EN LA POCA ROMANA

LA HIPOTECA

ICA - 2012
Nacimiento del sistema hipotecario en la antigedad, mejorndose y sentando sus bases en Roma.

Derecho Romano II Ciclo B San Luis Gonzaga de Ica

UNIVERSIDAD NACIONAL SAN LUIS GONZAGA DE ICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DERECHO ROMANO

TITULO: LA HIPOTECA

DR.JUVENAL GUTIERREZ ZEA

ALUMNOS:

LESCANO HUAMAN, Frieda Ximena PACHECO APARICIO, Rub Carolina QUISPE CHVEZ, Walter Daniel ROS VASQUEZ, Sheyla Lorena URIONDO OR, Mara Ftima

Ica -2012

DEDICATORIA: A nuestras madres, quienes con su gran amor, esfuerzo y cario, ha hecho que nuestras vidas tomen un rumbo positivo como actualmente que es el desarrollo de nuestra futura profesin

INTRODUCCIN La hipoteca se diferencia de los dems derechos reales en que es por necesidad el accesorio y una obligacin, y constituye una seguridad real. En principio, el patrimonio del deudor serva de garanta a todos los acreedores, y hacindose insolvente, cada uno de ellos corran el peligro de perder todo o parte de lo que es debido. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una proteccin ms o menos eficaz, obteniendo garantas especiales. Se distinguen dos clases: a) LA GARANTA PERSONAL, es decir, el compromiso de una o varias personas que se obliga con el deudor principal cerca del acreedor, de una manera que pueda dirigirse al ms solvente para hacerse pagar; b) LA GARANTA REAL, tiene aceptacin de una cosa del pago de una deuda. A este ltimo orden de garantas es a l que est unida a la hipoteca. Durante un largo tiempo los romanos slo emplearon, para darlas a los acreedores una seguridad real, la enajenacin de su industria, recurriendo despus en aquellos. En fin, le hipoteca se introdujo y se desarroll bajo la influencia del derecho pretoriano. No obstante la regulacin actual y la idea de la hipoteca es heredada del derecho romano. Concretamente, en la antigua Roma haba dos formas principales de garantizar una deuda, con eficacia real: y La Fiducia: Que consista en que el deudor trasladaba cum creditore la propiedad de un bien, al acreedor, para garantizar la deuda. Esta forma de garanta real generaba una gran desproteccin para el deudor. y La Prenda o pignus, con una regulacin muy parecida a la actual.

El perfeccionamiento posterior dio lugar, en ocasiones, cuando el deudor necesitaba sus bienes para poder pagar la deuda, a que la prenda fuera pactada sin desplazamiento de la posesin en favor del acreedor. Se utilizaba as para que los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al arrendatario, ignorando sus aperos de labranza (que iban a necesitar en todo caso para trabajar, por lo que no podan ceder al acreedor). Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. Sin embargo, por motivos de seguridad jurdica, dado que por falta de posesin permaneca como carga oculta, no fue sino hasta el establecimiento de las Contaduras de hipotecas, luego convertidas en Registros de la propiedad, que trajeron el final de la hipoteca como carga oculta, mediante la publicidad registral, cuando empez a utilizarse de forma generalizada, como gran dinamizadora del crdito territorial.

CAPITULO I

ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA HIPOTECA

1. ANTECEDENTES HISTORICOS 1.1. LA HIPOTECA El trmino hipoteca es una expresin compuesta, que procede de la lengua griega clsica, derivada de las palabras hypo (debajo) yteka (cajn, caja); es decir, que la hypo-teka era para los griegos algo que estaba oculto, aquello que permaneca escondido debajo del cajn, puesto que no existen signos externos de su existencia, al no conllevar la exigencia de la posesin en favor del acreedor hipotecario para ser constituida. El bien hipotecado contina perteneciendo al, y sigue siendo posedo por, el deudor hipotecario. El trmino hipoteca adquiri su significado actual en Roma, donde se denominaba prenda y constitua una garanta de pago en la compra de tierras. En la Edad Media europea las hipotecas sirvieron como pagos feudales. Los granjeros pedan dinero a los seores feudales para comprar tierras hipotecando el terreno. El pago poda hacerse con lo cosechado, con dinero o con animales. Antes de que se formalice el contrato de la hipoteca en Roma, este tuvo sus orgenes en la Antigua Grecia, con los llamados horos En el libro de ARISTTELES Constitucin de los Atenienses, escrito hacia el ao324 a.C., la tierra del tica es personificada como la Madre Tierra, y los mojones de piedra en las fincas indicaban los lotes de tierra
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sujetos a responder de las deudas. Y los mojones de piedra. Se suelen llamar a estos mojones piedras hipotecarias. En el mismo libro seala ARISTTELES que se inscriben en tablillas blancas los nombres de los compradores y que se inscriben tambin las tierras y las casas, y seguidamente se llevan al Consejo las tablillas escritas...y las guarda el esclavo pblico. La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista, pero no suele serlo su forma y contenidos. 1.2. LOS MOJONES HIPOTECARIOS En la regin central de Grecia se encontraban las piedras horoi, o mojones hipotecarios. Por eso, David M. Robinson, en la revista American Journal of Philology, ha podido decir que respecto del derecho de la poca temprana del tica no hay literatura ni papiros conocidos, y que, en consecuencia, las piedras horoi son importantes para el estudio de la ley griega e hipotecas En el territorio de la antigua tica se han encontrado muchas piedras o mojones con inscripciones hipotecarias. anunciadoras Se las de gravmenes llamando o responsabilidades viene mojones

hipotecarios, si bien, ms grficamente, y en mritos a su funcin indiscutiblemente publicitaria, debieran llamarse, como de pasacfa lo hace Robinson, marcadores (markers). Gracias a tales piedras, se conocen hoy varias modalidades de la hipoteca griega, y probablemente el ms primitivo de los sistemas publicitarios de las responsabilidades jurdicas de la Tierra. Aunque mudas y calladas, tan elocuentes se nos presentan estas piedras, que bien podemos decir que son piedras que hablan.La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista, pero no suele serlo su forma y contenidos. Don Gumersindo de Azcrate, en su Ensayo sobre la historia de la propiedad, dice que por una ley de Soln se mand poner hitos o seales en las fincas gravadas, como forma de publicidad de sus responsabilidades jurdicas. La generalidad de las obras que conocemos,

slo hacen una alusin a los mojones como medio publicitario de la antigua tica. Slo en un folleto de Pedro de Castaeda y Agndez hemos visto la reproduccin de un mojn hipotecario, pero sin literatura, luces ni antecedentes para su conocimiento jurdico y estudio. Cuando los aos eran calamitosos, el pequeo propietario se abrumaba de deudas, que difcilmente poda saldar, y que no es de maravillar que en estas condiciones la tierra se cubriera de las temidas piedras blancas de las hipotecas, de las que el tica no se libr hasta Soln. Estos mojones son piedras toscas, sin labrar; algunos mojones son de piedra mrmol. La altura de los de Robinson oscila entre 0,30 y 0,60 m.; la anchura, de 0,20 a 0,30 m.; el espesor o grueso, de 0.05 a 0,10 m. Por lo general, slo est escrita la mitad de su superficie; todos los mojones a que alude este trabajo son posteriores a la poca de Soln, por lo que la frase de Grecor se ha de tomar en el sentido de que despus de la reforma legislativa de aquel Arcontelas hipotecas no fueron ni tan numerosas ni tan agobiantes como hasta entonces lo haban sido.

