Derechos Humanos - LIBRO Completo - Fundamentos y Nuevos Retos en Un Mundo en Cambio

FUNDAMENTOS Y NUEVOS RETOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UN MUNDO EN CAMBIO
Ramn L. Soriano Daz Carlos Aguilar Blanc

Directores y Cuidadores de la Edicin
Universidad Internacional de Andaluca Sede Iberoamericana
Edita:
Universidad Internacional de Andaluca Sede Iberoamericana
Direccin edicin: Ramn L. Soriano Daz Carlos Aguilar Blanc Secretara edicin: Mara Dolores Lobo Garca
Fundamentos y Nuevos Retos de los Derechos Humanos en un Mundo en cambio

De los captulos: Los autores correspondientes De la edicin: Universidad Internacional de Andaluca Sede Iberoamericana
Depsito Legal.: H-51-2005 I.S.B.N.: 84-7993-032-2
PRESENTACIN
La edicin de los presentes "Fundamentos y Nuevos Retos de los Derechos Humanos en un mundo en cambio" tiene como objetivo principal un fin primordialmente pedaggico. Intentamos con esta obra facilitar la primera toma de contacto de los estudiantes de las Maestras en Derechos Humanos en el Mundo Contemporneo que se vienen celebrando peridicamente en la UNIA con una serie de nociones bsicas necesarias para afrontar los referidos estudios.
Se pretende que los estudiantes provenientes de diferentes pases y con formaciones acadmicas diversas (juristas, socilogos, etc.) lleguen a cursar la Maestra con una serie de conocimientos comunes y con un lenguaje tcnico que facilite el intercambio de conocimientos entre docentes y alumnos.
Al margen de la finalidad pedaggica, los captulos incluidos responden a las preguntas y reflexiones tanto de la persona comn como del estudioso del tema. Los problemas que se abordan no interesan nicamente a los profesionales y estudiosos de los derechos humanos sino al ser humano inquieto y observador de la existencia.
Esta modalidad de obras acadmicas, forma ya parte de una consolidada iniciativa de la Universidad Internacional de Andaluca, en el marco de sus planes de estudio, confiamos en que la lectura y la reflexin subsiguiente de los captulos de este libro electrnico nos aporten a todos resultados positivos.
Ramn L. Soriano Daz Carlos Aguilar Blanc Directores y Cuidadores de la Edicin
NDICE
PARTE GENERAL. DERECHOS FUNDAMENTALES: CONCEPTO Y CUESTIONES GENERALES.
CAPTULO I La Definicin de los Derechos Fundamentales ................................................... 1 Dr. Ramn L. Soriano Daz CAPTULO II El Lenguaje de los Derechos Fundamentales .................................................. 21 Dr. Ramn L. Soriano Daz CAPTULO III Estructura, caracteres y funciones de los derechos fundamentales ............ 44 Dr. Ramn L. Soriano Daz
PARTE ESPECIAL. NUEVOS RETOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UN MUNDO EN CAMBIO.

CAPTULO IV Derechos humanos y nuevo orden americano ................................................. 66 Dr. Ramn L. Soriano Daz y Dr. Juan J. Mora Molina CAPTULO V Derechos humanos y pacifismo en la era nuclear ............................................. 85 Dr. Carlos Alarcn Cabrera CAPTULO VI Derechos humanos y terrorismo en la "guerra contra el terror" .................. 98 Mgter. Carlos Aguilar Blanc CAPTULO VII Hacia una cultura econmica para conducir la democracia ....................... 121 Dr. Juan J. Mora Molina CAPTULO VIII Derechos humanos y derechos de las minoras ........................................... 140 Dr. Ramn L. Soriano Daz CAPTULO IX Derechos humanos, objecin de conciencia e insumisin ............................. 156 Dr. Ramn L. Soriano Daz CAPTULO X Derechos humanos y derechos lingsticos ...................................................... 174 Dr. Ramn L. Soriano Daz CAPTULO XI Derechos humanos y derechos de las culturas ............................................... 190 Dr. Ramn L. Soriano Daz
PARTE FINAL INTERROGATIVA

CAPTULO XII Las teoras de los derechos humanos frente a los retos de un mundo en cambio .. 215 Mgter. Carlos Aguilar Blanc
I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depsito Legal: H-51-2005
Captulo Primero La Definicin de los Derechos Fundamentales.

Ramn Luis Soriano Daz Catedrtico de Filosofa del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO SISTEMA DE VALORES JURDICOS. Los filsofos del derecho conciben a la seguridad jurdica y la justicia como los valores que debe realizar el derecho, as como la utilidad es el valor de la economa; la belleza, de la esttica; el bien, de la tica, etc. La justicia, por su parte, como valor ms significativo del derecho, se traduce en una compaginacin armnica de libertad e igualdad, de cuya relacin se desprenden las distintas concepciones acerca del derecho y la variedad de sistemas polticos histricos. Pues bien, los derechos fundamentales histricos vienen a constituir, ahora como siempre, una concrecin de esta serie de valores jurdicos. Los derechos fundamentales de libertad son un desarrollo normativo de la idea de libertad; los derechos fundamentales jurisdiccionales o garantas de carcter procesal frente a particulares y poderes pblicos son una concrecin de la seguridad jurdica; los derechos sociales, econmicos y culturales representan una traduccin todava bastante incompleta del valor de la igualdad. En una palabra, los derechos fundamentales de nuestra poca constituyen un reflejo en el orden terico y propiamente jurdico-positivo de la forma de entender nuestra sociedad - y especialmente de relacionar entre si - a los valores tradicionales del derecho. Son un sistema en el plano terico-filosfico y jurdicopositivo de valores jurdicos: uno de los sistemas histricos de valores jurdicos, as como las declaraciones de derechos liberales o los pactos de derechos estamentales representaron el sistema de valores jurdicos de la Edad Moderna y el Medievo, respectivamente. La concepcin de los derechos fundamentales como sistema actualizado de valores jurdicos comporta dos consecuencias de extraordinaria importancia: A) En el plano de la doctrina jurdica algunas escuelas sostienen que los derechos fundamentales constituyen el contenido iusnaturalista de nuestra poca, entendiendo que estos derechos, adems de fundamentales, son naturales, y consecuentemente forman un orden jurdico superior preexistente a la ley del Estado. En otras posiciones doctrinales no coincidentes con el iusnaturalismo, prximas al mismo, los derechos fundamentales son considerados como el cdigo tico universal o mnimum iuridicum, que debe ser 1
La Definicin de los Derechos Fundamentales.
Ramon. L. Soriano Daz
adoptado por todos los pueblos del planeta, por tratarse de un conjunto de normas bsicas asimilables y adaptables a todas las culturas y conciencias. Los juristas piensan comnmente que la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de las Naciones Unidas, representa ese cdigo tico universal de referencia. B) En el plano del derecho positivo las constituciones reconocen que los derechos fundamentales incorporados a la Constitucin reflejan los valores jurdicos vigentes en la sociedad y los protegen especialmente mediante clusulas especiales - vinculacin de los poderes pblicos, reserva de ley, respeto a su contenido esencial, rigidez en la reforma constitucional, jurisdiccin especifica...-. El constituyente no suele considerar a los derechos fundamentales como derechos supraconstitucionales, es decir, como derechos naturales en versin ontolgica, pero si como los derechos superiores del ordenamiento jurdico constitucional, a la cabeza del conjunto de preceptos jurdicos del Estado, y en tal sentido desarrollan una doble funcin: 1) la de otorgar legitimidad a las normas del ordenamiento jurdico por incorporar a los valores jurdicos de la sociedad, y b) la de informar al ordenamiento jurdico, cuya normas encuentran en los derechos fundamentales el criterio orientativo para su configuracin.
2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: OBJETO DE UNA NUEVA CIENCIA JURIDICA En nuestro pas G. Peces-Barba (1988, 118) y B. de Castro (1978, 169 ss; 1982, 32 ss), especialistas ambos en esta materia, vienen pregonando insistentemente la conveniencia de construir una ciencia de los derechos fundamentales, autnoma y especifica, dedicada al estudio e investigacin de los derechos fundamentales en todos sus aspectos jurdicos: fundamentacin, historia, ejercicio, proteccin etc. Con ello los derechos fundamentales dejaran de ser, como ahora, objeto de estudio parcial de otras ciencias jurdicas, sin la necesaria cohesin entre ellas: la fundamentacin a cargo de la filosofa del derecho, el proceso histrico de positivacin para la historia del derecho, el ejercicio y lmites para el derecho constitucional y administrativo, la proteccin para el derecho procesal, etc. Y en cambio seran objeto de estudio sistemtico por parte de una nueva clase de profesionales de la docencia e investigacin en la nueva ciencia jurdica de los derechos fundamentales. Pero no todos los juristas conciben esta necesidad de la creacin de una ciencia jurdica nueva, porque piensan: a) la materia de los derechos fundamentales est dispersa en numerosas ramas del derecho, lo que hara difcil su unin, o sera sta meramente yuxtapuesta, adems de exigir a sus cultivadores una preparacin en numerosas ciencias jurdicas, y b) la proliferacin de aspectos y estudios sobre la materia los hace inabarcables. Por ello es necesario salir al paso de estos argumentos defendiendo: a) las razones de una nueva ciencia de los derechos fundamentales, por un lado, y b) qu ventaja aportara respecto a la investigacin dispersa y por zonas, que es la que actualmente se lleva a cabo, por otro. Creo que hay razones de orden cientfico, 2
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio
institucional y sociolgico a favor de la ciencia de los derechos fundamentales, que a continuacin explico: A) Una primera razn es la existencia de las condiciones que hacen posible y justifican el nacimiento de una nueva ciencia jurdica. Los derechos fundamentales pasan en la actualidad por dos circunstancias que en ocasiones anteriores alumbraron el nacimiento de una nueva ciencia: primero, el grado de conflictividad en un sector social determinado, demandando la necesidad de nuevas normas reguladoras, y segundo, la dispersin cientfica de las ciencias encargadas de esa zona de conflictividad jurdica. Todos sabemos que los derechos fundamentales son enormemente conflictivos, y que su estudio, como antes se ha indicado, se desparrama entre las ciencias jurdicas clsicas. Circunstancias que en otras ocasiones han dado lugar a la creacin de una nueva ciencia jurdica. No hay que olvidar que las ciencias jurdicas no surgen ex novo, sino del ncleo de una ciencia ms antigua, una de cuyas partes acusa la necesidad de regular nuevos conflictos de derecho y problemas sociales no contemplados en las normas insuficientes - de la ciencia jurdica madre. B) Una segunda razn es el desarrollo institucional en torno al reconocimiento, promocin y proteccin de los derechos fundamentales. No slo de instituciones jurdicas, sino tambin sociales, complementarias o al margen de las instituciones jurdicas. Este desarrollo institucional se concreta, por un lado, en normas y acuerdos, y, por otro, en rganos e instrumentos de proteccin, tanto en el plano interno- estatal como en la esfera de las relaciones internacionales. En el mbito del mismo Estado encontramos una legislacin preferente y una proteccin procesal especifica. El propio Estado espaol considera a la libertad de expresin una institucin del sistema democrtico constitucional e incorpora al texto constitucional los recurso de amparo y de habeas corpus para proteger a los derechos fundamentales, amn de crear hasta una quasi-jurisdiccin con la institucin del Defensor del Pueblo. C) Una tercera razn reside en el enorme inters social suscitado por los derechos fundamentales, debido a la constante aparicin de nuevos derechos al desnormatizarse determinadas materias jurdicas (eutanasia, aborto ...) dando lugar a nuevas libertades publicas, o al normatizarse otras materias hasta entonces fuera del derecho (derechos ecolgicos), y al sentido conflictivo del ejercicio de los derechos fundamentales algunos de los cuales parecen configurados a costa de las cenizas de los otros -. Hay un despertar del inters social en funcin, pues, de la propia idiosincrasia de los derechos fundamentales. Pero hay otra razn ajena a la naturaleza de los derechos, cual es la cambiante sensibilidad tico-jurdica de los ciudadanos, vector de la configuracin de nuevos derechos de la persona. El inters social exige la creacin de la ciencia jurdica de los derechos fundamentales, porque una ciencia social, como es la ciencia jurdica, se justifica en funcin de las necesidades sociales que satisface. 3
Ahora bien, esta construccin sistemtica de la ciencia de los derechos fundamentales no debe olvidar su carcter indubitadamente interdisciplinar. La ciencia no supone patentes de corso para nadie. Hay una trayectoria de trabajos sobre la materia desde el punto de mira de las ciencias jurdicas clsicas, que no puede ser desconocida, como tampoco aquella otra orientada desde perspectivas no jurdicas. Los derechos fundamentales presentan una enorme plasticidad, que responde a sus conexiones con los criterios sociales y ticos, lo que hace que sean campo de anlisis desde planos muy diversos, fuera y dentro del derecho. Una ciencia de los derechos fundamentales servida por especialistas no puede construirse de espaldas a la investigacin interdisciplinaria, sino que debe promocionar esta perspectiva, porque las ciencias sociales avanzan ms que por su propia dinmica de desarrollo interno por su conexin con otras ciencias adyacentes y la incorporacin de nuevas metodologas forneas. Cuales seran los apartados de esta ciencia de los derechos fundamentales?. Pueden encontrarse una relacin de apartados de una nueva ciencia especfica y autnoma de los derechos fundamentales en los escritos de dos proponentes de la misma : G. PecesBarba (1988, 117-118) y B. de Castro (1979, 74-75), anteriormente citados. En mi opinin un desarrollo lgico, desde lo general a lo concreto, nos aportara las siguientes partes bsicas de esta ciencia: 1. Teora de los valores jurdicos - justicia, seguridad, libertad, igualdad, etc. -, ya que los derechos fundamentales representan en cada periodo histrico una determinacin de estos valores; la teora de los derechos fundamentales puede ser considerada como la concrecin material de la teora de los valores jurdicos. 2. Historia del proceso de positivacin jurdica de los derechos fundamentales, recalando en cada periodo histrico e indicando para cada uno de estos periodos: 1) los caracteres definitorios de los derechos fundamentales de cada poca respecto a los criterios del contenido, titularidad, naturaleza, fundamento y forma jurdica, 2) el significado y contenido de los textos jurdicos-positivos de reconocimiento de los derechos fundamentales ms importantes de la poca. 3. Fundamentacin de los derechos fundamentales o directrices doctrinales que han defendido desde su particular punto de vista un plantel de derechos fundamentales; es de rigor aqu la alusin a las concepciones clsicas acerca de los valores y derechos fundamentales - iusnaturalismo, positivismo y sociologismo jurdico - y a las nuevas teoras de la actualidad que se enfrentan con el tema de la fundamentacin. 4. Teora general de los derechos fundamentales o cuestiones de carcter general que afectan a todos los derechos fundamentales, sin entrar en el estudio pormenorizado de los mismos: categoras o clases, formas de ejercicio, limites, sistemas de proteccin, etc. En este mbito hay aspectos bien y extensamente abordados por la doctrina, como los limites y garantas, y otros apenas planteados todava: la relacin derechos/deberes fundamentales y la eficacia de los derechos fundamentales respecto a particulares. 4
Dentro de este capitulo y como punto de referencia constante se incluira el estudio de la parte dogmtica del constitucionalismo contemporneo dedicado a los derechos y libertades fundamentales (como el Titulo I de nuestra Constitucin), as como la jurisprudencia constitucional en el desarrollo de la positivacin constitucional de tales derechos y libertades. 5 Estatuto jurdico de los derechos fundamentales, o estudio en particular de familias de derechos o de derechos concretos tal como son reconocidos en el ordenamiento jurdico. En principio cabe hacer tantas familias de derechos fundamentales como categoras de los mismos, que se configuran en un proceso histrico de conquista y positivacin. Estas familias se incluyen en dos grandes grupos: a) las libertades pblicas, y b) los derechos sociales, tambin llamados ms explcitamente derechos econmicos, sociales y culturales. 6. Sociologa de los derechos fundamentales. Finalmente el anlisis jurdico-positivo de los derechos fundamentales dara paso a la sociologa de los mismos, que es un capitulo apenas esbozado en nuestro pas (as como el de otros apartados de la sociologa del derecho); dado el carcter dinmico de los derechos fundamentales, cuya componente histrica ya se ha puesto de manifiesto, la sociologa de los derechos fundamentales es necesaria para acertar en su formalizacin jurdica y para que sta no quede fosilizada y retrasada respecto a la evolucin de la sensibilidad y conciencia tico-sociales. En nuestro pas la sociologa de los derechos fundamentales apenas existe; algunos escasos trabajos tan slo enuncian el ancho campo que habra que transitar en esta materia desconocida. La sociologa de los derechos fundamentales sigue el signo de la sociologa del derecho, en general, que tiene an escasos cultivadores en nuestras fronteras.
3. APROXIMACION A UNA DEFINICION ABIERTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Definir los derechos fundamentales es una tarea titnica, porque, si la definicin es abstracta y general, poco o nada aporta, y, si es concreta y especfica, deja fuera algunos elementos, o los incorporados seran interpretados de una manera peculiar y no al gusto de todos. Para definir mal, mejor no definir. A ello se une que los derechos fundamentales reciben distintos usos en la sociedad cada uno entiende a su manera qu son los derechos fundamentales, cuntos son y cmo se deben de aplicar -, y, por si fuera poco, la doctrina no anda lejos de esta imprecisin cuando se enfrenta a la tarea de construir una filosofa o ciencia de los derechos fundamentales. A pesar de la dificultad, adelantamos las opciones posibles en sede definitoria de los derechos fundamentales dentro del espectro de la doctrina jurdica espaola, 5
concluyendo con nuestra definicin, que, como esas opciones, no es ms que una variante inconclusa y abierta. Sobre los derechos fundamentales se han manifestado interpretaciones: a) fuertemente iusnaturalista, b) moderadamente iusnaturalista, c) quasi derechos morales, d) dualista, e) fuertemente positivista, f) moderadamente positivista, y g) sociolgica Vamos a reflejar estas concepciones de carcter general, sin entrar en detalles, y valindonos de representantes significativos de cada una de ellas en la doctrina jurdica espaola, por la importancia de su obra o por el valor emblemtico de la misma en funcin de circunstancias que a veces son coyunturales. En el mbito de cada una de estas concepciones habra muchas y variadas matizaciones que hacer y que vamos a soslayar en este momento (as las interpretaciones subjetiva e institucional en el seno de la concepcin positivista, resaltadas entre nosotros por A. E. Prez Luo (1995, 306) y L. Prieto (1986-87, 318 ss), o la definicin de I. Ara (1990, 53-54) de los derechos humanos como "derechos subjetivos en sentido amplio", siendo la categora de derecho subjetivo "comprensiva de una pluralidad de situaciones jurdicas de ndole diferente"); fuera de su mbito hay otras formulaciones, en cuyo estudio no entramos por carecer an de una consistencia sistemtica.
3.1. CONCEPCIN FUERTEMENTE IUSNATURALISTA. Es la tradicionalmente mantenida por los iusnaturalistas ontolgicos que defienden la plena validez jurdica de los derechos fundamentales o derechos humanos como facultades intrnsecas del hombre, con independencia del hecho de su positivacin, sin hacer las matizaciones que cabe encontrar en otros autores profesos de un iusnaturalismo ms moderado. Los derechos fundamentales proceden de una axiologa ontolgica, universal y superior al ordenamiento jurdico positivo, dotada de plena juridicidad, y valen por si mismos con independencia de que sean o no recogidos en las normas jurdicas estatales, es ms: por su situacin en un plano superior ostentan una pretensin de vigencia positiva y deben ser positivados, si no lo estn. Profesa esta idea acerca de los derechos fundamentales buena parte de los filsofos del derecho espaoles, presentando un valor emblemtico la obra de A. Fernndez-Galiano, realzado con ocasin de la polmica mantenida con Gregorio Peces-Barba, dentro de su concepcin iusnaturalista clsica largos aos mantenida. Los derechos humanos pertenecen, segn Fernndez-Galiano, a "un orden superior, objetivo, que puede ofrecer un fundamento de carcter universal y al que, por consiguiente, pueda apelarse en todo tiempo y lugar" (1977, 167) Afirma Fernndez-Galiano (1977, 165-171) que repugna a la conciencia y a la dignidad humanas hacer depender a los derechos fundamentales de la vigencia de las normas que quieran otorgarlos, basndose en los siguientes argumentos: a) la universalidad de estos derechos fuertemente incardinados en la conciencia de todos los hombres, y b) 6
constituir el punto de referencia y fundamento para el avance y progreso del derecho positivo y para resistir a las disposiciones del poder injusto.
3.2. CONCEPCIN MODERADAMENTE IUSNATURALISTA. Aparece en el panorama doctrinal actual una serie de juristas que se proclaman iusnaturalistas al margen del iusnaturalismo tradicional. Las posiciones iusnaturalistas actuales son tan ricas que ya no sabe uno bien, a ciencia cierta, en qu consiste hoy en da ser iusnaturalista, o hasta qu punto puede uno acercarse a posiciones positivistas conservando el titulo de iusnaturalista, ya que se puede ser iusnaturalista de muchas maneras. Dentro de este grupo incluyo a los iusnaturalistas deontolgicos, que se caracterizan por apartarse de la defensa de un derecho natural sustancial y de contenido, en sentido ontolgico, con preceptos definidos y prevalentes respecto al derecho positivo; en cambio admiten la presencia de principios jurdicos y derechos de carcter abierto, desde donde se lleva a cabo una orientacin y valoracin critica de las normas de derecho positivo; el carcter abierto y la pretensin de juridicidad de estos principios y derechos singularizan a este iusnaturalismo moderado y le diferencia tanto del iusnaturalismo ontolgico como de posiciones meramente ticas. Incluyo en este apartado la opinin de E. Fernndez, a pesar de que inicialmente rehuy el calificativo de iusnaturalista (1984, 113 ); se declar en principio no iusnaturalista, y despus acept la denominacin de iusnaturalista deontolgico, aunque prefiere emplear la expresin "derechos morales" en vez de la de "derechos naturales", porque piensa que stos poseen un carcter ahistrico e inamovible de los que carecen aqullos. E. Fernndez distingue entre derechos fundamentales morales y derechos fundamentales positivos, con lo que da a entender que hay derechos fundamentales que no tienen que ser necesariamente reconocidos por el ordenamiento jurdico. (1984, 107; 1989, 156). Es importante la conexin que establece entre ambas clases de derechos fundamentales, ya que los positivos deben ser una derivacin y concrecin de los morales. Los derechos fundamentales morales son los que pertenecen al hombre por el mero hecho de ser hombre en cuanto a su dignidad personal; los derechos fundamentales positivos son los as reconocidos por el ordenamiento jurdico; ambos son una parte sustancial de una categora ms general, la de los derechos morales, que pueden encontrarse en una triple situacin: a) derechos morales como exigencias ticas an no reconocidas jurdicamente, pero con pretensiones a ello, b) derechos morales positivamente reconocidos, pero insuficientemente al encontrar obstculos en las garantas tcnicas o en las circunstancias socioeconmicas, c) derechos morales jurdicamente plenos, ejercitables eficazmente. Tenemos as que la moralidad es la categora conceptual general y omnicomprensiva, que da lugar a los derechos morales, una parte de los cuales son derechos fundamentales, que pueden o no estar reconocidos en el ordenamiento jurdico. La juridicidad positiva es una categora tan menor que E. Fernndez se permite hablar de 7
derechos jurdicos, lo que al lector desprevenido puede resultarle tautolgico. Creo que estos conceptos y distinciones apuntadas por E. Fernndez contribuyen a crear cierta confusin, y en tal sentido me sumo a las apreciaciones de G. Peces-Barba, porque desde luego es inusual el desglose de los derechos fundamentales en morales y jurdicos, aparte de la contradictio in terminis que algunos puedan entrever en el mismo concepto general: derechos morales. Tambin incluyo en esta concepcin a A. Ollero, que tiene una visin iusnaturalista peculiar de los derechos humanos, lejos del legalismo y el normativismo, proclamando "la necesidad de un replanteamiento del iusnaturaliasmo". "El replanteamiento afectara - dice - a aquellas variantes del iusnaturalismo que olvidan que esta particular tarea cognoscitivista en que el Derecho consiste es prctica, histrica y problemtica" (1989, 164). Se opone a un iusnaturalismo dogmtico, al que compara con el legalismo en sus consecuencias, pues ambos defienden un texto inamovible: un "texto natural" y un "texto legal", respectivamente. Los derechos humanos responden as a una juridicidad prelegal (mas all de las normas positivas), pero con un componente prctico y prudencial en un proceso de ajustamiento de lo objetivo a las realidades sociales concretas. Los derechos humanos son vectores que guan e impulsan al derecho positivo, pues son "un elemento animador de todas las etapas de ese prolongado ajustamiento de relaciones sociales" (Ib., 168); ajustamiento que es en lo que consiste el derecho para el autor. Es interesante, asimismo, en este encuadre la aportacin de A. E. Prez Luo por su distincin entre derechos fundamentales derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico y derechos humanos derechos que an no han sido positivados, pero que mantienen una fuerte pretensin hacia su positivacin . Derechos fundamentales y derechos humanos encarnan la perspectiva descriptiva y prescriptiva de los derechos esenciales de la persona. No obstante responder a una concepcin iusnaturalista que l llama iusnaturalista critica Prez Luo tiene una idea sui generis del iusnaturalismo, - no ontolgico, sino metodolgico -, como punto de referencia para la orientacin, valoracin e interpretacin de las normas del ordenamiento jurdico. En este marco derechos humanos y derechos fundamentales representan en cada momento histrico, segn Prez Luo (1984, 46-47), la materializacin de los valores jurdicos, que se concretan en derechos reales positivos (derechos fundamentales) o pretensiones de positividad (derechos humanos). Creo que esta distincin tiene un evidente valor pedaggico, pues ayuda a distinguir entre los planos positivo y filosfico de los derechos esenciales de la persona, y semntico, puesto que en el lenguaje coloquial se emplea la expresin "derechos humanos" con el significado de exigencia que an no es derecho positivo; como dir mas adelante, entre los valores jurdicos y los derechos fundamentales positivos hay una zona intermedia representada por las exigencias ticas concretas, a las que pueden denominarse derechos humanos, con independencia del carcter iusnaturalista o no que quiera darse a esta expresin.
