-ri 0 T M oi . ^ TS O d < o i ri t t i << ! b O T

ri ri ti
03 H X 3 Ti rH O ti 03 H

3 d X bO a X a 3 ri ol xi ri a to,a a 3 H 0. ol to m ri a 3 rCH H ri 3 E <0 box H ri ri a ri a 4i ' rl oi ri T i a X ol 0 T l X I 0 ri 4 i d P

a ri 4i

1 1 1 3 0 r i S3 ti

ri

oi

>

> ^

! >

E n 3 ti

Ti 0 0 XI d rl 3 d 4 i ri > a T 3 -ri X ri ri a a 0 d l > ^ X i r i rl 3 -tol to X I H H ol 0 3 p ri p i l ^

4i

a ri

4i 0 H 0

1 1 to sbfl 0 ri O H 10 3 CD. rl d p )b T 0 01 ri 3 4i 03 . H stil O 4i Tl t O P Ol d ri H O a ri TS r H ol C d 3 : 3 O <rl > ri 0

ri

'S ol .- a a ri fi ol ri
C T) O

0 H

0 T! ri ri X i

ri

ri Oi
4i 0

X a

ri O

XI ti P

.1 3 ri fi H

0 T tn ri

ri

d ol

ol ^.^ X
0 1 ti Hi d 0 ol > i T H oi S ri H

t> a fi
ri

a 0
0 E 0

h.H

a r- 0 0 0 a ri oi ta d B :o 0 a Ti ri 0 b > ol d a , E

>> a
H
CM

.-

>

ri Oi a

H a
0 fi fi o to
0 a

II

1 3

0! H

X OS H

m a

H 4i ri T rl

o > o :o
bo -

M (X

< cJ < < > F ffi

(4) Z.

d 03 ri ri bO 0 t> a ri 01 a ti ^1 :o

>
ol

xi

4i

fi 0
T

ri

S C a d H0 Oi
E ri
CM

d ,M
ri C
!>= 03

Ti

o
to

0 0

:0 O
H C3

bd H r^ cq

: = s o
13 M 33 M

rl
a: D (2;

<
l=H <H Q M 1 H 1-1 O a;

ri ^ H H K -ri 3 a ol T0i 0 d p >^ d o! ri 0 4 i T i 4 i E X rl 0 03 S3 3 a rl X t i 1>5 C hO > X a 0 X i>^ r i P a O r i 03 oi r0 > i X3 Oi d ri H ri ^ 0 O d 0 0 3 fcO>a m E fii H ri a T i rl T X I X0 f i r i w r ol X ri a d rl ri 0 a O d K a 0 a C S3 X: 4rli rol -ri O' ri rl 0 H O 0 a ri H a 0 ti rl C Ol rl i> ol ol d 0 H 0 TS Tl d H Si ri H r ri r i ol H CO ti a d Tl H ri a 0 0

!> ^tOSri >

ri oi >~ ri
s!

rH O

T mr:l E

>

03 T i ri ri

Ti X
0 -

0 ri rl X P 0 >i

a"

ri H ri >bo;3 fi
ri rH ol 0 4i

d .M fi

ri Xi 4

X 0 ri f>H N

m E d
ri

X si a oi
X 3 X 3 X! 0

C ri H r i !> O 03 3 T i CM bO 0 C O a 0 3 3 : o 03 0 a tC 0 b O P X I ri m r l 4 i T i XJ

> 0

a -03 P

.ri

a a

H 0

a ri m J
n
rl ri

ol a a r ri - 3 0 E oi a 'ri- > J3 a 0 3' X rl T i XI x! 0 ri 0 :3 O ol to bo J <ri C 0 ^ ^ XJ E ri a x j a A K\ ol ol 0 ^ ^ C o ^ O a d a > a X ri ri a ri 0 0 to to C 0 O - t o

1 i 0 :3 XI 0 .J

0 1 H X 0 J3 to E {>^
H

<oi ni
>i E (

ri X

to
0 rH 0 C O 0

rl

fi

fi

rl X 0 rH P CO - p 0 bO 3 o Tl rl 0<rl

to TS ri a

ol -ri C O ri

CM

ri a a a d oi o ri fi

<oi
H rl 4i XI ri

o o
H

H 0 0 X

a -ri a 0 a :o
0 r-i X P 0 Ti H C XI rl 0 ri

> ri
0

ri ol

bO

SbO ' 0 0 T T rH

bo a
0 a l>5-ri
0 S3

_bC

a :o

>
0

r^ a
0

a fi 3 oi ol
bJ

0 ri P 0

fi

ri 0 E 0

ti J < > 0 0 to >

-0

0 0 E 4i

CM

to

0 iJ

Ti

0 Ti

J3 ol 3 0 Xi i J 0 XS<ri > M P ol s c> jri T i Oi a =: C a .ri .ri ^.^ 01 O

j 0 J ri Ti . r i H !^ X3 f ^ rl CJ S

d<3
3 K 0 10 3i

fi ri a 03 fi ri ri T i m X i
K M H

> >

ri l>^ sb r i
0

a -ri

3 0 ,x
0 O

d a

rH C Oi

si 0 ol >,
E

S-eri fi
oi 0
5bO - 3 ol 0

0 -ri X bo XJ fi
C O S X3

S3

oi

ol

-ri

Ti

>

03

t/o
M l>3

<

>

< m
CT^

>
M

< > < tc; > w o

K t3

-
rH C50

X > X I id P 0 ol d 0 T 4i CM l>j ffl 0 Ol n3 0 H C >b O C 0 O Ti O ri 0 3 t i rl ri 4 i i ; )bO p ^ X b P C H 0 Ci :3 0 0 E a >i ri ri ti 0 ri 0 K! f:i b O r H o H r i ni icl ri 0 ri h H E rl 0 C fi O rH O 0 rH X ri 0 d d Ol 0 ol ri 0 S rl bO X> 0 X d 3 0

ol ri

d > >^-^ a E
ri oi

-ri o X a _ a 9

ri a a 3 ri P
X3

H rH ol ri

fi'^ ni a a -ri
H 0

ri rl S3 ti 0 3, bO ti f-3 0

0 H rl ri

a -a
p

^^ oi X
ri ri a
to

o a H :o 0 bo a - d a P<ri o fi 0 S 0 K - C O 0 ri
P oi Ol ri !>2 0 l 0 T H S

oi H p p

>
0

rl

.- a
0 Ti 0

H H 0

- a

ol

)b Ti
rl

a H :o a
0 ri

a s fi
3
ri 3 XI 0 T ti H O :3 rH

a .. 0 3 xi X!
P d X 01 fn P 3 H o

K1<0 r i ri P ri

E ol ri d ri a CM ol
d

a
ri
T ri ri 4i X

H Ti d 3 ri H

a 'b o 3

ri 0

x!
3

0 XI N : 3 ^

a 3
a ri ri Ti
b 0 a 4i

:3 X J l> ri XJ oi . bo
rl ti X ri XI 0 C O bo 0 J XJ :3 ol >i a J

0 T 0 E 0

N xJ a a .ri a d J oi ri i j m ri
H t^

to a

i J T i -ri
CO r H

SbO

a a

Ti

fi cm

0 a

bO 3 X fi ri
03 P 4i 0

ri H d 0 :3 bO
0

fi

fi
CO

a
13 0 H a ;3 4i

0 a

ni
0

:o fi

a ri ;o

>

o rl a a >, 0 :o ri Ti bO a d 0
T l o! 0 Ti E a a ol M rH
bO

d ri

>
0

0 T

>, d rl

a != ~ ri a
X 13 4 i 0 H ,Q r i

ti 3 Ti S3 3

X a t^i p a
4i

ri 0 rl p 0 rit ri rl r i 0 XI m >^ 0

-p

ol a

fi n
ri

rl S3 ri bO ri sbO 0 U 0 H :3

l>
0

03 0 P H 0 0 rH 0 ri X

ol

:>a >
l>j r i

a
s

H Ti rl C O 0 H 0 C O 0

.J

0
Ti TS 03

ol

a
CX) K"\

H O 3 d ..Q r H < Ol 4 i J

a a <CQ o! 3 0 a a
3

ri a
-rl

ri ri
0

X! bO
ri H rl C O Ol

: 3 ol Ti J fi

ri Tl H H )bO 0 T

a fi a ol a <C X ol z t>
0 ri 0 H 0

a :o

-a
H

H P

ol i l
>t 0 E 0 H T :3 C a l>i:o

01 CO

ri fi

ni

bo

:3 a to a J -ri ri
ni e XI

J ;: a Toii ol
T

C -^ O 3 ol K
fi Ti C

H ri ri
ri

a :o bo,d r ri X d 0!
rl 0 H 0

fi
C

s
TZ

a H
ri
T 0

to
0

a ri fi ri a

d ri d

-ri 0 1 3 tz S3 H p 0 0 E 3 0 3 S3 H

>=
ri ri

a a o d X! a X ri m H
CO d K ri o i :o T H C O o 0 Tl C rH C

a
a 0

0 Ti

X 0 3 a 3 :o
X I z

>
bO

ri

Tl
:3

P ni o fi ri ri H ri S3 4 4 CM 0 N to ri 03 > ri 0 X I a E 4 i to ol C Ol C O 0 nl p 0 0 H P

p t = :3 > a iJ 0<n3 - d ri 3 0 - o r H a fi T i r i0 Ol
rl 0 rH 0

H Ol S

fi ri

0 J Xj C

a m a -ri ol 0 >H CO ni r H 0 ri S3 r4 X 0 X fi TS O 3 ri bo fi H ^ ' ti C XJ<ri BJ N ol a d rH 3 Ol a n 0 XJ a

d 0 T a ri XI
0 4i P 0 rH K 0 rl 0 s'O Oi H T i ri J B d : 3 rl Ti rH J a - r i 0 -.3 0 fi d x j r i

Ti >^ I'M 0

O 0 H

^ C 0 1>^.E X m to XI P' 3 3 ri > E b O ^ 11 a ^^ol 0 H > < E > :3 ri Ol a a p :3 ri 0 ri x i TS H fcO ri ,0 a d a B ol ri

ri S ol to Oi > 03 d

ni -ri -ri xa ^ho.-i^ 0 p i J Ti 0 0 H

0 -'i 0

a XI
Kl

ti Ol

-H

Ol

X X3 ri d ri H 3 ri 0 a d rH 3 TI s > a -ri C oi r>3 O

to
O

a
s

ri
ol

3 H E 0 a rl a 3 J fX> ri ^ Xi O 3 a ri C TS XJ a > 3 KI < K !>:. nl a 3

J 1 X
ri <S>

r i

-O

CJO

a X 0

ri- C rH H ri

d E

to a ol ol ti 3 0 ri :o d d bO E m a rH r i S3 X

: >

>,m rl a Oi r H X 3 fi 0 a ti 03 a ,Q ri a d X a

, d ri

.fi 01

ri'

d CO !>. CM d 03 o-ri 3
E ti

O d C 0 3 >> C H t^JbO

ri

a a ri :o a bO ol a

a1 1
rl

fi

'
X

m a oi ol a 4 i ol

X! H 3 S3 C O ri ta C E H X

a ri

4i X

ol rH f>l fi ol 3

ri

.o 0 3 0 > J to
3 3

E a oi
H Ol J Ti

a
ri

a a XJ m ri r H a ri ri m a bOrH ol a CM H 03 m 03 1 a a oi ol
J 3 X 3 EH

0 o Ti

Ol Ti r

C ri .H O a x" bo ni C 0 a Ti 0 > i Cll 0 ol a X ri 3 d d >M a 0 S5 0 > ri -ri o 3 s bo xj a xj

rid
4i

a ri

3 -ri
H Ti

to > o b

0 a 3 13 a -ri 0 i J 3 fi H 13 i J < c3
E 0 Xj H !>3

CM

a d < m
j

toi XI H

lO

ri P

a ol

ri oi

ti
S3

>

t^P 0 r4 to ri ri XI K o 3 a CO ri : o >3 CO

ri H

a fi P., 3 3 ri
rH ri X

a ri
H ri T3 0

ri ri X

C 0

H II m E n3 SD b r4 o a d r i o ol ol T I m a H ri x: m a a ri ri^H d m 60 m >4 0 0 rl T O Ti !>

> 0

3 ri

S3 : 3 TS

ni (U
>> r-l

>

m J 0!

^ ol a E -H r -b to ti m a
ri ri C o T i bo a a a d 0 d iJ

>, >

a Ti m j3 s> d >

Ti

0 :3 0 rH i l s

O a E a C l ol 0
CM

CO

to to ri - r i E a

> t^

-ri d SbO as rl >5Ti

sini adl yargnn (*) bir 'blmn tekil eden ceza yargsna b rakc, idari yarg dzeninin snrlarn biraz daha belirgin hle getirmektedir. Bu belirginlik iinde 521 sayl Dantay kanunuun 30 uncu madde si, Dantaym grevini izerken, adl-idari mahkemelerin grev ayrm ynnden bizi ilgilendiren hkmleri itibariyle: A) dar ilemlerin (tek tarafl idar tasarruflar kasdedilmektedir) ; B ) dari eylemlerin (=idar fiillerin); ve, C) dar mukavelelerin (=akitlerin=szleraelerin), hukuka uygunluk denetimlerinin -ve trne gre de, yorumlarnn- Dan taym grevi iinde bulunduunu sylemektedir, Dantay, idar yarg dzeninin en yksek hkm mercii olduuna gre, kstas, idari tasarruf lar ve idar fiiller, idar yargnn grev alann belirlemektedir. Ancak, bir de, idar olduklar halde, kanun hkm dolaysiyle adl yargnn alanna girenler vardr. Gerekten ba.z kanunlarmz, idar nitelikleri sz gtrmeyen ilemleri, adl yargnn denetimine, istis nai surette tab tutmulardr. Fakat asl kural, o halde "idar nitelikte" dir. Mesele "idar" vasfn tyin ve tesbiti meselesi olmaktadr. Bu vasfn tyini esaslarn, istisnalarn, ayrntlarn ele al madan nce "Uyumazlk" kavramn ve bunun zm yollarn grelim. Zira kanunlar, nihayet "idar"'vasfa iaret etmekte, fakat bunu tyin etmemektedirler. dari vasf, dare hukuku ilkeleriyle tyin edi lecektir. yle somut (=mahhas) durura ve ilikiler olabilir ki, kanunlarn koyduu genel esaslar veya dare hukukunun daha ayrntl olan ilkele rine ragmen, o somut hukuk durum veya ilikinin "idari" liginin tes biti kolay olmaz. 3u trl ve somut ihtilflarda, davalarn 1/ mercisiz kalmamas, 2/ Hem adl, hem idar nitelikte saylaraamas lzmdr. Bu, modern devletin zaruri bir gereidir. Modern devlette, hibir niza, -bir.ihtilf dnlemez ki onu zecek bir mahkeme bulunmasn. Mahkemesiz kalacak dava dnlemez. O.lj^lde, son tahlilde, bir "pratik" grev ayrm yapacak usle veya mercie kesin ihtiya vardr. 3. YHA'ZL IK MAHKEMEjS i JS UYUMAZLIIN TRLER Gerekten, adl ve idar ya.rg mercileri arasnda, baz aomut ih tilflarda grevi tyin edebilme glkleri kaca muhakkaktr. Bir ihtillin her iki yarg dzeninin de grevine girdii veya hibirinin grevine girmedii ileri srlebilecei gibi, bir yarg dzeninin da vaya, grevi iinde sayp bakmas, fakat esas hkme baglayamamas, ay ni eyin dier yarg dzeni iinde vukua gelebilmesi de mmkndr. Size u anda hayli mphem gelebilecek olan bu sorunlar, aada misalleriyle ele aldmz zaman, anlamakta hibir glk ekmeyecei(*) 192^ Anayasasnda Dantaym "Yarg" blmnde deil, "Yrtme" blmnde yer al ve hukukularmzda, bugnkinden de daha yaygn bir surette 'zel hukuk formasyonunun" hkim bulunmas dolaysiyle dar Hukukunun "istisna ve tal"'bir hukuk saylmas ve binnetioe adliye mahkemelerine "umum mahkemeler" yni asl mahkemeler demek alkanl vard. 196I Anayasasndan sonra' da, hl bu alkanln srdn gryoruz. 1961 Anayasasnn hibir yerinde "umum mahkeme ler" deyimi gemez. Anayasa, Yargtay' "adliye mahkemelerinin" st kuruluu olarak nitelemektedir (mad.139). O halde "umum mahkem,eler" deyimi hem yanl, hem de adliye mahkemelerine verilmekte olduu an lalan bir isim bulunduu,anlalmakla, Anayasaya aykrdr.

nizden eminim. Evvel, grev sorununu ele alalm: 1/ Birinci ihtimal,, bir ihtilfn, bir tarafa adl yarg grevi iinde, dier tarafa da idar yarg grevi iinde saylmasdr. 2/ kinci ihtimal bir ihtilf, adl yarg mercilerinin kendi g revleri dnda sayarak bunlarca grlmesinin reddedilmesi ve ayn hadisenin idar yarg mercilerinde de tekerrrdr. Bu trl uyumazlklara "grev" uyumazlklar denilir. Birden ziyade yarg dzeninin mevcudiyeti, bu tr grev uyumazlk larn mutlaka dourur. Davac, daima zel kiidir. Geri darenin de bir zel kiiyi dava etmesi sz konusu olabilir; fakat bu,ogakez zel hukuk ilikilerinderastlanan bir haldir. Zira kamu hukuku ilikilerinde dare, devlet yet kisi kullanarak "tek tarafl" tasarruflarla karsndakilere ykm yk lemee, onlarn hukuk durumlarn tyine, tesbite muktedirdir. Onun iin dare, kamu hukuku ilikilerinde, zel kiiyi dava etmek ihtiya cyla pek hususi baz hallerde kar karya kalr. Bir davann her iki yargnn da grevine girdii yolundaki iddialar, veya hibir,yarg tarafndan kabul edilmemesi gibi durumlar karsnda ne yaplabilir 7 . ' Bu konuda baz neriler ve tatbikat olmutur. Bunlara ksaca baka lm: l/Bir neri, grev uyumazlnn zmnn yasaya organna brakl mas yolundadr. Madem ki yarg dzenlerinin grevleri kanunlarla tyin edilmekte dir; o halde, somut bir olaydaki grev uyumazlnda da zm, yasama organna braklsn denilmitir. % Buna yneltilen tenkit: Yasama organnn, birtakm kurallarla g rev alan ve snrlarn tyin edebilecei, fakat somut uyumazlklarda genel normlar deil somut ve ferd zmler bulunaca iin, yasama organnca tayin edilecek grevler sonunda, ortaya gene bir kstasn karlamayacadr. Dier bir ifadeyle, yasama, genel normlar (=kural1ar) koyarak ^yarg dzenlerinin grev alanlarn belirtebilir. Fakat somut ihtilflarda, grev uyumazlnn halli, somut kararlarla yap labileceine gre, bunlardan karlacak kstas ne olacak ? Gene ayn ey...- Tasama organ, kendi koyduu kural yorumlama durumuna girecek ve ferd, somut hdiseler iin yorumlar yapacak. Bu yorumlarda, kura-- : m soyutluundan uzaklatka, kuralla elikilere debilecektir. Kuraln -soyutluuna yaklatka, fazla birey sylemi olamayacak ve Yasama yorumlarnn ve kararlarnn gerekeleri belirlenemeyecektir. Kald ki, yasama organlar, hukuk kurallarn koymaa yeteneklidir ler; fakat koyduklar kurallarn uygulanna da karrlarsa, fonk siyonlarnn snrlarn ama durumuna debilirler. stelik Yasama or ganlar "uzman" organlar deildirler. Yasama meclislerinin yeleri iinde memleketin eh nde gelen uzmanlar bile bulunsa, onlarn orada ki mevcudiyetleri, uzmanlklarn srdrmek iin deil, politika yap mak iindir. Bilimde "mutlak gerek", politikada ise "elverililik ve isabet" aratrlr. O halde, grev ayrmnn yaplmas bir bilim akademisi olmayp bir politik heyet niteliinde olan Yasama organna verildii zaman, bilimsel gerek yerine, elverililiin sz konusu edilebilmesi mmkn bulunacaktr. stelik yasama organ, byle bir ii, genel kurul halinde de yapamayacaktr; komisyon almalarna havale edecektir. Komisyonlar da siyas heyetlerdir. Neticede i. Hukuk uz manlna deil, siys fonksiyona tevdi olunmu bulunacaktr. Halbuki eldeki mesele, siyaset deil, hukuk iidir ve stelik bilimsel bir so rundur. 2/ kinci neri, grev ayrmnn devlet .bakanlarna braklmas yolunda olmutur. Bunun sebebi, tutuk adalet uslnde, Dantay karar larnn devlet bakannn onamyla infaz kabiliyetini kazanmas olay-

H H

E o

:o a
rH >!. H ^H C ^ H -p H

i [O- r I to 3 W C C ;>, H ro B i=> B C 'H H C [ I ' d ri - Q C O) C D C ::i c < ; 34 > j

<p a

C W

Tj
H H t^

(D

H H. OJ H -H 4 ^ >3 W M r o; 03 C 4J S O H f^ ^ CO 0 :o

H o o d a S-H

C O r^. (D CH s C CD S4 ^ C J S -P C
S 4J
C

IJO d x> 0 tN - >>J^ :o ra ct H - P H S H H O S M ri ft- (H m S S C C

C N

fO

[/> t^H

-^

e H

CO^ P<o a ri C ^C 05 H 3 S a cw ^ H H C 0) ^ ) >& u - CQ t> -H H C ^ C 4P H 4 J (D ^c t4 C to (/> d ri C D H -H nj e E Al SH ^) ^ ^ SH [J> C -ri U CJ - H C H 4J C D > -P > d C^rri -ri a - H reti 'O CD > SH faO ^ > ey ta [Q- (D : 3 ;^>4 C D C ' H a AJ C H Cl) ri 0 ^ . i i r i t -H ^ O C 0) H CO" C ra >

>5 ri ^ H S cr> -H d 0 -H ^ C C ^ )bO a ^

^ -H 0) H ',3 i ; O -H

.H H H a !> C

nj !H >a rt l , Q a -a: -M < D -

C
3&

ri

o H
ri O 0 C

a n

3 -p

fc

ib C . ^ ri U T) H ,o H H fa f^ S >> H -H C C r^ ^ E P

-p -ri
H I

a ri C D

3 S f4 C O D

&

H N H S

M >o ri

m
C

H d

I 1 -ri \ 0 1 10 C .M bOH 0 S 0 l>P E 3 E ft H S C - ^ H X r ri a <B ri > ct X C ri ri 43 u Ca rrii , 4J CD , M O 4P C t> d H H ri ri t30 - P ;>3 C H C CO- CO H C 3 0 cq A H ^ !> ri ri : 3 C 43 bO> cc! d C CT' H t d d a a H ri >5 d a 0 C (D O D d H 3 > > H o bo 3 : o 10-43 3b TIJ ri :o d C ri H bO 3 H d ri d M 3 t, C ri tC ri !> ri C C T H 3 Pc C -ri to M >bo f i , 33 d O tc 0 Tt <C H T3 H ri ri 10 d 'ri r] >;. " r i 3 ri ri l>2 - 43 ri X - y e n - !>5 - P C d - - D C -ri B P 0 U -ri 0<C d 4^ l ^ C Ci^ H ri C ^ 0 O ' t i COO D -A rV > H 4 J 0 > 0 ri O ' H H iri r, ^1 ri >; H r i rri E bcj 43 0) > bo 10 ft d H C ^H d l 4J . D ri i< H d C -H t C C 43 ri 3 D C l ri : o ri ri o d .M -a Q ri C O ' ^ C -P l>H S 4P M i> ,Q d ri 0 l d D C bo cy C ; > 10 D C O) D ri b Tl 0 H T CD U Cl o : 0 ri S !>, ri tH d M H d 43 E C !> C a E M ;^ -ri tlD;0 3 ri C -ri .-3 ri !>4 -r^ : 3 X U ri >, U~ S X c ri .d w b a N > j C cu H ibO C C D ri C 3 > 3 d H 43 ^ 3 .D f^l C r4 -ri -ri a t ^ - m C .M ^ 0 ri d -p ri e CD CD -P ri T3 N O ri >, 0) O JO o H rri <ri< ri -ri ' to- C X O U i^ M S (D Pl N C - rri a h c , M d >> C D ri H ^ CD tH ri 3 C hO T3 O ri P : 3 0 to H C r i > ! C to to a D >o ricJ r i C O C C E 43 X rO ^ O C I^ C t' d S 0) to- ri ri C " O t H H ri X d 10 ^ a ri 3 I S - d E 3 ^TJCC ri Xi E 0 ri 0 ft 0 C !N ri ,Q 3 . P 3 >3 4P t>5 C C B .^3 H a H H a X C 4J S E 0 d O r 4 ri C u eti Ja d ri S E C cu CS o r i > 43 C r i 0 43 C C ^"rf C t j X tjO C (0- ^ D O D to , i i ! H d C to to CQS co^ ^ d D H ri D ri O C ^ 0 3 E H a C E ,13 r i E d a C : 3 ri C O : o d D 43 H C X D E 0 ri 43 ',r-l H O 60 C > H N AJ 4 J d t y >^ Q C C C X D d .M 43 - H 0 y C - H ri D d -eri S H ri 3 ,a l X! C a d .M D H B 'M -X ' H H H C A ; a C ri N ) E to- 3 < r i 3 C w 3 s l 0 C o h . n 3 H C : 3 i ; t , 1>> t> l , Eti > <D ri 0 rt 3 4 D CD E 3 t 33 3 s l bOrri p , 0 H r i c- f i ' - a C>- ft t o . H ) N 'O ^c 3 o 4-^ C -H ;CD - H CD- (D 3 3 C fc -ri C )D C 3 " t^ >, to >^;3 43 ic s -o ri 3 H M ri : o . D H to d d C 43 M 43 r i u> H to N C d - O r r i ri H r i 0 d C- 0 X O H 43 > , - r i 10 3 d C O T ri rri D - a <; :3 - o a ^ C 0 C D ^ r i ri !>3 ^ S ,C3 C E , s H t J 3 H X d bo- ^ H 0 to C C s ^< o X O COri rri 3 ri ^ 0 " >3 ri : o X C ri D C ri ri M d 3 d d ri C , 0 43 to C d bO - oO )b s < D H J3 0 C M l 43 C d d cu ri H d to C TJ 0 3 C O U !>^ tQ-,i(i : o 0 U T3 H H C C d a >^ 10^43 - 0 ^ 0 C H C O -r} l <D r C ri ri C ;^ 0 H d d l ri S U d 4 ^ CB > , C d .M 43 H 0 C a H < C ,a d ri C f4 t>S C ri ri -H > H O 0 Q ri E Ji O - bO,Q -ri ; 3 +1 H C c rri 43 H - to 0 H CO' H C 4 3 t c ^^^^ri^.^tO'Ctia X C C D H c C C C ri 3 C : o H Q ON 0 3 to 0 O tu - >H a 'C C H ^ T3 d H Q t i E 0 i ! od
(D TI (D 1 i r^ a 1 C

( ^ ri
ri

,13 ' H 4-> d 4^ C C ri 4P X t tO" C D C 4P m ' C C X C ri r H f^ M

1 r -ri r-\ H 0 ri T^ r i

-^ H C d C TJ C <D X

r< O t

d
C

ri to ri d ai #
H 0 H 0
H ri

X d r
to- t to i ! E tol H ri , a ri U d 0
0 H H

lA d 3 d 3 d

esi c iU 0
H

I tu 1 15 ri e e 1 3 ri T) a T) e rri tc >5 to- d ,! 3

1 H

0 -

C Q C

r H 0 ri
H

l 'H

eej !>3 X :3

H 0 l> 0 ;>> C H : 3 fi O'

!>

<D :ii

'<rl ri 0 rri d -O ri U l H
ri 0

S X rri :3 ;3 H tc s : o : o b

0 0 3 ri eri 43 !>5 t i [ Q - . 1=> C ri 0 H

H 43 +3 C to-

ri

.
ri
S ti C tc 3 H 1>J.M 3 eti 0 P 43 1 H 0

0 t>

to -rj : 3 e
43

> ^

ri X ,> 3 ri bO 3 M C Q ri !>^ a C ri 43 )hO ri -ri bo

0

' to l ri u d 3 n rri 3 d H e 3 M a

t i ri H X -^ l ri 0 -p w X 3 0 d ,o -ri 0 d - r i ri 0 ri to to o 0
H ri 0 l>I 10 13 !5 l> l 43

0 o d ri d e H ri ' ri ti >1 t i 0 t 0 rri +3 ri ri to- bo C

> -

e e E > d ti rri ^-C ri 0 e H T3 t i E 0 i ^ - d 0 rri d , i j rri 43 ri 3 3 0 0 CO to , i ; e d 0 3 H 3 0 0 a f i 10 . a X a 0 0 i3 X X X e X a m H E 0 e X ^

0 TJ 0 f>3 :3

d ri

>

ri

cori ri d ti eti t 0 H X 0 ri rri rri

0

I 3 d ri e }b0 X ri ri 0 to H
0
>5

1 0

a
0

1 r\

03 1

X ,d e

^ a
n^

l H '
H
C r-l

f H H ,Q

s:

ri
E
0

C O C

e HQ CO- C

E :o 0 0 to u X e , d ri t i e d M E ri )b0,M X e 0 ri 0 to
C ,M

r i tc .y C

"

e rri >H d U ^ 0 C ;o 0 O ri to >> :3 X t i C -3 0 o i j H tc G 3 0

C CU

H r H C 0

A C O

U
ri

C O ri t>3 >bO C X C 0 C :3 X Q 43 - 0 >i > H ti to H 0 - r i ri t d K 0 fc d t ) cd to 0 C d 0 C X o ri H d COto U :o ri 3 e e bo t i W 0 D C H

ri a H

-=<;

n m d -
0 !>3 rri C ri 4 3

to

M H
d

d ri e bOQ

ri

e ti ri to

ti e H e

e
H C H C > C > e 'S e K( 0

id

:3

3 H l>> >-rl C 0 H 43 - <il ri

!-, C 0

ri >i
H

<

C I bo bo C ri ti

> d

>

0) d a C o -rJ
M

eti

10 ci (H t)>

e d ,a t3 ri d H ri 0 10 H C 0 ^1 H C ri

0<ri rri t i C to- 0 43 H i; H to bo <ri <; t i

H 0 C
>4

> >,

3 e 3bO - 3 -cri ti H d 13 eg 3 C 43 ri a -- s o -ri 3 0 X J2 E

r*

>

0 C A3 a C ti

S e
13 X

d X

>5 C

4:1 0 C E E a i: 0 ri Tl

10 ^ ti H t : o 0 ri bO t i iri H ri X 0 ,o - ri d 0 rri ri d H 0 D !> l to td C O e e ; 3 -ri l 0 H E H l a - O to- ri 0 l to-Ti 3 43 H d l ri

X :3
JO 3

ri t e a d
0

d
0

ri

"

ta -

k,

m H

tc >i,d t>5 3 C X l -ri -ri t i Ti S : 3 e H 4^ 0 0 > 5 T e T l C d ,d bD,ri 43 e rri ti t i 3 ri ti C - X O 0 l d 0 d : 3 e , D to 0 H E l H3 t u C t>H JbO CD d H ti ri X 0 C tcCri -ri OJ X 43 ri tc t i fH l>i 0 , y t i 0 :o ri 43 0 0 0 X 1 c 0 43 0 C O bo t i X X. rri bO e3 T , 0 0 ri t i X to 0 r i bO -ri ; 3 t rri a: >^ H 0 l t i t i 43 >H d 0 13 W 3 E H 0 tti d 0 C 43 ri X > H (D<ri JbO 0 r i 0 E S E to 3 X , 0 H -ri i! r^ ^ ri ceri C 0 ts j d 0 0 X H ti t i X d e t i >< r H 0 ri > d 0 !0 3 > ij C 3: H 4H 0 e e X r-i 0 C O to ri 3 <ri 0 dj d ri .a :o 0 r i bo 3 ri t i 0 - t i 43 to E to- r H to 0 X :o 0 eti C r i 3 t J to 3 to -H bO tc d 8 o> E e d l C Q
Ui 0

ri JS cq C C O e 0 a E E to- 0 X 3 X 0

> ^ :o bO * - < ts
ri a

d :3 > 3 e ri 1 H >a E H 3 > e<ri 3 ti d 0 S > 0 1=1 e X T l to U

a s

:o < tt ^ ^ ( c <; S m H ^ r si > m ^ ^ S -, ^ , H . -^ t> ^ t H ^ es Jw ^ M

tu S H H
<D fsl :pi H S^ tD H 03
tH H

-p T fL, - P C! 0 C 03 C J5 H H C PH H r ^ 0 -P H (D

fn eti H

-i^i C JD

>

H rM (D H [Q fH 03 :i H fc-^

<r-l !H 03

:::i
^H

H t> (D

!H H H 0) C 0) H P ^ , M 0 -P

C O

C C H l>i C D

>3

OJ C EH T

[S

H C Q C

0) H 0)
>T.

H ifa 0) H r-i H H C H H C t > X 0) C -p Q 03 H H crt 0 ^ -H E 0)

C -P > P H Q

r-l H
A3

<

03

C H 0 -p

:o

H U :3 crt EiO -Q -f

N
03 ^ H N
C

H H -P t 0)

C S
C

;p! H

m
0

e <D

:o 13
u

> <
a

> >

a u

^
r^

H ( J3

fi
rii!

H H N eti

s
>i

H H H H >a

^^

O>M-\ r

;^r4
0 H

0 e

P>

>>T3

3 U 0 l 3 ri t> 43 M

:3

>H
>,

a 3

>= E iri :3 o
S 0

|3 JH

^ ^ !> fn = (D
:;=
N

:3

ri X

a >

C - H .pi to H C 0 C ri] N C t^ ;o T i :rf w t>= SU C C ;3 PJ U ti d d H H 0 C H r - H 03 N 0> ::=s 03 C t - l rO (U S H ::3 03 )hO > H ^ 03 :;=s m -p 03 C tQ :o s S H bO 0) ^ rC3 H C C n e

< Xi > H = ^ :^ d E ^ t

-c; H
ps ^ >^ 0

C T S-i C H C

^^
SH

C ^
SH
03

;^ -H
PH

*H TZJ

ri t 3 H t i ri 0 bO A4 rri e -ri 43 43 t i C - 3 , d , n Al 0 O
C e 0 C ^

1 d

.^

0 Tl

ti

^,a
0

X
3 43 A l

C
43 43

1 0 H d ri
C O

rri 0 3 t i < 3 t i C >^ rri w ri H H -ri ;Q > T l -ri 3 ,Q

X3 d ri d 0 e H A ; ,Q

C 4d d

0 Al 0 ti d

to-

0
>3 ri H

e r r i 0 0 0 A l CO- 43 t i t i eti r i ri

ri 3 S d 43 C .M 0 H O d >3 e -ri Al^ri ti

'J>- H 0 C 0 H , rri -ri

E < r i t i ri rri d 0 r 4 ri eti d eti t i t i : o -M -ri ri -i^ eti C 0<e d , d

bO H ri 0 d d e e O -ri 0 ,A; o- s 10-ri ) e ,0 eti t i

ri d 0 0 !>^ , Cd )bO

I ri 0 d 0 ri > 1 E ri e 0 O to-Al E -d ri 0 0 S S d E 0 0 0 e Al > ri l 60 e 3 ri d Tl E d e ri = e f bo d d t i e d l r i Al

I 0 bd

- T5 d eti H d bo e d Al e

13

Al

e e Al ri
0

d 0 JfaO -ri TS

!^

13 ri <ri
T l ri ^ rri t i <3:

ti ti H

Al E - ri d 0 H 0 ,d
Cd TS

-ri d

bO d 1 > d

E ti

-ri COri ti ,

43 0 r4 0

0 d r4 0 to- A l

C r^i ai

d l CO - r i ri ri ri Al > d d d d 0 0 ri ri ri 3 d C to d d to ,ri : 0 13 -ri eti eti bOTS TS d t d

ni 0 ri 0)

0 .il t i to- Al s rH 3 ti 3 > H C eti d -ri > eo l > ti 0 tc<lti to-:o H t bo 0 ,d > t t> Al l>s 0
rri 0

> -ri Tllri

r r i TS

Al C a
ft

ri t
rri

*- C H 43 rri

0-ri

3 -ri ri

0 ti ti t i ti tc >^ d t :3 etti rri >

ri

eti > Al 0 -H to- t i 'b e 0

0 > 0 rri

fiO 43 e 0 ,1i 43 t H e r r i : 0 r i

Al Cd 0 hO d d ri :3 " - A l - d b t i t i -ri ri
3 , 3 43 Al 43 0 C >^ A; H

,1^ -ri C , 0 C l ft

to 0 b Al ec^ d -ri - eti d a ri l>5-ri to- H d 0 ti d -ri rri- B l d d eti H 0 -ri H 0 D d to bO -.3 0 C CO- t i Al ,Q 3 E ri ft ri rH bo -ri i> 3 d rri ri d - l
ri

r i 43 >5 ft C T r i < e C t>3 d t i H 43 >3 :3 0 0 I d ti H ft > 43 3 d

ri >
ri d

d ri >b

d
0 >

bO 3 >a d > l 0 t>^ to

rri eti ri ri

0 - ti

d 3b r H : 0 eti 0 - r i hO , d r r i t i 'bo

0 d :3 l>3 0 Al 0 ^ E
C 13 O -ri S

d 0 d :o

d
0 d

0 d -ri 0 ri

ti

E
0 Al

0 3 t i >> t j -

,Q -ri ,0

e ti Al e E d -ri
43

ri d ri d t :3 t i

ri -ri Al C 3 O t . Al A! eti d 3 ti 0 W e H l ri

eti 43 43 e .Al Al H 0 ,

r. d d -ri 0 ,13 !>5 COCri -ri t i

d 13 0 tD \ , KN

rH d E 43 a C C C e 43 C 0 ti d 10 r 4 0 43 A l -l-H

ft e
1>I.

to 0 ritri , 0 d d d d e ti Al 10 d TS r H t H - r i Al eti d Al -Al ri Al eti ri t i ri d d > ri rH eti <C 0 to C H I X d d e ri 0 : o E t b e > z u H 0 0 ri d 'bO d > > T 0 e : o r i ri
t- 43 bo td ^H

e 0 .d
C TS

d 3 t 3
10 3 3:1

>
0
d :0 bO

Al d 1 t I A t 1 3 1 H A > 1 >>ti d eti A l Al 60 ri 0 ri<10 ri r H S C 3 a H A TS d d XI 43 d d rt 0 a 0 XI d ri 0 d eti Al 0 o- 0 0 r i C ri< td e iti 0 -ri Sb H 'ri 3 d1>^ 0 td -ri b to a ri X3 X) 0 H i^ri TS d ri .ri X3 d d 0 O- : o eo 0 a 3 e 0 d 0 rri - d 3 3 'O Al 3 ri a Al a -ri d A -ri bo S td 0 : 3 C C d ri l H 43 d d d a a 0 eo ri ri 43 eti eo X3 !>, e :o 0 0 a 1? l ri 43 TS 3 A l A ri 3 0 d 0 d 0 rH e eti 3 d 1 n5 3 d t i d t i 43 ri TS l >^ 0 a 43 : o T E t i to- d X I 0 H 43 a rH Ai >> 0 H ri 0 ri d l d > -A a A r-i. d 3 ri 0) A t X l < r i td Al 3 H rH to 0 H 0 3 ri ' r i 3 3 : o 3 d t 0 eti 43 A a T l X ! H H to td a TS t d d X) t bOA bAl 3 E d Al to* 0 d <c 3 H 13 ri a e 3 ri >, 3 A a rri XI b O T d t > 3 .Al e d C 0 d td 3 XI r i tl> e 13 d M 0 E C C :3 XI ri 'A d 0 0 a a 0 ti C t i r i r4 d T i d 43 ri l ri td TS ri l E E l> 3 0 eti XI d )bO d H E d -ri 0 b o : 3 d d d X3 ti : 3 a a 43 H -ri eti Oi ri - 0 ri 0 d !>> A td A 1 d t i ri ti 0 43 H H 3 eti t i ,13 d Al H 0 ri bo T > H 0 :o 10 Al 3 e d l> d 0<c -ri a Al >^ A X c 10 a d O - ' r i C eti bO e t i eti ri ri d - to cd 43 0 Al H A l C 3 T d 43 0 A e S . H Al d A 43 > d eti 0 0 rri 10 cd Al t i 0 Al l 0 TS 0 H l> 0 10 ri 13 C d H 43 T l ' 0 3 e C ri -ri Al t i d A - d E XI d XI r H l>j 3 E ri d eti > Al 0 ri ri 0 3 X3 0 a l 3 d C l d -ri d e to -A ri 0 Al 0 - X! 0 l C 0 O ri r H eti eo t i E to TS 3 d r i s l t i > Al d 10 d bO 0 d 0 ri ri C d E ^ X -XI td Al H 3 = 0 d eti E rri d Al d ri eti > 0 0 e 13 ri t <A A 0 E H sb eti A H C A 3 t )b,M CO-43 to E T l b X3 d b A t 0 X !>) 0 0 d ri l> rH H ri S X3 Al ri e :o d ti > d Al ri t ) d c 3 d rri 0 X! .ri eo A m ti T S T S XI 0 0 TS r: d J3 e C 0 E ' A H -A bo t> >=^ri u H 43 0 3 ri " e H H T r-i d Al d -ri Al d eti eti A - r H 43 1>^ E t i e 0 d 0 d -A 0 A - r i -ri d rri eti t i < t t d > >a-A T ri to- d A ri d 0 ri <eti . TS e C b eti x ; > A l 0 r i X! -ri X I t i ;>> ri 0 X3 ts) eti 10 tor-i d eti H 3 l d l 0 ri d C d H H 0 M - A l H -Heri . 0 u Al 'ri d Xi 10 A Al -A ! > . 4 3 XI Al eti 3 XI H A 0 H e 0 0 0 . 3 TS A l C r-i d t:q 0 -ri l a ri ri t i td X3 O E ti d > ri a 0 43 to d Al C d 3 e ' e 0 - a H 0 TS C 0 C r-i 0 a l a l d A S 0 ri 3 ri ri to Ai d Al td ri TS ti ti<10 to 10- d 3 H T l XI bO d E 0 ' d to l d a XI 0 A! d H Al 0 -ri 3 Al A d d eti 3 0 >> a 0 d d 3 13 3 a ri bO - E Al H to C 0 3 eti r H H 43 H A cd ttS ri Ai cd d O 0 s 0 - t i eti ri ri e C t i a ^ A l 0 Ai E >SsS13 :o ri A r i 43 0 t ti 3 rH 0 d t to d 0 - A l XI d e Al 0 d 0 - r i d eti -ri Al r i eti d -ri Al Al H e H. 0 a 10 - 3 A l. TS : 0 -ri 0 0 a E t i ri 43 3 Cd W 0 d 3 d Al ti t i a 0 0 Al rti 0 43 d : o X3 ri ri 3 H H 43 0 b 0 d d E A d 43 H 43 W d l Al TS TS 0 ri 43 d A 0 A A >, > 3 E > ri ri O ;>3 - A l XI CO > X tti Al 3 t i e d d 0 0 rri to d C - r i d Al 0 d d : o ri H -ri x i A l t i 0 3 3 <c H C 0 ti a r H ri 3 d 3 13 J3 to d XI C 43 a 3 T l H ^ H ri 43 d d d 0 eti rri d A 0 T w 0 X3 CO- a 0 d 0 3 a O <c e : 0 eti H l 1 bo a 0 3 > ri Cd O d ri 3 ri H >H H hO >5 0 d t i !>v 3 t d C C to 0 e 3 l H *- C T cd t i C 0 l d -ri Al H rH 0 sb :o t> rri > l>i A r-i A Ai 43 ri rH rri : 0 S t 43 t i H 13 0 C 3 E ri 0 0 e 0 c: 0 H d 0 0 to ri d X3 rri d d H . a d e a il r-i d A iy q ri 0 Al Al l a 0 r i : o -A 'bo 0 3 H ri b Al l 0 C 13 0 0 [Q S 0 Ai d 3 d l H ri bO d -ri 43 X: ttl Al eti Al H rH sb : o e . XI 0 TS ri 3 d to H cd 0 X3 d to- d d 43 a ri a -A t i C ti C : o c/j 3 d eti ti to ri d ri d ti 0 to d A d d Ai a d Al 3 - bOXl 43 3 C ~ 3 ffl t >4 H .:i Al A O H a 0 Ai X ri ri e d 0 rri 0 Al E m d FQ d 0 ri e 0 0 rri 3 43 Al d ri '^^A S 3 ri a A 3 a d C d A ; d eO-Al e 43 ri d Al d ti d H 0 d d l> d d d 3 C O ri ri ri 3- e A ri : 3 13 3 ri ri eti H 0 t i eti < 3 eti H f>> 43 r TS rri r d TS Al u TS -P XI T a x i 0 >5 0 > -O XI rri 0 l
I

1 Al 3

3 0 43 t i

1>

ri XI

CO 3 rH

1 3 A m X2

1 ti d H ti -ri !>= d O ft ri SH d A Tl X eti e M l

CH M

A 10
0

ri 3b . rl d
rri

1 eti 1 td a eti
ri

P XI

r ri to 0 S0 Al E

0 TS

0 +3

XI 0 0 0 C t i rH

.K ri -ri rvj cfN

- 3 0 E ti

A 43 0

>,

d ciO - 3 A l , * to-XI rioo 3 E H rH a 3 td ri O eti 0

ri

>i

> >

>=

t3 13 13 r E E H H ; o tri M d 13 -ri d eti 0 : 0 to A b O r i to Al ri E Al a 0 3 ri Al E bO 10 H 0 >5 0 l H 3 E Al d 0 : o -A X a H Xi 13 A A a T l d Ai a ti 43 eti tH 0 Al d d-43 ri 0

3 Cd d rH Cd

a d 1 3 103 10-13 3 43 H >= to- d : 3

> ri -ri a Ai >bO i b .a eti 10- ri 3 d 0 Al t T i X! t>^ tti E CO-X! eti d M 0 e E -ri 43 Al X3 d e d rf -ri XI ri rH 0 tjd d tti 3 XI H X3 g -ri S X3 d a oi X3 a e 0 M ri 0 > t i - d d ti 0 a 3 C d l tM T i eti H Al -ri d l>- T 3 C 0 eti CO 13 > , d XI ri d H tj- eti 3 eti 13 43 Al 43 -ri Ai 100 ti ri : - H -^ rri d d Al 1 5 d 0 l 0 ri > ti ti ri T l Al XI d 43 fi b 0 < ri tod - 0 d ri -ri eti eti -ri 1 C >
Cj d ! > 3 4 3 , to >> 0 rri

e S Ai ri r-i cq e E eo3
0

"n toa l
X3

Al ri 3 H d C 0 d ti H S 0 C- E O 3 0
- >MA

0 t i H e

>, -

Xi ri
bO A 43 130

X3 l d S e H Al 3 0 d to 3 Al Al 13
!M
C =

d
3

C -ri 43 0 3 H fi XJ C D t E 3b 3 X
3 .M

bO
0 43

d T e a Ai -A
A

C O 0

XI -ri l l d E
E 0 3

0 X3

CO-

a
0

XI Al XI d eti a 0 13 a e r-i 43 H 43 13 d cq -ri

XI

>= 0 !=> X3

3 d

eti

3 d Al

3 A

\ -d-

t Al

ti 3 a ti XI d t i E
ti 3 m 0

'>^ d

0 13 - a-, ri Al t i ' o d C eri XI H i^ 1>3 d 13 ri H -ri eti 0 0 r i A d ftiH E rri 43 - ri 0 Al ft eti B? ri C - 43 Al Al a ri O eti A H E C ri?-^ C ri 0 H O H 0 Aleti 0 H t i eti 0 ri E 4 3 0 a td " . TS X 0 ri ri < e a ri d Al 43 bD E ri )bO 3 ti d XI H d 0 d ri 4 3 . C-. H 3 eti l l d 3 l rH 10- t\J 3 43 E C7N d !> ri > , r r i d 3 co3 TS C3 > l a ri 3 3 Al X3 -ri ri 0 Ai H Al A E ri Ai a 10- 0 r H rri 0 -ri ti 0 0 ti bO 0 3 C (3d Al a 0 X i < r i d 43 13 d eti 0 'H eti ri 0 X 3 E bo d X3 d t i [slTc A l A i to0 0 tti d 3 0 H 43 > t O eti (A C s T d > , H -Al 0 Al l d rri eti 1:3 td 0 H d - C TH l d 3 ' 0 e 3 d Xi " 0 TS Al Ti Al td - 0 TS d 0 A ti 0 0 ri A u- < - 3 0 43 4 3 C b 0 O pq 0 0 Cd 0 a d d 10 to H r i T l t 0 C eti ri eti Al C 3 d A T l d !>5 a C -ri T l 0 f= eti eti eti rri < t ri to (Q 0 1\1 ri Tl Al a ri 43 |>5 toftA a Al S c1X3 r H eti eti ti 0 l e 0 rH t 43 X3 >3 > E o Al

