LA TUTELA CAUTELAR Anlisis y propuesta para un mejor tratamiento de las medidas cautelares

1.- INTRODUCCIN.La probabilidad de obtencin de una decisin de mrito que ampare el derecho invocado por el actor y el peligro de que la decisin final llegue tarde, es decir, no pueda cumplirse, haciendo ilusorio su derecho, otorga al actor el derecho a la tutela cautelar, con el objeto de obtener de modo anticipado- una providencia o medida cautelar que asegure el cumplimiento de esa decisin final. Esta medida cautelar puede asegurar el cumplimiento de una decisin final recada en cualquier proceso civil, sean de ejecucin (ejecutivos y de ejecucin) o de cognicin-conocimiento, abreviado, sumarsimo-, pues el actor persigue con el proceso que el derecho subjetivo sea tutelado, es decir, amparado por rgano jurisdiccional, independientemente de la va procesal adoptada (El proceso es un instrumento no un fin, el fin es componer el conflicto intersubjetivo de intereses y el de restaurar la paz en justicia). Aseguran tambin, por supuesto, el cumplimiento de diversas decisiones judiciales en materia constitucional, laboral, contenciosa administrativa, de familia, penal; incluso en sede administrativa y arbitral. Es evidente que la medida cautelar, para que sea eficaz, debe dictarse y ejecutarse en forma inmediata, sin conocimiento de la contraria (inaudita parte), quien se enterar del mismo en su ejecucin o luego de ella; para ello el pedido cautelar debe tramitarse en cuaderno separado del proceso principal, pudiendo incluso dictarse antes de haberse iniciado el proceso mismo. En estas lneas esbozaremos un breve anlisis de los requisitos y caractersticas de la medida cautelar, los que sern abordados con mas detenimiento en otra oportunidad; ahora expondremos algunas ideas respecto de la procedencia de la misma en el proceso civil en general. Veamos a continuacin solo algunas las mas controvertidas- de las medidas cautelares previstas en nuestra norma procesal civil; para ello de manera previaabordaremos referencialmente algunas ideas acerca de la tutela cautelar. 2.- CONCEPTO Y FINALIDAD Generalmente las personas cumplen de modo espontneo sus obligaciones, la razn es que normalmente desean vivir en paz en comunidad; no obstante algunos sugieren que ello se debe a que las personas tratan de evitar los efectos que impone las reglas del derecho y del sistema jurdico imperante, mientras otros sealan que ello es el resultado de la natural responsabilidad que anima las personas, dada su naturaleza gregaria. Cualquiera que sea la explicacin que se intente, lo cierto es que muchas de las obligaciones -Couture refiere que, felizmente, no son la mayora- no se cumplen, o muchos derechos adquiridos no se reconocen; algunos adoptan esa conducta por que

no les interesa cumplir, o en su caso, no les interesa reconocer, aun con los efectos que, en el primer supuesto, tal comportamiento trae consigo, los que tratan de eludir con medios ilegtimos; otros porque an queriendo cumplir por alguna razn ajena a su voluntad no pueden honrar sus compromisos. En ese caso el interesado, afectado por el incumplimiento, o por el no reconocimiento de un derecho subjetivo, ejerce su derecho de accin llevando su pretensin al juez; con ello pone en marcha el proceso, con el objeto de obtener una decisin jurisdiccional (sentencia o resolucin firme) que atienda su pretensin resolviendo el conflicto, resguardando el debido contradictorio, o despejando la incertidumbre con relevancia jurdica con justicia y en paz. El Estado a travs de los rganos jurisdiccionales, a instancia de parte y bajo las garantas de un debido proceso, corrige el comportamiento e impone el cumplimiento de la obligacin o la declaracin del derecho, usando incluso, llegado el momento, la coercin. Lograr esa decisin de mrito requiere un tiempo, e implica la posibilidad que el derecho que deba ser tutelado se vea cada vez ms afectado, conforme avanza el tiempo, y en algunos casos el dao causado se torne en irreparable o el derecho subjetivo peticionado se convierta en ilusorio. Dentro de este contexto, las personas afectadas con los actos de incumplimiento o requieran la declaracin de un derecho, dependiendo de la naturaleza del derecho subjetivo que les asiste, pueden acceder al proceso haciendo uso del derecho a la tutela de cognicin o de ejecucin, segn sea el caso. En el ejercicio de tales derechos de tutela, por razn del tiempo y ante el eventual comportamiento del emplazado que haga intil o ilusoria la decisin judicial que recaer en el proceso iniciado (enajenando el bien, ocultando el bien, impidiendo el ejercicio del derecho sobre el bien, disminuyendo la garanta, etc.) requieren del ejercicio de una tutela especial, distinta, solo en su forma, a las otras sealadas precedentemente, que comnmente se le denomina tutela cautelar; sta tutela especial tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva que recaer en aquellas. El tiempo es el elemento decisivo en sta ltima. Cabe aclarar, respecto de sta ltima tutela cautelar-, que no debe entenderse como desvinculada a las dos anteriores, pues como lo seala Calamandrei, en su obra Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares (pgina 85), la tutela cautelar no constituye un tertium genus contrapuesto a la tutela declarativa y a la ejecutiva, dado el carcter de instrumentalidad que atiende a la finalidad y no al contenido de la providencia cautelar. 3.- PRESUPUESTOS CAUTELAR O REQUISITOS PARA ATENDER LA PRETENSIN

Considerando lo expuesto, es necesario que la decisin cautelar no sea el resultado del abuso del demandante, que conduzca a un sometimiento inevitable, como refiere De Lazari, al ejecutado o que sea un factor de coercin para decidir el proceso principal,

Por tal razn el Juez debe advertir que en el proceso cautelar, lo que se busca es evitar el dao irreparable al demandante asegurando el cumplimiento de la decisin final, y no ejercer coercin procesal al demandado o al tercero. Para el dictado de la medida cautelar se requiere que se cumpla con los siguientes presupuestos: 3.1. APARIENCIA O VEROSILILITUD DEL DERECHO (FUMUS BONUS IURIS) (HUMO DEL BUEN DERECHO) Se requiere que el juez aprecie, con la prueba aportada por el peticionante, que existe la posibilidad que la pretensin propuesta o que se va a proponer- en el proceso principal sea atendida, para que expida la decisin cautelar. En este caso el juez debe realizar un clculo de probabilidad, le permita inferir que la pretensin principal sea amparada a que sea desestimada. No se requiere, por supuesto, prueba concluyente o determinante del derecho invocado, vale decir, no se requiere que exista certeza en el Juez para atender la pretensin cautelar, solo se requiere apariencia. El Juez debe guardar celosamente su apreciacin definitiva sobre la prueba aportada, as como la del derecho que se invoca en la demanda; es decir debe proceder con prudencia y no emitir pronunciamientos definitivos o concluyentes en el proceso cautelar que deben hacerse en el principal. En este caso, como se ha indicado, la verosimilitud debe entenderse como probabilidad de la existencia del derecho. La verosimilitud del derecho invocado, debe suponer coherencia lgico-jurdica y ensamble jurdico adecuado (De Lzari). El anlisis provisorio del derecho o la interinidad de la decisin no debe significar superficialidad. Los hechos expuestos deber ser coherentes entre s, as como la calificacin jurdica que les cabe. Algunos autores sostienen que no existir verosimilitud en aquellas pretensiones que incluyen la inaplicabilidad de normas legales que son cuestionadas por el demandante por su inconstitucionalidad en su caso concreto. Creo que en este supuesto todo esta en funcin a la grave infraccin constitucional que entrae la aplicacin de la norma legal al demandante. Lo que se decida en el proceso cautelar es independiente de lo que decida en el principal. Salvo los casos particulares, por lo general no resultan atendibles los pedidos cautelares cuando la pretensin que se quiere asegurar depende necesariamente de un pronunciamiento judicial que reconozca el derecho invocado y declare su vigencia.