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3.3. CONCEPCIN DE LOS DERECHOS MORALES. Un nutrido grupo de juristas, en gran nmero pertenecientes a la cultura jurdica anglosajona, emplean la expresin "derechos morales" para referirse a los derechos fundamentales. Suelen darle a esta expresin un valor distinto a la de derechos naturales, aunque no difieran funcionalmente. Los derechos morales, como los derechos naturales, son derechos prevalentes no positivos, que deben ser interiorizados en el ordenamiento jurdico de los Estados, segn la opinin mayoritaria de los juristas partidarios de esta concepcin, aunque no faltan quienes aseguran que los derechos morales estn dentro del ordenamiento jurdico, a modo de principios no formulados en normas positivas expresas. Algunos juristas europeos continentales y de Amrica latina - entre ellos algunos espaoles - se han adherido a esta posicin; razn por la que les incluyo en este epgrafe. Por lo dems, y como introduccin, remito al lector al tema siguiente de este volumen sobre el lenguaje de los derechos fundamentales, epgrafe relativo a los derechos morales, donde trato ampliamente la definicin de estos derechos. En la literatura jurdica de Amrica latina destaca la figura de C. S. Nino defendiendo la categora de derechos morales en un clima intelectual que contrariamente es ms propicio a una concepcin analtica del derecho; entiende que los derechos humanos son la parte ms sustancial de los derechos morales, derivados de los principios de la inviolabilidad, la autonoma y la dignidad de las personas ( principios que para l fundan series de derechos humanos ). Nino pone el ejemplo del derecho humano a no ser torturado como derecho moral, que justificara la resistencia de los jueces a aplicar la tortura, si sta fuera contemplada por el ordenamiento jurdico; el reconocimiento positivo da seguridad y certeza al derecho humano, pero no es una caracterstica necesaria y suficiente para tal derecho; los derechos humanos, como derechos morales, se caracterizan, comparados con otros derechos, porque difcilmente admiten su pretericin por otros motivos de relevancia moral, que en cambio se pueden encontrar y justificar las obligaciones moderadamente injustas impuestas en otras normas jurdicas (1989, 24-25). Incluyo tambin en este apartado clasificatorio la opinin de A. Ruiz Miguel, que tambin defiende la razonabilidad de la expresin derechos morales y rechaza la restriccin de la juridicidad al mbito de los derechos positivos; ni la coactividad vale para definir la existencia de un derecho (hay adems algunos derechos positivos no coactivos como el derecho al trabajo inalegable ante los tribunales y severamente ineficaz), ni los derechos morales estn libres de la contrapartida de obligaciones morales. Los derechos humanos son para este jurista una parte relevante de los derechos morales, como exigencias ticas justificadas, con vocacin de juridificacin y proteccin por el ordenamiento jurdico ( 1989, 322 ).
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F. Laporta mantiene una curiosa concepcin sobre los derechos morales, que en su momento despert una viva polmica, Los trazos de su concepcin, resumiendo lo mucho que dice en pocas palabras, seran los siguientes: a) hay derechos prenormativos, sin necesidad de que estn fuera del ordenamiento jurdico, a los que denomina derechos morales; estos derechos no son un fundamento extrasistemtico del derecho, sino intrasistemtico al mismo, b) los derechos morales son razones para la justificacin de las normas jurdicas, y c) es distinto el derecho de la tcnica de proteccin del mismo; un derecho moral es derecho, aunque no est protegido por una norma positiva (1987, 27-28). E. Vidal sita a los derechos morales en un punto intermedio entre el derecho natural y el derecho positivo; no se identifican con el derecho natural, porque forman parte del ordenamiento jurdico, y no se identifican con el derecho positivo , porque no estn provistos de accin, ni cuentan con el recurso de la coaccin institucionalizada. Los derechos morales son "derechos dbiles", que contienen "ttulos que permiten ejercer derechos" (1992, 28-29). Los derechos morales, segn el autor, son algo ms que los derechos naturales y las exigencias ticas que stos contienen, y algo menos que los principios jurdicos , que son autnticas normas jurdicas. La verdad es que E. Vidal estrecha tanto el plano de existencia de los derechos morales que cuesta divisarlos.
3.4. CONCEPCIN DUALISTA Concepcin dualista como l mismo confiesa acerca de los derechos fundamentales es la de G. Peces-Barba, que ha hecho de esta cuestin uno de sus temas ms frecuentados, probablemente por la necesidad de esclarecer el exacto sentido, a veces mal entendido, de su concepcin. Profesa una concepcin dualista, porque distingue entre la filosofa de los derechos fundamentales, que analizara la formacin y el contenido de los valores, que fundamentan a los referidos derechos, y la ciencia de los derechos fundamentales, encargada de la problemtica de los derechos fundamentales como derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico (1976, 33-37 ). En realidad, la concepcin de Peces-Barba est muy prxima a una concepcin positivista moderada, ya que para l los derechos fundamentales son propiamente los derechos reconocidos en el ordenamiento jurdico, si bien les exige una conexin con los valores jurdicos, desde cuyo mbito se realiza una valoracin y critica de aqullos. Su especial insistencia en la necesidad de una filosofa valorativa de los derechos fundamentales, prxima a la ciencia de estos derechos, le separa, no obstante, de una posicin meramente positivista. Los distingos que hace Peces-Barba no difieren de lo que cabe predicar de cualesquiera derechos e instituciones del ordenamiento jurdico, que tanto pueden ser objeto de consideracin de una teora positivista como de una filosofa valorativa; de todo objeto de conocimiento cabe plantear una ciencia y una filosofa, excepto de aqullos que escapan al pensamiento, como es la Teologa. 10
No me satisface del todo la nomenclatura filosofa de los derechos fundamentales, que constituye, como se ha indicado, uno de los dos grandes apartados de la materia, debido a la generalidad del trmino filosofa; quizs sera preferible el de filosofa tica o tica de los derechos fundamentales, mas concreto y que responde bien al significado que Peces-Barba quiere dar a la citada nomenclatura. Es indiscutible, sin embargo, el valor pedaggico de la distincin, as como su motivacin ltima: la conexin entre la moralidad y la juridicidad o moralidad legalizada, siendo los derechos fundamentales, colocados en la cabecera del ordenamiento jurdico, el punto de contacto de esa conexin (1988, 219; 1989, 267).
3.5. CONCEPCIN FUERTEMENTE POSITIVISTA. Concepcin positivista sobre los derechos fundamentales es la que los identifica con los derechos esenciales de la persona realmente positivados en el ordenamiento jurdico. Sin embargo, cabe encontrar varias posturas dentro de esta concepcin positivista, que concreto en ste y el siguiente epgrafe. Una concepcin positivista en sentido fuerte representa un positivismo incondicionado, propio de un positivista contumaz, para el que son derechos fundamentales los as llamados por el ordenamiento jurdico, con independencia de su naturaleza y sin plantearse otras cuestiones valorativas. La postura radicalmente positivista no es frecuente en la doctrina jurdica contempornea. Los que se sitan en este lugar no quieren saber nada de derechos que no sean los positivos, ni suelen hacer consideraciones morales acerca del derecho nicamente posible por entender que no es tarea de los cientficos del derecho. Y especialmente muestran animadversin hacia la expresin derechos humanos, que identifican con la de derechos naturales, expresin para ellos totalmente obsoleta. La postura ms contraria a la denominacin no tanto a lo que significa y a los valores que representa derechos humanos la he encontrado en la obra de G. Robles, quien pretende hacer mas una critica de la teora de los derechos humanos como l mismo afirma que una teora critica de los mismos. El autor se sita en el mbito de los fundamentos y vas epistemolgicas para llegar a entender a los derechos humanos, y desde aqu formula dos tesis: a) la teora de los derechos humanos es una teora imposible y superada, porque tales derechos encontraron su teora en el iusnaturalismo racionalista de la Edad Moderna, hoy en da impresentable tras las aportaciones de las concepciones positivistas del siglo XIX y posteriores desarrollos; apreciacin que sirve, a mi juicio, para una de las formulaciones fundamentadoras de los derechos humanos en su historia y no para todas, y b) la teora de los pretendidos derechos humanos no tiene sustancia alguna, porque se reducen a la teora del derecho subjetivo, siendo los derechos humanos unos derechos subjetivos mas; los ms relevantes derechos subjetivos del ordenamiento jurdico, pero derechos subjetivos, al fin y al cabo; no es 11
posible construir formalmente una teora de los derechos humanos al margen de los derechos subjetivos ( 1989, 312). Sobres estas premisas no cabe otra cosa que admitir que los derechos fundamentales son los derechos fundamentales positivos, cualesquiera sea su naturaleza, es decir, los as considerados en el ordenamiento jurdico de los Estados, y difuminar, como hace este jurista, el concepto de derechos humanos reducidos a meros criterios de los operadores jurdicos, conjunto de criterios morales, no siempre de contenido claramente especificado y sometido, en todo caso, al cambio histrico y a los avatares de las ideologas en boga (1989, 315). Estos criterios morales pertenecen a la justicia extrasistemtica y actan dentro de la teora de la decisin, la ltima de las tres fases que para G. Robles constituyen la teora del derecho (las otras dos son la teora lgicolingstica y la teora dogmtica). En un trabajo posterior (1992, 17-24) G. Robles sigue manteniendo la distincin entre derechos fundamentales (los as considerados por el ordenamiento jurdico positivo) y derechos humanos (criterios morales simplemente)
3.6. CONCEPCIN MODERADAMENTE POSITIVISTA. Una concepcin de esta naturaleza est representada por un positivismo condicionado, propio de un positivista ms exigente, para quien son derechos fundamentales los as reconocidos por el ordenamiento jurdico y que adems guardan una relacin con los valores jurdicos de la sociedad Los que mantienen una concepcin positiva de los derechos fundamentales se sitan mayoritariamente en este apartado. En quienes muestran una concepcin de esta naturaleza el positivismo no supone ni desconocer los valores tico-sociales y su influencia en el derecho, ni que los derechos puedan encontrar un nico titulo justificatorio en las normas del poder sin mas. Pero lo que en ellos aparece suficientemente claro es que los derechos fundamentales as llamados: derechos - slo se dan en el ordenamiento jurdico-positivo. Entre nosotros tal es la posicin mantenida por E. Daz, al entender que los derechos humanos constituyen una determinacin de la exigencias ticas y de los valores jurdicos. La ley de las mayoras y la libertad critica, conjuntamente, forman el cauce de determinacin de los derechos humanos, que, en una circunstancia histrica concreta, legitiman en consecuencia a un rgimen o sistema poltico (1978, 132). Para E. Daz dos son las condiciones para la concrecin de los derechos humanos: la existencia de un verdadero rgimen democrtico y que en este rgimen se respete la libertad crtica de los ciudadanos y se facilite una efectiva participacin poltica Tambin es esta la concepcin de N. Lpez Calera, una de cuyas ideas medulares es la de la legitimacin democrtica del derecho, y que cree en una democratizacin moral 12
del derecho, estableciendo una relacin entre la moralidad y las mayoras sociales, no siendo posible segn l- aberraciones morales en una sociedad madura; desde una visin tan optimista no es problemtico concebir a los derechos fundamentales como una derivacin de la norma positiva democrtica, porque tal norma contiene en si misma la idea de la moralidad ( 1981, 134, 153-156 ). Incluira tambin en esta concepcin a la mayora de los constitucionalistas, quienes prefieren hablar de derechos fundamentales y libertades pblicas siguiendo el modelo constitucional, dejando olvidada o abjurando directamente de una acepcin iusnaturalista de los derechos fundamentales. No son proclives a admitir una presencia iusnaturalista en la Constitucin, ni admiten otros derechos fundamentales que no sean los constitucionales. As se manifiesta la gran mayora de los constitucionalistas, cuyas ideas he recogido en un escrito que responda a la pregunta: Es iusnaturalista la Constitucin espaola de 1978? (1987) La opinin al respecto mas citada es la de P. Cruz, que aseguraba con expresin lapidaria: "los derechos fundamentales nacen y acaban con las constituciones" (1989, 41-42). Pero admiten la insercin de una tica de los valores en el texto constitucional y en la determinacin de los derechos fundamentales del mismo, a lo que da pie la interpretacin de los arts. 1 y 10 de la Constitucin, entre otros.
3.7. CONCEPCIN SOCIOLGICA. La concepcin sociolgica sobre los derechos fundamentales es propia de quienes contemplan al derecho desde el lado de su eficacia jurdica, asegurando que los derechos fundamentales verdaderos son aqullos que realmente se aplican en la sociedad; los nuevos derechos, que van abrindose camino en la legislacin, no son realmente derechos cuando son frecuentemente violados, sino normas programticas dirigidas a los poderes pblicos. La aplicacin del derecho es una cualidad de su propia naturaleza. No hay derecho fundamental, en una palabra, si el derecho no se aplica. En este apartado habra que incluir a los que insisten en el grave problema de los derechos fundamentales: la ineficacia dentro y fuera de las fronteras de cada Estado. Los organismos internacionales y las ONGs denuncian la maltrecha situacin de unos derechos, a cuyo reconocimiento jurdico no acompaa la eficacia y proteccin. Ante la persistente violacin de estos derechos, algunos niegan su existencia jurdica, porque la validez jurdica presupone una mnima eficacia (siguiendo una tesis clsica de la teora general del derecho). La grave crisis por la que atraviesa la eficacia de los derechos fundamentales interesa y preocupa a la opinin pblica, y explica la actitud fuerte de quienes se adhieren a una posicin sociolgica en el tema de la definicin de los derechos fundamentales. Esta ltima posicin entra en el contexto de una consideracin sociolgica de los derechos fundamentales, que escapa de la concrecin de este estudio centrado en las interpretaciones jurdicas de estos derechos. 13
4. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES COMO CATEGORIAS JURIDICAS SINCRONIZADAS EN UNA DOBLE PERSPECTIVA SISTEMTICA E HISTRICA
4.1. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES: APROXIMACIN A UNA DEFINICIN. Comentando las ideas de los autores y las concepciones reseadas anteriormente, creo que derechos fundamentales son los derechos esenciales del ordenamiento jurdico, que representan una concrecin de los valores tico-sociales vigentes en la comunidad social. En tal sentido, desde esta preferencia por la juridicidad en su dimensin positiva, no me parecen congruentes expresiones como derechos fundamentales de carcter iusnaturalista (Fernndez-Galiano), o derechos fundamentales morales (Eusebio Fernndez). Mi posicin es ms prxima a la mantenida por Peces-Barba, que slo considera derechos fundamentales a los derechos fundamentales positivos, objeto de estudio de la ciencia de los derechos fundamentales, en conexin con la filosofa de los valores jurdicos, y a la de Prez Luo, que distingue entre pretensiones de positividad (derechos humanos) y derechos bsicos de la persona reconocidos por el ordenamiento jurdico (derechos fundamentales) Ahora bien, dentro de este contexto, me atrevera a resaltar estas matizaciones: a) la directa conexin/derivacin de los derechos fundamentales derechos esenciales del ordenamiento jurdico de las exigencias ticas de la sociedad, en primer trmino, y de los valores tico-jurdicos, en segundo lugar , y b) la doble orientacin de una filosofa tica de los derechos fundamentales, que en intima conexin con el proceso de positivacin de los derechos fundamentales de una poca puede hacer una doble reflexin: 1) sobre los valores jurdicos en su formacin, evolucin y acomodacin a la criteriologa tica de una sociedad y una poca concretas, y 2) sobre las pretensiones y garantas concretas, derivadas de tales valores, que manifiestan una pretensin fuerte y actual de vigencia positiva, que desde mi punto de vista pueden recibir la denominacin de derechos humanos, por las razones que a continuacin explico. As la solidaridad es un valor que despunta ahora (hasta la fecha prcticamente olvidado en la esfera interno-estatal e internacional) del que ya se deducen concretas y primerizas pretensiones o exigencias de positividad jurdica, que sern completadas (es de esperar) en un futuro prximo con otras pretensiones y exigencias que ahora no se nos alcanzan. De manera que quizs tuviera sentido hablar de una visin trialista: sobre los derechos fundamentales, las pretensiones/garantas an no positivadas y los valores tico-sociales.
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Creo que las exigencias tico-sociales con fuerte pretensin de positivacin jurdicapuente entre los valores ticos y los derechos fundamentales ya positivados admiten ser identificadas como los derechos humanos. Encuentro varias razones para la aceptacin de la expresin derechos humanos, que evidentemente tiene una fuerte carga axiolgica y prescriptiva (en los sistemas no democrticos: un encaramiento con el poder pblico para que los institucionalice): a) El empleo creciente de la expresin en los textos internacionales, formando parte de declaraciones y pactos que en su gran mayora no son vinculantes o encuentran dificultades al respecto: en tales casos faltan los requisitos tradicionales que demanda la ciencia jurdica para la constitucin de los derechos positivos, b) El constante uso de la expresin en el habla doctrinal y coloquial: todos decimos derechos humanos referidos a contextos y personas, donde los derechos humanos no son derechos positivos, y c) La ubicacin lgica de los derechos humanos en un punto medio entre los valores y los derechos fundamentales. Los derechos humanos marcan una zona intermedia entre los valores y los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurdico, ocupando un lugar propio y definido: son las exigencias ticas con una mayor vocacin de juridicidad positiva y con una ms fuerte pretensin de obtenerla, y una determinacin del contenido y alcance de los valores; no es lo mismo hablar de valores jurdicos que de derechos humanos, pues stos suponen una concrecin de aquellos, a los que se les contempla ya en la perspectiva de un orden jurdico; as, cuando decimos derecho a la eutanasia no reconocido en el ordenamiento jurdico, y por tanto derecho humano an no positivado, no contemplamos un valor, sino algo mas concreto que divisamos ya con perfiles jurdicos, siquiera sea por comparacin con otros lugares y sistemas de derecho, donde la eutanasia ya es derecho fundamental (positivamente reconocido). Los derechos humanos seran as exigencias tico-sociales con una vocacin fuerte hacia el reconocimiento jurdico; cuando tal reconocimiento tiene lugar, los derechos humanos se convierten en derechos fundamentales. 4. 2. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES: RELACIONES Y DEPENDENCIAS. Entre derechos humanos y derechos fundamentales se da una correspondencia en el orden sistemtico y en el orden cronolgico, aunque en el primero la conexin no es absoluta. Veamos ambos planos 4.2.1. En el orden sistemtico las categoras de derechos humanos y derechos fundamentales pueden no corresponderse, ya que determinados derechos fundamentales (as intitulados por el ordenamiento jurdico) pueden ser los derechos positivos esenciales de un ordenamiento jurdico, pero faltarles la conexin con los valores ticos 15
dominantes en la sociedad donde se aplican: lo cual acontece en regmenes no democrticos, donde, v. gr., puede proclamarse jurdicamente como derecho fundamental una profesin religiosa excluyente o una norma de carcter racista. Se trata de supuestos excepcionales, que no suelen estar presentes en las sociedades democrticas. En las sociedades democrticas los derechos fundamentales son una derivacin de las exigencias tico-sociales ( en una acepcin histrico-evolutiva de los mismos y no como realidades abstractas). Por otro lado, los derechos fundamentales, como concrecin positiva de los derechos humanos, suelen diferir de stos respecto al contenido (son determinaciones positivas de exigencias ticas), la naturaleza (son derechos subjetivos del ordenamiento jurdico), la forma (constituyen principios y reglas jurdicas positivas) y la proteccin (suelen disfrutar de un sistema jurisdiccional especial). 4.2.2. En el orden cronolgico derechos humanos y derechos fundamentales se suceden en crculos histricos: los derechos humanos se incorporan al ordenamiento jurdico, y, una vez incorporados, generan nuevas exigencias ticas, que, concretadas en nuevos derechos humanos, exigen su reconocimiento jurdico-positivo. Los derechos humanos se hacen positivos, y su positividad es punto inicial de nuevos derechos humanos o nuevas dimensiones enriquecedoras de los mismos que pugnan por su insercin en el ordenamiento jurdico. Prueba de ello es el progresivo avance de los derechos fundamentales en contenido, extensin y proteccin. En el siglo XVIII la libertad de expresin era uno de los derechos humanos ms fuertemente exigidos por los liberales; cuando pas a formar parte de las declaraciones y constituciones liberales evolucion de tal manera en los siglos siguientes que de constituir al principio una libertad tolerada por el Estado ha pasado a ser en la actualidad una libertad critica frente al Estado. Hoy una de las formas de la libertad ideolgica es la objecin de conciencia al servicio militar, e incluso para cierta jurisprudencia la misma insumisin (negacin tanto del servicio militar como de la prestacin civil sustitutoria ), que sera impensable en las mentes de los liberales que primeramente introdujeron a la libertad ideolgica y de creencias en los textos constitucionales. En esta lnea histrica podemos considerar a los derechos sociales como los derechos humanos de nuestra poca, si entendemos que estos derechos no son autnticos derechos todava, faltos de eficacia y desprovistos de accin protectora, sino principios dirigidos a los poderes pblicos. Constituyen exigencias ticas basadas en necesidades bsicas, que actualmente se sienten y postulan con mas acuciosidad que en pocas anteriores, debido al aumento de la madurez tica de la sociedad y al crecimiento econmico y de los recursos necesarios para satisfacer las necesidades humanas. Si los derechos sociales llegaran a ser positivados en los ordenamientos jurdicos de las 16
sociedades avanzadas, adquiriendo el status jurdico de las libertades, dejaran de ser derechos humanos para convertirse en derechos fundamentales. De manera que cabra hablar de un derecho fundamental que contemplado en momentos de su decurso histrico es al mismo tiempo derecho fundamental (en la medida que en ese momento forma parte del ordenamiento jurdico) y derecho humano (en la medida que tambin en ese momento genera nuevas exigencias ticas con pretensin de reconocimiento positivo).
5.DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS: CRITERIOS FUNDAMENTADORES. 5.1. La fundamentacin de los derechos humanos, como exigencias tico-sociales, reside en la dignidad de la persona, entendida en un sentido dinmico: como ausencia de injerencias externas y como desarrollo de la libre personalidad. La dignidad de la persona es el valor general fundamentador de todos los dems valores, y no el valor de determinada clase de derechos. De la dignidad de la persona derivan los valores jurdicos que se consolidan y concretan a lo largo de la historia en derechos fundamentales: primero, la seguridad; segundo, la libertad; tercero, la igualdad; cuarto, la solidaridad (el valor que despierta en nuestra poca). Es el valor ms general y bsico, que por ello forma parte del frontispicio de las constituciones alemana y espaola. La dignidad de la persona se determina en la historia de los derechos fundamentales, conforme avanza la sensibilidad y exigencias ticas de la sociedades histricas; es por ello un valor que se construye en la historia y respecto al que la historia an no ha proporcionado sus ltimas conquistas y manifestaciones. No me parece as acertado concebir a la dignidad de la persona como valor jurdico inicial en la historia de los derechos fundamentales o valor que compendia y fundamenta a una serie concreta de derechos y libertades, por muy importantes que sean (normalmente el derecho a la vida y los derechos de la personalidad). Actualmente la dignidad de la persona es el valor inicial y final, que totaliza y cierra al resto de los valores, como la justicia fue el valor compendiador de los dems valores en los clsicos de la Antigedad. Los valores histricos deben ser conformados tericamente (en la doctrina), positivamente (en la legislacin) y pragmticamente ( en la aplicacin de las normas) en un mismo plano de desarrollo, en constante ponderacin y equilibrio recprocos, sin preferencias ni prioridades, haciendo a la libertad ms extensiva en la igualdad, e incorporando nuevos derechos en funcin de las necesidades sociales. 5.2. Los derechos fundamentales, en cambio, como derechos positivos que son, tienen un fundamento intrasistemtico a la propia constitucin que los reconoce y protege: la voluntad popular y su soberana nacional; as la soberana nacional es tambin el 17
fundamento de los valores de la Constitucin espaola (libertad, igualdad, justicia, pluralismo poltico, dignidad de la persona), que no son valores iusnaturalistas por encima de la Constitucin, sino valores jurdicos constitucionales (dentro de la Constitucin). He escrito en otra ocasin (1987, 145-159) que los dos primeros prrafos del artculo 1 de la Constitucin no siguen un orden lgico, porque el primero parte de la realidad de Espaa que se constituye en Estado social y democrtico de Derecho, y el segundo enuncia que la soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado. Primero es la soberana nacional: punto de origen y fundamento de la constitucin de Espaa en Estado de Derecho, es decir, de la formalizacin poltica y jurdica de una realidad fsica y espiritual como es Espaa. Constituida Espaa en Estado social y democrtico de Derecho por obra de esa misma voluntad y soberana de los espaoles aparecen al frente del ordenamiento jurdico los valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico -, de los que los derechos fundamentales de la propia Constitucin son sus primeras determinaciones jurdicopositivas ( por lo que forman parte del Titulo primero de la misma ). Los constituyentes han trastocado el orden lgico de la exposicin, aunque no hay problemas para una interpretacin sistemtica como la que aqu se presenta. De lo que resulta que los derechos fundamentales, como derechos esenciales del ordenamiento jurdico, tienen su fundamento, mas an que otros derechos, en la soberana de la nacin. Lo cual es adems un argumento a favor de la necesaria correspondencia, antes indicada, entre derechos humanos y derechos fundamentales, puesto que quienes forman la comunidad nacional no pueden incurrir en la contradiccin lgica de positivar como derechos fundamentales lo que no forma parte de las exigencias y valores tico-sociales de aqulla. La misma comunidad siente las exigencias ticas y hace el derecho que las refleja e incorpora.