H ri >, eti
10

ti Tl eti S

ri CO 00 a D,4- tAJ 0 rri l> . ri

XI C O ri C d C O l ti -p > l J - =< ejN H rA S Cd ejN

>

r\

3 r-i 0 0 EH td A
a

e s

(Ty

a
0

Al

Uyumazlk mahkemesinin va,zif e-lerini, ilgili yarg dzenlerinin grevleri asndan "Grev uyumazlklar" ve aada izah edilecei gibi "Hkm Uyumazl" olmak zere ikiye ayrmak gerekir.
A) G O B S V D T M A Z L I K L A S I

Grev uyumazlklar iki trl olabilir. Yarg dzenleri, davay grevleri iinde grmez ve binnetice bakmazlar. Davaraahkeraasizkalr. Bu "olumsuz grev uyumazl" dr. Eski deyimle "selb vazife ihtil f" dr. Bir de, bunun aksine, davann adliye mahkemelerinin grevi iinde kabul edilmesi, fakat buna darenin itiraz etmesi ve bir ihtilf (=uyumazlk) yaratmas vardr ki, buna da "Olumlu grev uyumazl" (=icb vazife ihtilf) denilir. Evvela "olumlu grev uyumazln" gzden geirelim: Olumlu grev uyumazl adl mahkemelerle dare arasnda doar. Sivil veya asker ida-r merciler aleyhine adliye mahkemesinde a lan bir davada, dare, adliye mahkemesinin deil, (sivil veya asker) ida.re mahkemesinin grevli olduunu dnrse, en ge ilk oturumda, ad l mahkemenin grevine itirazda bulunmaldr. Bu itiraz, merkezi idare iin bakan veya vali, kamu tzel kiileri iin de onlar temsil yetki sine sahip mir makam yapacaktr (*). Kanun, "en ge ilk oturumda" dediine gre (mad.8,f,2) ilk oturum dan nceki layiha teatisi safhasnda da bu itirazn yaplaca aikrdr. Grev itiraz karsnda, adliye mahkemesinin bir: karar vermesi ge rekecektir. Kanun (mad.8,f.3) adliye mahkemesinin "grevsizlik" karar vermesi hlinde, iin Uyumazlk mahkemesine intikal ettirilebilmesi iin, Yargltayca bu grevsizlik kararnn bozulmas ve mahkemenin de bozmaya uyarak grevli olduuna karar vermesi artn aramaktadr. Bunun aksi ne-, .mahkeme ' grevli olduu hususunda karar verdii takdirde, bu kara rn darece yaplacak temyiz mracaatiyle kesinlemesi gerei kanunda yer almamtr. O halde, grev itiraz karsnda, mahkem.enin grevli olduu yolundaki karar, darenin, ii, Uyumazlk mahkemesine intikal ettirebilmesine yeter. Ayrca, grevlilik hakkndaki birinci derece mahkemesi kararnn Yargtayca onanmas gereinin kanunda yer almam olmas, anlalmas g bir husustur. Zira, "grevlilik" yerine, "g revsizlik" karar verildii takdirde, yukarda grld gibi, bu g revsizlik kararnn Yargtayca bozulmas -yni mahkemenin grevli ol duunun Yargtayca kabul- gerektii halde, bunun aksi, kanunda yer bulmamtr. Adl yargda "grevlilik" bu suretle tebeyyn edince, dare, 15 gn iinde, dava dilekesinin, cevap lyihasnn ve grevlilik yolunda ki kararn rneklerini, davann ne sebeple idar (veya asker) mahke mede grlmesi gerektiini Dantay Ba Kanun szclne bildirecek tir. Uyumazlk mahkememiz hayli formalist (=ekilperest=biim'e tut kulu) davranmakta ve darenin, Dantay Bakanunszclne yapaca bu bavurmada "Uyumazlk mahkemesine sunulmak zere Dantay Ba kanun szclne" gibi bir hitab, kanuna aykr sayarak, itiraz ve uyu mazl reddetmektedir. Ayrca, Dantay Ba Knunszclne vuku bulacak bu mracaatin de yerine gre ahsen ve bizzat bakan veya vali tarafndan imzalanma(*)k^S sayl kanun, grev itiraznda bulunmay Bakan veyaVali'ye tand iin, Uyumazlk mahkemesinin, kamu tzel kiilerini en yk sek derecede temsil yetkisini haiz bulunanlarn dahi bu tr itirazlar' yapamayaca yolunda kararlar vardr.Ancak bu anlay. Anayasamzn kabul ettii ve dare hukukumuzun da belirledii "yerinden ynetim" lkelerine kesinlikle ters dt.gibi, bahusus Anayasaca zerklikle ri kabul edilmi kurulularmz iin hibir suretle geerli olamaz. Bakan ve vali, merkez idarenin temsilcileri ve devlet tzel kiilii nin icra ve temsil vastalardr. Bir kamu tzel kiisi ise, "kiilik" gerei, ayr bir hizmet, ayr bir mamelek ve mstakil bir "menfaatler ve sorumluluklar merkezi" demektir.

sna dikkat edilmekte ve bakan ve va5?iGr tarafndan bu hususta im-r za yetkisinin devrine dahi msamaha olunmaraaktadr. Ba Kanunszcs bu mracaati aldktan sonra, davann grlmekte olduu mahkemeye, kanun tbirle bir "muhtra" gndererek, darenin talebini ve grev konusunda ileri srlen iddialar bildirecektir. Mahkeme bu "muhtra" n m bir suretini 5 gn iinde davacya gnderecek, davac 7 gn iinde cevap verecek, bu cevap 3 gn iinde Ba Kanunszolne ulatrlacaktr'. Bunu" mteakip Ba Kanunszcs evrak inceleyecek ye adliye mahkemesinin grevsiz olduuna kanaat getirirse, grev hususunda bir karar verilmek zere ii Uyumazlk mahkemesine intikal ettirecektir. Ayn zamanda, bu intikal keyfiyeti adliye mahke mesine telgrafla bildirilecektir. Bu durumda, ie bakmakta olan mahkeme. Uyumazlk mahkemesinin ka rar gelinceye kadar davay durduracak,. ay iinde karar gelmezse devam edecek, fakat esas hakknda kararn verinceye kadar Uyumazlk mahkemesinin karar yetiirse ona gre hareket edecektir. Eer Uyu mazlk mahkemesinin karar, adl mahkemeyi grevli bulmuyorsa,- dava grev ynnden reddedilecektir. Olumsuz uyumazlk ise, adliye ve idare (Dantay veya laken Yksek dare)mahkemesinin davay grevden reddetmeleri halinde sz konusudur. Asker Yksek dare Mahkemesinin kurulmas dolaysiyle, olumsuz grev uyumazl Dantay ile- Asker Yksek dare Mahkemesi arasnda da kabilir. Bu durumda, davacnn, grev hakknda bir ka rar verilmesi iin dorudan doruya Uyumazlk mahkemesine bavurmaa hakk vardr. Kanun, taraflardan her birinin-bu hakka sahip olduunu sylemek le beraber (mad.13) daval olan tarafn, kendisinin hangi mahkemede dava edilmesi gerektiini tesbit hususunda teebbse geecei bittabi beklenmez. ^ 3533- sayl kanunun tatbikatnda da grev uyumazlklar doarsa, yukarki usllerle halledilir. 3533 sayl kanun, eitli dareler arasnda zel hukuk iliki lerinden -doan ve aslnda adliye mahkemelerinin grevlerine giren ihtilflarn zm iin "mecbur tahkim" usln kabul etmi olan kanundur, _ ' "Umum, mlhak ve husus btelerle idare edilen daireler ve bele diyelerle, sermayesinin tamam devlete veya belediye veya huisus ida relere ait daire ve messeseler arasndaki ihtilflarn tahkim yoluyla halli hakknda" olan bu 29 Haziran 1938 tarih ve 3533 sayl kanuna gre (kanunun- balndan da -anlald gibi): a- Genel bteye giren trl kurulular; b- Katma bteli (tzel kiilii olan veya'olmayan) kurulular; c- l zel idareleri (yni "husus bte" liler); d- Belediyeler; e-- ktisad Devlet Teekklleri; f- Dier hizmet adem-i merkeziyeti kurulular; g- Sermayesinin tamam u yukarki kurululara ait tzel -kiiler; arasnda kacak olan ve adliye mahkemelerinin grevine giren ihtilaf larda, birbirlerini adliye mahkemelerinde dava edemezler. Bu ihtilaf lar, 3533 sayl kanunun ngrd uslde, mecbur tahkim ile halledi lir. Yerine gre bir Bakan, Yargtay daire bakanlarndan biri, belli bir il'in en yksek dereceli hukuk hkimi, hakemlik.ederler (*). Bu hakemlerle, idare mahkemelerinin grevleri bakmndan da grev ihti lfnn her iki trls kabilir ve Uyumazlk mahkemesi kanununa g re zmlenir. (*) Anayasa mahkemesi, bu kanuna gre "hakemlii" bir "mahkeme" sayma makta ve bunlardan gelebilecek Anayasaya aykrlk itirazla;-n inoelememektedir,

Bj HKM UYUMAZLII Hkm uyumazln kolayca anlayabilmeniz in misal vererek ba layacam ( * ) . ' . .. . I93 sralarnda, Rosay (=Roze) isminde bir Fransz,- Pariste, bir arkadann otomobilinde, direksiyonda arkada olduu halde gitmekte1er iken, bir '.sker otomobille arprlar ^ Msy Eosay yaralanr. U rad zarar dettirmeyi dnr ve arpmada kusurun, kendisini oto mobiliyle gtrmekte olan arkadanda bulunduu dncesiyle arkadan adliye mahkemesinde dava eder, , Bir zel kii, dier bir zel kiiyi, elbet adliye mahkemesinde da va edecektir. Adliye mahkemesi grevlidir. Mahkeme davay ibtldaen ka bul edip esasa getiinde, Mr, Eosay'm urad kazaya ve binnetice zarara sebebiyet verenin, onu' arabasnda gtrmekte olan kii olmad n grr; davay reddeder. ' Mr. Rosay, adJLiye mahkemesinin bu karar zerine, Dantayda, da re aleyhine bir tazminat davas aar. Zira: a/ kazaya sebebiyet veren, Mr.fio:Eay:'gtrmekte olan arkada deilse, her halde dier arac kullanmakta olan asker ofrdr, b/ Asker ofr ile dare arasnda bir hiamet akti yoktur;, o halde, ''istihdam ed.enin mes' uliyeti'' esasnagre, idare,- adliye mahkemesinde dava edilemez. Kald-ki, .asker ofr, kamu hizmeti grmekte iken ve bir "hizmet arac" ile bu zarar vermi, olmaldr. Fransz Danitaymin itihatlarna gre, kamu-hiz-metini ifa srasnda veya kamu hizmeti ifa edilmezken dahi kamu hizme ti iin tahsis edilmi bir ara veya gere ile bir kamu grevlisi n c bir ahsa zarar verse, dare, "hizmet kusuru" dolaysiyle bu zarar dan sox-umludur. Bu nedenle Mr, Eosay de, ofrn ahsn deil, dare yi -ve bittabi adliyede deil Dantayda- dava etmitir. Bu dava, Dantaym grevine girer, Netekim dier artlarn da var ln tesbit eden Danta;y, davay iptidaen kabul etmi, fakat esasa girdii zaman, kazaya sebebiyet verenin asker ofr olmadn sapta mtr, -Mr. Rosay'm, sz geen iki tat arac arasndaki bir arpma dan dolay muayyen'zarara uradn reddeden yoktur. Fakat, adliye mahkemesinde "hizmet kusuruna dayanan bir tazminat davasna" baklamaz; Dantayda da, bir zel kiinin, dier zel kii hakknda aaca dava ya baklamaz. . O halde, zarar da ortada bulunduuna gre, kim bu zararn sorumlu sunu bulacak ve tazminata hkmedecek ? Dikkat ediniz; tekrarlyorum: ne a,dliye mahkemesi, ne de Dantay, alan davalar grevden reddetmiyorlar. Alan davalar, onlarn grev leri iindedir; kabul ediyorlar. Fakat zararn sorumlusu, karlarnda dava edilmekte olanlar deildir. Adliye mahkemesi "Kusurlu olan dare dir',' diyemez; onun diyebilecei ancak, kusurlu olann, kendi nne getirilmi bulunan daval olup olmaddr. Daval durumunda olmayan, yni yarglanmayan bir kimsenin kusuruna veya kusursuzluuna nasl hk medilebilir ? Daval durumda olup yarglanann ise, kusuru olmalig sabittir. , ' ; Ayn ey, Dantay nnde cereyan etmektedir. . Byle bir durumda, davaya bakacak ve esasa hkmedecek olan yu'niazlk Mahkemesidir. , , . : ' Bir ikinci misal, ris gemisi, hadisesidir. ' .' Krm sava, srasnda,' 'ransz kuvvetlerine malzeme gtrmek zere Fransa hlvmeti bir armatrden (mr, Houllebreque=: Ulbrek) ris gemisini (*) Ancak ben size bunu sorarsam, siz bana misal vererek anlatmaya caksnz ; doruca ilkeleri syleyeceksiniz. Zira,ben, bu konuyu bil diimi sanyorum. Hemen ilkel.eri sylerseniz, anlamakta-glk ekmem.

kiralamtr. Gemi, deniz tsh''-ikeleriH^ (=riaiko'larna) kar zel bir sigorta irketi tarafndan sigorta edilmi; harp sahasna gire cei iin de,.harp tehlikelerine ka hkmet tarafndan teminata alnmtr. ris, Sivastopol aklarna geldii sralarda kuvvetli bir frt naya yakalanmtr. Bu frtna sebebiyle m.anevra kabiliyetini kaybedip sr.klenmi, dman topusunun menziline girmi ve top ateiyle bat rlmtr. Frtna olmasa, ::;r'iklenip topu menziline girmeyecekti; topu da ate etmese batmayaca]:t. Sigorta irketi, adliye mahkemesinde alan ve sigorta tazrainat istenen davada, mahkm edilemer;itir. Dantayda alan davada iso, Hkmet, ris'in batmasnn asil se bebinin frtna olduunu n.: srerek, ta.zmiuattan kurtulmutur. Am.a, ris gemisi batk'^r. deyecek kimse de yoktur. Burada da esas hakknda hkm. Uyumazlk mahkemesine der. O halde, hkm uyumazlnn artlar unlar oluyor: 1/ Davac ve dava konular ayn olmal; 2/ Ayr yarg dzenleri, davay, al itibariyle kendi grev leri iinde bulmal, fakat, hakkn varlna ramen esasa hkmederaeraeli; 3/' Her iki hkm keinleraeli. Kanun, hkm uyuraazlgm. yle tarif ediyor (mad.19): Ayr yarg dzenlerinden "... ayn konu zerinde kan ve birbiri ne uymayan ve kesinlemi bulunan... kararlar olur ve bu yzden hak kn yerine getirilmesi iraknMS bulunursa, ortada hkm uyumazl var saylr". k. GREV AYHIMI LKELER

Bu ders notlarnn bandan bu yana, kimi bahislerde dorudan do ruya, kimisinde dolayl olarak, zerinde durduumuz birka problemin iinde, her halde nde geleni '"idar" nin ne olduunun tyinidir. Derslere devam edenler, bu sorun zerinde ne ka.dar srarla durdu umu iki yllk dare hukuku renimlerinde pek ok grmlerdir. s ter organ, isterse fonksiyon ve yetki olarak, "idar" tesbit edildii zaman, bunun kurallar, zmleri daha kolay tesbit edilebilir. Fakat bu bilinmezse, herey bounadr. Grev ayrmnda da "ene-problemin anahtar "idar" dedir. "dari" ilem,,. "dar" eylem.^, "dar" szleme,,.

Ancak, bu konudaki 'gelitirmelerimden nce, size, baka gelitirme lerden bahsetmeliyim. Bunlar da bilmek zorundasnz. Durum byle ay dnlanacaktr. 1/ Bir kere u noktay tesbit edelim; kanunlar, belli bir takm idari ilem veya eylemlerden doar., davalarn bu "idari" niteliklerine bak madan grlmelerini dorudan doruya adliye raahkemelerine vermi ola bilirler. Adliye mahkemelerinin, bylece, dorudan doruya kanun yo lundan grevlendirilmelerinin iyi mi, yoksa sakncal m olduu tartlabili-. Fakat bu tartma, pozitif hukuktaki gereklii elbet de itirmez, Bu trl, adliye mahkemelerinin grevi iine giren hususlarn balcalar: a/ Ahval-i ahsiye kaytlarnn tashihi meselesidir. Ahval-i ah siye kaytlarnn tutulmasi, idar nitelikte bir karni huzraetidir,. Bu kaytlar, merkez idare tekilt tarafndan, kanun ve"tzk hkmle-

rine gre tutulur. Dahiliye 'Vekleti' (=gileri bakanl) Merkez tekilt ve vazifeleri hakkndaki 15 Mayis l623 sayl kanunun 1 inci maddesine gre "Nfus ileri genel mdrl" ileri bakanl iinde, bir merkez idare birimidir. ''Nfus muamele ve... tescil i lerini" bu genel mdrlk, illerde nfus mdrlkleri, ilelerde n fus memurluklar araclyla ve 27 Austos 191^ ( ' - Austos 1330) l* tarihli "Sioill~i Nfus kanunu" hkmlerine gre yapar. Kanunun 8 in ci maddesine gre nfus ktklerinin her sahifesi hukuk hakiraince evvelden mjrlenir; Meden kanunun 38 inci maddesine gore "Hkimin hkm olmadka ahvali ;3ahBye sicillinin hibir kayd tashih edile mez". Demek ki, nfus ktklerinin ve ahvali ahsice kaytlarnn tutulmas idar bir hizmet olduu ha.lde, kanunla, yarg mercilerinin idari denetimine brakld gibi, yanl bir kaydn dzeltilmesi de Dan tay da alacak bir dava ile deil. Meden kanunun u hkm ve Sicill-i Nfus kanununun 11 inci maddesi uyarnca, Hukuk mahkemesinde ve savc da hazr bulunmak suretiyle yaplacak yarglama (=alelusl muhakeme) sonucunda ilma "raptolunur" (yni mahkeme kararma balanr) ve kayt lar ancak bu yoldan deiir. b/ Ahval-i ahsiye kaytlar gibi zel mlkiyete ve mlkiyetten baka zel ayn haklara ilikin kaytlarn tutulmas, tashihi gibi as lnda idar nitelikte olan bir kamu hizmeti de, adliye mahkemelerinin denetimine verilmi, onlarn grev alanna soku3mutur. Bileceiniz gibi, gayrimenkul mlkiyeti.ni iktisap iin tapu sicil line kayt, arttr (Meden k. mad. 633) / Ancak igal, miras, kamula trma, cebr'icra veya mahkeme ilmiyle iktisap edenler, tescilden n ce de mlik olur. 633_7. rtifak haklarnn tesisi iin de tapu sicil line tescil arttr (Med.K. 70'f) . Tapu sicilleri zel kanun ve tzkler hkmlerine gre tutulur (Ta pu kanunu, 22 Aralk 193't. no:26hk) . Bu idar nitelikte bir kamu hiz metidir. Tapu ve Kadastro Genel mdrl tarafndaki, bu genel mdr ln kuruluu hakkndaki 29 Mays 1936 tarih ve 2997 sayl kanun ile "Tapu Sicil mdrl ve tapu sicil muhafzl tekilat" hakkndaki 25 Haziran 1932 tarih ve 2015 sayl kanun hkmlerine gre ifa edi lir. Tapu ve Kadastro Genel mdrl, Babakanla bal bir daire dir. Tapu sicillerinde tapulacak terkin'ler (=kayt silinmeleri) veya dzeltmeler Meden kanunun 9 ' - ve 935 inci maddeleriyle yukarda zikri 3j geen 2 ' ' sayl kanunun 33 nc maddesine gre, mahkeme karar ol 6t+ makszn yaplamaz,. Tapu sicillerinin tutulmas, bu sicillere kaytlar yaplmas ida r nitelikte ilemler olduu halde, bu idar faaliyetin hukukliinin denetimi adl yargya verilmitir. / Gerek ahval-i ahsiye ilerinin, gerek gayrimenkul mlkiyeti ve irtifak haklarna ilikin bu tr idari ilemlerin kanuniyetlerinin ve hatt idar murakabelerinin adliye mahkemelerine braklmas hakkn daki kanun hkmlerini -ki Kara Avrupasmda ounlukla byle bir d zenleme yaplmtr- adliye mahkemelerinin "geleneksel" grevleri ola rak izah eden mellifler vardr. Halbuki dikkat edilirse, bui'ada geleneklerle bir alaka yoktur. Ge lenekler, Hukukta, Kanuniyet veya icab- hale uygunluk (^ki zel hukukta bu icb- hl'e uygunluk "menfaatler vaziyeti" gibi deyimlerle'izah edilir) ynlerinden birer dayanak ve ,justification= jstifikasyon=hakllauma bulamazlarsa, srp yaayamazlar. Hukuk Dzeni, ayn zamanda bir "Hukuk mzesi" deildir. Bu iki hususta, adl yargnn grevliliinin srp gelmesi basittir: ahval-i ahsiye ve zel mlkiyet, zel hukuk messeseleridir. Bir kimsenin (=bir gerek kiinin) ahval-i ahsiye dediimiz vasf ve niteJ_iklerinden doan sonular. Devletle fert arasn-

daki.ilikilerden nce fertler arasndaki ili kileri ilgilendirir, zel mlkiyet de yle. Zilyetlik, mlkiyet ve dier ayn hak ihtilfl a n , zel kiiler arasnda sz konusudur. Bu nedenle, bu zel hukuk durumlarnn, bu zel hukuk messese re iliki lerinin adl yarg gzetim ve denetimi altnda tutulmasnn izah ed ilebilraesi iin "geleneklere" bavurmaa ve geleneklerde dayanak ar amaga hacet yoktur. Netekim, Medeni kanun, kamusal mlkiyeti dzenli yor mu ? rnein Ek. 6^1, 6^3/son, e'tVS... _/. 2/-darenin zel hukuk ilikileri: darenin zel hukuk kurallarnca doan ve bu kurallarca dzenlenen ilikilerinin de bulunabilecei muhakkaktr. . u tr ilikilerden doan davalar (ve daha genel bir deyimle "ihtilflar") adl yargnn grev alanna dahil bulunacaklardr. Ancak mesele, darenin ne zaman ve hangi artlarla bu tr ilikiler iinde olabileceidir. nceleri, dare hukukunda bir "hkimiyet tasarruflar-temiyet ta sarruflar" ayrd yaplrd. Hakimiyet tasarruflar, darenin, devletin bir organ olarak ve egemenlii kullanarak ittihaz ettii tasarruflara deniyordu. Ancak ege menlik, kullanlmas devlet tzel kiiliine ait stn bir yetki ol duu iin, darenin, hkimiyet tasarrufu ittihaz ederken kulland bu hakimiyete (=egemenlige) kamu kudreti (=mme kudreti) denilmekte ve idareye byle zel, stn yetkiler veren kanunlara (=hukuk normlarna) da bizim yargsal itihatlarmzda "Kamu kanunu" (=amme kanunu) diye atfta bulunulmaktayd. * Temiyet (=ki bir ii yapma, yrtme, evirme anlamna gelir) ta sarruflar ise, darenin "herhangi bir zel kii" gibi- ittihaz etlii tasarruflar(=yhi zel hukukta sk kullanlan bir deyimle "hukuki mua meleler")- oluyordu. Hatt, devlet memurlar dahi hkimiyet memurlar ye temiyet memur lar olarak ikiye ayrlyor ve bundan baz hkm ve neticeler kar lyordu. Bu, aa yukar 1900'lere kadar Fransada srm olan bir ayrmd. Sonraki literatrde, bu ayrmn bilimsel dayana olmad ve terkedildii, zira devletin (=darenin) hangi tasarrufunun hkimiyet hakk (=kamu kudreti) kullanlarak, hangisinin de zel kiiler gibi hareket ederek (=temiyet' te bulunularak) ittihaz edildiinin - ayrlmasmdaki glk ne srld. Bu teorinin ve ayrmn terkedilmi olduu birok melliflerce zik redilmekle beraber, hl ve zellikle yargsal itihatlarda "darenin isterse kamu kudreti kullanabilecei, isterse zel, hukuk kiisi gibi hareket edebilecei" sk sk tekrarlanan bir anlaytr. Hatt bir ya zar, dareyi bir subaya benzetmitir: "sterse sivil elbiseyle, ister se resmi elbiseyle dolar" der ve bu suretle, darenin gerek zel hu kukta, gerek kamu hukukunda ayn ekilde hukuk gce (=hukuk iktidara) sahip bulunduunu ifade etmek ister. Btn bu anlaylar, modern devlet kavram, kamu hukukunun ve zel hukukun kkenleri hakkndaki grler karsnda, temelinden yanl ve bilim ddr. Nereden geldii bilinmeden tekrarlanp duran ve birer "hukuk ilkesi" dzeyinde saylmamasvP^^c^S? "birer "tarih slogan" ad-dedilebileoek beyanlardr. Evvel, hakimiyet-temiyet tasarruflar ayrmnn nedenini ksaca grelim: Feodal devlet tipinden modern devlete gemezden nce, egemenlik,, bildiiniz gibi, hkmdarda idi. Ve hkmdar, ne verdii karardan, ne emrettii fiilden dolay sorumlu tutulmazd; 'nki "Hkmdar hat yap maz" di. Ancak mutlakiyet dediimiz messesenin zayflamas -ve lkenin

filiyatta hkmdarn zel mlk 'olmaktan k ve bu suretle bir = ' ' i l Hazine'' (=Fisc) yni hkmdarn zel mamelekinden ayr bir1l milli mamelek'in teekkl - etmesi' zerinedir ki, fertlerin devletten grdkleri zararlarn, bu mill mamelekten (=Hazineden) denebilmesi mmkn olabilmitir. Bunun iin-de, ferdin, grd zararn tazmini ni Hazineden istemesi ve icabnda Hazine'yi dava etmesi gerekirdi. Hazinenin bir ''kamusal mamelek" telkki edilmesi abuk olmam, Hazine, uzun sre bir zel hukuk messesesi, yni devlete ait, fakat zel hukuka, tab bir malvarl :Oarak saylmtr. Bylece- de. Kamu hukukunda. Devlet iki hviyetli, iki kiilikli telkki edilmitir. Bir yandan baklnca Devlet, stn bir kudrettir;. bir hkimiyettir; dier yandan ba.klnca da zel hu'Kuka dahil ve tab bir Malvarlgndan, yani Hazine ad verilen bir patrimuvandan ibarettir. Devletin, bir "Hkiriiyet" olarak kabul le, bu hkimiyetin dev let faaliyetinde kullanlmas "Hkimiyet tasarrufu" denilen zel bir tasarruf trne balanm, devletin bir malvarl olarak idaresi de bir "temiyet" meselesi (=Husus hukuka giren bir ynetim) kabul edil mitir. , -' ki kiilikli devlet anlay, yzylmzn, banda. Hukuk bilimi-', nin' tarihine karmtr. Byle olmas gerekirdi .,2ira feodal devlet anlayndaki "hlcimiyet=h'Kmranlk=esenenlik=kamu .kudreti"- hkmdar dan alnm. Millet'e intikal etmi, "Tao' m irradesi=Taht'n iradesi= Hkmdarn iradesi= Hukuk-i hanedan) olmaktan km,, "Mill irade" olmutur^ "Millet egemenlii" olmutur ^ "Mill irade" kavramna. Si- , yasal Bilimde yneltilen eletirileri konu dnda birakyorum_/. Mill radenin sahibi Millet'tir; Devlet^ ise, Mlllet'in "siyas taazzuvu" yani "siya.51 organizasyonu" olarak ve tek bir tzel kii niteliiyle ortaya kmtr. Devlet, Milletin taazzuv.u olunca, milli i.rade de, devlet denilen bu tzel kiinin iradesi mahiyetini alm, devlete i z , e edilmitir.- "Devlet egemenlii" klasiklemi bir kamu ,af hukuku ilkesidir. Yazl Hukuk devrindeyiz. Yazl Hukuk devrinde. Hukukun kayna, yzyllar boyunca olduu gibi toplum (ve bir lkede yer yer toplumlar) deil, Devlet'tir. ' Yazsz Hukuktan, yazl Hukuka gei. Devlet gcyle olmu, tam.l hukuk "Kanun"a (yni Kanun denilen bir devlet tasarrufuna) dnm tr. Bugnki yazl hukuk devrinde. Kanuna kar rf ve det olmaz; ka nunun yan sra rf ve det teekkl edip de kanunla atamaz; kanunu hkmden ve kuvvetten' dremez... Olsa olsa, kanun, onu yajjn devlete, deitirilir; fakat dorudan doruya tera]. hukukuyla kuvvetten dmez. O halde, madem ki, gnmzde, Hukukun kayna devlettir; o halde devlet, kamu hukukunu ve zel hukuku tyin ve bunlarn snrn izmefe ve bu iki tr hukukun sjeleuini yaratmak, tayin ve tesbit etmek yet kisine de sahiptir. nkr edilemez ki, Hukukun- kayna olan Devlet, bir "kamu tzel kiisi" dir. Devletin trl organlar da, zel hukuk alannda deil, kamu hukuku alannda, devletin "egemenlik" denilen,stn-yetkisiyle teekk'l etmi ve kendileri birer tzel" kii olmakszn, "devlet yet kisi" denilen v zel-, hukuktaki sbjektif haktan tamamen farkl bir hukuk gc (=bir "hukuk iktidar") ile donatlmlardr. Devlet organ lar', kkenlerinde ve kendilerini meydana getiren hukuk g ..itiba riyle birer "kamu hukuku sjesidirler". Devlet, bu organlara, zel hukuk yetkileri verebilir; buna bir en gel yoktur. Zira tm Hukukun ka'ynag devlettir. Fakat devlet, betahsis zel-hukukun muayyen yetkilerini vermedike, devlet organlar byle yetkilere aslen sahip olamazlar. 'Tpk gerek kiilerin, kendilerine"betahsis devlet yetkisi verilmedike, ftraten ve mahiyeten devlet ' yetkisine sahip olamayacaklar gibi.

 halde, bir devlet organ olan idare de, ftraten (-doutan) ve raahiyeten (=aE nitelii itibariyle) Devletin, kanun yolundan kendisine zel hukuk yetkisi vermedii hibir alanda, hibir hukuk durum veya mnasebette, zel hukuk yetkilerine sahip deildir. Byle olunca da, istedii zaman zel hukuk yetkisi kullanarak zel hukuk alanna girmesi ve zel hukuk ilikileri tesis etmesi kat'iyen sz konusu deildir. Gerekten, darenin, zel hukuk alanna girmesinin gerekli veya faydal grld her bir durum iin, kanunlarmz dareye, teker te ker zel hukuk yetkileri vermilerdir. Eer kanunlar, ak-seik ola rak, byle bir yetkiyi belli hukuk durum veya mnasebetler iin ver meselerdi (veya vermemi olduklar her yerde ve olayda) dare, kendi liinden zel hukuk yetkisi kullanamaz; nki bu tr bir yetki, dare nin .zatnda yoktur; dars, temel hak ve zgrlklere sahip bir "gerek kii" veya gerek kiilerin kurduu bir tzel kii (bir dernek, bir irket, bir vakf) deildir. darenin, istedii zaman sivil gezen, istedii zaman resm elbise giyen (yni diledike zel hukukta sbjektif hak, dilerse kamu hukukunda devlet yetkisi kullanabileceini, ifade iin) bir subaya benzetilmesi ise, gerekten bir fantezi'den ibarettir: nki hibir subayn, sfat ve rtbesinin Vrdii kumanda, yetkisini niformasz kullanabilmesine imkan yoktur. / Gerekten, mevzuatta, niformasz yetki kullanlabilme si pek ender hallerde ve son derece ivedi ve ok nemli durumlarda n grlm olup, bylece kullanlabilecek bir j e t ^ " s ancak o yetkilinin ^''i i bir subay olduunu ahsen bilenleri balar _/. Gryorsunuz ki, tebihte de koskoca bir hat vardr. imdi, toparlayalm: O halde, yarg itihatlarmzda geen ve darenin "kamu kudretini kullanarak ittihaz ettikleri tasarruflardan doan davalarn idari yar gya alt olacan" syleyen ve ayn ekilde, darenin "bir kamn kanu nunu (=mroe kanununu) kullanmas hlinde veya byle bir kanuna dayanma s hlinde, bundan kabilecek ihtilflarn idar yargya ait buluna can" belirten ilkeler aslnda bir tek ey sylemektedirler: " dare, kanunlarn kendisine aka vermi bulunduu bir zel hu kuk yetkisini kullanmsa, o kullantan doacak ihtilf idar olmaz". Dorudur. Temel ilke budur. Zira, zel hukukun hibir yetkisi (=hibir sb jektif hak) bir kamu hukuku durumu veya ilikisi yaratabilmee mukte dir deildir. Kamu hukuku durumlarndan ve ilikilerinden domayan ih tilaflar da bittabi kamu hukuku kurallarnca zmlenmez; zel hukuk kurallarnca zmlenir; zel hukuk kurallarn uygulayacak olan yarg yerleri ise adliye mahkemeleridir. /_ Eer, adliye mahkemelerinin kamu hukuku kurallarn da tpk zel hukuk kurallarn kullandklar veya kullanabildikleri gibi kullanarak ihtilf halletmeleri Devlete mmkn veya elverili grlse, idar mah kemeler (=idar yarg) domaz ve olmazd _/. Demek ki, adl-idar yarg mercileri arasndaki grev ayrm ilke si, dnp dolap, davann'iinda doduu hukuk durum veya ilikinin ne suretle, ne trl bir hukuk yetki kullanlarak teesss etmi bulun duunun tyin ve tesbitine gelmektedir: Eer bu hukuk durum veya iliki, bir "devlet yetkisi" kullanlarak teesss etmise, bunu dzenleyen kurallar Kamu hukuku k,rallardr; o halc'.e, doabilecek bir ihtilf bu kamu hukuku kurallarnn ihllin den doacana gre kamu hukuku kurallar uygulanarak zmlenecek tir. ^ Kamu hukuku kurallarn ise, "idar re.jim"e sahip olan memleketler de idar mahkemeler uygular. Zira mahkemenin grevini tyin eden un sur, uygulanacak olan kurallarn, zel hukuk veya.kamu hukuku kurallar oluudur. Uygulanacak Hukuku mahkeme tayin etmez; mahkemeyi, uygulana-

cak Hukuk tayin eder. ' " ' , O halde, uygulanmas gerekecek olan Hukuku anlamak iin de, ihti lfn, iinde domu bulunduu hukuk durum veya mnasebetin, bir zel hukuk yetkisiyle mi ( = sb.jektif hak ile mi) yoksa devlet yetkisiyle mi ihdas edilmi olduuna bakmak lzmdr. Ancak bir noktaya daha iaret etmeliyim: dare, kanunlardan, zel hukuk yetkisi alm olsa dahi, onun bu yetkiyi kullanmak hususundaki karar, idar' dir. dare'nin, aktedecegi bir szlemeyi, zel hukuk hkmlerine gre aktedebilmek hususunda yetkili klndn kabul edelim. Mesel bir bina inaatn dnelim. Hizmet mal olacak bir bina ina edilecek tir diyelim. dare bunu bizzat ina edebilir; veya kanunun verdii yetkiyle bir mteahhide ihale sdebilir. Mevzuatmz, burada, mteah hitle idare arasnda. Borlar kanununun ngrd bir stisna aktinin in'ikadma msaade etmitir diyelim. Grld gibi, bu bir zel hukuk szlemesi olacaktr. Fakat darenin, byle bir zel hukuk szlemesi ni aktC'tmek veya aktetmemek hususundaki karar, zel hukuktaki bir yet kinin kullanlmasyla deil, devlet yetkisi kullanlarak ittihaz edil mektedir. dare, byle bir szlemeyi aktetmek hususunda devlet yetki sini kullanarak kararn verdikten sonradr ki, szlemeyi aktedecek ve mteahhitle arasnda husus hukuk ilikisi kurulacaktr. dare, bu ilikiyi kurduktan sonradr ki aktettigi'bu zel hukuk szlemesinin hkmlerinden doan zel hukuk yetkileriyle, byle bir szlemeyi d-' zenlemi olan Borlar kanunundan doan yetkileri kullanabilir. Demek ki, bir zel hukuk yetkisi kullanmak ve bir zel hukuk durumu veya mnasebeti tesis etmek imknna kanunen sahip klnm olan idare nin, bu zel hukuk yetkisini kullanmak veya kullanmamak hususundaki karar, zel hukuk yetkisini kullandktan sonra teesss edecek ve zel hukuka tab olacak hukuk durumdan ayr, o hukuk' durumdan domayan bir yetkiye, yni devlet yetkisine dayanmaktadr. 3/ u yukarki izahat karsnda, ilve etmee hacet yoktur ki, da re, kanunlardan, bir zel hukuk szlemesi aktedobilmek hususunda yetki alamazsa, "zel hukuk szlemesi" aktedemez. Eer bir szleme aktederS, bu bir "idar szleme" olur. u anlamda ki, o szlemeden doacak ihtilaflar, idare hukuku kurallarna gre zmlenecei gibi, bunlarn zm de idari mahkemelerin grevi iine girer. Bu nedenledir ki, idare hukukuna tab olmas gerekmeyen veya arzu edilmeyen ve zel hukuk szlemesi mahiyetind.e olmas tercih edilen bir takm szlemeler aktedebilmek iin, kanunlar, dareye bu konular da yetkiler vermilerdir. Yarg itihatlar idar szlemeyi "kamu kudreti kullanlarak aktedilen szleme" olarak tanmlamaktadrlar. Byle bir tanmlama, yanl anlamalara yol aabilecek niteliktedir. Zira "kamu kudreti kullanlarak szleme aktetmek" kar kidi herhangi bir ekilde zorlam olmak anlamna da gelebilir. Oysa, zorlama ile sz leme aktolunamaz. Szleme, daima hr irade mahsul olabilen bir huku k mnasebettir. O halde, kamu kudreti kullanma deyimini baka trl anlamak lazmdr. Bu, baka trl anlamak da, "devlet yetkisi kullan larak" demee gelir. Geri byle bir ifade tarz da sakattr. Zira, yu karda belirttiimiz gibi, bir zel hukuk szlemesi de, in'ikad etme den nce, idare, szlemeyi aktetmege veya etmemee "devlet yetkisi" kullanarak karar verir; zira idarenin baka trl bir yetkisi esasen yoktur. O halde "kamu kudreti kJllaularak" szleme aktetmeyi, "idare hukukuna tab bir szleme aktetmek" biiminde anlamak lzmdr. Yni szlemenin btn hkmleri, devlet yetkisinin tab olduu hukuk re jime gre taayyn ve teekkl etmektedir.

Yarg itihatlarnn bir idar sz.emed8 aradklar ikinci nite lik, kar akidin "kamu grevinin ifasna katlmas'' dr. Bu, idarszlemenin geleneksel tipik rnei olan ''imtiyaz szle melerinden"-kalma bir art olarak sr|) gidiyor. Gerekten, imtiyaz szlemesi denilen szleme, aslnda bir kamu hizmetinin, akd yoldan bir zel kiiye devredilmesinden ibarettir. rnein ormanlar ve yeralt servetleri, zel mlkiyet konusu olamaz. Bunlarn iletilmesi bir kamu hizmetidir. Devlet, bu hizmeti bir szleme ile zel kiilere grdrrse, buna bir "imtiyaz" szlemesi denilir. Keza, elektrik, gaz, su, ulatrma, haberleme gibi toplum ihtiyalar, szlemeyle zel kiile re gidertilirse, bunlara da imtiyaz szlemeleri denilir. Bu szleme lerin konular, grdnz gibi, belli kamu hizmetlerinin dare yerine zel kiilerce bilfiil grlmesidir. Birka konu hari, bugn, eskiden "imtiyaz" szlemeleriyle grdrlm.esi fdet olan bu tr hizmetler hep devlet tarafndan grlmektedir. mtiyaz szlemesi tipik bir idar szleme olduu iin ve o sz lemelere gre, dier kit bizzat hizmet grdnden, bugn de, btn idari szlemelerde, darenin karsndaki kidin bizzat hizmet grme si art aranmaktadr.Ancak, eski tarz ve icaplar deitiinden, eski "hizmeti grme" art, yava yava "hizmetin grlmesine katlma" art na dnmektedir. rnein, Devlet memurlar kanununa, gre, istisna olarak, "szlemeli personel" istihdam mmkndr ve bu tr szlemeler de "idar" niteliktedir. Fakat hibir zaman, szlemeli bir memur, belli bir kamu hizmetinin tmnn icrasn stne almamakta, sadece hizmetin icrasna "katlmakta" dr. Hatt bu katlma stelik "icra" bir suret te de olmamakta, szlemeli personel, idar miriyet makamlarnda deil, bahusus "istiar" grevlerde ali>rlmaktadr. O halde, katlma, -bunun mahiyeti ve dorudan doruya veya dolayl oluunun ls bulunmadndan- aslnda, bir szlemenin idar jaitelikte ^bulunup bulunmadn da tyin edici bir faktr olmaktan kmtr. Zaman zaman, yarg itihatlarnda (rnein Dantay DDK. K,9't-0/290; Kararlar derg.l't, sf.52) szlemenin idar saylmas iin, doacak ih tilflarda idar yarg mercilerinin grevli olacann kabul art dahi arand grlmtr. Fakat Dantay, pek isabetli bir itihatla daha sonra bu arttan' dnmtr. Bugn, mstakaa? itihada'gre, byle bir artn, szlemenin mahiyetini tyinde hibir yeri ve nemi yok tur. Zira szlemeden doacak ihtilflarn hangi yargnn grevine gi receini ancak kanunlar tyin eder. Yani, yarg grevi szlemenin ma hiyetini tyin etmez; szlemenin mahiyeti yo.rg yerini tayin eder, O halde, hangi yargnna grevli olacan, taraflarn, "yarg grevi" konusunda mukaveleye dercottiklerinden baka artlar ve niteliklerde aramak lzmdr. Size, yarg itihatlarmzda idari szleme iin aranan kstaslar zikretmi oluyorum. Ancak, btn bunla.rn, son tahlilde ulaacaklar ve henz yarg mercilerimizce b^lii'lsnenjemi^- . birtek art vardr: Szleme, eer bir kanunun ak-seik olarak vermi bulunaca bir yetki ile betahsis bir zel hukuk szlemesi olarak aktedilme'mise, darenin hukuk iktidar sadece "devlet ye.tkisinden" ibaret olduun d a n bir dar szlemedir. /imdi, adl-idar yarg mercileri arasnda grev ayrm ilkeleri nin tumsel bir zetini yapaym: 1/ Kanun,' belli bir ihtilf iin, aka adl veya idar yargy grevlendirmise (mesel ahval-i ahsiye kaytlarnn tashihlndeki gibi), mesele yoktur. 2/ Byle bir grevlendirme yoksa, ihtilfta, idar nitelik aranacak-' tr, dar bir ihtilf, ancak (yasama ve yarg dnda) idare tafmdan ve devlet yetkisiyle tesis edilen bir hukuk durum veya mnasebetten doabilir. Grev, idari-yargdadr. 3ger ihtilf douran hukuk durum veya mnasebet,-bil' zel hukuk yetkisinin kullanlmasyla teesss etmise, adl yarg grevlidir. zel hukuk yetkisi, kiilerin hrriyetleri ve kanun-

;./U94; larla belirlenmi ''sbjektif hak" lardr. dareye de, bir kanunla, baz hukuk mnasebetler tesisi iin bu tr bir zel hukuk yetkisi verilmi olabilir. Bu yetki kullanlm, hukuki durum veya mnasebet, bu yetkiyle tesis edilmi ve ihtilf bundan domusa, grev, adl yargdadr.

BLM V DAR TASABBUFUN UWSRLAHI VE HUKUK REJM

1. DAR TASARBUF KAVRAMI

'

Yukarda, Birinci ksmn kinci blmnde (sf. h-0 ve mteakip) Kuvvet ler ayrm denilen teorinin tahlilinden balayarak, organve fonksiyon ayrmlarn hayli ayrntl olarak gzden geirmi ve devletin byk .fonksiyonunun icrasnda bu fonksiyonlarn mahiyetlerine uygun ayr hukuk tasarruf trnn kullanldn sylemitik. Bu tasarruflar ara snda, "kanun" u, formel (=ekl ve usl) zellikleri ynnden tarif ettik. Yargsal tasarrufu "muhkem kaziye" vasf zerinde durarak tanm ladk. dar tasarrufu da, genel bir deyimle, "idar fonksiyonun ifas iin kullanlan tasarruf tr" olarak anlattk. Gerekten tam bir bilimsel adan bakld zaman, bu tanmlamalarn bilimsel deerleri hayli tartma gtrr. Derslerimizde tuttuumuz yol, itiraf edelim ki, pratik kolaylklar salamak amacna ynelmitir. Yoksa hogrsz "bir' bilimsel tahlile girisek, neticede belki sadece "yargsal tasarrufu" muhkem kaziye nitelii ile muayyen bir lde belirlemee mu vaffak olabilecek, fakat dierlerinde, bu derece bir baarya dahi ulaa mayacaz. Bunun sebebini, bende deil, genel olarak Hukuk biliminde araynz, imdi burada, fonksiyonlarn ve-tasarruflarn, derslerimizin banda yap tmzdan daha derin ve ayrntl bir tanmlamasna kalkrsak, sizle re, sadece bu konuda drt-be yz sahifelik bir ett sunmamz gerekir. Bu nedenledir ki, pratik sonu almaya almay tercih etmi bulunuyoruz. Yasama'yi, hatrlayacanz gibi "kanun koyma" olarak daralttktan ve Yarg'yi muhkem kaziye nitelii tayan bir tasarruf olarak tanmla dktan sonra, geri kalan tm faaliyetlerin "idar tasarruf" larla icra edilmekte olduunu, kanun koymaktan ve muhkem kaziye tesis etmekten ba ka nitelikteki btn devlet tasarruflarna "idar tasarruf demek ioabettiini sylememiz gerekecektir. Ancak hemen ilve edelim ki, hukuk tasarruflardaki bu mahiyet zellikleri, darenin yargsal denetiminde bu trl gz' nnde tutulmamtr. rnein, muhkem kaziyeye ulamadan nce, yarg fonksiyonunun ifas srasnda ittihaz edilip duran idari tasarruflar, "adl tasarruf" veya "adl ilem", "adl muamele" diye bi limsel deeri olmayan bir kategori icat edilmek suretiyle, kah organik, kh fonksiyonel .adan dar tasarruflardan ayr tutulmu, bunlarn hu kukliklerinin deerini lme, ayr bir usle balanmtr. Yasama ile rinde de durum ayndr. Neticede bir kanun'a mncer olan veya olabilecek nitelikte bulunan, fakat kendisi bir "yasama tasarrufu".mahiyetinde bu lunmayan baz idar (=fouksiyonel anlajnda idr^) nitelikteki tasarruf lar "parlmento tasarruflar", "paBlmento ilemleri" gibi, gerek bi limsel tahlillere mtehammil bulunmayan bir kategoride toplanm ve kanuniyetlerinin (=hukukliklerinin) denetimi, idar yargnn grevi d nda kalmtr. O halde, idar yarg mercileri tarafndan hukuklikleri denetlenen tasarruflar, ne kadar geni bir alan kaplarlarsa kaplasn lar, gene de, devlet tasarruflar arasnda "idar" nitelikte olanlarn ancak, bir ksmdr.