En la evaluacin de la peticin cautelar y en clculo de probabilidades, tiene un rol importante la experiencia del juez y en general de las personas; se aplica en este caso las reglas de las mximas de experiencia. Esto quiere decir que si en casos similares ocurri un determinado efecto, resulta vlido concluir que puede suceder lo mismo en el caso que expone el demandante. As por ejemplo: en un proceso de ejecucin de garanta prendaria se advierte que el seguro no cubre riesgos de negligencia o actos de terrorismo, la medida cautelar puede ser que el ejecutado se abstenga de transitar por determinado lugar denominado zona roja donde se conoce que son detenidos los camiones y destruidos. Se puede decir que existe apariencia del derecho en aquellas pretensiones a las que se les aplique las presunciones legales. Tratndose de pretensiones provenientes de responsabilidad extra-contractual (accidente de trnsito), algunos autores sostienen que existir verosimilitud del derecho cuando exista apertura del proceso penal correspondiente. 3.2. PELIGRO EN LA DEMORA (PERICULUM IN MORA) Frente a la evidencia de que el dao temido, como refiere Calamandrei, se convierta en dao efectivo, resulta necesario el dictado de medida cautelar. Es suficiente la sola posibilidad de que se produzca tal dao, para atender el pedido cautelar, pues ante el temor que esto ocurra aparece en escena el inters del peticionante para que sea atendido por el rgano jurisdiccional. La experiencia y la doctrina corroboran la afirmacin sostenida por muchos autores, en el sentido que para la calificacin del peligro en la demora, no es suficiente lo que alegue el actor, es necesario que el juzgador observe los hechos, y aprecie de ellos sus posibles consecuencias, an por terceros. Sucede lo mismo con relacin al hecho de que si bien no es necesaria la plena acreditacin del peligro en la demora, se requiere que resulte en forma objetiva de los hechos expuestos y pruebas aportadas. No es suficiente, como se sostiene de modo reiterado, el simple temor del solicitante. No es slo la duracin del proceso el elemento a tener en cuenta al evaluar este presupuesto, a ella debe agregarse otros elementos, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal; as por ejemplo: si la medida solicitada es una de embargo de bienes del deudor -muebles o inmuebles- o de secuestro de muebles dentro o fuera de proceso, resulta atendible no slo por la duracin que tendr el proceso principal, sino ante la eventualidad de que al conocer el deudor del proceso ste pueda enajenar el bien rpidamente, para ello requiere solo algunas hora. En este caso, si solo se toma referencia la duracin del proceso, todos los procesos contaran con el periculum in mora. Con relacin al presupuesto materia de anlisis, regularmente se formula la siguiente pregunta ser necesario el embargo de los bienes de una entidad bancaria, en un proceso de obligacin de dar suma de dinero?.

Algunos sostienen que no existe peligro en la demora frente a entidades supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, en razn de que se trata de entidades que tienen presuncin de solvencia. El argumento que sustenta esta posicin es que la ley que regula estas entidades (Ley 26702) establece que si la entidad bancaria entra en liquidacin -riesgo que entraa el peligro en la demorasus bienes no pueden estar afectados con medida cautelar y las que existan debern ser levantadas de inmediato, quedando las obligaciones pendientes sujetas a una prelacin de pagos en el que no se incluye preferencia alguna al titular de medida cautelar que se hubiere trabado sobre sus bienes. En cualquier caso, siempre es posible, jurdicamente hablando, trabar medidas para la ejecucin respecto de los bienes de la entidad bancaria cuando el proceso se encuentra en la etapa -tcnica- de ejecucin propiamente dicha. Tratndose pretensiones sujetas a plazo de prescripcin, existen posiciones que sostienen que, si en tal caso ha transcurrido el plazo respectivo y stas pretender ser aseguradas con medida cautelar, no se puede invocar peligro en la demora, pues el propio actor ha contribuido a ello con su negligencia; pues, si bien tal hecho no afecta la verosimilitud del derecho invocado y que el mismo no puede ser declarado de oficio por el juez, es evidente que el propio interesado, con su actitud pasiva, a propiciado un estado de cosas que pone en riesgo la satisfaccin de su derecho. 4.- COHERENCIA ENTRE LA MEDIDA DICTADA Y LA PRETENSIN QUE SE QUIERE ASEGURAR Por otro lado el juez debe evaluar, en la pretensin cautelar, que la medida solicitada guarde coherencia con la pretensin principal que se pretende asegurar. No resultara atendible la inscripcin de la demanda, si la pretensin es sobre pago de dlares, pues en tal caso la medida debe consistir en embargo. Si la demanda es de indemnizacin por daos y perjuicios, no resultara atendible disponer una medida cautelar de no innovar respecto de los efectos de la garanta real que afecta un bien del demandado. Si la demanda tiene por objeto la impugnacin de un acto administrativo, resulta particularmente adecuada la medida cautelar de no innovar con el objeto de que la administracin se abstenga de ejecutar el acto administrativo impugnado. 5.- CONTRACAUTELA. NECESIDAD DE UNA MEJOR REGULACIN Considerada necesaria ante la eventualidad que la pretensin principal no sea atendida (infundada o maliciosa) o se afecte a bienes o derechos de personas ajenas a las que intervienen en el proceso principal. Constituye en realidad una condicin para el cumplimiento o materializacin de la medida cautelar. La contracautela no es en esencia un presupuesto para el dictado de la medida cautelar pues se puede, en algunos casos despachar medida cautelar, an sin contra cautela, como es el caso de aquel proceso con sentencia favorable al actor. La contra cautela puede ser de naturaleza personal caucin juratoria y real sobre bienes de su propiedad-. Nuestra norma establece que el juez puede aceptar la ofrecida, cambiarla o modificarla, fijando la que corresponda.