1.3. LOS HOROS Es un mojn o seal de piedra utilizada en la Antigua Grecia para delimitar las propiedades. A partir del siglo IV a. C., los horoi son tambin empleados como seales hipotecarias, marcando las tierras adscritas a un acreedor. Respecto a los mojones del tica se ha pronunciado el anlisis de MANZANO SOLANO, que la existencia de los mojones del tica revela lo siguiente: 1. La necesidad de dar publicidad a los derechos reales que carecen de contacto posesorio; 2. La necesidad de llegar, y as se hace en el sistema evolucionado actual, a un sistema de publicidad ms tcnico y perfecto, al ser totalmente insuficiente esos sistemas rudimentarios de publicidad. 3. Una de las finalidades es precisamente la desaparicin de la usura, al asentar el crdito territorial sobre bases claras y slidas. Esto es lo que no se consigui con los horoi. Estos mojones eran totalmente insuficientes a estos efectos. Por eso, vino la reforma ulterior de Soln, tratando de evitar la usura que se haba desatado en aquellos tiempos del tica y que los horoi no podan atajar por su carcter meramente informativo y rudimentario. Por tanto, los horoi son un precedente de publicidad de la hipoteca.

1.4. EL CUERPO DE LOS HOROS 1.4.1 HIPOTECA SIMPLE En la hipoteca simple, el prestatario da en garanta al prestador una propiedad inmobiliaria de valor equivalente a la suma prestada, para una duracin establecida por contrato escrito depositada en un tercero y mencionada por el horos, firmado sobre el bien hipotecado. 1.4.2 VENTA CONDICIONAL En la venta bajo condicin de rescate liberatorio, la persona que teniendo necesidad de dinero vende un bien inmueble a un comprador, tiene obligacin de rescatar en un plazo establecido (pero nunca mencionado en el horos). A falta de ello, el comprador se convierte en propietario del bien. Durante la duracin de la venta condicional, el comprador-acreedor conserva el disfrute del bien y paga los intereses al comprador. El horos sirve para materializar el acuerdo. 1.4.3 HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES Esta figura, concierne al heredero que es un menor. Por disposicin testamentaria del difunto o decisin del tutor, los bienes inmobiliarios de la herencia pueden estar puestos en alquiler por subasta pblica. El inquilino que gana la subasta debe pagar al menor propietario una renta anual, cuyo montante (no mencionada en los horoi) ha sido fijada por la subasta. Est obligado a devolver los bienes a la mayora de edad del propietario (14 aos para una hija epiclera, 18 aos para un chico). 1.4.4 HIPOTECA DOTAL Esta hipoteca concierne a la dote pagada por el padre de la esposa a su yerno. No es del todo propiedad del marido: debe ser devuelta al padre de la esposa si ella muere sin hijos. Para garantizar la restitucin de la suma en tal caso, el padre exige a menudo una
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garanta bajo la forma de bien inmobiliario al futuro esposo. Este bien queda en manos del marido, pero puede ser embargado por su suegro si se comprueba incapaz de devolver la dote. Diecisiete de estos horoi dotales (recensin de 1951) precisan el montante: va de 300 a 8.000 dracmas, para una media de 2.640 dracmas. Estos horoi conciernen, pues, a los atenienses ricos. 1.4.5 LOS HOROI PRE-SOLONIANOS Si los horoi clsicas y helensticas no suponen ningn problema de comprensin, igual sucede con los de la poca Arcaica, en los cuales el legislador ateniense Soln (siglo VI a. C.) hace alusin en uno de sus poemas, cuando evoca el griego rechazo de la carga, es decir la liberacin de las deudas: Podra testimoniar de esto en el tribunal del Tiempo la suprema madre de los dioses olmpicos muy bien, la negra Tierra,5 de la que yo antao los mojones (horoi) arranqu en muchas partes hincados; la que antes era esclava (douleuousa), es ahora libre (Eleuthera) Al suprimir las deudas, Soln libera, de hecho a los campesinos y por eso mismo, a sus tierras embargadas, marcadas como en la poca clsica, parece que por horois hipotecarios. Sin embargo, el objetivo de la reforma de Soln no es suprimir los prstamos garantizados sobre la tierra. Al contrario, limitndose a prohibir las garantas tomadas sobre la persona de los prestadores o de su familia, no deja a los campesinos otra eleccin que hipotecar sus tierras. La legislacin soloniana no hace nada, de hecho, para impedir una vuelta al estado de hecho a la cual ha puesto fin. De hecho, no es fcil saber si los horoipresolonianoss son de la misma naturaleza que se conoce de los posteriores. As, no es cierto que la propiedad del suelo haya sido individual, y que, por tanto, un individuo pudiera efectivamente hipotecar su bien. Si este es el caso, qu representan los horoi?

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John V. A. Fine, parte del principio de que la tierra es inalienable. De hecho, en caso de falta de reembolso, el contrato se ejecuta sobre la persona del deudor, y no sobre la tierra. Por tanto, una solucin alternativa a la reduccin a la esclavitud es posible: el deudor vende su tierra al acreedor bajo condicin de rescate; el deudor conserva el disfrute de la tierra. No se trata aqu de una verdadera venta condicional en el sentido visto antes, sino de una ficcin jurdica destinada a salvar el problema de la inalienabilidad de la tierra. Louis Gernet rechaza esta interpretacin que le parece demasiado compleja y fundada sobre el concepto de Ficcin Jurdica de la que duda su existencia en la poca arcaica. Para l, los horoi son el smbolo palpable de la condicin de los hectmoros: estos sizeniers, como se les llama tambin, son campesinos ticos que deben por impuestos las cinco sextas partes de su cosecha -no conservando, pues, para ellos ms que una sexta parte, de ah su nombre. Est generalmente admitido que los hectmoros son los aludidos por la legislacin soloniana. Para Gernet, los hectmoros no son deudores hipotecarios, sino una clase social estatutariamente dependiente de los propietarios rurales. Los horoi marcaran pues las tierras que, posedas por los Euptridas (aristcratas atenienses), son concedidas a los hectmoros y Soln habra, en sentido propio, hecho cesar la esclavitud del pueblo. 1.5. DE LA ENAJENACIN CON FIDUCIA. Era que en que consiste en este procedimiento, que parece ser el ms antiguo. El deudor, de quien el acreedor existe una seguridad real, la transfiere por una situacin, o in jure cessio , la propiedad de una cosa que formaba parte de un patrimonio. Ellos aaden a esta enajenacin como un pacto de fiducia. Luchar eso, por el cual el acreedor se compromete transferir nuevamente la propiedad de la cosa del deudor despus del pago. Mientras tanto el consenta frecuentemente en dejar el