Btn bu mlhazalarn alt'nda; daha baka tahlillere de girimeksizin, idari tasarrufun bir tanmlamas zerinde anlaalm. dari tasarrufu "dar fonksiyonun .(bktef.gj) ifas iin ittihaz olunan tasaryuf" olarak tanmlayalm. Ancak hemen ilave edelim: Bu tanm lamann 9ne, idare organnn hemen hemen btn tasarruflar girecek, fakat dier devlet organlarnn, idari nitelikte olan faaliyetlerinden bir ksmna iligkin tasarruflar dahil olabilecektir. 2. DAB VASASS.XSFVN glMS'JBLABI Bundan nce, dar yarg tekniinden bahsederken idar tasarrufla rn unsurlara ayrlma deinmitim (sf. l46) . Evvelce, idar tasai"ruflarn kanuniyetleri "yetki" unsuru zerine teksif edilen ve bu yz den derinleemeyen bir tahlil ile saptanrken, sonradan baka unsurlada naz;ara alnm ve tahlil ok cepheli ve daha derin olabilmitir. Didi, idar tasarrufun bu unsurlar Dantay kanununda zikredil mektedir, 521 sayl bu kanunun 30 uncu maddesinin A fkrasna gore, -dolayl bir ifadeyle- bir idar tasarruf yetki, ekil, "sebep, konu ve maksat ynlerinden hukuka, aykr olabilir. Bunlar, tasarrufun "unsur lar" dr. Bundan nceki 35'f6 sayl Dantay kanununun 23 nc maddesinin "C" fkras esas, maksat, salhiyet ve ekil olmak zere drt unsurdan bahaederdi. "Esas" denilen unsur, bilhassa rahmetli Ord.Prof. Sddk Sami Onar tarafndan tenkit edilmekte, mphem addolunmaktayd. imdi kanun, evvelce "Esas" denilen unsuru "yetki" ve "ekil" olarak ikiye syrm grnmektedir. Kanunun bugnki unsur tesbiti, daha isabetlidir., Bir tasarrufu unsurlarna ayrarak tahlil ve kanuniyetini bylece tesbitin isabetine evvelce deindiim iil, tekrar dnmyor ve imdi unsurlarn tahliline giriiyorum: A) SEBEP \ Sebep, idar otoriteyi, bir tasarrufu ittihaza ynelten drt'dr. Sebep, daha nceki bir hukuk tasarruf olabilir veya bir olay (=vka) olabilir. rnein bir memurun "sicil ynnden emekli" edilmesi (sf.132) halinde sebep, iki yl stste a l m a n olumsuz .sicillerdir. Bir kimseye vatan hizmeti ayl tahakkuk ve tediyesi, onun bu tr hizmetini ve bu nedenle ona bir aylk denmesini ngren bir kanunun kmas sebebine dayanr. Eylece, hukuk tasarruflar, baka hukuk tasarruflara veya bir hukuk tasarruf niteliini kazanmasa da, hukuk deer izafe edilen bir takm irade beyanlarna dayanr. Buna karlk, madd vakalara, olaylara, tabiat hdiselerine dayanan tasarruflar da vardr. Bir memu run 65 yan doldurmas veya yirmi yldan fazla hizmet etmi durumda iken 2 ylda iyilemeyen bir hastala yakalanmas nedeniyle emekli edilmesi byledir. Sebep, bylece hukuk re madd olarak ikiye ayrldna gre, bir tasarrufun "sahih ve muteber bir sebebe" dayandnn tesbiti iin baz tahlillere ihtiya vardr. Sebep, evvelki bir hukuk tasarruf veya hukuk aohu dourabilecek bir irade beyan ise (=hukuk sebep) burada, dayanlan tasarrufun b tn unsurlaryla shhat tamas, bir tasarrufa sebep olabilecek bir "irade beyan" ise, iradenin, onu izhar etmi gzken-veya irade kendi sine atfedilen kiiden sdr olup olmadnn ve ondan sadr olmu ise, herhangi bir fesatla sakatlanp sakatlanmadnn tahkiki gerekir. ttihaz edilmekte olan tasarruf, evvelki "sakat" bir tasarrufu kendi sine "se.bep" olarak alyorsa, evvelki tasarrufun (=sebep addedilenin) sakatl, yeni ittihaz edilmekte olan "sebep" ynnden sakat klacak, yni sebep saylan tasarruftaki'sakatlk, yeni tasarrufa da, "sebep" unsuru yolundan bulaacaktr. Binnetice ortaya, sebepten sakat bir tasar ruf kacaktr. Bu hal, yeni tasarrufun ip'talini gerektirecei, gibi', iptal edilmedii takdirde de, onun gferi alnmasnda veya dzeltilmesin de nc ahslar hakknda yaratlm hukuk durumlarn veya ilikile rin "istikrar'' kazanp kazanmad ynnden (=yni meden hukuk d.eyi-

, ' , )

' ; '' .; ; ; ' ;': "i V , , , : ,1 |, ,']| i' :>p';) 4'' .P' ril H;| lii| ;:; ;,[ ;' i'' :"|
, :

miyle ''mktesep haklar'' a riayet, ger-ekip gerekmeyecei ynnden) prob lemler yaratacaktr. ... Tasarruflarn bu tr "hukuk .sebepleri" nde mevcut olmu bulunacak baz sakatlklar, "nerasia' ve "rtlebilir" cinsten olabilir. Bunlara "ilemez sakatlklar" (=irregularites inoperantes) denir. Ancak hangi hallerde byle ilemez bir sakatlk karsnda bulunulduu titizlikle aratrlmaldr. Yorura'un on_ der^ce__da tutulmas gerekir. Aksi halde hukukilikten "keyflik" alanna geilmi olunur ^add (veya fil) sebeplere gelince, bir tasarrufun sebep ynnden shhati bakmndan burada: a) Olaylarn gereklii, b) tam'l ve o) se bep tekil edebilme nitelikleri (^tavsifi) aranacaktr. Hukukun, bir tasarruf iin sebep addedileceini gsterdii olaylar, "gerek" olmaldr, yni gerekten vk olduklar tesbit edilmelidir. Olaylar, kendi ilerinde madd bakmdan ayrlabilir nitelikte ise, yani olay veya olaylar da muhtelif madd unsurlardan meydana gelebilen trde ise, bu unsurlarn "tam" l, yni "tamamnn birden varl" aranmal dr. Olaylarda "btnlk" arttr. Nihayet gerek olan ve tam olan (=eksii bulunmayan) olaylarn, it tihazna gidilen tasarruf iin hukuken sebep tekil edebilir mahiyette bulunmas lazmdr. darenin bir tasarrufu ittihaz ederken "sebep" ynnden yapaca tesbitler, o tasarrufun "gereke" sini tekil edecektir. Anayasann 135 inci maddesinin 3 nc fkras, ''Btn mahkemelerin her trl kararlarnn gerekeli olarak yaz. . . "laoam sylemektedir.Buna karlk, idar tasarruflarn ne,zaman gerekeli olarak yazla ca hakknda Anayasal "bir kural yoktur. Ancak kanunlar, tzkler,-ynet melikler, muayyen tasarruflar iin (bittabi yazl olmas ngrlen ta sarruflar iin) gereke mecburiyeti koymu olabilirler. Evvel urasn belirtelim ki, Hukuk kurallarnn, gerekeli olarak yazlmasn emretmedii tasarruflar, "gerekesiz" de olabilir diye d nlmemelidir. ekil itibariyle bir idar tasarrufun metninde, kanun bir mecburiyet bulunmad zaman, yukarda, mahkeme kararlar hakknda grld gibi, bir "gereke blm" ne yer verilmeyebilir. Ancak bu, tasarru fun, gerekeden yoksun olarak da ittihaz edilebilecei anlamn bittabi vermez. Gereke, yazl tasarruflarda, niha metnin ortaya konmasn ha zrlayan belgeler arasnda mutlaka yer alacaktr; yer alm olmak lazm dr . "yi idare" ilkeleri, yazl olan her tasarrufun, kanun aka eraretmese'bile, gerekeli olarak kaleme alnmasn ve ilgililere gerekeli bir metin hlinde tebliini icabettirir. ayet byle yaplmamsa, gene "yi idare" ilkelerine gre, istek ze rine, sr'atle gerekenin bildirilmesi lzmdr. Gerekenin, tasarrufla' birlikte veya sonradan istek zerine sr'atle bildirilmesi halinde, ilgi li kii, tasarrufun hukuk olduunu bizzat grerek, onun iptalini sala mak iin idari veya yargsal bavurma klfetlerine katlanmayabileoektir. Bunun aksine, gerekesiz karar tebli etmek veya gerekeyi, istenildi i halde bildirmemek, nc ahslar bou bouna rahatsz eder; klfet lere, skntlara hatt zdraplara sokar ve dareyi de daha geni lde dava tehditleri altnda brakr. dare iin dava tehdidi altna girmemek, sr'atli ve verimli hizmet grebilmenin artlarndan biridir. ttihaz ettii tasarrufu gerekeli olarak tebli- eden veya buna o sra da imkn bulunamamsa, sr'atle gereke bildiren dare, vatandata, keyfi hareket etmedii izleninini de yaratacak, gven salayacaktr. Kald ki, gereke bildirmeyen.dare, bir dava hlinde, bu gerekeyi, "re'isen tahkik" yetkilerine sahip Ijulunan idar yarg mercilerine mutlaka bildirmek mecburiyetindedir. O halde, bildirilmetinden kurtulmak mmkn olmayan gerekeyi, bata bildirmek, yi dare iin en salim ve hsnni yetli bir tutumdur. Gereke, ad zerinde, J ) r tasarrufun ne sebeple ittihaz edilmi oldu;i

unu gerek kanuniyet, gerek icab- halg, uygunluk ynlerinden hukuk bir mantk ve auhakerae iinde ve ak-seik surette gstermelidir. Yoksa o-^ u kere, tatbikatta grld gibi, o tasarrufu ittihaz hususundaki yetki nin hangi normdan alndn zikretmek, gerske gstermek deii.dir. r nein ''.... kanunun. ... maddesi hkmne gre....." o tasarrufun ittihaz edildii eklindeki beyanlar, gereke olma^k bakmndan hibir deer ta maz. darenin, bir tasarrufu ittihaz hususunda yetkiye sahip olmas, o yetkiyi ne sebeple kullandnn izah deildir. Tasarrufta gereke, yet kinin dayanan gstermek deil, tasarrufun ned^n. ittihaz edilmi oldu unu belirtmek demektir. B) KONU Tasarrufun konusu, onun Hukuk dzeninde meydana getirecei deiiklik, j'ani hsl edecei neticedir. Bir emeklilik tasarrufunun konusu, memuru, memuriyet statsnden kararak emeklilik statsne sokmaktr. Byle bir tasarruf, Hukuk dzeninde, o memurun emeklilik statsne girmesi sonucunu dourur. O halde, tasarrufun sebebi ile konusu arasndaki kuvvetli hukuk ve mantk balant aikrdr. Bildiiniz gibi, 65 yan bitirmi olmak, bir memurun, memuriyette devam imknn ortadan kaldran bir hdisedir. Bu imknn ortadan kalkt tesbit edilmeli ve memur, emeklilik hakkn (yni emekli statsne girebilmek imknn) kazanm bulunuyorsa, onun memuriyette devam edemeyecei ve artlarn gereklemesi dolaysiyle emek li sta-tsne sokulduu,--bir idar tasarrufla beyan edilmelidir. 55 ya doldurmak "sebep", binnetice emekli statsne girmek (=sokulmak) ise bu sebeple ittihaz edilecek olan tasarrufun "kanusu" dur. imdi, "sebep" unsuruyla biilikte, bu emeklilik ilemini tahlil ede lim: . . 1/ Hukuk sebep: 65 yan dolduran bir memurun emekli edilmesinin hukuki sebebi, Emekli Sand kanununun ' O m c maddesindeki hki.mdiir. t . ,-_2/ Fil sebep 6 5 yan doldurulmu bulunmasdr. ^. 3/ Konu, memurun, memur statsnden karlarak emekli statsne so kulmasdr. . ' Eer kanun, 65 yerine rnein 68 yan doldurulmasn emekliye evk iin sebep kabul etmi olsayd, memurun 65 yan doldurdu diye emekli edilmesi "hukuk sebepten yoksun"- olacakt. Zira kt sicil, maluliyet veya "grlen lzum" (ki aada bunu inceleyeceiz) yahut belli koullurda istek gibi sebepler dnda, bir memurun mutlaka emekli edilecei ya snr olarak 68 yan doldurulmasn ngrmse, 65' yanda da, 63 yanda da, dier herhangi bir yata da, memurun emekli edilmesi "hukuk sebep" ten yoksun olacaktr. Hukuk sebep, 65 yan doldurulmas ise, bu sebeple bir emeklilik tasarrufunun ittihaz iin "65 yan doldurulmu olmas" gibi, fil (mad di)' bir sebebin varl da lzmdr. Bu nasl tesbit edilecek ? Bir kimse nin ka yanda olduu, tbb muayene ile ancak yaklak olarak tesbit edilebilir; gn gnne, hatt belki ^-3 yl fark ile dahi bunu tesbite imkn yoktur. Onun iin. Kanun, memuriyete girite, nfus kagdmdaki do um tarihini ve nfus kayd ile nfus kd arasnda fark varsa, nfus kaydmdaki doum tarihini, eer kaytlarda ay ve gn gsterilmemise (ki eskiden det deildi) o senenin Temmuz aynn birinci gnn esas kabul etmektedir. 18 yan bitirdikten veya memuriyete girdikten sonra yaplan ya dzeltmeleri nazara alnmaz. Demek ki, madd (fil) sebep de bu suretle tesbit edilmektedir. imdi, .bu, maddi ve hukuk sebeplerin, emeklilik tasarrufu bakmndan tavsifi, memurun emekliye evki sebebini ortaya koyacaktr. Tasarrufun bu sebeplere dayanabilecek ola"n kohu'su, emeklilik statsne getf'dir. ayetraem.ur,bu sebepler zerine, emekliye sevkedilmeyip de "badamaz lktan dolay" (bk. sf. 130) memuriyetinden uzaklatrlsa, 65 yan dolduran memur, bu sebeple memuriyetinden uzaklatrld takdird'e, ta sarruf "konu" ynnden sakat olur. nki bu.sylediimiz sebebin yarata bilecei konu, yni hukuk netice, emeklilie geirilmedir.

Fakat dare, ittihaz ettii tasarrufun konusunun "badamazlk su retiyle memuriyetten uzaklatrma" olduunu ileri sryorsa, bu takdirde de, memuriyetten uzaklatrma tasarrufu, konu deil ''sebep'' bakmndan sakat olur. Zira "badamazlk" iin, memurun, Kanunca renuriyetle bir arada yrmesi imknsz saylm olan, mesel Belediye meclisi yelii gibi bir grevi zerine alraas lzmdr. yle bir grev stelenmi olsa idi, bu stelenme, bir "sebep" olarak', ancak "badamazlk dolaysiyle memuriyetten karlma" konusunu dourabilirdi. Halbuki 65 yan dol durmu olmak gibi madd bir vkia (tara ve gerek olarak), kanunun ara d artlara gre, "badamazlk suretiyle memuriyetten karlma'' ko nusunu douramaz; nki burada "badamazlk" iin kanunun gsterdii "hukuk sebep" yoktur-, yni badamaz bir grevin kabul edilmesi hadise si yoktur. Hukuk sebebin yokluu nedeniyle, 65 yan doldurmu olma vakas da, badamazlk suretiyle uzaklatrma iin fil (=madd) sebe bi tekil etmemektedir. imdi bir baka misal alalm: Devlet Memurlar kanununun 125 inci maddesinin E bendinin fkras na gre "zinsiz veya kurumlarnca kabul edilir zr olmakszn bir yl iinde toplam olarak 30 gn greve gelmemek" bir daha devlet memurluuna alnmamak zere memuriyetten karlmay gerektirir. Demek ki, toplara olarak 30 n greve gelmesek fiil (=;madd) sebep tir. Bu "greve gelmeme" nin izinsiz veya kabul edilir zrsz olmas ise hukuk sebebi tekil etmektedir. imdi, memurun btn bir ubat ay boyunca memuriyete gelmemesi ha linde, maddi sebep vardr, fakat tem deildir. Memurun, memuriyete gel medii sahihtir; dorudur. Memuriyete belli srelerle gelmemek, bir di siplin cezasn muciptir. Fakat, u sz konusu cezann verilebilmesi iin herhangi bir sre gelmemek deil, toplam 30 gn gelmemek gerekir. Hibir ubat ay 30 gn olamayacana gre, srf ubat aynn tamamnda raem.uriyete gelmemek, bu cezay, madd sebep olmak ynnden, gerektiremiyecektir. Madd sebep tam deildir. Memur byle toptan deil de, para para greve gelmezlik etmitir. Bu gelraezligin toplam 35 gn bulmaktadr. O halde madd sebep vardr; gerektir ve tara'dr. Fakat, bu 35 gnn 5 gn Pazar'a, ' gn Kurban bayramna, bir gn f de Kurban bayramnn 5 inci gn Cumartesi.ye dt iin tam tatile te sadf etmektedir. O halde memur, "izinsiz" olarak sadece 25 gn greve gelmemi olmaktadr. Zira bu tatil gnlerinde (kendi hizmeti bakmndan bakaca izinlilik veya grev mecburiyeti yoksa) izinli durumdadr. Deraek' c , sz konusu cezann verilebilmesi iin, hukuk sebep bulunmamaktadr. i Diyelim ki, memur, toplam 30 gn, izinsiz olarak veya izinli sayla mayacak surette ve ayrca kabul edilir bir mazereti de bulunmakszn ie gelmemitir. dare ise, kendisini emekliye evketmektedir. Emeklilik tasarrufu, sebep ynnden sakat'tr; sebepten yoksundur. Zira 30 gn bu suretle greve gelmemek, memur hakknda belli bir tasar rufun ittihaz iin sebeptir; fakat o belli tasarrufun konusu "emeklilik" olamaz. Zira emeklilik konusunu (neticesini) douracaK bir tasarrufun se bepleri arasnda, kanun byle bir sebebi gstermemitir. Tasarruf, "emek lilik" olarak saylrsa, "hukuk sebepten yoksun" dur. Mevcut hukuk ve fil sebepler, bir tasarrufun ittihaz,iin sebep addediliyorsa, ou ta sarruf anoak "memuriyetten karma" olabilir.

CJJjAKSAT Haksat iki trldr. Birincisi "genel", ikincisi "zel" maksattr. Genel maksat, kamu yarar, hizmet yarardr. Bu iki kavram ayn.anlam

(199).,

, .

ifade eder. Zira hizmet yarar, daha dar olmakla beraber 'kamu yarar" hedefinden ayrlamaz. nki kamuya yarar olmayabilecek bir kamu hizme ti dnebiL^e imkn yoktur. Genel maksat budur. Kamu yarar, hizmet yarardr, zel maksat ise, dareye belli bir tasarrufu ittihaz iin yetki veren, sebep gsteren norm'un, bittabi genel maksada aykrj. olmamak, onun alan ve amac iinde kalmak artiyle, gdebilecei daha ksa bir maksattr. Byle olunca, genel maksadn (=karau yarar=hizrae.t yarar) deil sade ce idari nitelikte, fakat devletin dier hibir tasarrufunda deimezlii kendini gsterir.Devlet tasarruflar, devlet yetkileriyle ittihaz edi lir. Hibir devlet yetkisi, kamu yararndan baka herhangi bir yarar iin, mesel zel yararlar, zel karlar, zel duygularn, hrslarn, menfaat lerin, kinlerin, gayz'larn (=dmanlklarn), husumetlerin, ahs heves lerin, ahs komplekslerin, kiisel inanlarn, kiisel siyas tercihle rin, kiisel felsefi veya siyas kanaatlerin gerekletirilmesi, baars iin kullanlamaz. Bata Anayasa olmak zere, btn mevzuat, dolaysz ve ya dolayl olarak, bu tr davranlar yasaklamtr. Devlet yetkileri, mutlak monarilerden bu yana, kimsenin kendi kii liinde bulduu, kendi ztna mahsus yetkilerden deildir. Devlet yetkisi, bir sbjektif hak,'"bir hrriyetin kullanl deildir. Kiilerin hrri yetleri kiiliklerin korunmas, sbjektif haklar da bu korumann hukuki yollardr. Devlet yetkisi ise, devletin aracl ile topluma aittir. Toplumun hibir ferdine, zmresine, blmne deil, tmne, daha dorusu "tmlne" aittir. Toplumun tmlne, btnlne ait bir hukuk g ise, ancak toplu mun (=kamu'nun) tmsel yararn gerekletirmede kullanlabilir. Onun iin, idar tasarruflarda da maksat, sabit ve deimez, takdire bal olmayan bir unsur'dur.Hangi idari tasarrufta (ve genellikle^herhangi bir devlet tasarrufunda) maksadn bu mahiyet ve ynnden saptrld grlrse, o tasarruf, saptrmann arlk derecesine gre, sakat ve daha sonra da giderek, "yok" olur. Bir de, bu genel ve deimez maksat iinde, devlet yetkisini veren norra'larxn "zel" maksatlar zerinde duralm; rnein, Devlet Memurlar kanununun 13 nc maddesinin (bk. sf. 123) E9 bir maksad vardr (). Maksat memuru deil, idarenin faaliyetinden zarar gren nc ahslar (=idare edilenleri) korumaktr. Bu hkm ile, grev ve yetki snrn aarak nc ahslara zarar veren memurlarn himaye edilmelerinin amalanmad, tazminata mahkm edilecek darenin, verilen zarardaki ahs kusuru derecesinde (=mterfik kusur) genel hkm lere gre memura rc edebilecei hkmnden bellidir- Madem ki memur, sabit ols.cak ahs kusurundan dolay dareye kar mesul olacak ve dare nin nc ahsa deyecei tazminattan kendi kusur payna deni dareye deyecektir, o halde dare niin, daha balangta, memurla nc ahs arasna giriyor ve tek sorumlu mevkiine konuluyor ? Normal olarak (netekim eskiden yleydi) zarar gren nc ahsn, kendisini izrar eden memur ise ona, dare ise dareye ve her ikisi mtereken zarar vermilerse her ikisine kar bir tazminat davas aarak zararnn telfisini istemesi ge rekmez mi . Geri bu byledir. Fakat, ahs kusuru uisbetinde tazminata: mahkum edilecek olan memurdan, hele tazminat nemli bir mebla varyorsa, n c ahsn bu mebla bilfiil tahsil edebilmesi mmkn mdr ? Pek ok halde, mutazarrr olan kii, ya lehine hkmedilen tazminat senelerce s(*) Madde 13' "Kiiler, kamu hukukuna tab grevlerle ilgili olarak u radklar zararlardan tr, bu grevleri yerine getiren personel aleyhine deil, ilgili kurum aleyhine dava aarlar. Kurumun, genel hkmlere gre sorumlu personele ro haklc sakldr".'

recek icra takipleriyle gbel alabilecek, yahut hi alamayacaktr. O halde devlet, hera tazminat davasnn sr'atle sonulanmas iin ara ya girmekte, hem de hkmedilebilecek bir tazminat, xzdirap vermeksi zin nc ahsa deme iini adet bir n-finansman gibi zerine almak tadr. Adeta, devlet, memurunun, idare edilenlere verecei zarardan dola y, idare edilenleri sigorta eder gibidir. Evvel zarar gren kii, taz minatn alsn; sonra kusur darede mi, memurda m, yoksa her ikisinde mi ? bu cihet aratrlsn. Eer denen tazminat douran kanunsuz ve hak sz ilem veya eylemde, memurun ahs kusuru sabit olursa, devletle memur arasnda bu mesele, idare edilen' kiiyi ilgilendirmeden ve uratrmadan halledilir. Kanunun zel maksad budur. Bu zel maksat ile, genel maksadn snr almam, genel maksattan saplmamtr. Zira, dareden zarar grenlerin bu zararlarnn denmesinde kamu yarar vardr. Fertler arasnda ve kanun nnde ve Devlete kar ykmler bakmndan ''eitlik" ilkesi, kim zarar grrse onun zara.rm demekle; korunur. Demek ki, sz konusu 13 nc maddenin yorumlanmas yaplrken, kanun koyucunun bu zel maksad gz nnde tutulmak ve memurdan ziyade darenin daval mevkiine konulabilmesini mmkn klacak bir yorumu kabul etmek la zmdr (*). . O halde, bir idar tasarruita, deimez unsur olan genel maksat iin de, tasarrufu ittihaz yetkisini veren ve. ittihaz sebeplerini Ve konusunu gster.en' normun zel maksad gz nnde tutulmak arttr.' Bu genel ve zel maksatlar, ald -zaman, devlet yetkisi "saptrlm" olur. Bu saptr mada sadece hukuki bir isabetsizlik varsa, iptal ile yetinilir. Eer, hukuk isabetsizlik tesinde devlet yetkisinin, yukarda belirttiimiz gibi, sbjektif ve-kiisel amalarla kullanlmas hli grlrse, tasarruf, dareye kabil~i atf ve izafe olmaktan kar. Ancak, takdir edersiniz ki, bu hlin tesbiti her saman kolay deildir. idareci, kiisel maksatlar gtt zaman, ou kere bunlar kanun ve hukuk gzkebilecek klflarla rtebilme imknna da sahiptir. Bu nedenle, tasarrufun maksadmdaki kiisel amalar ve "yetki saptr mas" denet -mercii tarafndan "sezilse" bile, objektif olarak, her zaman, ' kolayca ortaya konulamaz; dareci ahs kusurdan syrlr ve dare, tasarrufunun iptal edildiini grmekle kalr. Tasarrufta gdlen maksadn objektiflii ile sbjektifliini, kamu yararn ve hizmet yararn amalay ile kiisel amalar gdsn birbirinden objektif biimde ayrmaktaki glkten dolaydr ki,.Fransz Dantay, yaklak 15 yldr, maksat unsuru zerinde durmaktan ok, dikkatini tasarrufun "sebep" unsuruna evirmi ve bu unsuru tahlil iin, bahsettiimiz ve anahatlarn belirttiimiz denet tekniini gelitirraitir. Bu denet tekniinin gelitirilmesi sonucudur ki, idari tasarrufta, "sebep" ob jektifletirilmi , idareciyi, tasarrufu ittihaza ynelten ve balangta "sebep" yerine ikame edilmek istenen SAK (=motif impulsif) hemen tamamen terkedilmitir. Bizde, gerek dare hukuku literatrnde, gerek baz yarg kararlarnda "sebep" yerine "saik" ten sz edildii hl grlr. Bu, eski bir anlaytr. Zira saik, psikolojik bir drt'dr; psikolojik olaylar ve etkenler "dern"T=nLsel) dir; ruh' dir; tam bir aklkla haricen te zahr etmedike bilinmez, anlalmaz ve hele ispatlanamaz. dareci, nc ahsn hasm mdr ? dman mdr ? Ona kar kini, gayzi m vardr ? ntikam peinde rai komutur ? Yoksa idareci byle kklklere dmeyecek bir ruh ve fikir olgunluundadr da, srf hukuk bir h'at, yanl bir yorum, sakat bir uygulama rai yapmtr ? Nereden bileceksiniz ? Ak-seik tezaJrler varsa pek (*) Ancak, bu 13 -nc maddeye ramen, kamu grevlilerinin "ahs kusur dan dolay ahs sorumlu_lukla.r ilkesi kalkmamtr. Bu husustaki aklaraalar okuyunuz. Sf. 12.3 ve mteakip.

! :

! I " 5 (j l I i ! H ; || ' | ; , ' '' ' i ili ; F i t i l j; j

ala. Fakat yoksa, ve idareci, ahs kusurun ar olabilecek sonularn dan ve hatta grevi ihmal, grevi ktye kullanma gibi doabilecek cezai sorumluluklardan dahi kendisini kurtarabilmek iin beceriksizlii, tec rbesizlii, gafleti, hatt yeteneksizlii kabulleniyorsa ve bu suretle maksattaki sapmay rtmee alyorsa ?... Ki ounlukla bunda muvaffa kiyet imkn vardr; o zaman objektif bir tahlile, objektif hukuk bul gulara ve tesbite imkn kalr m ? Onun iin, maksat unsuruna fazla yklenerek, alk gibi psikolojik drtler ve hatta psiik olgular zerinde durarak neticede bir takm "sezgilerle" hkm vermemek, objektif olabilmek iin, Fransz Dantay Sebep ile Ma.ksat arasndaki hukuk ve psikolojik illiyeti dnerek, aratrmalarn sebep unsuruna teksif etmi ve bu unsur zerinde, yer yer bahsettiimiz kuvvetli "tahlil teknii" ui gelitirmitir. Byle bir tahlil teknii gerei gibi anlalp kullanld zaman, idar tasarrufta Maksat gibi, ruh, zihn faktrlerin ar bast ve tyin edici olduu bir unsur zerinde durmaa bile hacet kalmamakta, Sebep'teki tahlil, her sakatl, tam bir objektivite ile ortaya koyabil mektedir. Su yeni Fransz itihatlarnda grlen teknik ve eilim budur. zellikle, daha aada ele alacamz "takdir yetkisi" nin deneti minde, Sebep unsurundaki aratrma teknii, bugn, hatta bu yetkinin hu kuk mahiyetini dahi, faal idareyi kstekleyici bir ynde olmakszn, de itirmitir denilebilir. D) gEKL ekil, bizde genellikle, tasarrufun Hukuk dzenine intikalindeki Fakat bu, aslnda. Hukukumuzun "ekil" unsuruna atfettii manann sadece bir grndr. ekil kavramna "usl=procedure" de A h a l et mek gerekir. ekil, madd biim'i ve tasarrufun ittihazmdaki usl ayr ayr ifade eder. Tasarrufun ztn ve cevherini tekil eden irade. Hukuk dzenine, madd bakmdan birka biimde intikal eder: Yazl, szl olabilir; bir hareket olabilir; hatt hareketsizlik (=skt) bile olabilir. Bizde, idar tasarruflarn yazl olmas esastr. Bunu, Anayasamzn ll^f nc maddesinin 5 nc fkrasndan karyoraz. Bu fkrada, idari i lemlerden dolay alacak davalarn sresinin "yazl bildirim" tarihinden balayaca yazldr. Fakat byle bir icap, pheaiz, kiileri ferden ilgilendiren tasarruf larda yerine getirilebilir. Bir tyin, bir disiplin cezas, bir ruhsatn verilmesi veya reddi karar gibi ferd (=individuel) tasarruflar, yazl olabilmelidir ki tebli edilsin. enel (=ahs teblileri mmkn klaraayacak kadar ok kira'seleri birden ilgilendiren) tasarruflarla, kural-tasarruflaz' teblii gerekmeyen tasarruf lardandr. Ancak, tebli gerekmediine gre, bunlarn yazl olmayabilecek leri sonucu bittabi karlamaz. Tazl tasarruflarn biimleri, zel kanunlarda sarahat yoksa, muayyen deildir. Ancak yazl olmas gereken bir tasarrufun, onu ittihaz eden mir makara sahiplerinin imzalarn tamalar, irade beyannn belgelen dirilmesi bakmndan zorunludur. Ayrca, tasarrufun ittihazn dzenle yen kurallar, bunlarn zel tipte belgeler hline sokulmasn, imzadan baka mhrlenmesini de ngrm olabilirler. Baz idar tasarruflarn, ferd hukuk durumlar yaratsalar, belli ki ilere ilikin olsalar bile devlet tasarruflarnn resm yayn arac olan "Resm Gazete" de yaynlanmalar ngrlm bulunabilir. Bazan, kanun mecburiyet olmad halde de yaynlandklar vkdir. Ferdi hukuki netice douran tasarruflarn dareyi balamas,- bunlarn tekemml iin gereken iradelerin telhuk etmesi (^birlemesi) suretiyle dir. lgililer iin ykm dourmalar ise, kendilerine tebli ile mmkn dr. rnein, Cumhurbakannn imzasna sunulan tyin kararlarnn Resm

Gazetede yaynlanmalar (*) tekernnjiil art deildir. zel kanunlar, idar otoritelere szl olarak da tasarruf ittihaz yetkisini vermilerdir. rnein, kanunsuz bii' toj)lant veya yryn da mtlmas hakkndaki tasarruf, szl olarak ittihaz edilebilir (**). Susan bir kimseye bir irade beyannn isnad kaideten mmkn deildir. "Skt ikrardan gelir" diye bir genel anlay varsa da, bu daha gok, eki melere .girimek istemeyen insanlar zorla ekimeye sokmak iin bir tak tiktir. Skt, bil'akis aldrmazlk, nem vermezlik, bir ii yeya davran ya da bir itham kendine mal etmeme anlamn tar. Zira susanlarn ve bir harekette bulunmayan, birey yaprasyanlarn da birey sylemi veya yapm saylacakla^ bir genel kaide olsa, kimse binbir olumsuz sonutan veya thmetten kendisini kurtaramaz. Ancak, bazan, zel hkmler, istisna haller iin, skt ve hareket sizlie kar da baz sonular ngrmlerdir. Bunlai'dan en.genel olan, belli sreler iinde, bir zr olmakszn, haklarn kullanmayanlarn, byle bir kullantan vazgemi saylmalardr. dare hukukunda, susmann ve hareketsizliin sonu dourduu nemli hallerden biri "darenin susmas aleyhine dava" da grlr. lerde tel'irar ele alacamz gibi, haklarnda, idar davaya konu olabilecek bir ilemin veya eylemin yaplmas iin idar makamlara bavuranlara kar, idar ma kamlar ay iinde aka cevap vermezlerse, bavurmay reddetmi ve vk istek karsnda olumsuz karar alm saylrlar. Zmn bir tasarruf ittihaz etmi telkk edilirler. Bunun iptali iin dava alabilir. Demek ki, skt ile de beyanda bulunmu olraa hli -ender de olsa- sz konusudur. ekil unsurunu, usl olarak, da addetmek gerektiini sylemitim', ffsul, idar tasarruflarn ittihaznda-izlenecek biimsel bir yolu,'iradenin ve ya iradelerin izhar edili artlarn ifade eder. Bu mlhaza iledir ki, muamele ile tasarrufu birbirinden ayrmak mec buriyeti vardr. Ayn sebeple, "tasarruf" deyimi yerine, aslnda "muamele" demek olan "ilem" deyimini kullanamyorum. Anayasamz, 11^ nc maddesinin birinci fkrasnda "darenin her tr l aylem ve ilemi..." derken "eylem" kelimesiyle "fiil" i, "ilem" kelime siyle de "tasarruf" u kasdetmektedir, Fakat 112 inci maddede "yerinden y netim" olarak kullanlan deyimin "hizmet adem-i merkeziyeti" i ifadeye bir trl elverili olamamas gibi, "ilem" kelimesi de "tasarruf" u ifade ede memektedir. Zira "ilem" muamele'nin karldr. Amel ve i ayn eydir Ve her muamele, bir hukuki tasarruf olmad iin, "ilem" ile "tasarrufu" ayn anlamda kullanamyorum. imdi, idar tasarruflarda usul bahsinde, bir tasarrufun ittihaznda mteaddit muameleler olabilecei ve bunlarn sonucunda ortaya bir tasarrufun kabilecei grlecektir. Usl bakmndan, tasarruflar "bfisit" ve "karma" olarak ikiye ayr mak gerekir. Basit tasarruflar (=act6s simples) tek bir iradenin zharyla teekkl edenlerdir. Karma tasarruflarda (=actes complexes) ise mteaddit iradeler telhuk eder ve bir tasarruf meydana gelir. rnein bir bakanlar kurulu kararn ele alalm: Kararn ittihazn gerekli g ren bakanlk teklifte bulunur; kendisi de esasen bir kollektif tasarruf (bk.sf.39) olan Bakanlar Kurulu karar buna eklenir; nc aamada Cum hurbakannn iradesinin de (=tasdikinin) eklenmesi lzmdr. Gryorsu nuz ki 'aama ve irade, birlemek suretiyle bir tasarruf meydana gelmektedir. Bazan bu aamalar daha da oalr ve birbirine eklenecek iradeler fazlalar; stelik her iradenin beyan iin ayr bir usl (=procedure) de ngrlm .olabilir. Mesel, belediyede bir dciire bakan teklifte bulunur; belediye bakannn iradesiyle teklif oncme.ne havale edilir; encmende belli bir mzakere usl ile grlp oy toplanr, karar ve() 1322 sayl Kanun; mad,.l,C. (**) Polis Vazife ve Salhiyet k. mad. 2,B,IX.

rilir; belediye meclisine gtrlr. BuJ-ada.da toplantya., mzakereye ve karara ilikin muayyen usllere riayetle meclisin karar oluur; ve bunun ardndan bir de, bir vesayet makamnn tasdiki gerekebilir. By- " leoe her' aamada, ayr ayr vo gelikin usllerle irade izhar olunmakta dr. Bu trl bir tasarruf, phesiz karma bir tasarruftur; fakat irade lerin izharnda, her bir irade iin gelitirilmi ve ayrntl usller izlendiinden karmaklk vasf da younlar. Bu tr tasarruflara, biz.de henz allmam, fakat Fransada eskice bir deyimle "operations a pro cedure" (= usll tasarruflar) denilir. Karma tasarruflar, "ayrlabilir-tasarruf'lara" (=actes detachables) blnebilir, "Ayrlabilir" bir tasarruf, karma tasarrufun iindem "eki lip alnarak "kanuniyeti", karma tasarrufun tmln incelemeye hacet bulunmakszn mnferiden incelenebilen bir tasarruf demektir. "Ayrla bilir tasarruf" 1arm hangileri olduu, her k8.rma tasarruf iin, yarg itihatlaryla belirlenir. rnein bir szlemenin akdini ele alalm: Hazrlklar bir tarafa, szlemenin belli bir kitle yaplmas hak kndaki karar ile bizzat szleme, zel hukukta bir btn tekil ettii halde, dare hukukunda, bu btnn iinde ayrlabilir tasarruf olarak, szlemenin yaplmas hakkndaki karar (=ihale karar) vardr. Bir sz lemenin akdine karar verilmesi ile, bizatihi sz.leme, birbirinden ay rlarak denetlenebilen tasarruflar tekil ederler. Gerek madd biimde, gerek uslde, Hukukun arad artlar 1/ Asl ekil (veya usl) artlar, 2/ Tal ekil (veya usl) artlar olarak ikiye ayrrlar. Asl ekil artlarnda sakatlk, iptali gerektirdii halde, tal ekil artlarndaki sakatlk bazan rtlebilir (=sonradan telf edilebilir), bazan da "ilemez"" (=inoperant) saylr. rnein, bir tzn yaplmas iin Dantaym mtalasn almak, Anayasa gereidir (mad. 107), Dantaydan geirilmeden kabul edilj.p y rrle konulacak bir tzk, asl bir usl artndan yoksundur. Bir ynetmeliin yaynlanmas asl bir ekil artdr; Anayasa gere idir (mad.113). Yaynlanmam bir ynetmelik, nc ahslara kar darece dermeyan'edilemez (=ileri srleme); bu nedenle de byle bir ynetmelie dayanlarak ittihaz edilecek bir tasarruf, "hukuk sebep"ten yoksun olur; iptali gerekir. Zira ynetmeliin yaynlanmas, asl bir ekil artdr.. Buna karlk, rnein bir tasarrufu imza eden yetkilinin resm sfa.txnin, imzann yanna yazlmam olmas tal bir ekil artdr; rtle bilir. Pul zerine atlmas gereken bir imzann aa atlmas ve pulun baka suretle iptal edilmesi, "inoperant" (=ilemez) bir sakatlktr. Bu yzden bir tasarruf iptal edilmez.(*). Gene, idari bir kurula, onun mensubu olmayan bir kimsenin katlmas, mzakereye de katlmamak veya katlm olsa bile oy kullanmamak, yni kurulun kararma o kimsenin kurulda hazr bulunmas herhangi bir suretle tesir etmemek artiyle birok halde, Fransz Dantaymca, "ilemez" bir sakatlk olarak kabul edilmitir. Bir kurulda, bir kararn ittifakla alnm olmas hlinde, yelerden birinin usulsz oy kullanmas tal bir usl sakatl kabul edilmitir. hh'sz (=nerisiz) yaplm bir tyin tasarrufunu , inhada bulunacak makam, tyin yapan makamn, iyerarik ba kmdan' emri altnda ise, Dantaymz, iptal gerektirmeyen ve tashihi mmkn bir usl sakatl olarak kabul etmitir. zellikle usl meselelerinde bu "tal" sakatlk veya "ilemez sakat lk" hallerine bakarak ve bilhassa usl sorunlarna ve artlarna "kr tasiyecilik", "formalite" diye sk sk hcumlarda bulunulduunu gz nne alarak, usl, nemsememe eilimi gstermek de byk hat olur, Grjrde idare edilenleri skc olarak ortaya kan usl zaruretleri, aslnda gene idare edilenler in bir- teminat tekil eder,- Zira muayyen usllere (*) Pul iptal etmek, teknik bir terim deildir; ayn pul bir defa daha kullanlmasn diye onu izmek, zerine tarih atmak gibi iaretlerle pul iptal edilmi olur.

riayet, dareyi daha dikkatli', dah* dnceli ve bilinli harekete y neltir. Bylece fertler, idar tasarruflarn shhati lehinde karineler kazanm olurlar. dareye daha fazla gvenebilirler ve sakat idar ta sarruflarn idarece geri alnmas gibi, zararl srprizlerle daha az karlarlar. E) YSTK Yetki konusunda, derslerimizin ilk sayfasndan bu yana, yer yer, hay li durduk (Bk. sf, 1? vd., 20 vd., a. 46 vd., sf.55 vd., s. 62 vd., sf. 123 vd., sf. 189-191). Yetkiyi, dare adna norm yaratabilme gc ola rak tanmlayabiliriz. Yetki, bir hukuk iktidar trdr. zel hukuktakiniu aksine, kamu hukukunda yetki, ayn zamanda bir ykm tekil eder. Sbjektif haklar ''kullanlabilir"; fakat idar faaliyette, yetkili, yetkisini kullanmaa mecburdur; yetkiyi kullanmamak, grev yapmamak yani ykmd yerine ge tirmemek demektir. Yetkiyi kullanmamak da, onu hukuka aykr kullanmak gibi bir iptal sebebidir. Kullanlmayan yetki, dare hukukunda "alm" saylr. Demek ki, yetkili merciin, o yetkiyi kullanmamak hususunda "yetkisi" yoktur.' Hukuk dzeni, idar mercie "takdir yetkisi" de verir. Aada ele alacamz bu takdir yetkisi de, ferdin sbjektif hakkna benzemez. Sebep ve konu unsurlarn ve tasarrufu ittihaz zamann tyin hususunda-ki serbestlik dahi sk kanun artlarla snrldr. Devlet yetkisi, yer yer deindiimiz ve imdiye kadar belirttiimiz gibi, kullanlmas gerekli bir hukuk iktidar (=g= pouvoir) olduu ve idar grev mahiyetini de tad iin ancak kanunlardan doar, kanunun belirttii ekilde verilir. Devyet yetkisi asl olarak iktisap edilmedi i iin bunun mahiyeti ve snr zerindeki tereddtlerle, kanuna ve g revin icaplarna sk skya bal bir yorum esasnn kabul edilmesi l zmdr. Gerek kiiler, yasaklanmam her davranlarnda hukuki ehliye te sahip olduklar halde, kamu grevlileri ancak aka msaade edilen davranlar iin yetkilidirler. Devlet yetkisi, kamu grevi ile e an laml olduu iin, yetkinin mahiyet ve snrlarn, grevin icaplar i zer. dare hukukunda, yetkinin 1/ Konuda (ratione materia), 2/ Meknda (ratione loci) ve 3/ Zamanda (ratione.temporis) olarak e ayrldn grrz. 1/ Konuda yetki, hukuk dzeninde belli hukuk deiiklikleri ifade edecek normlarn tesisi yeteneidir. Tayin yetkisi, kamulatrma yetki si, disiplin cezas verme yetkisi, deme yapma yetkisi, tzk, ynetmelik karma yetkisi.., gibi. 2/ Meknda yetki, idar otoritenin konu bakmndan yetkisini kullana bilecei corafi grev alannn snrlaryla taayyn eder. Mahkemelerin yetkileri (=salhlyetlori) gibi, idar otoritelerin de coraf yetki alan lar vardr. Eski 411de, yarg mercileri ve dare arasnda bu ynden bir ayrm yapmakszn, yetkinin coraf alanna "daire-i kaza" denilirdi. Konularda yetkili olanlarn, bu yetkilerini, kendi daire-i kaza'lar dnda kullanmalar "yetki am" n , yani yetkisizlii ifade eder. Bir vali, konu itibariyle haiz bulunduu yetkileri, baka bir ilde elbet kul lanamaz . 3/ Zamanda yetk'i, konudaki yetkinin kullanlabilecei sre'yi ifade eder. Bunu da iki bakmdan mtala etmek lzmdr: a) yetkinin iktisab ve kayb itibariyle, ve b) Yetkiyi haiz bulunulan sre iinde, onun kul lanlmas iin kanunlarn ngrd^zaman veya devreler itibariyle. a) Yetkinin iktisab iin, kamu grevlisinin, 'belli miriyet stats ne girmesi ve bilfiil greve bala.masi lzmdr. Tayin edilen bir vali, statye girmi olmakla beraber, filen greve balam bulunmadka, vali lik yetkilerini kullanamaz, halde, sadece statye dahil edilmi bulun mak yetmez; grev banda da_olmak lzmdr. Bu itibarla, ne trden olursa

olsun, mirin izinli bulunmas, onun izinli 'bulunduu surede yetki kul lanmasn nler. zinli olan mirin, yetki kullanabilmesi iin, iznini durdurmas, reve balamas gerekir. Baz arairiyet mercileri "tekli makara" (yni bir tek kamu grevlisi tarafndan igal edilmekte) olmayp, ''kurul'' olabilir. Kurullarn grev yapabilmeleri daha ayrntl usllere balanmtr. Kurul yelerinin telahuk edecek (^birbirine eklenecek) iradeleriyle tasarruf ittihaz edi- , lecektir. Ancak bu iradelerin telhuku, toplanmak, mzakerede bulunmak ve oylama yapmak suretiyle mmkndr. Toplanmaya, mzakereye ve oylamaya ilikin usullere riayet edilmedike, kurul yelerinin herhangi bir yerde, herhangi bir suretle telhuk edecek iradeleri veya. birbirlerini grmeden bir neriye mnferiden imza atmakla izhar edecekleri iradeler, bir tasar ruf dourmayacaktr. Zira aslnda her biri yetki sahibi olan kurullar yeleri, ancak uslne gre toplandklar zaman "grev yapma" hline gi rebilirler; "grev banda" saylrlar. Bu suretle "fili grev banda" olmayan bir kurulun yelerinin, ayr ayr birbirine eklenecek iradelerin den doduu iddia olunabilecek bir tasarruf "usl noksan" ve "zamanda yetkisizlik" ile sakatlanr. Kanunlar, idar faaliyette en nemli kararlarn ittihazn kurullara brakmlardr. Kurul tekilinden maksat ise "mzakere" dir. Mzakeresiz karar alnabileceini aka syleyen zel bir kural olmadka, her ku rulda mutlaka mzakere almas arttr. dar kurullar tekil eden ve grevlendiren (=yetkilendiren) kural lar, kurulun alma usln tesbit etmemilerse, bu hususta teamllere uyulur. Teamller yledir: Her kurul, ya onun kararn "icra" edecek merciin, ya kurul bakannn veya kurul yelerinden bir ksmnn bakana yapacak lar mracaatn zerine bir "agr-" ile ve grev yapmas iin belirlen mi olan resm meknda toplanr. arnn, ona uyma imknn btn kurul yelerine verecek makul bir zaman nce ve ahslara bildirim suret%-le yaplmas ve niin toplanlacann bir "gndem" le belirtilmesi zorun ludur. Nisbeten kk kurullar, ye tam says ile toplanrlar. Byk he yetlerin ve meclislerin, ye tam saysnn yardan bir fazlasnn hazr bulunmasyla toplanp, hazr bulunanlarn da ounluuyla karar verebil mesi mmkndr. Kurulun karar vermesi istenilen her konu zerinde grme almas ve konu, yeterince aydnlanmcaya kadar grmelerin srmesi gereklidir. An cak en azndan iki lehte, iki aleyhte ve iki de "konu zerinde" olmak zere yelere sz hakk tannmas, parlmanter uslden esinlenilerek kabul edilmi bir teamldr. Bir kurulun hazr bulunan btn yelerinin "kabul" veya "ret" eklin de oy kullanmalar gerekir. "ekimser" oy kullanmak, grevden kanmak demektir. Zira kurul yeleri, "karar vermek" zere o kurula tertip edil milerdir. ekimser oy, usle mteallik hkmlerde bazan "ret" oyu saylmtr. Fakat bu ynde, ak hkm bulunmad takdirde, temlen, her yeyi oy kullanmaa mecbur klmak iin, ekimser oylar "kabul" oyu saymakta isa bet vardr. Grmelerde hazr bulunmam yelerin, sonradan karara katlmalar caiz deildir. Zira kurul yetkilerinin kullanlmasnda art olan "grme gerei" ihlal edilmi olur. Kurullarn, oylamalarda "ksr dng" ye (=fsit daire'ye) dmemele ri iin, ye toplanmn tek sayda bulunmas' genel bir ilkedir. Kurullar, hemen daima tek sayl olarak tertiplenir. Ancak her hangi bir sebeple hazr bulunanlar- ift sayda olur da kar grler dengelenirse, dengeyi bozmak iin, bakann oy'unu ift (=iki o " saymak veya onun katld /) grn kabul edildiini saymak teamldendir. Grmelerde bulunup oylamaya katld halde bir veya birka yenin henz karar imza etmemi yahut bilhare imzadan kanm olmalar, bu yelerin karar lehinde oy kullandklar karar metninde zikredilmek ve ka rarn altnda, onun ittihaz edildiini gsterecek yeteri kadar imza bulunmak artiyle, karar sakatlamaz. Bu imzalarn bulunmamas "ilemez"

bir sakatlk saylr.