6.UNA PROPUESTA DE DEFINICION Lo expuesto en los epgrafes anteriores habr llevado al lector a vislumbrar lo difcil que es dar una definicin aceptable de conceptos de los que se ha predicado excesiva abstraccin y ambigedad. Pero estimo que las tesis hasta ahora mantenidas dan pie para el intento en sede definitoria, en una perspectiva abierta y no conclusiva. Las definiciones implican una ordenacin de elementos y ello es conveniente para la exposicin temtica, propsito de este estudio. Concretando las ideas de los anteriores epgrafes, dira que los derechos fundamentales son las instituciones, atributos y facultades concedidas a los individuos y los grupos por el ordenamiento jurdico positivo, como concrecin de las exigencias ticas de la comunidad social donde se aplican, para proteger sus bienes jurdicos esenciales. Los derechos humanos seran, por su parte, en intima dependencia con los derechos 18
fundamentales antes definidos, las exigencias ticas de los pueblos, los grupos y los individuos que, como determinacin de los valores de la seguridad, la libertad, la igualdad y la solidaridad, manifiestan una fuerte pretensin al reconocimiento positivo y reclaman su incorporacin al ordenamiento de los estados. De ambas definiciones habra que destacar: A) El carcter jurdico-positivo de la expresin "derechos fundamentales" en contraste con el sentido deontolgico-prescriptivo de la expresin "derechos humanos". Los derechos fundamentales son los derechos esenciales del ordenamiento jurdico: los que realmente estn positivados en sus normas. Los derechos humanos no estn en el ordenamiento jurdico, ni constituyen normas positivas del mismo, sino que estn fuera de l prescribiendo y exigiendo su positivacin jurdica e inclusin en el ordenamiento jurdico, porque el derecho positivo debe estar en correspondencia con las categoras ticas de la sociedad. B) La distincin entre valores y exigencias ticas. Los derechos humanos no son en su formulacin prxima al ordenamiento jurdico valores jurdicos, sino la determinacin de los mismos, que son las exigencias ticas concretas, situadas frecuentemente en la zona fronteriza entre la legalidad y la moralidad, en la que la moralidad, fuertemente vinculante, demanda su incorporacin a las normas del ordenamiento jurdico. As en nuestro ordenamiento jurdico no hay en el momento en que se escriben estas pginas un reconocimiento al derecho a morir dignamente como autodeterminacin responsable del individuo en una situacin irreversible; en este caso el derecho humano, muy cercano ya a ser recepcionado como derecho positivo, a morir digna y responsablemente deriva en ltimo extremo del valor libertad, pero ms prximamente es una exigencia concreta de este valor, tan concreta que encuentra ya, como libertad de morir, unas precisiones en contenido y forma. C) El sentido histrico-constructivo de los conceptos de derechos humanos y derechos fundamentales, ya que ambos representan un enriquecimiento progresivo de los valores de seguridad, libertad, igualdad y solidaridad. La seguridad es el valor de la Antigedad y el Medievo, cuando los textos jurdicos tienen por objeto recoger derechos jurisdiccionales de las personas contra la arbitrariedad del poder. La libertad es el valor de la Edad Moderna, de los siglos que van desde el Renacimiento hasta el Siglo de las Luces, que comienzan positivando esculidamente a la libertad de pensamiento y religiosa y terminan con los primeros avances de la libertad de reunin y asociacin . La igualdad es el valor del constitucionalismo de la Edad contempornea , desde la segunda mitad del XIX hasta nuestros das, despus de algunos espordicos derechos sociales que asoman en la experiencia constitucional de la Revolucin francesa. Estos valores hacen acto de presencia en la historia del derecho, y con mayor fuerza y exigencias an en la doctrina o pensamiento de los espritus avanzados de cada poca. Pero cada poca ejecuta una interpretacin peculiar de estos valores, enriquecindolos progresivamente y 19
determinndolos en exigencias ticas (derechos humanos) y preceptos concretos del ordenamiento jurdico (derechos fundamentales). Hay un proceso filosfico e histrico de concrecin, que va desde los valores , mas generales, a los derechos fundamentales, mas especficos, pasando por el punto intermedio de los derechos humanos.
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Captulo Segundo El Lenguaje de los Derechos Fundamentales

1. INTRODUCCIN: DERECHOS Y LIBERTADES
Antes de entrar de lleno en un tema tan rico y difcil como el que nos aguarda, hay que hacer algunas precisiones previas de carcter general para evitar posibles equvocos, como es la diferenciacin de los enunciados "derechos" y "libertades"; puesto que vamos a presentar denominaciones donde ambos trminos hacen acto de presencia, como las expresiones "derechos fundamentales" y "libertades pblicas. Derechos y libertades no tienen el mismo e idntico significado en la teora, pero s en la prctica de los concretos derechos y libertades que incorpora el ordenamiento jurdico; son conceptos intercambiables por dos razones: a) representan dos dimensiones que confluyen en ambos trminos; aunque la libertad representa una idea de autonoma y el derecho una esfera de facultad dentro de esa previa autonoma, se tiene derecho porque hay una previa libertad; libertad y derecho son las componentes objetiva y subjetiva de una misma realidad; y b) la indistincin tanto en el lenguaje jurdico tcnico como comn del empleo de ambas expresiones; igual se utilizan las expresiones: libertad poltica o derechos polticos, derecho de reunin o libertad de reunin; incluso hay expresiones que emplean ambas voces, como derecho a la libertad de expresin o derecho a la libre expresin. Hechas estas salvedades, es constatable el mayor empleo del trmino derecho cuando hay que ejercitar facultades o actuar , y del trmino libertad, cuando se pretende un respeto a la autonoma personal; en el primer caso se dice, v. gr.: derecho de peticin o derechos polticos; en el segundo: libertad de pensamiento o libertad religiosa. Por lo dems, las expresiones referidas a derechos y libertades fundamentales, como vamos a tener la ocasin de ver a continuacin, presentan una connotacin histrica: son categoras de lenguaje histricas, porque cada una de ellas expresa un determinado patrimonio de derechos y libertades que singularizan la conquista de una poca.
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El Lenguaje de los Derechos Fundamentales.
2. LA EXPRESIN LINGSTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES : PUNTOS CRITICOS A SU FORMULACIN. La cuestin de los rtulos o expresiones lingsticas para referirse a los derechos fundamentales no es un simple problema de estilo o forma, porque las denominaciones histricas responden a la conquista de un determinado contenido y alcance de derechos y libertades. Los derechos fundamentales hoy da abarcan las libertades individuales y los derechos sociales, pero en pocas anteriores su contenido era ms pobre y en funcin de ello reciban una denominacin adecuada y menos ambiciosa. Por ello en el nomen se encuentra la misma historia de los derechos fundamentales. El problema se complica porque una misma denominacin tiene distintos sentidos en pocas diferentes, como sucede con la expresin derechos naturales muy presente en la doctrina y los textos jurdicos desde el siglo XVI al XVIII inclusive, y porque adems unos mismos derechos fundamentales acotados en un periodo histrico concreto reciben diversas denominaciones, como, v. gr., las expresiones derechos individuales, derechos del hombre y del ciudadano, "libertades pblicas en el siglo XVIII, por lo que cabra preguntarse si hay alguna diferencia conceptual entre las mismas. Dejando a un lado la perspectiva histrica, en la actualidad la formulacin de los derechos fundamentales recibe una critica por su abstraccin y ambigedad, a la que conviene aludir para precisar su justeza y en qu sentido podra admitirse. Se critica la generalidad y abstraccin de los derechos fundamentales. Ello es as porque frecuentemente se hace coincidir a los derechos fundamentales propiamente dichos con los valores y principios jurdicos, v. gr., cuando se entiende como derecho fundamental el derecho a la igualdad o a la libertad, o cuando desde una ptica iusnaturalista se le identifica con valores suprapositivos. Esta critica desaparece si se divisan los planos de positividad dentro del marco del significado de los derechos fundamentales, donde cabe concebir: valores jurdicos, principios jurdicos y normas positivas. As la igualdad es un valor jurdico (art. 1, 1 de la Constitucin), un principio jurdico (art. 9, 2 y 14 de la Constitucin) y una norma positiva (art. 31). Los derechos fundamentales en una acepcin concreta derivan de principios y valores; los derechos fundamentales propiamente dichos son las reglas o normas positivas. Este achaque de generalidad/abstraccin ha llevado a algunos a considerar a los derechos fundamentales como meras formulas orientativas o programas para el poder pblico (coincidiendo con la critica marxista clsica a la formalidad estril de las libertades individuales), o que realmente no son fuentes de derechos y obligaciones. Esta critica queda sin sentido si se advierten los planos de positivacin de los derechos fundamentales antes indicados, y se identifica a los derechos fundamentales propiamente dichos con las normas positivas concretas. Otro lado de la critica se refiere a la ambigedad . Los derechos fundamentales son ambiguos, porque se hacen susceptibles de varias interpretaciones y concreciones en la 22
poltica legislativa. Las constituciones resean parecida carta de derechos fundamentales, pero despus los polticos y aplicadores del derecho los interpretan a su gusto. Los mismos derechos fundamentales constitucionales dan lugar a leyes dispares en funcin de las opciones polticas que alcanzan el poder. Efectivamente, los derechos fundamentales son ambiguos aunque mas nos gustara emplear otras adjetivaciones: polivalentes o multifuncionales -, pero su ambigedad es tambin una cualidad, porque con ello : a) se convierten en una sntesis necesaria de valores jurdicos reduciendo a un comn denominador la versatilidad de las ideologas sociales, y b) aumentan su virtualidad, al acomodarse su interpretacin al signo de las polticas legislativas de turno.
3. LA TERMINOLOGA HISTRICA: LA EVOLUCIN DENOMINACIONES Y LOS CONTENIDOS CONCEPTUALES.
DE
LAS
Intentemos un repaso al significado de estas expresiones histricas, para despus recalar en el examen de la propiedad de las denominaciones al uso de nuestra poca: derechos fundamentales y derechos humanos. En las pginas que siguen voy a referirme a dos apartados de cada denominacin o rtulo: a) la nocin de cada denominacin: lo que significa singularmente comparada con otras denominaciones, y b) la adecuacin de cada denominacin al significado y alcance del conjunto de los derechos fundamentales. Bien entendido que se adopta un concepto amplio de derechos fundamentales como concepto que comprende a los derechos o libertades individuales y a los derechos sociales de los pases avanzados. En una aproximacin a las denominaciones histricas y los contenidos histricos de los derechos fundamentales no creo conveniente entrar en el particularismo de lo que una constitucin concreta de un Estado determinado pueda entender como derechos fundamentales; ste sera un tema mas propio de una teora positiva de los derechos fundamentales, y no de una historia lingstica de los derechos fundamentales , que es lo que pretendo construir en este captulo. Quiero reconocer los dbitos intelectuales de las pginas que siguen con los trabajos histricos del prof. Prez Luo, que ya en su primera edicin de "Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin" trazaba una evolucin semntica de las categoras histricas referentes a los derechos fundamentales.
3.1.DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS NATURALES. 3.1.1. Casi todos los autores, cuando hablan de los derechos naturales, los concretan en la poca del iusnaturalismo racionalista (siglos XVII y XVIII). Se olvidan de los derechos naturales del Siglo de Oro espaol: de los juristas-telogos o escolsticos espaoles de los siglos XVI y XVII. Es un olvido injustificado, porque en esta poca el 23
concepto existe con una componente liberalizadora, adems de configurarse en condiciones polticas mas adversas que los derechos naturales del iusnaturalismo racionalista. Esta denominacin coincide con otras de la misma poca derechos individuales, derechos del hombre y del ciudadano, libertades individuales o pblicas...-, puesto que el elenco de derechos es el mismo. La peculiaridad de esta expresin reside en que se fija en el punto de la fundamentacin: la naturaleza humana. Los derechos naturales son derechos previos al derecho positivo y fundados en la naturaleza. Ahora bien, de qu clase de naturaleza se trata?. El concepto de naturaleza vara; hay una nocin subjetiva y personal de naturaleza y una nocin histrica de naturaleza, propia de una poca y de los pensadores de la misma (as la esclavitud, la propiedad privada y la propiedad colectiva han sido "naturaleza", es decir, fundadas en la naturaleza en la Antigedad, la Edad Moderna y la actualidad, respectivamente). En lo que respecta a los derechos naturales, interesan dos clases de naturaleza: la natura rei o naturaleza de la cosa concretada en las inclinaciones naturales del hombre que son descubiertas por la razn humana, en versin del iusnaturalismo teolgico medieval-renacentista, y la natura rationalis hominis, la naturaleza racional del hombre, cuyas constantes son descubiertas por un proceso deductivo de la razn, sin necesidad de atender a los datos de la naturaleza emprica, en versin del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII. En Tomas de Aquino, que tanto influy en los jurstas-telogos escolsticos, los principios del derecho natural eran descubiertos progresivamente per modum aditionis conforme avanzaba el conocimiento de las tendencias o inclinaciones de la naturaleza humana. En Hugo Grocio, uno de los padres del iusnaturalismo racionalista, los principios iusnaturalistas, universales e inmutables, eran descubiertos en un proceso deductivo-racional y concretados en reglas de derecho mediante un mtodo analtico, que va del todo a las partes. Vamos a referirnos a ambas clases de iusnaturalismo y de derechos naturales deducidos de los mismos. A) Como se ha indicado, a veces se olvida que el concepto de derechos naturales tuvo una primera formulacin en la doctrina y la legislacin en pleno Renacimiento, por obra de los juristas-telogos de la Escolstica espaola, mucho antes, pues, de la promulgacin de las declaraciones liberales de derechos, si bien en este momento tales derechos se enmarcaban en una teologa cristiana superpuesta y dominante. Destacaron en este sentido Francisco de Vitoria en la formulacin terica y Bartolom de las Casas en la poltica prctica. El primero de ellos public dos famosas relectiones o lecciones extraordinarias (1967; 1981) sobre la condicin jurdica de los indios americanos recin descubiertos, donde defenda los derechos naturales de los mismos a la vida e integridad personal, a la libertad personal, a la pacifica posesin de sus tierras y bienes y a un sistema de gobierno propio. Pero Vitoria tambin enunci una serie de derechos naturales y derechos de gentes (ius gentium) de los conquistadores, correlativos a los anteriores, que fueron interesadamente interpretados y aplicados arbitrariamente por peninsulares y 24
criollos en aras de la hegemona de la Corona espaola. Eran los siguientes derechos: a) los derechos a la libertad de circulacin por territorio indio (ius communicationis) y a la libertad de comercio (ius commercii), b) el derecho a apartar a los indios de conductas reprobables, c) el derecho a la predicacin de la fe cristiana, d) el derecho a proteger a los indios que han abrazado el cristianismo, e) el derecho a dar un prncipe cristiano a los conversos al cristianismo, f) el derecho a la soberana del rey de Espaa libremente elegida por los indios, y g) el derecho a prestar ayuda en las guerras justas de aliados y amigos. Los argumentos de Vitoria son vlidos en una relacin de intercambio cultural de pueblos situados en una situacin similar, donde los pretendidos derechos sean susceptibles de ejercicio por los mismos en condiciones de igualdad. Evidentemente los indios no podan aceptar un requerimiento que no comprendan, ni una propagacin de la fe ajena contraria a su propia religin y a sus mas sagradas costumbres, ni tampoco el acatamiento a la soberana de Espaa o la profesin de la nueva fe cristiana podan producirse libremente, ni comprendan por qu sus costumbres eran depravadas, mientras que, en cambio, les pareca abominable la conquista de sus propios territorios por extranjeros protegidos por armas e ingenios de guerra superiores. La verdad es que Vitoria puso las bases para la justificacin de una guerra desigual entre contendientes, y consecuentemente injusta, aunque le cabe el mrito de defender un humanitarismo en el ejercicio de la guerra que le distancia de muchos otros tericos ms conservadores. De la misma manera que su concepcin del indio como sujeto inferior le distancia de Las Casas, quien dedic una largusima "Historia Apologtica" a defender la bondad y capacidad de los indios. Bartolom de Las Casas es un avanzado de su poca, pues defiende, como ningn otro, los derechos naturales de los indios. Punto central de esta defensa fue la famosa polmica mantenida con Gins de Seplveda en la Junta de Valladolid, convocada por el emperador Carlos V, en los aos 1550-51. Antes de la citada polmica Gins de Seplveda (1963) ya haba estudiado y publicado (en parte) sus opiniones acerca de la guerra justa, la naturaleza de los indios y el trato que deban recibir en su "Democrates primero", donde defiende la compatibilidad de las virtudes cristianas y la profesin castrense, asegurando que es necesario distinguir entre el consejo evanglico de la resignacin para alcanzar la perfeccin y los preceptos de la ley natural, nsitos en el Viejo y Nuevo Testamento, que avalan la defensa de una guerra justa, si tiene por objeto restaurar el orden violado y la consecucin de la paz., y en su Demcrates segundo (1951), tambin llamado Democrates Alter desde que Menndez y Pelayo publicara el cdice con este nombre, al que divide en dos partes; en la primera se ocupa en la condiciones o requisitos de la guerra justa: autoridad legtima, buena intencin, recta ejecucin y causas suficientes, siguiendo al viejo maestro Aquino; en la segunda parte expone las razones que justifican la guerra de conquista de las Indias, que le sirvi de gua en su intervencin en la junta de Valladolid, polemizando con Las Casas, a saber: el comportamiento depravado y la idolatra de los 25
indios, la naturaleza inferior de los indios que les haca reducibles a esclavitud, la necesidad de propagacin de la fe cristiana, bien superior que justificaba las calamidades de los conversos en el proceso, y la proteccin de los indios de sus propias crueldades En resumen la respuesta de Las Casas (1975, 1990) a los argumentos de Seplveda se sintetiza en la proclama de las bondades naturales de los indios, y en que en ningn caso de acuerdo con el derecho natural se justifica la guerra contra los paganos, por ninguna de las razones de Seplveda; slo cabe la persuasin y la predicacin que lleven a una aceptacin voluntaria de la fe; slo es admisible la guerra defensiva para el rechazo de una ofensa y dao externos; los indios no haban atacado, luego la guerra no se justificaba; en cambio s se justificaba la guerra contra los herejes, que ya haban abrazado la fe cristiana y estaban bajo la jurisdiccin de la Iglesia, y contra los turcos, que haban lanzado una guerra ofensiva contra la Cristiandad. En el tema de los derechos naturales de los indios Las Casas representa la postura mas progresista, superando a Vitoria, que critic los ttulos de la tradicin medieval del seoro espiritual y temporal del Papa y del seoro universal del Emperador, pero en cambio facilit que los derechos naturales de los conquistadores y de la comunidad internacional en la prosecucin del bien comn universal justificaran la guerra contra quienes se opusieran a los mismos ; derechos entre los que se encontraba el de la propagacin de la fe cristiana. Las Casas, contrario a la guerra para la propagacin de la fe cristiana, solo vea justa la propagacin de la fe a travs de la persuasin y la instruccin. B) Pero cuando la expresin derechos naturales alcanza su mayor prdica doctrinal es en el iusnaturalismo racionalista, que parte del citado Hugo Grocio y de John Locke, y enseorea la filosofa jurdica del Siglo de las Luces, donde tienen lugar las primeras positivaciones de los derechos naturales en las declaraciones de derechos y constituciones de la poca. Imposible compendiar en esta breve referencia las aportaciones de este movimiento (movimiento ms que escuela, dada la heterogeneidad de sus representantes) de iusnaturalistas de corte iluminista. Pero en todos ellos hay una coincidencia en la defensa de una serie de derechos naturales - derechos de libertad propios del estado de naturaleza, fundados en la naturaleza racional de las personas, que a travs de un pacto social constitutivo de la sociedad poltica, son convertidos en derechos civiles para gozar de la proteccin del derecho positivo de la nueva sociedad. La persona es titular de estos derechos naturales; slo su ejercicio puede ser encomendado al gobernante por medio del pacto social, sometido siempre a revocacin si el gobernante no cumple los trminos de dicho pacto. Estos derechos naturales penetraron en las constituciones y declaraciones de derechos de la segunda mitad del siglo XVIII por obra de las dos grandes revoluciones del siglo: la Revolucin americana y la Revolucin francesa. Figuran en las declaraciones y constituciones liberales del siglo XVIII una serie de derechos naturales, destacando: los derechos a la vida, a la libertad, a la igualdad civil, a la propiedad, a la lucha contra la 26
opresin, como rezan la Declaracin de Derechos de Virginia de 1776 y la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia de 1789. 3.1.2. Hoy la expresin "derechos naturales" es empleada por los iusnaturalistas para referirse a los derechos fundamentales o a los derechos humanos, pero no es una expresin propia del derecho positivo: de las constituciones y las leyes, aunque a veces stas contienen derechos a los que denomina naturales. Probablemente la razn es la de evitar una confusin entre los planos de la definicin y de la fundamentacin en el enunciado de los derechos. "Derechos naturales" es una denominacin empleada en la doctrina jurdica, hoy como ayer, porque el iusnaturalismo es una corriente filosfica omnipresente en la historia de la filosofa jurdica, an cuando es ya una expresin poco usada en los ordenamientos jurdicos positivos, como se ha indicado. Los iusnaturalistas suelen considerar a los derechos fundamentales de las constituciones avanzadas la traduccin en trminos de normas positivas de los derechos naturales. Pero una cosa son los derechos fundamentales, esto es, los derechos bsicos del ordenamiento jurdico de los estados, y otra distinta los derechos naturales, que en pocas anteriores formaban parte del ordenamiento jurdico positivo, pero que hoy constituyen el cuerpo de la ideologa jurdica del iusnaturalismo.
3.2. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS ORIGINARIOS O INNATOS. 3.2.1. Es una denominacin en muy estrecha relacin con la anterior. Los derechos originarios son aquellos que nacen con la misma persona. Los derechos adquiridos o derivados son los que nacen de un acto o hecho jurdico. Los derechos naturales se fijan primordialmente en el fundamento. Los derechos originarios en la fuente prxima de los mismos. Desde este punto de vista los derechos fundamentales son derechos originarios, porque son consustanciales a la misma existencia de la persona. 3.2.2. Esta expresin no ha tenido futuro, debido probablemente a que se trata de categoras ms bien de carcter jurdico-privado, en tanto que los derechos fundamentales se centran en una esfera jurdico-pblica. Los derechos fundamentales o marcan una zona de autonoma respecto a los poderes pblicos derechos individuales o libertades pblicas o les exigen unas determinadas prestaciones derechos sociales Adems, no todos los derechos fundamentales son originarios hoy en da; as, los derechos sociales vienen condicionados a la pertenencia de la persona a un grupo, a no ser que se pretenda reducir la categora de los derechos fundamentales a las libertades individuales, en una interpretacin restrictiva y extempornea de los mismos.