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deudor la detencin y el uso a ttulo del arrendamiento o del precario. De la generacin con fiducia resultaban las consecuencias siguientes: a) Si el deudor paga, en la acreedor debe transferirle nuevamente la propiedad de la cosa por la usureceptio, poseyendo la durante un ao. b) Si el deudor no paga, la usureceptio no es posible para l ms que si no tiene la detencin de la cosa ttulo del arrendamiento o del precario. El acreedor propietario de la cosa puede venderla: pero si saca de ella un precio superior al importante del crdito, debe entregar la diferencia del deudor. Este sistema ofreca el acreedor una gran garanta: la propiedad de la reivindicatio, que es su sancin. Por lo que se le encuentra usada todava bajo el imperio del ao 395. Desapareci, sin duda, con la emancipacin. Pero este sistema tena para el deudor graves inconvenientes: a) Cuando el acreedor, abusando de su derecho, haba enajenado prematuramente la cosa, el deudor que pagaba no estaba seguro de recuperarla; porque no tena la accin real contra los terceros adquirientes, sino solamente la accin personal fiduciae contra el acreedor y el recurso de la usureceptio. b) No estaba asegurado de conservar la detencin y el uso de la cosa, porque el creedor poda negarse a dejar se le ha ttulo de arrendamiento del precario, y c) Por ltimo, el deudor, por no ser propietario de un la cosa, no poda servirse de ella para dar garantas a un acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crdito estaba de este modo comprometido.

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CAPITULO II

DERECHOS REALES PRETORIANOS

2. DERECHOS REALES PRETORIANOS 2.1. DERECHO REAL: La naturaleza real del derecho de prenda romano puede ser vista desde varias perspectivas. En primer lugar se le considera un derecho real en razn de los interdictos y acciones (in rem) que se conceden al acreedor pignoraticio. En primer trmino, el pretor le concedi los interdictos posesorios, a fin de que defendiera la posesin que adquira sobre la cosa. Esta posesin es interdictal, porque la civil la retena el deudor o pignorante; incluso, poda usucapir la cosa mientras sta se encontraba en poder del acreedor. Otras facultades del acreedor pignoraticio respecto de la cosa y que le son asignadas en virtud de pactos son las siguientes: 1. Derecho de vender la prenda 2. Derecho de comiso 3. Derecho de percibir los frutos. 2.1.1 CONTENIDO: El contenido del derecho de prenda puede resumirse como una facultad limitada de aprovechamiento de la cosa que acta como medio coactivo para el pago de una deuda anterior. Implica la posesin natural lcita, esto es, no implica uso, goce ni mucho menos

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disposicin. No obstante, esta tenencia poda ampliarse mediante pactos. Como derecho, no se extingua con la muerte, es decir, se transmita a los herederos de las partes. El pignorante conservaba el dominio civil de la cosa, e incluso seguan corriendo los plazos de la usucapin, pero slo poda recuperarla una vez cumplida la obligacin principal.

2.1.2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES: Dentro de este negocio las obligaciones eran unilaterales. El pignoratario deba conservar y restituir la cosa una vez cumplida la obligacin que garantizaba. Adems, deba soportar los gastos ordinarios y responder por dolo, culpa y hurto. 2.1.3 PROTECCIN: Existi una accin in factum, la actiopigneraticia, a favor del pignorante, dirigida contra el pignoratario. En poca clsica la existencia de esta accin foment los prstamos, al otorgar la seguridad de recuperar la cosa.

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FRMULA La frmula que el pretor otorgaba al pignorante versaba como la siguiente: Si resulta que (pignorante) entreg a (pignoratario) tal cosa en prenda en razn de una deuda, deuda que fue pagada y la cosa no restituida, condena juez a (pignoratario) a pagar a (pignorante) tanto cuanto valga la cosa al momento de la sentencia, si no resulta absuelve. El pignoratario, por su parte, poda pedir la restitucin a los gastos extraordinarios mediante la actionegotiorumgestorum, y recuperar la cosa con la actiopigneraticia contraria. 2.1.4 PACTOS ACCESORIOS: Mediante los pactos accesorios de la prenda las atribuciones del pignoratario podan ampliarse, o podan acordarse condiciones distintas para el negocio. Pacto de Hipoteca: Mediante este pacto la cosa quedaba afectada por una prenda sin desplazamiento, lo cual significa que el pignorante poda conservar la tenencia de la cosa. Si no cumpla la obligacin principal el pignoratario poda perseguir la cosa para hacerse de ella mediante la actiopigneraticia contraria. y Pacto de Vendendo: Con la celebracin de este pacto entre las partes, el pignoratario poda vender la cosa prendada y aplicar su precio al pago de la deuda principal bajo condicin de restituir el sobrante en caso de haberlo. En poca postclsica se entendi que la posibilidad de pagarse con el precio era parte de la prenda misma, pero de todas formas se pactaba para que existiese accin.

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Pacto de Anticresis: Si las partes celebraban este pacto, se facultaba al pignoratario para percibir los frutos que la cosa pudiese rendir, pagndose as los intereses. Luego este mismo se ampli de manera que los frutos podan percibirse con la finalidad nica de pagar la deuda principal. Lex Comisoria: sta permiti pactar que si no se pagaba la deuda en su momento, el pignoratario se adueaba de la cosa, renuncindose a la accin personal correspondiente.

Pacto de Retroventa: Este pacto fue prohibido por Constantino I por vil. Consista en acordar que la cosa se consideraba vendida al pignoratario, y el pignorante slo poda recuperarla posteriormente pagando un precio ms alto que el valor real de la cosa.

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2.2. LA FIDUCIA: Contrato de buena fe consistente en la enajenacin de una res mancipi a travs de la mancipatio o la in iure cessio. Intervienen el fiduciante(quien enajena la propiedad)y el fiduciario(quien compra la res mancipi). La accin del fiduciante es la actiofiduciae, de la que dispone tambin el fiduciario como accin contraria, para pedir el resarcimiento de los daos y perjuicios que la pueda haber ocasionado la cosa entregada en fiducia. Tipos de fiducia: y De confianza (cum amico): se enajena la propiedad a favor de un fiduciario para que ste la tenga en depsito durante un plazo de tiempo determinado, o cuando se transmite por causa de muerte una propiedad a un donatario. De garanta (cum creditore): se enajena la propiedad al fiduciario hasta que el fiduciante cumpla una obligacin que tena pendiente con l, y que una vez cumplida, se devuelve. Cabe, sin embargo, la posibilidad de que el fiduciante recupere la cosa, en cuyo caso le basta 1 ao de posesin de la misma para hacerse propietario de ella por usureceptiofiduciae, de caractersticas similares a la usucapin.

La fiducia desapareci en la poca postclsica, sustituyndose por otras figuras, en las que no se da la transmisin de la propiedad, sino de la posesin (la prenda). 2.3. PRENDA En el derecho romano, la prenda o pignus es un tipo de los llamados prstamos pretorios (por oposicin a los prstamos civiles). Consiste en la entrega en garanta de una cosa del deudor -que es, a la vez, pignorante-, al acreedor -que pasa a ser acreedor pignoraticio- para que la retenga hasta que se extinga la obligacin, propia o ajena, que se garantiza. En cuanto prstamo en garanta, supone la existencia de una obligacin para el acreedor pignoraticio: la de restituir la prenda en caso que el deudor o
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pignorante extinga la obligacin. Sin embargo, el hecho de quedar la prenda en poder del acreedor pignoraticio hace nacer en favor de ste varios derechos sobre la cosa, entre ellos, un derecho de persecucin, por lo que hablamos de un derecho real de garanta. . Con la voz pignus (prenda), se abarca tanto el negocio jurdico de entregar la cosa, as como la cosa pignorada misma y el derecho real que constituye.