'

b/ Yetkiye sahip bulunulduu ve grev banda olunduu zamanda da, kanunlar, belli bir sebebin zuhuru zerine, yetkinin kullanlmasn (=0 sebebe dayandrlacak bir tasarrufun ittihazn) muayyen bir zaman sresiyle tahdit etmi olabilirler. Bu tr zaman snrlamalar muhtelif zel kanunlarda vardr. Ancak, kanunen byle bir snrlama yaplmamsa ve ayrca, idare, ittihaz edecei tasarrufun zamann tesbitte takdir yetkisine de sahip bulunmuyorsa, bir yetki, belli bir sebebin zuhuru zerine, ilerde, is tenilen bir zamanda kullanlabilir mi ? rnein, memurlara disiplin cezas tatbikini ele alalm. Evvelce an lattmz gibi (sf,126 vd.) bir ksm disiplin cezalarn mirler bizzat verebilirler; bir ksm iin de. Disiplin Kurullarndan karar almak zorundadrlar. 657 sayl Devlet Memurlar kanunu, disiplin kurullarnn, sorutur ma evrakn aldktan itibaren 15 gn iinde mtala bildirmesini kanun emretmektedir (mad.l28/l). Ancak mirler, kendi verebilecekleri cezala r vermedeki yetkilerini veya soruturma yaptrarak evrak Disiplin ku ruluna tevdi yetkilerini no kadarlk bir sre iinde kullanmaldrlar 7 Bir mir, bir disiplin suundan dolay, bir memuru ilnlhaye ceza tehdidi altnda tutabilir mi 7 Geri memurlarn, kanunun kendilerine uygulanmasn istemeleri hususunda yetkileri bulunduu, kanunda aka yazldr. Ancak gerekten bir disiplin suu ilemi veya ilemedii hal de byle bir thmet altnda r.alm olan niemurun da (bu thmet haysiyet kii-c olmadka) ''-Kanunu tatbik ile bana ceza verecekseniz veriniz" diye bavurmas, insan tabiat muktezas, zannederim ki beklenmez. O hal de, mir, bilfarz ay, be ay, bir yl sonra ceza tatbikine veya so ruturma amaa yetkili midir ? Buna ve benzeri sorula-a cevap verebilmek iin, bir ilkeyi gzden hi uzak tutmamak gerek: yetki, hizmet iin verilmitir; hizmetin gerekleri nin banda sr'at gelir; kanunun sr'at iin sre ngrmedii btn hal lerde, mmkn olan en ksa sre ve engeller, glkler, zrler hlinde de Dikul J J _ t _ _ s yetkiyi kullanmann zamandr. aTJJa__r, Gene, derslerimin bandan sonrana, zihinlere iyice yerlemesi iin durmadan tekrarladm ve kamu hukukunda en nemli grdm kavram, "Devlet yetkisi kavram" n ve bunun niteliklerini gz nnde tutunuz. Bu yetkinin kkeni, amac nedir 7 Demokratik Hukuk Devletinde hibir kimse, bu devlet yetkisini kendi ztnda bulmaz; o halde, kendi sbjektif hakk imi gibi, "irade rauhtariyetiyle" de kullanamaz. Size u anda yarg kararlar zikretmiyeceim. Fakat, nnda kullanlmayan veya mmkn olabilen ilk anda kullanlmayan bir devlet yetkisinin, bilhare, sbjektif bir takdir veya saikle niin ge kullanld Hukuka gerekelendirileraezse, keyfilik kendiliinden aa kar. Devlet hayat ve kamu hizmeti ise, kimsenin keyfine bal deildir. Aldmz disiplin cezas uygulama rneinde, genel bir deyimle bir "mrur~u zaman" m kanun tarafndan tesbit edilmemi.olmas, bu tecziye yetkisinin ilanihaye kullanlmasna kafiyen cevaz vermez. Disiplin ce- zas, "hizmette gven ve selmet salamak, hizmeti korumak" amacn g der. Kemurun belli bir davra.n, hd.zmetj-n bu gven .ve selametini sars t iindir ki, disiplin suu saylmtr.. Yukarda belirttiim artlar inde, sreler iinde cezann uygulanmam olmas, hizmetteki' gven ve selmetin sarslmam bulunduunun delilidir. Eer bu gven ve selmet sarslm da ceza derhal' uygulanmamsa, artk sorumluluk memurda deil, hizmetin sarslan gven ve selmetini korumam olan amirdedir.

Yetki, kanunla verilir. Kanun tasrih ederse, dier dzenleyici tasar ruflarla da verilebilmesi ramknd'iir. Yetki, bylece ve statu'den iktisap

edildiine gre, statde bulunmayanlarn yetki kullanabilmeleri d nlemez. Yetki, k:'uun bir kaynaktan geldiine gre, yetkililerin, bunu, sbjektif haklarndan devredilmee elverili olanlar gibi, bakalarna devredebilmeleri"'-bu bakalar kamu grevlisi bile olsalar- kaideten mmkn deildir. Devir iin, akga kanun cevaz arttr. Yetki devri, "karar yetkisinin devri" ve "imza yetkisinin devri" olmak zere iki ekilde tezahr eder. mza yetkisinin devri, tasarrufun cevherini tekil eden iradenin izhar keyfiyetinin, tasarrufun, tekemmln belirtecek olan imzayx ko yacak grevliye intikalini ifade etmez. rade izhar deil, zlar edi len iradenin belgelendirilmesi hususu devredilmi olur. Tekilat ve yetki kanunlarmzda, imza yetkisinin kimler tarafndan ve ne gibi bir muamele ile devredilebileceine dair sarih hkmlere her zaman rastlanmamakta, bu i, ou kere idar teamle braklm olmak tadr. Bununla beraber, hem dareyi ve Hizmeti, hem nc ahslar koru mak bakmndan, mza yetkisi devrinin asl yetki sahibince, kanunun han gi cevazna dayanlarak, kimlere, hangi konular ve hadler iinde devre dilmekte bulunduunun, nc ahslarn da.ttlana ulatrlacak bir kararla yaplmas mecburiyeti konulmalxdxr. Bu, dare hukukumuzun bir ek sikliidir. Bazan bir Bakan adna, bir ube mdrnn dahi bir karar imzaladn tatbikatta grmekteyiz.. Byle bir imza vaz' n m mesnedini bilmek, idare edilenin hakk saylmaldr. nemli olan, "karar yetkisi" nin, yni bizatih idar tasarrufu it tihaz veya onun ittihazna katlma yatkisitin devridir. Kanunlarmz bu hususta titizdirler. Kanun, karar yetkisinin, ne zaman, hangi artlarla kime devredilece ini ya dorudan doruya gsterir veya bu devir yetkisini, amirin, ''endislne devir yaplacak ahs ve devir zaman itibariyle takdirine bra kr. Bu hususta, mirler hakknda genellikle kanunlarn kulland ifade tarz "... uygun grecei zamanlarda,,,", "... tensip edecei bir ahs.. "... muavinlerinden uygun grecei biri..." 6killer.indedir. Kendisine bu suretle karar yetkisi devredilen bir kamu grevlisinin, yetkinin asl sahibine ait btn hukuk iktidar, konu ve snr kayt lamas olmakszn kullanabilmesi mmkn mdr ? . Yetki, miriyet makamnn esasen bo olmas veya mirin bir zrle grev banda bulunamamas dolaysiyle kanun hkm icab ve otomatik, surette devrediliyorsa, devir alann -ki, bu, "ve.klet" dediimiz mes sesedir- yetkinin tamamn, asl yetki sahibi gibi kullanmas caiz ve gereklidir. Fakat yetki devri, kanunun msaadesiyle, mir__tarafmdan belirtilen bir ahsa ve ksa denilebilecek bir sre iin yaplyorsa, burada, biz zat amirin devredilecek karar konularn ve snrlarn belirtme yetki si kabul edilmelidir. ayet byle bir belirtmeyi, -tahdid'i- mir yapmarasa, yetki devir alan grevlinin car iler (=gnlk iler) (bk. sf.92) snrn amama s, olaanst durumlar olmadka yetkiyi ancak cri ilerde kullanmas, "iyi idare" ilkelerindendir. Mesel bir belediye bakanna veklet edecek bakan yardmcsnn, nemli bir szleme aktetmesi, bakan tarafndan bo tutulmu bir kad roya frsattan, bil'istifade tyin yapmas, terfi kararlar almas, hi phesiz, "cri iler" snrn amak ve devir alman yetkiyi sakat kul lanmak (=yetki am) olur. G) YETK HSUHHDA SAKATLIKLAR Bu. sakatlklarn bir ksmn, hemen yukarda, yetki unsurunun b&z zel hkmlerini incelerken grdk. imdi, daha vahim sakatlklar gz den geireli".n.

1/ Yetki gasb, ister kamu gcJr'evisi olsun, ister olmasxn, dare adxna tasarruf ittihaz yetkisine sahip bulunmayan (=amir makam igal etmeyen) bir kimsenin, idar tasarruf ittihaz etmesi hlidir. Yetki gasb, o kadar vahim bir sakatlktr ki, tasarrufun l do masna, yani 2;k hkmnde (=e_enCTn^ekun= nul et de uul effet juridique) sayl^'S-S^'i^ yol aar. Ceza sonular bir tarafa byle bir tasarruf X^' tur (*) 2/ Yetki am, genel bir sakatlk trdr. mir bir makamn konuda, zamanda, mekanda yetkisiz olduu halde tasarruf ittihaz halidir. Yetki amnn, idar miriyet iyerarisinde, her zaman aadan yukarya doru vak olabilecei sanlmamaldr. Bakan tarafndan tyini p-ereken bir meiBurun vali tarafndan tyininde 'nasl bir yetki am var sa kanunun, tayin yetkisini valiye verdii bir memuru, bakann tyin etmesi de ayn ekilde bir yetki amdr .(**). 3/ Yetki saptrmas, kendisini yetki'den ok, maksat unsurunda gs teren, maksat unsurunda tezahr eden vahim bir sakatlk halidir. Genel k E d veya yetkiyi veren (=grevi ykleyen) kanunun zel maksadnn rasi^ ahs- kin, gayz, husumet, menfaat ves. gibi saiklerle almas, saptrlKiasdr (bk. sf. 199) . Meyyidesi yokluk'tur (**). ^/ Fo ksiyon gasb, Yasama, dare ve Yarg arasnda.vukua gelebilir. darenin yarglama, yapmas. Yargnn idar bir dzenlemede bulunmas, Yasamann yarg iini stelenmesi (2? Mays ncesindeki ''Tahkikat Komis yonu" gibi) ve hatt kanaatimce, darenin tanzim salhiyetine mdahale si ekillerinde tezahr eder. dar yargdaki denetimde, bir yokluk se bebi saylr. BIJ_SAKATLIK1ARI GDEREN HALLER : dare hukuku, ak-seik zmleri olmasna ramen, yumuakl da olan bir hukuk koludur. Kodifiye edilmedii iin sert ve bklmez deil dir; suples'i vardr. Ancak bu suples (=souplesse) basit hogrlerle deil, kamu yarar gibi ulv birralhezaile kullanlr. Kamu yarar, tm idar faaliyetin ana fikri ( = fikr-i ndr'i) olduu iin, dare hu kuku, kamu yarar mlahazasyla yer yer yumuar ve msamahal davranr. Bu msamaha (=hogr) halle.iren biri de 'Olaanst durumlar" teori sinde ele alnmtr. Olaanst durumlarda (harp, dman istils, isyan, i karklk lar, tabii afetler ves.) kamu hizmetlerini srdrmek ve kamu yararn rrerekletirmek iin, ika edilmek zorunda kalman kanunsuzluklar, dari yarg mercilerinin takdlrleriyle, rtlr. Bu, birinci cihan sava srasnda birok yerlerde tekerrr eden baz yetki gasplar dolaysiyle, Fransz Dantaynm ihdas ettii bir ilke dir. Birinci cihan savanda. Alman igali altnda kalan yerlerdej gerek merkez idare memurlarnn, gerek mahall idare yneticilerinin dmandan kamalar sebebiyle ken idar tekilt ksmen olsun canlandrmak ve yzst braklan en belli bal kamu hizmetlerini evirmek iin, halktan baz kiiler, kendi kendilerine bir takm idar j'etkiler stelenerek emirler vermiler, dzenlemeler yaprala.r, ykmler yklemiler ve hatt kuvvet kullanarak baz kamu hizmetlerini zorla grdrmlerdir. Normal zamanlarda -cezai mesuliyetler bir tarafa- bu tur tasarruflar ve eylem leri "idari'' saymaa ve hukuk grmee im.kn yoktur. Bunlar yetki gasb ile yok saylmas icabedecek karajlar, eylem olarak da haksz fiillerdir. Fakat fevkalade hallerde bu davranlar, bu kararlar ve fiiller, halkn muayyen kamu hizmetleriyle giderilebilecek ihtiyalarn karlam, kamuy^ yararl olmutur. Fransz Dantay, harp sonunda darenin benimse dii bu kararlara kar alan davalar, ortada zel kiilerce yetki gasb olduu halde, "Fevkalde harller" nazariyesini tatbik ederek iptal eylememitir. ( ) Usurpation de pouvoir. * ( . O Exces de pouvoir. * (),f) Detournement de pouvoir. -(^^

3- KONVEESIYOH zel hukuk muamelelerinde geerli olan bir ilke vardr: "bir ta sarruf, doumu ve shhati iin mevcudiyeti lzmgelen artlara uymamak la beraber, mevcut unsurlar benzeri muameleye uygun olduu takdirde, tasarruf batl saylmayarak bu ikinci muamele mahiyetinde muteber bir tasarruf saymak mmkndr" (S.S.Onar,3 bas,1,337-338) Ord. Prof, Sddk Sami Onar, bu teorinin idare hukuku sahasnda tat bik edilebilecei kanaatindedir, rnek olarak da, Dantay incelemesin den geirilmemi bir tzn, tzk olarak deil, fakat bir ynetmelik olarak muteber saylabilece:' kansnda olduunu sylemektedir.zel hukukta gerekten byle bir messese mevcuttur. Konversiyon (^conversion) veya Tahvil (=:Tahavvl) denilen bu messeseye gre, zel hukuk ilemleri kategori deitirebilirler. Hizmet akti olarak ve o ni yetle yaplan bir akit. Hizmet akti olarak sakat, fakat bir stisna veya veklet akti olarak muteber olabilir. Fakat bu tahavvln (=dnme'nln) kabul de herhalde taraflarn iradesine baldr. Ayn ey dare hukukunda mmkn mdr 7 Yukarda deerli eserinden naklettiim ksmda grdnz gibi, Ord. Prof, rahmetli S.S. Onar, bunu mmkn gryor. Derhal ilve etmeliyim ki, rahmetli Ord, Prof, bu fikrinde tek kal mtr. Ne Fransz, ne Trk hibir dare hukukUBu/konversiyondan bah settiini ve bunu dare hukukukunda da mmkn grdn, btn abalar ma ramen bulamadm. Byle olduuna gre de, bu bahse derslerim arasnda belki yer vermemem gerektiini dnenler bulunabilir. Bil'akis, buna yer vermemin sebebi, memleketimiz hukukularnn pek byk bir ounlu unda hkim olduunu bildiim, grdm "zel hukuk formasyonu arl " n m , stelik gene memleketimizde komple ve ayrntl tek dare hu kuku eserini meydana getirmi ve grlerini yllarca tatbikatlara ve yarglara genellikle kabul ettirmi bulunan rahmetli S,S.Onar'n da bu yoldaki beyanyla birleince, dare hukukumuzda konversiyonun kabul gibi pek ters bir sonucun domas, doabilmesi tehlikesidir. dare hukukunda konversiyonu kabul etmek, dare hukukunu berhava et mek demektir. Konversiyonu kabul edebilecek olanlar, zel hukuk formasyon larnn arl altnda kalacaklar olduuna gre, zel hukuk terimle riyle ifade edelim ki, dare hukukunda btn kurallar "mme intizamndandr", cmlesi "mir hkmlerdir". zel hukukta muamelelere kategori deitirmek, tpk o muameleleri yapmak gibi, bir "irade muhtariyeti" meselesidir. Kiiler, devlet yetkisi deil, sbjektif hak kullanmaktadrlar; bunu kullanp kullanmamakta ol duu gibi, yasak edilmemi (mir hkmlerle yasaklanmam) her ekil ve usulde kullanmakta serbesttirler. Fakat dare hukukunda sbjektif hak yok tur. mir makamlar, sbjektif hak kullanmadklar gibi, tartmasn yl lardr hazrladm ve nasip olursa ortaya karacam kitabmda yapaca m gibi, fertlerin de dareye kar sbjektif haklar mevcut deildir. Pek ok hukukumuzun buna hayret ve hatt isyan edeceini ve beni en ko yu bir "devleti pozitivizm" ile niteleyeceklerini bilerek syleyeyim: Fertlerin de, dare karsnda sbjektif haklar yoktur. dare hukukunda, hukuk tasarruflarn "ketagorileri" vardr. Her ka tegoriyi Hukuk bizzat yaratm ve dzenlemitir. Yukarda merhum Onar'm verdii misal de, hayatnda ahsna ve imdi hatrasna son derece iten saygm olmasna, Trk dare hukukuna ettii hizmetleri kimse edememi ve bu hizmetlerin inkr veya kmsenmesi mmkn bulunmam olmasna rag men ifade etmek mecburiyetindeyim ki, onun verdii misalde, muazzam bir hat vardr, Dantaydan gememi bir tzk, iptali gerekli sakat bir ta sarruftur ve kafiyen, tzk olarak sakat, fakat bir Bakanlar Kurulu y netmelii olarak muteber olamaz. Bunu kabul ettiiniz anda, devlet yetki sini, idarecilerin sbjektif haklar niteliine indirir -ve idarecilere de, idar tasarruflarda "irade muhtariyeti" tanm olur ve binnetioe bu tr l kabullerin, dare hukukunda tevlid edebilecei daha binbir trl ters

sonuca rza gsterirsiniz. Ne.ticede ne olur bilir misiniz ? Hukuk Dev leti ortadan kalkar. Ve mesela binbir sonutan bir tanesine iaret edeyim: rnein da re hukukunda hibir devlet yetkisi, kamu yarar ve hizmet yarar amac nn dnda bir ama gderek kullanlamayaca halde, bunun aksi meyda na gelir ve bir dareci de, tpk zel hukukta olduu gibi "Srf gayri izrar iin kullanmadm srece. Hukuk, benim btn yetki kullanlarm hiiTiayeye mecburdur" der. Btn bu mlhazalar, niin merhum Onar'dan baka hibir idare' hu kukusunun konversiyondan bahsetmediini gsterir sanrm. ^- TAKDR YETKS dare hukukular, idar yetkiyi "bal yetki" C=oompe.tence liee} ve "takdir yetkisi" (*) (=pouvoir discretionnaire)' olarak ikiye ayrr lar. darenin bir yetkiyi mutlaka kullanmas gereken hallerde "bal yetki" den, kullanp kullanmamak veya kullann baz gereklerini bizzit tyin etmekte serbest brakld hallerde de ''takdir yetkisi" nden sz edilir. Takdir yetkisi, dare hukukunun en g, en etrefil Bahislerinden biri saylr. Aslinda bu konuda abartmalar vardr ve glkler teknik nitelikte olmaktan ok, devlet fonksiyonlarn anlay planndadr.. Bu nedenle, sorunu st plndan alarak inelim: Bu st plnda, Yrtme'nin (=dare'nin) hukuka ball problemiyle karlamaktayz. Hareket noktamz bu problem oluyor. Mutlak bir otorite anlayndan, Hukuka bal dareye geiin e itli aamalarna ve bu iki kavram arasndaki atmalara, derslerimi zin bandan beri, deiik balklar, deiik vesilelerle temas etmi bulunuyorum. Kuvvetli hayatiyet tar bir organizma olan toplumun, ortak ve genel ihtiyalarn eitli kamu hizmetleri tesis etmek ve her hizmet iinde de bazan. pek sk modalite deitirmek suretiyle karlamak, darenin g revidir. Evvelce de anlattm gibi, dare aktiftir, mteebbistir;' sr' atli, messir (=etkin) ve verimli olmak grevindedir. darenin baars bu faktrlerle llr; o halde yetkilerinin de bu faktrlerle tayini gerekir. Ancak, bir Hukuk Devletinde, btn bu faktrler. Hukuka sayg iinde mtala edilmek gerekince glkler balamtr. dare, otoriteye ve kararlarnda, fiillerinde sUr'ate ve serbeste harekete muhtatr. Ancak Hukuka da uymak zorundadr. Hukukla otorite, sr'at, serbest hareket eliir mi 7 Hayr I Fakat siyasal toplumlarn Hukuk Devleti aamasna giriteki -insanlk tarihine gre- yenilii dnnz. Hukuka ballkla, daredeki teebbs, sr'at ve "takdir" gereklerini badatrma.kolay olmam ve olmamaktadr. te idare hukukunda, takdir yetkisinin yaratt problemler, bu "badatr ma" nn glklerinden ibarettir. Hukuk teknii planndaki glkler buradan douyor. '. Bunun stnde, devlet fonksiyonlarn ve her fonksiyona den yetki nin mahiyet,ama ve devlet'hayatndaki yerinin gerei gibi kavrayamama nn veya kabul etmemenin yaratt problemler bulunuyor. Bu problemlerin meneinde de, devletin belli bal organ ve fonksiyonlar arasnda ib lm gerei yerine, iyerari tesisi eilimi yatmaktadr. ~ Bu iyerari mcadelesi, demokratik rejimlere geildii ve Kuvvetler ayrm denilen teorinin nerileri genellikle kabul edildii gndenberi birok memlekette srp gitmitir. Kim kimden stn ? meselesi... Hukuka ballk ilkesine -bitt.abi birok sebeplerin ar basmasylanem verildike, Yarg'da, fonksiyonlar aras iyerariyi tesis ederek (*) Hukuk Dili ve genellikle Trkem'iz zerindeki srarlarm bilirsi niz. Takdir kelimesini pekok rencimiz "taktir" diye yazp sylyor lar. Takt^ir, imbik'ten geirme, "damtma" demektir. Hukukta yeri yoktur.

on st ve hkim fonksiyon olma egilim-i belirmi ve baz hukuku^^^^ ^^ eilimi "Yarglar hkmeti" deyimini ortaya atarak gstermek ^^-terniglgr dir Bu eilim nlendii zamiin. Yrtme, kendi uyaca Hukuku kQ-j^^j^gT te'.tit etme ve buna riayetinin derecesini gene kendisi tayn eyl^^j.^^ egilimino kaplmtr. Fransz Dantaynm 1799'dan bu gne yaamn:^ ^ ^ ^ ^ ^ j adaletten murahhas adalete g e i i m , sonra tekrar tutuk adalete dnn, tekrar murahhas adalete geiini ve bir daha tutuk adalete donmjjjj^^^ | ' - , ,_ * --, ^^',^n verdii katp.uo^i vi kendi kondisin S3^ ^ c. r>i&i "hkmet tasarrufu"! adn c r r n - kategoriyi kendi kendisini si^. - ^ iin nasl ihdas ettiini yukarda muhtelif bahislerde anlatm ^tti: H u kukularda laarey o . i . J ^ . . genel bir eilimdir;, fakat zaman. ,^fnan bu kukuiaraa dareyi snrlama ^ ea j x ... - c, 77" I" , . eilimin, faal dare iin ne turlu bunalmlar yaratt da goza^ij ^^ maz. Bu bunalmlarn reaksiyonu, bu sefer idareye kar Hukuka \j_^^^ bahsinde ar hogrlere de dnr. B i r sure sonra, bu ar j^__ . aogb- . rlerirHukkVe'veti" ilkesini zedeledii farkedilir ve tekrar Sa_jj^--^^_ T , T -T^-TT^^.; 4n)^o = n , i ^ PH f^l edi e-1 farkedilir v" ^'^ T . r. malara ynelinir. . , . n Bu bocalamalar, messeseleri yrten, fonksiyonlar lor ed^jj' insan^ Bu bocalamalar, luuKaoeDcj.,^ .^ j , . ; -- --^orj nsan larn formasyonlarnda zmlenebilir; aksi halde surer gider. A3_j^ meselenin dgm noktas, Demokratik hukuk Devleti ilkelerinin, ^_Ss^^g^^^_ tandatan nce yargta, idarecide, yasa koyucuda kavran olcu ^^ mindedir. dareci hi phesiz takdir yetkisine muhtatr. Ancak takcii-^ yetki"-r ai .denilen nesnenin, oze bir J . . . ^ ^ - . ^ ^.....J-.^, devlet ^"""-^-nde bir ai.dsnilen nesnenin, zel UJ.^ yetki tr olmayp, "--:- yetkslj^^^ "kullan biimi" olduu gzden uzak tutulmamaldr. Bir Hukuk cig^j_^^^^_ de bu "takdir" idar tasarrufun hangi tusurlarna ve idari tasj^j.^,^^^^^ tab klnd hukuk rejimin hangi hukura ve gereklerine taallulj ^^^^ , Bunu grelim. Bir kere, Maksat unsurunda takdir yoRtur. Maksat, Sebep ve Sg^j^-^^ kartrlmamaldr. Devlet yetkisinin, yukarda belirttigimizdeij ^^ maksatlarla kullanlmas, yetkinin mahiyetine aykr der. ^ Sekil ve Usl ile Yetki unsurunda da takdir imkann kabul e<Jebilmek mmkn deildir. Kanun, bir tasarrufun ittihazn muayyen bir Us{j-^^ ^^ ekle ya balam, yahut balamamtr, idarenin serbest kalmas:, istenen hallerde ekil ve usl zorunluluklar esasen konulmamtr. Yetkide de takdir olamaz. Takdir, yetkiye sahip oluta degix^ asaida greceimiz gibi onun kullanl zamann ve onunla yaratlacak tj^rmu tyindedir. . . , , , O halde, takdir yetkisi denilen gu sebep ve konu u n s u r l a r m ^ ^ ^^^^_ Gerekten mesele, darecinin hangi maddi ve hukuki vakalar^ j^^^^^ bir konudaki tasarrufu ittihaz iin "sebep" olarak kabul edip ed^^^ _ -inde veya belli sebeplerin varl karsnda, muayyen bir konu<j^ ^^^ tasarruf ittihaz edip edemeyeceinde gzkyor. Bunlar misallerle aydnlatalm: 1/ Kanun, 60 yan veya 30 yl hizmet sresini doldurmu bir m^^^^^^ emekliye sevkedilmesine imkn veriyor.^Mecburen emekli^edleoek t^^ ^^_ emekliye sevKeamesnc j.m^c... . ^ . ^ j - ^ - .-_ _ _^^ murun memurun emt^i^xixj.. ^^, ^^ ... yetkisiyle, .u_ suretle emeklirnau-^'^'^^'^"^" ittihaz _ .. lecek emeklilik kararn v.. .. . _ ^. _ _ __ yet e^iiebi lecek memurun emeklilik kararn ittihaz yetkileri, amryet m bariyle deimiyor. Kim tyin yetkisine sahip ise, emekli edecel^""'^ ^*^~ odur. O halde yetki sahibinde deiiklik yok. olan da Emekliye sevk tasarrufunun maksadnda da takdir yok. Zira mau kamu hizmetinin ..elmetini temindir. ekil ve uslde de bir fark ^^^' Konu da ayndr; memuru, emekli statsne sokmaktr. yoktur. Ancak "sebep" te fark vardr. Ya haddinden dolay mecbur bj_ tlikte, sebebi kanun, ite, tyin etmitir: 65 yan ikmali... ^ eraekFakat 50 ya veya 30 hizmet yln doldurma hlinde '.'grlgjj _. , ,. , zerine emekliye sevk etmede, sebep ne oluyor ? Sebep "grlen lzum" dur. O halde, "grlen lzum" sebebine dyanldg takdirde, emekj^^^ sevk tasarrufunda - e konu (=emeklilik durumunun domas), ne maksat Unemuru . emekliye sevk suretiyle hizmetin^selmetihin korunmas), ne.yetki (=tyin eden makam) ne ekil veya usl, bir deime gstermiyor.

'm

Tasarrufu ittihaz edecek olan mirin tyin eyleyebilecei bir tek unsur var: sebep. Burada sebep "grlen lzum" olarak kanun koyucu tarafndan belirtil mitir. mir, lzum grecektir; veya grmeyecektir. Lzum grrse, bu' "lUzum grme", emekliye sevk tasarrufunun ittihaznda sebep tekil ede cektir. Lzum grmezse, byle bir tasarrufun ittihaz iin sebep yoktur. Devlet memurlar kanununun 126 no maddesine gre, uyarma ve knama cezalar, rair tarafndan, disiplin kurulu gr alnmadanre'sen veri lebilir. 125 inci maddenin E fkrasnn a bendine gre, izinsiz veya zrsz olarak bir gn greve gelmemek knama cezasn gerektirir. Bir memurun bi- gn izinsiz olarak ve herhangi bir zr de bildirmeyerek greve gelmemesi hlinde, mir, o memuru mutlaka cezalandrmaya, ona bir knama cezas vermeye mecbur mudur ? Hayr ' . Memurun bir gn greve gelmemi olduu, devam cetvelinde, devam kontrol edenler tarafndan tesbit edilmi olsa bile, mir, o memurun grev band,aki kabiliyetini, alkanln, greve gsterdii itina ve ihtimam, grevdeki sr'atini gz nnde tutarak veya kabiliyetli grd o memurun evkini krmamak iin "-nsanlk hlidir; kim bilir hangi sebeple gelmemitir; sylemekten kand bir zr de bulunabilir; ceza vermeyeyim" diyebilir. Gryorsunuz ki disiplin cezas hakkndaki bir tasarrufun "sebebi" kanunla gsterilmi, objektif, ak-seik bir vakadr. Ceza verilmek istenildii takdirde, mir, sebep tyin edecek deildir; tasarrufu it tihaz ederse, sadece "konu" doacak, memur knama, cezas alm olacak tr. O halde mir, konu'nun domasn isteyip istememekte takdir yet kisine sahiptir. Birinci misalde, mir, sebebi tyin ediyor ve tasarrufu ittihaz eyliyordu. Sebebi tyin etmesi de, tasarrufu ittihaz iin art idi. kinci misalde, sebep mevcut; kanun tyin etmi. mir, kanunun sebep diye gsterdii bir vakay sebep olarak kabul etmek ve binnetice ta sarrufu ittihaz eylemek mecburiyetinde deil. 2/ Polis Vazife ve Salhiyet kanununun 9 uncu maddesine gre (.F), po lis: "... Umum terbiyeye uygun olmayan ark veya szleri... muhtevi gramofon plklarm alr" yni elkoyar. Bunlar a-yrca su tekil ediyor larsa. Adliyeye de verir. Ancak bu elkoyraa bir mecburiyet deildir. Po lis, sadece adliyeye vermekle de yetinebilir. O halde, muayyen bir sebep dolaysiyle elkc/ma veya adliyeye verme gibi iki ayr konulu tasarruf ittihaz mmkndr. Tiyatro temsilleri iin de Polisin byle bir yetkisi vardr. Ahlka ve umum terbiyeye uygun gr medii... bir temsili men edebilir; men etmeden adliyeye intikal ettire bilir. imdi takdir yetkisinin daha ziyade sebep unsuru zerinde topland n gryoruz . Hazan da, muayyen bir sebep dolaysiyle konu bakmndan alternatifler bulunabiliyor; yni bir sebep (a) konusunu veya (b) konu sunu dourabilecek birer tasarruf ittihazna dayanaklk edebiliyor. Fakat daha ok, birinci hli gryoruz: takdir yetkisi, sebep unsuruna mteal lik bulunuyor. Kanun, sebebi aka belirtmi, fakat tasarrufun ittihaz edilip edil memesini yetkili mire, brakmsa, ancak maksat'ta bir sakatlk olduu zaman, yni yetki saptrlmas hlinde, tasarruf sakatlanr. Bunun isbatn m g olduunu sylemitim. ou kere, mmkn deildir. Mmkn olduu zaman ise, tasarruf, takdir yetki'sinin ktye kullanlmasndan deil, d pedz, yetki saptrmasndan dolay iptal edilmi olur ki, yetki saptrmak, takdir yetkisinin kullanlmasyla zel surette ilikili bir sakatlk de ildir. Bu nedenle, yetki saptrmasndan dolay vk sakatlklar, takdir yetkisine balamak yanl-sonu verir.

o halde, takdir yetkisinin varlk biimlerini ve kullanln gz den geirelim: 1/ Sebep kanunla als-seik olarak gsterilmitir. Bu sebebe dayana rak tasarrufu ittihaz edip etmemek, edecekse zamann tyin eylemek ami-, rin yetkisi iindedir. mirin takdiri sebebi kullanp kullanmamak hususundadr, 2/ Sebep, kanunda ak seik biimde gsterilmemitir. dare hukuku larnn genellikle kullandklar bir deyimle "belirsiz kavram'' a dayandrlmj;r. "Grlen lzum", "umum tenbiye", "genel ahlk", "kamu gve ni"... gibi evvel m,uhtevas, anlam, kapsam tyin edilmek ve sonra, it tihaz edilecek bir tasarruf iin "sebep" saylacak bir "belirsiz kavram" vardr. mir, olaya ve duruma gre, bu kavram belirli hle getirecek ve tasarrufunu buna istinad ettirecektir. Tasarrufun ittihaznda, bu "belirsiz kavram" zikretmek, biimsel ba kmdan yeterli olabilir. Fakat gereke gstermek mecburiyeti karsnda, kavram belirlemek ve hdisesine uygunluunu aklayp sebep-konu ilin tisini ortaya koymak lzm olacaktr. Re'sen emeklilikte "lzum grld de ondan emeklilik tasarrufu itti haz edildi" demek, "sebep gstermek" deildir. Bu "grlen lzum"un ne olduunu, emeklilik tasarrufunda, ilgiliye aklamak yolunda bir kanuni mecburiyetin bulunmamas, ayn eyin (=gereke'nin) mahkemeye aklanma mecburiyetini de ortadan kaldrmaz. Mahkeme "grlen lzum" un ne idgn soracaktr. Birfflemururdarece mecburiyet olmadan emeklilie evkinde "grlen lzum" ancak "kamu hizmetinin selmeti" dir. O halde, memurun emekliye evki gerekmi olabilmek iin, onun,-kamu hizmetinde devamnn, hizmetin selametini ihlal etmekte bulunmas laz3-mdr. Hizmetin selmeti ise, mteaddit ekillerde, birbirinden pek deiik davranlarla ihll edilebilir. ^ Aceba memur ne yapmtr veya yapmaktadr yahut yapamamaktadr da hizmetin selmeti helal uramaktadr ? Herhalde, memur belli bir davran iinde olacaktr ki, hizmet bundan haleldar edilmi bulunacaktr. Bu belli davran nedir ? Baz olaylarda dare mirlerinin ite bu noktay anlayamadklar ve takdir yetkisini, ahslarna verilmi ve hesabn da kendilerinin kimseye vermek mecburiyetinde bulunmadklar bir yetki zannettiklferi anlalmak tadr (Dantayn bu trl bir anlaya kar verilmi yzlerce karar vardr). Baz amirlerin "-Kanun, bu tasarrufun ittihazn benim lzum grmeme brakmtr; ben de lzum grmekteyim" eklinde bir savunmaya gi ritikleri, pek ok davada grlmtr. Hayr '. Takdir yetkisi bu deildir. Hukuk, mire verdii yetkinin, o yetkinin: kkenine, mahiyet ve amacna uygun surette kullanlp kullanl madn aratrmak mecburiyetindedir. O halde, aceba takdir yetkisi diye birey yok mudur ? Takdir yetkisi, ayet "keyf hareket yetkisi" veya "devlet yetkisi kullanmak, fakat bu kullann gereini ve gerekesini gstermemek husu sunda imtiyazl olmak" yetkisi diye anlalmak istenirse, cevap verelim ki, bu trl bir yetki, ne takdir yetkisi, ne ba,ka trl bir yetki ola rak, devlet adna kullanlmak zere. Hukuk Devletinde, yoktur. Ayn ey, dier "belirsiz kavramlar" iin sz konusudur. Ahlka ve umum terbiyeye aykr grldnden dolay bir tiyatro temsili yasak lanrsa, mir, "benim ahlk ve umum terbiye anlaym budur ve bu temsil benim bu anlayma uymuyor" dememelidir. Ahlk ve umum terbiye, top lumsal deer yarglardr. Zamandan zamana ve ayn zaman iinde bir me kandan dierine deiir; fakat daima topluma ait deer yarglardr; bi- . reysel, kiisel deer yarglar daildir. O halde mir, belli bir zaman ve meknda toplumun bu tr deer yarglarn.izleyip gzlemeden ve tesbit etmeden harekete geemez. Demek ki, belirsiz kavramlar da, takdir'yet kisini kullanmak iin' "belirlemee" ihtiya-vardr. mir bu belirleme'yi yapamazsa, tasarrufu denetleyen idare mahkemesi yapar. mir,, bir belirle mede bulunmusa, dare mahkemesi, bu belirlemenin, z,amana ve'mekna gre

uyumluluunu tesbit etmee al^.l Bu''bir mahkeme olduu iin, yapa ca tesbit de bilimsel adan ne derece'yn tenkit bulunursa bulunsunsaygyla karlanmak mecburdir. Bu nedenle, takdir yetkisi nin srf takdir unsur itibariyle sakat, kullanlmasn nlemek zere, idar yargnn itihatlarn, belirsiz kavramlar eitli olaylarda na sl belirlemi olduunu dikkatle izlemek ve ona gre uygulamada bulunmak gerekir. dare hukukunun tmden inasnda yarg kararlarnn yeri ve rol, burada da yapc ve yol gstericidir. Bundan baka, en yksek ida r miriyet mercilerinin, kanunlardi yer alan "belirsiz kavramlar" t zk, ynetmelik, genelge ve somut' olaylar karsnda talimat (=ynerge' lerle) gibi idar tanzim vastalaryla nceden, mmkn olduu kadar be lirginlie kavuturma abasnda bulunmalar Hukuka Saygl dare iin' gereklidir. Bylece daha alt miriyet makamlarnn, kanunu dorudan do ruya yorumlarken debilecekleri yanllklar nlenebilecei gibi, tat bikat yeknasaklxgi (=niformite=uniformlte) salanr. nem tayan husus larda ise, merkez idare olarak Dantaydan (=tabiatiyle idari blmden) mtala sormak ve alt merciler iin de, nemli takdir yetkilerinin kul lanlmasnda, tasarrufun ittihazndan nce miriyet mercilerinden tasvip almak usl konulmaldr. 5. DAR TASARRUFLARIN TEKEMML, UYGULANMASI, YORHMP, GER ALINMASI A) TEKEMML SORgN darenin tasarruf ittihaz edii, zel hukukta gerek kiilerin huku k muamelede bulunmalarndan irad ve fikri bir ameliye olarak ok fark ldr. zel kii, sefihlik sebebiyle hacir altna alnma talebi veya bir sbjektif hakkn srf gayr izrar iin kullanm olduu gibi bir iddia karsnda kalmadka, muamelesinin, kararnn gerekesini kimseye beya na mecburi'deildir. Bu nedenle an kararlar alabilir; kzgnlkla, tehev vrle hareket edebilir; hatt bir kelimeyle "keyf" hareket edebilir. nki onun yapamayaca tek ey, ancak bir yasakla, bir mir hkmle men . , edilmitir. Geri zel hukukta, baz muameleler iin "ekil mecburiyetle ri" ngrlmemi deildir. Fakat bu ekil mecburiyetlerinde gdlen ama arasnda, bizzat zel kiiyi, muamelesinde ihtiyat, basiret, teenni ile harekete tab tutmak gibi bir hususun varl iddia edilse bile, asl ama, nc ahslar korumaktr. Bu nc ahs kavramna tm toplum da girer; byle haller vardr. Bu durumun sebebi, zel kiinin, bir sbjektif hakkn kullanrken, aslnda bir zgrln kullanmakta olmasdr. Yasaklanmayan her yerde, zgrlk vardr, zgrlk, zel kii iin asldr; yasak, istisnadr. dareci ise, devlet yetkisini nefsinde bulmuyor; ve onu kullanrken, zgrln kullanmyor. Bu nedenle, yukarda takdir yetkisi bahsinde de yeterince akladmz gibi, idareci bir yetkisini niin kullandn bizzat bilmek ve bu kullann hukuka uygunluunu gerek ilgiliye -ve ona kar kullan srasnda mecbur tutulmamsa dahi- gerek yarg mercii ne ispatlamak mecburiyetindedir." Devlet yetkisinin istimali, batan sona, ekle ve esasa ilikin hkmlere (zel hukuku deyimiyle, batan sona amir hkmlere) balanmtr. Bu hkmler, devlet yetkisinin ztna,- ma hiyetine, meneine aykr hibir davrana cevaz vermez. Bu nedenle_^ idareci keyf kararlar alamayaca gibi, bir insan olarak fevr, an, tehevvr, bilinsiz kararlar da alamaz. Onun karar alabilmesi, belli sebeplerden hareketle muayyen ka-tegorilerde, konular, ekil artlar kanunlarla tesbit edilmi tasarruflar ittihaz suretinde olur. Kanunlar, her kategorideki tasarruf iin biimler, usller tesbit etmilerdir. Biim ve usl kavramlarn yukarda grdk. Basit tasarruf lar, bu uslden geilerek, iradenin beyan ile tekemml eder. Ancak te- keramln belgelendirilmesi gerek idareci, gerek nc ahslar iin zo runludur ve kaideten imza ile mmkn olur.

Mteaddit iradelerin telhukundan meydana gelen karma tasarruflar da tekemml, sonuncu iradenin eklenmesiyle olur. Ferd tasarruflarn ilgiliye teblii ile, teblii mmkn yahut pra tik klamayacak kadar ok ahs ilgilendiren genel tasarruflarla, ' dzen leyici tasarruflarn iln, tekemml deil, icra yni tasarrufun yrtl mesi ve hukuk^ve/veya fil neticelerinin elde edilmesi artdr. Ancak tebli veya iln'suretiyledir ki tasarruflar, nc ahslarn hukuk durumlarn deitirir ve^kabll-i dermeyan nitelik kazanrlar. Yoksa tekmml ile tebli veya iln arasnda geen srede, tasarruf, onu ittihaz edenlerle ona muttali olma mevkiinde bulunanlar iin bir hukuk veri (=rat) tekil eder. Bu kiiler tasarrufun-hkmleriyle baldrlar. c raya mteallik mkellefiyetleri varsa, bunu yerine getirmekle de ykml drler. B) PYGgLAMA Tekemml eden bir' tasarruf iin, aslolan onun uygulanmasdr. dare nin bir ksm tasarruflar (=icra nitelikte olmayanlar) tekemmlle h km ifade edebildikleri halde, yukar;da sylediimiz gibi, nc ahs-' lara kar dermeyan edilecek, binnetice icra mahiyet kazanmas gerekecek ler iin, nc ahslarn ttlana ulatrlma arttr. Bir ksm tasarruflar, sadece hukuk dzeninde netice meydana getir mekle kalrlar. "Tasarruf" kavramnn mahiyeti gerei, Hukuk dzeninde, ona bir norm katma, ondaki bir normu deitirme veya ondaki bir normun varlna son verme suretiyle sonu doururlar. rnein bir dzenleyici tasarruf, byledir. Tasarruflarn dier bir ksm da, hukuk neticeden sonra, fil (=madd) bir neticenin elde edilmesini de gerektirirler. % Maddi neticenin elde edilmesi, darenin muameleleri ve fiilleriyle vuku bulabilir. Mesela bir demenin yaplmas, bir belgenin, bir ey'in verilmesi gibi. Bu madd neticenin istihsali bazan uzun ve klfetli mad di hareketleri, fiilleri de icabettirebilir; bir yolun yaplmas gibi. idare'1er, stelendikleri hizmetlere gre, bu tr madd neticelerin elde edilmesi- iin gerekli personele, ara ve gerelere sahip olacaklar dr. Olmadklar takdirde bunu baka darelerden veya szleme ile zel sektrden de salayabilirler. Ancak bir tasarrufun icras, nc ahslarn zorlanmasn gerekti riyorsa, bu zorlama gcn, idareler ya kendilerinde bulurlar veya "icra" iin zorlama grevine ve'gcne sahip baka idarelerden salarlar. Zorlama gc, uzman bir gtr. Bunun iin, btn idarelerin, zorlama gcne sahip olmas hem imknsz, hem de gereksizdir. Zira bir yerde, bir idarede toplanan bu zorlama gc, btn idar mercilere hizmet edebile cek yapdadr. Bu nedenledir ki, her idarede, ayrca bir zorlama gcnn tesisi icabetmeraitir. dare, devlet yetkisi kullanarak ittihaz ettii "icra" nitelikteki kararnn madd sonularn istihsal iin, gereken her halde, devletin bu zorlama glerine bavurur. Zorlama glerinin balcas Kolluk kuv vetleridir. Ayrca, kolluk tekilt iinde olmamakla beraber, darenin, zorlama yetkisine, ara ve gerelerihe sahip ve belli bir faaliyet ala nnda alan, uzman zorlama gleri vardr. I-dare, bir icra kararnn madd sonularn elde etmek iin, adl kurululardan da yararlansa (=icra daireleri gibi) mahkemeden-, zel bir kanun gerektirmiyorsa', msaade almak, kararnn hukukliini evvel mahkemeye kabul ettirip ondan sonra icrasna gemek mecburiyetinde de ildir. Bizim idare hukukumuzda (ve Fransz sisteminde), idars,"nceden'uy gulama" (=execution prealable) yetkisine sahiptir. Bu, nceden, uygulama, idari tasarruflarn madd sonularn elde edebilmek iin "fil uygulama" hline inhisar etmez. Gerek Hukuk neticenin, gerek madd ve filrietice-.