3.3. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS INDIVIDUALES. 27

3.3.1. Esta denominacin supone un cambio en la filosofa de las relaciones persona/sociedad, que se opera en la Edad Moderna con el desarrollo del iusnaturalismo racionalista y el liberalismo poltico. Durante la Antigedad y el Medievo prevalece el todo sobre las partes, la sociedad sobre los individuos que la integran; la persona no existe ni tiene sentido fuera de la sociedad; ocupa un lugar o status dentro de ella y cumple con unas funciones en virtud del status. En la Antigedad prevalece una omnipotencia poltica en manos del soberano, dueo de vida y hacienda de los sbditos, con un poder incontestado. En el Medievo una mayor dispersin del poder frente a los imperios absolutos de la Antigedad es compensada con una nueva fuerza centralizadora representada por el orden teolgico, donde los deberes derivan de los dogmas religiosos, y los derechos de las personas brillan por su ausencia. La Edad moderna viene a trastocar esta relacin, de manera que la sociedad se concibe en funcin de la persona, para protegerla y beneficiarla, y as no tendra sentido que existiera si en ella los individuos no encontraran proteccin o pudieran obtenerla fuera de su contexto. En el mbito jurdico esta expresin hace referencia a la relacin individuo-Estado, y supone la preeminencia de la persona como titular de derechos fundamentales frente al Estado. Quiere decir que el individuo, por si mismo, es titular de derechos y no la ocasin de una concesin graciosa o privilegio concedidos por el Estado en precario. La titularidad individual de los derechos supone dos cosas: a) que pueden ser exhibidos frente al Estado y los particulares, y b) que el Estado debe protegerlos. 3.3.2. Los derechos individuales son una parte de los derechos fundamentales, pues no incluyen a los derechos sociales. Se sitan en el mismo plano de las denominaciones "libertades pblicas" y "derechos del hombre y del ciudadanos" (denominaciones que veremos a continuacin), singularizndose porque contiene en su expresin lingstica un contraste mas claro con los derechos sociales (que abordaremos en el apartado sptimo): la oposicin de la idea "individuo" a la idea "sociedad". Los derechos individuales se refieren al individuo como sujeto de derechos por s mismo al margen de la sociedad; contemplan una zona autnoma y diferenciada de la persona protegida de interferencias externas. Los derechos sociales, en cambio, se refieren al individuo en su entorno social, y derivan de las relaciones sociales de la persona
3.4. DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS. 3.4.1. La expresin libertades pblicas ha sido acuada primeramente por la legislacin y la doctrina jurdica francesas. Forma parte del constitucionalismo histrico francs y suele resumir actualmente la idea de los derechos fundamentales de los juristas del pas vecino, cuyos cursos y tratados acerca de esta materia suelen ser rotulados con la denominacin "Cours de Liberts publiques". La expresin no pertenece, como cabra esperar, a las constituciones y declaraciones de derechos de la Revolucin francesa triunfante, sino a constituciones de casi un siglo despus. En plural, como libertades pblicas (liberts publiques) aparecen en la Constitucin de 14 28
de enero de 1852, que es una constitucin precisamente conservadora tras el fracaso del movimiento revolucionario populista de 1848. Sin embargo, los expertos franceses no tienen la misma opinin sobre la idoneidad de la expresin. Unos rechazan la denominacin por reiterativa (I. Madiot, 1976, 16), ya que todas las libertades son pblicas, coincidiendo los derechos del hombre y las libertades pblicas. Otros rubrican la singularidad de las libertades pblicas, que difieren de los derechos del hombre en el fundamento (el derecho positivo) y el contenido (solo las libertades de la persona) (J. Rivero, 1981, 24 ss) Desde aqu la expresin ha saltado a los textos constitucionales y la legislacin de los Estados (especialmente en las democracias occidentales europeas, pues en Amrica es muy frecuente la expresin anterior derechos individuales), y siguiendo esta lnea as procede nuestra Constitucin en el Titulo I, relacionando incoherentemente en un mismo plano las libertades pblicas y los derechos fundamentales. Por consiguiente, de esta expresin cabe predicar su clara vocacin positiva, puesto que es la formula con la que los ordenamientos jurdicos incorporan los derechos de libertad, susceptibles adems de otras expresiones afines: derechos individuales (ya analizada ) o derechos del hombre y del ciudadano (que vemos a continuacin); la primera concebible ms bien en un orden o plano filosfico, y la segunda en otro poltico. Las libertades pblicas podran ser definidas como las libertades de la persona de carcter pblico, porque han sido reconocidas como tales libertades por el Estado. Como tal concepto jurdico-positivo, las libertades pblicas incorporan un conjunto de derechos de libertad respecto al Estado, estando ste obligado a respetar el libre juego del ejercicio de aqullas y abstenindose de controlarlas con sus normas y aparato institucional. Estas libertades, llamadas por algunos libertades-autonoma, marcan una zona de libre actuacin del individuo, donde no debe entrar, ni intervenir la ley del Estado. Por ello esta clase de libertades se corresponden con el Estado liberal encargado de la vigilancia del orden pblico en el seno de las relaciones jurdicas libres de los particulares y los grupos dentro de la sociedad. La expresin libertades pblicas es ms acertada que la de libertades individuales, porque remarca el sentido pblico de las mismas, como libertades que posee el individuo y le reconoce el poder pblico; son libertades del individuo dentro de la sociedad civil, y que el Estado reconoce y protege. La expresin libertades pblicas incorpora actualmente en relacin con la sociedad y el Estado un doble sentido, de accin y omisin, porque representa la ausencia de coaccin de los poderes pblicos y tambin la actuacin positiva de stos para el ejercicio de las mismas. Asimismo en relacin con sus titulares presenta el mismo doble sentido funcional, activo y pasivo, puesto que suponen el derecho de la persona a actuar sin coaccin y tambin a no actuar (la libertad religiosa, v. gr., da derecho a profesar cualquier religin o a no profesar ninguna). 29
3.4.2. Al igual que las nomenclaturas afines derechos individuales, libertades individuales, derechos del hombre y del ciudadano...- las libertades pblicas no pueden comprender todo el conjunto de los derechos fundamentales, pues quedan al margen del concepto los derechos sociales, econmicos y culturales reconocidos en los dos ltimos siglos. Las libertades pblicas expresaban con justeza el patrimonio de derechos fundamentales de la poca en la que esta expresin fue acuada. Pero hoy, a pesar de su brillante pasado, es claramente insuficiente. Aunque en un esfuerzo de interpretacin extensiva del concepto algunos juristas especialmente franceses quieren colocar bajo su arco protector todo el amplio y heterogneo acervo de derechos fundamentales de la actualidad.
3.5. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO. 3.5.1. De todos es conocida la procedencia de esta expresin, puesto que da nombre a la probablemente mas famosa declaracin de derechos histrica: la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789. Tiene esta denominacin la ventaja de ser omnicompresiva de los derechos fundamentales de los siglos XXVII y XVIII, a los que divide en dos especies: los que se refieren al individuo como tal y los que le compete por su condicin de ciudadano. As, v. gr., la libertad religiosa pertenece a la persona con independencia de su adscripcin a una sociedad civil; en tanto que el derecho de sufragio deriva de la condicin de ciudadano de un Estado. Los derechos del hombre son derechos fundamentales de la persona; los derechos del ciudadano son los derechos civiles; los primeros derivan de la condicin humana, sin mas; los segundos, de la constitucin de la sociedad civil y la condicin de miembro de la misma. Tenemos pues, tres formas de llamar a los derechos fundamentales de la poca liberal derechos individuales, libertades pblicas y derechos del hombre y del ciudadano -. Son expresiones coincidentes respecto al contenido y complementarias en el orden de la fuente y fundamentacin de tales derechos. Las tres expresiones suponen, respectivamente, un acercamiento a los derechos fundamentales liberales desde la triple perspectiva filosfica, jurdica y poltica. La expresin "derechos individuales" entraa una nueva filosofa de preeminencia del individuo respecto a la sociedad civil, y mas an en relacin con la sociedad estatal; una filosofa liberal personalista frente al totalitarismo teolgico-estatalista predominante hasta el siglo XVIII. La expresin libertades pblicas" significa la incorporacin de las libertades de la persona a los textos positivos, como libertades ejercitables y protegibles por los poderes pblicos. La expresin derechos del hombre y del ciudadano contempla al individuo dentro de la sociedad poltica y como miembro de la misma, titular de derechos y deberes, que no tendra si viviera fuera de dicha sociedad. 3.5.2. Vale traer a este lugar lo ya dicho respecto a denominaciones afines ("derechos individuales" y "libertades pblicas") en su delimitacin conceptual respecto a los 30
derechos fundamentales. Los derechos del hombre y del ciudadano son una parte de los derechos fundamentales, pues no forman parte de ellos otros derechos fundamentales como los derechos sociales. Presenta esta denominacin la singularidad del desglose de los derechos en dos categoras : a) derechos del hombre, pertenecientes a todas las personas como tales fuera de una organizacin poltica como el Estado, y b) derechos del ciudadano, o de los que mantienen un vnculo poltico con el Estado; as todas las personas tienen el derecho a la libertad de pensamiento o de religin, pero solo los ciudadanos tienen el derecho a votar y ser elegidos. Esta denominacin tuvo pleno sentido en el momento de su acuacin, la Revolucin francesa de 1789, porque entonces haba un claro, jerrquico y profundo deslinde, hoy inexistente, entre los derechos de la persona y los derechos del ciudadano (incluso en la cualidad de ciudadano haba separadas categoras)
3.6. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS. 3.6.1. Esta expresin, que nace en el siglo pasado de la mano de la Escuela dogmtica alemana, tiene a su favor dos cosas: una refundacin de los derechos fundamentales y una capacidad expansiva para incorporar nuevos derechos fundamentales. Respecto a la primera cuestin la expresin derechos pblicos subjetivos es una alternativa a la vieja denominacin derechos naturales, que era indefendible en el siglo XIX, en el que la experiencia y el anlisis sociolgico haban sustituido al mtodo racio-deductivo del iusnaturalismo. Ahora los derechos se fundamentan en un concepto jurdico-positivo: el de relacin jurdico-pblica tendida entre el ciudadano y el Estado, ambos personas jurdicas - y como tales titulares de derechos y deberes jurdicos -, de la que derivan una serie de status o posiciones de la persona, y de estos status una serie de derechos pblicos subjetivos, es decir, derechos del sujeto de carcter jurdicopblico. En la elaboracin de la categora jurdica hay que destacar la obra de G. Jellinek (1964), quien sealaba los siguientes status propios de un Estado liberal de Derecho y sus correspondientes tablas de derechos: status subiectionis (derechos de seguridad personal), status libertatis (libertades individuales) , status civitatis (derechos civiles) y status activae civitatis (derechos de participacin poltica) La nueva relacin jurdica entre las personas y el Estado es una de las consecuencias del Estado de Derecho, que frente a la idea del Estado absoluto comporta la autolimitacin de su propia soberana; el nuevo Estado no puede interferir en la zona de autonoma de las personas, ni afectar a sus status y los derechos derivados: los derechos son derechos de la persona jurdicamente protegidos frente al Estado: es lo que significan jurdicamente los derechos pblicos subjetivos. Respecto a la segunda cuestin, los derechos pblicos subjetivos avanzan en la doctrina jurdica acompaando al enriquecimiento de los derechos fundamentales y dando entrada a los nuevos derechos sociales; nacen nuevos status, como el status positivus 31
socialis, para incorporar los derechos de crdito o derechos-prestacin de los ciudadanos respecto al Estado, como as llama la doctrina a los derechos sociales, econmicos y culturales, y el status activus processualis , para introducir los derechos de participacin en la formacin de los actos pblicos. Representa un enorme esfuerzo la expansin de una categora jurdica que haba nacido en el esquema del Estado liberal, y que lgicamente ha encontrado problemas de adaptacin, ya que estos nuevos derechos sociales presentan dos inconvenientes para su absorcin en una relacin jurdico-pblica que obligue a particulares y poder pblico: a) el problema de la subjetividad jurdica, es decir, si los derechos sociales son verdaderos derechos subjetivos dimanantes de una autentica relacin jurdico-pblica, o son simplemente normas programticas y orientativas para los poderes pblicos, y b) el problema de la proteccin jurdica, a saber, si los particulares pueden iniciar unos mecanismos legales de proteccin y cul es el alcance de los mismos. 3.6.2. Como denominacin para representar a los derechos fundamentales tiene dos inconvenientes: su carcter excesivamente tcnico y su insuficiencia para abarcar en su seno al conjunto de los derechos fundamentales, ya que es una expresin mas adecuada para las libertades que para los derechos sociales. Algunos autores han extendido la expresin al mbito de los derechos sociales, como se ha indicado, pero es insuficiente, porque representa una autolimitacin del Estado en funcin del respeto a la autonoma de la persona y una garanta jurdica exigible como autntico derecho subjetivo: Sin embargo, los derechos sociales demandan una intervencin del Estado (no una mera abstencin) y ofrecen problemas para ser conceptuados como autnticos derechos subjetivos.
3.7. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS SOCIALES. 3.7.1. Los derechos sociales son conocidos como los derechos de la segunda generacin, correspondientes a la configuracin del Estado social de Derecho (as como las libertades son los derechos de la primera generacin correspondientes al Estado liberal de Derecho). Son los derechos que satisfacen las necesidades bsicas de las personas en el entorno social, econmico, laboral y cultural. Los nuevos derechos que surgen tmidamente en la segunda mitad del siglo XVIII y se desarrollan ampliamente en los siglos XIX y XX, entrando a pleno pulmn en las constituciones europeas tras la segunda guerra mundial. En la doctrina se les cita con la larga expresin: "derechos econmicos, sociales y culturales", que prefiero sintetizar en la expresin del encabezamiento : "derechos sociales". Sin duda es la categora "derechos sociales" la mas controvertida en el panorama de la filosofa y la ciencia jurdica actuales, superando los problemas planteados por otras expresiones evanescentes como "derechos naturales" y "derechos morales". El calado de la controversia es mayor, porque afecta a la doctrina y al derecho positivo, a la 32
filosofa jurdica y a la ciencia del derecho. Esta controversia incide en los siguientes aspectos: 1) la valoracin de los derechos sociales por las corrientes filosficas del derecho, 2) la separacin conceptual de los derechos sociales respecto de las libertades individuales (el deslinde entre los derechos de la primera y segunda generacin), 3) la definicin y los caracteres de los derechos sociales. 1. Corrientes filosfico-jurdicas y derechos sociales. En el panorama doctrinal contemporneo la configuracin de los derechos sociales es la cuestin candente que enfrenta a neoliberales y utilitaristas: concepciones que han recuperado y enriquecido los planteamientos tradicionales. Los primeros rechazan la prevalencia de los derechos sociales, meros principios de poltica social que no pueden representar una restriccin para las libertades individuales, los verdaderos derechos, con toda una gama de argumentos: a) su reconocimiento como derechos supondra un incentivo para la utilidad social que llevara a la violacin de las libertades, b) no protegen bienes esenciales y primarios, c) cosifican necesidades, que son siempre dinmicas, poniendo un dique a la accin poltica para atender a nuevos intereses sociales. Los segundos replican poniendo de relieve la insuficiencia de una concepcin del derecho en la que los fines y objetivos sociales no aparecen, contraargumentando: a) la conveniencia de una armonizacin de libertades y derechos sociales en una coimplicacin dinmica, b) una valoracin consecuencialista de libertades y objetivos sociales (derechos sociales) para definir las prioridades y la mejor calidad de vida buena en un dilogo abierto y dinmico, y c) una poltica dinmica y abierta para definir las necesidades en funcin de la evolucin de las preferencias sociales. En el trasfondo de la filosofa de unos y otros, neoliberales y utilitaristas, se encuentra una diferente concepcin epistemolgica como punto de partida: en los primeros un mtodo racional y apriorstico y en los segundos un mtodo consecuencialista y a trmino en el que los fines y objetivos deben ser valorados para precisar la correccin del mtodo. Razn terica versus razn emprica. 2. Libertades individuales y derechos sociales: nexos y contrastes. Se suele identificar a los derechos sociales como uno de los elementos estructurales bsicos del Estado social de Derecho en contraposicin a las libertades individuales ganadas en el Estado liberal de la Ilustracin. Esta identificacin necesita una matizacin, porque los derechos sociales no representan una solucin de continuidad para las libertades individuales. Creo que el recurso al argumento histrico, filosfico, terico-jurdico y prcticojurdico nos lleva a este aserto: la lnea continuista enriquecedora en el transito de las libertades individuales a los derechos sociales. Veamos estos aspectos: A) La historia del constitucionalismo no es la de un deslinde claro entre libertades individuales y derechos sociales: una vez ganadas aquellas comienza el proceso de conquista de estos; si no que ambas clases de derechos se configuran y se apoyan 33
mutuamente; el voto censitario, remedo de un verdadero derecho poltico, sigue vigente a lo largo del XIX, mientras que a fines del XVIII haban ya aparecido algunos derechos de carcter social (v. gr. en la Constitucin francesa de 1793). Podemos rastrear la presencia de derechos sociales incluso antes del siglo XVIII: a mediados del siglo XVII ingls, una tendencia poltica segregada de los puritanos ingleses, denominada los "diggers" o cavadores, defenda la igualacin social. Cuando se presentan a la Constitucin de Mjico, de 1917, y a la Constitucin de Weimar, de 1919, como constituciones-modelo, hitos importantes en la incorporacin de derechos sociales, hay que aceptarlo con reservas. Slo grosso modo se puede establecer etapas bien diferenciadas. Los derechos sociales, por su parte, exigen el presupuesto de las libertades individuales: sin libertades individuales los derechos sociales sucumben al ser instrumentalizados por las minoras en el poder incontestado, originando las mismas o mayores desigualdades sociales que producen los regmenes liberales sin poltica social. El ejemplo de los pases del Este europeo est todava prximo a nosotros para recordarnos que si las libertades y los derechos sociales no caminan juntos en el proyecto poltico asemejan a la pescadilla que se come su propia cola. B) El pensamiento jurdico histrico ofrece una lnea doctrinal constante y favorable a los derechos sociales, que arranca de las utopas renacentistas e influye poderosamente en las revoluciones liberales. T. Spence en Inglaterra, T. Paine en Amrica y G. Babeuf o I. Sieyes en Francia son ejemplos de pensadores que en el siglo XVIII se codean y polemizan con los compaeros de viaje liberales defendiendo incluso un proyecto concreto de regulacin positiva de derechos sociales, lgicamente sin la riqueza y desarrollos del constitucionalismo contemporneo. En fecha muy temprana, Sieyes aseguraba que los beneficios de la asociacin no consistan slo en la proteccin de la libertad individual, sino en el disfrute de las ventajas que la asociacin poda traer. C) Libertades individuales y derechos sociales se entremezclan, porque ya no vale la antinomia clsica, hasta hace poco generalmente aceptada; libertades/abstencin y derechos/prestacin. Las libertades individuales necesitan cada vez ms la colaboracin de las instituciones del Estado para hacerse accesibles a todos y para evitar posibles colisiones en su ejercicio (v. gr., el Estado debe contribuir a que la libertad de informacin sea accesible a todos a travs de los medios de comunicacin social y a que la libertad de manifestacin pblica no dae a derechos y libertades de terceros). Por ello no vale definir a las libertades individuales como libertades-autonoma que marcan la zona donde no puede entrar la accin del poder pblico, y los derechos sociales como derechos de crdito frente al Estado, al que se le exige que intervenga y colabore en la eficacia de tales derechos. Por otro lado, los derechos sociales son en parte una extensin del concepto de libertad; son las mismas libertades que se hacen extensivas a todos. Es una idea desarrollada repetidas veces por G. Peces-Barba, en la que l encuentra la prueba de la verificabilidad de la autenticidad de un derecho fundamental, como le ha sucedido al derecho de propiedad. El componente igualitario de las 34
libertades es as el baremo que hace que tales libertades sigan siendo fundamentales, o se conviertan con una progresiva desconstitucionalizacin en libertades ordinarias. Adems de estas apreciaciones, determinados derechos tienen un componente individual y social al mismo tiempo, que obstaculiza su clasificacin. El derecho a la salud es un importante derecho fundamental individual, que tiene su consagracin en el derecho a la integridad, fsica y moral, de las constituciones contemporneas, y tambin un derecho social de carcter general, que como tal es recogido en los preceptos relativos a la proteccin de la salud en el marco de los principios o derechos sociales, econmicos y culturales de tales constituciones ; asimismo el derecho de reunin es en principio un derecho de titularidad individual, pero de ejercicio colectivo (nadie puede reunirse consigo mismo). Hay derechos limtrofes entre las libertades y los derechos sociales, como la libertad de sindicacin y el derecho a la huelga; tcnicamente son como aqullas, pero teleolgicamente son como los segundos. Estn ms prximos a las libertades, porque es la libertad su contenido y la que les define , aunque se haga uso de esa libertad en funcin de objetivos sociales. D) Libertades individuales y derechos sociales se limitan recprocamente en la prctica del derecho por medio de los lmites objetivos y subjetivos que de la misma manera que imprimen conservadurismo a los derechos sociales socializan a las libertades individuales: la huelga - derecho social de los trabajadores - es limitada por la necesaria atencin a los servicios esenciales de la comunidad; la propiedad - derecho individual es limitada por el inters general y la funcin social que debe desarrollar. 3. Definicin y caracteres de los derechos sociales. S libertades individuales y derechos sociales no son conceptos antagnicos, sino que se complementan y en cierto sentido se identifican conceptualmente, qu es lo que diferencia a los derechos sociales como categora jurdica histrica que concreta la idea de los derechos fundamentales? La solucin no es fcil y la doctrina ha dado buena cuenta de ello, porque se trata de una categora que recoge una diversidad de derechos sobre los que resulta difcil tender el hilo umbilical del concepto unitario. Nos vemos con dos clases de problemas: a) si la expresin "derechos sociales, econmicos y culturales" contempla derechos heterogneos, yuxtapuestos o mnimamente relacionados, o si en cambio se trata de derechos que mantienen una unidad conceptual, y obedecen al mismo fundamento, y b) aceptada la unidad conceptual, qu es lo que singulariza a estos derechos, cules son sus caracteres A) En relacin con la primera cuestin, pienso que la caracterstica comn que une a esta diversidad de derechos en la rubrica de los derechos sociales es precisamente la cualidad de su titular: la persona social, que desarrolla su personalidad o cualidades en la sociedad y que de la sociedad tiene que recibir ayuda a tal efecto; los derechos econmicos, sociales y culturales responden a atributos y facultades que el hombre necesita para hacer viable su proyecto de vida dentro del cumulo de expectativas que genera la sociedad contempornea. Se trata de derechos que derivan del entorno donde 35
el hombre desarrolla su personalidad social: del mundo del trabajo, de la economa, de la educacin, de la cultura. La dimensin social es, pues, lo que otorga sentido a estos derechos, que por ello pueden ser expresados con el genrico nombre de "derechos sociales". Cabe reconocer que los derechos sociales han ido alcanzando una mayor juridicidad positiva y respaldo doctrinal, aunque el reconocimiento jurdico y la eficacia dejan an bastante que desear. Creo que los derechos sociales podran ser definidos como los derechos subjetivos de segundo orden que protegen la insercin y desarrollo de las personas y los grupos en el entorno laboral, econmico y cultural, facilitandoles la realizacin de un proyecto de vida. Es momento de considerar a los derechos sociales como derechos subjetivos, lo que incorpora titularidad y exigibilidad. Sin embargo esta provisin de subjetividad jurdica es dbil, y ello se demuestra si examinamos los caracteres de estos derechos, como sigue a continuacin. B) Respecto a la segunda cuestin, la doctrina se ha disparado en mltiples direcciones, siguiendo la propia evolucin de esta clase de derechos en la prosecucin de un mayor reconocimiento jurdico. Para que el lector adquiera la conviccin de la complejidad de estos derechos, bajemos al escenario de las controversias doctrinales acerca de todos sus aspectos. Veamos la disparidad de opiniones respecto a los siguientes criterios : titularidad, naturaleza, objeto, alcance y fundamento de los derechos sociales. a) Titularidad. La titularidad de los derechos sociales corresponde a los grupos sociales en los que se integra el individuo, segn unos, o a los individuos como tales, segn otros. La doctrina antigua (G. Gurvitch, R. Smend...) consideraba a los derechos sociales propios de los grupos sociales: titularidad colectiva. Hoy los estudiosos se dividen en dos grupos de opinin : a favor y en contra de la titularidad colectiva. Considero que la titularidad de los derechos sociales es individual, de la persona y no del grupo al que pertenece; pero comprendo las razones que llevan a otros a defender la titularidad colectiva Por qu la concepcin de los de los derechos sociales como derechos de grupos?. Por varias razones: a) han sido conquistados en la lucha poltica por grupos y clases sociales, b) los derechos sociales se ejercitan en un entorno social, c) la tutela de los mismos suele encomendarse, no al individuo, sino a rganos pblicos o a representantes del individuo, d) la integracin del individuo en el grupo, que hace proyectar sobre el grupo lo que pertenece al individuo; el grupo es el marco donde se satisface buena parte de los derechos sociales. Pertenencia y marco de existencia son elementos que configuran los nuevos derechos sociales. La titularidad es individual, porque el grupo como tal no tiene derechos, sino los miembros que los forman. Los textos jurdicos, internacionales y estatales, se refieren a las personas - y as las identifican textualmente - como sujetos de los derechos sociales; no a los grupos, de los que forman parte tales personas. La titularidad colectiva tendra mas sentido en el seno de los derechos de la tercera generacin, donde algunos derechos, como los derechos culturales, se predican del grupo con mas fuerza que de los individuos que lo componen 36
b) Naturaleza jurdica. B. de Castro (1993, 86-103) en su ltimo trabajo sobre los derechos sociales disea una tabla de posiciones sobre la naturaleza jurdica de estos derechos: a) los derechos sociales son derechos subjetivos como los dems derechos (incluso algunos se atreven a catalogarles como derechos subjetivos mas relevantes que los abstractos derechos individuales), b) los derechos sociales no son derechos subjetivos, porque no pueden ser jurdicamente reclamados y adolecen de una eficacia real; son "una especie de principios o marcos de referencia establecidos por el poder constituyente", y c) los derechos sociales pueden o no ser derechos subjetivos: hay derechos sociales que s son derechos subjetivos , y otros que an no gozan de los mecanismos jurdicos de defensa y proteccin para ser denominados derechos subjetivos. Siguiendo el esquema general de B. de Castro encuentro las siguientes posiciones principales en torno al controvertido tema de la naturaleza jurdica de los derechos sociales: Primera. Los derechos sociales son derechos difusos, porque no pueden ser exigidos o ejercidos por las personas a titulo individual. Entre el individuo y los poderes pblicos se interponen grupos e instituciones, los nicos legitimados para acceder al derecho o exigir su cumplimiento. En efecto la accin procesal de defensa de estos derechos no puede ser actuada por las personas afectadas, sino por colectivos u rganos interpuestos. La persona no goza de lo que tcnicamente se denomina legitimidad procesal activa. Para algunos estos derechos son consiguientemente algo mas que las meras normas programticas dirigidas a los poderes pblicas y algo menos que los derechos subjetivos exigibles. Segunda. Los derechos sociales son normas orientativas o programticas dirigidas a los poderes pblicos, y no a los particulares, por lo que carecen de la eficacia de un derecho subjetivo exigible, y comprometen de manera leve a los poderes pblicos, que son los que tienen que establecer el ritmo, el quantum, la forma y los procedimientos para la materializacin de esos derechos sociales. Tuvo esta opinin jurdica el favor de importantes tericos alemanes y franceses; en Alemania: al interprete de la Constitucin de Weimar, C. Schmitt en su "Teora de la Constitucin" (1928), posteriormente retomada por E. Forsthoff al comentar la Ley Fundamental de Bonn en su "Concepto y esencia del Estado social de Derecho" (1954). La interpretacin de la doctrina alemana fue seguida, ya a mitad de nuestro siglo, por los iusfundamentalistas franceses, obligados a encararse con el problema al explicar sus Cours des liberts publiques. En Espaa, tras la elaboracin de la Constitucin, hubo una primera orientacin doctrinal favorable a considerar a los derechos sociales como principios o normas programticas, a lo que daba pie el evidente segundo plano en que los colocaba el texto constitucional; se advierte cierta timidez e inseguridad de la doctrina ante la calificacin jurdica de lo que en la Constitucin apareca como "principios rectores de la poltica social y econmica", que llenaba el captulo tercero del titulo primero de la 37
Constitucin. Por mas seas, un padre de la Constitucin, G. Peces-Barba, consideraba en estos primeros aos a los derechos sociales como normas programticas y orientativas cerca de los poderes pblicos, a los que directamente conminaba en este sentido promocionador el art. 9. 2 de la Constitucin. Esta primera orientacin fue prontamente corregida por la opinin de E. Garca de Enterra y A. E. Prez Luo, quienes haciendo una interpretacin sistemtica de la Constitucin, llegan a considerar a los derechos sociales como verdaderos derechos subjetivos, ya que todos los preceptos del texto constitucional tenan la misma validez jurdica . Tercera. Los derechos sociales son verdaderos derechos subjetivos, cuyos titulares son los individuos y los grupos sociales, directamente exigibles. En esta interpretacin cabe sealar dos perspectivas: la de los pases socialistas del Este, ms radical en la reivindicacin de los derechos sociales como derechos prioritarios y protegibles, y la de la doctrina occidental europea, ms moderada, cuya consideracin de los derechos sociales como derechos subjetivos no impide el valor prevalente de las libertades individuales. c) Objeto. El objeto de los derechos sociales esta formado por las prestaciones sociales, segn la doctrina clsica (Titmuss, Tomandl, Cicala, Pergolesi, Rivero...), que contrapona autonoma de las libertades a prestaciones de los derechos sociales; en las primeras el Estado deba abstenerse de interferir; en los segundos estaba obligado a colaborar activamente en la satisfaccin de las necesidades propias de los derechos; precisamente por la distinta funcionalidad del Estado , algunos llaman a las libertades derechos-autonoma y a los derechos sociales derechos-crdito. Para otros no es suficiente el trmino "prestacin" para concentrar el objeto de los derechos sociales; tambin las libertades necesitan las prestaciones del Estado para su ejercicio, y hay derechos sociales que no se traducen en exigencia de prestaciones, como algunos derechos culturales . d) mbito o alcance. Los derechos sociales se especifican para unos en funcin de los colectivos sociales: derechos de los ancianos, de los trabajadores, de los nios, de los enfermos, etc., por lo que no todos tenemos los mismos derechos: los derechos sociales son derechos especficos de determinados colectivos. Para otros la especificacin no se opone a la titularidad individual, ni tampoco a su universalidad, porque todos somos titulares de tales derechos, en el acto o potencialmente. e) Fundamento. Tradicionalmente la doctrina ha sostenido que los derechos sociales determinan el valor de la igualdad, as como las libertades concretan el valor de la libertad. Hoy algunos sostienen que el valor jurdico propio de los derechos sociales es la solidaridad, o la igualdad conjuntamente con la solidaridad, siendo sta un valor propiamente cvico (de la sociedad civil ) que complementa las lagunas del Estado en el desarrollo de la igualdad. La solidaridad ha cobrado una gran relevancia ante las deficiencias y lagunas en la proteccin de los derechos sociales, al quedar al margen de la tutela amplios sectores sociales. As podramos asegurar que la igualdad y la solidaridad son valores que configuran a los derechos sociales desde sus respectivos 38
mbitos: los poderes pblicos y la sociedad civil, respectivamente (en la medida que la solidaridad es un valor surgido de la sociedad civil y sus organizaciones no gubernamentales, que apenas ha hecho acto de presencia en los ordenamientos jurdicos de los estados). Es adems la solidaridad un valor que es mas objeto de presin desde la esfera del derecho internacional que desde la rbita de los derechos de los estados. 3.7.2. Los derechos sociales no son asimilables a los derechos fundamentales por la razn inversa a la planteada en la comparacin de las denominaciones de corte liberal ("derechos individuales", "libertades pblicas", "derechos del hombre y del ciudadano") y los derechos fundamentales. Los derechos sociales no coinciden con los derechos fundamentales, porque son una parte de estos derechos, precisamente una parte que no abarcan las citadas denominaciones liberales. Tal como ya anticip en la introduccin al presente excursus sobre las denominaciones histricas de los derechos fundamentales, adoptamos aqu un concepto amplio de derechos sociales como categora encuadrable en el marco de los derechos fundamentales; al margen de que en determinados ordenamientos constitucionales los derechos sociales sean excluidos del mbito estricto de los derechos fundamentales (constitucionales) identificados con el conjunto de las libertades individuales exclusivamente. En este sentido los derechos sociales, como las dems expresiones ya analizadas, no son sino una parte de los derechos fundamentales, la parte mas avanzada de los derechos fundamentales de nuestra poca.