2.3.1 EXTINCIN DE LA PRENDA: El derecho de prenda caducaba por las siguientes causas: y Cumplimiento de la obligacin principal. y Caucin en que el deudor se obligaba de otra manera a cumplir, como con fianzas. y Renuncia mediante un pacto en el cual se extingua la prenda, otorgando la ExceptioPacti al pignorante para hacerlo operativo. y Confusin de titularidad entre las partes. y Destruccin o especificacin de la cosa pignorada. y Venta de la cosa. En virtud del Pacto de Vendendo, el comprador la adquiere sin calidad de prenda. y LongiTemporisPraescriptio en provincias. Si cosa estaba en manos de un tercero por 10 a 20 aos haciendo imposible su persecucin.

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CAPITULO III

LA HIPOTECA
3. LA HIPOTECA 3.1 ORIGEN Una de las figuras financieras que ms se aplica en la actualidad son los prstamos hipotecarios, donde se realiza un prstamo para la adquisicin de un bien inmueble y la garanta para el pago del prstamo es el mismo bien inmueble que se compro con tal dinero, es decir se configura una garanta o derecho para recuperar el dinero prestado y tal derecho es el de la hipoteca; esta garanta est presente desde hace mucho tiempo en la historia y siempre se ha mantenido en la historia desde su comienzo como uno de los derechos ms importantes, en cuanto a garantas de carcter real; por tal motivo en el presente artculo se hablara un poco acerca del origen histrico de la hipoteca y los diversos factores que acompaaron el nacimiento de este derecho. Para entrar de fondo a tratar el tema del origen histrico de la hipoteca, lo primero es realizar una aclaracin de donde proviene el termino hipoteca, asi este proviene del griego, sin embrago de all no se dio el origen histrico de la hipoteca, pues seria el resultado de la accin del derecho romano, de donde se genero la regulacin y la misma idea de la hipoteca. El origen histrico de la hipoteca, se dio ms exactamente en la antigua Roma, como resultado de 2 figuras o formas que existan para la garanta de las deudas, las cuales eran:
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3.1.1 LA FIDUCIA Este modo de cobrar consista en que el deudor realizaba un traspaso sobre la propiedad de un bien al acreedor de su deuda, medio por el cual se daba la garanta; pero adems de esto significaba una gran desproteccin para el deudor, en si la garanta era mucha para el acreedor y era muy negativa para el deudor.

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3.1.1 LA PRENDA O PIGNUS En esta forma se entrega la propiedad no de un bien inmueble sino de un bien mueble, lo que refleja que la figura no ha sufrido muchas variaciones puesto que aun se maneja de igual manera. Debido a que en muchas ocasiones los deudores necesitaban de sus bienes para poder generar medios que con pagar la deuda que significaban los prstamos y crditos, se dio una nueva figura, la cual fue la prenda sin desplazamiento, permitiendo as que el deudor pudiera emplear un determinado bien que le es de vital importancia para generar ingresos para pagarle a su acreedor. La anterior figura dio como origen las primeras muestras de lo que sera la hipoteca; pero no lograra el total origen histrico de la hipoteca; el que no se dio debido a motivos de seguridad jurdica, de tal manera se suspendi el nacimiento de la hipoteca hasta la creacin de la figura de los registros y a parir de esto se comenz el uso generalizado de la hipoteca. Todo este proceso histrico enmarcado en el desarrollo del derecho romano y la vida de la misma Roma dio como resultado el origen histrico de la hipoteca, puesto que concurrieron diversos factores sociales que encontraron apoyo en la regulacin romana.

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3.2 EFECTO DE LA HIPOTECA En fecha desconocida, un pretor permiti al arrendador, si no haba cobrado, el obtener del colono la posesin de las cosas afectas al pago, por medio del interdicto Salviano (Gaius IV, 147). La posicin del arrendador estaba protegida por un interdicto Salviano desde la primera mitad del s. I a. C.- que impeda que los citados objetos pudieran ser sacados de la finca arrendada. La funcin del interdicto qued ampliada en cuanto se otorg una accin contra toda persona que impidiese al acreedor, cuando la deuda no fuese cumplida, tomar posesin de las cosas hipotecadas para proceder a su venta (actioServiana, que luego, en el Edicto compilado por Salvio Juliano, fue sustituida por otra, del mismo nombre, pero con alcance ms general). Tambin es posible que a partir del s. I d. C. apareciera tambin en el Edicto una aparente accin real, que servira para que cualquier acreedor hipotecario pudiese reclamar la posesin de la cosa hipotecada y para que el acreedor con prenda posesoria pudiese recuperar la posesin perdida de quien la tuviera: esta accin recibe los nombres de vindicatiopignoris y, tambin, de actio Serviana o pigneraticia. La configuracin de la estructura de esta accin es muy compleja, pues en el Edicto compilado por Salvio Juliano (v.) no apareca situada entre las acciones reales sino entre los interdictos y a continuacin del interdicto Salviano; luego, los clsicos tienen inclinacin a llamarle formula antes que actio y, finalmente, si fue una accin in factum, no se puede afirmar su carcter real. Despus se le concedi una proteccin ms eficaz. Otro pretor dio al arrendador una accin in rem, la accin Serviana, por la cual, en defecto de pago a su vencimiento, pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro tercero detentador, un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago, y hacerse poner en posesin, a menos que el demandado optase por pagar la deuda.

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Accin Serviana es la que tena el propietario de una finca rstica para reinvindicar contra todo poseedor los objetos que el arrendatario hubiese obligado por un simple pacto, sin tradicin, a la seguridad de los arriendos. Esta accin era derivada de la ejecucin patrimonial del insolvente que se concede al adquirente de su patrimonio (bonorumempto) contra los deudores del ejecutado en sus bienes. El fin de esta accin es reclamar los crditos que tuviera el ejecutado, en el caso de que este haya fallecido. Las ventajas de estas prcticas impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicacin, cualquiera fuese la naturaleza del crdito. Desde entonces, todo deudor pudo conceder una garanta real a su acreedor, sin abandonar la propiedad ni la posesin de ninguno de sus bienes. Una simple convencin que afecte uno o varios objetos al pago de la deuda, fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real, el derecho de hipoteca, sancionado por una accin in rem, que no es ms que la accin Serviana extendida, y que se llam cuasi-Serviana o hipotecaria. Los intereses del acreedor y del deudor estaban de esta manera conciliados: a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesin de la cosa, sino un derecho especial que le permite, si no se le paga, hacerse poner en posesin y tener una situacin igual a la que le hubiese dado en prenda. b) El deudor, mientras que su deuda no est extinguida, conserva la propiedad y la posesin de la cosa hipotecada. En su consecuencia, puede utilizarla y afectarla a la seguridad de los dems acreedores.