Existe un uso inadecuado de la contracautela, pues en la mayora de los casos la que se ofrece y es aceptada por lo rganos jurisdiccionales es la denominada caucin juratoria, la que obviamente- no tiene ninguna garanta de resarcimiento efectivo en caso de que la medida dispuesta cause algn perjuicio a la contraparte o a terceros. Por ello resulta indispensable un adecuado tratamiento por los rganos jurisdiccionales en esta materia, de tal manera que se disponga a ttulo de contracautela garantas suficientes y eficaces, como lo es la fianza bancaria incondicional, solidaria y de realizacin automtica- y la de naturaleza real. No obstante en la contracautela real se presentan un sin nmero de dificultades que es preciso corregir; as por ejemplo, si se ofrece una contracautela de sta naturaleza sta debe ser necesariamente hipoteca o garanta mobiliaria, constituida con las formalidades que la ley exige? O puede ser de otro tipo. El tema admite ms de una posicin. En principio solo son derechos reales los que la ley establece, en virtud del numerus clausus que rige nuestra norma sustantiva en esta materia. Otra posicin ms prctica y acorde con los requerimientos de atencin inmediata dada la urgencia de la tutela cautelar- refiere que si el interesado demandante o un tercero- ofrece como contracautela un bien mueble o inmueble- de su propiedad -fehacientemente acreditada- sta podra formalizarse disponiendo la inscripcin de la contracautela en el registro respectivo, en virtud de la resolucin judicial que as lo ordene, adjuntando para ello los partes judiciales respectivos. Bueno, si se constituye contracautela real, bajo la forma de hipoteca o como garanta mobiliaria a favor de quien se constituira?, teniendo en cuenta que el afectado con la medida cautelar podra ser el demandado o un tercero. Y en el caso que, resultando la medida cautelar innecesaria o indebida o afecte el derecho de tercero, y que como consecuencia de ello deba de indemnizarse al afectado, y que por tal razn deba ser ejecutada, se tendra que tramitarse en un proceso de ejecucin de garantas o podra ejecutarse en el mismo cuaderno cautelar?. Tales dificultades no han sido resueltas por la ley ni por la jurisprudencia, sin embargo corresponde adoptar una posicin al respecto. Creo que la garanta real debera constituirse a favor del rgano jurisdiccional y ejecutarse como incidente en el propio cuaderno cautelar; as lo exige la naturaleza de la medida que origin el dao. 5.1.- Propuesta de modificacin legislativa en asuntos de contracautela . El artculo 613 del CPC, establece en su tercer prrafo lo siguiente: () La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, que ser ofrecida en el escrito que la solicitud de la medida cautelar, con legalizacin de firma ante secretario respectivo. () Teniendo en cuenta lo expuesto lneas arriba, el texto modificado debe sealar: () La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, que ser ofrecida en el escrito que la solicitud de la medida cautelar, con legalizacin de firma ante secretario respectivo. ()

En la contracautela de naturaleza real, sta se constituye con el mrito de la resolucin judicial que la admite y recaer sobre bienes de propiedad del que ofrece la contracautela; el juez remitir oficio respectivo para su inscripcin en el registro correspondiente. En el caso de ejecucin de la contracautela, sta se llevar adelante, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; quien resolver lo conveniente previo traslado a la otra parte. Las razones de esta propuesta se sustentan en el hecho cierto que en la actualidad, para las contracautelas reales solo resultaran vlidas las garantas reales previstas en el Cdigo civil, es decir la hipoteca y las garantas mobiliarias; las que deben constituirse con las formalidades que establece el citado Cdigo y la ejecucin tendra que llevarse adelante bajo las reglas del proceso de ejecucin de garantas, lo que la hace impracticable y de poco uso. 5.2.- Graduacin de la contracautela. Se advierte error entre los operadores jurdicos con relacin a este tema, pues normalmente se considera que el monto de la contracautela debe fijarse en proporcin inversa de la verosimilitud del derecho invocado; es decir, a menor verosimilitud mayor contracautela; no obstante tal apreciacin no resulta vlida, en la medida que sirviendo la contracautela para asegurar el resarcimiento de los daos que eventualmente pueda causar la medida cautelar, la cuanta de dicha garanta debe estar en funcin a la magnitud del dao que eventualmente pudiera causar la providencia cautelar. Por ello creo que la contracautela debe estar en funcin, mas que de la verosimilitud del derecho invocado que debe existir necesariamente-, del posible dao que puede causar en caso sea desestimada la pretensin principal; no creo que resulte vlido el argumento normalmente expuesto que a mayor verosimilitud menor contra cautela. 6.- CARACTERSTICAS QUE REVISTEN LAS MEDIDAS CAUTELARES Es uniforme en la doctrina y en la legislacin contempornea- la identificacin de las caractersticas de toda medida cautelar; stas pueden resumirse en las siguientes: 6.1. INSTRUMENTALIDAD La medidas cautelares constituyen un medio y no un fin en si mismas. Existen en la medida que exista una pretensin principal, que es, precisamente la que se pretende asegurar. En suma, solo se explican en la medida que son accesorios a la pretensin principal, y por ello siguen la misma suerte de sta. En realidad siempre es posible encontrar una medida cautelar para cada pretensin que se quiere asegurar 6.2. PROVISORIEDAD Como lo seala Calamandrei, las providencias cautelares son interinas, vale decir que una decisin que se mantiene en tanto subsistan las circunstancias que la

originaron. Si estas cambian la medida no puede subsistir. Es bueno precisar que no debe confundirse la provisoriedad -interinidad- con la temporalidad de las medidas cautelares, pues en sta ltima se alude que dichas medidas no son perpetuas, es decir no duran para siempre, vale decir tiene existencia limitada en el tiempo; mientras que la primera se refiere a que la medida subsistir en tanto no sobrevenga otro evento que haga variar la situacin original. Lo provisorio no solo tiene que ver con vigencia en el tiempo, sino principalmente con el hecho que la medida cautelar no subsistir si las circunstancian varan. De lo expuesto se puede concluir adems que, rechazado originalmente el pedido cautelar, si varan las circunstancias o aparecen nuevos elementos y se solicita nuevamente, sta puede ser concedida. 6.3. ES DE EJECUCIN INMEDIATA Una vez concedida la medida cautelar nada debe detener su ejecucin. Esta caracterstica tiene que ver con el peligro en la demora del proceso y especialmente en la urgencia de su cumplimiento. De ello depende para asegurar que la pretensin principal pueda tener, llegado el momento, eficacia prctica. Nuestra norma procesal civil ha establecido que slo despus de ejecutada la misma se procede a notificar al afectado quien en tal caso puede interponer el respectivo medio impugnatorio. Solo admite apelaciones del demandado luego de su ejecucin. 6.4. SE EXPIDEN Y SE EJECUTAN INAUDITA PARTE Las medidas cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contra parte. Ello resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar conocimiento previo podra poner en riesgo su ejecucin. Esta caracterstica no significa afectacin al derecho de defensa, ni al de bilateralidad que le asiste al demandado o afectado con la medida, en razn de la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se trata en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal, donde obviamente ejerce el derecho de defensa y al de contradiccin 6.5. SON MUTABLES, FLEXIBLES O VARIABLES Nuestra norma procesal ha establecido que el actor puede peticionar la variacin de la medida cautelar, tanto respecto a su monto en el monto, como con relacin a los bienes; puede incluso peticionar la variacin del rgano de auxilio o el cambiando de la forma de la medida. Esta variacin de la medida puede solicitarla antes o despus de su ejecucin Igual derecho le corresponde al ejecutado, quien puede solicitar la variacin de la medida cautelar una vez que sta haya sido ejecutada; sin embargo en este caso el Juez resolver escuchando al actor. Lo que no suceder, como es obvio, si el ejecutado consigna en sustitucin de la medida dinero en efectivo. El Juez la sustituye de plano, en decisin inimpugnable.