3.8. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS MORALES. 3.8.1. La expresin "derechos morales" se est imponiendo en un sector de la doctrina continental europea; tambin se emplea en el lenguaje de algunos juristas de nuestro pas, con un significado idntico o similar al de los derechos naturales. A pesar de sus orgenes en una cultura jurdica tan diferente a la europea como es la anglosajona, donde moral rights (derechos morales) se refiere a las facultades del sujeto y no a la norma objetiva externa. Los derechos morales son definidos de tantas maneras, que se impone la previa clarificacin de la definicin peculiar de cada uno. E. Vidal (1992, 24-24) dice de los derechos morales que es una "nocin confusa, con equvocos terminolgicos, que mezcla los campos de la moral y el derecho". A. E. Prez Luo (1995, 179 ss) asegura que es una expresin superflua o que nada aade, ya que coincide con la perspectiva iusnaturalista. Pero J. Garca An (1992, 62-70) dice, en cambio, que es un concepto autnomo, separado de la nocin de los derechos naturales, porque pueden ser fundados en criterios distintos a los de naturaleza. J. de Lucas (1992, 17, ) afirma que con este concepto se confunden los mbitos de la fundamentacin y del concepto, pues hablar de los derechos morales es defender que los derechos se fundamentan en la moral, pero no qu son estos derechos. E. Fernndez (1984, 13) destaca el sentido histrico de estos derechos comparados con los derechos naturales. Pero G. Peces-Barba (1991, 31) les 39
achaca su carcter abstracto. Los autores clsicos colocan a los derechos morales fuera del ordenamiento jurdico positivo; pero algunos actuales le sitan dentro del mismo, al lado de las normas jurdicas positivas; aunque tanto fuera como dentro del derecho positivo, los derechos morales ejercen pareja funcin de orientacin e informacin. Con estas opiniones no intento desanimar al lector, sino llevarle a la conviccin de que estamos ante una categora bastante verstil y falta de una configuracin estable. Por mi parte, encuentro varios argumentos crticos contra el uso de la expresin en nuestros medios intelectuales, que resumo a continuacin: A) En la cultura jurdica europea la unin de los trminos "derecho" y "moral" en la expresin "derechos morales" produce confusin y sorpresa. Confusin, porque rompe una tradicin doctrinal muy rica y extensa de separacin de ambos rdenes del comportamiento : el derecho y la moral. En este deslinde destac la labor del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, de Grocio a los ilustrados del Siglo de las Luces. Esta tradicin jurdica llev a cabo la conquista de rescatar las libertades (mbito de la moral) - comenzando por la libertad religiosa - del control de la ley del Estado (mbito del derecho). Por ello derechos morales es una expresin que confunde al mezclar dos rdenes normativos separados (y que ha costado mucho separarlos ) como son la moral y el derecho. Sorprende, porque a los europeos nos devuelve los fantasmas del pasado, cuando la moral estaba asfixiada por la ley del Estado, que poda regular las conciencias y la religin de los sbditos. En cierta medida la frmula "derechos morales" ira contra un patrimonio doctrinal del que podemos sentirnos orgullosos. B) En nuestra cultura jurdica derecho, sin mas adjetivaciones, es un trmino concebido en un sentido objetivo : la norma establecida. Sin embargo este sentido o significado de derecho no es el que se recoge en la expresin anglosajona "moral rights" (derechos morales), porque "rights" tiene el significado de facultades o atributos del sujeto, no de norma establecida, y as es mas concordante con el termino "moral". Lo que quiero decir es que "moral rights" de la cultura jurdica anglosajona no tiene una correspondencia lgica con nuestra expresin "derechos morales" . C) Es una categora escasamente operativa, porque poco nuevo aade a la de derechos naturales, una de las expresiones de nuestra cultura jurdica de mas abolengo como depositaria de los derechos fundamentales. Los derechos naturales, como los derechos morales, indican las exigencias ticas con pretensin de positivacin jurdica. Esta pretensin se excepciona para algunos juristas que, como F. Laporta, considera a los derechos morales una categora interna del ordenamiento jurdico. No es la regla , porque para los juristas en general los derechos morales son derechos extrapositivos, coincidiendo con el significado de los derechos naturales. Es mas: aunque puedan diferir ambas expresiones en el significado, desarrollan la misma funcionalidad.
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3.8.2. Derechos morales es una categora insuficiente para incorporar todo el bagaje de los derechos fundamentales. Se refiere a una serie de derechos pertenecientes a la primera generacin de derechos fundamentales: los derechos de la personalidad y las libertades individuales. Tal es el contenido de los derechos de quienes emplean la expresin, salvo alguna excepcin y aunque en el futuro quizs pudiera extenderse a otras clases de derechos. Estn fuera de su rbita de definicin y proteccin los derechos sociales, que junto con las libertades individuales forman el conjunto actual de los derechos fundamentales.
4. LA TERMINOLOGA ACTUAL: DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. Ambas expresiones, derechos humanos y derechos fundamentales, son las ms usuales actualmente para referirse a la materia objeto de nuestro estudio. La critica ms fcil a estas expresiones es la de su generalidad y abstraccin, lo cual probablemente es debido al considerable enriquecimiento en los dos ltimos siglos del acervo o patrimonio de los derechos bsicos de la persona. Podramos preguntarnos tambin si precisamente por este signo se trata de expresiones con vocacin de futuro, o al igual que otras responden a las simples coordenadas culturales y la sensibilidad jurdica de nuestro siglo. Difcil predecir en este campo. La dinmica de los derechos fundamentales va in crescendo; en nuestro momento histrico estn surgiendo nuevos valores o valores refundados v. gr., el importante valor de la solidaridad y nuevas perspectivas axiolgicas v. gr. el tema de los derechos de los animales -, que me llevan a asegurar que nuevos derechos fundamentales del futuro exigirn nuevos planteamientos doctrinales y probablemente expresiones y categoras que definan su propia naturaleza.
4.1. DERECHOS HUMANOS: EXPRESIN GENRICA? B. de Castro (1982, 25) dice de esta expresin que es "una categora de contornos amplios e imprecisos". Desde luego a un profano podra parecerle esta expresin inapropiada por su generalidad, ya que todos los derechos del hombre, incluso los ms irrelevantes, son derechos humanos. Por lo que la categora no sirve para concretar una serie determinada de derechos especialmente relevantes y preciosos. La definiciones y los conceptos podra argumentarse no deben ser genricas, y sin embargo esta expresin es demasiado genrica, tomando el todo por la parte, en una esfera de los derechos cuya dinamicidad provocara adems ambigedad, si no se concreta su contenido y alcance. A pesar de esta observacin a la que no falta razn, la expresin derechos humanos tiene a su favor dos claras ventajas: a) la impronta del uso social, b) su reconocimiento en la esfera jurdica supraestatal. 41
En efecto, en primer trmino es ya un uso generalizado esta expresin, que, a pesar de su generalidad, responde en el hablante a un determinado campo de derechos bsicos de la persona. Todo el mundo, mas o menos, conoce el punto de referencia cuando se habla de los derechos humanos, que no son todos los derechos del hombre, sino un nmero mas o menos definido de los mismos. La expresin est en el habla coloquial, y de ah transciende al mbito de los medios de comunicacin. En segundo lugar, la expresin forma parte de los textos jurdico-normativos internacionales, encabezando los tratados, pactos y convenios entre sujetos de derecho internacional Declaracin universal de Derechos Humanos, de 1948, como el ms significativo exponente y tambin las instituciones concretas que operan en esta esfera del derecho Comit de Derechos Humanos, Comisin europea de Derechos Humanos, Tribunal europeo de Derechos Humanos...-. Los derechos humanos recogidos en estos textos supraestatales desarrollan dos funciones: a) la de verdaderas normas de derecho positivo en los ordenamientos jurdicos estatales que hacen referencia a ellos, como normas de su propio derecho interno (es frecuente que los pases del Occidente europeo hagan referencia en sus constituciones a la inclusin en el ordenamiento jurdico propio de los tratados y pactos internacionales, entre los que figuran los que ataen a los derechos humanos). y b) la de representar la conciencia tica universal de los pueblos civilizados, como exigencias ticas con una pretensin de vigencia positiva en el derecho de los estados. En el captulo anterior precis en qu sentido podra aceptarse esta expresin, que representa a las exigencias ticas derivadas de los valores jurdicos en el contexto de una poca y sociedad, muy cercana a los derechos fundamentales o positivacin jurdica de tales exigencias ticas. Los Derechos humanos tienen un sentido prescriptivo, porque determinan a los valores jurdicos y les impele hacia su traduccin jurdica positiva.
4. 2. DERECHOS FUNDAMENTALES: EXPRESIN AMBIGUA? No es una expresin actual, como quizs podra desprenderse de su uso habitual en nuestros das, sino que pertenece a la tradicin cultural francesa, donde el trmino droits fondamenteaux figura ya en la segunda mitad del siglo XVIII. Tambin esta denominacin tiene sus detractores, no por la nota de la abstraccin, como la anterior, sino de la inconcrecin y ambigedad. Los crticos afirman que se puede entender muchas cosas por derechos fundamentales, y que ello obligara a una terminologa ms precisa. M. Atienza (1976) ha rechazado esta expresin porque el trmino fundamental encierra una idea de inmovilismo contraria a la dinamicidad que caracterizan a los derechos fundamentales, y porque esta formula puede generar el equivoco de cobijar bajo la misma exclusivamente a los derechos individuales o personales. A su favor tiene sin embargo esta expresin ser la empleada en los textos jurdicos del derecho interno-estatal, en la doctrina y en la jurisprudencia. Cuando las constituciones, 42
del Este y del Oeste , se refieren a los derechos esenciales de la persona suelen utilizar esta expresin: derechos fundamentales; tambin es la expresin de la doctrina jurdica cuando se refiere a los derechos ms relevantes recogidos en los ordenamientos constitucionales. Y asimismo es la expresin que suele emplear la jurisprudencia al interpretar y comentar los textos constitucionales y legislativos. Nuestro ordenamiento jurdico va en la misma lnea, a lo que contribuye en primer lugar el rotulo del Titulo I de la Constitucin: De los derechos y deberes fundamentales. Por otra parte son discutibles las criticas contrarias a la expresin, como la formulada por M. Atienza: la fundamentalidad no tiene por qu presuponer inmovilismo, ya que es un concepto o categora de carcter clasificatorio, que sirve para separar a esta clase de derechos respecto a los derechos positivos que no son bsicos o esenciales, es decir, fundamentales; tampoco pienso que suponga una concrecin de las libertades individuales exclusivamente; es de uso comn el empleo de la expresin derechos fundamentales como genus de dos clases de derechos: las libertades pblicas y los derechos sociales.
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Captulo Tercero. La Estructura, los Caracteres y las Funciones de los Derechos Fundamentales
1. INTRODUCCIN. Dado el extraordinario dinamismo de esta clase de derechos no es posible hacer algunas consideraciones acerca de su estructura, notas distintivas y funciones, sino es desde apreciaciones en precario. Se trata en este epgrafe de fijar la estructura, los caracteres y las funciones en nuestra poca, no trasladables a momentos histricos anteriores, respecto a los que representan una superacin, ni tampoco a pocas venideras, en las que los derechos fundamentales se singularizarn seguramente de una manera que ahora apenas entrevemos.
2.ESTRUCTURA: SUJETO ACTIVO Y PASIVO DE LA RELACION JURIDICA Hasta el comienzo del presente siglo los derechos fundamentales se incardinaban en una relacin jurdica, cuyos polos eran el individuo y el Estado; el primero sujeto activo de la relacin esgrima derechos contra el segundo sujeto pasivo -, obligado a respetarlos y protegerlos. La categora de los derechos pblicos subjetivos, examinada en el captulo anterior, revesta de juridicidad positiva a esta relacin, ya que los derechos fundamentales del sujeto dimanaban de una relacin jurdico-pblica con el Estado, en la que ambos, sujeto y Estado, dotados de personalidad jurdica, eran titulares de derechos y deberes jurdicos recprocos. En nuestro siglo ambos polos de la relacin se han enriquecido. Veamos.
2.1. SUJETO ACTIVO DE LA RELACIN JURDICA. Sujeto activo de los derechos fundamentales no es solamente el individuo, en la esfera nacional e internacional, sino los grupos sociales, e incluso minoras tnicas que se autoproclaman naciones y estados exigiendo el derecho a la autodeterminacin. Veamos este triple supuesto de titularidad en relacin con los derechos fundamentales: a) el individuo, b) el sujeto internacional, y c) los grupos y colectivos sociales. 44
A) El individuo es el titular por antonomasia de los derechos fundamentales, cuyo origen tiene una impronta subjetiva y iusnaturalista. Los derechos fundamentales nacen como derechos individuales precisamente frente a la ley del Estado y los privilegios de estamentos y gremios protegidos por ella. Algunos de estos primeros derechos fundamentales modernos son profundamente individualistas, en la titularidad y el ejercicio, como la libertad de pensamiento o la libertad religiosa; otros, sin dejar de presentar una titularidad individual, se ejercitaran colectivamente, como la libertad de reunin o la libertad de culto. La aparicin de los derechos fundamentales en la historia bajo la formula de los derechos naturales tiene, pues, un sentido individualista, porque representa las garantas de la persona frente a los privilegios de una sociedad estamentalista protegida por un ordenamiento fuertemente discriminatorio, que no poda ser resistido por los individuos, cuando an no haban aparecido las exigencias de colectivos sociales dentro del Estado reclamando derechos de carcter social, econmico, laboral y cultural. Hoy en da, el individuo sigue siendo el principal titular de derechos fundamentales, incluso de los que se ejercitan colectivamente, pero hay nuevos derechos configurados por el Estado social y democrtico de nuestro siglo, que no se comprenden fuera de una rbita y dimensin sociales, aunque tengan una ltima titularidad subjetiva, y hay otros cuya titularidad es plenamente social o colectiva. B) Con el proceso de internacionalizacin de los derechos fundamentales se produce una recepcin del individuo en la esfera supraestatal, que llega hasta el punto de otorgarle personalidad jurdica internacional. Precisamente a travs de las normas internacionales de proteccin de los derechos fundamentales tiene lugar el reconocimiento del sujeto individual como protagonista y actor en el mbito internacional. Ello supone una revolucin jurdica en el derecho internacional, como ha indicado P. Nikken (1985, 65-73), superando la pacata visin tradicional jurdicointernacional del individuo, que deja de ser un objeto de proteccin para convertirse en actor y demandante de la misma dentro de las instituciones y normas internacionales. En efecto, el individuo es sujeto activo de derechos fundamentales en este mbito, no slo como titular, sino tambin como ejerciente, al permitirle la Convencin europea y la Comisin interamericana la facultad de iniciativa en un procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales, que en unos casos entraa tan slo la apertura del procedimiento y en otros comporta adems la participacin en el mismo como parte. C) Hoy se consideran titulares de derechos fundamentales determinados grupos, colectivos y minoras sociales que defienden su etnia, cultura, religin o lengua contra los actos contrarios de otros grupos sociales, o incluso del mismo Estado. La reivindicacin del derecho de autodeterminacin poltica del pueblo saharaui es ejemplo de una titularidad suprapersonal de derechos fundamentales. En nuestro pas la reivindicacin de los objetores de conciencia al servicio militar ha sido hasta hace poco el exponente de una dimensin personal y colectiva de la titularidad de un derecho fundamental. Si algunos de estos colectivos sociales se autoproclaman nacionalidades y 45
La Estructura, los Caracteres y las Funciones de los Derechos Fundamentales.
pueblos, titulares del derecho a la libre autodeterminacin y a la creacin de gobierno propio, nos encontramos ante el caso inslito de disputa de derechos fundamentales entre estados, lejos del conflicto tradicional entre sujetos individuales y estados. 2.2. SUJETO PASIVO DE LA RELACIN JURDICA. En el otro extremo de la relacin jurdica tambin se ha ampliado el sujeto obligado al respeto de los derechos fundamentales, que ya no es solamente el Estado, organizacin poltica mxima que no conoca otro poder superior a ella durante siglos, sino tambin instituciones y organismos supraestatales, algunos creados precisamente para promocionar y velar por la observancia de los derechos fundamentales, e incluso los mismos individuos. Veamos tambin estos tres supuestos: a) estados, b) organizaciones supraestatales, y c) particulares. A) El Estado es el sujeto pasivo tradicional de los derechos fundamentales, ya que de estos derechos, como derechos naturales, trae causa la creacin del mismo Estado; el Estado nace para dar proteccin a los derechos naturales desprotegidos en el Estado de naturaleza; la historia de los derechos fundamentales es la historia de concesiones arrancadas al Estado, que en un principio fueron gremialistas y estamentalistas y a partir del Estado de Derecho moderno se fueron extendiendo a la generalidad de los ciudadanos. El Estado democrtico actual no slo est obligado a proteger y promocionar los derechos fundamentales, directamente apelado por el constituyente, sino que adems es susceptible de recursos jurisdiccionales especiales incoados por particulares y grupos, cuando aqul viola algunos de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la parte dogmtica de las constituciones. B) La creacin de una voluntad poltica supraestatal rompiendo la soberana absoluta interna de los estados ha supuesto un traslado de las condiciones de proteccin de los derechos fundamentales a la esfera internacional. La comunidad internacional ha creado instituciones supraestatales dedicadas especficamente a la proteccin de los derechos fundamentales, estableciendo relaciones de derechos protegidos en pactos y tratados y creando rganos encargados de su proteccin (entre los que sobresalen el Comit de Derechos Humanos de la ONU y la Comisin Europea de Derechos Humanos del Consejo de Europa), a partir de la finalizacin de la segunda guerra mundial y la Carta de San Francisco, de 1945. Posteriormente se ha producido un desarrollo institucional especfico para la proteccin de familias de derechos con la creacin de organismos internacionales ad hoc, como la UNESCO C) Por otro lado, dentro del Estado tambin han adquirido la condicin de sujeto pasivo los particulares, ya que los derechos fundamentales poseen una eficacia horizontal en boca de la jurisprudencia constitucional. Por encima y por debajo de los estados los derechos fundamentales han ido alcanzando una mayor eficacia. Aunque, en honor a la verdad, hay que distinguir entre la eficacia 46
jurdica interno-estatal, donde los derechos fundamentales son normas constitucionales de primer orden especialmente protegidas por el aparato coactivo del Estado, y la eficacia jurdica supraestatal, que se limita frecuentemente a la persuasin obtenida mediante las recomendaciones de los organismos internacionales, que muchas veces obligan ms en conciencia que en virtud de la coaccin jurdica. 3. LOS CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA SOCIEDAD CONTEMPORANEA Los derechos fundamentales eran concebidos como derechos sagrados, absolutos, inviolables, inalienables e imprescriptibles en las declaraciones de derechos liberales. Pomposas adjetivaciones que eran desmentidas en el terreno de la legislacin y, por supuesto, de los hechos. Hoy da no se predican de los derechos fundamentales tan excelentes cualidades, pero sin embargo son ms eficaces. Aunque todava hay quienes consideran a los derechos fundamentales como entidades inamovibles y universales; as M. Cranston (1967, 49) exige a esta clase de derechos el test de la universalidad: el ser facultades atribuidas a todas las personas en todos los tiempos y en todas las circunstancias Apunto a continuacin las notas distintivas de esta clase de derechos que me parecen ms relevantes: historicidad, relatividad, antagonismo, generalizacin, especificacin e ineficacia.