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Estos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato de la prenda y modificaron la situacin del acreedor pignoraticio. En efecto, puesto que la simple convencin bastaba para crear el derecho real de hipoteca, con mayor razn debi ser constituido cuando en la convencin se aada la remisin de la posesin. En lo sucesivo, el contrato de prenda procuro, pues, al acreedor el derecho real de hipoteca, siempre que no obstante estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda. El acreedor pignoraticio que perda la posesin no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos, recurso temporal y de una eficacia relativa, sino tambin la accin in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa. Los interdictos nacieron en el Derecho Romano, como un medio otorgado por el pretor para proteger la posesin. Como sabemos, la posesin puede ser legtima o no legtima; sin embargo se consider importante proteger al poseedor actual de una cosa, para salvaguardar la paz pblica, segn Savigny, pues el poseedor debera estar demostrando ante todos su legtimo derecho a poseer; y porque en la mayora de los casos el poseedor es legtimo, segn la opinin de Von Ihering. Haba en el Derecho Romano, interdictos para recuperar la posesin que se haba perdido, para retener la posesin, cuando el poseedor, an sin ser despojado era molestado en su uso y goce, y de adquirir una posesin que nunca se haba tenido, como el que solicitaba el acreedor hipotecario para entrar en posesin de los bienes que garantizaban su deuda, y que estaban en poder del deudor remiso.

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3.3 PACTOS ACCESORIOS A LA HIPOTECA La hipoteca, en su concepcin primitiva, no daba al acreedor ms que el derecho de reclamar y obtener la posesin de la cosa si no se le haba pagado, y el guardarla hasta que hubiese recibido satisfaccin del deudor. El inters de las dos partes exiga otra solucin. De ah la costumbre de aadir a la convencin de hipoteca o al contrato de prenda pactos accesorios para asegurar un desenlace rpido del conflicto. Por ello: a) Mediante una lex commissoria, las partes convenan en que el acreedor no pagado se hara propietario de la cosa dada en prenda. Este pacto era muy peligroso para el deudor, quien, forzado por la necesidad, poda dar en prenda una cosa muy superior al valor de su deuda. Por eso, despus de haber sido lcito durante toda la poca clsica, fue justamente prohibido por Constantino (Ao 326). La denominaba lex commissoria no era ms que el pacto entre el acreedor pignoraticio y el deudor pignorante, en virtud del cual este renuncia a reclamar la devolucin de la cosa pignorada, quedndose aquel como propietario de la cosa a ttulo de compra por el valor de la deuda, si el deudor no cumple con la obligacin principal.

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b) Otra convencin completa de un modo ms equitativo la seguridad del acreedor, es la que le permita a falta de pago, vender la cosa. Poda entonces pagarse con su precio, quedando a salvo la restitucin al deudor la suma que excediere del importe de la deuda. Esta clusula fue desde luego necesaria para que el acreedor tuviese el derecho de vender. Pero en seguida se hizo usual, y a fines del Siglo II fue sobreentendida. Desde entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. Se ha realizado un gran progreso: la seguridad hipotecaria no consiste yapara el acreedor solamente en una toma de posesin, sino que le permite transformaresa cosa en dinero y pagarse su precio. Con Justiniano se ha dado el ltimo paso, establecindose que el derecho de vender sea la esencia de la hipoteca. El acreedor puede usarle a pesar de que haya clausura en contrario, la cual no tiene ya mas efecto que el de obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor.

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3.4 CARACTERES DEL DERECHO DE LA HIPOTECA Finalmente -puesto que el resto de los temas relacionados con la hipoteca no ofrecen dificultad alguna-, quiero resaltar los dos caracteres esenciales de la hipoteca, conforme a las enseanzas de Petit. Ellos son: a) Es un derecho real accesorio, Puesto que supone una deuda cuyo pago asegura. Poco importa, por otra parte, la naturaleza de la deuda que sea civil o natural, pura o simple, a trmino o condicional. La hipoteca puede asimismo garantizar una deuda futura. La hipoteca es un derecho real accesorio que se constituye sobre un bien inmueble a efectos de garantizar el pago de una obligacin del deudor a favor del acreedor, siendo el acreedor el beneficiario de la hipoteca. En la hipoteca normalmente intervienen el deudor (propietario del inmueble) y el acreedor (beneficiario de la hipoteca). Ante un eventual incumplimiento, gracias a este derecho real, el acreedor tiene asegurada su oportunidad de cobrar lo que se le adeuda rematando, previo proceso judicial, el inmueble que garantiza el pago de la obligacin principal contrada, teniendo preferencia a todo acreedor. La hipoteca en nuestro ordenamiento jurdico es regulada por el Cdigo Civil en el Libro titulado Derechos Reales y sobre recae sobre bienes inmuebles. La hipoteca no siempre es un derecho que emane de un contrato. La traslacin de dominio de un bien hipotecado no afecta el derecho del acreedor hipotecario pues tal como lo prescribe el artculo 1097 del Cdigo Civil se le reconoce al acreedor el derecho de persecucin sobre dicho bien, aun cuando hubiese pasado a ser propiedad de terceros. La hipoteca se constituye a travs de la Escritura Pblica o a travs de formulario de constitucin de gravamen o de transferencia de

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inmueble con certificacin notarial (siempre y cuando no supere el monto de la hipoteca las 20UIT). Para la validez de la hipoteca segn el artculo 1099 del Cdigo Civil Peruano de 1984 se debe tener en cuenta: Que afecte el bien de un propietario. Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable. Que el gravamen sea por una cantidad determinada o determinable Que la hipoteca conste inscrita sobre la partida del inmueble en el registro de Predios, para tener as toda su validez y poder ser opuesta ante tercero (debe ser publicitado). No siempre la hipoteca est expresamente constituida en el contrato pues existe el caso de la hipoteca legal que surge como un derecho a favor del acreedor sin necesidad de estar expresamente denominada como hipoteca en el contrato de compra venta de un bien inmueble. Es un derecho real, o sea, es un derecho que se ejerce sobre la cosa sin respecto a determinada persona, pero se ejerce de forma indirecta ya que este derecho consiste bsicamente en pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligacin garantizada conhipoteca.

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b) Es un derecho indivisible. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales, la cual resulta de su naturaleza. Un copropietario puede hipotecar su parte indivisa. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gravado, an cuando una parte de la deuda haya sido pagada, mientras se siga debiendo algn saldo al acreedor. En este sentido los romanos tengan la mxima: "est tota in qualiber parte es decir, que ni an tras la muerte de los contratantes la hipoteca se puede dividir. De tal mxima se desprende que solo la hipoteca es indivisible, de tal manera que no hace indivisible al crdito mismo. A la muerte del acreedor, como a la muerte del deudor, la obligacin se divide activa y pasivamente, segn el derecho comn; 0 sea, que la accin real hipotecaria es la que es indivisible, de lo cual resulta que cada heredero del acreedor, aunque el mismo no sea acreedor sino una parte, puede embargar la totalidad del inmueble y que este permanezca gravado con la hipoteca, en tanto subsista una porcin de la deuda no pagada. Cabanellas concreta esta caracterstica de la indivisibilidad de la hipoteca de la siguiente manera: "La hipoteca -dice- es indivisible, o sea, cada una de las cosas hipotecadas "y cada parte de ellas, estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes". DIVISIBLES E INDIVISIBLES La indivisibilidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando la materialidad del objeto impide su divisin. Tal sucede como cuando por Ej: se debe una vaca, toda vez que no podra cumplirse la obligacin entregando la cabeza, las patas, el rabo o cualquiera otra parte del mentado animal por
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separado. Esta indivisibilidad absoluta que proviene del objeto de la naturaleza se llama tambin indivisibilidad exnatura. La indivisibilidad que proviene de la voluntad de las partes se llama indivisibilidad ex-voluntate.