;'a th '-

lerin, bir mahkeme kararma ihtiya, blm'akszm elde edilebilmesi imkan, "nceden uygulama yetkisi'-' ile ( = le privilege du prealable) dareye bah edilmitir. dare, lora kararn, icra eder; bunun Hukuka aykrln iddia ve isbat ferde der. Fert, dare mahkemesine bavurarak Hukuka aykr lktan dolay kararn iptalini ve d^ilerse, kararn hukuki veya fili icra snn durdurulmasn talep eder _ Yrtmenin durdurulmas, ilerde grlecektir_/. Byle bir durdurma isteminin kabul veya reddi, mahkemenin tak dirine baldr. darenin bu "nceden uygulama" yetkisini, her trl hukuki durumda "bizzat ihkak- hak" eklinde anlamamak icabeder. zel hukuk ilikilerin de, nceden uygulama yetkisi tabiatiyle yoktur. Zira, zel hukuk iliki lerinde, pek ok defalar deindiim gibi, hibir sjenin, tek tarafl iradesiyle bir bakasna ykm yklemesi sz konusu olamaz. Ayrca, kamu hukuku ilikilerinde de, bir devlet yetkisinin kullanl mas sonucu, bir zel kii lehine mameleki bir hak domu ve bunun muhte vas, kiinin mamelekine intikal etmise, kaideten "nceden uygulama" yok tur. Zira, mameleke intikal eden unsur, mamelekin bir zel hukuk messese si olmas hasebiyle, bir zel hukuk iktidar (=bir sbjektif hak) niteli i kazanmtr. Devlet yetkisi ile, zel hukuk iliki Ve .mnasebetlerinde, zel hukuk durumlarnda deiiklik yaplamayacandan, rnein darenin fazla dedii bir parann geri alnabilmesi iin adliye mahkemesine ba vurmas icabedeoektir. C) YORUM darenin dzenleyici tasarruflarnn (=kural-tasarruflarnm) yorumu konusunda. Adliye mahkemelerinin de yetkili olduu kabul edilmektedir. Ka nunlar ve bu arada Anayasay dahi .yorumlayabilen adliye mahkemelerinin idar tasarruflardan dzenleyici nitelikte olanlarn yorumlartamalar iin bir sebep grlmemektedir. ; , Bildiiniz gibi, aslnda her uygulama, ayn zamanda bir yorum'u da ifade eder,.. Soyut nitelikteki \\.T norm' un uygulanmas. ve somut bir ihti lfn zmnde somut bir norm hline getirilmesi demektir. O halde bir normu, soyutluundan "tam bir somutluk" hline sokabilmek zihn bir ame liye ile mmkndr ki bu, ister istemez, soyut norm'a bir anlam, kapsam, sebep, ama atfetmek yni onu yorumlamak suretiyle mmkndr. dar tasarruflarn genellikle yoruma muhta ola.bilecekleri, u idar dzenlemelerdir. Bununla beraber ferd ve sb.jektif idar tasarruflarn yorumu gerektii zaman bunun idare mahkemelerince yaplmas eskidenberi doktrinde kabul edilmi bir ilkedir. 521 sayl Dantay kanununun 50 uncu maddesinin "E" fkras, genel veya zel norm ayrm yapmakszn Adliye mahkemeleri nnde bir idar tasarrufun "mns veya m.lnn tyini hususunda kacak uyumazlkla rn" Dantayda zmleneceini, yni her trl yorumun Dantayda yap lacan sylemektedir. Bu, ilerde greceimiz ve "Yorum davas" diye bi linen bir dava yolundan olur. Bununla beraber, baz hususlarda bizzat dare'nin yorumda bulunmas nn mahkemelerce istenmesinde ve beklenmesinde bir zaruret bulunduu da bir vakadr. zellikle devletleraras anlamalara msteniden dareden bir eyin yaplmas veya yaplmamas konusunda istihsal edilen kararlara dayanxlan btn davalarda, adl veya idar mahkemelerin, dareden yorum istemeleri ve dorudan doruya anlama metnini ele alarak, idar karar bizzat deerlendirmee kalkmamalar gerekir. Byle bir dava, bir idar kararn TUrkiyenin taraf olduu bir. anlamaya aykrl iddiasyla ipta li iin Dantayda alm olabilecei gibi, adliye mahkemesinde de bir dava dolaysiyle byle bir idar karara taraflardan biri veya dieri istinad etmee alabilir. Her hl krda, bu t- idari kararlar, mahkeme lerce deerlendirilmeden veya yorumlanmadan nce, bunu ittihaz eden mer ciin gr Bo.rulmak arttr. Zira devletleraras-anlamalar, mer'iyet

mddetleri inde dahi olsa, taraflarn riayetsizlikleri sebebiyle h kmden debilirler . Devletleraras bir anlamann kuvveti, taraflarn "mtekabiliyet" (=karlkllk) esas iinde anlamay uygulamalarna baldr. Taraflardan birinin uygulamad bir anlamay, dier tarafn uygulamas elbet istenemez. Binnetice bir anlamann hkmete ykledii mkellefiyetlerin yerine getirilmesi, byle bir mtekabiliyet esas gz nnde tutulmakszn talep edilemez; ve byle bir talebin reddi hususun daki bir kararn iptali dava olunamamal, kar tarafn riayet etmedii bir anlamaya riayet edilmesi bizim mahkemelerimizde bizden istenilememelidir. Mahkemelerin bu tr sorunlar karsnda dareden mtala ve yorum talep etmeleri lzmdr. D) KALDIBMA ve GER ALMA Muhkem kaziyelerden (=kesin hkmlerden) baka,, btn devlet tasar ruflar sreli veya sresiz, fakat belli bir mre tabidirler. Nasl bir kanun, hatta Anayasa icabnda deitirilebilirse, bir idar tasarruf da deitirilebilir, kaldrlabilir, geri alnabilir. Ancak bittabi, bu ame liyeler yaplrken, riayeti gerekli ilkeler vardr. Evvel kaldrma ile geri alma arasndaki fark grelim. Kaldrma, bir idari tasarrufun hukuk dzenine katt normu, sadece gelecek iin orta dan yok etme'dir; gemie elbet dokunulmaz. O halde bir normun. Hukuk d zenine katlmasyla bu norma uygun olarak teesss eden hukuk durum ve m nasebetler, o normun Hukuk dzeninden kmasyla zedelenmez. Ancak gelecek te, o norma dayanmak mmkn deildir. Geri alma, genellikle sakat tasarruflar hakknda sz konusu olur. Zira tasarruf sahih ve muteber ise, onun yaratt hukuk durura ve mnasebet ler sayg greceinden, tasarruf geri alnm deil, kaldrlm o](nr. Sakat bir tasarrufun ise geri alnmas normal ve hatt zorunludur. Tasarrufta sakatlk, onun Hukuk dzenine uyumsuzluu demek olduuna gre, mkemmel bir uyumluluk gstermesi art olan bu dzende, bir uyumsuzluun devamna msaade etmemek gerekir. Netekim kiiler, bilhassa iptal davas yolundan, bu uyumsuzluu gidermee teebbs ederler. P halde, darenin de sakat biB tasarrufu geri almas sebebi kendiliin den ortaya kar. Ancak sakat bir tasarruf gei'x alnrken, yrrlkte bulunmu olduu sre iinde, bu tasarrufa msteniden teesss eden hukuki durum veya mna sebetlerin akibeti ne olacaktr 7 Y"ni bunlar da, sakat bir tasarrufa istinat etmi veya ondan domu olarak sakat saylp sayg grmeyecek ler midir ? Bir kere, dareyi hataya drerek veya baka trde idari merciin iradesini bozarak sakat bir tasarrufu ittihaz ettirmi olanlarn, byle bir tasarrufa istinad edemeyecekleri tabidir. Fakat bakalar iin durura deiiktir. Nasl zel hukukta hsnniyet himaye gryorsa, dare hukukunda da "dareye gven" eklinde tezahr eden hsnniyetin himaye grmesi zorunludur. "dareye kar gven" olmadan bir toplumda yaanmaz /~ve bu nedenle de darenin, vatandalarn ona gvenle rini sarsc veya kaybettirici davranlar kadar vahim bir hal dnlemez_7. Binaenaleyh dare, sakat bir tasarrufunu geri alrken, o tasarrufla veya ona msteniden meydana gelen hukuk durum veya mnasebetlere ria yetkar olmal, sakatlk sz konusu deilmi gibi, sayg gstermelidir. Fakat ne kadar sre ile ? Yni sakat tasarruf, ne kadar sre sonra dare tarafndan geri al nrsa, gemie dokunmamal, gemie sayg gstermelidir ? Bu konuda Fransz idare hukukunun kabul ettii 2m uydu: dare, sakat tasarrufunu, o tasarruf aleyhine iptal davas alabilecek olan sre (ki Fransada kaideten iki aydr) iinde ve iptal davas .a_lrasa

bu sefez" de dava sonuna kadar geri ,alrsa, o tasarrufun dourduu veya ona istinad edilerek doan hukuk neticelere sayg gstermeyebilir; fa kat daha ileri bir tarihte geri alrsa, sakat tasarrufa sahih ve muteber imi gibi baklr; geri alnmas hlinde, bir "kaldrma" imi gibi, an cak gelecek iin hkm ifade etmez; gemiteki durumlara sayg gsteri lir. Fransz Dantay, byle bir "iptal davas sresi" ve ayet dava almsa "iptal davas sona erene kadarki sre" esasn hangi gereke ile kabul etmitir ? Gereke basittir. ptal davas sresi sona erince, bir idar tasarru fun mahkeme tarafndan ortadan kaldrlmas kaideten mmkn deildir.D zenleyici bir tasarruf iin geri ona istinaden ittihaz edilecek her fer d karar aleyhine alacak bir davada onun dayand ve aslnda sakat olan bir dzenleyici tasarruf normunun iptali talep edilebilir. Fakat ferd tasarruflar iin dava sre sinin gemesi dare iin ferahlatc bir haldir; ve darenin verimli a labilmesi iin de, baka eyler arasnda, pek mhim olarak, dava tehdi dine girmemek ve dava tehdidi olan hallerde, bu tehditten bir an nce kur tulmak ok nemli bir faktrdr. Esasen bu nedenledir ki, husus hukukta 1 yl, 5 yl 10 yl ve baz durumlarda daha da fazla olan "mrura zaman" mddetlerine karlk, dare hukukunda dava'sresi / dava mruruzaman de il, dava sresi demek gerekir_7 en fazla, bizde, 90 gn tutulmutur. Zira, darenin gven ve istikrara ihtiyac vardr. Fakat, bittabi dare karsnda, ferdin de gven ve istikrara ihtiyac vardr. Zira dare gldr; devlet yetkisine sahiptir; tek tarafl irade ile kiilerin hukukunu etkileyecek, deitirecek kararlar alabilir; kendi kendine icra yetkisi vardr. O halde fertlerin dare ile mnasebetleri, birbirleriyle mnasebetlerine hi benzemez. Binnetice, fert de, darenin davranlarndan, kararlarndan doan durumlarda gven ve istikrara muh tatr. Binnetice fert nasl, bir dava sresinin gemesinden sonra sakat bir tasarrufu ortadan kaldrtabilmek imnn kaybediyorsa, artk onun sa katlna katlanmak mecburiyetinde bulunuyorsa, dare iin de, ayn vazi yeti dnmemek iin bir sebep yoktur; dare de, dava sresi getikten sonra, kendi tasarrufunu, sakatlk iddiasyla geri alacaksa, teesss etmi hukuki durum ve mnasebetlere sayg gstermelidir. Dava sresi iinde veya dava almsa, karara kadar sakatlk iddiasyla geri alrsa, messes vazi yetlere riayet etmeyebilir. Bizde, el'an Dantay byle objektif bir esas kabul etmemitir. Dan tay itihatlarna gre, sakat bir tasarrufun geri alnmas hlinde, mes ses durumlara riayet gerekip gerekmeyecei, ancak "istikrar" m da teesss etmi olup olmamasyla anlalabilir. O halde, her hdisede, ayr ayr bu "istikrar" art aranmaldr. "stikrar" teesss etmi saylabilirse, sa kat tasarruf geri alnrken, o tasarrufla veya ona msteniden ortaya k m hukuki durumlara riayet edilir, sayg gsterilir; aksi halde, "istik rar" in teesssnden bahsedilemezse, riayet edilmez. phesiz bu, grld gibi, objektif bir l deildir. Dantayn bu itihat yolunu semi olmasnn da sebebi vardr: dareye kar ferdi korurken dareyi de, temsil etmekte bulunduu kamu hizmeti ve kamu yarar ile, zarara sokmamak gerekir, yle idareler vardr ki, gldrler; ou kere sakat karar alma tehlikeleri azdr; kararlarn sahih surette, ittihaz imkanlarna -teknik servisleri, mavirlikleri ves. ile - sahiptirler. Bir de gsz ve imkanlardan mahrum dareler vardr; clz bir kasaba beledi yesi ile merkez idare elbet kyaslanamaz. Sonra bir de, kanunlarn ve dier dzenleyici tasarruflarn, trl tasarruf kategorileri iin, tesis etmi olduklar ittihaz uslleri sz konusudur. Bir tasarruf, ne denli ayrntl ve cidd usl mecburiyetleri ile ittihaz .ediliyorsa, onun sa kat olmas ihtimali o kadar azdr. te, byle mlahazalar, Dantay, her trlU darenin, her trl ta sarrufunun "sakatlk" mlahazasyla geri alnmasnda objektif bir l ka bulnden alakoymutur.

(219),

, ,

Buna karlk Yargtay tihad Birletirme Byk Genel Kurulu, Dev let Memurlar kanunu hkmlerine gre eski maalardan yeni maalara yap lan intibaklardaki yanllklar sebebiyle fazla denen paralarn geri alnmas sebebiyle alan davalar dolaysiyle, se.kat bir intibak karar nn ne kadar sre iinde, bu intibak kararnn tesis ettii hukuk duru ma sayg gsterilmeden geri alnabilecei hususunda Yargtayda tehalf eden itihatlar u esaslar zerinde birletirmitir: dare, sakat bir kararn ancak bu karar hakknda kanunlarn ngrd iptal davas sresi iinde, gemi duruma dokunacak ekilde geri ala bilir. Bu sre getikten sonra, bir sakat tasarruf geri alnrsa, o tasar rufun -sakat olmas^ma ramen- dourmu bulunduu hukuk duruma sayg gs termek gerekir [_ Ve binnetice, bu sre getikten sonra geri alman tasar rufun sakatl ileri srlerek, bu tasarruf uya-mca denmi fazla para istirdat edilemez_;7 (E.1972/6. K.1973/2. 27/1/1973 Resm Gazete: V V 7 3 ) Evvelce de sylediimiz gibi, deiik yarg dzenlerinin itihatlar birbirini balamaz, Yargtay, kendi "tihad Birletirme karar'' n uygu layacak ve adliye mahkemelerine uygulatacak ve -adliye mahkemelerinde a lan ve zel hukuka giren bir davada, dare, sakat bir tasarrufu geri al dn ve binnetice onun yaratt hukuk durumlara ve ilikilere sayg gsterilemeyeceini, ancak, sakat tasarrufunu iptal davas sresi iinde geri alm bulunduu takdirde iddia edehilecektir. Dantay ise, imdilik, kendi "istikrar kazanm hukuk durum";ls ne sdk gzkmektedir. Trk dare hukukundaki ilm itihatlar gz nnde tutarak sz konusu esas kabul eden Yargtay gibi, Dantay'n da ayn il m grlere ayn deeri vererek obJ6.ktif bir kriteri kabul etmesi temenni sindeyiz. 6. DAR TASARRUFTA YOKLUK HL ^

dar tasarruflarn sakatlk hallerini, yukarda unsurlar incelerken grmtk. dar tasarruftaki sakatlk bazan yle bir arlk derecesini, bulur ki, bir tasarrufun varlndan sz edilemez. Bu hle "hkmszlk" veya "butlan" diyenler olduu gibi, "yokluk" diyenler de -bizim gibi- var dr. Hkmszlk deyimi, tahlil edildii zaman, buradaki "hkm" kelimesi nin "norm" karl olduu.grlr. O halde "norra'suz bir tasarruf" deme durumuna girilir ki, tasarruf, muhteva ola.rak ancak bir norm tayabilece ine veffluhtevaszbir irade beyan ise bir "aknlk" tan baka birey olmayacana nazaran, kanun bir tbir de bulunmadna gre "hkmsz tasarruf" demenin bizce bir anlam yoktur. "Butlan" deyimini de dare huku kunda kullanmann gereini gremiyoruz. nce zel hukuk formasyonu alm olanlara sonradan dare hukukunu anlatrken zel hukukla kyaslamalar yap may, ancak dare hukukunun zel hukuktan ne kadar uzak olduunu gstermek iin caiz, hatt isabetli grrz. Ancak bir zel hukuk deyimini dare hu kukunda, zel hukuktaki anlamn ifade edemeyeceine gre, kullanmann hangi dnceden geldiini anlamak gtr. _ ^ Bir norm, ya salkl ve geerli bir ekilde mevcuttur; yahut mevcut-ljtur ama sakattr, yni sal, geerlilii zedelenmitir veya bu sakat lk o derece ardr ki, o normun mevcudiyetinden bahsedilmez. Tpk, in-" sanlar gibi. Salkls, sakat ve hastalkls olur; domam, lm veya lmle ayn tutulan bir "bitkisel hayata girmi" olan bulunabilir. Dikkat edilecek tek nokta, izhar edilmi olan iradenin "varlndan" sz edilip edilemeyeceidir. Tabi "hukuki varl" ndan. yle bir ira de izhar edilmi olmaldr ki, Hukuk dzeni, bu iradeye, gereken veya istenen kapsam ve neticelerde olamasa bile, muayyen, mahdut hukuk sonu lar balasn... Bu zaman, "sakatlk" hli sz konusudur. Eer sz konusu hukuk neticeler hibir suretle balanamyorsa, o zaman iradenin hukuki bir varl (isterseniz "geerlii" deyiniz) sz konusu edilemez. Herkes, her an, durmadan irade izhar eder; btn bunlardan "hukuki tasarruflar", veya "hukuk muameleler" mi doar ? Arkadanzla sinemaya gitmek hususun da mutabk kalsanz, bir akit rai sz konusudur ? Kardeinizden bir bardak

su isteseniz, tek tarafl bir tasarruf ittihaz eylediinizi mi syleye ceksiniz ? phesiz hayr. O halde, sorunlar kargaala srklememek gerekir. Hukuki tasarrufun ne demek olduunu daha bu derslerin ilk say falarnda anlattk. hal sz konusu olabilir: 1/ vardr ve hukuken salkldr, o halde geerlidir; mmkn olan btn hukuk sonular do urur. 2/ Vardr, fakat kusurludur, sakattr; muayyen hukuk neticeleri dourabilir; kendi kategorisinin btn hukuk sonularn tam bir muhte va ile veremez. 3/ rade izhar edilmitir; fakat o kadar sakat, o kadarbozuktur ki, hukuk sonular dourmas arzuland halde, hibir hukuk sonucu, hibir lde dourmaz; hukuk dzeni, bu sakatlklarn arln dan dolay, bu irade beyanna hibir hukuk netice balamaz. O halde. Hu kuk dzeni karsnda, bu irade beyan, hukuken yoktur. Yokluun bariz halleri vardr: fonksiyon gasb (sf,208), yetki gasb (3f.208) ak bir ekilde yetki saptrmas (sf.208) yokluk sebepleri nin banda gelir. Bunun dnda, ar ve aikr sakatlklarn yokluk sonucu douraca genellikle kabul edilmi bir ilkedir. Bu ilkenin daha ziyade objektifletirilmesi mmkn olmamtr. Hdisesine gre hkm vermek gerekir. Aslnda, yokluk halinin, her trl durumu kapsayabilecek objektif bir kriterinin tesbiti mmkn olsayd, mesele kolaylard. Bu byle olmad ve yoklukla, yoklua yaklam bir ar sakatlk hlini birbirinden kolayca ayrabilmek mmkn bulunmad iindir ki, yukarda deindiimiz bariz yokluk halleri dnda, yokluun dare veya idare edilenler tara-:, fmdan deil, yarg mercilerince tesbiti isabetli olan bir yoldur. Zira, aslnda yok saylacak bir tasarrufun, kimseyi tedirgin etmeme si, kimseye de yararl bir durum kaaandramamas elbet" gerekir. O halde, bariz yokluk halleri dnda "ar ve aikr sakatlk hallerinde", zellikle tedirgin olanlarn hibirey yapmasna hacet olmamak icabeder. Yok olan tasarrufun iptali iin nasl dava alabilir ? Zira iptal "hu kuki imha" dr. Yok olan imha edilebilir mi ? Gene, yok olann yokluu iddia ve isbat olunabilir mi ? Eski bir deyimle "asi olan ademdir", y ni alemde, yokluk asldr. Ancak, sylediimiz gibi, bir izginin altnda, yok ile ar sakat' veya sakat' birbirinden ayrmak kolay deildir. yet tasarruf, yok bir irade beyan deilse, veya dier bir deyimle, irade beyan yoklua mn cer olmusa ne l. Fakat ya aksi olursa ? Zira gzden karmamaldr ki, sakat bir tasarruf, zamanla (dava sresinin gemesiyle) sun' bir sh hat kazanr. Yargsal tasarruflardaki "muhkem kaziye" nin karl, da r tasarruflarda "kesin karar" (=chose decidee) dir. Ve idar tasarruf larn da asi olan shhatidir. Her idar tasarruf bir "shhat ve iuteberiyet karinesi" ile doar. Dava sresi getikten sonra, dare onu geri almaz veya kaldrmazsa, neticelerine uymaktan baka yol yoktur. Demek ki, idar tasarruflarda yokluk hlinin kesin bir kriterinin bu lunmamas ve yokluun iptalinin kaideten mmkn ve tasavvur edilebilir ol mamas hali, idare edilenler iin byk bir tehlike arzeder; zira tasar ruf, idare edilenin sand gibi "yok" deil de, belli bir vehamet dere cesinde "sakat" ise, dava sresi sonunda shhatini kazanacak, asl aakatIxgina ramen, btn hukuk sonular dourmakta devam edecek ve bir daha iptalini istemek mmkn olamayacaktr. Bu nedenledir ki, yok olan "var" kabul ederek iptal davas amak l zmdr. Dantay, sakatlk grrse iptal edecek; yokluk hli grrse, da-vay, "da_va konusu tasarrufun ypkluu ve binnetice iptalinin mmkn bulun mamas" gerekesiyle reddedecek ve bylece de yokluk, tescil edilmi ola caktr.

BLM VI

I DAK I

DAVALAR

1. KAVHAM idari davalarxn trlerini 521 sayxlx Danxstay kanununun 30 ve 31 in ci maddeleri gstermektedir. "Dava tr" olarak, 30 uncu madde: 1/ ptal, 2/ Tam Zargx ve 3/ Yorum davalarxndan bahsetmekte, 31 inci madde bal nda is.e l'dari' yarg mercilerinden zel kanunlarna gre kesin olarak verilmi olan ve< st idar yarg mercii bulunmayan yarg kararlar" ua kar Dahrtaya "temyiz yolu" ndan vuku bulacak "bavurma", bir "Temyiz da vas'.^ olarak isiralendirilmektedir. tptal ve Tam Yarg davalar dnda, dar yargda daha ne gibi dava' trleri bulunduu konusunda, dare hukuku mellifleri arasnda bir birlik grnmez. Bazlar, idar mercilerin uyguladklar cezalara kar bir ida ri ceza davasndan bahsederken, bazlar da temyiz davasinx mstakil bir dava saymamakta ve kararxn tavzihi veya dz'eltilmesi gibi sadece bir "ka nun yolu" telkki etmektedirler. Bu nedenle nce "dva" kavramx zerinde durmakta fayda grmekTOyiz, Bu hususta ilerde daha ayrntl gelitirmelerimiz olacaktr. Fakat im dilik birka nemli nitelii belirtmekte yarar buluyorum. Dantay, bir "tihad birletirme karar" nda (B.66/67. K.67/8, 2/. 12/1967) dvay yle tanxmliyor: "Yarglama hukukuna gre dava, dava dilekesi ile balayan ve hkmle neticeye ulaan, mahkeme veya taraflarca yaplan usl ilemlerinin bt nnden meydana gelen bir manzume (*) olarak tarif edilebilir". Manzume kelimesinin- lgat mns karsnda, burada, bu kelimeyle, bir "iradeler dizisi" yani Karma bir tasarrufun kasdedilrai' bulunduu an lalyor. Anayasa mahkememiz ise 26/9/1968 tarihli bir kararnda (.67/21. K.68/ 36. B.G.'t/3/l969) davay daha sde bir tanmlama ile anlatmaktadr: " Anayasa metnindeki dava deyimi, hereyden nce iki kii arasnda kan bir uyumazlk dolaysiyle bu uyumazln zmlenmesinin mahkemeden istenmi olmas zerine ortaya kan bir durumu veyahut kendi zerine su atlan bir kimsenin cezalandxrilmasx istemi ile savc tarafndan belli bir kimseye kar ortaya karlan uyumazlk durumunu anlatmaktadr". Anayasa mahkememiz, bu tanmlamann "usl yasalarma- dar anlamda da va sayd hukuk durum" olduunu belirttikten sonra, kendisi geni anlam da bir tanmlamaya eilmekte ve " Dava szn usl hukukundaki dar anlamm(*) Trk Hukuk Lgatmda, dava'nm, nem verilecek bir tanm yoktur. Gene-Trk Hukuk Lgatinde "manzume" diye bir hukuk terimin varln dan sz edilmemektedir. Osmanloa-Trke lgat kitaplar arasnda, en fazla n yajianlar da dahil, gelmi gemi eserlerin en iyisi olduuna inandm bay Ferit Develliolu'nun "Osmanlca-Trke Ansiklopedik Lgat" m d a , manzume: 1/ Sra, dizi, takm, sistem; 2/ Vezinli, kafiyeli sz;-iir anlamla rnda gsterilmitir. "Dava" ile "ikyeti olarak mahkemeye bavur ma" diye tarif edilmitir.

da deil, geni bir anlamda ve 'mahkeiel'erin bir karara baS;lai!iakla devli olduklar davalar veya elimesiz yargdan saylan iler anlamnda yorum lamak Anayasa koyucunun amacna uygun decektir" demektedir (ayn karar). Bylece, dava, nizsz yargy da kapsar denildiine gre, yargsal ta sarrufun ittihaznda niza unsuru, -geni tarife gidilince- ortadan kalkyor^gibi grnmektedir. Prof. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usl' nde (1968,sf.216) "Nizl kazann konusu davalardr. Dava bir sbjektif hakkna tecavz edildiini (bu hakkn ihtilafl olduunu) iddia eden kimsenin (davac) mahkemeye gi derek hakknn tannmas iin mahkemeden hukuki himaye talep etmesidir" demek suretiyle, nizsz yargy, dava kavramna sokmamaktadr. Aslnda er' hukukumuzun bir kodifikasyonu olmakla beraber, baz kav ramlar evrensel bir kapsam ile ve birer vecize hlinde tanmlayan Mecelle' de ise,;"Dava, bir kimse dier kimesneden huzur-u hkimde hakkn talep etmektir" diye tannmtr (mad.l6l3). ' Anayasa mahkememizin yukarya naklettiim "geni dava kavram"., kanun larn Anayasaya aykrl iddialarnn yalnz nizl yargda deil, niz sz yargda da ileri srlebilmesini ve bu yoldan da Anayasa mahkemesinin denetiminin salanmasn imkn dahiline sokan ve bylece Anayasa mahkeme mizin grevi asndan kabul edilmek gereken bir kavramdr. Binaenaleyh genel anlam ile, bir davada niza unsurunun ortadan kalktn biz kabul ede meyeceiz. Davann bir takm'usl muameleleri (=tasarruflar deil, muameleleri) gerektirdii malmdur. Fakat aslnda, davalar birbirinden ayrabilmek, bu muamelelerin hangi konularda, yni somut ne gibi talepler zerinde cere yan etmekte'olduklarn ayrmakla kaim olura, o zaman yzlerce, binlerce dava tr ile karlalr. . Bizce btn mesele, yaplan usl muamelelerin ne mahiyette, bir yarg sal tasarrufa ulat noktasnda dmlenmektedir. Mesela, Hukuk usulnde ina (=yeni durum yaratc) davalar, tesbit davalar, ed davalar diye dava trnden bahsedilir. Bu ayrm neye istinad ediyor ? Prof. Kuru'ya gre, ayrmn dayana "mahkemeden Istenil.en hukuki himayenin nev'i" dir (ayn.Sf.272). Hukuki himayeyi ise yargsal tasarruf tyin edeceine grejj dava tr lerini bu tasarrufun salad himaye bakmndan snflamak, yani "yarg sal tasarruf" un zt bir nitelii olarak snflamak dorudur. Yargsal tasarruf ise tek tarafldr. Usl ilemler, taraflarn ilemleri olarak bu tasarrufu "tahrik edici" niteliktedir; yani yargsal tasarrufun sebep unsuruna mtealliktir. Hkimin usl ilemleri ise "hazrlayc" nitelik te muamelelerden ibarettir. O halde, yargsal tasarrufta bir karma tasar ruf vasf grebilmek mmkn olamaz. Bylece, idar davalar da, salanan hukuk himaye bakmndan tasnif gerekirse aslnda iki tr dava kabul etmek lzmgelecektirt Tesbit ve eda davas. Tesbit davasnn kapsamna ptal davalar, yorum davalar, temyiz da valar girecek, eda davas ise Tara yarg davasndan ibaret olacaktr. ptal, yorum ve temyiz davalarndaki bu "tesbit" unsurunu gz nnde tutmak, bu davalarn mahiyetlerini her hlu karda iyi kavramaya yaraya caktr. Bununla beraber, biz, Dantay kanununun zikrettii trler uyarnca incelememize devam edeceiz. Bu incelemede esas olarak ptal de.vasn alyoruz. Zira "tipik" ida ri dava, greceiniz gibi, budur. dare hukukuna zg, idari yarg iti hatlaryla meydana gelen bu dava tr zerindeki aklamalardan sonra, dier davalarn anlalmas kolay olacak, zerinde durulacak nemli zel-' lkler bulunmayacaktr.

(223) 2. PTAL DAVSSI A) ZELLII idarenin Hukuka riayeti sorununun Hukuk Devleti ilkesi iindeki nemi ne imdiye kadar ok deindik; yer yer bu nemden bahsettik. ptal davasi, darenin Hukuka riayetini salama yolunda ihdas edilmi tipik bir davadr. Hukuka saygxli dare'de, herkesin menfaati vardxr. Belli bir ferdin, ' dareyle ilikilerinde Hukuka saygilx davranxldxgxnx grmesi,Hukuk Devle ti sorununun zldn,ifade etmez. Hukuk Devleti ve bunun iinde Huku ka saygxlx dare, ferdx ve sbjektif deil, genel ve objektif bir sorundur. Hibir kimse veya organn, kaynagxnx Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanmamasxnda ( Anayasa k/j>) , Anayasa hkmlerinin devletin di er organlar gibi idare makamlarxni da balamasnda (8/2), herkesin dil, rk, cinsiyet, siyas dnce, felsef inan, din ve'mezhep ayrxmi gze tilmeksizin kanun nnde eitlik grmesinde (l2), darenin her trl ey lem ve ilemine karx yarg yolunun ak tutulmasnda (ll'f/l), darenin kendi eylem ve ilemlerinden doan zararlar demekle ykml tutulmasn da (ll'f/4) , memurlarn grevlerini yerine getirirken vatandalar arasnda siyas kanaatlerinden dolay herhangi bir ayrxm yapamamalarnda (119)'is tisnasz herkesin menfaati vardr. O halde bu esaslardan uaaklasildigx, bunlardan biri veya dieri ihlal . edildii zaman, Devletimizin "Hukuk Devleti" olma nitelii sarslacandan darenin ,de bu ilkeden uzaklamas, herkesin menfaatini zedeler. darenin Hukuka saygl bir dare olmaktan kmas, yukarda da deindiimi^ gibi, mutl!ka belli ahslarn sbjektif haklarnn ihlaliyle kaim deildir. Hi phesiz, sbjektif hakk ihll edilen bir kimsenin, bu hakkn muhte vasn tekil eden bir "menfaati" de ihll edilmitir; fakat belli sb jektif haklarn muhtevalar hline getirilmi belli menfaatler zerinde, hibir sbjektif hakkn muhtevas mahiyetinde olmayan tmsel ve en yk sek bir menfaat vardr ki, o da -konumuz itibariyle- darenin Hukuka ge nel ve objektif saygsdr. Bu sayg yitirildigi zaman, bundan herkes zarar greceine gre, da renin Hukuku ihlalinde, kaideten herkesin dareyi tekrar Hukuk erevesine sokmak zere dava hakknn bulunmas zarurdir. Bu davann konusu, hukuka aykr-her idar tasarrufun iptaliyle, yni hukuk dzenine darenin irade siyle sokulan, fakat o dzenle uyumsuzluk gsteren her normun hukuken imhasyla'dareyi, muayyen bir* konuda mutlaka bir tasarruf ittihaz gereki yorsa, onu, Hukuka uygun surette ittihaza mecbur tutulmas olacaktr. Ancak, Hukuka saygl'dare'de herkesin menfaati bulunmasna ragmen, herkese'.dava hakk tanmak, p'atikte imknszdr. Bunun iin, dava: ehli yetinde baz snrlamalara gitmek, dava yolunu ve imknn ortadan kal drmadan darenin Hukuka saygsn salayacak bir "iptal mekanizmasn" iler halde tutmak lzmdr. Bunu, yani dava ehliyetinin snrlandrlmasn kim yapacaktr ? Bu snrlama, kanunlarla yaplamaz. Zira o zaman, Hukuka saygl dare ilke sinde, bu sayg ykmnn karl olan "sbjektif hakk" tesbit etmek gerekir. Halbuki, yukarda belirttiimiz gibi, darenin Hukuka saygs, belli sbjektif haklarn alann s-.-an, bu alann dna taan bir ykm dr. O halde, darenin Hukuktan ayrld her yerde, bir sbjektif hak sz konusu olmakszn, ihll edilmi en yakn menfaatin veya menfaatle rin sahibini, Hukuka aykrln konusu ve tesirlerinin yaygnl iti bariyle, zaman zaman ve hadisesine gre tesbit gerekir ki, bunu ancak bir mahkeme (=Dantay) yapabilir. Bu yle bir ehliyet tesbitidir ki, yeni unsurlarn ortaya kmasyla genileyebilir, daralabilir; fakat ama, darenin Hukuktan ayi-Vg her olayda, mutlaka bir davacnn mevcudiyetine imkn vermektir. Anayasann ifadesiyle, darenin her trl eylem ve ilemine kar yarg yolunu behemmahal ak tutmak arttr.

Gryorsunuz, Anayasa, "darenin,' kiilerin sbjektif haklarn (veya ksaca "haklarn") ihll edecek olan herhangi bir ilem veya eyleme kar yarg yolunun ak tutulmasndan bahsetmiyor; sbjektif haktan mcerret olarak, bir sbjektif hakk ihll etsin veya etmesin, her trl, ylem ve ya ileme kar, mutlaka bir dava hakknn mevcut ve mmkn tutulmas zo runluluundan bahsediyor. te, iptal davasnn, zel hukuk alannda grlen ve yzyllarn tek niiyle gelitirilmi olan ve hatt bazan ayn "iptal davas" adn bile tayan herhangi bir .davadan byk fark bu noktaya, ortaya kyor. zel hukukta, bir kimse dierini dava ettii zaman, davacdan, hangi (sbjek tif) hakknn ihll edildii sorulur'. -Heden-. hukuktaki "hakkn sui istima.li" messesesinde bile bu byledir. Bir kimsenin, haiz bulunduu bir ha.kk, srf bakasn zarara sokmak iin kullanmas hlinde dahi, dier kimsenin bir sbjektif hakk ihll edilmi demektir. zel hukuk ilikilerinde kii lerin ykmleri, bakalar iin birer sbjektif hak tekil eder. te,,- bir sbjektif hakkn muhtevas olan menfaat ile, muayyen bir sb jektif hak biimine dnmemi menfaati,'birbirinden ayrmak iindir ki, kanun (5'21,sayl kanun, mad.50) iptal davasnn,, menfaatleri ihlal edilen ler. Tam .yarg davasnn: da haklar ihll- edilenler tarafndan alacan sylemektedir. Fakat 'aurada hemen pek nemli bir hususu belirtelim'; dare,, jarayla ifadesi mmkn bir zarar vermeden de bir sbjektif hakk ihl "etmi olama'z m ? Bunun mmkn olduu sz gtrmez. Her sbjektif hakkn-muhtevas ' bir menfaattir. O halde bir kimsenin, muayyen bir sbjektif hak olarak ifade edilmi.'menfaatiyle, sbjektif. hak olarak tanzim edilmemi veiidarenin srf Hukuka riayetinde tecelli eden menfaati arasnda, menfaat unsuru itibariyle bir fark yoktur. O halde, para ile llebilir bir zarar veril medii srece, bir sbjektif hak olarak da, bir sbjektif hak kli'gmda bulunmayarak da, salt (=mGerret olarak) menfaat ihlali mmkndr.'O halde her iki durumda da, alacak dava iptal davasdr. . ., . , Ancak bir sbjektif hak,, para ile llebilir surette ihll 'eailmise, bu takdirde dava, tam yarg davas olacaktr. Netekim 521 sayl kanun, 78 inci maddesinde, ancak miktar 5 bin liray aan tam yarg davalarnda duruma yaplabileceini sylemek suretiyle, tam yarg davalarnda bir "mddeabih" in bulunmas gerekeceini belirtmektedir. Bu durumda, dar yarg terminolojisi dna klarak,- genel Yarg Teorisine gre bir belirtme yapmak gerekirse, yle" denebilir: ptal da vas, bir tesbit davasdr( darenin herhangi bir tasarrufunun Hukuka uy gun olup olmadn tesbite ynelmi bir d'avadr ki, bu tesbitin "Hukuka aykrlk" eklinde tecellisi karsnda mahkemenin, davacya salayaca himaye, tasarrufun "iptali" ile bahsedilmektedir. Tam yarg davas ise, bir "eda davas" dr. Bu dava sonucunda alana cak himaye vk bir zararn tazmini, haksz iktisap edilen bir eyin i^de.r. si gibi behemmahal bir "eda" olacaktr. dare hukukunda, in. dava trnden bahsedileraeyecei kansndaym. Zi ra, bu hukukta hukuk durum ve mnasebet yaratmak faal dareye der. da re mahkemesi, dare, adna harekete. Kuvvetler ayrm ilkesi uyarnca mezun deildir. Ancak iptal davasnn alt eitleriyle, dolayl olarak dareyi, Hukuk uyarnca ittihaz etmesi gereken bir tasarrufu fcizzat ittihaza netice de mecbur brakr. B): PTDAEH KABUL ARTLASI '

Her hakl dava, iki ayr "kabul" aamasndan geer. Biri'nci'aii . mahkeme nin, "esasa" girebilmek iin davay "iptidaen kabul", ikincisi'"esastan ka bul" dr. ptidaen'kabul edilen bir dava,' esastan reddedilebilir. ptidaen reddedilen bir dava ise -tabi muayyen ve tahdid nitelikteki'artlarla-, baka bir yarg merciince "iptidaen kabul'"'edilebilir. Kesel-grevsizlik sebebiyle reddedilen birdav, "iptidaen".reddedilmitir; baka artlar da tamamsa, grevli mahkemede "iptidaen" kabul edilir-; esastan kabul Veya

reddi, grdnz gibi, ayr bir soruhdr'. ptidaen kabul iin aranan artlara "Davann al artlar" da denil mektedir. Bence bu deyim pek yerinde deil. Zira davay ama, davacnn ii dir-; fakat her alan davann "da, "iptidaen kabul" artlar tamam-olma dka, mahkemece esasna girilmez. O halde "al" artlar, "iptidaen. kabul" artlar olarak nitelendiriliyorsa, davacnn davasn ama muame lesinde tezahr eden irade ve bu iradenin kayna ile, davann iptidaen kabulnde tezahr eden irade ile bu iradenin kayna ayn tutuluyor de mektir ki, bunda isfbet yoktur. "ptidaen kabul" deyimi bence daha isabet lidir. ptidaen kabul'n artlarn da 1/ Esasa, 2/ ekle mteallik olarak ikiye ayrmaldr;' 1/ ptal davasnda, iptidaen kabuln esas artlar: a) n karar: ptal, yukarda da sylediimiz gibi, bir hukuki tasarru fun imhasdr. O halde, bir hukuk tasarruf olmaldr ki, iptal edilebil sin. Fiil (=eylem) iptal edilmez. Ya vk olmu ve zarar vermitir; zararn telafisine gidilir. Veya devam etmekte ve dourduu zarar da srmektedir. Bu takdirde, durdurulur; verilmi zarar telfi edilir. Binnetice iptal davaa iin, darenin, iptal edilecek bir irade izhar etmi, bir tasarruf ittihaz eylemi olmas gerekir. Buna, idar yargda "n karar" denilir. Fakat dare, sadece bir tasarruf ittihaz etmekle Hukuku inemez; ta sarruf ittihaz etmemekle de Hukuku iner, Birey sylemeyene ve birsy yapmayana bir irade atf veya bir fiil izafesi, kaideten mmkn deildir. zel hukukta bu byledir. Fakat zel hukukta sbjektif hak ve onu kullan p kullanmamada da hak sahibinin irade muhtariye-ti vardr. ^ dare hukukunda ise, devlet yetkisi, mteaddit defalar belirttiim gibi, sadece hukuk bir imkn veya iktidar deil, ayn zamanda bir "grev" bir "ykm" (=rakellefiyet) -dr. O halde, devlet yetkisini kullanmak mec buriyetinde olup da (=bal yetki hli) kullanmayan idare, g'revini yap myor, ykmn yerine getirmiyor demektir. Grevi yapmamak, yani kullan mak mecbur olan hallerde -ki takdir yetkisi de ou zaman, aslnda bir bal yetki, kullanlmas gerekli bir yetki hlinde tezahr eder- devlet yetkisini kullanmamak, bir "yetki am" yni Hukuk ihllidir; binnetice. izalesi lzmdr. Fakaf Hukuk, uzun sre, darenin bir yetkiyi kullanmak gerekirken kullanmamas sorunu karsnda gerekli zm bulamam, ancak yzylm zn banda, "darenin susmas" veya "darenin atleti (=hareketsialigi)" aleyhine dava messesesi Fransada kabul edilmitir. Bylece de, devlet yetkisinin mahiyeti daha iyi aydnlanmtr. Trk dare hukuku da ayn zm kabul eder ve byle bir davaya imkan verir. 521 Sayl .Dantay K.nun 69 uncu maddesine gre "lgililer, hakla rnda, idari davaya konu olabilecek bir ilem veya eylemin yaplmas iin idari makamlara bavurabilirler...," Ayn bavurma hakkn, daha st-kural dzeyinde Anayasamz da belirt mektedir: " Vatandalar, kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve ika yetleri hakknda, tek balarna'veya topluca, yetkili makamlara ve Trkiye Byk '''illet Meclisine yaz ile bavurma hakkna sahiptir. Kendileriyle ilgili bavurmalarn sonucu, dileke sahiplerine yazl olarak bildirilir" (mad. 62).(*). Ancak Anayasa maddesiyle. 521 sayl kanunun maddesi arasndaki fark lar, da gzden karmamak gerekir." . ,

(*) TBMM'ne bavurmay dzenleyen ayr bir" kanun vardr: "Trk vatandala rnn Trkiye Byk MiHet Meclisine dileke ile bavurmalar ve dilekele rin incelenmesi ile karara balanmasnn dzenlenmesine dair kanun" No.l'-O. Tarihi: 26 Aralk 1962.

aa- Anayasa, "yetkili makamlar"ki' bittabi . idar merciler kasdedilraekte dir yannda, Yasama organna da mracaatleri kapsamaktadr. bb- Mracaat hakk, Anayasada sadece Trk vatandalar iin tannmtr. Halbuki Dantay kanunu, vatandalk gzetmeksizin "ilgililer" den bah setmektedir. Aradaki bu farka .bakarak, Dantay kanununda, dareyi hare kete getirmek iin konulmu hkmden, yabanclarn yararlanamayaca sonu cu karlmamaldr. Dier bir deyimle, Dantay kanunundaki hkm, mra caatlar daha geniletme bakmndan, Trk vatandai. kaydn amakla Anayasaya aykr dmemektedir. Zira kanun nnde eitlik ilkesi, Anaya sann 13 nc maddesine gre, yabanclar iin, milletleraras hukuka uy gun olarak "kanunla snrlanacaktr". Byle bir kanun mevcuttur. "Memlik-i Osmaniyede (=Osmanl memleketlerinde) bulunan ecnebilerin hukuk ve vezaifi (=haklar ve .devleri) hakknda kanun-u muvakkat" adn tayan ve 1 1 t ylnda karlm olan bu kanuna gre, yabanclar, Anayasann ve 9'kanunlarn Trk vatandalarna (=o tarihte Osmanllara) tanid siyas haklardan ve belediye haklarndan istifade edemezlerse de, kanun ve nizam larla Trk vatandalarna inhisar ettirilmemi olan dier haklardan fay dalanrlar (mad.l). Yabanclar, hukuk ve ticaret konularnda, mahkemeleri mizin her eit ve derecesinde davac ve daval olabilirler. Ancak yaban clar, memleketimizde yeter deerde mlk sahibi deiller ise, bunlarn vatandalarmz aleyhine aacaklar davalarn masraflar ile sair muhte mel zararlar karlamak iin yeterince teminat gstermeleri mecburidir. Teminat miktarn mahkeme tyin eder (mad.3). O tarihte idar yarg olmad iin, kanunda geen hukuk davalarnn idar davalar da kapsadn kabul etmek lzmdr. Netekin, Dantay ka nunu Anayasa gibi "Trk vatandalar" demeyip "ilgililer" demekle, phe siz, yabanclar da kapsamna almaktadr. Ancak dava hlinde bunlarn te minat gstermeleri gerekecektir. Anayasann, bavurma hakkn Trk vatandalarna inhisar ettirmesi, Trkiye Byk '^illet Meclisinin de bavurulacak makamlar arasnda zikre dilmi bulunmas itibariyle mkuldr. Zira yabanclarn siyas haklar olamaz. Trkiye Byk Muxet Meclisi ise siyas nitelik ve fonksiyonlar da bulunan bir organdr ve yabanclar iin tannm haklarn korunmasnda TBMM'ne den bir grev yoktur. co- TBMM'ne "kamu ile ilgili" dilek ve ikyetlerde de bavurulabilir. Da ntay kanununa gre ise, ilgililer ancak kendi haklarnda bir ilem veya eylem yaplmas iin bavurabilirler. dd- TBMM'ne "dilek" mahiyetinde_de bavurulabilir. Burada "dilek" kelime sinden kast, hukuk bir mecburiyeti hatrlatmak ve gereini istemek de ildir. Anayasaya gre, idar mercilere de byle "dilek" le bavurulabi lir; fakat bu trl "dilek" lerden dava domaz. ee- Gene, Anayasaya gre, gerek TBMM'ne, gerek "yetkili makamlar" a toplu ca da bavurulabilecei halde, Dantay k.na gre, bir dava doabilmesi iin kiilerin . "haklarnda" bir ilem veya eylem isteyerek , bavurmalar gerektiine gre, bu bavurmalarn topluca deil, bireysel olarak yaplmas lzmdr. dar mercilere, Dantay k.nun 69 uncu maddesi uyarnca yaplacak ba vurmalara, bu-mercilerin enok aj iinde cevap vermeleri gerekir. Bu sre iinde cevap verilmezse, istek reddedilmi saylr.- U ayn bittii tarihten itibaren 90 gjin iinde dava alabilir. ayet bylece 90 gn iinde dava almaz- veya 90 gidn sonra aldgiiin dava reddedilirse, dare aydan sonraki bir tarihte de olsa, aka olumsuz bir cevap verirse, gene dav^ suresi balar. Grlyor ki, iptal davasnn ilk art olan n karar, darece aka ' verilmezse, yukarki usl ile, zmn olarak salanabilir. Bylece dava yolu alr. Zira darenin susmas, dediimiz gibi, ister olumlu ve ister olum suz ynde olsun, kullanmakla, ykml h-Uundugu bir yetkiyi, kullanmamas, yni grevi yapmamas demektir. Yetkiyi kullanmamak "yetki am" dr.