3.1. HISTORICIDAD. Los derechos fundamentales tienen una naturaleza histrica, porque aparecen en la historia como configuracin jurdica de las categoras ticas de las sucesivas generaciones histricas, y cambian en su propia naturaleza con el paso del tiempo. Hoy da la carta de derechos fundamentales es ms amplia que la de pocas anteriores; los derechos sociales no formaban parte de la lista de los derechos fundamentales antes del sigo XIX, salvo excepciones; pero tampoco los actuales derechos fundamentales presentan el mismo contenido, alcance, limites y destinatarios en comparacin con otros momentos de la historia de su positivacin. La sagrada e ilimitada propiedad privada del siglo XVIII es hoy delimitable en virtud del inters general o la utilidad pblica. Los derechos jurisdiccionales concedidos a determinados estamentos en el Medievo hoy son garantas jurdicas de todos los ciudadanos. La libertad religiosa referida a las confesiones cristianas en el XVII y XVIII abarca ahora a toda clase de fe religiosa ( La "Acta de Tolerancia" de Maryland de 1649 es aducida como manifestacin jurdica de la libertad religiosa, pero en realidad slo se refera a la libertad de profesin de una confesin cristiana). Los derechos fundamentales aparecen en las concepciones ticas de los hombres y en las normas jurdico-positivas en un momento histrico, y a partir de entonces no dejan de evolucionar en correspondencia con el cambio de las ideologas y las determinaciones de las nuevas necesidades sociales. 47
En una perspectiva histrica los derechos fundamentales cualquier derecho fundamental es punto de llegada y de partida, porque su reconocimiento legal representa la remocin de obstculos histricos que se oponan a los valores de la libertad y la igualdad, y tambin a partir de ese reconocimiento comienza nuevas exigencias ticas en la doble va de la profundizacin del contenido y la extensin subjetiva del derecho. En este sentido, M. Garca Pelayo (1984, 152) ha visto a la libertad como una variable que se configura histricamente superando obstculos: la intervencin mercantilista dio paso a la los derechos de propiedad y la libertad econmica, la intolerancia religiosa a la libertad de conciencia y culto, la censura a la libertad de pensamiento y expresin, los cachets du Roy a la libertad y seguridad personales Matizando lo expuesto, la historicidad de los derechos fundamentales se explica de tres maneras: A) Originariamente los derechos tienen un comienzo en la historia, por mas que la idea o valor que determinan tenga una mayor presencia en el tiempo y la conciencia de los individuos. !Qu duda cabe que el derecho a la igualdad era pura utopa para quienes hicieron las dos revoluciones, americana y europea, en las postrimeras del XVIII, a pesar de la grandilocuencia de las declaraciones de derechos, como lo era la idea de la libertad para la sociedad estamentalizada del Medievo!. B) Los derechos ya positivados sufren una constante reformulacin en cuanto a contenido, sujeto, forma y finalidad, siguiendo a veces un proceso irregular en su positivacin y enriquecimiento histrico ( la plena libertad religiosa contempornea comenz con una simple y mediatizada tolerancia en aislados textos del XVII; la libertad de expresin comenz con la libertad de palabra de los parlamentarios de la Inglaterra de fines del XVII). C) Los derechos positivados llevan en si mismos nuevas exigencias ticas que extendidas en la conciencia social dan lugar a la aparicin de nuevos derechos (as los derechos de solidaridad en gestacin en nuestra poca dimanan de exigencia ticas de los derechos de igualdad) Pero no siempre el proceso es tan lineal como el transcrito, sino que presenta la irregularidad de una direccin con doble sentido: en un sentido los valores y pretensiones ticas se convierten en derechos fundamentales y en el sentido inverso los derechos fundamentales se transforman en meros derechos ordinarios, como es el caso del derecho de propiedad, derecho fundamental en las constituciones del siglo XVIII y derecho ordinario en algunas constituciones actuales. La historicidad de los derechos fundamentales no quiere decir simplemente que son contingentes y coyunturales, porque son manifestaciones histricas, por supuesto de 48
los valores que permanecen en el tiempo y se enriquecen con el allegamiento irregular, pero ascendente de nuevos derechos de la persona. La historicidad de los derechos no se opone a la racionalidad de su decurso histrico, obra de las exigencias ticas racionales de la conciencia histrica de los hombres. B. de Castro se ha referido a este doble plano de los derechos fundamentales -historicidad y racionalidad -, cuando los considera "creaciones histrico-culturales inventadas por los hombres para atender a sus necesidades" y al mismo tiempo "atribucin natural al ser humano" (1989, 120) Esta doble condicin de los derechos fundamentales demuestra que, a pesar de vericuetos y curvas, los derechos progresan en la historia humana; hitos importantes de esta historia ascendente concitan la voluntad y el consenso de los hombres y marcan una nueva etapa de su proceso histrico, que ya no se abandona: no creo equivocarme al afirmar que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) es una de esas seales histricas, de mayor alcance quizs que la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789); ambas declaraciones representan la conciencia tica de unas pocas en el momento lgido de su transformacin. Supone esta visin progresiva de los derechos fundamentales una actitud optimista acerca de su futuro, que no todos comparten. Me han parecido sugestivas las apreciaciones de N. Bobbio (1989, 30) cuando habla del sentido admonitorio positivo, signum pronosticum, que en la actualidad tienen los debates y preocupaciones suscitadas por los derechos fundamentales en todas partes, que l compara con el entusiasmo general que la Revolucin francesa provoc en Europa. Por mi parte, creo que 1789 y 1948 (las fechas de las dos mas influyentes declaraciones de derechos de la historia) son fechas emblemticas de ese proceso ascendente de los derechos fundamentales.
3.2. RELATIVIDAD. Los derechos fundamentales, en consonancia con la caracterstica anterior, son relativos, es decir, susceptibles de limitacin en su ejercicio o aplicacin social. Esta caracterstica quizs sea la ms definitoria de los derechos fundamentales en la actualidad en contraste con el pretendido fundamento absoluto de estos derechos en otros tiempos. La limitacin de los derechos fundamentales pueden presentar un carcter permanente en funcin de la interrelacin de los derechos en su ejercicio (limitaciones provenientes de los derechos de los dems, el orden pblico, el honor, la proteccin de la juventud, etc.) o un carcter transitorio, en cuyo caso las limitaciones a su vez pueden derivar: a) de las condiciones que convergen en el sujeto practicante limitaciones por razn del status de ciertos grupos sociales ( jueces, militares, extranjeros, etc.) , y b) de circunstancias excepcionales limitaciones derivadas de situaciones polticas anormales (estado de alarma, excepcin o sitio)-.
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Cabra preguntarse si hay algunos derechos fundamentales ms relativos que otros, y si hay algunos que pudieran considerarse como derechos absolutos, y por lo tanto ilimitados. Es un tema que ha trado de cabeza a la doctrina,, y que en nuestra poca encuentra respuestas variadas. As R. Cassin, padre de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, pensaba que el derecho a la vida y la libertad de conciencia deban ser concebidos como derechos ilimitados (1968, 15). E. Fernndez (1984, 116) considera el respeto a la vida como una exigencia absoluta. G. Pontara (1985, 87) seala la presencia de preferencias fundamentales del hombre racional, que concreta en la vida, la salud y la propia autonoma, frente a la indeterminabilidad e historicidad de los derechos defendidas por Bobbio, La mayor parte de los tratadistas que rehuyen fijarse en un determinado derecho para proclamar su carcter absoluto suelen en cambio subrayar la mayor relevancia del derecho a la dignidad de la persona ( P. Lucas, 1984, 64 ). Por mi parte, considero que difcilmente podra predicarse el carcter absoluto de derechos fundamentales concretos, incluso del mismo derecho a la vida, aunque es necesario reconocer la mayor urgencia y necesariedad de los derechos relativos a la vida y la subsistencia. La dignidad de la persona es, por otra parte, un valor jurdico primordial que gua los pasos de la doctrina, la legislacin y la prctica del derecho en la conquista de los derechos fundamentales; la fuente de donde dimana el desarrollo de las libertades individuales y los derechos sociales. La dignidad de la persona tiene una transcendencia que la sita por encima de familias concretas de derechos y libertades, como los derechos de la esfera moral de la persona o de la libertad fsica (con los que a veces se le ha identificado). La dignidad de la persona resulta as el valor omnicompresivo de los dems valores: la seguridad, la libertad, la igualdad... que son los que marcan, aunque sin trazos ntidos, la marcha sucesiva de los derechos fundamentales por el escenario de la historia. Tambin es privilegiado el tratamiento constitucional de la dignidad de la persona. Como valor jurdico mximo o como fundamento de los derechos fundamentales, ha sido incorporada a importantes textos constitucionales, como el de Alemania o el de nuestro pas, y a declaraciones internacionales de la relevancia de la Declaracin Universal de 1948, en cuyo prembulo la dignidad aparece como fundamento de la libertad, la justicia y la paz, y en el art. 1 es configurada como fundamento ltimo de los derechos. En consecuencia pienso que es mas oportuno hablar de preferencia de los derechos y libertades, lo que supone negar o soslayar el tema del carcter absoluto de algunos de ellos. La preferencia implica la idea de la relacin, que es rechazable en quienes creen en la existencia de derechos absolutos. Pues afirmar que un derecho es absoluto es defender que siempre es ejercitable sin excepcin posible en contra, lo que supone negar la relacionabilidad de los derechos . He encontrado en A. Gewirt (1982) la mejor definicin de derecho absoluto: un derecho es absoluto cuando no puede ser desplazado 50
en ninguna circunstancia, de forma tal que nunca puede ser infringido justificadamente y debe ser satisfecho sin ninguna excepcin. El orden de preferencia de los derechos y libertades no es una cuestin, por otro lado, que fcilmente pueda ser explicitada en este lugar, puesto que no es posible un esquema terico de la preferencia, sino que esta depende del principio de ponderacin en el ejercicio de derechos y libertades, que ser abordado mas adelante al explicar la contradictoriedad o antagonismo como una de las notas ms resaltantes de aqullos. Si los derechos fundamentales son relativos, porque no pueden ser disfrutados incondicionadamente, a pleno pulmn, no hay que olvidar que estas limitaciones, en funcin de la relevancia de los derechos, estn sometidas a ciertos requisitos, que cifrara en los siguientes: a) los lmites son excepcionales, pues la norma comn es la del disfrute de los derechos, b) la limitacin supone la dosificacin del ejercicio de los derechos, no la anulacin (lo que ira contra el mismo sentido de los supuestos limitadores constitucionales ms fuertes: los del art. 55 de la Constitucin, que con todo slo inciden en la suspensin temporal de derechos); c) los lmites son expresamente fijados en la Constitucin o derivados de la conexin con otros derechos y bienes constitucionales. Lmites reiterados por la temprana jurisprudencia constitucional (Cns. STC de 9 de abril de 1981, f. 9; de 29 de enero de 1982, f. 5; de 7 de noviembre de 1983, f. 3).
3.3. ANTAGONISMO. Los derechos fundamentales son adems, como corolario de las dos notas anteriores, antagnicos o contradictorios, porque suelen colisionar cuando se ejercitan conjuntamente. El derecho a la libertad de manifestacin pblica colisiona con la libertad de circulacin de los ciudadanos; la libertad de expresin con el derecho al honor; la libertad de modelo educativo con la libertad de ctedra de los docentes, y as sucesivamente. El antagonismo est presente en todos los planos de conjugacin de los derechos fundamentales, que deriva de la propia antinomia de los valores que los fundamentan (libertad e igualdad), de la antinomia de las libertades entre s y de las libertades respecto a los derechos sociales. 3.3.1. Antagonismo y preferencia de los derechos. Qu hacer ante este problema, si hemos admitido lnea arriba que los derechos fundamentales no son absolutos en su ejercicio?. Caben dos soluciones: a) establecer una jerarqua u orden de prelacin de derechos fundamentales, de manera que las partes y el juez sepan cul es el preferente ante un conflicto de derechos, y b) compaginar el ejercicio de los derechos colisionantes, de tal modo que la aplicacin de uno no suponga la marginacin de otro. 51
La opcin ms idnea es la segunda, aunque es evidente que los ordenamientos jurdicos constitucionales ya establecen una cierta jerarquizacin de los derechos fundamentales, clara o veladamente, de lo que no es una excepcin nuestra Constitucin, en la que los derechos clsicos liberales o derechos de libertad reciben un tratamiento preferente y una ms cuidadosa proteccin procesal. Otro tanto cabe decir de la jurisprudencia que interpreta y desarrolla los preceptos constitucionales, otorgando un primer plano a los derechos a la vida y a la dignidad de la persona. El ordenamiento constitucional espaol favorece una prevalencia de los derechos individuales - de la personalidad, de la vida, de la libertad - sobre los derechos sociales a travs de clusulas garantistas en la proteccin procesal, reforma constitucional, reserva de ley y respeto al contenido esencial de tales derechos. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha destacado el carcter permanente e imprescriptible de los derechos fundamentales (STC 7/1983, de 14 de febrero, f. 3) en general, pero tambin la mayor esencialidad y troncalidad del derecho a la vida y del derecho a la dignidad de la persona (a los que llama indistintamente derechos y valores), puntos de origen y fundamento del resto de los derechos fundamentales de la Constitucin. Lo dice sin reservas en una sentencia muy significativa, cuyos prrafos principales transcribo por su importancia: "el derecho a la vida... constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontolgico sin el que los restantes derechos no tendran existencia posible. Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensin humana se encuentra el valor jurdico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el art. 10 como germen o ncleo de unos derechos que le son inherentes" (STC 53/1985, de 11 de abril, f. 3) 3.3.2. Antagonismo y ponderacin de los derechos. Dentro de este insoslayable marco de las preferencias constitucionales, es conveniente una ponderacin de los derechos con el objeto de permitir su mxima aplicacin. Esta necesaria ponderacin est presente en: a) el ordenamiento jurdico constitucional, b) la prctica jurisprudencial y c) la doctrina jurdica. A)El ordenamiento constitucional espaol, al igual que los que pertenecen a nuestro sistema de derecho, procura repartir una serie de lmites que afectan a los derechos individuales y sociales, para imprimir en los primeros una dosis de socializacin y en los segundos cierto grado de conservadurismo (as el derecho de propiedad individual es condicionado por el inters general y el derecho a la huelga por los servicios esenciales de la comunidad). Se trata de una ponderacin constitucional a travs del instrumento de la dosificacin de lmites a los derechos y libertades, de distinta naturaleza, que puede observarse en las constituciones europeas. B) Es en la prctica cotidiana del derecho donde toma cuerpo el principio de ponderacin, debido a la constante afluencia de los conflictos de derechos y bienes 52
jurdicos. Desde el famoso caso "Mephisto" de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn , de 24 de febrero de 1971, el principio de ponderacin de derechos y bienes ha estado presente en la jurisprudencia alemana para resolver los casos de colisin de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional espaol ha seguido estos derroteros en sucesivas sentencias, como la famosa de 17 de julio de 1986, en la que sent este principio de ponderacin frente a la prctica tradicional de la jurisprudencia espaola, favorable a la prevalencia de unos derechos sobre otros (como el derecho al honor sobre la libertad de expresin). He recogido y comentado esta trayectoria de la jurisprudencia constitucional , matizando y madurando el referido principio, en una monografa (1990). C) Suelen citarse a la doctrina alemana como impulsora del principio de ponderacin, apegada a la propia dinmica del TCF alemn, acompaando a las aportaciones sobre el carcter multifuncional de los derechos fundamentales. Es significativa la obra de H. Willke (1975) o F. Muller (1969). Pero no hay que dejar a un lado las aportaciones de la doctrina italiana. La ponderacin de derechos es una doctrina tpicamente europea, contrastante con los rdenes de preferencia y jerarqua de los derechos de los neoliberales anglosajones, quienes defienden que las restricciones de las libertades slo se justifica por el predominio de otra libertad y que un derecho social no puede restringir a una libertad fundamental. Supone esta opinin dos presupuestos: una desocializacin y aislamiento de las libertades, valiosas por si y en si mismas, y una pretendida neutralidad de los medios puestos para su alcance. Segn esta opinin no hay que parar en los altos costes materiales para salvar una vida terminal en un pas avanzado, aunque tales medios salvaran de la indigencia y a la postre de la misma muerte a miles de individuos del Tercer mundo. No participo de la preferencia sin mas de las libertades fundamentales sobre los derechos sociales, sin una valoracin adecuada y ponderada de los medios, que nunca son neutrales, porque la ponderacin no slo debe predicarse de los derechos, sino tambin de los medios para la consecucin de los mismos. Esto supone llevar al principio de ponderacin a sus mximas consecuencias, ya que no se ponderaran circunstancialmente bienes y derechos afectados en los casos de colisin, sino tambin los medios empleados en la satisfaccin de los mismos. La doctrina jurdica poco ha recabado en la importancia de los medios en relacin con la proteccin de los derechos, sin embargo estimo que la relacin medios-derechos es importante en la opcin por la preferencia de los derechos colisionantes. No se justifican los derechos protegidos de unos pocos a costa de los derechos de muchos, que se salvaran con los medios empleados en la proteccin de los derechos de los primeros. Los derechos no se justifican en s mismos, sino en relacin con los medios. Tampoco los medios se valoran aisladamente de la relevancia de los derechos que protegen. As en torno a la proteccin del derecho a la vida de enfermos terminales se han hecho en las sociedades capitalistas unas inversiones costossimas, que en mi opinin no se 53
justifican cuando las mismas hubieran salvado muchas vidas en pases del Tercer Mundo.
3. 4. GENERALIZACIN. Los derechos fundamentales estn experimentando un proceso de generalizacin, que no sigue una lnea evolutiva regular, porque tanto la formalizacin o reconocimiento jurdico como la eficacia de los derechos atraviesan grandes obstculos en su proceso de consolidacin. Los obstculos se sitan en dos planos principales: a) la legislacinreglamentacin de los derechos, y b) las actitudes de los poderes de control y vigilancia de su eficacia, como las fuerzas de orden y seguridad de los gobiernos. A) La generalizacin de las libertades ha sufrido las trabas de las leyes y reglamentaciones de desarrollo desde los primeros momentos de su reconocimiento jurdico formal en las constituciones del siglo XVIII. El reconocimiento era hecho extensivo a todas las personas o a todos los ciudadanos (segn el tipo de libertad de que se tratara), pero las disposiciones posteriores del legislador o de la Administracin se encargaban de reducirlas a unos trminos restrictivos, que las hacan inoperantes. En ocasiones la actitud de estos poderes era an mas renuente y capciosa, porque se limitaban simplemente a no desarrollar los preceptos de las constituciones, con lo que las libertades no podan ser aplicadas. As la generalizacin de los derechos de propiedad, asociacin y sufragio fue coartada por las leyes obstruccionistas correspondientes: ni todos eran propietarios (las leyes sometan al comercio de la propiedad a autorizaciones y privilegios de clases), ni podan asociarse (slo en pequeo nmero y con autorizacin gubernativa), ni podan votar (slo los ricos y ciertas personas instruidas a travs del voto censitario). En la actualidad vemos que otro tanto acontece a los nuevos derechos, generalizados en el mero reconocimiento formal, pero ineficaces de hecho por las trabas interpuestas. As el reconocimiento de los derechos de las minoras de las constituciones de Amrica latina es despus sometido a impedimentos en las leyes de desarrollo, que los condiciona a toda clase de lmites determinados e indeterminados : la prioridad de las leyes del Estado, los derechos fundamentales constituciones, la racionalidad del derecho propio de las minoras, etc. B) Incluso pasando con xito la generalizacin de los derechos fundamentales la criba de las normas de los poderes legislativo y ejecutivo, todava encuentra una dura oposicin en las actitudes de las fuerzas de orden y de seguridad del Estado, lo cual obedece a dos tipos de causa: a) la inercia ante un estado de cosas estable que es difcil cambiar y en cuyo cambio se presienten riesgos (abstencin pasiva), y b) la resistencia por motivos ideolgicos u otra clase de intereses (abstencin activa). 54
La generalizacin afecta a los titulares de los derechos o sujetos activos y a los sujetos pasivos, obligados a respetarlos. En general, puede afirmarse que en la sociedades democrticas aumenta el nmero de ambos polos de los derechos fundamentales: los sujetos activos y pasivos; tesis que se predica con mas fuerza de las libertades que de los derechos sociales. La extensin de la titularidad de los derechos ha pasado por tres etapas en la historia: a) derechos estamentales: slo eran titulares de los derechos un sector social privilegiado, que los reciba de la Corona (los derechos estamentales del Medievo); b) derechos de los nacionales o ciudadanos, cuando an no se haba llegado a una concepcin universalista de los derechos, en consonancia con la concepcin cerrada de los Estados centrados en la soberana absoluta; c) derechos de las personas como tales, independientemente de su nacionalidad u otras caractersticas; la universalidad de los derechos fundamentales no afecta a todos los derechos, sino a una parte de ellos: los que tienen un contenido tan necesario que deben ser extendidos a todas las personas; hay libertades necesarias y por ello universalizables (libertad religiosa) y libertades de menor espectro y propias de una clase de personas (las libertades polticas de los nacionales de un Estado) . La extensin de la obligatoriedad de los derechos fundamentales tambin ha pasado por dos etapas: a) derechos frente a los poderes pblicos, que estn obligado a respetarlos; el respeto a los derechos fundamentales por el Estado es uno de los principios del Estado de Derecho, tras la autolimitacin de la soberana del Estado y el nacimiento de las consiguientes obligaciones estatales respecto a los derechos fundamentales de los ciudadanos; b) derechos frente a los particulares, adems de los poderes pblicos, una vez que se asienta el principio de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales La generalizacin de los derechos abarca dos planos en la sociedad contempornea: el interno estatal y el internacional. Ambos planos se coimplican e interactan, porque desde la esfera de instituciones supraestatales de promocin de los derechos fundamentales se presiona la accin de los Estados para la observancia de los derechos dentro de sus fronteras y para incorporar a sus ordenamientos jurdicos declaraciones, tratados y convenios internacionales en favor de los derechos fundamentales. El plano internacional de la generalizacin ha cosechado un extraordinario progreso desde la segunda guerra mundial. Poco a poco se ha impuesto en la mentalidad de las naciones que la cuestin del respeto a los derechos fundamentales no es slo exclusiva de cada una de ellas particularmente, sino de la misma comunidad internacional, pudiendo sta entrar en el mbito de los estados para asegurar la proteccin de los derechos fundamentales. Por lo tanto no slo los derechos fundamentales son tema de la comunidad internacional, sino que sta puede influir en los estados para que los respeten y promuevan. En la actualidad puede afirmarse que en muchos estados el respeto a los derechos fundamentales trae causa mas de la influencia de la comunidad internacional que de la accin de los poderes internos. A destacar en esta influencia externa la 55
recepcin por los ordenamientos jurdicos de los estados de convenios internacionales de proteccin de los derechos fundamentales. En la esfera internacional hay un conjunto de instituciones , de eficacia universal o regional, dedicadas expresamente al fomento del respeto y la promocin de los derechos fundamentales - Comit de Derechos Humanos de la ONU, Comisin europea de Derechos Humanos, Tribunal europeo de Derechos Humanos... - y un conjunto de normas que operan en el mismo sentido - Declaracin Universal de Derechos Humanos, Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales...Una cuestin candente de la actualidad es el alcance del proceso de generalizacin de los derechos fundamentales, es decir, si estos derechos son tan valiosos en s mismos y tan necesarios que deben universalizarse o, por el contrario, deben mantener una influencia menor y acotada a la cultura occidental, su lugar de origen . Sobre este tema creo posible cuatro posiciones, a las que me he referido en otras ocasiones, que denomino : a) imperialismo jurdico o imposicin por la fuerza de un tipo de derechos a otras culturas (prctica histrica habitual en las relaciones entre las culturas ), b) interculturalismo dbil o aceptacin del dilogo intercultural desde una posicin de preeminencia de la cultura superior: el "coto vedado" de los derechos de la cultura superior, que es innegociable y que mediante un proceso educativo deben ser asumidos por las culturas inferiores, c) localismo cultural, posicin mantenida por los comunitaristas radicales, o conviccin de que los derechos son siempre culturales, esto es, que slo tienen sentido y valor dentro de las fronteras de una determinada cultura, y que , por lo tanto, desde estas fronteras no pueden, ni deben ser transpolados a otras culturas, y d) interculturalismo fuerte o defensa del dilogo intercultural sin reservas , desde el punto cero, admitiendo la autocrtica de los propios valores y principios jurdicos en un proceso de reflexin e intercambio con la crtica ajena proveniente de otras culturas, sin presupuestos previos innegociables. He defendido esta ltima postura, que llamo "interculturalismo fuerte", en el epgrafe sobre la concepcin cultural de la justicia del captulo tercero de este volumen, al que remito al lector, y mas extensamente en mi libro, "Los derechos de las minoras" (1999).