6.6. SON DE CARCTER URGENTE Como se ha indicado lneas arriba, la urgencia de la medida tiene su fuente, no solo en el periculum in mora en general, sino especialmente en el hecho que la inminencia del peligro que entraa la demora, de tal manera que el riesgo del dao se convierta, de inmediato, en realidad, que en muchos casos puede resultar irreparable. 6.7. NO CONSTITUYE COSA JUZGADA La decisin cautelar o su rechazo no constituyen cosa juzgada. Ello se debe al carcter variable de la medida, a la provisoriedad -o interinidad- de la misma. La medida cautelar firme puede, como se ha indicado, mutar, es decir puede ser modificada atendiendo a la nueva situacin que se presente en el proceso principal o al acaecimiento de eventos que hagan variar las circunstancias que existan al momento de su dictado o su rechazo. 6.8. IMPORTA UN PREJUZGAMIENTO. El Juez cuando dicta la providencia cautelar requiere de evaluar la viabilidad de la pretensin principal, tiene que apreciar que existe la posibilidad de que dicha pretensin puede ser atendida. Esta caracterstica se entiende con el cumplimiento del presupuesto conocido como fomus bonus iuris o de la apariencia o verosimilitud del derecho. En este caso, el juez tiene que someter a anlisis la prueba aportada y adoptar una decisin, sin embargo, ese conocimiento de la prueba aportada con el pedido cautelar, en grado de apariencia y no en el de certeza. 6.9.- SON TEMPORALES Expedida la decisin cautelar, sta esta sujeta a un plazo de caducidad. Hasta hace poco nuestra norma procesal civil estableca que dictada la medida cautelar sta caducaba a los cinco aos computados desde su ejecucin, si no ha sido renovada, y a los dos aos de haber quedado firme la decisin que ampar la pretensin que sta garantiz. Dicho plazo qued sin efecto en virtud de una modificacin legislativa dispuesta el 18 de marzo del 2005. No obstante aun queda vigente la norma procesal que dispone que la medida cautelar dispuesta fuera del proceso caduca si no se interpone la demanda dentro de los 10 das de ejecutada; tambin aquella que dispone la cancelacin de pleno derecho de la medida si en sentencia la demanda es desestimada por el juez de primera instancia aun cuando dicho fallo hubiera sido impugnado. 7.- LA CADUCIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR Y LA AFECTACIN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Diversas dificultades se presentaron en sede judicial respecto de la vigencia de las medidas cautelares, pues debido a la dilacin de los procesos, en especial en la etapa

de ejecucin, traa consigo que las medidas cautelares dictadas terminen siendo canceladas por haber transcurrido el plazo de dos aos desde el inicio de sta etapa final del proceso, donde se hace realidad el derecho del vencedor. Muchas veces a instancia del ejecutante el proceso llega a la fecha de remate judicial, justo cuando se cumple el citado plazo fatal, quedando el vencedor sin poder satisfacer el derecho que el rgano jurisdiccional declar. Tal situacin fue corregida con la Ley 28473 y circunscribi la caducidad a las medidas dictadas bajo las reglas del anterior Cdigo de Procedimientos Civiles Sin embargo a la fecha nada se ha dicho aun en materia legislativa- respecto de la cancelacin de las medidas cautelares por haberse desestimado la demanda por el juez de primera instancia; la norma procesal establece que en tal caso la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aun cuando la sentencia hubiere sido apelada. Sobre este tema, es preciso distinguir, pues la mencionada norma procesal Art. 630 del C.P.C.- alude a un pronunciamiento de mrito por el juez de la causa, es decir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido, pues no otra cosa implica el trmino desestimar la demanda; ello nos lleva a afirmar que en los supuestos de pronunciamientos por el juez de la causa sobre terminacin del proceso sin declaracin del derecho de las partes pronunciamiento inhibitorio- es decir con pronunciamiento sobre materia de naturaleza procesal, como por ejemplo el abandono del proceso, el amparo de una excepcin procesal, conclusin del proceso por no concurrir a la audiencia de pruebas, improcedencia de la demanda por invalidez de la relacin jurdica procesal, etc, no resultara aplicable la citada norma procesal. Sin duda la citada norma procesal debe ser precisada a efecto de impedir la real afectacin del derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste a toda persona. Por otro lado, la experiencia nos indica que en la mayora de casos en que el demandante obtiene medida cautelar obtiene finalmente- sentencia definitiva favorable; por lo que ante la eventual revocacin de una sentencia que desestima la demanda, el demandante podra verse en la eventualidad de encontrarse ante un dao irreparable haciendo ilusorio su derecho; por ello creo que la norma procesal debe ser flexibilizada. 7.1.- PROPUESTA DE MODIFICACIN LEGISLATIVA SOBRE CADUCIDAD DE MEDIDAS CAUTELARES. El artculo 630 del CPC establece: Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada La propuesta de modificacin debe sealar: Si la sentencia en segunda instancia declara infundada la demanda la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada.

10

Esta propuesta se sustenta en el hecho de que debe proporcionarse una mayor cobertura al titular de la medida cautelar, ante la eventualidad de que la sentencia del aquo pueda ser revocada.

8.- DIFICULTADES EN LA EJECUCIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES FUERA DEL PROCESO. Dispuesta la medida cautelar fuera del proceso, sta debe ejecutarse. Slo despus de ejecutada puede ser objeto de apelacin a efecto que el superior jerrquico la revise. El juez debe rechazar cualquier cuestionamiento a la providencia cautelar antes de que sta se ejecute. Ahora bien, una vez ejecutada el demandante tiene 10 das para interponer la demanda; si la interpone vencido dicho plazo, o interpuesta dentro del plazo sta es rechazada liminarmente, la medida cautelar caduca de pleno derecho. Sin embargo, en esta materia se presentan diversas dificultades. Estas se presentan, por ejemplo cuando el pedido cautelar es de naturaleza tal que se pueden ejecutar por partes; as por ejemplo, tratndose de un embargo en forma de retencin de determinada suma de dinero y solo se ha logrado retener una parte de ella, o si se trata de medidas de embargo en forma de inscripcin de bienes -muebles o inmuebles- y adems de secuestro de muebles, y solo se ha ejecutado algunas de la medidas ordenadas por el juzgado. En que momento se tiene por ejecutada la medida cautelar? En este caso la jurisprudencia es variada, pues algunos jueces consideran que las medidas dispuestas cautelarmente deben ejecutarse en su integridad, a efecto de poder conceder el derecho al afectado a recurrir el despacho cautelar; sin embargo, ello puede entraar en realidad un grave abuso, pues, en algunos casos la ejecucin de una parte de la providencia cautelar puede subsistir de modo indefinido en el tiempo, sin conceder la oportunidad al afectado de cuestionarla, causndole, en algunos caos un grave dao; si a ello se acompaa un comportamiento de pasividad del interesado, se puede advertir la presencia de un real abuso del derecho. En este caso, creo que si el juez advierte que el resto del despacho cautelar razonablemente no es posible su ejecucin inmediata, debe dar por cumplida sta y proceder a la notificacin del afectado con el objeto de que ste pueda ejercer su derecho a recurrir, por lo menos, el extremo que concierne a la medidas que ya han sido ejecutadas. 9.- ANALISIS DE ALGUNAS MEDIDAS CAUTELARES Las medidas cautelares, deca Calamandrei, hace ms de medio siglo, se dividan en dos grupos: -las Conservativas, y -Las Innovativas algunos han agregado medidas ASEGURATIVAS