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3.5 COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas, sean muebles o inmuebles. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales. Por eso, el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. El usufructuario tambin puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo, le permite hipotecarlo. En cuanto a las servidumbres prediales, hay que distinguir. Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda; pero se admite, por razones de utilidad practica, que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino. Por ultimo, se puede hipotecar un crdito, en tanto lo permita la naturaleza del derecho. Esto es mas bien una cesin a titulo de prenda. No solamente poda el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas, sino que le estaba permitido tambin comprometer el conjunto de su patrimonio, concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros; es decir, sobre los que pudiese adquirir mas tarde.

3.6 DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA La hipoteca puede ser convencional, testamentaria o tcita. a) El pacto, es decir el acuerdo establecido entre las partes, basta para crear el derecho real de hipoteca. Es una grave derogacin de los principios, puesto que el derecho real se establece por simple convencin, sin que haya habidoninguna tradicin. Naca con mayor razn del contratode prenda, es decir, de la convencin a que acompaabala remisin de la posesin de la

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cosa dada en prenda alacreedor: lo que se practicaba, sobre todo, para los muebles. b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. Desdeluego, limitada al caso en que el testador quera dar unagaranta a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. Esta facultad se generalizo en el Bajo Imperio. En todos los casos, la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor, no solamente por el deudor, sino tambin por un tercero que compromete su cosa para laseguridad de la deuda de otro. Pero es preciso siempre, para que sea valida, que elconstituyente sea propietario de la cosa hipotecada, o al menos que la tenga in bonis, y que tenga la capacidad de enajenar, porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia laenajenacin. c) La hipoteca se estableca a veces tcitamente en provecho de ciertos acreedores: bienhaya sido consagrada por el uso, como fundada en la voluntad presunta de las partes, bienhubiese sido creada por la ley. Entre las hipotecas tacitas, algunas recaan sobre cosas determinadas. Por ejemplo: 1. La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble. 2. La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella. 3. La hipoteca creada por Justiniano en provecho del legatario sobre la parte de sucesin del heredero gravada con el legado. Otras gravaban todos los bienes del deudor. Las principales son: 1. A partir de Caracalla, el fisco tiene hipoteca tacita sobre los bienes de sus deudores.
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2. Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de veinticinco aos sobre los bienes de sus tutores y curadores por las obligaciones que resultan de la tutela y de la curatela. 3. Justiniano decidi que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tacita sobre los bienes del marido para garantizar la restitucin de la dote, una vez disuelto el matrimonio.

3.7 DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO El acreedor que no ha sido pagado a su vencimiento puede prevalecer de la seguridad que le confiere la hipoteca. Si se considera la institucin en su completo desarrollo, esta siguientes: Derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la accin in rem hipotecaria para hacerse poner en posesin. y y Derecho de vender la cosa hipotecada. Derecho de pagarse con el precio con preferencia a los dems acreedores que no tienen garanta real, salvo la obligacin de restituir al deudor lo que exceda el importe del crdito. y Ejercicio de la accin hipotecaria, o derecho de persecucin.- El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la accin hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada, sino tambin contra cualquier otro detentador. Hace as valer su derecho real opuesto a todos, y puede perseguir a la cosa en cualquier parte en que se encuentre. El demandado en la accin hipotecaria debe abandonar la cosa del acreedor, a menos a que prefiera pagar la deuda. seguridad consiste en las ventajas

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El tercero que no es personalmente deudor y que no es demandado mas que por detentar la cosa hipotecada, puede oponer al acreedor ciertas excepciones. He aqu las principales: Si el demandado tiene el mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante, puede oponer una excepcin a la accin hipotecaria. y El tercero detentador goza del beneficio cedendarumactionum que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante de la deuda y Por ltimo, Justiniano le concede el beneficio de discusin, merced la cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su accin personal contra el deudor principal y contra los fiadores. 3.7.1 DERECHO DE VENTA El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene la posesin, o que la ha obtenido ejercitando la accin hipotecaria, tiene derecho a vender la cosa hipotecada, No esta obligado a ello: no es para el mas que una facultad. Esta venta no esta sometida a ninguna forma especial. El acreedor mismo procede a ello amistosamente, despus de la notificacin hecha al deudor. Justiniano ha decidido que, si las partes las partes no han regulado las condiciones de la venta, el acreedor debe dirigir una intimacin al deudor, u obtener sentencia contra el, y esperar dos aos para proceder a la venta. Si hay una clausula que impide vender, esta clausula no se observa ya en el derecho de Justiniano; pero el acreedor debe hacer tres notificaciones al deudor. Por ultimo cuando el acreedor no encontraba comprador, poda dirigirse al emperador y hacerse atribuir la propiedad de la cosa, dominiun impetrare mediante un precio fijado segn estimacin.

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El acreedor hipotecario que ha vendido la cosa hipotecada transfiere su propiedad al comprador, aunque el por si mismo no sea propietario, sino por que obra como mandatario del deudor, bien por una convencin expresa, bien en la poca clsica, en virtud de una clausula tacita 3.7.2 DERECHO DE PREFERENCIA Despus de la venta, el acreedor hipotecario tiene el derecho de pagarse con su precio con preferencia a todos los dems acreedores. Es la consecuencia natural de la hipoteca, en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crdito. Si el precio es inferior a lo que se le debe, el acreedor conserva por la diferencia su accin personal contra el deudor. Si por el contrario, hay un resto, debe restituirlo.

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3.8 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES HIPOTECARIOS.Se pueden haber establecido sucesivamente varias hipotecas sobre un mismo bien en beneficio de diversos acreedores. Las hipotecas coexisten e importa desde luego regular el conflicto entre estos acreedores. En principio las hipotecas las hipotecas se clasificaban segn la fecha de su constitucin; las mas antigua aventaja a todas las dems .esta regla es muy equitativa, por que una cosa que esta hipotecada a un acreedor no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. Pero el derecho romano ha exagerado su alcance, dando al primer lugar acreedor hipotecario en fecha una situacin especialmente favorable. La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista: a) nicamente el primer acreedor puede. Ejerciendo la accin hipotecaria, triunfar de todos los detentadores, cualesquiera que sean, y obtener una posesin de la cual no pueda ser despojado por nadie. Un acreedor hipotecario posterior en fecha puede tambin obrar in rem y arrebatar la cosa, bien el deudor, bien a un tercer adquirente, pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior, Si esta en posesin de la cosa, puede ser despojado por el primer acreedor b) El primer acreedor, una vez puesto en posicin , es libre de vender cuando quiera, sin preocuparse de los intereses de los dems acreedores hipotecarios; c) Si el primer acreedor vende, procura una seguridad completa al comprador que no puedo ser despojado por ningn otro acreedor hipotecario. No quiere esto decir que un acreedor puede ejercitar la accin hipotecaria contra el comprador y despojarle d) Por ultimo, si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada, el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. No conservan mas que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio, cuando el primero esta desinteresado; pero