3. 5. ESPECIFICACIN. Los derechos fundamentales son cada vez mas especficos. La especificacin expresa una concrecin del todo en sus partes, una diseccin del concepto. Tratndose de derechos la especificacin supone la concrecin del derecho respecto a los sujetos, el contenido y la tutela. No hay que confundir especificacin y generalizacin. Generalizar quiere decir extender, ampliar, mientras que especificar significa determinar, concretar. As como la 56
generalizacin obedece al criterio de la extensin de los derechos (libertad ideolgica que se extiende a los insumisos que niegan deberes jurdicos estatales), la especificacin puede entraar la restriccin de los derechos (derechos polticos generales de las constituciones liberales restringidos en las legislaciones de desarrollo para una determinada clase de ciudadanos) . La especificacin tiene que ver con la historicidad de los derechos fundamentales; por ser histricos los derechos nacen y se desarrollan , y en su evolucin tiene lugar la especificacin; pero conceptualmente no coinciden ambas notas; incluso podemos vislumbrar dos procesos histricos inversos: hasta el siglo XVIII la lucha para que los derechos sean patrimonio comn, generalizndose; desde el XVIII los derechos, generales en las constituciones y declaraciones de derechos, comienzan a desglosarse en funcin de varios criterios, que a continuacin examinaremos. Entrando en materia, la especificacin de los derechos fundamentales obedece a varios criterios: a) titularidad, b) contenido, c) garantas. A) Respecto a los titulares los derechos fundamentales se especifican, no porque los derechos antiguos se extiendan a nuevos titulares (esto sera propiamente generalizacin), sino porque el mismo derecho se desglosa en modalidades, que corresponden a titulares separados y determinados; as los derechos polticos igualitarios en las constituciones liberales del siglo XIX se restringan en las leyes de desarrollo para determinadas clases de ciudadanos siguiendo varios criterios (el patrimonio, la educacin, la situacin de cabeza de familia, etc.). B) Respecto al contenido los derechos fundamentales se especifican segn una doble orientacin: a) diversificando su contenido en un proceso enriquecedor de nuevas competencias; as la libertad de expresin pas de ser libertad de palabra en el Parlamento a libertad de opinin de todas las personas, y la libertad religiosa pas de ser la mera tolerancia del poder a la profesin de cualquiera religin e incluso de ninguna religin; en general la mayor especificacin de las libertades en su conjunto ha sido la de incorporar unas facetas activa (de la accin de los poderes pblicos en su promocin) y negativa (de no hacer uso de la libertad por los titulares o abstenerse de actuar ) frente a las tradicionales y exclusivas facetas pasiva (del Estado) y positiva (de su titular); y b) dejando de poseer algunos derechos la fundamentalidad de que estaban provistos; as la propiedad privada, que era un derecho natural bsico de las declaraciones de derechos y constituciones del siglo XVIII en adelante, siendo para muchos liberales (como Locke) la razn de ser de la constitucin de la sociedad poltica, ahora no forma parte de las libertades bsicas de algunas constituciones de las democracias parlamentarias de Occidente, limitada por el nuevo Estado social de Derecho C) Respecto a las garantas el proceso de reconocimiento de los derechos fundamentales no fue acompaado de modalidades de proteccin , a pesar de las frmulas pomposas y solemnes de su recepcin constitucional. Posteriormente las libertades fueron protegidas con instrumentos legales ordinarios, al igual que el resto de 57
los derechos. En una tercera etapa las libertades alcanzaron una proteccin especial y diferenciada, tanto en recursos - amparo, habeas corpus - como en rganos de proteccin - Defensor del Pueblo - , y en garantas jurdicas - reserva legal, rigidez de reforma constitucional, respeto al contenido esencial de los derechos -. Se ha producido en el tema de la tutela una diversificacin y especificacin en funcin del tipo de derecho. Sin embargo, las libertades gozan de una superproteccin con los medios indicados, en tanto que los derechos sociales no alcanzan ni la proteccin simple de los derechos en general.
3. 6. INEFICACIA. Los derechos fundamentales son adems ineficaces segn opinin generalizada de la calle y la mayora de los juristas; caracterstica que se convierte en una dura critica dirigida a los responsables polticos que deben velar por su respeto; desde este punto de vista los derechos fundamentales son positivados difcilmente tras la presin de los movimiento sociales de reivindicacin, pero despus tal esfuerzo sirve para poco debido a la falta de eficacia. Tan importante es el tema de la eficacia de estos derechos que N. Bobbio (1991, 64) aseguraba que haba que abandonar el tema de la fundamentacin por el de la proteccin. Bobbio prevena de la esterilidad de un debate sobre la fundamentacin de los derechos fundamentales, cuando stos ya haban sido aceptados en la Declaracin Universal de 1948, y de que deba preocupar la eficacia de los derechos aceptados; el acuerdo - deca - es fcil en la enunciacin de los derechos, pero en la accin comenzaban las reservas y resistencias a los mismos. Es tambin el problema de los derechos fundamentales que ms transciende a la opinin pblica. No es posible negar la justeza e importancia de esta critica; si bien es conveniente encuadrarla en su exacto sentido para evitar exageraciones nada beneficiosas para la misma vigencia de los derechos fundamentales; as el tema de la ineficacia de los derechos fundamentales debe ser relacionado con: a) el plano interno o internacional de su observancia, b) la clase de derecho fundamental de que se trate, y c) la lgica contrariedad de estos derechos cuando colisionan en su aplicacin social. A) La ineficacia ms llamativa y aireada por los medios de comunicacin social atae al mbito internacional y al mbito interno de los pases no democrticos. Los derechos fundamentales suelen gozar de un sistema especial de proteccin en las democracias parlamentarias en apoyo de su eficacia y disponen de todo el aparato coactivo del Estado. EL panorama cambia en la esfera supraestatal, porque interfiere la voluntad no controlada de los estados y falta un sistema de proteccin. Los estados firman declaraciones y pactos, que despus no ratifican. Y si los ratifican, los rganos internacionales se ven obligados a actuar con la mera recomendacin, cuando son violados. 58
B) La ineficacia afecta sobre todo a los derechos sociales y a los nuevos derechos, cuyos titulares son los colectivos sociales. La ineficacia es aqu ms relevante, porque no se refiere a la violacin de una libertad individual, sino de los derechos de grupos sociales. Esta ineficacia vienen directamente apoyada por las deficiencias que los derechos sociales presentan actualmente en lo que atae a su titularidad, legitimacin activa procesal y naturaleza. Si los derechos sociales son considerados como reglas programticas, de titularidad difusa y no susceptibles de una accin procesal individual, es claro que difcilmente pueden disfrutar de una eficacia comparable a la de las libertades individuales. C) La ineficacia es la consecuencia de la contrariedad del ejercicio de los derechos fundamentales. No es propiamente que el derecho sea ineficaz, sino que su uso se modera para permitir el ejercicio de otro u otros derechos con l colisionantes. Advertamos en una nota anterior el sentido antagnico de los derechos fundamentales en la prctica jurdica y las soluciones legislativas al respecto; pero es en el mbito de la jurisprudencia donde mejor se advierte esta necesidad de la moderacin del ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, que exige a los jueces la ponderacin casual de los bienes jurdicos afectados para marcar los lmites recprocos del ejercicio de esos derechos y libertades. La ineficacia tiene un factor decisivo en la instrumentacin poltica. La instrumentacin poltica es algo consustancial a los derechos fundamentales, y puede actuar en dos planos: 1) en su regulacin por el legislador, y 2) en la aplicacin de los mismos, una vez regulados, que es donde juega la ineficacia de los derechos. 1) En el primer plano, el de la regulacin, los derechos fundamentales son formulados con significado y alcance en funcin de la ideologas dominantes en el poder legislativo de la nacin; esta regulacin muestra un carcter paradjico, pues son derechos-lmite al poder encargado de regularlos. De qu manera puede ser control y lmite de un centro de poder lo que a su vez puede ser controlado y limitado por dicho poder? Si el poder regula los derechos fundamentales, cmo estos derechos pueden ser lmites del poder. Nos encontramos con una paradoja que en varias facetas ha desarrollado R. de Ass (1992, passim). No vale decir simplemente que los derechos fundamentales caen en manos del poder, el cual los disea a su antojo, porque el poder est sometido a limites constitucionales a la libre regulacin de los derechos fundamentales por el legislador - entre ellos el respeto a su contenido esencial como lmite mas importante - y , en ltimo extremo, a la superior interpretacin del Tribunal Constitucional en la acomodacin a la Constitucin de la legislacin sobre los derechos fundamentales. No obstante, hay que reconocer la amplia libertad reguladora del legislador por la formulacin constitucional genrica y ambigua de los derechos fundamentales y la inconcrecin del lmite del contenido esencial de los derechos, dejado, por otro lado, a la interpretacin de un Tribunal Constitucional con claras interferencias polticas en la designacin de sus miembros. 59
Sin embargo, no hay que arrojar demasiadas tintas negras sobre el papel del poder en la tarea de positivacin de los derechos fundamentales, porque el poder es tambin la instancia que recoge la presin de la sociedad para formalizar en el ordenamiento jurdico unas pretensiones que an no son derecho. Los derechos fundamentales se reconocen en la historia por un poder nuevo tras la revolucin triunfante o por el poder antiguo presionado por las masas. Por lo que tambin hay que resaltar el valor de la sociedad o de determinados colectivos sociales en la labor de juridificacin de los derechos fundamentales. Por ello la definicin de los derechos fundamentales conecta con la sociedad por una doble va: al ser expresin de los valores tico-sociales que el poder tiene en cuenta al regular los derechos en su tarea diaria y al ser concretados en normas de derecho mediante la accin social de colectivos sociales; cuando la accin de estos colectivos es dominante, o bien exigen con fuerza al poder el reconocimiento de los derechos fundamentales, o bien se constituyen ellos mismos en poder para llevar a cabo directamente el reconocimiento. 2) En el segundo plano, el de la aplicacin de los derechos fundamentales, es donde la instrumentacin poltica de estos derechos les puede transformar en ineficaces, ya que constituyen un especial revulsivo contra las actuaciones ilegitimas de los poderes pblicos; pero precisamente por ello estos poderes se revuelven contra el ejercicio de los derechos, directamente apoderndose del uso de las libertades, o bien indirectamente mediante la presin desde el poder contra quienes hacen uso de las libertades contra ellos. As la libertad de expresin e informacin muestra un aspecto bifronte, ya que permite la critica poltica ciudadana contra los poderes pblicos y tambin que estos poderes hagan uso de ella para influir en la opinin pblica a favor de sus propios intereses ( por eso en el argot popular suele decirse que la prensa es el cuarto poder); la instrumentacin poltica de los derechos fundamentales se facilita con la formulacin genrica de los mismos, permitiendo diversas actuaciones de los poderes, en las que se proyectan concepciones ideolgicas. En las dictaduras la instrumentacin poltica aumenta en los frecuentes estados de excepcin, que limitan o suspenden el ejercicio de los derechos fundamentales, y se acrecienta con la inexistencia de controles y vas de acceso para exigir responsabilidades. En las democracias, la instrumentacin se produce acentuando el papel de los lmites que favorezcan a las ideologas en el poder, ya que las constituciones ofrecen una compaginacin de lmites de distinto signo contrapesando el carcter abierto o conservador de los derechos. En este contexto los derechos son mas o menos eficaces, dependiendo de la interpretacin de sus lmites 4. LAS FUNCIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA SOCIEDAD CONTEMPORANEA. Los derechos fundamentales se ubican en la pirmide normativa del ordenamiento jurdico y representan la proyeccin sobre ste de los valores tico-sociales vigentes en 60
la comunidad; al constituir el puente y la cadena de transmisin entre la tica social y los preceptos de derecho positivo, el tema de las funciones de los derechos fundamentales cobra una especial importancia y dimensiones. Veamos la pluralidad funcional de estos derechos en el vario contexto social, poltico y jurdico.
4.1. CDIGO TICO-JURDICO DE LA SOCIEDAD. Los derechos fundamentales conforman el cdigo tico-jurdico de una sociedad histrica, ya que representan el minimum iuridicum de la misma, el punto de confluencia de las heterogneas ideologas sociales sobre los derechos y deberes esenciales de la comunidad. Los derechos fundamentales, se ha dicho pginas atrs, constituyen la insercin en el mundo del derecho de los valores tico-sociales. Este valor de cdigo tico-jurdico tiene un especial significado en la esfera de las relaciones internacionales, donde la Declaracin universal de Derechos Humanos, de 1948, es considerada por la doctrina como el cdigo tico universal de los pueblos civilizados. Esta consideracin se la ha ganado poco a poco siguiendo al proceso de institucionalizacin de la comunidad internacional. De hecho los pases del Este se abstuvieron de firmar la Declaracin universal, cuando fue elaborada, por entender que reflejaba la ideologa de los pases del Occidente europeo y una concepcin personalista de los derechos humanos; J. Maritain (1949) hablaba de dos ideologas contrapuestas en los debates y trabajos preparatorios de la Declaracin: la personalista occidental y la colectivista de los pases del Este; para los primeros la persona conquistaba sus derechos frente al Estado; para los segundos el Estado serva de medio para la realizacin de los derechos de la persona. Esta crtica , con menor intensidad, ha continuado despus (1985, edic. UNESCO). Hoy en da la importancia de la Declaracin est fuera de dudas como punto de referencia para el respeto a los derechos humanos, siendo adems interiorizada en los ordenamientos jurdicos de los Estados: los derechos humanos en ella insertos se constituyen en la tica universal de nuestra poca.
4.2. FUENTE DE LEGITIMIDAD DEL PODER POLTICO. Los derechos fundamentales constituyen una fuente de legitimidad del poder poltico, hasta el punto de que cualquier poder, respete o no a los derechos fundamentales realmente, siempre apela a ellos como estandarte de su accin de gobierno; hasta los sistemas autoritarios y las dictaduras aseguran tener a los derechos fundamentales (al menos, cierto tipo de derechos, como la vida y la seguridad) como objeto y justificacin de su gobierno. Los derechos fundamentales forman parte de las constituciones de pases de distinto signo poltico, democrticos y autoritarios, aunque estos ltimos dispongan de instrumentos constitucionales o legales para la fcil supeditacin de los derechos fundamentales a sus intereses polticos ( estados de excepcin, prerrogativas 61
del jefe del Estado, ausencia de recursos, etc.). Esta atencin de los gobiernos y sus disposiciones normativas dispensada a los derechos fundamentales esconde ciertamente una actitud demaggica, pero tambin manifiesta la enorme carga legitimadora de los derechos fundamentales. La legitimacin del poder por los derechos fundamentales se produce en una doble va : a) los derechos polticos indican los cauces del acceso al poder, y b) el conjunto de los derechos fundamentales establecen los lmites al ejercicio correcto del poder. Es lo que en otra ocasin he llamado legitimidad originaria y legitimidad de ejercicio del poder , siguiendo las enseanzas de los escolsticos que indicaban distintos procedimientos de resistencia al poder injusto segn se tratara de un usurpador del poder (ilegitimidad desde el origen del poder) o de un prncipe tirano con justos ttulos para acceder al poder, pero que no persegua el bien comn de sus sbditos (ilegitimidad en el ejercicio del poder) Los derechos fundamentales dan legitimidad o refrendan al poder , en el momento de su adquisicin y en el periodo de su ejercicio, si tanto el acceso como el ejercicio se producen con respeto a los derechos fundamentales. En el acceso los derechos fundamentales sealan los modos legtimos de acceder al poder; son derechos-medio respecto al poder. En el ejercicio tales derechos marcan la zona de no interferencia que debe ser respetada por el poder y en determinados casos apoyada con acciones positivas; son los derechos-lmite respecto al poder. Ya se ha indicado en el epgrafe sobre los caracteres de los derechos fundamentales la paradoja de que estos derechos sirven de lmite al mismo poder que los regula; por lo que algunos dirn que se trata de un propsito limitador meramente terico y de buena voluntad. El vigor y eficacia de esta funcin limitadora de los derechos fundamentales dependen de la observancia de los principios del Estado de Derecho: de la existencia de una verdadera democracia participativa, de la divisin de los poderes del Estado, de una real independencia del poder judicial vigilante del respeto a los derechos fundamentales.
4.3. SNTESIS Y CONSENSO DE OPCIONES POLTICAS. Los derechos fundamentales son el exponente del espectro y consenso de las opciones polticas de la comunidad. La formulacin de tales derechos, sus categoras, lmites en el ejercicio, sistema de proteccin etc., evidencian la fuerza de las distintas ideologas polticas y el consenso entre ellas instaurado para permitir el juego de la alternancia de las opciones polticas. Una lista taxativa y rgida de derechos fundamentales es la muestra de un panorama poltico monoltico o del fuerte dominio de ciertas ideologas. Una lista abierta y con profusin de lmites recprocos de los derechos fundamentales manifiesta la heterogeneidad de las ideologas polticas. Los derechos fundamentales 62
son, as, el espejo del sistema poltico y de la correlacin de las ideologas polticas en una sociedad determinada. Los derechos fundamentales constituyen la sntesis de las concepciones polticas de los representantes del pueblo y de las opciones polticas que ellos representan: las reglas sustanciales que permiten el juego poltico. J.J. Gil Cremades (1979, 73 ss) ha precisado la pluralidad de concepciones polticas confluyentes en la transicin poltica espaola y la labor de sntesis del texto constitucional de 1978.
4.4. CONCRECIN DE LOS VALORES JURDICOS DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO. Los derechos fundamentales concretan y determinan los valores del Estado social y democrtico de Derecho, como elementos dinmicos del mismo, ya que se configuran jurdicamente como normas abiertas, permitiendo en el futuro determinaciones legislativas concretas de los valores que representan. Los valores del Estado de Derecho suelen figurar en el frontispicio del ordenamiento jurdico constitucional: la justicia, la libertad, la igualdad, el pluralismo...Pero las determinaciones histricas de esos valores genricos, la forma de entenderlos, corresponde en primer trmino a las normas constitucionales donde aparecen el enunciado de los derechos y de los principios generales de su organizacin, y, en segundo trmino, a las normas de las leyes de desarrollo de los mismos. La configuracin histrica legislativa de los derechos fundamentales es directamente permitida por el constituyente al enunciarlos en formulas generales y ambiguas, es decir, como normas-programa o abiertas, de varia interpretacin y configuracin por las polticas legislativas alternativas. Los derechos fundamentales en el plano constitucional son normas-programa, adems de conquistas histricas concretas: puntos de llegada y salida en el proceso de configuracin de los valores. Los derechos fundamentales en el mbito legislativo son los hitos de un proceso de evolucin de los contenidos y alcance de los derechos fundamentales. La inicial jurisprudencia constitucional ya planteaba la plasticidad de la configuracin normativa de los derechos fundamentales. La STC de 8 de abril de 1981, en torno al derecho de huelga, expresaba las mltiples posibilidades de configuracin legislativa de ste u otros derechos, cuyo techo era la Constitucin y el contenido esencial exigido por el art. 53 de la Constitucin; en sntesis, los preceptos constitucionales permitan distintos desarrollos segn las opciones polticas: "el movimiento pendular entre la amplitud o generosidad y la restriccin vuelve a ser una decisin poltica".
4.5. CONFIGURACIN E INFORMACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO.
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Los derechos fundamentales informan al ordenamiento jurdico, lo cual quiere decir que actan como si fueran la atmsfera que envuelve e impregna al conjunto de las normas de derecho. Esta configuracin se produce mediante dos funciones ms concretas de los derechos fundamentales respecto a las normas jurdicas: a) orientadora, sealando a los poderes pblicos los fines del Estado de Derecho y la determinacin de sus postulados y principios, y b) valoradora, criticando las concreciones normativas en funcin de los fines y valores a desarrollar, lo que se hace especialmente presente en la tarea interpretativa de los aplicadores del derecho. Esta funcin informadora del ordenamiento jurdico ha sido destacada por nuestro TC en una temprana STC, de 15 de junio de 1981, reiterada en sentencias posteriores, como la importante sentencia 53/1985, de 11 de abril, cuyo fundamento jurdico 4 dice: " los derechos fundamentales son los componentes estructurales bsicos, tanto del conjunto del orden jurdico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razn de que son la expresin jurdica de un sistema de valores, que por decisin del constituyente ha de informar el conjunto de la organizacin jurdica y poltica"
4.6. GARANTAS INSTITUCIONALES. Los derechos fundamentales son garantas institucionales al servicio de los fines del Estado social y democrtico de Derecho. Ejemplo destacado de este carcter institucional es la libertad de expresin y de informacin, que hace posible el valor del pluralismo poltico reconocido en el art. 1, 1 de nuestra Constitucin y todo el sistema institucional de participacin democrtica. Los derechos fundamentales son, as, algo ms que importantes derechos subjetivos de la persona. Son instituciones o estructuras objetivas del Estado de Derecho, que apoyan el avance y eficacia de sus fines. Tambin en una temprana STC, de 14 de julio de 1981, se hace referencia a los derechos fundamentales como "elementos esenciales del ordenamiento jurdico de la comunidad nacional". Reza as el fundamento jurdico 5 de esta sentencia que por su valor transcribo: "En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no solamente en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito de la existencia. Pero, al mismo tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto sta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacfica, plasmada histricamente en el estado de derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin" Nuestra jurisprudencia constitucional ha seguido las directrices de la jurisprudencia alemana en este doble signo funcional de los derechos fundamentales: como derechos subjetivos fundamentales y como instituciones jurdicas. He tenido ocasin de comprobar la preocupacin del Tribunal Constitucional Federal alemn por recalcar el sentido institucional de la libertad de expresin y de informacin en el proceso de 64
privatizacin de la televisin, velando por el pluralismo externo de este medio en funcin de los valores constitucionales (1990, 157-162). Tambin la doctrina jurdica alemana ha precisado esta doble orientacin, subjetiva e institucional de los derechos fundamentales; N. Luhmann (1974) en un plano general al considerar a los derechos fundamentales como subsistemas dentro del sistema social con una doble funcin: la indicacin de los roles de cada uno dentro de la sociedad y el cumplimiento de la finalidad del Estado; P. Hberle (1972) en un plano intraconstitucional: los derechos fundamentales son derechos subjetivos fundamentales e institucionales del Estado democrtico en el marco del ordenamiento constitucional. No obstante la diferencia de puntos de mira hay una clara similitud en ambos juristas en esta doble consideracin: los derechos subjetivos derivan de los status esenciales del individuo en la sociedad y las instituciones son las estructuras que configuran la actividad y finalidad del Estado.
4.7. DERECHOS SUBJETIVOS BSICOS DEL ORDENAMIENTO JURDICO. Los derechos fundamentales son finalmente derechos subjetivos esenciales de la persona y los grupos sociales: los ms preciosos derechos subjetivos, que gozan de una atenta proteccin del Estado. Ahora bien, como garantas jurdicas individuales, los derechos fundamentales ofrecen variantes acusadas respecto a la titularidad, naturaleza, legitimacin procesal y sistema de proteccin; estas diferencias permiten que puedan clasificarse los derechos fundamentales en distintas categoras, cuyo estudio dejamos para un captulo "ad hoc". Ahora interesa sealar que una importante funcin de los derechos fundamentales es la de ser garanta de derechos esenciales de las personas y los grupos sociales. La sentencia del Tribunal Constitucional citada en epgrafe anterior rubrica asimismo esta importante funcin cuando dice que son "derechos subjetivos que garantizan un status jurdico".
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Derechos Humanos y Nuevo Orden Americano
Juan.J. Mora Molina, Ramn .L. Soriano Daz
Captulo Cuarto Derechos Humanos y Nuevo Orden Americano.

Ramn Luis Soriano Daz Catedrtico de Filosofa del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Juan Jos Mora Molina Titular de Filosofa del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
1. EXPOSICIN DE MOTIVOS DE UN DICCIONARIO NEOCONSERVADOR AMERICANO. Mucho se est escribiendo sobre la poltica exterior expansionista, las medidas legales liberticidas internas de la Administracin de George W. Bush y los intelectuales que le apoyan; ros de tinta se estn vertiendo acerca del nuevo orden americano y sus guerras. Abundan las obras narrativas en las que se abordan este nuevo imperio y sus empresas de dominio, calificado por algunos autores con esquemas pretritos, aunque no tanto las que entran en temas de filosofa poltica desde una perspectiva ms terica y rigurosa. Sufrimos una autntica indigestin de acusaciones, pero padecemos una carencia alarmante de reflexin sobre los principios que enarbolan y defienden los actuales miembros del equipo del Presidente Bush. Y no hay -hasta donde llegan nuestras noticias- ni volmenes colectivos que conjuntamente aborden la temtica desde distintas concepciones y puntos de vista, ni un trabajo que ordene sistemticamente los nuevos conceptos del pensamiento neoconservador a modo de un diccionario ideolgico. Pues bien, es lo que pretende este captulo precisamente: afrontar un debate plural sobre el nuevo orden americano ofreciendo al lector un diccionario ideolgico de los conceptos clave neoconservadores para que sepan seguir con solvencia las ideas en pugna de quienes se dan cita en el interesante debate sobre el imperio americano y sus guerras, en el que participan importantes neoconservadores, como Robert Kagan, Richard Perle o Paul Wolfowitz, y crticos radicales de su filosofa, como el estadounidense Noam Chomsky o el no occidental Samir Amin.