11

Anotacin de la litis (demanda) De ambos grupos, las conservativas han existido legisladas en muchos pases, sin embargo las innovativas, por su caracterstica especial y excepcional, as como sus efectos han tenido en Amrica Latina un reciente desarrollo, que analizaremos. Por lo pronto diremos que las medidas INNOVATIVAS reponen las cosas a un estado de hecho o de derecho anterior o establecen uno nuevo, mientras que las CONSERVATIVAS tienden a inmovilizar una determinada situacin fctica o jurdica. As por ejemplo la medida de embargo es una medida conservativa, pues al afectar jurdicamente el bien se pretende que ste se limite en su disponibilidad o si esto pasare en propiedad a otra persona, el adquiriente asume la obligacin con el bien, hasta por el monto del gravamen. Las medidas para futura ejecucin forzada, tales como el embargo en sus diferentes modalidades-, y el secuestro conservativo o judicial-, constituyen en general medidas conservativas. A continuacin analizaremos slo algunas de las medidas cautelares; aquellas que por su defectuosa tratamiento normativo presentan dificultades, tanto en su formulacin como en su ejecucin. 9.1.- LA MEDIDA CAUTELAR GENRICA La actual norma procesal ha previsto como todos conocemos- en adicin a las medidas cautelares tpicas, medidas cautelares genricas1, las que por lo general no son adecuadamente usadas por los interesados; la peticin cautelar de medida genrica requiere de imaginacin y creatividad por quien la pide, incluso por el juez cuando se trata de dictar una medida distinta a la forma solicitada o la que considere adecuada, en virtud de la facultad que le confiere la ltima parte del primer prrafo del artculo 611 del CPC. La medida genrica no tiene que tener forma distinta a las previstas, puede tomar prestada la forma que la ley le asigna a una medida tpica, pero se convertir en genrica en razn de la causa que da origen al pedido o al dictado de la misma, que resulta ser distinta a la que la ley le asigna As por ejemplo si la razn que impulsa al peticionante ejecutante de una garanta mobiliaria o prendaria- es que el vehiculo prendado o dado en garanta mobiliariano se deteriore por el excesivo o inadecuado uso del bien, o que ste se encuentra en riesgo de ser destruido o desaparecer, la medida de secuestro conservativo resultara adecuada, pues ello evitara que el bien pierda su valor o se extinga la garanta por la destruccin del bien; como se puede apreciar las razones aqu expuestas son distintas a las que prev para tal efecto el artculo 643 segundo prrafo- del CPC que prev la medida tpica del secuestro conservativo, pues en este
Cdigo Procesal Civil Art. 629: Adems de las medidas cautelares reguladas en ste Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva.
1

12

caso la razn de tal secuestro conservativo no es la futura ejecucin forzada, que el acreedor ya la tiene por ocasin de la garanta mobiliaria, sino la de conservar el bien para cuando llegue a la subasta por la garanta mobiliaria- se pueda obtener de l suma suficiente para la satisfaccin del crdito. Muchos Magistrados han desestimado las peticiones de ste tipo de medidas secuestro consevativo de bien prendado- en procesos de ejecucin de garantas mobiliarias con el argumento que se estara frente a una medida innecesaria por estar la obligacin asegurada con la prenda. Tal apreciacin resulta incompatible con los fines para los que ha sido creada la medida cautelar, y deja sin tutela judicial efectiva al justiciable. Son medidas cautelares genricas por ejemplo: la de anotacin de la litis fuera del proceso, es decir antes de interponer la demanda; o el embargo en forma de administracin de un bien fructfero pero no con el objeto de recaudar sino del de conservar el bien a efectos de evitar su deterioro o destruccin; el embargo de inmueble de propiedad del ejecutado-deudor, que se encuentra registrado o inscrito en el registro de propiedad inmueble aun a nombre de su transferente. Los comentarios que se hacen a continuacin respecto de algunos supuesto de medidas cautelares nos ilustran de mejor forma la importancia de la medida cautelar genrica. 9.2.-ANOTACIN DE DEMANDA. La medida cautelar de ANOTACIN DE DEMANDA (art. 673 del CPC), que ha sido incluido en nuestro sistema procesal como una medida para futura ejecucin forzada, merece un comentario especial. Dicha medida conservativa por excelencia- por sus alcances y efectos, y por la generalidad de la decisin final que se quiere asegurar, podra no ser de futura ejecucin forzada. Alguien lo ha llamado medida asegurativa haciendo el smil con las medidas de actuacin anticipada de medios probatorios que en alguna oportunidad fueron consideradas como medidas cautelares para asegurar la prueba. En este caso, se tratara de una medida cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir, hacer de pblico conocimiento que el derecho inscrito en el Registro Pblico, respecto de ese bien, se encuentra discutido en juicio. Ello tendr el efecto de que quien adquiera algn derecho respecto de dicho bien, con posterioridad a la anotacin de la demanda, no podr alegar la buena fe registral; el efecto de dicha medida ser que si el titular de la medida cautelar vence en el juicio cuya demanda fue anotada, tendr PREVALENCIA respecto del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad. Esta preferencia o prevalencia surtir su efecto respecto de nuevos propietarios, as como respecto de todos los gravmenes originados con hipotecas o embargos trabados por obligaciones provenientes del vencido en el juicio cuya demanda anot o de los terceros cuyos derechos se inscribieron con posterioridad a la medida. Se pueden anotar demandas que versen sobre, por ejemplo: - Otorgamiento de escritura Pblica (sumarsimo) - Prescripcin Adquisitiva de dominio (abreviado).