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corren el riesgo de su insolvencia, o del deudor si le ha sido entregado ese excedente. En una palabra, su garanta real a desaparecido. 3.9 LA PREVENCIN DE LOS INCONVENIENTES Para evitar los inconvenientes este sistema hubiese sido preciso dar publicidad a la constitucin de la hipoteca. Los terceros hubiesen estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no hubieran hecho trato con el deudor sino conocimiento de causa. Pero la hipoteca a quedado siempre oculta en el derecho romano. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenan una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada se atenuaban solamente de dos maneras: a) El que hipoteca o enajena una cosa debe declarar si esta ya gravada con hipoteca. Cuando falta fraudulentamente a esta prescripcin se hace culpable de un delito llamado estelionato y se expone a una persecucin criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario. b) Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aun hallar un recurso en el jusofferendae pecuniae. se llama as el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquel cuyo crdito se ha extinguido: sucessio in locum. casi siempre como puede comprenderse, es un acreedor posterior que es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que el adquiere, por que la ha extinguido pagndola. Es la suya que pasa a primer lugar,. La situacin de los dems acreedores no se modifica. El primer acreedor deba usar muy raramente el jusofferendi para desinteresar a un acreedor posterior; pero no era imposible que tuviesen ellos inters y tenia ello derecho. En todos los casos, la facultad de ejercitar el jusofferendi constitua para los

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acreedores inferires en precedencia, una ventaja de la que no pueden aprovecharse mas que se tenia dicero a su disposicin 3.10 PLURALIDAD DE HIPOTECAS Puede constituirse a favor de varios acreedores sucesivos. El derecho hipotecario que se constituye en primer lugar se considera preferente al posterior y esto se expresa con el principio prior tempore potior iure. Quien tiene derecho a vender la cosa hipotecada es el primer acreedor hipotecario y este acreedor cobrar la totalidad de su crdito una vez que se realice la venta. Con lo que quede de remanente, cobrar el segundo acreedor hipotecario y as sucesivamente hasta que se agote el precio obtenido. Sin embargo, el acreedor que es posterior en grados dispone del iusoferendi y es la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores el pago de su crdito y de esa forma se produce un cambio de prioridad de la hipoteca mediante la succesio in locum y sta se produce porque ese acreedor que ha ejercitado el iusoferendi se subroga en el lugar de otro anterior. Esa prioridad temporal tiene ciertas excepciones que se basan en el privilegio y en el documento. 3.11 HIPOTECAS PRIVILEGIADAS La regla segn la cual las hipotecas que pesan sobre un mismo bien se clasifica segn su fecha, tena una excepcin. Ciertas hipotecas, en razn de la naturaleza del crdito, tenan primaca sobre todas las dems, aun ms antiguas. Entre estas hipotecas privilegiadas nos limitaremos a citar: 1. La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisicin y a la conservacin o mejora de la cosa hipotecada. 2. La de la mujer sobre los bienes del marido, para la restitucin de la dote. Justiniano decidi, en el ao 531, que esta hipoteca pasase delante de todas las dems, aun anteriores a la celebracin del matrimonio. Las hipotecas privilegiadas pueden ser:
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a) Convencionales. Se establece a favor del fisco. b) Legales. Se establecen sobre los bienes del marido. La prioridad documental fue establecida por el emperador Len y a partir de ese momento las hipotecas constituidas en documento pblico o en documento privado suscrito por tres testigos se anteponen a cualquier otra. La prioridad que se basa en el privilegio o en el documento prevalece sobre la temporal. Entre la documental y la temporal prevalece la documental. 3.12 DE LA EXTINCIN DE LA HIPOTECA Siendo la hipoteca un derecho accesorio, se extingue por va de consecuencia, al mismo tiempo que el crdito que garantiza. Es preciso, adems, que la extincin del crdito sea completa y absoluta. Si no es ms que parcial, la hipoteca, que es indivisible, subsiste toda entera. La hipoteca se extingue tambin directamente por causas que le son propias. He aqu las principales: 1. La prdida de la cosa hipotecada. Pero si la cosa se ha transformado simplemente, la hipoteca subsiste. 2. La confusin, es decir, la adquisicin de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario; porque uno no puede tener derecho real sobre su propia cosa. 3. La renuncia del acreedor. Puede sta ser expresa o tcita. Se la presume cuando deja vender o hipotecar la cosa sin reservar su derecho. 4. La prescripcin extintiva de cuarenta aos. En el caso en que la cosa hipotecada quedase en manos del deudor, el tiempo no surta efecto, en principio, sobre la hipoteca. Estuvo as hasta el emperador Justino, que limit a cuarenta aos la ms larga duracin de la accin hipotecaria.

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5. La praescriptiolongitemporis. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente hemos visto que la usucapin llevada a cabo por ese tercero no extingue la hipoteca. Pero si ha posedo la cosa con justo ttulo y buena fe con relacin al acreedor hipotecario, y su posesin ha durado diez aos entre presentes o veinte aos entre ausentes, puede oponer a la accin hipotecaria la prescriptiolongistemporis. Es lo mismo en el Derecho de Justiniano. 6. La usucapin tambin llamada prescripcin adquisitiva o positiva es un modo de adquirir la propiedad de un bien. 3.12.1 FORMAS DE EXTINCIN y Extincin de la obligacin garantizada. y y y y La prdida de la cosa hipotecada. La venta que realiza el acreedor. Renuncia expresa o tcita del acreedor. Confusin; cuando el creedor se convierte en propietario de la cosa dada en prenda. y Por prescripcin realizada por un tercero que posee la cosa durante 10 o 20 aos segn se trate de presentes o de ausentes.

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3.12.2 INCUMPLIMIENTO: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL El sistema contractual romano desde al ngulo de la responsabilidad se caracteriza por su complejidad porque los romanos no elaboraron una teora unitaria sino que se dedicaron a la resolucin de casos concretos. El incumplimiento de una obligacin se puede deber a una imposibilidad objetiva o una imposibilidad subjetiva. Lo primero hay cuando la ejecucin de la prestacin es imposible materialmente por circunstancias ajenas a la voluntad del deudor. Lo segundo se da cuando se debe a hechos imputables a uno de los sujetos de la prestacin obligatoria. El sistema romano de responsabilidad contractual es diferente en todas las pocas. El derecho clsico se basa en tres conceptos. a) Periculum. Se pueden entender en tres sentidos: y Riesgo que pesa sobre la cosa. y Dao ya ocurrido. y Criterio de imputacin de responsabilidad. En relacin con el periculum hay otros dos conceptos: y Vis maior: Es todo acontecimiento que ninguna medida de previsin normal hubiera podido evitar. y Casus: Es el hecho natural o humano que se produce con independencia de la voluntad del obligado.
En estos casos el deudor se libera de toda responsabilidad y es el acreedor el que tiene que soportar el periculum y tambin en relacin con el periculum est el concepto de custodia que es el deber del obligado de conservar la cosa durante un cierto tiempo y luego devolverla. Hay un tipo de relaciones en que el deudor responde por custodia de la cosa y estos supuestos cuando no haya fuerza mayor el deudor responde y no se libera de responsabilidad aunque demuestre que emple la diligencia debida.