b) O H karar'm "idar" olmas p;erggi: ptal davas ancak idar nitelikta bir karara kar alabileceine gre, idareden elde edilecek n kara rn "idari" nitelikte olmas lzmdr. Buncan nce dar tasarruf kavram aerinde yeryer ve zellikle bir bahiste, (sf,19'+) mmkn olan' genilikte durduk. Bu sebeple burada evvelki bilgiler yannda, bir hususa dikkat ekmek isterim: Memleketimizde, ilk derece idare mahkemesi niteliinde kurulular bu lunmadn biliyorsunuz. l ve ile idare kurullaryla Vergi tiraz ve Temyiz kojisyonlarnm, Anayasa mahkememizce, Anayasa hkmleri muvacehe sinde, yargsal tasarruf ittihaz edebilmekle beraber, birer mahkeme saylmadklarn sylemitim. n karar'eer bu merciler arasnda yer alan dare kurullarndan sadr oluyorsa (=kyorsa) bunun, yargsal nitelikte bir karar olmamasna dik kat etmek gerekir. Zira, birer mahkeme olmamakla beraber, bu tr kurul lardan kan kararlar "yargsal" nitelikte olurlarsa, bunlara kar iptal davas'deil, temyiz davas almas icabe'decektir. c) n kararn "icra" olmas gerei: n karar "idar" olaca gibi, ayn zamanda, "icra" de olmaldr. Xani karar, tekemmln mteakip, ma hiyetine gre tebli veya iln ile, kiilerin hukuk durumlarn etkile yecek, deitirecek nitelikte bir karar olmaldr, (lgili bahis:nceden. uygulama, sf. 215-216). Bu nitelikte olmayan idar kararlar vardr. Evvel darenin i dze nine ilikin kararlar, nc ahslarn hukukunu ilgilendirmedii iin onlar bakmndan "icra" saylaraazlajr ve dava konusu edilemezler. dari tekiltn veya faaliyetin dzenlenmesine ilikin olarak, kanunlarn ver dii yetkiyle mttehaz dzenleyici veya ferd tasarruflar, nc ahs larn hukukuna messir bulunmadklar mddete, dava konusu edilemezler. rnein bir memurun bir yerden dierine nakli, ancak kendi statsne ilikin olmakla memur tarafndan dava konusu edilebilirse de, bakalarn ca edilemez; , i dairedeki iblmne ilikin kararlar, bir idare birimi ,r nin yeniden kurulmas, kaldrlmas veya bal olduundan baka bir amir makama balanmas, idar faaliyette "usl" tesisi, deitirilmesi ves. "i dzen" kararlardr. Dava konusu- edilemezler. Bir idar tasarrufun ittihazn hazrlayc nitelikteki kararlar, m talaalar, projeler, teklifler dava konusu yaplamazlar. Ayn ekilde, a52i ileraler de dava konusu olamazlar. Mesela mttehaz bir idari tasarrufun teblii ilemi, bir dava konusu edilemez. Esas artlardan buraya kadar saydklarmz "ptidalen- kabulde dava konu suna ilikin artlar" idi. imdi iptal davasnn taraf.Larna ilikin artlar grelim: d) Dava ehliyeti: dar davalarda, Hukuk Usl Muhakemeleri kanunundakinden ve o kanunun yapt atfla Meden kanmdakinden ayr, zel artlar nr.nuiJtB. Ancak yukarda iptal davasnn mahiyetini anlatrken belirttiimiz gibi, genel olarak dava ehliyetini haiz her kiinin de iptal davas amas mm kn degild.ir. Bir sbjektif hakkn muhtevas olan bir menfaat ihll edilmi deilse, " zaman davacnn, hakknda dava at idar tasarruf ile zt o ve "aktel bir menfaatinin ihlli art aranr. Yani, davacnn, iptalini istedii tasarrufla arasndarau_ayyenbir ya knlk bulunmas gerekir. Tasarrufun genel olarak Hukuku ihlli, gene yu karda (sf,223,224) anlattmz gibi herkese bir dava hakk bahetmez. Pra tik nedenlerle bu ihllin, davac iin zt-bir zarar dourmu olmas ge rekir. Bu zararn para ile llebilir nitelikte bulunmas "art deildir. darenin Hukuku ihllinden, davac, bizzat rencide olmu, bir menfaati iti bariyle bu ihll onun iin zararl bulunmu olmaldr. Zat alka budur. Ayrca, bu zat alkann aktiiel, yni dava ald srada car, geer-

li bulunmas icabeder. Mstakbel bil?'zti alaka dava ehliyeti bahetmeye cei,gibi, sona ermi bir zt alka da bu ehliyeti yok eder, Dantaym, dier mahkemelere benzemeyen bir yn de, ite bu dava eh liyetinin varln bizzat tesbit etmesinden doar. Dava hakk bahetmek veya etmemek, ok geni bir "likiler alan" iinde, Dantaym takdiri ne kalm bir husustur. Dantay, bu ilikiler alan iinde,-dava ehliye tine mteallik itihadin bir'konudan dier bir konuya, bir zamandan di^ ger bir zamana ve darenin zaman iinde Hukuka ballkta gsterdii has sasiyet veya lkaydye gre deitirir. Fakat ama, dareyi Hukuka sayg l tutmak olduu iin, onun Hukuktan ayrld her noktada, mutlaka bir davac'nn ortaya kabilmesine imkn vermektir; byle olmaldr. Aksi halde, darenin yargsal denetimine tab olmayan eylem ve ilemleri de bulunabiliyor demektir ki, bu Anayasa ve Hukuk Devleti ilkelerini sarsar. rnein Fransz Dantay bir beldede oturan ve belediye idaresine kar belediye vergileri mkellefi olan bir ahsn, belediye meclisince bteye konulan muayyen bir denein iptali iin at davay kabul et mi (Arret Casanova, 29 mars 1901), bilahare ayn dava ehliyetini l zel idaresi vergi ykmllerine do tanm (Arret Eichemond,-27 Janvier ll) fakat devlet giderleri konusunda, devlet vergi ykmlsne bu ehliyeti reddetmitir'(Arret .Dufour, IJ fevrier 1930). Bizde henz bu genilie ulalmaratr. Fertlerin dare aleyhine iptal davalar aabilmeleri gibi, darelerin de birbirlerine kar iptal davalar aabilmeleri mmkndr. Ancak arada tzel kiilik farknn bulunmas gerekir. rnein, merkez idare, bir be lediyenin idar vesayete tab olmayan bir kararnn iptali iin dava aa bilecei gibi, kamu tzel kiileri de gerek merkezi idarenin tasarrufla r, gerek vesayet makamlarnn kendileri zerinde vesayet yetkilerinin kullanlna ilikin tasarruflar aleyhine dava aabilirler. Bahusus "zerk" kurulular zerinde idar denetim (=idar vesayet) cereyan edemeyecei ve bunlar ancak yargsal denetime tab olacaklar cihetle, zerk kurulularla Yasama organ arasndaki balanty salayan idar .mercilerin, zerk kurulu kararlar aleyhine iptal davas aabile cekleri inkr edilemez. Bil'kis sz geen idari mercilerin, zerk kuru lularn tasarruflarn titizlikle izlemeleri ve hukuka aykr grdkle ri hakknda iptal davas amalar, denetimsiz kaldklar sk. sk one s rlen fakat herhalde nasl denetlenmeleri gerektii pek iyi bilinmeyen zerk kurulularn denetiminde baloa yoldur. e) Husumet: dar davalarda husumet idar karar kesin olarak ittihaz etmi bulunanimsroiB voya eylem onun faaliyeti arasnda olan darenin en yksek iyerarik arairiyetine tevcih edilmek gerekir. ptal davalarnra, hasra, tasarrufu tekemml ettiren makamdr; yani sonuncu iradeyi izhar edendir. Ancak umhurbakannm tasdikine bal ka rarlar iin bir ayrm yapmak gerekir."Mterek karar" larda (ilgili bakan + babakan + cumhurbakan) husumet ilgili bakanla. Bakanlar Kurulu ka rarlar aleyhine alan davalarda da Babakanla yneltilir. 521 sayl kanundan nce, husumetin babakanla deil, bakanlar kurulu kararn y rtecek olan (ve bittabi teklif etmi bulunan) bakanla tevcihi gerekti i kabul ediliyordu. 521 sayl kanunun k^ nc maddesinde. Dava Dairele ri Kurulunun grevleri arasnda "Bakanlar Kurulu kararlarna karx Baba kanlk aleyhine alan davalar"' m da yer aldn gryoruz (B bendi). Kurullar kararlar aleyhine husumet, kararlar icra ile ykml olan mercilere yneltilir. Belediye meclisi veya encmeninin kararlarn yrt mekle ykml olan belediye bakan, il genel meclisi ve daimi encmeni kararlarn yrtmekle ykml olan'vali vb. bulunduu iin, husumet bu yrtme mercilerine tevcih edilir, Yerinden ynetim idarelerinin, idar vesayet makamlarnca onanan ka rarlarndan dolay alacak iptal davalarnda hasm', yerinden ynetim ida resinin icra merciidir. Onamann vesayet makamnca reddedilmesi hlinde, bittabi hasm, vesayet makam olacaktr. mtiyaz szlemesiyle bir kamu hizmetini grmekte olan zel irketle rin bu szlemeden aldklar idar yetkilerle mttehaz kararlarnn iptali

davalarnda, idari yetki (devlet yetkisi) kullanld iin, husumet imti yazl irkete yneltilir. Husumetin isabetle yneltilmesi, iptal davasnn iptidaen kabul art lar arasnda bulunduu iin, ilk incelemede nazara alnr. Husumet yanl tevcih edilmise, iptidaen reddedilecek davay 30 gn iinde, asl hasma yneltmek suretiyle yeniJ.emek mmkndr. Birden ziyade hac:n gccterilmi ve bunlardan biri veya birkana husumet tevcih edilmemek gerekmi bulun duu takdirde , Dantay, davay iptidaen reddetmek, dierlerini re'seu husumet mevkiinden kararak, asl hasma mnhasran tetkik eder. f) Sre: ptidaen kabul artla- iinde idar yargnn grevi, ehli yet ve sre en nemlileridir. Zira bu ynlerden dava reddedilirse, yenile mek imkn yoktur. Sre, kanunlarda bakaca (vo genellikle daha ksa) bir mddet gsteril meyen hallerde 90 gndr. Srenin balangcn Anayasa "yazl bildirim tarihi" olarak bizzat tesbit etmitir (11^/3). Bununla Anayasa koyucunun maksad, aslnda "ya zl bildirim" in esas olduunu gstermektir. 521 sayl Dantay kanunu da bu anayasal esasa uyarak "yazl bildirim"! temel kabul etmitir (67)dari kararn, ilgili kiilere teker teker bildirilmesi gerektii halde, bazan ilgililerin okluu veya adreslerinin bilinmemesi yznden ilna gitmek mmkndr. Belli kiileri deil, muayyen hukuk durumlarda veya ilikilerde bulunanlar ilgilendiren tasarruflarla, dzenleyici ni telikte bulunan tasarruflar bittabi ancak ilan yoluyla duyurulabilir. Bildirim ve iln Tebligat kanunu hkmlerine gre yaplr. Ancak ilnla duyurulmas caiz veya gereT<li olan hallerde, dava sresi, son iln tarihinden itibaren 15 gn sonra balar Gerek son iln tarihi, gerek yazl bildirim gn, sre hesabJipa ka tlmaz. Srelerin bakaca hesaplanmas, idar yargda zel hkmlerle dzen lenmemi. Hukukun genel ilkelerine braklmtr. Hafta olan sreler 7 tam gn, ay olanlar ertesi ayn ayn gn,-ayn gn sona tesadf ediyor ve o ayda o gn bulunm",yorsa ayn son gn, pazar veya tamamen tatil bir baka gne dyorsa," resm dairelerin mteakip ilk alma gn son gn olarak kabul edilir. Son'gn iinde de, mesai saatinin sonu, srenin de sonudur.. Sre^ adl' tatile rastlyorsa (20 Temmuz~5 Eyll) 6 Eyll dahil ola rak yedi gn uzar. Srenin balangcnda, yazl bildirim tarihi bakmndan tereddt edi len hallerde, srenin gemi olduunun darece ispat gerekir. sti'taf (bak.sf. 88), eer tasarrufu ittihaz eden merciin roiriyet makam yoksa-tpk yerarik bavurma (bak.sf88) gibi, dava sresini dur durucu bir giriimdir. Ancak bu giriimlerin dava sresi iinde yaplm olmas gerektii aikrdr. Sre bitmemi olmal ki, durabilsin. Bu giri imler zerine ay iinde cevap verilmezse istek reddedilmi saylr ve sreden geri 2:alan ksm ilemeye balar (521. 70).- Eer isti'taf veya iyerarik bavurma sonucunda, itiraz edilen kararda bir deiiklik olmu sa, yeni bir irade izhar edilmi ve y6ni bir tasarruf ittihaz olunmu bu lunacandan, yepyeni bir dava sresinin cereyana balad kabul edilme lidir. Ancak vaki deiiklik, yeni bir "konu" ortaya karmsa bu mmknd". yoksa tasarrufun konu unsuru bakalamadan yaplan bir deiiklik yeni bir irade beyan saylmamak gerekir. Eer yerarik makam, alt mi rin tasarrufunu iptal ile onun yerine kendi tasarrufunu ikame yetkisine sahip olarak bir ikamede bulunmusa, konu ne olursa olsun, bunun da yeni bir tasarruf tekil edii karsnda,' srenin tekrar balamas icabederektir. dareye tekrar].anan. bavurmalar, eski kararn teyidi ile sonulan yorsa,' teyidi ihtiva eden bildirim, yeni bir sre balatmaz. nki bizatih bu bildirimler, birer karar verildir; evvelce verilmi ve zerinden dava sresi gemi bir kararn, ilgilij^e tekrarlanmasndan ibarettir.

Ancak dare, dava sresi geti'i iin aleyhine dava alamayan olumsuz karar zerinde durmayarak, ilgilinin eski sebep, dayanak ve unsurlarla ba vurmas veya talebini yeni unsurlar katarak tekrarlamas hlinde, yeniden bir inceleme yapar ve bilhassa yeni bir inceleme yaptna dellet edecek olan yeni bir usl tatbikatnda bulunur fakat gene de eskisi gibi olumsuz bir sonuca ularsa, bunu, eski kararn teyid ve tekrar saymak phesiz mmkn,deildir. Zira, netice her ne olursa olsun, yeni batan bir irade izhar vaki olmutur. Bu, yeni bir tasarruftur ve buna bal olarak da ye ni bir dava sresinin ilemee balamas gerekir. Fransz Dantaynm itihatlar bu yoldadr. s) Mercide isabet; Tmsel olarak, yarg teorisinin bir gerei, hatt balca gerei bir davann grlebilmesi iin, onun grevli ve yetkili mah kemede ikamesi'dir. Ancak davac, dare hukukunun etinlii ve etrefilli i sebebiyle, elindeki kesin bir karar dahi olsa, kanunun gene de ngrm bulunduu son bir idar bavurmay yapmadan yarg merciine gelmi olabi lir (=idar merci tecavz) veya idar yargya gelmeden nce adl yargya gitmi olabilir, yahut idar yargda alt bir yarg merciine bavuracakken Dantaya, Dantaya ba vuracakken alt bir yarg merciine bavurmu ola bilir. Byle karklklar vkdir ve sebepleri de imdiye kadarki dersle rimizde yaptmz aklamalarla ortaya km bulunmaldr. Bu kargaal n iinde nasl klr ? Halleri, ayrarak grelim: aa/ dar merci tecavz; Bir iptal davasnn alabilmesi iin, kara rn idari ve icra olmas gerektiinden yukarda bahsetmitik. Bu icralik, ayrca "kesinlik" ifade eder. Bu-nedenle, dava konusu edilebilecek bir ka rardan, mevzuatmzda yer yer "kesin karar" olarak da sz edilir. Gerek ten kesin karar, artk aleyhinde idar bavurma yolu kalmayan veya batan byle bir yol bulunmam olan karar demektir. rnein, ' 5 sayl niversiteler k.nun 7 noi maddesine gre, Jaklte(96 lerdeki Ynetim Kurullar, renciler hakknda ceza tyin edecek olan mer cilerdir. renciyi faklteden karma hususunda, Ynetim Kurulunun "kesin karar" verecei kanunda yazldr. Ancak, ayn kanunun gene ayn madde sinde, "kesin" olduu aklanan bu karar aleyhine 5 gn iinde niversite senatosuna itiraz olunabilecei yazldr. Senato'nun bu itiraz zerine verecei karar da "kesin karar" olarak nitelenmitir. Eer bir karma kararma kar. Senatoya bavurulmadan dorudan doru ya Dantayda bir iptal davas alacak olursa, 521 sayl kanunun 7^ ve 75 inci maddeleri uyarnca, Dantay, dava dilekesini iade ile davay red detmez; fakat dilekenin "grevli mercie" ki misalde Senatodur, "tevdiine"

karar verir. Dantaya bavurma'tarihi, grevli idare merciine bavrna ta rihi olarak kabul edilir. Grevli idar merciin karar zerine davaya devam edilir. bb/ Adl yargya bavurma hli: Dava adl yarg merciince grevden reddedilir ve grevsizlik karar kanun yollarndan geerek kesinleirse, adl yarg merciine, idari dava sresi iinde bavurulmu olmak artiyle, kesinleen grevsizlik kararnn tebliinden itibaren 30 gn iinde Da ntaya bavurulabilir. cc/ Yanl bir idar yarg merciine bavurma hli: Dantaya bavurul mak gerekirken baka bir idari yarg merciine bavurulup da; - dava grevsizlikten reddedilir, kanun yollarndan geerek karar ke sinleirse, tebliinden itibaren 50 gn iinde Dantaya bavurulabilir. Ancak burada da, grevsiz yarg merciine, idar dava sresi iinde bavu rulmu olmaldr. - dava grevsizlikten reddedilmeyip esasna karar verilir ve buna kar da bir temyiz davas ile Dantaya bavurulursa, grevsiz idar yarg yerinin karar bozulur; Dantay iin esas hakknda karar verir.

(#31). 2 / ptidaen kabulde ekil ve usl artlar; a) Dilekg: ve ekleri; dar davalar, zel tipte bir dilekeyle alr. Dilekede ve mteakiben de cevap lyihalarnda, daima "Dantay bakan lna" hitap edilir. Ancak tatbikatta her iki taraf da, cevap lyihalar nn sa st kesinde davann grlmekte olduu daireyi ve ald ''esas nu marasn" belirtirler. Dilekede: l) Davacnn ve varsa vekilinin adlar, soyadlar, adresleri; 2).Davalnn hangi merci olduu ve bulunduu ehir; 3) Davann konusu (ksaca ne istenildii); k) Dava konusu tasarrufun bildirim tarihi; ilnen bildirilmisse ln tarihi; 5) Olaylar; 6) stem'in dayand hukuk sebepler ve deliller; 7) stem sonucu (=netice-i talep); bildirilir. Sylemeye hacet yoktur ki, davac vekilinin, Borlar kanunundaki vekalet akdine gre tevkil edilmi bir kimse deil, fakat davac veya bu trl bir vekil tarafndan vekletnamesinde sarahat olmak artiyle tyin edilmi bir avukat olmas gerekir. Avukat olmayan vekiller, temsil ettikleri ahs.adna bizzat dava ikame ve takip edemezler. Tzel kiiler iin, irketlerde.esas mukavele ve dierlerinde tzk uyarnca temsile yetkili organ veya kiinin tyin edecei bir avukat olmak lzmdr. stem sonucu blmnde yarglama, gider-lerinin kar taraftan istenildii tasrih edilmelidir. Aksi halde, dava kazanlsa da yarglama giderleri ve bu na dahil olan fakat ancak avukatla ikame ve takip edilen davalaro^fi hkmedi len avukatlk creti, davacnn zerinde kalr. Dilekeler ve cevap lyihalar, kar taraf saysndan bir fazla olarak verilir. Eklenen belgeler varsa, bunlarn da ayn sayda olmas lzmdr. Avukatlar, belgelerin kendileri tarafndan tasdik edilecek suretlerini verebilirler. Besra makamlar da ayn ekilde surst tasdik edebilir. Kendi bana hareket eden zel kii, belge rneklerini Noterden tasdik ettirmek zorundadr. Bugnki durumda bir iptal davasnn almas iin 30 lira bavurma har c ile 60 lira da maktu ilam harc yatrlr. Duruma istenmise ilaveten 20 lira, yrtmenin durdurulmas da istenmise gene ilve 30 lira har de nir. Tebligat ilemleri iin de, yarglama giderlerine mahsub edilmek ze re, 15 lira civarnda posta pulunun tevdii lzmdr. Gryorsunuz ki, ptal davas, pahal bir dava da deildir. Dilekenin, onu tevdi eden yetkili kii tarafndan imzalanm olmas arttr. Dava, harlarn denmesi zerine yaplacak kayt tarihinde alm olur. b) gsul; Dava dilekesi ve ekleri bizzat Dantaya tevdi edilebilecei gibi, Dantay bakanlna gnderilmek zere valilik, kaymakamlk ve yurt dnda da Trkiye elilikleriyle konsolosluklarna tevdi edilebilir.Har ilemleri bu makamlarca yaplr. Cevap lyihalar da byle verilebilir. Dileke ve ekleri, posta ile de gnde.rilebilir. Ancak yeteri kadar har ve posta pulunun da birlikte gnderilmesi gerekir. Fakat, yukarda saylan resm makaralara dilekenin tevdii ve onlarca da kayda geirilmesi tarihi, davann tpk Dantaya almas gibi, ayn ama gnn gsterdii halde, postaya verilme tarihi byle kabul edilmez; Dantayda kayt tarihi esas alnr. Kaideten her davac, aleyhine dava ikame ettii her karar iin bir-di leke ile ayr bir dava aar. ' i " k t birok davaclarn bir arada ve ayn bil- dileke ile dava aabil "aa meleri mmkn olduu gibi, ayn ahs ilgilendiren birden fazla tasarruf hakknda da birtek dileke ile dava amak mmkndr. Bir davacnn, birden fazla tasarruf aleyhine birtek dileke ile dava

aabilmesi iin, bu tasarruflar- arasnda "madd, ve hukuki ballk" aranr. Bu tr balln ne demek olduu, Dantay itihatlaryla belirlenebi lir (*). Birok davaclarn bir arada ayn dileke ile dava aabilmeleri de "hak veya menfaatte itirak ve madd ve hukuk sebeplerde birlik" bulunmas h linde mmkndr. ayet bir tek dava dilekesiyle birden ziyade tasarruf aleyhine dava alr ve Dantay bu tasarruflar arasnda "madd ve hukuk ballk" gr mez veya birttasarruf aleyhine birok kii ayn dilekeyle dava at va kit, bunlarn arasnda "hak veya menfaatte itirak ve maddi ve hukuk se beplerde birlik" bulunmazsa, dilekeler iade olunarak ayr ayr dava ikame si lzumu bildirilir, 30 gn iinde, yeni davalar amak mmkndr (75)= 3. YRTMEMM DURDURULMASI Yargsal bir karara kar kanun yollarna bavurulmas gibi, idar ve icra bir karara kar da iptal davasnn almas, onun icrasn (=yrtlmesini) durdurmaz. Yrtmenin durdurulmas iin yarg merciinin bu hu susta karar vermesi lzmdr. Bir idar tasarrufun yrtlmesinin durdurulmas ancak bir iptal da vas alarak istenebilir, ptal davas esnasnda her zaman byle bir ta lepte bulunula-bilecei gibi, verilmi bir yrtmenin durdurulmas karar da, davann her safhasnda kaldrlabilir; gerekirse yeniden verilebilir. Yrtmenin durdurulmas karar, hi phesiz, iin esasna girilmeden nce verilebilecek bir karardr. Zira iin esasna girildikten sonra, ya dava kabul ile tasarruf iptal edilir; yrtlmesinin durdurulmasna ha cet kalmaz; veya dava reddedilir, binnetice yrtmeyi durdurmak iin se bep bulunamaz. Yrtmenin durdurulmas karar, iin esasnn tetkikinden nce verile ceine gre, bunun verilebilmesi iin a/ Tasarrufun daha ilk nazarda bir sakatlk izlenimini yaratmas ve b/ crasna devam olunduu takdirde ve neticede iptal edilirse, telfisi pek g veya imkansz bir hl doaca nn anlalmas lzmgelir. Aslnda, kamu hizmeti ve kamu yarar iin bir zorunluluk olmadka, hakknda dava alm bir tasarrufun yrtlmesi bizzat darece durdurul maldr. Buna baz hallerde imkn grlebilir. Her idari tasarruf, mutla ka derhal icras gereken ve icra edilmezse bundan darenin, hizmetin za rar grecei bir nitelik ve konu tamayabilir. Ancak, durdurulmas zararl olabilecek ve bu zararn parayla llmesi mmkn bulunacak hallerde, tasarrufun idar faaliyete tesir derecesi gz nnde tutularak, bir teminat karlnda yrtmenin durdurulmasna mah keme karar verebilir. Bu teminat, bazan, taraflarn karlkl anlamala rna braklr; anlaamazlarsa mahkeme tesbit eder; bazan da mahkeme, y rtmeyi durdurma kararyla birlikte, bir teminat gerekli gryorsa, onu da tesbit eder. Davac dare ise, veya adl mzaharetten yararlanan biriyse, teminat alnmaz. Yrtmeyi durdurma, bir ihtilfn esas hakknda mttehaz bir yargsal tasarruf deildir. Ancak bir tedbir niteliinde, fakat mahkeme karardr. Bu itibarda Anayasann 132 nci maddesinin 3 nc fkrasndaki hkm, yrt meyi durdurma kararlarn da kapsar; "Yasama ve yrtme organlar ile da re, mahkeme kararlarna uymak zorundadr; bu organlar ve idare, mahkeme ka rarlarn hibir suretle deitiremez ve bunlarn yerine getirilmesini ge ciktiremez" . Binnetice, yrtmeyi durdurma kararlarnn gereinin yerine getirilme mesi, her durumda, "ar hizmet kusuru" tekil eder ve darenin hukuk so rumluluuna yol aar. Kararn gereini yerine getirmemek, herhangi bir (*) Bir memurun, birini asa^eten ve dierini vekleten ifa etmekte olduu iki grevden birden, ayn sebeple alnarak bir nc greve atanmas dolfty^aa^i a lan bir davada, Dantay, iki tasarruf arasnda "madd ve hukuk ballk" grmtr (zel).

kamu grevlisinin dareye atf ve izafesi mmkn bulunmayan ahs bir tu tum ve davranndan domusa, onun ahs kusuru yznden Hukuk mahkeme sinde; kendisinden tazminat talep edilebilecei gibi, darenin tazminata mahkum olduu hallerde de, mterafik kusuru nisbetinde kamu grevlisine rc gerekir. darenin skutu aleyhine alacak iptal davalarnda, yrtmenin durdu.rulmas talep edilemiyecei ve byle bir karar karsa icrasnn mmkn olamayaca, zira "bireyin yrtlm olma-dig" ve yrtlmemi bir ka rarn durdurulamayacag yolunda garip fikirlere rastlanmam deildir. Bu fikirler, ciddi bir hukuk tahlilin sonucu olamaz. Zira, darenin sk tu, bir "ret" karar niteliindedir. Yrtmenin durdurulmas ise, mutlaka darenin aka mttehaz bir idar kararnn uygulanmasn nlemek, amac n gtmez, dareyi harekete getirmek iin nasl "-darenin susmas ve hare ketsizlii aleyhine daya" messesesi kabul edilmise ve darenin harekete gemesi byle bir dava sonucunda salanabiliyorsa, bu tr davalarda veri lecek yrtmenin durdurulmas kararlar da dareyi, iinde bulunduu hare ketsizlik halinden harekete geirmek amacna yneliktir. Bu karara verilen "yrtmenin durdurulmas" isminde kullanlan "yrtme" kelimesinin lgat anlamna bakarak "Yrmyor ki dursun" demek, eer bilgisizlikten ileri gelmiyorsa, dpedz, bir mugaltadan ibarettir ve her halde. Hukuku pozitif bir ilim deil, bir takm mantk ve kelime oyunlar topluluu sananlarn fikri olabilir. Yrtmenin, durdurulmas karar, iptali istenilen tasarrufun "hUkiim ve neticeleri", nin domasna engel olur. Eer bu bir olumlu tasarruf ise, ic ra edilmez; ak veya zmn bir "olumsuz tasarruf" ise, dare o tasarrufu nu icra edemeyecek ve binnetice ilgili kiinin kendisinden vk istei dolaysiyle olumlu hareket durumuna geecektir. Ak veya zmn ret kara rnn yrtlmesinin durdurulmas hlinde, dare, ilgilinin reddettii is teini kabul ynnde tek bir k karsnda bulunuyorsa, o hususta bir -ka rar alm gibi hareket etmee-mecburdur. Eer tek bir k yerine, Hukuk ve idar icaplar, muhtelif alternatifler gsteriyorsa, bunlardan birini semek suretiyle harekete gemee mecburdur. Bu seme; dareye ait bir me seledir ve hi phesiz ancak takdir yetkisiyle kaimdir. Yrtmenin durdurulmas kararma uyarak ilem ve eylemde bulunacak darenin izhar edecei iradeler, yapaca faaliyetler, iptal davasnn reddedilmesi veya retten de nce yrtmenin durdurulmas kararnn kald rlmas hlinde, davac iin bir "istikrar" iddiasna (zel hukuk deyimi ile "mktesep hak" iddiasna) kesinlikle cevaz veremez. Zira bunu kabul etmek, emri vklerle hukuk durumlar veya imknlar kazanabilmeyi tasvip etmek olur. jki, yukarda da sylediimiz gibi, yrtmenin durdurulmas karar, iin esasna girilmeden nce verilebilen bir karardr, Binnetice bu karar, iin esas, yni dava konusu tasarrufun shhatinin beyan ve davann kabul edilmi olduu anlamn vermez. Bir tedbir karar mahiyetin dedir. Niza kesinlikle halledilinceye kadar, hukuk durumu dondurmak yo lunda bir karardr. Yrtmenin durdurulmasyla, hakknda dava alan ida r tasarruf ortadan kalkm olmayacandan, darenin,, yarg kararma uya rak taknaca tutum ve davran, bir baka idar kararn ittihazna dela let etmez. Ancak dare, yrtmenin durdurulmas karar karsnda, takdir yetkisini kullanarak yeni bir karar ittihaz ederse, onun da iptali ve dur durulmas istenebilir. Her hSlkrda,'darecilerin, gerek darenin, gerek kendilerinin sorum luluuna yol amamalar iin, yrtmenin durdurulmas kararlarna uymakta bilgili ve titiz davranmalar lzmdr. k. TAM YARGI DAVASI

A) KAVRAM VE KIYASLAMA Yukarda idar davalarn mahiyeti hakknda genel-aklamada bulunurken (sf,222 vd,) bunlarn iki grupta toplanabileceini, -birinci grubun tesbit ve ikinci grubun da eda'y^ taallK ettiini sylemitim. ' - Fransz Dantaynm geen yzyl sonlarna doru verdii kararlarda kulland ba-

zx terimler ve gene geen yzyln .spnuncu eyrei iinde Fransxz idare hu kukunu sistemletirmede ilk byk almalar yapm olan Aucoc (=Okok), Duc-.)oq (=Dkrok) ve zellikle Laferriere (=Lferyer) in tasnifleri ve ta rifleri dare hukukunda uzun bir sre ok etkili olmu ve bize de intikal etmitir. Ancak iki cihan sava arasnda yeni sistemletirmeler olmu ve zellikle ikinci sava takiben, 8-10 yllk bir toparlanma sresinden son ra,, bu iki cihan savann kkl olarak etkiledii devlet ve idare hayat ve hukuk gergekliklerin_in buna gre deimesiyle, yent bilimsel yaynlar eski tasnif ve kavramlara sarsmtr. Bununla beraber, zamannda deerleri inkar edilemeyecek ve kendileri ilk fransa ustalarndan ok etkilenen es ki hukukularmzn hatta kanun koyucuyu da belli tasniflere yneltmi olan gr ve nerileri, henz kuvvetlerinden fazla birey kaybetmie, ben zemiyor.. Gerek yarg itihatlarmzda, gerek baz yaynlarda, bu gr ve nerilerin hakimiyetini gryoruz. Fakat gereklik plnnda, benimsenmi hu grlerle, devlet ve idare hayatnn zorlamalarndan doan zmlerin tutarszl gittike aikr bir hal almaktadr. Devletin gnden gne kuv vetlendii ve kamu hukukunun zel hukukta' oktandr kendiliinden bala yan istilasnn giderek geniledii bir zamanda, bu iki hukuk alan ara snda eski dengeyi koruma gayretlerinin eserlerine rastlanmaktadr. Huku kun tek ve mterek bulunduu zamandaki kavram ve biimlerin, yeni yeni teekkl eden, fakat bu tek ve mterek alan gittike artan kesinlik-, le blen kamu hukukuna uygulanmaa allmasn, balang iin, yapacak baka birey olmadndan dolay haksz grmek mmkn deildir. Ancak bu ilk, denemelerin,, hl geerli olup olmadn da zaman zaman lmek zo runludur . lk tanmlamalar, ilk ayrmlar, ilk kalp ve iz,ahlar, bugn de ayn deeri tayorlar m 7 Tamyorlarsa k i phesiz tamyorlar o halde, gerekliklerin zaten kendilerini empoze ederek ortaya koydurduk lar .zmlerin yeni izahlar gerekmez mi ? Hi kukusuz gerekir; ve ya plyor,, fakat bize yansmas, eitli nedenlerle ok g oluyor. .urasn reddetmek mmkn deildir: Devletin hukuku, devlet kadar akc olmak zorunda,dr. Roma hukukunun birok kavram ye kalplar, iki bin yl sonra da deer tamaa devam edebilir; zira insan ayn insandr. Fa kat devlet ve idare, deil Roma devrindeki, hatt 50 yl evvelki bile de ildir. ^ Bu genel mlhazalarla fazla uramadan sorumuza atla.yabiliriz: ptal ve tam yarg davalar arasndaki teorik ve pratik farklar,. bun dan birka kuak nce ileri srlen varlklarn, nemlerini, sonularn muhafaza ediyorlar m ? Hatta bizzat yarg organ bu farklar koruyabil!yor ve bunlardan nemli saylabilecek sonular kyor mu ? Bu iki davay kyaslamak, bir zamanlar dare hukukular iin adeta bir zevk tekil etmitir. Biri "menfaat" ihll edildii zaman alan da vadr, dieri "hak" ihll edildii'zaman alan davadr denilir ve bunlar dan, o gnki gnde b:'le, son derece pheli ve uzun tartma gtrr so nular karlrd. Ne demektir "hak" ve, "menfaat" nedir ?' "Hak" k m , bir irade kuvveti ve stnl olduu yolundaki teori^ huku k olmaktan ok politik bir zm iin kullanlm ve gene politik saikle fakat hukuk konstrksiyonlarla reddedilmee allmtr (Duguit'nin n szlerine baknz). Kiinin, muhtevas "menfaat" olmayan bir hakk dnlebilir mi ? Huku kun Bznvi ettii her hak. Hukuk tarafndan bir menfaatin_^tasbitidir. Bu menfaatin mutlaka madd olmas gerekmeyeceini sylemek zaittir. Ferdin devlete kar "sbjektif haklar" var mdr ? Bu soru, artc ve arpc'olabilir; fakat aoeba, sbjektif hakk izah eden hangi teori ile bu trl haklarn var olabilecei ispatlanr ? nl Fransxz idare hukuku ustas'Bonnard (=Bonar) m "sbjektif mme haklar" inas, salam bir yap mdr ? ' . . Yoksa, devletin (=otorite'nin) ferde kar tek tarafl ykm'leri rai mevcuttur ? Niin otorite'nin mkellefiyetlerini, zel hukuktaki bir hak-ykm ilikisiyle izahta j.srar etmeli ? Hak ve menfaat kavramlarn, bunlarn kesin muhteva, farkl mahiyet .

ve belirli snrlar mevcut ve tartma kabul etmeyecek kadar aikr imi gibi farzederek, bunlardan bilimsel sonu karlabilir mi 7 "dare, terdin mktesep haklarna sayg gstermelidir" beyanna her yerde rastlyoruz. "Mktesep hak" nedir ?; Tanmlamas yaplabiliyor mu ? Hangi hak, kabili iktisap, hangisi deildir ? Kabili iktisap bir hak, ne trl bir muameleyle ve hangi anda nasl iktisap edilmi olur ? 2000 yllk Hukuk, zerine bu kadar dayanlan bir kavram, bir gerek lii ifade etmekte olsa, tarif ve tesbitten ciz kalr myd ? Bununla, idare fertleri ezip gesin demek istemediimiz muhakkaktr; ferdin himaye ihtiyacn, onu himaye mecburiyetini inkar ediyor deiliz. Hele oeberrut ve keyf bir otoriteden hibir ekilde yana deiliz Bil'kis Hukukun stnlne. Hukuklie, kanunilie kuvvetle balyz. Fakat Hukuk'un pozitifliine inanyoruz. Denemeler iin faraziyeler vaz edebi liriz; fakat her pozitif bilimdeki gibi, ispatlanamayan faraziyelerimize kar "gereklik tutkusu" gstermee mazun deiliz. Niin, baz idare hukuku yazarlarnn, hl " dare bir sbjektif hak k ihlal ederse, alacak olan dava bir tam yarg davasdr" eklindelci srarlarn anlayamyoruz. hll bir- tasarruf ile olmusa, fakat maddi veya manev bir zarar da dogmamsa -veya domu da, tazmini talep edilmi yorsa- mahkemenin yapaca nedir ? O tasarrufu iptalden baka birey rai dir ? ', , ^ Bunun karsnda, bir idar tasarruf, bir "menfaati" ihll ile yetinmisse, davann sonucu, hkm ne oluyor ? Gene iptal deil'mi ? Hukuk, zarar' kabul etmez. Hukuk, ihlle mtehammil deildir. Bir tutum, bir davran, Hukukla eliirse, izale edilir. Bu^elimeden bir zarar domusa, telfi edilir. Daha nce de sylediim gibi bilimsel gereklik plnnda iki trl dava vardr. Birinci trde Hukuka uymayan norm, tesbit ve imha olnur. kinci trde, verilmi zarar, detilir. Bu iki tr dava arasndaki usl farklf^'r, sadece yarg grevinin ifa snda pratik zaruretlerden domutur; madd hukuk mahiyet farkndan de il. Bu nedenle,-kanun koyucunun, uygulama ferahl amacyla baka trl de koyabilmesine hibir engel bulunmayan usl hkmlerden, madd hukuki sonular karmak bouna gayrettir. B) USL ptal davas ile tam yarg davasnn alnda, davacnn davasnn mahiyetini tasrih etmesi gerekmez. Yni "-Davam iptal davasdr" veya "-Tam yarg davasdr" yolunda bir nitelendirmee ihtiya yoktur. Davann mahiyeti, talepten ve talebe yol aan sebepten dgar. Zarar bir tasarruf ve onun icrasndan domusa, davac, tasarrufun iptaliyle, vk zararn tazminini -birarada- steyebilir. Zararn miktar olarak tasrihi de bir za ruret deildir. Esasen byle, bir tasarruf ve onun icrasndan doan ve sregelmekte bulunan bir zararn, hangi tarihte verilecei balangta belli olmayan hkm srasnda ne gibi bir tutara ulaaca bilinemez. Fakat vaki olup bitmi bir zararn tazmini isteniyorsa, hi phesiz bu nun miktarn tasrih etmek arttr. Bu suretle, bir tasarruf/ve 6nun icrasndan doan zararn tazmini ayn dileke ile, bir tek dava hlinde istenmek gerekmiyorsa, evvela ta sarrufun iptali'iin bir dava amak ve iptal hkmn elde ettikten iti baren 90 gn iinde tam yarg davas ikame' etmek mmkndr. Fakat, zararn dorudan doruya darenin bir eyleminden (=,fillinden)" meydana gelmesi hlinde, phesiz, tazminat istemezden nce-ortada''ipta li gereken bir karar bulunmadndan, evvel dareye bavurarak, tamiu ' istemek ve bu iste.gin reddedilmesi zerine, veya ay cevap alnmayarak reddedildiinin anlalmas zerine 90 gn iinde tam -yarg davasml a mak gerekir. 521 sayl kanun (mad.72) bu suretle, daha evvel mevcut olmayan bir

"n karar" art tesis etmitir. dare hukuku melliflerimiz arasnda, bu "n karar" messesesinin yararl olmu bulunduu, zira zarar gren fert, mahkemeye gidecek yerde idareye bavurarak zararnn tazminini isterse, dare ile bir anlama ya varabileceini ve bylece de, yargya hacet kalmad.an anlamazln ortadan kalkacan syleyenler vardr (*). n karar artn tesis eden 521 sayl kanunun, bununla gtt ama phesiz byledir ve fikrin esasna katlmamak imkn yoktur. Ancak ne var ki, dare tarafndan bir zarara uratldn beyan ile dareye bunun denmesini isteyerek bavuran kiinin zarar 10 kuru dahi olsa, dare uzlamaya, anlamaya ve bu tazminat demeye yetkili deil dir . Mesele burada. dareye, bu tr talepler karsnda nasl hareket ede ceini, tazminat talebinin istinad ettii zararn-vukuunu ne suretle tahkik ve gerek zarar miktarn nasl tesbit edeceini, bu tahkik ve tesbit sonucu, nasl bir usul izleyerek mzakerede bulunup bir anlamaya varacan ve mutabk kalnacak meblm'denmesine kimin karar verece ini tayin eden bir anun yoktur. Bu nedenle, ferdi', olumlu olabilmesi mmkn bulunmayan bir karara istihsal iin dareye bavurdurmak, darenin susmas-halinde de ay beklettikten sonra dava aabilme imknn ona tanmak, maksadn tamamen aksine ynde sonu vermektedir. . Bu nedenle,.teorik bir faydaya,, u pratik durum karsnda, katla myorum. . ' ;. . Ancak, yeni kanunun getirdii bir deiiklie taraftar olmamak mm kn deildir'. Eskiden zarara ve failine ttladan itibaren 90 gn iin de dava amak gerekiyor ve baz hllerde, ahsen zarara urayan kii,' mesel tedavisiyle urat iin, bu sreyi geiriyordu. imdi ise, n karar almak zere dareye, zarara ve failine tt ladan itibaren 1 yl ve her halde 5" yl iinde bavurulabilmektedir. Tara yarg davasnn bu sre zelliini unutmaynz. Ancak zarar bir kararn icrasndan domusa durumu yle dnmek gereki karar ilgili ye bildirilmi ve sonra icraya g'eilmiae, kararn iptali temin edilme den zararn tazmini talep olunamayacana.gore evvel karara kar 90 gn iinde iptal davasn amak gerekir. Zarar da bu sre iinde vk olmusa, iptal ile birlikte tazminat da istenebilir. Zarar daha sonra vuku bulmusa, tazminat istemek iin, alm olan iptal davasnn so nucu beklenebilir. dar karar hukuka uygun grld iin onun iptali talep'- edilmemise veya k^rar, mutazarrr olan kiiye teblii gereken bir karar olmayp kii sdece fiil, yni bilmedii bir kararn.icras ile karlap za rara uramsa, 'tabi yaplabilecek tek e y i yl (ve her halde 5 yl) iinde dareye bavurarak tazmin talebinde bulunmak, n karar' almak tr . Bu bavurma sresi, dediimiz gibi, zarara ve failine ttla ile balar. Fail, phesiz, zarar verici faaliyette bulunmu olan daredir. C) DAK EYLEM KAVliAMI dari fonksiyonun icrasnn idar tasarruflarla mmkn olduunu daha derslerimizin banda s'oylemitik. Bu beyanmz, phesiz geni mnda anlamak lazmdr. dar fonksiyonu, Anayasa ve kanunlar tesis eder ve ge ne bu fonksiyon eitli kategorilerdeki dzenleyici tasarruflarla hukuk bakmdan ayrntl bir rejime tab klnr ve mteakiben de tek tarafl tasarruflar, idar szlemeler ve itar eylemlerle ifa olunur. Aslnda, idarenin her hareketi, eylemi, bir kararn icras mahiyetin dedir. dare, gerek kiiler gibi, gayri ihtiyar, gayri ur, tehsvvr (*) rnein Prof. . Gzbyk, dar Yarg, Ankara, TOAE, 1970, sf-.199.

hareket etmez; edemez. Bunu evvelce de izah etmitim. darede hevee, heyecan gibi beeri hareket sikleri de sz konusu olamaz. dare d nr, kararlatrr, dzenler ve ondan sonra eyleme geer. Ancak, bir kararn madd sonularn elde edebilme yolunda yaplacak eylemler, ok .deiik, ok eitli ve ayrntl olabilir. Bu mnferit, ayrntl eylemler, neticede gene bir kararn icrasna balanr, fakat-kararda ngrlmeleri mmkn bulunmayabilir ve ok defa da mmkn olmaz. Fakat buna ramen, bu fil hareketler, bu eylemler, dare'nin hareket ve ey lemleridir. Bunun-yan sra, darenin, hareket edebilmek iin personeli, ara ve gereleri vardr. Evvelden bunlarn belli biimde hareketleri iin bir karar alnmam olsa da, bunlarla veya bunlarn hareketleri de ge ni bir anlayla (ve gittike genileyen bir anlayla) dareye atf ve izafe olunur. Binnetice bu hareketlerden doan zararlarn tazmini dareye terettp eder. dare, ancak fertlerin (nc ahslarn) durumlarna ilikin ka rarlarn onlara bildirir. Bu nedenle darenin faaliyetini dzenleyen "i dzen" kararlar nc ahslarn mehuldr. Bu tr kararlar, mut- ; laka miriyet makamlarnca alnmak da gerekmez.' Kendilerine belli gr"v1er denler, bu grevlerini madd sonularn, maddi ifa tarzlarn kendileri tayin edebilirler. Bu sebepledir ki, dtan bakld zaman, nc ahslar iin, ida ri faaliyetlerin, eylemlerin bir ksm, hibir karara dayanlmadan icra olunuyormu gibi gelir. Fakat bunlar, kamu grevlilerince ifa edildikle ri srece, idarenin eylemleri, hareketleri olurlar. Sorumluluk bakamdan, idar eylem anlay, gittike genileme temaylndedir. Bir kamu grevlisi, greviyle ilikili olmayan biA hare ketle nc ahsa zarar yerse, bunu dareye atf ve izafe etmek ei limi kuvvetlidir. nc ahsa verilen zarar, dareye ait bir ara veya erele, hatt bir kamu grevlisi tarafndan olmakszn verilse dahi onu idareye balamak, kuvvet kazanmakta olan itihattr. ^Hizmet kusuru an layndaki gelimeler bunu gsterir_7. Bir kamu grevlisinin eylemini (veya ilemini) onun kendisi zerinde brakmak iin aranan artlardan evvelce de bahsetmitim (sf. 123) O halde, bir karfirn icras mahiyetinde olan veya phesiz bir kara ra (=tasarrufa) dayanan bir grevin yerine getirilmesi iin yaplan tili refcetler birer idar eylem olduu gibi, sorumluluk asndan aha kusur hlinin aikr bulunmad durumlarda kamu grevlilerinin aarar tevlit eden hareketleri veya kamu hizmeti ara ve gereleriyle verilen zararlar da dareye atfedilmektedir. Bunlar da birer idar eylem sayl maktadr. D) SOBUMLglUK SEBEPLSR Anayasann Xlk nc maddesine gre (f.son) "dare, kendi eylem ve ilemlerinden doan zarar demekle ykmldr". darenin sorumluluunu mutlaka kusura dayandrmak gerekmez. Hatt kusursuz'sorumluluun ilk defa dare hukukunda ortaya atldn syle meliyim. Kaideten, darenin verdii sabit olan bir zarara katlanmas kimseden istenemez. Zira Devlet iinde yaamak, fertler iin bir riziko (=muhataral, yni tehlikeli bir hl) deildir. Aksine devlet, teminattr; emni yettir. O halde, vatandatan (ve vatanda olmayandan), devlet hayat ve faaliyetinin muhtemelen verecei zararlar ho grmesini istemee hakk mz yoktur. Devletin sorumluluunu, toplumsal kasa'yi (=Hazine'yi)-korumak iin de kmsemeye veya silmeye kalkmak gereksizdir. Zira devlet, herkesten gl olduu gibi, herkesten de zengindir. Onun, toplum yararna hareket ederken bir kimseye verdii bir zarar toplum kasasndan dememek'byk bir hakszlk olur. Devletin nmet ve klfetlerinde eitlik ilkesini b-

zar. stelik adalet ve hakkaniyetle hareket etmemenin zarar, uzun va dede, verilmi olan bir zarar demekten kat kat byktr. Evvelce de deindiim gibi idare, sakat bir tasarruf ittihaz etmi olmasndan dolay mutlaka kusurlu saylmaz. Bu sebeple manev bir tazmi nat gerekme.z. Fakat m<add bir zarar vki olmusa, bunun ho grlmesi de 'mmkn deildir. Manev tazminat iin "arfeuaur",art olduu halde, madd tazminat- iin, madd bir zararn varl yeter. darenin sorumluluunda en yaygn ilke. "Hizmet Kusuru" dur. Hizmet kusuru "anonim" (=belli bir.kiiye balanarayaoak olan) kusur diye tarif edilir. Bu, hizmetin-kt dzenlenmi olmasndan doar ve. U ekilde-, tezahr eder: a/ Hizmet hi ilemez ve nc ahslar bundan zarar grrler. b/ Hizmet ge iler. c/ Hizmet kt iler, Birtek ve basit bir rnek vereyim: tfaiyenin, telefon makinaa.! bo zuk olmasndan dolay, ya.ng,n ihbarn alamamas ve yangna gelmemesi hizmetin hi ilememesinin; vaktinde yetimesi gerekirken ge .gelmesi ikinci hlin; gelip de pompalan bozuk, hortumlar yrtk olmasndan do lay yangn sndrememesi nc hlin misalleridir. Kusur belli bir kiinin deildir; belli bir kii zerinde gzkse bi le, onun ahs kusuru (bak^sf. 123) saylabilecek haller ve artlar yoktur. dare, grevlisi, onu denetleyen, onun miri ve btnyle kusurludur. Kamu grevlisinin hizmet esnasnda bir su ilemesinin, her halde, kusurun ona balanmas. iin yeterli olmad Fransz da.e hukukunun ilkelerindendir. Fransz uyumazlk mahkemesinin l f Ooak 1935 tarihinde ^ verdii Thepaz kararnda, bir asker kamyon ofrnn bir virajda, tedbirsizlii sonucu sert bir direksiyon krma ile arkadaki rmorku sa-: vurarak yolda bisikletiyle gitmekte olan Thepaz' yaralamasnda, bir trafik suu bulunmakla beraber, darenin tedbirsiz bir ofr kulland sabit olduundan hizmet kusurunun mevcudiyetine karar verilmitir. Zira dare, hizmeti iyi dzenleseydi, byle tedbirsiz bir ofr kullanm ol mayacakt. stelik, zarar, bir hizmet arac ile verilmitir. Hizmet ara ve ge-' releriyle verile-n zararlar, kamu grevlisi tara,fndan, hizmet . esnasn da veya hizmetten dolay verilmese bile hizmet kusuru saylmtr. Fran sz Dantay bu itihattadr. Zira hizmetini iyi daenliyen bir dare,- . : hizmet afcinin veya gerecinin, kimin tarafndan olursa olsun, kamu hiz metiyle ilikisiz bir'surette kullanlarak nc ahslara zarar veril mesini- nlemek imkanna s3.hiptir. kinci nemli bir sorumluluk ilkesi Risk' tir (=dar riziko). Bunun Trkemize "Hasar" veya "dar Hasar" diye,-de evrildiini gr mekteyiz,, Aslnda bu sorumluluk ilkesi, idar faaliyetin rizikolarna (=muhatara, tehlike) darenin katlanmas demektir. Hizmet kusurunda sorumluluk, deyimde de ifade edildii gibi, "kusur"a dayand halde, Risk-teorisinde, kusursuz sorumluluk'sz konusudur. Fa kat-, verilsn zararn bir kamu hizmetiyle balants aranr. Fakat bu ba lant, bir illiyet, bir sebep-netice mnasebeti deildir. , Birinci Cihan savandan sonra, Fransann deniz ss Toulon (=Tulon) limannda ihtiyata alman ve hibir zarar ve olayn vuku bulmamas iin her trl tedbir de, her bakmdaj ittihaz edilmi olan harp gerail.erinden evvela "Liberie" sonra da "lena'' n m cephanelikleri ayr ayr tarihlerde patlam, kiilere zarar verilmitir. Hizmetin kt dzenlenmesi, sz,ko nusu edilememitir. Ancak, bu patlamalar, bir kamu hizmetiyle balant ldr. Hizmet gren dare, kusuru olmasa da, hizmetin bu rizikolarna katlanmaldr dncesiyle tazminata-mahkm edililitir. Zira hizmetten . tm toplum yararlanrken, bu tr zararlarn muayyen kiiler zerinde kal mas "nmet ve klfetlerde eitlik", ilkesini bozar. ,