13

- Nulidad de compra-venta o acto jurdico (conocimiento). - Mejor derecho de propiedad (conocimiento o abreviado). - Peticin de Herencia (conocimiento), entre otros. Con relacin a sta medida nuestra norma procesal civil seala en su artculo 673 que: Cuando la pretensin discutida en el proceso principal esta referida a DERECHOS INSCRITOS, la medida cautelar puede consistir en la anotacin de la demanda en el Registro respectivo, esta medida no impide la transferencia del bien, ni las anotaciones posteriores, sin embargo, otorga PREVALENCIA a quien obtuvo la medida. Esta medida cautelar, de inofensiva apariencia, tiene en muchos casos una fuerza jurdica mayor que otras medidas cautelares que tienden a la ejecucin forzada del bien, como es el caso de los embargos en forma de inscripcin. As por ejemplo, en el caso de una adjudicacin de un bien en remate pblico de un bien embargado o hipotecado, que con anterioridad existan otros gravmenes y anotacin de demanda, por efecto de la adjudicacin, se cancelan todos los gravmenes, mas no as las anotaciones de la demanda, las mismas que subsistirn (Art. 739 del C.P.C.). Resultara lgico suponer que la oportunidad de que se anote una demanda en el registro Pblico respectivo, supone que la demanda ya se encuentra instaurada y admitida, lo cual nos llevara a la conclusin que esta medida cautelar no resultara posible como medida fuera de proceso. 9.1.2.- ANOTACIN DE DEMANDA FUERA DEL PROCESO. MEDIDA GENRICASin embargo, cierta corriente doctrinaria representada, entre ellos, por Eduardo Nstor de Lzari (Procesalista Argentino), es de la opinin que si resultara atendible proponerla fuera de proceso, atendiendo a la urgencia de la tutela, ante el inminente peligro de la consumacin de un acto de disposicin de un bien bajo la fe registral. En este caso, refiere dicha posicin, el pretensor de dicha medida, debe indicar en su peticin de medida cautelar, con toda precisin el derecho que se pretende asegurar. Puede presentarse el caso de quien pretende demandar la ineficacia o nulidad de una compra-venta, pero que tiene la certeza que si el demandado toma conocimiento de la demanda, de inmediato transfiere el bien materia de la venta; por lo que se requiere que la pretensin se inscriba en el registro pblico respectivo antes que se presente la demanda. La solucin puede consistir en anotar la demanda cautelar, donde conste detallada las pretensiones que se harn valer en el principal. 9.2- El SECUESTRO Antes de pasar al tema de las medidas innovativas, es preciso detenerse en un breve comentario sobre la medida cautelar de SECUESTRO. Nuestro CPC reconoce dos tipos de secuestros, el judicial y el conservativo. Distinguindolo por supuesto, de la medida cautelar de embargo sobre bienes.

14

9.2.1.- EL SECUESTRO JUDICIAL Nuestra norma procesal civil establece que cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida puede afectar a ste con carcter de SECUESTRO JUDICIAL, con desposesin de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez. Es evidente que esta medida conservativa no tiene por objeto la ejecucin forzada, sino asegurar judicialmente el bien para su propietario o poseedor. Por ello no es en estricto una medida para futura ejecucin forzada -remate adjudicacin y pago--, en razn de que la pretensin a asegurar no es de naturaleza dineraria. 9.2.2.- EL SECUESTRO CONSERVATIVO Por su parte, al referirse al otro tipo de secuestro, el Cdigo Procesal Civil seala que Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter del secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio. Esta medida se explica dentro del principio, aceptado universalmente, que el patrimonio del deudor, es prenda comn de los acreedores:, ello significa que cualquier bien del deudor se encuentra, implcitamente, afectado por la existencia de una obligacin incumplida, y otorga al acreedor el derecho a secuestrar cualquier bien de su propiedad, con el objeto de conservarlo para su venta judicial oportuna (en ejecucin forzada). Respecto al secuestro judicial, es evidente que dicha medida puede ser dictada en cualquier proceso judicial, sea ste de cognicin (mejor derecho de propiedad, otorgamiento de transferencia, resolucin de compra-venta, etc) o de ejecucin (obligacin de dar bien mueble). Y puede solicitarse una vez iniciada la litis o antes de ella, es decir dentro o fuera del proceso; incluso, resultara particularmente procedente si se cuenta con sentencia favorable al actor. Sin embargo respecto del SECUESTRO CONSERVATIVO, el texto de la norma procesal, ha establecido cierto lmite al despacho de dicha medida, pues se indica que en ese caso el secuestro -conservativo-, se dictar cuando quiera asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo; con este texto se admite la interpretacin de que el requisito para el despacho de dicha medida es la previa existencia de un mandato ejecutivo. Ello significara que debe existir demanda ejecutiva interpuesta y admitida, con una orden de pago que debe ser asegurada. Segn esta interpretacin, se extraen tres conclusiones:

1. Solo puede despacharse Secuestro Conservativo, una vez iniciado un juicio

ejecutivo, esto es, luego de haberse expedido el respectivo mandato.

15

2. Que, resulta improcedente la peticin de Secuestro Conservativo fuera de Proceso. 3. Que, no resulta procedente dictar medida de Secuestro Conservativo en un proceso de Cognicin (conocimiento, abreviado o sumarsimo) an cuando se haya obtenido sentencia favorable al actor, donde existe condena al demandado, de pagar una suma de dinero. (lo cual es un contrasentido). Frente al pedido de medida cautelar de Secuestro Conservativo, fuera de proceso, esto es, antes del inicio de la litis, el rgano jurisdiccional ha respondido en forma diversa. Se encuentran hasta tres respuestas: 1. Por su rechazo, declarando IMPROCEDENTE el pedido con el argumento de que no existe pago dispuesto en mandato ejecutivo que asegurar. 2. Por conceder otra, atendiendo a la naturaleza de la pretensin futura (art. 611 ltima parte), por ejemplo: Embargo en forma de depsito o embargo en forma de inscripcin. 3. Otorgar el Secuestro Conservativo, con el argumento que la norma no contiene una prohibicin expresa y que en todo caso ella no dispone la obligatoriedad sino la facultad de otorgar dicha medida. Este tema fue objeto de discusin en el Pleno Jurisdiccional Civil, celebrado en Trujillo en 1997, acordando por mayora la primera de las opciones indicadas. Creo sin embargo que, en todo caso, el juez de la causa debe considerar lo sealado en la segunda de las opciones antes citadas y dictar la medida que corresponda, incluidas las genricas. Por otro lado, nada impide que el juez, a pedido de parte, dicte medida de secuestro conservativo en un proceso que se encuentra en ejecucin de una sentencia dictada en un proceso de cognicin conocimiento, abreviado o sumarsimo-, pese a que en tal caso no exista un mandato ejecutivo, sino uno de ejecucin de resolucin judicial firme; por lo dems no estaramos frente a una medida cautelar propiamente dicha, sino una para la ejecucin. 9.2.2.1.- PROPUESTA DE MODIFICACIN LEGISLATIVA EN MATERIA DE SECUESTRO CONSERVATIVO. El segundo prrafo del artculo 643 del CPC seala: () Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con carcter de secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio () La propuesta de modificacin debe contener: () Cuando la medida tiende a asegurar el pago previsto en un ttulo ejecutivo o de ejecucin, puede recaer en cualquier bien del deudor, con carcter de secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio (). Las razones que dan lugar a esta propuesta es que en la actualidad el juez extraamente- se siente impedido de disponer medidas de secuestro conservativo fuera del proceso, pues la norma establece que debe haber mandato ejecutivo; incluso algunos llegan al extremo de no dictar medida de secuestro conservativo en