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En poca clsica existe un criterio de responsabilidad objetiva y esto significa que aunque el deudor observa la diligencia debida no se tiene en cuenta la produccin de hechos que impida la devolucin de la cosa salvo cuando es fuerza mayor. Este criterio de responsabilidad vari en poca justinianea en que se pas a la responsabilidad subjetiva y la custodia se transforma en diligentia in custodiendo de forma que si el deudor demuestra que observ la diligencia debida, se libera de responsabilidad. Cuando se produce robo, en cambio, no hay responsabilidad del deudor porque se considera caso de fuerza mayor. Existen casos tpicos de responsabilidad por custodia: y y y El acreedor pignoraticio. El comodatario. El tintorero o sastre.

Todos estos casos tienen en comn que el deudor obtiene un beneficio de la relacin contractual y la responsabilidad de estos deudores no se basa en un criterio subjetivo sino en un principio de responsabilidad. a) Dolus. Se desarroll sobre todo en los contratos de buena fe y el dolo es la intencin deliberada de observar una conducta que impida el incumplimiento de la prestacin. Por dolo se responde siempre. La imposibilidad de la prestacin se suple con la indemnizacin y el resarcimiento del dao al acreedor. b) Culpa. Este concepto guarda muy estrecha relacin con la custodia. Culpa es falta de cuidado o negligencia y supone una conducta deshonesta que se concibe como una desviacin de un modelo ideal que unas veces es la buena fe y otras es la diligencia de un buen pater familias. En poca posclsica el dolo es el incumplimiento malicioso y voluntario de la obligacin por parte del deudor. En parte coincide con el de la poca clsica pero es ms restringido. En esta poca la culpa es el eje del sistema de responsabilidad contractual. La culpa se equipara a la negligencia y existen en esta poca distintas clasificaciones: 43

a) Culpa lata. Es la negligencia extrema y casi se equipara al dolo. b) Culpa levis. Es la falta de diligencia propia de un buen pater familias. c) Culpa in concreto. Es la inobservancia de la diligencia que una persona suele tener en sus propios asuntos. d) Culpa in abstracto. Se equipara a la culpa leve en la medida que para establecerla se toma como patrn la diligencia de un buen padre de familia. El deudor en esta poca no responde por caso fortuito y dentro de ste se pueden incluir todos los supuestos que no entran ni en el dolo ni en la culpa. Por la doctrina se ha discutido en que se diferencia la vis mayor y caso fortuito. En general, se considera que en la fuerza mayor predomina la irresistibilidad mientras que en el caso fortuito lo que predomina es la imprevisibilidad.

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CONCLUSIONES

En el presente documento, al exponer el origen, marco jurdico federal y estatal, as como un breve tratado de caso de nuestro objeto de estudio que nos atae que es el Juicio Especial Hipotecario, adquiere una gran importancia al ser la hipoteca, una figura legal presente en la actualidad, la cual obedece tambin a circunstancias sociales, polticas y econmicas que afectan, las ms de las veces, de forma negativa en el desarrollo de la sociedad y del poder de adquisitivo, en este caso de un bien inmueble; partiendo de este principio en un primer momento se expondr el origen en el derecho romano del trmino hipoteca. Para tal efecto, Petit Eugene, explica que la hipoteca se diferencia de otros derechos reales, obedece por necesidad el accesorio de una obligacin, y constituye una seguridad real. En un principio, el patrimonio de un deudor serva de garanta a todos sus acreedores, y hacindose insolvente, cada uno de ellos corra el peligro de perder todo o parte de lo que les es debido. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una proteccin ms o menos eficaz, obteniendo garantas especiales (Petit, 2005:296). En consecuencia, estas garantas especiales se distinguan en, personal y real, la primera resultado del compromiso de una de una o varias personas obligadas para con el deudor principal respecto del acreedor, de tal suerte que pudiera dirigirse a quien representaba mayor solvencia para reclamar el pago; la segunda consista en la afectacin de una cosa al pago de una deuda, a esta ltima se encontraba ligada la hipoteca. Durante largo tiempo, los romanos slo emplearon, para dar a los acreedores una seguridad real, la enajenacin con fiducia, recurriendo

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despus al pignus. En fin, la hipoteca se introdujo y desarroll bajo la influencia del Derecho pretoriano. (Petit, 2005: 296). La fiducia, consista en la manera en cmo se llevaba a cabo el cobro por parte del deudor, quien realizaba un traspaso respecto de la propiedad de un bien al acreedor de su deuda, garantizndola de esa forma; resultando en gran desventaja e indefensin para el deudor. La prenda o pignus, se representaba a travs de la entrega de la propiedad, pero no de un bien inmueble, sino de un bien mueble, figura que no ha variado y que es utilizada actualmente. La hipoteca, en su concepcin primitiva, no daba al acreedor ms que el derecho de reclamar y obtener la posesin de la cosa si no se le haba pagado, y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfaccin del deudor. El inters de las dos partes exiga otra solucin.

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NDICE

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PORTADA DEDICATORIA INTRODUCCION CAPITULOS
CAPITULO I

...................... 1 ............. . 3 . .............. 4

ANTECEDENTES HISTRICOS
1. ANTECEDENTES HISTORICOS 6 1.2. LA HIPOTECA 6 . 1.2. LOS MOJONES HIPOTECARIOS 7 1.3. LOS HOROS ... 9 1.4. EL CUERPO DE LOS HOROS 10 1.4.2 HIPOTECA SIMPLE 10 . 10 1.4.2 VENTA CONDICIONAL 1.4.3 HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES .. 10 . 10 1.4.4 HIPOTECA DOTAL 1.4.5 LOS HOROI PRE-SOLONIANOS 11 1.5. DE LA ENAJENACIN CON FIDUCIA . 12

CAPITULO II

DERECHOS REALES PRETORIANOS

2. DERECHOS REALES PRETORIANOS 2.1. DERECHO REAL 2.1.1 CONTENIDO 2.1.2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES 2.1.3 PROTECCIN 2.1.4 PACTOS ACCESORIOS 2.2. LA FIDUCIA 2.3. PRENDA 2.3.1 EXTINCIN DE LA PRENDA 14 14 14 .. 15 .. 15 .. 16 . 18 . .. 18 19 .
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CAPITULO III

LA HIPOTECA
3. LA HIPOTECA 3.1 ORIGEN 3.1.1 LA FIDUCIA 3.1.2 LA PRENDA O PIGNUS 3.2 EFECTO DE LA HIPOTECA 3.3 PACTOS ACCESORIOS A LA HIPOTECA 3.4 CARACTERES DEL DERECHO DE LA HIPOTECA 3.5 COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA 3.6 DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA 3.7 DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO 3.7.1 DERECHO DE VENTA 3.7.2 DERECHO DE PREFERENCIA 3.8 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES 3.9 LA PREVENCIN DE LOS INCONVENIENTES 3.10 PLURALIDAD DE HIPOTECAS 3.11 HIPOTECAS PRIVILEGIADAS 3.12 DE LA EXTINCIN DE LA HIPOTECA 3.12.1 FORMAS DE EXTINCIN 3.12.2 INCUMPLIMIENTO 20 20 21 . 22 . 23 . 26 . 28 .. 32 32 . 34 .. 35 36 . 37 .. 38 . 39 . 39 . 40 .. 41 42

CONCLUSIONES

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