U39) ,
Dier bir rnek Fransz Dantaynm Couiteas (=Kuitea) karardr. Bu davac, Tunus'ta, henz bu lke bir Fransz srargesiyken, pek geni araziye mlik imi. Arazisini yerli airetler igal etmiler. Bu airetlerin mdahalelerinin men'ine ve mlknden karlmalarna dair liahkeraedeu karar alm. Fakat Tunus valisi, bir ayaklanmadan ekindii iin, mahkeme kararn infaz ettirmemi. Davacya risk ilkesine gore, tazminat denmitir. Zira, eitlik ilkesi bozulmutur; davac, toplum yararna ar bir klfet altna girmek zorunda kalmtr. darenin ku suruna da dayanlaraaz; kusur yoktur. Hizmet rakammelen ileyebilir, fa kat sonu kotu olabilirdi. Bu suretle hizmet, kamuya yararl deil, za rarl bir yne dnecekti. O halde, hizmetteki kusurdan domayan, fakat hizmetle ilikili bulunan aararn denmesi gerekmitir. Risk teorisinin kayna Fransadr ve ilk defa imar faaliyetiyle or taya atlmtr. Yollarn dzeltilmesi srasnda seviye farklarnn, dogmas bazan zarur olur; yol seviyesi drlr; yoku azalr; byle bir imar hareketinden de herkes yararlanr. Fakat seviyenin dmesiyle baz binalarn da temelleri ortaya kabilir ve tehlikeli durumlarn domas mmkndr. Bu gibi hallerde, Fransz Dantay, bina sahipleri ne tazminat denmesi esasn bu Bisk teorisina dayanarak kabul etmitir. Ayn hl bizde de olmu, Beyazt meydannn -imdilik durmu gibi gzken- seviye ykseltilmesi, alaltlmas hareketleri srasnda civar binalara bu yzden verilmi olan zarar, kusursuz sorumluluk esas ze rinden, Dantaymzoa dettirilmitir. 5. TORPM DAVASI -

dari tasarruflarn yorumu konusunu yukarda sis almtk (sf.2l6). Burada deineceimiz ve Dantay k.nun 30 uncu maddesinin E fkrasnda yer alan dava, yorum davas diye anlmakla beraber, asl mesele, yorum deil, bir kanuniyet tesbitidir. Bu dava, 1925 ylnda karlan 669 sayl ilk Dantay (=ray Dev let) kanununun 19 uncu maddesinde (f:o) yer almt. "dar kararlarn tyin-i mns" iin dava alabiliyordu. Ancak usule mteallik hibir hkm yoktu. 1938 ylnda karlan 3 ' - sayl kanunda, bu davaya rastlanmaz. 5t6 Bundan 25 yl sonra (2'f/12/l96'f) bugn yrrlkte bulunan 521 sayl ka nun karlrken, tasarya bu d&va ile ilgili olmak zere konulan hkm hayli merak ve tartmalar uyandrm, uzun uzun grlmtr (TBMM za btlar). Hukuku parlmanterlerden bazlar, tatbikatta byle bir dava ya ihtiya duyulmadn belirtmilerdir. Gerekten bu dava bir "yorum" sorunundan ziyade, bir kanuniyet soru nundan doar, Torum davas (=reoours en interpretation) ad eskidir ve Fransada adl yargnn, idar konularda yoruma bile yetkili tutulmad zamanlarn etkisinde byle isimlendirilmitir. Aslnda, gelien yn "Kanuniyeti tesbit davas" C=recour en appreciation de la validite) mahiyetidir. Bir adliye mahkemesi huzurunda grlmekte olan bir davada, idari bir tasarrufa istinad edilme gerei ileri srlr ve dier taraf, dayanak ola rak gsterilen idar tasarrufun yokluunu veya sakatln (ve ender hal lerde de iddia edilen anlama gelmediini, iddia edilen mulde' olmadn) derffleyan ederse, hkim, talebi zerine kendisine, Dantay kanununun bu hkm uyarnca, Dantayda aaca bir dava ile iddiasn tesbit etme im knn ve bu hususta gereken mehli vermek mecburiyetindedir. Verilecek mehlin ne olaca kanunda yazl deildir. Tatbikatta 90 gnlk bir mehil tannmaktadr ki, mkul bir grtr. Zira, tpk, hak knda iptal davas almam olan dzenleyici bir tasarrufa msteniden mttehaz ferdi bir tasarrufun geersizlii iddiasna benzetilebileoek bir durum vardr, Mehlin 90 gnden ksa tutulmas hlinde,'bunun neden byle yapldn izah ve tesbit de kolay olamayacaktr. O halde, uygula ma isabetlidir. -. Demek ki, bu dava daha ziyade, adl yargda bir Me's'ele-i mstehire (=erteletioi mesele) den domaktadr ve bir davada uygulanacak kanun hk-

mni Anayasaya aykrlnn' ne-rlmesi gibi bir durum yaratmakta dr. Hkim, makul ve inandrc sebeplerle byle bir iddiay cidd gr d zaman nasl meseleyi Anayasa mahkemesine havale ederek sonucunu bekliyorsa, burada da yle olacaktr (*). ayet, istinad edilmek istenen idar tasarrufun kanuniyetini (veya baz artlarda, yorumunu) adliye mahkemesi bizzat tetkike giriirse, idar yargnn grevine mdahale etmi olur. Zira, kanunun aka yapm olduu grev ayrm karsnda "Davann yargc, deflerin de yargc dr" ilkesi uygulanamaz. Zira deflerin zm, baka bir yarg dzenin ce uygulanma mme intizamndan olan baka bir hukuka, kamu hukukuna tbidir. Byle bir grev ayrm, o ilkenin uygulanmasna imkan brakmaz. Sz geen adliye mahkemesinin hukuk mahkemesi anlamnda tutulmamas lzmdr. Trk Ceza K.nun 526 nc maddesi dolayxsiyle, bu dava, ceza mah kemelerinden de Dantaya intikal ettirilmek mecburiyeti vardr. Gerekten, Trk Ceza K.nun 5 nc maddesi "Salahiyetli makamlar ta rafndan adl muameleler dolaysiyle yahut mme emniyeti veya amme inti zam veya umuma hfzssha lhazcisiyle kanun ve nizamlara aykr olma yarak verilen bir emre..." itaat etmemenin bir kabahat tekil edeceini sylemekte ve cezasn tyin eylemektedir. Bylece sulandrlan bir kimse, ihll ettii ileri srlen emrin: a/ salahiyetli olmayan bir makaradan verildiini; b/ amme emniyeti, amme intizam, umum hfzssha mlhazalarna matuf olmayp yetki saptrl dn, c/ kanun ve nizamlara aykr bulunduunu... ve binnetioe geer siz bir idar tasarruf olduunu ileri srerse, ceza mahkemesinin, tama men idar.e hukuku meseleleri olan ve idare hukukunun uygulanmasyla zm lenebilecek bulunan bu hususlar halledebilmesine grevi msait midir Zira aka grld gibi, mesele, bir idar tasarrufun hukuklii (=katunlyeti) meselesidir ve gerek Anayasann l t m o maddesi (f.2), ge 'O rek Dantay K.nun 30 uncu maddesi muvacehesinde ve grev,"kanunlarda ayr bir idar yarg mercii gsterilmemi olan" hal sz konusu bulunduu iin Dantaya aittir. 6- TEMYZ DAVASI Adl yargda birinci derece mahkemelerinden kan bir karar aleyhine "temyiz mracaat" yaplr. dar yargda ise bu bir "mracaat" deil, ye ni bir davadr. Bu mahiyetiyle de, temyiz davasnda Dantaym fonksiyonu, Yargtay'mkinden usl ve esasta hayli farkldr. 521 sayl kanunun 31 inci maddesi temyiz davalarndan bahseder. Bu maddeye gre, "dar yarg mercilerinden zel kanunlarna gre kesin ola rak verilmi olan ve st idar yarg mercii bulunmayan yarg kararlar, dava daireleri ile Dava daireleri kurulunda temyiz yolu ile kesin olarak grlr". Her ne kadar madde metninde "temyiz yolu" denilmekteyse de, maddenin bal, bu madde ile tanzim edilen "yol" un mstakil bir "dava" mahiyetin de bulunduunu gstermekteir. Maddenin bal "Temyiz davas" dr. Esa sen u yukarki hkmn tetkikinden de, idar yargdaki "temyiz"in nev'i ahsna mnhasr bir dava olduunu gstermektedir. Zira, temyiz davas alabilmesi iin, "kesin'yarg karar" ngrlmektedir. Eer bir idar yarg merciinin kararma kar bavurulabilecek "st idar yarg mercii" varsa, temyiz davas alamaz. Dier bir bakla, aleyhine bir st idar T*) Davada n-rnesele (=question prealable) ile erteletici-mesele (=question prejudioielle) arasmda-ki fark malmdur. Birincisi, davann iptidaen kabulnde, bizzat mahkeme tarafndan zmlenecek sorunlar ifade eder. kincisi ise, bir davann esasna hkmedebilmek iin, baka bir mercide ve kaideteu baka bir yarg merciinde zlmesi gereken sorunu ifade iin kullanlr.

(Ski) yarg merciine bavurulacak bir yarg karar veren alt bir idar yarg merciinin bu karar aleyhine, deraek ki, adl yargdaki gibi, o st yarg merciine bir "temyiz mracaati" yaplacaktr. Ancak st bir yar g mercii yoksa, bu takdirde, maddede ifade edildii gibi, kesin bir yarg karar karsnda kalnacandan, artk ''temyiz mracaati" deil, bir "temyiz davas" sz konusu olur ve buna Dantay bakar. te bu noktada, idar yargdaki temyiz davas ile, adl yargdaki temyiz mraoaatinin fark iyice belirir. Temyiz davas, u mahiyetiyle adl yargda benzeri olmayan bir davadr. dari yargya zg bu davada da, Dantaym yetkilerinin, Yargtaymkilerden farkl olmas kolay 2;ah edilebilir. Belirtilen bu mahiyetiyle, demek ki Temyiz davas da, bata ifade ettiim gibi, bir "casbit" davas niteliindedir. Kesinlemi bir yarg kararnn hukukiliinin tesbiti davasdr. Ancak, bu tesbitten sonra, Dantay iin esas hakknda da hkm verebilmektedir. . Fakat bir noktay nemle tekrarlamamz lzm. Anayasa mahkememizin mteaddit kararlarna gre, bi^de birinci veya ikinci derece idare mahke meleri yoktur. Mahkeme niteliinde olmamakla beraber, yarg karar vere- bilen idar merciler vardr. l idare kurullar, ile idare kurullar, Vergi itiraz ve temyiz komisyonlar, Anayasa muvacehesinde, hakimlerden terekkp etmedii ve Yarg'ya ilikin ilkeler uyarnca kurulmad iin, birer "mahkeme" saylmamaktadr. O halde, 521 sayl kanunun 31 inci maddesinde sz edilen ve Dantaym dndaki mevcudiyetlerine iaret olunan "idar yarg mercileri" ve "st idar yarg mercileri" bugn he nz namevcut bulunmaktadrlar. Dediimiz gibi, yarg mercii olduklar kabul edilmeyen fakat yarg karar verdikleri ifade olunan kurullar var dr. Bu itibarla, bir bakma Dantaym, bu kurullarn kararlar aleyhi ne alacak davalar "temyiz davas" deil "iptal davas" olarak kabul gerekirse de, beri taraftan, yrrlkteki kanunlar, zellikle Vergi Usul kanunu, hlen Dantaym temyiz davas olarak iptidaen kabul ettii da valara konu olan tasarruflarn "yargsal" nitelikte bulunduunu ve kesinleirlerse "muhkem kaziye" tekil edeceklerini belirtmektedirler. O halde, Dantaym, mezkr kurullarn "yargsal" nitelikte olduu bylece tanmlanan kararlarndan kesinleenler aleyhine "Temyiz davas" kabul etmesi tabidir. Temyiz davas, bu suretle kesinlemi yarg kararlar aleyhine, 90 gn iinde alr. Husumet, kakar ittihaz eden kurula veya onun ba kanlna deil, karardan yararlanm olan tarafa yneltilir. Bylece de, karardan fert yararlanmsa, dare, bir temyiz davasnda "davac" olarak gzkr. Mddeti iinde temyiz davasn ikame etmemi olan taraf, kar tara fn, mddete riayetle ikame ettii temyiz davasna kanun sre iinde verecei cevab ile, bilmuka.bele temyiz davas ikame edebilmek imknna sahiptir. Dier davalarn grlme uslne ait hkmleri aada bir bahse brak tm halde, TemyiK davasnn zellii dolaysiyle, r-mxn uslnden bura da bahsetmek ihtiyacn duyuyorum. Temyiz davasnda, davalya tebli edilen dava dilekesi zerine da vacnn, davalnn cevabna cevap verme hakk kaideten yoktur. Ancak Dantay, gerekli grrse, davacya "cevaba cevap" ve davalya da "ikin ci cevap" hakkini'bahseder. " Temyiz davas ile incelenen ihtilfta, Dantay, dava konusu yargsal karar onama ve bozma yetkilerine sahip olduu gibi, iin eeas hakkn da karar verme yetkisine de sahiptir. Bozma sebepleri: a/ Grev ve yetki dnda davaya baklm olmas; b/ Mevzuat hkmlerine (=Hukuk kurallarna) aykr bir karar verilmesi; c/ Usul hkm ve kurallarna uyulmam olmas... dr. Bozma kararma kar, yargsal karar ittihaz etmi olan merciin s-

rarina kanun cevaz vermemektedir ( S . , bozma karar dairesinde, ka '')' rar bozulan merci tarafndan yeniden incelenerek karara baglanix'. Grlyor ki, buradaki bozma da, Yargtaydaki daire bozmasna benze memektedir. Zira, adl yargdaki bozma ile, birinci derece mahkemesinin karar ortadan kalkm olmuyor; zira, birinci derece mahkemesi srar edin ce, onun vermi olduu karar ile bozma kararn bu sefer Genel Kurul ince liyor ve o da bozarsa, birinci derece mahkemesinin karar ortadan kalk yor. Halbuki Dantayda, bir dava .dairesinden veya Dava Daireleri Kurulun dan, Temyiz davasnda verilen bozma karar, mahiyeten dpedz bir iptal dir. Onama karar ise, Temyiz davasnn"reddi mahiyetindedir. nc bir k olarak, Dantay, "dava evraknn ve lzumu halinde getirtilecek dosyann incelenmesinden, madd vakalar hakknda edinilen bilgi yeter grlrse veya uyumazlk sadece hukuki noktalara ilikin ise, karar bozmakla beraber, iin esas hakknda da karar verir" (85). Hukuk tahlilimizin deitiini sanmyorum. in esas hakknda ka rar vermek iin, dava konusu kararn evvel bozulmas zarureti, tabiidir. Zira, esasen Temyiz davas, kesin bir yarg karar aleyhine alyor. O halde, kesin yarg karar imha edilmeden, ondan baka trl olmas ge- reken bir kararn, ayn ihtilfta, ayn taraflar hakknda ittihaz el bet mmkn olamaz.

BLM vr
YARGI USL

1. GEHEL dar yarg usulnn kurallar da, dare hukuku kurallar gibi as len idari yarg mercilerinin (=Dantay'larn) kendi yargsal itihatla rndan domulardr. Bu kurallar bizde, Dantay kanunlarnn btn nem li deiikliklerinde ve yeni Dantay kanunlarnn yapmnda biraz daha geni olarak kodifiye edilmilerdir. 669 sayl kanun ve tdilleri,, 35'f6 sayl kanun ve tdilleri imdi yrrlkte bulunan 521 sayl kanunla kar latrlnca, zaman iinde, bir kanundan dierine hangi usul kurallar nn yarg itihatlaryla tesis edilip, mteakip aamada tedvin olunduu grlr. Halen de btn usul kurallar mdevven deildir; nemli bir ks m itihatlardadr. zellikle dava ehliyeti tamamen itihaddr ve iti hatlarda kalmakta devamnn zaruretleri de, yukarda, iptal davasnda, bu, konu incelenirken izah olunmutur. O halde dare hukukunun madd kurallarna nisbetle, kodifikasyona da ha elverili bulunmasna ramen, idar yarg uslnn-de kodifiye edilme mesi, garaken ve kodifikasyona, ayn sebeplerle Btshammil olmayan konula r vardr. dari yargnn bir ceza yargs olmayna, bir Hukuk yargs mahi yetinde bulunuuna bakarak, Hukuk Muhakemeleri Uslnn asl ve dar Yarg Usulnn istisna saylmamas ve binnetioe, bunlarn arasnda mahi yet farklarnn bulunmayaca veya byle farklar gzkyorsa da bunlarn nemli olamayaca, idar yarg uslndeki boluklarn otomatik surette ' Hukuk muhakemeleri usl ilkeleriyle doldurulabilecei kesinlikle d nlmemelidir.

Bir benzetme gerekirse, idar yarg usln, Hukuk uslnden ok ce za uslne y; ".m bulmak makn ve bunun nedenini aalamak kolaydr. Ev velce 1^5-146 nc nayfclarda vo-diim izahat hatrlayacaksnz. Bir kere idar yargda kamu hukukunun tatbik edilmekte olmasnn, usulde byk farkllklar yaratacagj. hemen gozcnne alnmaldr, zellikle iptal da vasnn, darenin hukuka ball davas olduunu ve darenin hukuka ba llnda tm toplumun hayat .eufaati bulunduunu da nazara alrsanz, bu usln, Hukuk usludun hangi oktalarda. ve neden dolay byk ve kk l faj'klar gstermesi gei'ektii anlalr. dari yarg uslnn bir "rs'sen tahkik" usul olduunu, arlk nok tas olarak gzden uzak t i r i r a gerekir. Bunun bir ksm zelliklerine it-aak ve sonularna evvelce deginnitin. imdi burada gene deinilecektir. dar yarg usl, M_3il_ bir usldr. Greceimiz ekliyle, taraf lar derli toplu har?kete mecbur kalc mahiyettedir. Bu usl ayn za manda sur'atlidir. Tatbikattaj^ilk derece mahkemelerinin bulunmamas y znden ve esasen nfusun/ve darenin faaliyetlerindeki nitelik ve nicelik younlamas dolaysiyle Daniaym i hacmi durmadan artt halde, ge ne de sr'ti Hukuk uslii'?.den fazladr. stelik de, her yarg uslnde nemli bir elverililik vasf olarak aranan ucuzluk iinde cereyan eder. Ayrca, bir ''kanunsozcl" nn bulunmas, taraflar iin teminat ta r. 1. LK MCELSME VE SASA HAZIBr.,lK A) Dava dilekelerinde ve mteakiben verilecek btn yazlarda Dantay Bakanlna hitap edileceinden bahsetmitim. Bylece verilen ^Jilekfe1er, masraflar denersk kaydageirildikten sonra Genel Katiplie tevdi olunur. Genel Katiplikte, Birinci bakann alt aylk sreler iin mna vebe ile seecei yardmclardan ;/eydana gelen ve Genel Katibih bakanl nda alan bir bro tarafndan, 521 sayl kanunda yazl grev esas larna ve varsa Bakanlar Kurulunun daireler arasnda i datma hakkn daki kararlarna uygun olarak, dairelere ayrlr ve Genel Katip tarafndan gnderilir. Dairelere intikal den dilekeler Daire _bakannn ve Dava Daireleri Kuruluna intikal edenler de Birinci bakann grevlendirecekleri yardmc lar tarafndan bir "ilk incelene" ye tab tutulur. Burada, dilekeler; 1/ Grev, 2/ dar veya yargsal merci tecava, 3/ Dava ehliyeti, k/ Husumet, 5/ Dilekelerin ekilleri, ekleri ve saylar,, 6/ Birden ok karara kar bir dilekeyle dava almas veya birden ok davaclarn bir dilekeyle dava amalar halinde, kanunun bu husus iin arad artlarn (sf, 23I-332) bulunup bulunmada, 7/ Sre am olup olmad noktalarn dan incelenir, (7',-). '" Dilekeler bu aoktalardac i_JJendii zaman kanuna aykrlk grlr se, durum, incelemeyi yapan ya-dmcj. tarafndan bir raporla dairenin veya kurulun bakanlna bildirilir, Grlm olan aykrlk daire veya kurula ca tetkik edilir. Aykrj.lk vrt deilse veya yardmclar aykrlk grmgmilerse, tebligata balanr. B) yardmcnn davann slmla kanun artlara aykrlklar bulun duu yolundaki raporu zerine daire vsya kurulda yaplan incelemede: Dai:>.taya_n grevsiz olduu grlrse, iki k ortaya kan: a) Dan'tayn grevsizlii bir idar merciin atlanm almasndan veya davann idar yarg iinde bu ie bakacak ve yargsal karar ittihaz edecek bir baka kurulua zmlenmesi gereinden ileri geliyorsa, di leke o dar mercie veya yargsal karar ittihaz edecek kurula "tevdi" edilir. Bir "tevdi karar" n mteakip, dileke gnderilir. b / Grev adl yarga.nn veya dier yarg dzenlerinin (mesel As ker Yksek dare Mahkemesinin) ise^ dileke reddolunur ^(/"'Asker yksek dars Mahkemesinin kurulmasndan veya faaliyete gemesinden nce Dan1/

taya verilmi dilekelerle, orada' grlmesine balanm davalar, bu ara da bittabi, davann al srasnda Dantaym grevli bulunmu olma sndan dolay imdi tevdi edilmektedir _/. 2/ Davacnn, "ehliyetsiz" grlmesi hlinde dileke reddedilir (*). 3/ Husumetin yanl tevcih edilmesi veya birden ok tasarruf aleyhine bir dilekeyle veya bir tasarruf aleyhine birden ok kiilerin ayn di lekeyle dava amalar hlinde, gerekli artlarn bulunmad anlalma s halinde veya dilekede ve eklerinde uslsi^lk, noksanlk tesbiti ze rine, yeniden jcanun ekilde dzenlenerek veya noksanlar tamamlanarak ds.va almak zere 30 gn mehil verilerek dileke ia.de edilir. ^/ Sre am varsa, tabi davaya baklamayacandan, dileke reddolunur. Gryorsunuz ki, bu ilk incelemenin sonucunda, drt ihtimal doar: a) Dileke kahul edilir; b) Dileke (ve dava) reddedilir; c) Dileke il gili veya grevli mercie tevdi edilir; d) Dzeltilmek veya tamamlanmak zere 30 gn mehil verilerek a_de olunur. Dilekenin ekline ve eklerine ilikin usulszlk sebebiyle iade ze rine 30 gn iinde, bunlar giderilerek veya tamam.lanarak dava almas hlinde ayrca har alnmaz. C) Dilekenin kabulnden sonra tebligat ilemlerine geilir. Dileke ve ekleri davalya, onun 'bevab"ve ekleri davacya, davac nn "cevaba cevab" davalya, davalnn "ikinci cevab" davacya tebli olunur. Davacnn bu ikinci cevaba, kendisinin de bir ikinci cevap vermesi yoktur. Ancak, davalnn ikinci cevabnda (=savunmasnda) davac tarafndan cevapland.rlmas gereken hususlar eeaaln incelenmesi srasnda grlr se, davacya bunun iin bir mehil verilebilir. Bu mehil de 30 gndr. Taraflarn 30 gn iinde, birbirlerine cevap vermeleri gerekir. Bu : sre, ancak daire veya kurulca hakl grlecek sebeplerin mevcudiyeti ' hlinde, taraflardan birinin istei zerine bir defaya mahsus olmak ve 60 gn gememek zere kararla uzatlabilir. Ancak byle bir uzatma ta lebinin de, asl cevap sresi olan 30 gn iinde yaplm bulunmas l zmdr. Taraflar, srenin gemesinden sonra verecekleri savunmalara veya "cevaba cevap" layihasna dayanarak hak iddia edemezler. Yukarda, temyiz davas vesilesiyle grdmz gibi, o davada kaideten ikinci layihalar teati edilmez. Bunun mmkn olabilmesi, daire veya kuru lun lzum grmesine baldr. Davann geniletilmesi Dantayda da caiz deildir. Ancak dava, sre si itibariyle, davac, davalnn birinci cevabna cevabn henz dava s resi bitmeden vermekte bulunuyorsa, tevsi mmkndr. Bu imkn, dava sre sinin henz olmam olmas hasebiyle, davacnn isterse, bu tevsi husus larn da muhtevi bir dava aabilmesinin hl mmkn bulunmakta olmas dncesine dayanarak tannmtr, -Daval dare ise, kaideten savunmasn geniletemez. Dilekeler ve savunmalarla birlikte verilemeyen "rasbit evrak" (iio.patlayc belgeler), bunlarn vaktinde ibraz edilmesine imkn bulunama d hususu ne srlr ve kurul veya dairece kabul edilirse, alnarak dier tarafa tebli edilir.(83). D ) Tebligat ilemleri tamam olduktan veya sre getii halde taraf lardan, kendisine son defa tebligatta bulunulmu olann cevap hakkn kullanmamakta olduu grldkten sonra, dosya, mtala alnmak zere Ba Kanunszolgne gnderilir. (*) Ehliyetli ahsn avukat olmayan vekili tarafndan dava almas h-, nde, bizzat veya avukat vastasyla dava almak zere 30 gn mehil ve rilir.

Ba Kanunszcsnn yapt vazife taksimine gre, dosya, grevli kanunszcs;' . verilir. e Kanunscleri, kendilerine havale olunan dava dosyalarn inceleye rek, "hukuk bakmndan"- dncelerini, enge bir ay iinde yazl. olarak bildirirler. Bu dncelerin "gerekeli" olmas lzmdr. Kanunszcleri, incelemeleri srasnda gerekli grrlerse, Birinci bakanlk vastasyla, ilgili yerlerden her trl bilgileri isteyebilecek leri gibi. daval idaredeki ilem dosyalarn da getirtebilirler. Kanunszolerinin Ba Kanunszcsna.ballklar, dar yndendir; iblm, alma dzeni bakmndandr. Yoksa kanunszcleri, dnce lerinde tamamen serbesttirler, Kanunszclerine, 669 sayl kanun "savc" ismini vermekteydi. Son radan deitirildi. Zira Kanunszcleri davada "taraf" olmadklar hal de, savclar "taraf" trlar. dar davalarda ise, davacnn karsnda "dier taraf" zaten mevcuttur ve dare'dir. O halde, ayrca birSavc'ya ihtiya yoktur. Gerekten, Kanunszcl messesesinin iddia veya savunma diye bir grevi bulunmamaktadr. Grev, Hukuk dzeni asndan davann mahiyetini tahlil ile hakllk veya hakszlk ynnden, objektif bir kanaatin, ge rekesiyle .birlikte ortaya konulmasdr. Bu messese, Fransada kurulup gelimitir. Dantaym kompozisyonu nu grdnz. Dava dairelerindeki yksek yarglarn dahi "meslekten yar g" olmalar gerekmemektedir; kendilerinde Hukuk, Siyasal Bilgiler veya ktisat fakltelerinden mezuniyet kayd, aranr. 521 sayl kanunla kti sad ve Ticar limler Akademisinden mezlniyet de dahil edilmitir. Ancak bu diplomalardan biri veya dieriyle, aslnda aranan vasfn, meslekten hukukuluk dahi olmad anlalr. Fransada, durum deiik de|E.ldif. "Meslekten hkimlik" veya "meslekten hukukuluk" art yoktur. Bununla beraber, Dantay yksek hkimleri arasnda meslekten yarg veya meslek ten hukuku olanlar, adliye mahkemelerinde veya bizzat Dantayda yeti mi, avukati:-kta gelimi bulunanlar olduu gibi ahsen pek deerli hu kukular da vardr. Fakat, messesenin mahiyeti icab, bir Hukuk htisas'na da ihtiya bulunur. Bu ihtisas temin, kanunszclerine der. Fransada "savc" veya "kanunszcs" deil, bizdeki kanunszclnn kart olarak "Hkmet komiserlii" vardr. Hkmet komiserlerinin (sCommissaires du gouverneraent) gerekeli mtalalar (=oonclusions) dnya dare hukukunun gelimesine birinci derecede etkili olmutur. Bu ratalaalarndaki bilimsellik, isabet ve hukuk yaratclklaryla tann m, sarslmaz n yapm Corneille, Eomieu, Blum, Tardieu, Pichat, Teis sier , Odent, letourneur, Delvolve, Gazier ve daha birou bilinirler. ' Bunlarn hukuk leminde yaptklar hretler, bilhare memleket idaresi ne de kendilerini ekmi, Blum ve Tardieu, babakanlk, bakanlk etmi lerdir. dare hukuku yaynlarnda, ok kere, bunlarn mtalalarndan pasajlar aktarlr. Bizde de, berhayat olduklar iin isimlerinin zikri gerekmeyen pek deerli Ba Kanunszcleri ve kanunszcleri yetimi, dare hukukumuza hizmet etmilerdir. E) Ba Kanunszclnden dnen dosyalar, dairede, raportrler tara fndan, kanunszcsnn mtalas da nazara alnarak incelenir. Rapor trl, yeler de yaparlarsa da, asl grev, yardmclarn zerindedir. Raportrlk, bir daire heyetinin rahat ve isabetli almasnda en nemli faktrdr. Bu, dosyay inceleyerek, taraflarn ve kanunszcsnn sylediklerini basite zetleme ii deildir, Eaportr, olay, gereksiz ve etkisiz btn ayrntlarndan soyutlar, hukuki grleri derleyip to parlar ve uygulanmas iddia edilen hukuk ilkeleri belirler, olayn tav sifini yapar, bu tavsif9 taraflarn ve kanunszcsnn tavsifini ekler, nerilen ilkelerle bu tavsifleri karlatrr, kendisince uygulanmas gereken ilkeleri gsterir ve esas hakkndaki gr ve dnn bildi rir. Bu almann, basit bir zetleme olmad, yapc bir alma olma-

gerei, grdnz gibi ortadadr,' Bilahare, heyetin verecei karar, ifade edilen grler ve gerekesiyle birlikte yazmaktan baka, yarg lama giderlerini, vekalet cretlerini hesaplamak da raportre der. . Gryorsunuz ki, gen bir hukukunun yetimesi bakmndan, bundan, gerek teori, gerek uygulama ynleriyle daha elverili bir alma ve verim verme imkn cidden bulunamaz. Bu ynleriyle, raportrler, heyet lerin eli aya mesabesindedir ve vazgeilmez bir unsurdur. 3. ESASIN NCELENMES VE HKM " A) Dantay usl, kaideten yazldr; evrak zerinde inceleme yaplr. Ancak iptal davalarnda, yorum davalarnda, temyiz davalarnda ve mddeabihi bebin liray aan vergi, resim, har, para casas, gecikme zamm konularndaki tam yarg davalarnda, taraflardan birinin istemesi veya heyetin bizzat lzum grmesi zerine duruma yaplr. Duruma da vetiyeleri taraflara enaz bir ay nce gnderilir. Durumada, taraflara ikier defa sz verilir. Kanunszcsnn gr dinlendikten sonra da, taraflardan ne diyecekleri sorulur. Durumalar aktr. Ancak genel ahlkn veya kamu gvenliinin kesin olarak gerekli kld hallerde, heyet karariyle ksmen veya tamamen giz li yaplabilir. Durumada ancak taraflarn dileke ve savunmalarda ileri srdkleri sebep ve deliller tartlr. Yeni delil ibraz edilemez ve yeni sebep ileri .srUlemez. Bununla beraber, dilekeler ve cevap lyihalaryla birlikte verilme si mmkn olmam bulunan belgeler, heyetin bu imknszl kabul etmesi hlinde ve bu artla durumada da ibraz edilebilir. Dier taraf cevap iin mehil isterse, bu mehil verilir; hemen cevap verilebilecei beyan olunur veya cevaba lzum grlmemi bulunursa, tebligata giriilmez. Durumalara iki taraf da gelmezse, inceleme evrak zerinde yaplr. Sadece bir taraf gelirse, onun- dinlenilraesiyle yetinilir. Sylenebileceklerin hepsi', daha derli toplu ve dzgn bir ekilde sylenmi olduktan sonra, durumann, lyiha okumaa veya rastgele izah larda bulunmaa matuf bulunmad gzden uzak tutulmamaldr. zellikle duruma istemenin amac, bizzat davac veya daval tarafndan adeta bir raportrlk yapmak iindir. Elbet, bu arada taraflarn, bu raportrl kendi alarndan yapma gayretlerinde bulunacaklar tabidir. Ancak, bil hassa Dantay huzurunda adl hitabet (=plaidoirie) parlakl gsterme abas bounadr. Zira dare hukukunun, hitabette zarafetle zmlenebile cek sorunlar yoktur. Dzgnlk, insicam, hukuk mant ve btn bunlarn dayanaca bilgi gereklidir. Duruma yapldktan sonra ayn gn, zaruret hlinde onbe gn iinde karar verilmesi lzmdr. Fakat bu sre tahdidinin, karara bir etkisi yoktur; zira sre geirildikten sonra da mahkeme karar vermeyecek veya verecei karar herhangi bir ekilde sakatlanacak deildir. hacminin bykl dolaysiyle, bu sreye riayet, tatbikatta esasen mmkn olama maktadr . B) Duruma yapldktan sonra heyet, karar iin esasen dosyaya dnecektir. Duruma yaplmazsa, zaten esasn incelenmesi dosya zerinde olur. noeleraede heyet, evvel raportr dinler, kanunszcsnn dncesi okunur, sonra iin mzakeresine 'geilir. Re'sen tahkik usl cereyan ettii iin, eda davalar dnda, heyet ne tavsifle, ne de gsterilen delil-lerle balanaraayacag gibi, taleple de bal deildir. Ee'sen tahkikin esasen anlam ve amac budur (bk.sf .14-5). Bu noktadan, gene, Dantay, bir asliye hukuk mahkemesine benzetmee kalkmamak gerekir. Yrtlen bir Kamu hukuku yargsdr ve darenin ' Hukuka riayeti, davacnn grd, gerek miktarnca, onun arzusunun snr lar iinde salanacak deildir. Bu nedenle, evvelce sylediim gibi,

U^7)
Dantayda bir davay sadece amakla da o dava kendiliinden yrr ve sonulanr-. Usulnn ve kendi fonksiyonunun bu hususiyeti sebebiyledir ki, Dantay, bakmakta olduu bir davada "her eit incelemeyi kendi liinden" yapabilecei gibi,.ihtiya grlen bilgi ve belgeleri de ta raflardan ve dier ilgili yerlerden isteyebilir. Bilgi ve belgelerin tevdL iin sreyi kendisi tyin eder. Bu sre iinde gereini yerine ge tirmek herkes, iin mecburdir. Hakl sebeplerin bulunmas hlinde, is tek zerine sre uzatlabilir. Ancak bu uzatma bir defaya mahsustur. Taraflarn istenen belge ve bilgileri vermemeleri hlinde -bunun ka rar zerine olabilecek etkisi nceden te'sbit ile tarafa bildirilir. Kanaatimce, gerekli belge ve bilgiyi vermemenin sadece karar zerine bir tesiri olmakla kalmamal, ayrca ceza raeyyedeye de iaret edilme lidir, rnein bir iptal davas, geri bir davac tarafndan alir, ..fakat sonu, o davacnn menfaati veya hakk snrlarn aacak nite liktedir; Dantay, dareyi hukuka saygl klacak hkm, srf davacy .tatmin iin deil, uzun vdede "Hukuka saygl dare ilkesini" ve hat ta bunun zerinde de Hukuk Devleti'ni korumak iin verecektir. Bu dava, bir zel hukuk ekimesi deildir. idareden istenen munzam belge ve bilgiler, ancak, Trkiye Cumhuriye tinin gvenliine ve yksek menfaatlerine veya bu hususlarla birlikte, yabanc devletlerle mnasebetlere ilikin ise, yerine gre Babakan veya ilgili bakan, gereke bildirmek suretiyle, bunlar vermeyebilecektir. Deliller ynnden, serbestlik vardr. Dantayda ahit dinlenilmez, yemin verdirilmez; fakat bakaca her trl delil kullanlabilir. ahit ifadeleri, Noterde re'sen beyanlar-olarak tanzim ettirilip tevdi olu nabilir. Dantay keif ve delil-tesbiti de yaptrabilir. Bunlar, t^aflarca da istenebilir. Hukuk Muhakemeleri Usl kanununun hkmleri kyasen uy gulanr. Bilirkii incelemesi de ayn suretle istenebilecei gibi, Dantayca re'sen de gerekli grlebilir. dar dava almazdan nce, adl mahkemede yajjtrlm olan delil tesbitleri muteberdir. Fakat idari da va aldktan sonra bu tr tesbitler ancak Dantayca yaptrlabilir; d ardan yaptrlp sunulamaz, Dantay, delil tesbitinde kendi yelerin den birini naip tyin edebilecei gibi, mahall adl veya idar yarg mercilerince de yaptrtabilir. Grmelerin kfi grlmesi zerine en kdemsiz yeden balanarak oy toplanr ve bir tutanak tanzim edilir. Bu tutanaa, grmeye katlan Bakan ve yeler ile dnce veren kanunszcsnn, raportrn, tarafla rn adlar, soyadlar, dosya numaras, ksaca dava konusu, verilen kara rn neticesi, ounlukta ve aznlkta bulunanlar kaydedilir ve ayn top lantda, grmeye katlanlar tarafndan imzalanp dosyasnda saklanr. Dantay kanununda zel hkm bulunmayan hallerde, Hukuk usl Muha kemeleri kanununun ancak, 521 sayl kanunun 88 inci maddesiyle atfta bulunulmu olan hkmleri kyasen uygulanabilir. Bunlar, hkimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, nc ahsn davaya mdahalesi, taraflarn vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkii, keif, delillerin tesbiti, adl muzaharet ile durumann skn ve inti zamna mteallik hkmler ve atflardr. Hkimin reddi veya ekinmesi sebepleri, Dantayda, yarg kararnn ittihazna katlmayan dier meslek mensuplar (kanunszcleri ve yardm clar) iin de geniletilmi ve bu trl ret veya ekinme hlinde ne ya placa 89 uncu maddede tanzim olunmutur. C) HtKM Hkm verilip tutanak tanzim olunduktan' sonra, kararn, yazlmasna geilir. Bu, raportrn grevidir. Kararda: a) Taraflarn ve varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad-ve soyadlar, yahut unvan ve adresleri; b) Davacnn ileri srd maddi vakalarn dayand hukuk sebeplerin zeti ve isteinin sonucu

ile davalnn sa.vunmasnn zeti; c) Raportrn ve kanunszGusnn ad ve soyadlar ile Uye olmayan raportr ve kanun szcsnn dnceleri; d) Durumal davalarda durumann yaplp yaplmad ve yaplm ise hazr bulunan taraflar ve vekil veya temsilcilerinin ad ve soyadlar; e) Kararn dayand kanuni ve hukuk sebepler ile gerekesi ve hkm; f) Muhakeme masraflar ile veklet cretinin hangi tarafa ykletildii; g) Kararn tarihi ile, oybirlii veya oyokluu ile mi verildii; h) Ka rar veren daire veya Kurul bakan ve yelerinin ad ve soyadlar ve im zalar ve varsa muhalefet erhleri; yazlr. Bu hususlar muhtevi karar belgesine "il.m" denilir. Taraflara teb li edilecek ilmlar, resmi mhrle mhrlenir ve bakan, yahut grev lendirecei ye veya bayardmc tarafndan imzalanr. lamlara muhale fet erhleri de yazlr. lmlarn asllar, mahzene kaldrlacak dos yasnda, - tasdikli rnekleri de dairelerinde saklanr.

' KAMM YOLLARI * Dantay birinci ve sonuncu derece mahkemesidir. Bu sebeple^ ittihaz 'ettii kararlar aleyhine, kendi iinde de bir temyiz usul ngrlmemitir. Daha evvel sylediim gibi, herhangi bir dava dairesi ile Dava dairele ri kurulu arasnda da bir iyerari yoktur; sadece iblm vardr. A) Kararlarda, taraflarn ad ve soyadlar ile sfat ve iddialar so nucuna ilikin yanllklar varsa veya hkm fkrasnda hesap yanllk lar bulunuyorsa, bunlarn dzeltilmesi, "tavzih" d e izlenen usul ile . istenebilir. stek hakl grlrse yanllklar dzeltilip ilamn altna yazlr. B) Kararlar mphem veya birbirine aykr hkm fkralar ihtiva edi yorsa TAVZH istenebilir. . Tavzih dilekesi, kar taraf saysndan bir nsha fazla verilir. Tavzih isteini, karar vermi olan daire veya kurul inceler; gerekli grrse, dilekenin bir sureti kar tarafa tebli edilerek , tayin edi lecek mehil iinde, cevap verebilecei bildirilir. Cevap da iki nsha olarak verilir ve biri, tavzih isteyen tarafa gnderilir. Tavzih veya aykrln kaldrlmas, kararn yerine getirilmesine kadar istenebilir. Tavzih konusunda, yazl olmayan baz hukuk kurallarna, deinmek is terim; Kaideten Tasaya organ gibi. Yarg organ da hat etmez, mphem ka rar vermez telkki olunur. Bu nedenle de, tasarruflarda tam bir ipham (=belirBzlik, raphemlik) olmadka, tavzih veya tefsir istei reddolunur ama o ret gerekesinde de belirsizlik giderilir. 192^ Anayasas, Meclis Yorumu'nu ngrmekte ve kanunlarn mphem olan hkmlerini Yasaya organ, "Teri tefsir" ile yorumlayabimekteydi. .Teri tefsir konusunda pekok karar kmtr ve bunlarn arasnda gerekten, ilikin olduu kanun hkmnn mphem olduunu kabul ederek onu yorumlayan pek az vardr. Hemen hemen btn kararlar "yorumlanacak bir husus bulunmad bylece anlaldndan..." ifadesiyle, vaki yorum talebini reddetmekte, fakat reddederken, " bu hkm, grdnz gibi u ve u mnaya gelir; bunda yorumlanacak ne var ?" eklinde bir beyan la, pek l yorum yaplm olmaktadr. Bu, geleneksel ve sayg duyulacak bir usldr; hukuken sempatik bir ybldur. Hukuk nezaketi, bu usule sayg gsterilmesini gerektirir. Ayn sayg, tavzih mevzuunda, yksek mahkemelere de gsterilmek la-zmdr ve bu da' bir hukukuluk nezaketi icabdr. Bir yksek mahkemeye "- Kararn ak-seik deil; hkm fkralarn

birbiriyle elikili... Bunu dzeltin" denilmez. Yksek Mahkeme de. Ya sama organ gibi hat tmez saylmak lzmdr; yle davranmak gerekir. Zira, insanlarn yanlabilecegini, hatt yanlmann ancak insanlara mah sus olduunu elbet yksek hkimler-de bizim kadar bilirler. O halde, say gl bir mracaatla mphemlii, elikileri dikkatlerine sunmak; nezaket snrlarn amamak, hukukuluun nmdandr. Yksek mahkeme, mphemlii veya elikileri grr. Ancak, ondan da, bir sulunun suunu itiraf etmesi gibi, apak bir beyan, adet bir itiraf ve zr dileme beklememelidir. 2ira nasl taraflar yksek hkimlere say gl olmak gerekirse, yksek hkimlerin de, igal etmekte bulunduklar makama, mevkie saygl olacaklarn, olmalar gerektiini dnmek lzm dr. Bu nedenle Tavzih istei, pek ok halde, reddedilecektir. Fakat bu reddin "gereke" sinde de "kararmz bu derece ak-seik iken..." veya "... eliki sanlan hkmler u ve u hususa mteallik olup ortada hi bir eliki yok iken..." denilmek suretiyle, istenilen tavzih gerei ka dar yaplm olacak, fakat ekl, ifadede, istek ou kez reddedilmi gi bi gzkecektir. "... binnetice tavzih isteminin reddine..." ibaresi grlnce, hkm infaz edecek olan idarecilerin " tavzih reddedilmitir; fakat mpheralik (veya eliki) giderilmemitir; biz bu karar nasl infaz edelim 7" diye infaz etmeme yolunda bahane aramamalar/ve Bilhassa, tavzih endirekt (veya istemin kabul hlinde direkt) yoldan yaplrken, aklk amac iin yksek mahkemenin kullanaca beyanlar "Tavzih ile yeni hkm tesis edil mitir; buna cevaz yoktur" diye yermek doru deildir. Elbette tavzih veya elikinin giderilmesi iin, belli bir ifada tarzna ihtiya vardr. Hatt yeni bir hUkm/eKemee bile ihtiya olabilir; ayn cml^ ve kelime lerin tekraryla tavzih veya elikinin giderilmesi mmkn olabilir mi ? Tatbikatta, tavzih istemi zerine verilen kararlara,, ou kez, "-Tav zih istemi varken, karara yeni hkm ilve edilmi" eklinde eletiriler yneltildiine ahit olduum iin. Tavzih messesesinin gerek anlamn ortaya koymak zere bu aklamaya ihtiya grdm C) .nc bir yol, KARARIN DOZETLMES' dir (98). Bu dzeltme istemi, hangi taraftan gelirse geisin. Hukuk usindeki gibi bir defa vaki olabi lir; yani bir taraf, bir defa dzeltme isteminde bulundu mu, bir de kar taraf bulunamaz ve dzeltme istemi zerine verilecek kararn da dzeltil mesi istenemez. Dzeltme istemi, ilmn teblii tarihinden itibaren 15 gn iinde ya plabilir. Ssbeplsr unlardr: a/ Kararn esasna etkisi olan iddia ve itirazlarn, kararda karlan mam elmas; b/ Bir ilmda, birbirine aykr hkmler bulunmas; c/ Kararn usul ve kanuna aykr bulunmas; d/ Temyi.B davas zerine karar verilen hallerde, grevli daire veya kurula ibraz olunan evrakta sahtelik veya ania (=dzmelik, uydurma, hiyle) vuku bulmu olmas. Bu sebepler yakndan incelenirse, birinci sebebin, hkmn gerekesine taalluk ettii grlr. Anayasa ve Dantay kanunu, hkmlerin gerekeli olmas artn tamaktadr. Gereke ise "...olduundan... bulduundan..." demek deildir; yukarda a/ fkrasnda grld gibi, "esasa messir iddia ve itirazlarn rtlmesi" dr; anvak bu takdirde bir karar, gerekeli olur. Bunun klfetli bir i tekil ettii muhakkaktr; fakat'ne re ki, taraflarn Anayasal bir hakkdr ve hereydsn nce, haksz kan tarafn hakszl yolunda ikna edilmesi, bizzat Anayasamzn da kendi stnde' bir ilke olarak kabul ettii "Adalet" duygusuna sayg gereidir. kinci sebep, Tavzihtekinden daha ar hkm elikileri iin ngrl mtr. (fcncu sebep zerinde durmak gerekir. dar yargda btn usul hkm leri kanunlarda yazl olmad gibi, bizzat dare hukuku kurallar da