16

ejecucin de sentencia en procesos de cognicin conocimiento, abreviado o sumarsimo-, por no existir mandato ejecutivo. En realidad con la modificacin solo se requiere que el peticionante sea portador de un ttulo, sea ejecutivo o de ejecucin. 9.3.- EMBARGO DE INMUEBLE DE PROPIEDAD DEL DEUDOR CON O SIN INSCRIPCION REGISTRAL. Con relacin a peticiones cautelares contra inmuebles del deudor pueden presentarse varios supuestos:

a) b)

c)

Cuando el inmueble de propiedad del deudor es un bien registrado, esto es, se encuentra incorporado a los Registros Pblicos; y adems inscrito a su nombre en el Registro de Propiedad Inmueble. . Cuando el inmueble de propiedad del deudor no es un bien registrado, esto es, no aparece como tal en los Registros Pblicos; es de aquellos que no han logrado aun su incorporacin al Registro de Propiedad Inmueble. Es un inmueble no inscrito. Cuando el inmueble de propiedad del deudor es un bien registrado, es decir, se encuentra incorporado al Registro de Propiedad Inmueble, pero aun no est inscrito a nombre del deudor; se encuentra inscrito a nombre de un tercero.

No existe dificultad cuando se presentan los dos primeros supuestos antes citados, es decir, los previstos en los literales a) y b) que anteceden. Efectivamente, si el acreedor ejecutante desea que el crdito materia de cobro se asegure con un inmueble de propiedad de su deudor, y dicho bien se encuentra inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble a nombre de ste, resulta de aplicacin, sin duda alguna, la medida de embargo en forma de inscripcin prevista en el artculo 656 del CPC2. Por otro lado, si el crdito deba ser asegurado con un inmueble de propiedad del deudor pero que no est registrado, es decir no se encuentra inscrito en Registro Pblico alguno, es de aplicacin, sin duda, el embargo de inmueble no inscrito previsto en el artculo 650 del CPC3. Las dificultades se presentan en el tercer supuesto, es decir, cuando el inmueble que es de propiedad del deudor, se encuentra registrado en los Registros Pblicos, pero aun no se encuentra inscrito a nombre del deudor, y permanece a nombre de un tercero. En este caso, el peticionante acredita, mediante el tracto sucesivo extraregistral que el bien fue adquirido por el deudor de quien aparece en el registro como
Cdigo Procesal Civil Art. 656: EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIN.- Tratndose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribindose el monto de la afectacin, siempre que sta resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificacin registral de la inscripcin se agrega al expediente 3 Cdigo Procesal Civil Art. 650: EMBARGO DE INMUEBLE NO INSCRITO.- Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectacin puede limitarse al bien mismo, con exclusin de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectacin no lo obliga al pago de renta, pero deber conservar la posesin inmediata.
2

17

propietario; puede ser que lo haya adquirido directamente de l o de quien a su vez haba adquirido el bien del que apareca en el registro como propietario, etc. Algunos refieren que en ste ltimo caso no habra dificultades en dictar una medida de embargo en forma de inscripcin, en razn de que acreditada la secuencia de transmisin de propiedad de modo extra-registral, la medida resultara compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito; sin embargo tal punto de vista no es compartido por la mayora de operadores jurdicos, quienes en el caso de los Magistrados- consideran en no pocos casos que para el dictado de tal medida el inmueble debe estar registrado a nombre del ejecutado. La solucin al problema supone abordar algunos temas sustantivos; en principio debemos dejar establecido que el acreedor para satisfacer su crdito tiene derecho de afectar o gravar los bienes del deudor; es decir, identificado un bien del deudorejecutado, el acreedor demandante tiene derecho de solicitar al juez se disponga el gravamen respecto sobre dicho bien a efecto de que llegado el momento se subaste y lo recaudado sirva para cobrar la deuda; por otro lado, se debe tener presente que en nuestro pas la transmisin de propiedad inmobiliaria es por el mero consentimiento, conforme lo disea el artculo 949 del CC; es decir las personas pueden ser propietarias de bienes inmuebles si los adquieren por transmisin- de sus propietarios, sin que sea necesario que su derecho de propiedad aparezca en el Registro Pblico respectivo. En otras palabras, no todas las personas que en el Registro Pblico inmobiliario aparecen como propietarias de inmuebles son realmente las propietarias, podran no ser propietarios si ya transfirieron el bien. En virtud de lo expuesto en el prrafo precedente, se puede afirmar que los inmuebles registrados en el registro de Propiedad Inmueble, de propiedad del deudor-ejecutado, se encuentren o no inscritos a su nombre, pueden y, su caso, deben- servir para cubrir las obligaciones dinerarias asumidas por el deudor; por ello creo que la medida de embargo en forma de depsito de tales inmuebles es una de las alternativas que tiene el acreedor para gravar los inmuebles de su deudor que encontrndose registrados en los Registros Pblicos, aun no se encuentran inscritos a nombre de ste; tal medida es, sin duda, una medida de carcter genrica, pues solo ha tomado la forma de la prevista en el Art. 650 del CPC. En este caso, el juez debe tener a la vista los documentos que le permitan apreciar sin lugar a dudas- que el bien es propiedad del ejecutado-deudor; debe notificarse necesariamente- con la medida a la persona que aparece en el Registro como propietario del bien embargado; debe inscribirse con carcter provisorio- la anotacin de la medida en el Registro Pblico respectivo; para los fines de la subasta debe producirse la regularizacin del tracto sucesivo registral, a efecto de que quien se adjudique en subasta pblica inscriba, sin dificultades, su derecho. 10.- MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIN DE INNOVAR Es tambin una medida cautelar conservativa, que tiene por objeto el MANTENIMIENTO de la situacin de hecho existente al tiempo de ser decretada, con relacin a las cosas que verse el conflicto. La alteracin de dicha situacin por las partes durante el proceso puede traer consigo que la sentencia se haga de imposible cumplimiento o el derecho reconocido se convierte en ilusorio.

18

Segn nuestro Cdigo adjetivo vigente, la medida de Prohibicin de Innovar, solo podra ser dictada dentro del proceso, esto es una vez interpuesta la demanda, y luego de admitida la misma, pues dicha medida est destinada a conservar la situacin de hecho o de derecho presentada al momento de admisin de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. La prohibicin de innovar, refieren algunos autores, significa NO INTRODUCIR UN CAMBIO en la situacin de hecho o de derecho, que pueda perjudicar a una de las partes en una relacin jurdica, modificando los bienes motivo de ella o los derechos que los litigantes tienen sobre dichos bienes. Se trata de una medida de carcter excepcional, es decir, se aplica en razn de no existir otra igualmente efectiva, y se dicta slo ante la inminencia de un perjuicio irreparable. sta medida procede en toda clase de juicios, por lo que no existe impedimento para que se viabilice en un juicio de desalojo, cuando, por ejemplo, el demandado deba de abstenerse de retirar las mejoras existentes o producir cambios en su estructura del edificio; o cuando se trata de aquellas que disponen el cese de actos que lesionen el derecho a la imagen, voz o el uso indebido del nombre de la persona. En los procesos contencioso-administrativos, es comn aquellas que disponen que la autoridad administrativa se abstenga de ejecutar una resolucin administrativa, materia de impugnacin judicial; o las que disponen que la nueva Directiva elegida en una Asamblea de Asociados, ejerza sus funciones, en el proceso que tiene por objeto impugnar dicho acuerdo. Tambin se incluye en este tipo de medidas aquella dictada con el objeto que la actual Gerencia y Directorio de una sociedad Mercantil, se abstenga de contraer obligaciones o comprometer el patrimonio de la empresa, en un proceso de convocatoria de junta de accionistas, efectuada por el nuevo y mayor accionista, con el objeto de renovar el Directorio y la Gerencia General. Con relacin al despacho de este tipo de medidas destinadas a afectar un proceso judicial, es pacfico en la DOCTRINA y JURISPRUDENCIA nacional y extranjera que stas no pueden interferir en las decisiones judiciales firmes dictadas en causas distintas. Asimismo, no resultan atendibles las medidas de no innovar que interfieren el cumplimiento de decisiones judiciales o interfiere en el pronunciamiento de ellas. Algunos autores sealan que tampoco resultan atendibles las medidas de no innovar destinadas a impedir u obstaculizar el derecho de ndole Constitucional de recurrir al rgano jurisdiccional para hacer valer sus derechos, como por ejemplo: se abstenga de ejecutar judicialmente la hipoteca o la fianza. 11.- MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA Carnuelutti afirm, refirindose a ste tipo de medidas Existe casos en los que se comprometera el resultado del proceso, jurisdiccional o ejecutivo, si desde el

19

principio no se dispone un determinado cambio en el estado de hecho (en el Per puede ser antes o durante el proceso). Son clsicas en la jurisprudencia las Medidas Innovativas en derecho de familia. As por ejemplo durante el juicio de Divorcio son viables las medidas que buscan: . El Retiro del hogar conyugal del agresor . La tenencia de los hijos por el agraviado . Prestacin provisional de alimentos. Se conocen en la doctrina los casos referidos a la suspensin de un espectculo teatral, cinematogrfico u otro anlogo, en resguardo del derecho a la voz, derechos intelectuales o de autor. En los procesos contencioso-administrativos resultan, particularmente procedentes las medidas que disponen la suspensin de los efectos de las Resoluciones Administrativas ya ejecutadas, las mismas que son objeto de acciones contenciosas administrativas., cuando la continuacin de su ejecucin pudiere producir perjuicios irreparables. En Argentina (De Lzari) es conocido el caso del dictado de la medida innovativa en un proceso en que se impugnan clusulas contractuales de un mutuo hipotecario, donde se ha establecido la capitalizacin de intereses. Se refera que hasta la conclusin del proceso se iba a conformar una suma inalcanzable (por el monto de las cuotas), por lo que el juez fij, como medida innovativa, un AJUSTE provisional de las cuotas, pues de otro modo se colocaba al impugnante en una probable situacin de incumplimiento. Para el Profesor Jorge Peirano la innovativa es una Medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado. Refiere que Esta medida se traduce en la injerencia del oficio en la esfera de libertad de los justiciables, a travs de la orden de que cesen una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. Se trata en realidad, siguiendo el razonamiento antes citado, de una medida excepcional pues, produce una alteracin del estado de cosas, al ordenar que, sin que medie sentencia firme de mrito, alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin existente. 11.1.- DERECHO DE ACCIN Y MEDIDA INNOVATIVA Se reconoce en la doctrina, de modo uniforme que, respecto de las medidas innovativas, no es posible que un Juez interfiera en otro juicio, por iniciarse o iniciado, tramitado ante otros rganos jurisdiccionales. Esto significara, refieren algunos autores, otorgar al tribunal que dicte la medida cautelar, capacidad de revisin de la decisin adoptada en el otro juicio. La idea es que ningn juez puede interferir en otro proceso, ni directa ni indirectamente.

20

Se considera contrario a los derechos fundamentales de toda persona que un acreedor debe abstenerse de iniciar un juicio, pues se afectara su derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, prevista en el inciso 3 del artculo 139 de nuestra Constitucin Poltica. 12.- MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE EJECUCIN DE GARANTIAS Se ha establecido que resulta innecesaria una medida, si la pretensin se encuentra suficientemente garantizada. Sin embargo puede ser concedida si se acredita que la garanta ha sufrido una disminucin en su valor o la pretensin ha aumentado durante el curso del proceso. Asimismo, cuando se haya constituido garanta mobiliaria, hipotecaria o anticresis a favor del ejecutante en garanta de su crdito, no podr garantizarse ste con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el Juez en decisin inimpugnable. Si bien en estos casos no resulta atendible las medidas cautelares cuyo objeto sea la de asegurar el cumplimiento de la obligacin dineraria (embargo o secuestro conservativo), sin embargo ello nada obsta para que el demandante, en un proceso de ejecucin de garantas, solicite medidas cautelares tendientes a conservar el buen estado del bien mueble dado en garanta o bien inmueble hipotecado, sea va medida cautelar de secuestro o medidas de carcter genricas, como la de inmovilizacin de naves o aeronaves, o de abstencin de realizar actos que cambien o disminuyan el valor del bien, entre otros. Todo ello con el objeto de conservar el valor del bien y que llegado el momento de la subasta, el precio del bien sea suficiente para cubrir la obligacin. En un caso se dispuso la medida de administracin de bienes fructferos con el objeto de que la nave hipotecada no se deteriore o desmantele o pierda el permiso de navegacin si permanece inmovilizado en el puerto, con el costo que significa ello. La administracin permita mantener operativa la nave, pero lo recaudado deba ser entregado al ejecutado. Por otro lado, la experiencia judicial informa que en muchos casos los gravmenes hipotecarios preferentes han sido cancelados por mandato judicial dispuesto en un proceso judicial donde se subast el bien en ejecucin de otro gravamen embargo o hipoteca- inscrito con posterioridad, en ejecucin de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 739 del C.P.C.; por ello creo que encuentra justificacin en tales condicionesel pedido de anotacin de demanda de un proceso de ejecucin de garantas reales, a efectos de noticiar al pblico que la citada garanta se encuentra en ejecucin. En tal caso, estaramos en estricto frente a una medida cautelar de tipo genrica, dado que el objeto de la misma es distinto al que prev el artculo 673 del C.P.C.

21