., . tedvin j-;',-^ , lanunlara J bildiiniz S^b i - edilmi, .kanuni ^ ^ p-eirilmi deildir. ^^ halde, ^ ^ j^ O j ^ ^ ^ ^ bu tashih sebebinde l^^^""^* ^ f ^^^^rgin k e l e r i n e ^ e D a n t a y m mstahukukunun umumi ^-J^H^^ffUlll ^ t i h f S a r n a aykrlk hlini de bu sev - L ^ ' i ' a r m a ve iiaoxa. emisax. .-L^ OJ,J.I. nr rTpTi 4 , , , . , , T kar Kararlarna t, T:,,rf-,r- Aksi halde, idare hukukunun en genel bep iinde mtalaa etmek la.m.dr. Aks ^ ^ ^ ^ aleyhine, bu tr-ilkeve.evrensel ilkelerine ^le^^ykr ola ^^^^^ o i m a l a k n d a n dolay, lerin hibir kanunda madde metinlerine ^ V .S dzeltme y l ^ l^-?7'^'"^\J^f"^^i,''3rt;krar ettiimiz gibi, idare Huku;Bu anlay, imdiye kada ff^l^^^^^ ^^ gerektirdii bir ;anlaytr. kunda " ^ a u n p t " ^-^^Tll^:! kurllna, kanun-metnine uyumluluk demekZira, bizde "^anunyet" kanun kuraln , normunun stndeaegildir; kanunyet, kanun g e e r l g ^ n d e k y ^^^^^^^ ^^ evrensel , ki ve altndaki yazl normlar ve y a ^ , kabule ulam hukuk ilkelerini de kapsar-. , , - _T 44 1 mesi" safhasna gelmi ken, -bir muh, Ancak,-mesele -kararn dzeltilmesi, ^.^^ ^ ^ a r a i da ikna etmekem kaziyenin ^ - - " ^ 1 - ^ " ^ t . f f v e S n u n a ' aykr" lnn-ne olduunu si ve bunun m de, kararn ^^";^ ^^^^^ la ortaya koymas arttr, ciddi ve bilimsel bir ekilde, ayriui-J-x j ' ". -.-^ . A s r r*a -rn bunun ^- T n^ = =n bovle olmas, "kararn^ dzeltilmesi" messesesinin, , bir Kaj. 0 x t ^ ^ .-\ ^ . . , ^iiuLiSa' -Z'"-""" " ^ ^i4-r.T,pment de procedure) uramasn nlemek nusl saptrlmas" na ( f ^*^^^^*^,,i^essesesi, idar yarg usSiin elzemdir. ^^--' ' ^ ^ ^ ^ " ^ ^ ^ f t olmayan bir "temyiz mracaat" lnde, Dantay kararlarna kar hline getirilemeraelidir. ^^^^^^ ^^^^ ^^ merciinin^teDantay l^=^f ^^^^^^J^^^'^f'zeltimesi messesesini saptrarak bir sisi temennisi b^^^a, kararn dzelti p halde, bir karar dzeltme temyiz yolu haline getirmek gene b a k a d ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ _ _ ^ _ ^ _ ^ ^^^^^^ taaebi_:LverL]4nJaaaiL.^l^^ ^^^ ahkeme, 521 sayl ^^^er^tJiir^.AW^.fc|ailS||; \ / "kararn dzeltilmesi diSiunun gTinci maddesinin son ^^f'^m^^'^,, lekoeslnde il ri . i r i en sebeplerle,badr. .iil O halde, sebep gstermek icabeder. Bu, Hukuk usulnde Yargtaya u naae, t,Bu>,p B ^ ^ ^ ^ . - O hu bakmdan da benzemez. Zira temyiz dyaplan bir temyiz "^^^^^^^^^,^^^^35) temyiz sebepleri bulunmasa, da lekesinde yer almas f^^Tj^ .llllfj.il yapilr (mad.^35/son) ; nki : dileke reddedlmeyp temyiz ^"^.^^^^^^^^^ fa bal olmayp kanunun saYargtay, taraflarn iddia ve " f ^ f ^ ^ H l d ^ f s ^ E i i : temyiz olurih maddesine muhal gordugu dSSJLSSMSJi ^ i nan karar bozabilir {ma.A39/2), - 1 A, ,y.^a ranstayda, agk-.seik sebeplir teker Gryorsunuz ki, bu. ^^^"^^^' , i ^ i ;uvarlak bir lf ile "usl teker gsterilmeden kararn dzeltilmesin y ^^^ ^ , i ^ temyiz ve kanuna aykrllktan dolay^ isteme ^ 6 ^ yetkinin D a m tetkikatndak ^ ^ ^ ^ " ^ ^ " ^ f *^i:;"etmek?ir ki, D a n t a y m , yukarda ' tay tarafndan kullanlmasn talep karsnda bunu yapabilzikrettiim 98 m c maddenin son IIKI>IO V mesi mmkn olamaz. -. . 4-, ;-,,-fHisnelim. Nasl bir durum hasl olur ? Fakat, bir an. iin yaptn auunej. j;-n+iTmp=:' dilekesinde belli, ak bir sebep Dantay, kararn dzeltilmesi dil , ^kem kafiyenin tamagsterllmeden f ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ . " " ^ ^ " a k ^ f l s s ) miyetine_ ve dokunulmazlna 1 oav.oj-.^ , amindir.. ^i_ ok ar bir'h-

kuk ihlali tekil eder. , . ' .^ ^a^a daireleri kurulundan veristelik, '^-"-^^^y.^^^^^f^^^^"-tlbaren birer muhkem kaziye olduu, len kararlarn verildikleri andan 1 ^ k^^nun 95' muhkem kaziyenin butun sonulami nas e, , y inci maddesinde de yazldr. 4. . ; i i "kararn., dzeltilmesi" messesesinin, -n ;/pr Binnetce, Dantay usulundek k ^ ^^-^ mracaat!" ne bir "usl saptrlmas" yolundan 4dly rg J^^^^ olumsuz sonudndrlmesn nlemek ^^^^^ ^^/"^^^^^^^^.^^i steyen ve bu isteini, . lara engel olmak zere, k-^^--:^^^fJ,^2^. dayandran dileke sahibinkararn "nsul ve kanuna aykrl a^ J . j . . ,

uux ve kanuna aykrl" a'lka-gsterraesini istemek ve aksi halde, yksek mahkemenin bal olaca kanunda yazl bulunan bu sebepler gs terilmediinden dolay ve re'sen inceleme ve dzeltme yaplamayacan dan, dzeltme talebini reddetmek lzmdr. Dzeltme istemi karar veren heye-te incelenip sonulandrlr. D) MUHAKEHEMH ADES, drdnc bir kanun yolu olarak ngrlmtr. (96). 521 sayl kanunun 96 no maddesinde yer alan yarglamann yenilen mesi sebepleri, Hukuk usl Muhakom.eleri K.nun ^^5 inci maddesinde gste rilen sebeplerin., ^ nc ve 6 nc sebepler hari, ayndr. 521 sayl ka nunun 9? nci maddesinin, iadei muhakemede gez nne alnacak sre bak mndan atfta bulunduu Hukuk Usl Muhakemeleri K.-nm hkm se, ^'f? nci madde hkmdr. 5. DAMITAY KAEABXABINIW NFAZI A) Anayasann 132 nci maddesinin sen fkras, tm yarg kararlar hak knda, genel bir uygulama; hkm koyar. Buna gre "YasaiiSve yrtme or ganlar ile dare, mahkeme kararlarna uymak zorundadr; bu organlar ve dare, mahkeme kararlarn hibir suretle deitiremez ve bunlarn yeri ne getirilmesini geciktiremez". Ancak bu hkmde sadece yargsal kararlarn, ara kararlar da dahil olBiaK zere, mutlaka uygulanacan emretmekten teye bir ilke daha var dr ki, o da, Yasama organna-hitap' etmekte ve bir yarg kararnn so nularn deitirmek, yerine getirilmesini nlemek veya ertelemek iin, yasama yolundan mdahalede bulunulamqyacagidir. Bu mdahale, ki trl olabilirdi; a/ gemie dokunur bir norm koya rak, yokluk veya sakatlkla mall bir tasarrufa veya, muameleye shhat ver mek veya haksz bir fiili hukuk bir mesnede oturtmak; b/ yargsal tasar rufun Hukuk dzenindeki etkilerini, yeni bir norm ile -tdil veya izala et. mek. Her iki hle de "Yasama yolundan geerlilik salama", "yasama yolun dan salk verme" veya "Yasama yolundan dzeltme" denebilir. Franszlar " Validation legislative " (^teri salk verme) demektedirler. Anayasamz bunu men ediyor. O olmamak iin- konumuz itibariyle, shhat artlarn deitiremez ve nn neticelerini bertaral edemez, Ancak bu hkmj genel ve zel c maddesinde, TBMWnin aka bu lalr. halde, hibir kanun -Anayasaya aykr bir idar ta,=;arrufuu ittihaz anndaki gene,"hibir kanun, bir yarg karar erteletemez. affa engel olmad. Anayasann 6^ n tr af yetkileriyle donatlmasndan an

B ) Dantay K.nun 95 inci m.addesi Dantay'n, davalarn esas hakknda ki kararlarna mteallik olarak u hkm getirmektedir: "Dava daireleri ile Dava Daireleri Kurulu kararlar kesin oi.up, muh kem kaziyenin btn hukuk sonularn hasl eder. Bu kararlar aleyhine ancak bu kanunda yazl kanun yollarna bavurulabilir. dare, Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnn 132 nci maddesi gereince, Dantay lmlarnn icaplarna gre ilem veya eylem tesis etmeye mec burdur. , Dantay ilamlar icaplarna gre eylem veya ilem tesis etmeyen ida re aleyhine, Dantayda madd veya manev tazminat davas alabilir ". Demek ki, infaz ve icra keyfiyeti kesin hkmlere balanmtr. imdi infaz ve icra hallerini ve riayetsizlik vukuundakl neticeleri grelim: C) PTAL HtfKMtfNJH HUKUK SONULARI VE CBASI: ptal, bir idarjtasarrufun -evvelce de sylediim gibi- hukuken imhasdr. O halde, makabline mildir. ptal edilen tasarruf ittihaz edilmemi olur; onun Hukuk duze nine katt norm. ortadan kalkar, deitirdii norm eaki haline dgner.

.(253) D) ptal hkmnn infaz ve icras, davada hasm olan mercie der. Eer iptal edilen karar' bir Kurul karar ise ve husumet ilkeleri uya rnca kurul bakanl -veya kanunlarn o kurulun, kararlarn icra ile grevli kld bir ayr merci hasm mevkiinde gsterilmi ise ne ola cak ? Bu takdirde Kurulun, infaz ve icra iin gereken karar almas gene Anayasal ve yasal bir mecburiyettir. Ancak kurul, herhangi bir se bep veya bahane ile, iptal kararna gre ittihaz eylemek mecburiyetinde bulunduu tasarrufu ittihaz eylemiyor ise (sorumluluk hkmleri bir ta rafa) Kurul kararn icra ile mkellef olan ve husumet mevkiinde gste rilmi bulunan icrac,makamn, Dantay kararnn da icra ve infaz iin gereken her trl ilemi re'sen yapabilec-J". muhakkaktr. Bu du rumda, icrac makamn, Kurul kararnn sadece yrtlmesine yetkili olduu, fakat bir Dantay kararnn gereini yerine getirmek iin Ku rulca alnmas icabeden tarar ittihaza yetkili bulunmad, zira zel bir kanunun o karar ittihaz yetkisini kurula vermi bulunduu ne s rlemez. nki, hibir kurulun, hibir merciin, kanunun kendisine ver dii devlet yetkisini -bir takdir sz konusu deilken- dilerse kullan mak, dilerse kullanmamakta gene yetkiyi haiz bulunduu ne srlemez. Byle devlet yetkisi yoktur, stelik Anayasann 132 noi ve Dantay kanununun 95 inci maddeleri muvacehesinde, hibir idar merciin, bir Anayasa hkmn veya bir kanun hkmn ihll hususunda yetkisi buluna maz. Gene ayn anayasal ve yasal emirler karsnda, bir Dantay ka rar hkmsz klnamayacak olduuna gre, Kurulun, iptal edilen karar n uygulamakla ykml icrac makam. Kurul Dantay kararma uymad ve bu husus sabit olduu takdirde, icra ettii idar tasarrufu iptal eyleyen yarg tasarrufunu da ayn ekilde icraya mecburdur. Bu da, an cak gereken karar ittihaz ile kabil olduundan, bunu ittihaz edebilir, S) ptal hkmnn icras iin baka tasarruflar geri alnabilir. Bu hale rnok, haksz olarak statden karlan bir memurun, bir iptal hkm zerine mutlaka ve ancak eski grevine iadesi gerekecekse, fa kat orada bir bakas atanm bulunuyorsa, o tasarrufun, geri alnabi leceidir. Bu geri almaya iki ayr sebep gsterilebilir: a/ Kadronun sakat bir tasarrufla boaltld iptal hkm ile sabit olmutur. O halde, sahih ve muteber bir surette boaltlmam olan kadroya yapl m atama sakattr, b/ Bir yarg karar, idar zaruretlerle hkmsz klnamaz; yarg kararnn infaz ve icras ancak, yaplm atamann geri alnmasyla mmkn olabilecekse, byle bir geri alma karar, bir muhkem kaziyenin icra ve infaz sebebine dayanacandan, sahih ve mu teber surette ittihaz edilmi olacaktr. F) nfazdan kaman darenin sorumluluu: 521 sayl kanunun 95 inci maddesi uyarnca, Dantayda idare aleyhine hem tazminat davas ala bilir, hem de hareketsizlik suretiyle infaz zmnen, yahut sarih bir kararla reddedilmise, ikinci bir iptal davas, bu karar aleyhine ika me edilir. Dantay, idarecilerin de kusurunu grd takdirde, da renin mahkum edilmi olduu tazminat yznden sorumlu darecilere rouu gereini de birka kararnda belirtmitir (*). G) nfazdan kaman darecinin ahs hukuk sorumluluu: Dantay k.nun 95 inci maddesi, idarecinin ahs kusurunu ortadan kaldrc nitelikte deildir. ahs kusuru (bk.sf.lSJ) bulunan dareci, adliye mahkemesinde sorumlu tutulabilir ve tazminata mahkm edilir (Yargtaym yeni itihat lar vardr). H) darecinin cezai sorumluluu: Dantay kararn infaz a.tmemede dire- . nen idareci, Trk Ceza kanununun 230 uncu maddesi uyarnca Vazifeyi ihmal" suundan dolay 3 aydan 3 seneye kadar hapse, muvakkaten veya mebbeden memuriyetten mahrumiyete, ayrca ilgilinin urad zarar tazmine mahkm olabilir. (*) - 8 inci Daire. K:196V7824-. 10/XI/196^. Kararlar Derg. 93-9'i-.Sf .35')-. - " " " . K:1963/1192. I2/2/1963. S,Akural-.Ziyln:Dantay Sekizinci Daire Kararlar, (1960-I963) sf. 178.

Dantay kararlarxnxn pek ounda, u mealde bir ibare yer alr: " ptal ile bir boluk hasl olur; dare gerekli tasarrufu ittihaz ile bu boluu doldurmaa mecburdur ". Netekim, bu anlay 95 inci madde nin ifdesinde de kendisini sezdirmekte ve maddenin ikinci fkras, darenin, ilmlarn "gereklerine uyacan" veya "gereklerinin yerine gelmesini nlemeyeceini" yahut "gereklerinin yerine gelmesine ala can" herhangi bir tarzda ifade etmemekte, fakat daha ok, iptal ze rine , darenin mutlaka bir eylem veya ilemde bulunmasndan bahseylemektedir. Ben bunu seziyorum. Halbuki baz ayrmlar yepmak ve darenin, bir iptal kararnn gere ini yerine getirmek iin mutlaka ve mutlaka bireyler yapmasnn zorun lu bulunmayaca halleri de gstermek lzmdr. a/ Bir kere, iptal hkm ile iptal edilen tasarruf ortadan kalkmakla,bir boluk hasl olaca yolundaki gr, her durumda geerli deildir. Zira, Hukuk dzenine, o dzenle elien bir norm; katld zaman,, o norrmun ortadan kaldrlmas, bir boluk deil, bir uyumluluk'salar ve hu kuk dzeriindeki rahatszl giderir. O halde bir "boluk" domaz; "faz lalk" ortadan kalkar. b/ Ancak u var; sakat tasarruf, iptal edilinceye kadar (yrtlmesi de durdurulmamea) ona dayanlarak, baka tasarruflar ittihaz edilmi ve bunlarn hukuk ve fil neticeleri alnm veya alnmakta olabilir. Bu durumda, sonraki tasarruflar, hukuk sebeplerinden (=hukuk'dayahakrlarmdan) yoksun kalacaklardr. Kaideten, sakat bir tasarrufa bina edilen tasarruflara, bu sakatlk bular. Sakat bir ynetmelie dayanan bir ferd tasarrufun shhatinden elbet sz edilemez. Ancak bu ferd tasarruflar, mesnetsiz kalrlar ve kendiliklerinden ve yok olmazlar. dare, bakaca sakatl olmayan bu ferdi tasarruflara birer dayanak bulmak veya bunlar geri almak mecburi yetindedir. Pek ok kiilerin yararland ve hi kimsenin kusuru bulun mayan bir durumda, byle tasarruflar geri almann douraca huzursuz luk karsnda, darenin, dayanak olan tasarrufun iptaliyle meydana gel-mi boluu doldurmas elbet zorunludur. ' c/ Gene, iptal edilen tasarruf, idar bir takdir yetkisin dayanlarak ittihaz/:ediimi yni ittihaz edilip edilmemesinde, dare serbest bulun mu ise ittihaz etmeyebilecek olduu bir tasarrufun iptali zerine, darenin mutlaka bir ikinci tasarruf ittihaz gerekmeyecektir. d/ dare, bir kimseye bir klfet yklemi ve b.unu yklemekte yetkisiz olduu grlerek tasarruf iptal edilmise, darece yaplacak ey, neti ceye sayg gsteren hareketsiz bir duruma gemektir, e/ dare bir kamulatrma karar vermi, fakat karar iptal edilmekle kamulatrmadan alkonulmu ise, mutlaka baka birekilde tekrar ka mulatrmaya girimesi mecbur deildir. Meydana getirecei tesisten tamamen vazgeebilir; erteleyebilir; baka bir gayrimenkul hakknda ka mulatrma karar ittihaz edebilir. Ancak, birok hallerde de, iptal hkmnn gereini yerine ge-tirebilmek iin, darenin iptal hkmne uygun tasarruflar ittihaz etmesi l zm gelecektir. rnein haksz yere terfi ettirilmeyen memurun terfi ettirilmeyecegi yolundaki karar iptal edilince, bu-iptal kararnn infaz, ancak memurun terfii hakknda darenin bir tasarruf ittihaziyle mmkn olabilir. Dantayn yukarya mealen geirdiim itihadnn da zten ama c bu gibi bir hli gstermektir. Fakat yanl anlamalar oluyor. Anayasal ve yasal gerek odur ki,.dare, mahkemeden hak alan bir da vacnn, bu hakknn hukuk ve fil sonularn elde etmesini salama a (aktif olarak), yahut bu hakkn sonularnn davac tarafndan elde edilmesine engel olra-usa, engel olmakta devamdan vazgemee (pasif kal maa) mecburdur. Ama, yarg kararn, etkisiz, yararsz klmamaktr. Ykm buradadr.

I) Tam yarg kararlar! ise, Dantay k.nun 95 inci maddesinin 3 nc fkras hkmlerine gre, umum hkmler, yni cra ve fls kanunu hkmleri uyarnca yerine getirilir.

-oooOooo-

(Parantezlerdeki rakamlar sayfa numaralarn gsterir)

GRg Kamu hukuku - zel hukuk hakknda (l). - Kamu yarar (l)i --Devletin yararll (2). - Otorite (2). - Feodal davlette otorite (3)' Mo'- " dern devlet hakknda (3). - Millet kavram (^). - Bahis, sonular Ct). BLM l' -zellikle Kamu hukuku asndanHUKUK TEKN Hukuk teknii kavram (5). - Kamu hukuku - zel hukuk ayrmnn ger eklii (5). j 1. HUKUK DZEN j ' . - Sosyal dayanmalar (5). - Benzerlik dayanmas (6).~ blm da yanmas (7). - Dsen zorunlugu (7). - Hukuk kurallar (8). - Norm kavram (8), - Kural kavram (8)'.- Meyyedeler (9)- - Kuralc^ki hukuk emrinin nitelikleri (9). - zel norm (10). - Saf Hukuk Teorisi (=Normativizm) (11). - Temel norm kavram (11). 3 Z. HUKUKOH KAYNAI ' ' - Kaynak kavram (12). - Kaynak snflamas (12). - Hukuk teorilerinin bolluu (13). - Hukuk devletini salama abalar (13). - Fikr neri ler (I**). - Tabi Hukuk (l^t). - Sosyal szleme teorisi (1*+). - Devlet i pozitivizm (15).- Tarihi Mektep (15).'- Kodifikasyonun rol'(l6). - Duguit'nin abas (l6). - Hans Kelsen (17). 3. MORM VE RADE - Norm ile irade ilikisi (17). - Hukuk iktidar (=pouvoir de droit) (l8). - Sbjektif hak ve devlet yetkisi (l8), ' . HUKUK TASARRUF ^ - Dayanak normu (19). - Yetkili kii (20). - Hukuk ittisal ve kaynakla r (20). - rade fesad (21). - radenin izhar gerei (21).. g .^ HORMLARIN OLUgMASI -. - Normlarda iyerari (21)', - Temel norm (22). - Anayasann stnl (22). - Anayasarim kabul ettii' Anayasa-st normlar (25). - Trkiye Cumh-uriyetinin nitelikleri (23)- - Anayasa Balans^-omdaki ilkeler (23)..Anayasa normlar arasnda geerlik fark (2^), - Kanunlar (25)..- Kanun Hkmnde"kararnameler (25). - Sbjektif haklarn dayanaklar (26). Hak 've zgrlk kavramlar (25). - Tzkler ZT). - Ynetmelikler (27). ' .

ii'..x lu^'-i-ij. -i-Lj,

o<J!iiu t,.l,aC5li^-".*-",^- -1.

Xt-wy,

-; ii ^ x JH J,CAA . i n

Wjf(^U-l-i,lJ<a

B X VWA i ' > ^.^t-

; 28 ) , - E i t l i k l k e s i (29)^ - Eh'yakn nora (30). - Uygula.raada .soyut luun ve sotautluun e t k i s i (31) - Norm iyera-iainde organik daya- , na.klar ( 3 1 ) . - Ayn organik kaynan deiik g e e r l i k t e normlar (32).
- Organik stnlkler (32 mkerrer). - Yargsal normlarn stnl (32 mkerrer). S 6. MESSESELE.H VE KATEGORLER (52 mkerrer). - Kadd ayrm (35). ~ ?. HTJK.gK TASAKBUF SINIFLAMALARI , zel tasarruflar ve devlet tasarruflar (.3'^)Kural-tasarruflar (35)- " Genel, objektif, kiilik-d hukuk durum lar ( = statler) (35). - art-taaarruflar (56) - Sbjektif tasarruf lar (36). - Statlerden, rnek (37). - Organik tasnif (58). - ekl tasnif (38).-- ekil ve Usl sorunu (38). -. Kollefctif tasarruflar (59)- Birleme, tasarruflar (39).. - Akitler (39).

BLM II DARE KAVRAMI

P 1. KCTVVETLER AYRIMI DENEN TEOfit ,

- Yaa3.x tercme (AO) - .ktldarlar eyriMi-

(ko).

Montesquieii'nUn an

lay.! ('fO), Taorlain asao:. (^H). - Keala uygulama imknszl ('f2). .-g.r-g^!g-.Qj'gMMg.. ^-'"I^^ ^^ YAPISAL .tD.AES -Ge.Bel (k-S) . - Ts.sama organ- (4-3). - Ta,rga organ (4-3), - Mahkeme kavra m ('RO'. - itr'tms organ (^'f), - Cumhurbakan (k^t'i. .ksmu iii:.m9t6.ri \^^5). - Yapsal dare kav.ra (^-6). - Bakanlar Kuru lu (V+). - .aro ('5). Bakanlarn daredeki yori (^5), - Ekonoalk

/i

- Hukvk. ft/ftksyonlarn hukuk tasarruflarla olan ilikisi (^t6), *'' I . ? ' i S S M l S i (^7). - Tasama kavram Ct?), - TB.MM'ain yasama ?'.* .faaliyeti (47). - "Kanun" ve "genel norm" ilikisi Cf?). - Kanjua tarifi (18). - Kanun ismi tamayan genel normlar (H-8). - "Yesama" vs "kanun yapma" (^8). * Yasamann tamamlay5.c3.ss. niteliinde faaliyatie? (^t). - Yasamay destekleyici faaliyetler (48) 4 - Yasama oi'gana . . a -d r tasarruflai'i ('+8). - .3) Yarg fonksiyonu (.) - Hukukun "son s ''9< K" i'*3) r - ?a.rg fonksiyonu ve toplum (49). - Yarglk stats ve yargcn nitelikleri (50). " Yargsal tasarrufun unsurlaj??. (50). hlsl iddias ve Gzlora (50). - Hkm ve "Muhkem kaziye" (51). - Kesin hkm.1 dokuiulmaalg (52) - C) dar fonksiyon (52). ."Kanunlar (53) D) Kesim uyguEJi'.a" n m anlama. (53). ~ "Yrtme" ve idar tasarruflar - Sorevssi da.re^nin kapsam (54). - Nizsz yarg (54). -

Swiujiari (54).'- Orgs'alarn tedahl (S'*-)- - Fonksiyonlarla tedeb-

lu (55). - E) Anayasamzda Grev ve Yetki kavramlar; darenin yaan tmzdaki yeri (55). - Yrtme (=dare) fonksiyonunun nemi (56) 1961 Anayasasnn ald tedbir (56). - Organ olarak dare'nin mte ebbis oluu (57).

BLM III DARE HUKUKU 1. DARE HUKUKU, KAMU HUKUKUNUN BR KOLUDUR - dare hukukunun tarifi ve kapsam (58). - dare hukuku ve Anayasa hu kuku (59). - dare hukuku ve "Kamu Ynetimi" bilimi (59). 2. DARE HUKUKUNUN DOSUU VE GELMES - Hukukun kaynann Mill radeye balanmas (5o). - Devlet ve Hazine kavramlar (61). - Devlet tzel kiiliinin douu (61). - darenin yap ve fonksiyon olarak inkif (6I). - Tek bir hukukun ikiye ayrl (62). - Kamu kudreti ( 62). - dare, devlet yetkisinin sjesi (62).- dare hukukunun bamszl (62). - dare hukukunun orijinallii (63). dare hukuku ile zel hukukun ilikileri (63). - Hukukta millilik ve mukayeseli hukuk (63). - Tanzimat ve r-y Devlet (64). - Bizde dare hukukunun douu (65). - Cumhuriyet Dantay (65). - dare hukukunun gelime koullar (66). 3. DAHE HUKUKUNUN NTELKLER VE- KAYNAKLARI - dare hukukunun muhtariyeti (66). - dare hukukunun kodifikasyonu (66). - dare hukukunda yargsal itihatlarn'yeri (68). - Yargsal itihat larn bu hukuktaki geerlik derecesi (68); - dare hukukunda rf ve adet (69). 3 't. DARENN KANUNLl.. VE DZENLEME GREV - darenin "btnl" (69). - idarenin kanunilii (70). - darenin d zenleme yetkisi (71)-. BLM. IV DAR TEKLT 1. PAEE SSTEMLER Genel (72). . A) Merkezden ynetim (72). - Sistemin zellikleri (72) . . - lyerari ve amirlik (72). - Merkeziyetin faydalar (73). - Siyas-ve dar otorite birlii " (73). - Hizmetin ifasnda yeknasaklk, (7'+-). Ad"em-i tahsis prensibi (7't). - Plnl Kalknma (7^). - Merkeziyetin sa kncalar (7'+). - B) Yetki Genilii (75). - Mahiyeti-. (75.). - Fayda ve

mahzurlar (76). - C) Yerinden Yne'tim (76). - Kavram (77). - TerminolS-ji (77). - 3y2JM2_MM_!SJ?.SiS (77)>- --Mahali-Merkez hizmet, ayirm (77)-. - MaKall adem-i'raerkeziyetih esaslar (78). dar've siyas adem-i merkeziyet (78). ' Mahall'adem-i merkeziyetin' ^ faydalar (79). - Mahzurlar (80). - 2/_Hizmet adem-j- merkeziyeti ('81) . 2 . KAMU TZEL KL -Genel (82). - Kstaslar (83).' 3. D J DEMETM .A - Denetim zorunluluu (85). - Kanuniyet ve Yerindelik denetimleri (85)- 1/ dar Vesayet (86). - Meden vesayetle mukayesesi (86). - Onamaya bal olan ve olmayan kararlar (87). - Vesayet .mafcamlarnm- yetkileri " (87). - Onama kararnn sonucu (87). - Onamann mahiyeti (87). - Ye rinden ynetim idarelerinin itirazlar (88). - sti'taf (88). - ye-. rarik bavurma (88). - Yarg yolu (88). - 2/ kili Grev usl (88), 3/^Sbvansiyon usl (89). ' i MERKEZ DARE TEKLTI f A) Merkez Tekilt (90).- 1/ Cumhurbakanl (90). - Kanunlarn ya- . ymlaniSas (90). - Dier idar grevleri (90). - Sorumlu olmamas (90).. - Karar tipleri (90).- Hkmetin belirlenmesi (91) - Yrtme'ye aktif katlmas (92). - Cumhurbakanl Dairesi (92). - 2/ Babakanlk (92). Babakann ve bakanlarn atanmalar (92). - ekilmi hkmetler ve "gnlUk iler" kavram (92). - Gven oylamalar (92). - Babakann g revleri (93). - Babakann idar amirlii (93). - Babakanlk tekil t (9'f). - 3/ Bakanlklar i^k), Tklar (9'+). - Hizmet bakanlklar ve Devlet bakan- ; . - Bakanlklarn kurulular (9,'^) - Bakanlklarn genel; ' ' ,

yaps (95). - Bakanlarn grev ve yetkileri (95). - Sorumluluklar ,(,96). B) Tara Tekilt (96). - 1/ l daresi (96). - llerin kuruluunda, t yin edici unsurlar (96). -lin kurulmas (97). - Vali (97). - l dare ube bakanlar (98). - l dare Kurulu 9.8). - 2 / lse daresi (99).,,3/ Bucak daresi (99). . ' ^ ' ; ' ' .-, :

3. YERNDEN Ytt.^TM DARELER A) l zel daresi (lOO). B) Belediye daresi (101). - Belediye Mec

lisi (102). - Belediye Encmeni (102)\'- Belediye Bakan (103).- Bele diyenin vazifeleri (I03). - Belediye. Zabtas (103) .- C) Ky daresi (lO^t). - Ky dernei (lO'f). - htiyar Heyeti (105). - Muhtar (105). - Ky grevlileri (103). . . BLM V "''"' ''' ' . " \

, ;
, : .

',
i. ,

., ^ , 1. GENEL-'. (106)'.

;:MgMra H K K , , . , : . ' ' * ' . " ' ' - '

 2. GELM VE TARHSEL gOZMlEH - Kamu grevinin gelimesi (107). - zel hukuk hizmet akti (10?).dar Hizmet Szlemesi (I08). - Kanun (=statter) durum teorisi (109). 3- KAMgNLAR VE PERSONEL REFORMU k. MEMURYET STATS A) Kamu grevlileri iinde Memurlar (113). - Dier grevliler (n't). B) Memur sxniflari. (n't). C) Memurlua giri (115). - Kadro ve atama (II6). - Kadronun anlamx (II6). - Atamada gruplar (II6). - Atama tasarrufunun mahiyeti (II6). - D) Kariyer (II6). - E) Memurlarn dev leri, sorumluluklar, yasaklar (II8), - F) mire itaat ve Kanunsuz Emir (118). - -mirlik (II8). - Memurun, kanunsuz emre kar korun mas (119) - Asker hizmet ve Kolluk hizmetleri (119). - Su olan ve olmayan emirler (120). - Kanunsuzlukta norm'lar sras (120). - Anaya sann genel balaycl (121), - Memurun "itihad" hareketi (122). - Yanl takdir ve cezas (122). - G) Memurun kiisel sorumluluu (123). DMK.nun 13 nc maddesinin anlam (123). - dareye "kabil-i atf ve izafe" olmayan haller (123). - DMK'daki. eilim (12^). - lkeler (12'*-). H) alma artlar (12't). - saatleri ve gnleri (l2'f). - Tatiller (124). - eitli izinler (12^). - ) Memurlarn haklar (125)%K) Statnn mal hkmleri (125). - Gsterge tablosu (125). - Katsay (126). - L) Disiplin hkmleri (126). - Ceza trleri (126), - Disiplin ^ Kurullar (126). - Usl (127). - tirazlar (127). - Cezann silinmesi (127). - M) Hizmetten ve Stat'den kma (127). - Hizmetten ayrl halleri (127). - Stat'den k halleri (129). - W) Emeklilik (130). - Sosyal Gvenlik kavram (130). - Emeklilik zorunluu (130), - Emek lilik stats (130). - Ya haddi (131). - Malllk halleri (131). Re'.aan emekli etme (131). - stek zerine emeklilik (132). - Dul ve yetimler (132). 5. MEMURLARIN YARGILANMALARI (133). (Birinci ksmn sonu) (110).

. .

i k i n c i

Kxsxra

I D A R I

Y A R G I

BLM - 1

HKK

DEVLET

1.

KAVRAM

- Devletin Hukuka riayeti (135). - Denetten nce Hukukta aranan art lar (136). - Demokratik Hukuk (I36). - Denet zorunlugu (137).' - Birey sel organlarxn denetimi (137). 2. YARGISAL DENETMDE LKELER - Yargx'nxr denetlenmesi (138). - Yarg iinde alxnan tedbirler (I38). - Yasama'nxn denetimi (138). - dare'nin denetimi (138). - 1/ Segim XS1 (139). - 2/ Sayxstay (l'tO). - 3/ Yksek Hakimler Kurulu (l^fO), ^/ Asker Yksek dare Mahkemesi (I'll). - 5/ yugmazlxk Mahkemesi (l42). - Denetim yaygxnlxgx ve derinlii (1^+3), - Denetimi kaldxran kanunlar ve Anayasanxn ll4 nc maddesi (1^3). - Hkpmet tasarruflar (l't't). Re'sen Tahkik usl (lA-). - dar Yarg teknii (l'f). BOLM II DAR YARGININ GELMES 1. FHANSADA - Bu tarihe'nin gerei (14-7). - Fransz Dantaynm Fransa disxnda etkileri (l'^7). - 1789 ncesi (lA-S) . - 1789 sonrasx (148), - dar yarg mercii yokluu (149). - sti'ta (l49). - tyerarik bavurraad'fg). - "Yargxc-Bakan" (=Ministre-Juge) usl (149). ~ VIII inci sene Refor mu (149). - l Konseyleri '(l49). - Devlet Konseyi (l49). - Tutuk-Adalet (150). - Murahhas Adalet (150). - Bugnki Fransz Danxstayx (I50). yeler ve meslee giri (15I). - lk derece mahkemeleri (151). -

 2 . MEMLEKETMZDE DANITAY - Osraanlx r-y Devlet'i (152). - Neden ihtiya duyuldu ? (153). - 1876 A.nayaBasinxn 85 inci maddesi (153) - r-y Devlet'in idar yarg yetkisi var raxydi ? (153). - dare Hukuku ile dar Yargnn ilikisi (15')-). - dar Yargnn anlam (ij't). - Not: 21 yanda ry Devlet yesi (155). - Osmanl Dantaymm sonu (156). - Cumhuriyet Dantaynm kuruluu (I56), - dar Yarg ve dare hukukunun balan gc (156). - lk Dantaym yaps (157). - Sonraki yap deiiklik leri (157). G T,, IDARENIN DENETIMINDE BAKA SISTEMLER (58).

BLM'

III

'

8 1. 192^ .ve 1961 ANAYASALARINDA DANITAY (159). _ Her iki Anayasada egemenlii kullanma esaslarnda farkllk (I60). - dar Yarg - 'aal dare ayrm (I6I). g 2. DANITAYIN YAPISI A) Anayasa tasarlarnda Dantay (l62).' - Anayasamzdaki Dantay(l6'f). _ B) Dantaym yaps {Xdk). - 1/ Person-sl T ) Yksek hkimler {l&k). - yksek hkim sfat (164-). - Seilmeleri (I65). - Aranan nitelikler (165). - yelie seilme (166). - Bakanlarn ve Ba Kanunszousnn seilmeleri (I66). - yelerin dairelere ayrlmalar (I65). - b> Yargya vardmo personel (I66). - c) dar memurlar (l67).- 2/ Merciler ve Kurullar (I67). - a) Birinci bakan (167). - b) Genel Katip (l67). c) Daire bakanlar (167). - d) Ba Kanunsozcs (I67). - e) Birinci grup kurullar (l67)..aa/ Daireler (I67). - bb/ dar Daireler Kuru lu (167). - cc/ Dava Daireleri Kurulu (168). - dd/ Genel Kurul (168). - ee/ tihatlar Birletirme Kurulu (168). - f) kinci grup kurullar. (168). ~ aa/ Bakanlar Kurulu (I68). - bb/ Yksek Disiplin Kurulu (I68). - 00/ Ynetim ve Disiplin Kurulu (I68). ^ ^. DANITAYIM NTEL - dari mahkeme trleri (I68). - Dantaym zel durumu (l68).- - dap ve istiar grevleri de bulunmasnn yaratt zorluklar (I69). Dantaym kendi idar kararn iptali (l69). - Dantaym kendi kendi sini nitelendirmesi (170). ^ ^^, -DAR BEMDE GOBEVLBR VE USL ' ' ' - A)_Daireler (171). - B) dar Daireler Kurulu (172). - C) Genel Kurul (172). '- D)'dar ilerde usl (172). - Re'sen tahkik (172). -

- Mtalalarn deeri ve balaycl (172). . YAEGI BLMNDE GBEVLER - A) Dava dairelerinin g^revleri {17k). - B) Dava Daireleri Kurulu (iV't) Hukuk birliinin bnemi (176).

C) tihatlar Birletirme Kurulu (175). -

- gtihad Birletirme kararlarnn mahiyeti (176). - Etkileri (176). tihad birletirme artlar (176). - Usl (176). - Kararlarn balay clnda balang (177). - Bu tr kararlara uymalar gerekli olanlar (177). - Ar hizmet kusuru (177).

BLM IV ADL-DAR YARGI GBEV ALANLARI ve YMAZLIK 1. GREV KAVRAMI VE SORUNLAR - Yarg dzeni (=Ordre juridiotionnel) kavram (178). - Yarg dzfenleri okluunun sakncalar (179) ~ ' 2. GREVN YASAL SINIRLARI (179). - "darlik" vasfnn tesbiti (180). S 3. UYUMAZLIK MAHKEMES ' % - Grev sorununun zmnde neriler (18O). - Fransz Uyumazlk Mahke mesi (182), - Bizdeki kurulu ve kompozisyon (I82). - Mahkemenin grev alan (185), - A) Grev uyumazlklar (184-). - Olumlu uyumazlk (iS't). - Olumsuz Uyumazlk (185). - 3533 sayl Kanun (l85). - B) Hkm uyu mazl (l86). - Rosay olay (I86). - ris (Houllebreque) olay (I86), - Hkm uyumazlnn artlar (I87). k. GREV AYRIMININ LKELER - 1/ Kanunla belirtilen grevler: a) Ahval-i ahsiye kaytlar (I87). - b) Tapu sicilli ve mlkiyet ihtilflar (188). - 2/ darenin zel hu kuk ilikileri (l89). - Hkimiyet-Temiyet tasarruflar ayrm (I89). - dare hem Kamu hukukunda, hem zel hukukta ayn ekilde yetkili de ildir (189). - dare ancak Kamu hukukunda bir sjedir (191). - Yarg itihatlarndakl "Kamu kanunu" ve "Kamu kudreti" deyimlerinin anlamla r (191). - Uygulanacak hukuk ile yarg grevinin ilikisi (191). zel hukuk yetkisi de ancak "idar" bir kararla kullanlabilir (192). - 3/ dar szlemeler (192). - mtiyaz szlemeleri (193)- - Bu ak lamann zeti (193)

BLM V DAR TASARRUFUN UNSURLARI ve HUKUK REJM 1. DAR TASARRUF KAVRAMI (19^).

2. DAR TASARRUFUN UNSURLARI A) Sebep unsuru (195). - Hukuk ve madd sebep (195). - dar tasarruf ta gereke (196). - "Gereke" nin anlam (197). - B) Konu (197). - Se bep ve Konu misalleri (197). - G) Maksat (198). - Genel ve zel maksat (199). - Kiisel, sbjektif maksat (199). - Devlet memurlar kanununun 13 nc maddesindeki maksat (199). - Sebep unsurunun objektifletirilmesi ve saik'in terkedilii (200). - Maksat unsurunda tahlillerin gzden d (200).- D) ekil (201). - Biim ve usl (=prooedure) (201), Biim (=forme) trleri (201). - lem, tasarruf, muamele (202). - Usl (202). - Basit ve karma tasarruflar (202). - Usll tasarruflar (=0perations a procedure) (203). - Ayrlabilir (=kabil-i tefrik) tasarruf (203). - Asl ve tal usl ve ekil artlar (203). - E) Yetki (20^). - Kavrara ' (20*+). - 1/ Konuda (=ratione materia) yetki. (20'f). - Meknda (=ratione loci) yetki (20'+). - Zamanda (=ratione temporis) yetki (20'f). - a/ Yetki kullanmada grev banda bulunma art (20't). - Kurullarda yetki kullanma, karar alma (205). - b/ Yetki kullanmada zaman tahdidi (206).- F) YETK DEVR (206). - mza yetkisi devri (207). - Karar yet kisi devri (207). - Car iler (=affaires courantes) (207). - G) YETK UNSURUNDA .S_AK_ATLIKLAg_(207). - 1/ Yetki gasb (208). - 2/ Yetki am (208). - 3/ Yetki saptrmas (208). - V sakatlklar gideren haller (208). 3. KONVERSYON (209). k, DARENN TAKDR YETKS (210). - Ak-seik sebepler ve belirsiz kavramlar (211). - Gereke zorunluu (213). - Belirsiz kavramlarn belirlenmesi (213). 5. DAR TASARRUFLARIN TEKEMML, UYGULANMASI. YORUMU, GER ALINMASI. - A) Tekemml sorunu (21')-). - Tekemml ve iln (215). - B) Uygulama (215). - Tasarrufun hukuk ve madd sonular (215). - Zorlama tatbiki (215). - "nceden uygulama" (=execution prealable) yetkisi (215). - zel hukuk durumlarnda adliyeye bavurma (2I6). - C) Yorum (216). - Baz ayrmlar (216). - Yorum davas (HI6). - Devletleraras anlamalar tatbikatnda yorum (2l6). - D) Kaldrma ve Geri alma (217). - Kaldrma'nn anlam ve hkmleri (217). - Geri almada artlar (217). - Fransadaki sre (217). - Dantayn "istikrar" kriteri (2l8). - Yargtayn itihad (219). Fonksiyon gasb (208). - Bu

Iindel<d.ler.
6. DAR T A S A R R U F T A YOKLTJK (219)

Sf.lO

- Kesin yokluk halleri (220). - ptal davas zorunluu (220).

BOLOM

VI

DAR 1. KAVRAM

DVALAR

- Dava kavram (221). - Yargsal ve taorik grler (221). ^ 2. PTAL DAVASI A) zellii ve nemi (223). - Hak ve Menfaat kavramlar (22*+). - Bir sbjektif hakkn muhtevas olarak ve olmayarak "menfaat" (.22k-). yeti (224). - B) ptidaen kabul artlar (22't). - Tam yarg davasnn mahiyeti (22'+). - Sonu: Tesbit ve Eda davalar mahi 1/ Esas artlar (225). - a) n-ka.rar (225). - darenin susmas ve hareketsizlii hli (225). Anayasaya ve Dantay kanununa gre bavurma haklar (225). - Her iki hkmn kyaslanmas (226). -.Yabanclarn durumu (226). - Zmn n ka rarn elde edilmesi (225). - b/ n kararn "idar" olmas gerei (227). - Baz idar kurullardan ikan yargsal kararlar (22?). -^c/ n kararn "iora" olmas gerei (227). - cra olmayan kararlar (227). - -dUzen tasarruflar; hazrlayc; tamamlayc ilemler (227). - d/ Dava ehli- 2.eti (227). - Deiken l (228). - Fransz Dantaynm birka karar (228). - e/ Husumet (228). - f/ Sre (229). - Mahiyeti, balangc,'bi timi (229). - Sre iinde isti'taf ve iyerarik bavurma (229). - eni tasarruf ittihaz halleri ve yeni sreler (229). - g/ Mercide isabet (230), - dar merci tecavz (230). ~ Adl merci tecavz (230). - Grevsiz idar yarg merciine bavurma hli (230). - 2/ ptidaen kabulde ekil ve usl artlar (231). - a / Dileke ve ekleri (231). - b/ Usl (23l). - Dilekenin tevdii (231). - Birden ok tasarruf aleyhine tek dileke ile dava (231).- Bir tasarruf aleyhine birok kiilerin mterek dava s (232). 3. YRTMENN DURDURULMASI - Kararn istenme ve verilme ekilleri (232). - artlar (232). - Temi nat (232). - cra tarz (232). - Sorumluluk (23). - darenin susmas ve hareketsizlii hlinde yrtmeyi durdurma (253). - Durdurmann hu- kuk sonular (233). k, TAM YARGI DAVASI ' dar eylem A ) Kavram ve- mukayese (233)- - B) -Usl ve- sre (235). - O " - Hisk teorisi (238). - rnekler (238). ^

kavram (236)., - D) ' Sorumluluk faalleri (237). - Hizmet kusuru (238).

- ki anlam (239). - Usl (239). - T- Ceza K.nun 526 nc maddesi (2^0). 6. TEMYZ DAVASI - Mahiyeti (2'vo). - Temyiz raracaatiudeu fark (2'tl). - Usl (2^1).- Dantaym yetkileri (2^+2).

BIM Y I I

Y A B G X -

U S L

1.

GENEL

- dar yarg uslnn nitelikleri ( 2 ^ ) . 2. LK NCELEME VE ESASA HAZIRLIK A) lk incelemede baklan hususlar (2^3). - B ) Dilekenin kabul, reddi, tevdii, iadesi Zkk) . - C) Tebligat ilemleri (Z^^^). - Layihalar ve ce vap mddeti (2'*'+). - D) Kanunsclerinin mtalalar; grevlerinin ma hiyeti (2't-'t). - Kanunszclgnn nemi (2'f5). - E) Raportrlk (2'+5). - Yardmclarn grevleri ve nemi (2't5). 3. ESASIN NCELENMES VE HKM - A) Duruma yaplmas (2^*6). - Durumann hkmleri (2'f6). - B) Evrak zerinde inceleme (2^6). - Re'sen tahkik (2^7). - Deliller (2'f7). Tutanak tanzimi (2^7). -HUMK'un uygulanmas (2't7). - C) Hkm {Zk7}. k, KANM YOLLARI - A) Yanllklarn dzeltilmesi ( 2 ^ ) . - B) Tavzih (2^-8). Dzeltme sebepleri (.2^9). Tavzih ta lebinin reddi yolundan tavzih (2^8). - C) Kararn dzeltilmesi (2't9)- - "Usl ve kanuna aykrlk" ne demektir 7(250). - "Kanuniyet" nedir ? (250). - Kararn dzeltilmesinin, usl saptrma yolundan, temyiz mracaatine benzetilmesi (250)-. - Messeseyi korumann aresi (250). - Dzeltme sebebinde aklk isteme zorunluu (250). Muhkem Kaziyenin taraaraiyetini koruma mecburiyeti.(250). - D) Muhakemenin iadesi (251). g 5. DANITAY KARARLARININ NFAZI A) Anayasann 132 nci maddesi (251). - "Validation legislative" (251). - Genel ve zel af (251). - B) Dantay.K.nun 95 inci maddesi (251). C) ptal' in hukuk sonular ve icras (251) " D) nfaz ile ykml olanlar (253). - Kurul kararlarnda icrac makamn.yetkileri (253) E) nfaz salamada geri alnacak tasarruflar (253). - E) darenin sorum luluu (253). - G) ahs kusur (253). - H) Ceza mesuliyet. Vazifeyi ihmal (253). 1) Tam yarg kararlarnn infaz (25't). , ' '