2. DICCIONARIO NEOCONSERVADOR AMERICANO Hemos seleccionado las voces especialmente significativas. Dejamos para una posterior monografa un diccionario ideolgico completo del nuevo orden americano
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ARMAS DE DESTRUCCIN MASIVA. Arsenal no-convencional compuesto de armas nucleares, qumicas o bacteriolgicas, cuya utilizacin asegura efectos intensos de devastacin. Este tipo de armamento ha sido rebautizado por Paul Wolfowitz bajo la denominacin de armas de terror masivo. La expresin armas de destruccin masiva fue empleada por primera vez tras los bombardeos de la fuerza area alemana sobre ciudades espaolas (v. gr, Guernica). Posteriormente, despus de la segunda Guerra Mundial, la expresin fue tomada como referencia para aludir al armamento nuclear y termonuclear. Pero es a raz de los sucesos del 11-S cuando los intelectuales de la Administracin Bush fusionan bajo un mismo concepto distintas realidades armamentsticas que, desde su origen, nunca denotaron el significado de armas de destruccin masiva. As, durante la Gran Guerra las armas qumicas fueron de aplicacin cotidiana al igual que en algunos conflictos de la Guerra Fra; e, inclusive, fueron enviados suministros qumicos y bacteriolgicos al ejrcito de Sadam Hussein para su servicio en la guerra que le enfrent durante los aos 80 al Irn de los ayatolas. A causa de los nuevos peligros constatados tras el 11-S, la primera Administracin Bush profesa religiosamente el discurso de que las armas de destruccin masiva pueden ocultarse con facilidad, distribuirse de manera encubierta y utilizarse sin previo aviso. Los nuevos y viejos enemigos de Estados Unidos no dudaran en usarlas contra intereses norteamericanos si gozasen de la ms mnima oportunidad. Por tanto, no vigilar celosamente, implementando medidas de seguridad excepcionales, constituira en palabras del Wolfowitz- una imprudencia temeraria. En definitiva, cualquier Estado o grupo designado enemigo de los Estados Unidos buscar sin duda poseer tales armas para enfrentarse al poder de combate del ejrcito norteamericano, sembrando de vctimas civiles las ciudades estadounidenses y esparciendo agentes letales en instalaciones militares sin mediar lucha. A pesar de estos argumentos, las armas convencionales (v.gr, bombas de racimo o minas antipersonas) han causado mayor nmero de bajas que las catalogadas como armas de destruccin masiva. Incluso con armamento convencional se puede provocar una masacre mayor que con armamento no-convencional, como se demuestra con MOAB (Bombardeo Areo de Artillera Masiva), la madre de todas las bombas de 21.000 toneladas, probada en Florida antes de la invasin de Irak con la finalidad de provocar el mayor nmero de deserciones de efectivos militares iraques, de manera que la operacin Pavor y Conmocin fuese ms demoledora psicolgicamente. Estados Unidos es el principal productor de armas de destruccin masiva y, sin embargo, es el Estado que ms reparos ha puesto y el que ms ha saboteado las negociaciones para alcanzar un nuevo Protocolo respecto a la Convencin de Armas Biolgicas de 1972. Bajo el primer mandato de George W. Bush, no se logr un acuerdo para la firma de dicho Protocolo en el que los pases signantes podran ser inspeccionados. Curiosamente, mientras Washington se negaba a ser inspeccionado, exiga de forma acalorada a Naciones Unidas que mantuviese el rgimen de sanciones en caso de que Irak impidiese el trabajo de los inspectores.
CAMBIO DE RGIMEN. 67
El cambio de rgimen no es algo excepcional, sino el principal objetivo de Estados Unidos en la era de la post-Guerra Fra segn refieren W. Kristol y Robert Kagan en Peligros Presentes (Present Dangers), un grueso volumen que pasa por ser la biblia de los neoconservadores que defienden y sostienen al Gobierno Bush. Un tema recurrente de los neoconservadores es la relacin de casos lamentables renunciados por Estados Unidos y en los que sin embargo debi cambiar el rgimen tirano y no quedarse a las puertas: en Irak en la Guerra del Golfo en 1991, en la Serbia dominada por Milosevic, etc. Con los tiranos no es posible el pacto o la confianza, porque no son de fiar; se burlan de los compromisos y de las normas internacionales. Es absurdo, por otro lado, aguardar un cambio de rgimen desde dentro como errneamente se esper que sucediese en el Irak de Sadam Hussein durante las dos legislaturas de Clinton por parte de la cpula militar sun, tal como expone Richard Perle en su artculo de este volumen. Ante ello se impone sustituir la coexistencia por la transformacin desde fuera del rgimen tirano. Al tratar con regmenes tiranos [...] Estados Unidos debe buscar la transformacin y no la coexistencia 1 La primera justificacin del cambio de rgimen muy reiterada en los discursos del actual inquilino reelecto de la Casa Blanca, G. W. Bush- es que la democracia es una garanta de orden y paz internacionales. Por lo que expandir la democracia, cambiando regmenes de tirana por nuevos regmenes democrticos, es la mejor forma de asegurar la paz entre los pueblos y evitar la guerra. Las democracias no luchan entre s: es un eslogan de Bush y sus cerebros. Razn por la que gustan tanto de las expresiones pax democratica o pax americana, trminos intercambiables para ellos, porque una coincide con la otra. Podemos afirmar sin ambages que se trata de uno de los dos pilares bsicos que vertebran el documento Estrategia de Seguridad Nacional de los Estados Unidos (SSN-EE.UU), dado a conocer por la Consejera del ramo Condolezza Rice en septiembre de 2002. Sin embargo, las democracias son tan recientes que es prematuro sostener el eslogan anterior y confiar en que entre ellas reine siempre la paz y no la guerra. Nos falta futuro para constatarlo. Pero, mirando hacia el pasado, no faltan casos de pugna entre democracias, o donde una democracia ha sido causa belli en colisin con una dictadura. As, atendiendo a los ejemplos que nos ofrece la historia, slo tenemos que observar cmo democracias asentadas han pugnado obstinadamente por mantener o ampliar sus posesiones de ultramar unas a costa de otras (v.gr., las luchas imperialistas entre Francia y el Imperio Britnico), o cmo simulan agresiones para declarar la guerra a otro Estado invocando el derecho a la autodefensa (v.gr, guerra hispano-norteamericana en Cuba tras el misterioso hundimiento del Maine en el puerto de La Habana). El segundo argumento neoconservador a favor del cambio de rgimen es el que podramos sintetizar como contagio democrtico, una muestra ms del idealismo de los neoconservadores, pues se muestran convencidos de que la instalacin de la democracia en un pas concreto tiene un efecto domin sobre el entorno geogrfico. As la democracia en Irak sera un revolvente en los pases circundantes, que giraran desde la dictadura a regmenes democrticos. Complementariamente, sostienen machaconamente que sobre Estados antao autoritarios, como la Alemania nacionalsocialista o el Japn imperial, puede erigirse con carcter irreversible un gobierno
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Present Dangers, 20.
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democrtico duradero y estable. Irak puede ser un ejemplo histrico ms que refrende la constante que se ha venido observando durante todo el siglo XX de transiciones benficas hacia la democracia desde regmenes dictatoriales. Por qu Irak? La defensa neoconservadora se cie al talante laico del ejecutivo baathista del depuesto Sadam Hussein, una circunstancia que facilitara la implantacin de instituciones plurales respetuosas con el imperio de la ley y los derechos humanos. Pero ante dicha respuesta, cabe otra interrogante: Por qu no se intent primero con la Siria de Bashar Al-Assad, pas supuestamente dotado de inferior poder militar que el ejrcito iraqu y en el que se concitaban las mismas condiciones? Parece claro que este modelo de idealismo se halla revestido de utopa. No es constatable histricamente que funcione la democracia impuesta a toque de tambor y espada en un pas, ni que tenga efecto domin alrededor, ni que valgan los ejemplos de Alemania y Japn, y otros por el estilo. Alemania posea una tradicin democrtica slida antes del nazismo de Hitler. Japn no estaba aquejado de los fundamentalismos antidemocrticos de los pases rabes. Otros pases que citan en segundo lugar, como Panam o Chile, habra que ver hasta qu punto disfrutan de una democracia consolidada y si realmente han cambiado de una dictadura a una democracia con la intervencin estadounidense (o ha sido, como en el caso de Chile, precisamente al revs). El cambio de rgimen se estima ms viable de conseguir en ciertos pases del mundo islmico que en otros: ms reluctancia pueden mostrar a la transicin democrtica v.gr, Arabia Saudita y los Estados del Golfo; en cambio, otros pases como Egipto, Marruecos, Turqua o Indonesia no estn aquejados de dicha contrariedad. As pues, estn presa los neoconservadores de un idealismo inconsecuente, porque parecen no mirar las consecuencias de una implantacin por la fuerza de un nuevo rgimen. Un idealismo que les lleva a pasar de puntillas por el pasado, como si derrocar a tiranos fuera cosa de coser y cantar. Son muy atrevidos cuando afirman: Despus de haber visto a dictadores desbancados por fuerzas democrticas en lugares tan improbables como Filipinas, Indonesia, Chile, Nicaragua, Paraguay, Taiwn y Corea del Sur, qu tiene de utpico imaginar un cambio de rgimen en un lugar como Irak? Qu tiene de utpico trabajar en pro del derrocamiento de la oligarqua comunista en China, tras haber contemplado la cada de una oligarqua, an ms poderosa y estable, en la Unin Sovitica? 2 Aluden a Irak, convertido ahora en un polvorn, que debera hacerles pensar sobre las consecuencias imprevisibles que se avecinan. Y se atreven nada menos que con China, con la emergente y poderosa China.
DEMOCRACIA La visin de la democracia y de las libertades de los miembros del gabinete de la Administracin Bush ha quedado perfectamente acotada en la carta de presentacin del documento SSN-EE.UU.: derechos individuales como presupuestos inalienables de la dignidad humana; libre mercado y libre comercio; democracia representativa; pluralismo poltico. A lo largo de las pginas del documento es posible observar la preeminencia otorgada al libre mercado y al libre comercio, respaldados por la praxis econmica emanada de la Organizacin Mundial del Comercio, como factor
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propiciatorio de la libertad poltica, dedicando el captulo sexto en exclusiva a dicha condicin sine qua non. 3 Estados Unidos considera que los pilares sobre los que debe alzarse la libertad poltica no son otros que la privatizacin de los mercados, el consumismo y la importacin de instituciones norteamericanas que han tardado siglos en forjarse. Expandir la democracia al estilo norteamericano implica ampliar las fronteras nacionales de Estados Unidos, modelando al resto del planeta a su imagen y semejanza, de modo que sus intereses vitales nacionales concuerden con el imperativo moral sealado por la dignidad humana y el respeto a los derechos humanos. Para la Administracin Bush sta es la mejor va para prevenir y evitar agresiones en suelo estadounidense y contra intereses norteamericanos en el exterior. Ya no se trata de acudir al viejo y trasnochado concepto de esfera de influencia, sino de asimilar al mundo a Estados Unidos. Cabe indicar, no obstante, que estamos manejando dos conceptos diferentes: por un lado, el referido a la democracia misma; por otro, el atinente a la democratizacin. El segundo de ellos alude en el pensamiento neoconservador a la implantacin de un sistema de gobierno mediante el uso de la fuerza, mientras que el primero nicamente es viable mediante la manifestacin de un acto de voluntad libre. Pero, para los pensadores neoconservadores, insistimos en ello, la ocupacin militar de un pas por motivos morales acaba provocando una evolucin interna en trminos polticos y axiolgicos. W. Kristol y L. F. Kaplan, en la Guerra de Irak. En Defensa de la Democracia y de la Libertad manifiestan sin reticencias que [...] la Historia nos ensea que la democracia llega con ms facilidad si quien presiona es Estados Unidos; una idea que aparece reflejada en el captulo sptimo de SSN-EE.UU. Asimismo, si el objetivo queda localizado en la expansin de la democracia formal estadounidense, la ocupacin militar no debera identificarse con una invasin sino con una liberacin, en la que se devuelve a los pueblos oprimidos la libertad natural que les asiste para instarles a que se involucren en un proceso democrtico de construccin nacional que culminar con una democracia de naturaleza schumpeteriana. En palabras de los citados Kristol y Kaplan: Esta sagrada misin comienza en Bagdad, pero no finaliza all. Si los Estados Unidos se sumieran en la autocomplacencia y en la condescendencia tras la victoria, como ocurri la ltima vez que se combati contra Irak, nuevos peligros nacern pronto. Prevenir este desenlace ser una carga pesada, cuyo primer episodio no ser otro que la guerra total para derribar al dictador iraqu. Pero los Estados Unidos no pueden huir de su destino a fin de mantener un orden mundial decente. La respuesta a este desafo es la idea misma que encarnan los Estados Unidos, amparada por su incomparable poder militar y econmico. Apropiadamente armados, los Estados Unidos pueden actuar con el exclusivo propsito de consolidar su seguridad e impulsar la causa de la libertad ya sea en Bagdad o en cualquier otro lugar de la Tierra 4
DERECHO INTERNACIONAL El final de la Guerra Fra ha arrojado como resultado la supervivencia de una sola de las dos superpotencias. Estados Unidos, entronizado en un poder militar y
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El nuevo orden americano. Textos bsicos, 181 ss. La Guerra de Irak, 186.
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econmico inigualable, puede hacer prevalecer sus intereses en cualquier parte del globo prcticamente sin resistencia efectiva. El ordenamiento jurdico y las instituciones internacionales han dejado de recabar la atencin de los nuevos mandatarios estadounidenses. La invocacin del derecho a la autodefensa y a la seguridad mundial ha servido de pretexto para menoscabar el orden internacional y marginar e incluso despreciar las instituciones y el derechos internacionales. El Gobierno de Washington nicamente se siente concernido cuando las resoluciones de las instituciones internacionales corren parejas a sus intereses. A la necesidad del multilateralismo invocado por las potencias del mundo oponen las exigencias del excepcionalismo estadounidense R. Perle, influyente maestro neoconservador, es uno de los ms contumaces detractores de la sumisin de Estados Unidos a cualquier organismo internacional. A causa de que en el mundo han proliferado un sinnmero de actores perniciosos no-estatales, el aejo sistema internacional se muestra insuficiente para los neoconservadores. El nuevo paradigma en la esfera internacional consiste en la sustitucin del derecho y orden internacionales por la realpolitik como orientacin de la poltica exterior norteamericana, de la que es exponente un internacionalismo distintivamente estadounidense, en el que se funden los intereses nacionales de los Estados Unidos con las aspiraciones a procurar dignidad a toda la Humanidad mediante la extensin de la libertad y la democracia. La erradicacin de los mencionados actores perniciosos no-estatales (esto es, grupos definidos por la legislacin estadounidense como terroristas) aboca a una guerra contra el terrorismo. Una guerra que no se puede basar en el ius in bello, o reglas tradicionales que regulan la guerra justa (bellum iustum), al dirimirse en un nuevo escenario donde predomina la capacidad de ataque por sorpresa de un enemigo invisible, de enorme movilidad y capacidad mortfera. Este nuevo escenario justifica para los neoconservadores la sustitucin de las normas internacionales por otras ms adecuadas. Como consecuencia, las acciones cometidas por los miembros del ejrcito de Estados Unidos para erradicar dicho estado de terror perpetuo slo sern, en su caso, juzgadas y sancionada por tribunales castrenses norteamericanos; no se reconoce jurisdiccin al Tribunal Penal Internacional para tales procesos. La imputacin de crmenes por organizaciones internacionales no cabe para ningn ciudadano, civil o militar, norteamericano en misin en el exterior, sujeto a la American Servicemembers Protection Act. Los artfices neoconservadores, pues, reiteradamente proponen el internacionalismo distintivamente estadounidense como sustitutivo del vetusto Derecho internacional y de la ineficacia que representan las Naciones Unidas.
DIOS Los discursos del Presidente Bush estn cargados de referencias religiosas y suelen terminar con la consabida frase Dios bendiga a Amrica. El Dios de Bush y de sus correligionarios es un Dios estadounidense, que ha elegido a Estados Unidos como 71
tierra de promisin -donde encontraron proteccin tantos perseguidos por causa de religin-, y que le ha concedido bienes terrenales y el poder suficiente para extender por el mundo la virtud y el bien, concretados polticamente en las libertades y la democracia, seas de identidad de la forma de ser americana. Un elenco de signos externos la riqueza, el poder, la tradicin de libertad y democracia- convierten a Estados Unidos en el pas predestinado que tiene inequvocamente a Dios de su parte. Los discursos del Presidente Bush mejor que los escritos de sus intelectualesmanifiestan la fe ciega en la predestinacin de Estados Unidos para expandir el bien y la virtud por todo el mundo. De hecho, George W. Bush asume una misin soteriolgica que impregna de una retrica moralista propia de predicadores y cercana a sus propias convicciones religiosas puritanas. Es como si el actual detentador del Despacho Oval vindicase el derecho a usar el instinto rendencionista que habita en todo iluminado, a quien los signos de los tiempos marcan el camino a seguir. La poltica exterior estadounidense termina, por tanto, transitando por designio divino los senderos de una cruzada de alcance universal en pos de la democracia liberal de mercado. Una pesada carga que se acepta con alegra y con esperanza por los siervos de la libertad, pues la tierra de promisin Estados Unidos de Norteamrica- no debe confinarse a modo de reducto para los descendientes del espritu del Mayflower, sino que es patrimonio de toda la humanidad. Es el Paraso Perdido en el que Dios quiso reconstruir la Creacin y regenerar la inocencia humana allende el corrupto y abyecto Viejo Mundo. Como indica el propio Presidente Bush: Estados Unidos da la bienvenida a nuestra responsabilidad para liderar esta gran misin, para la que solicita que todos los norteamericanos oren a Dios a fin de que los soldados de la libertad sean bendecidos, tal y como el Presidente Rooselvelt implor el Da D en 1944, y puedan liberar de sufrimiento a todos los hombres y mujeres del mundo 5
EJE DEL MAL Durante su primer mandato en La Casa Blanca Bush ha hecho retornar al lenguaje poltico la retrica propia de la Administracin Reagan. El moralismo evanglico del que hace gala Bush ilustra la simplificacin del mundo en un escenario maniqueo donde se muestra una lucha entre el Bien y el Mal. Las palabras del propio Presidente Bush nos sirven de confirmacin: Nuestra responsabilidad con la Historia es completamente clara: [...] librar al mundo del Mal 6 En la retrica de Bush subyace la clara intencin de hacer parecer que el enemigo al que se enfrentan los estadounidenses es ontolgicamente monstruoso, cruel y despiadado. Un enemigo que no slo odia a Estados Unidos sino tambin los valores y principios de los que la Modernidad ha sido portadora. Los atentados de New York y Washington fueron experimentados como maldad real y cercana, ante la que slo caba la guerra como firme rplica.
El nuevo orden americano. Textos bsicos. Proclamacin del Da Nacional de la Oracin y Agradecimiento al pueblo estadounidense por concurrir al da Nacional de la Oracin, discursos de G. W. Bush , 1 de mayo de 2003 6 Discurso en The National Cathedral, Washington D.C., 14 de septiembre de 2001.
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Consecuentemente, el eje del mal est formado por los terroristas y los cmplices que le ayudan en el ejercicio de la maldad, como los Estados canallas, Estados fallidos, Estados terroristas o regmenes terroristas. En ocasiones este eje es identificado con nombres concretos, como Irak, Corea del Norte e Irn. Son Estados donde dominan tiranos, que ejecutan o ayudan a ejecutar acciones terroristas, y que se pertrechan de armas de destruccin masiva. Constituyen una amenaza tan inminente y un peligro tan creciente que justifican ataques preventivos contra ellos. La expresin eje del mal fue empleada por vez primera en el discurso sobre el estado de la Unin que pronunci el Presidente Bush el da 29 de enero de 2002, en el que afirm: Los Estados como stos y sus aliados terroristas constituyen un eje del mal, que recurre a las armas para amenazar la paz del mundo. Por tanto, de acuerdo con lo manifestado por l mismo en la carta de presentacin de la SSN-EE.UU: [...] Amrica ajustar cuentas con aquellas naciones que estn comprometidas con la difusin del terror, incluyendo aqullas que den cobijo a los terroristas porque los aliados del terror son los enemigos de la civilizacin- 7 El eje del mal se presenta con una intencionalidad conspirativa. La conspiracin del mal contra la libertad que representa Estados Unidos y sus aliados liberales. Es curiosa esta conspiracin del mal descubierta por un Estado liberal, como Estados Unidos, cuando la lucha contra la conspiracin ha sido siempre reclamada por los tiranos. La conspiracin ha sido la justificacin de las dictaduras: una conspiracin internacional, silenciosa, invisible, amenazante, capaz de romper la paz y el orden asegurados por los dictadores. Derrocado el tirano y su poltica de agresin, se descubre que la conspiracin no exista y era un puro invento legitimador de las fechoras del tirano y sus huestes. Difcil es para los espaoles no recordar la conspiracin comunista y masnica tan cacareada por el dictador General Franco durante cuarenta aos. A estas alturas, tambin se ha descubierto ya que el temible tirano Sadam Hussein no esconda las amenazantes armas de destruccin masiva ni mantena relaciones con Al Qaeda, al contrario de lo que Bush haba predicho en su discurso sobre el estado de la Unin el da 28 de enero del ao 2003 y en desmentido de las pruebas presentadas por Collin Powell ante el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en el mes de febrero. Justamente, un da despus de la intervencin del Secretario de Estado, Bush catalog de Estado terrorista a Irak, ampliando la extensin del concepto terrorista a Estados y no ligndolo slo a grupos o individuos aislados. El exdictador iraqu no supona una amenaza inmediata, como porfiaban Bush y sus consejeros, para quienes personificaba el mal mismo y dominaba el centro territorial del eje del mal, Irak.
ESTADOS UNIDOS. Estados Unidos es la suprema potencia mundial sin rival. Tras el hundimiento de la URSS en 1989, Estados Unidos es la hiperpotencia 8 De la bipolaridad de la Guerra Fra se ha pasado a la unipolaridad de la poca actual. Estados Unidos es en consecuencia la nica potencia que puede asegurar la paz y el orden internacional. O
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El nuevo orden americano. Textos bsicos, 151 Poder y Debilidad, 68.
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Estados Unidos o el caos, que no es una frase-resumen nuestra, sino de los propios neoconservadores, que gustan de destacar el papel necesario de Estados Unidos en el concierto de las naciones. La alternativa al liderazgo norteamericano es un mundo catico y hobbesiano donde no existe autoridad alguna que disuada a otros de agredir, que asegure la paz y prosperidad u obligue a observar el ordenamiento internacional 9 Para los pensadores neoconservadores Estados Unidos alberga una lugar tan preponderante como insustituible en el mbito internacional, ya que ligan el destino que corra la democracia estadounidense a la preservacin de la paz mundial. Estados Unidos es un pas caracterizado por los valores de la libertad y la democracia desde los orgenes de los padres fundadores frente al resto del mundo e incluso a la vieja Europa, asaeteada constantemente de brotes dictatoriales y fascistas, de los que tuvo que liberarla Estados Unidos en la segunda guerra mundial. Su condicin de suprema potencia mundial le reviste de una especial responsabilidad para extender la libertad y la democracia por el mundo. En palabras del general Marshall, rescatadas por el Presidente Bush, Estamos decididos a que, antes de que el sol se ponga en esta terrible lucha, nuestra bandera sea reconocida en todo el mundo como smbolo de la libertad y de un poder inigualable 10 . Asimismo, aade Bush, donde luchemos, la bandera de los Estados Unidos ondear como smbolo no slo de su poder sino tambin de la libertad 11 Hay en estas expresiones un tic de evidente arrogancia. Son un sonsonete de los neoconservadores frases como las siguientes: Estados Unidos ilumina al mundo con sus valores y principios, El mundo se ha transformado a imagen de los Estados Unidos, La cultura estadounidense es la cultura global dominante, etc. Demasiada arrogancia que se quiere justificar con el papel de guardin benefactor de la paz mundial.
EUROPA. Estados Unidos virtuoso y decente, y Europa, la vieja y decadente Europa, impotente y lasa. Por doquier, ms o menos explcitamente, aparece esta contraposicin en las pginas de los neoconservadores (con los adjetivos indicados) Hay un prrafo singular que entraa la mxima arrogancia: Ausentes los EEUU, Quin ms podra imponer la decencia en el mundo? 12 Conclusin a la que llegan tras desacreditar a Europa: una mezcla de pusilanimidad, impotencia y lasitud moral [...] mientras (sus lderes) cierran lucrativos acuerdos comerciales con una galera de Estados canallas. Otras veces, la opinin no llega a ser tan peyorativa, pero no deja de ser Europa la acompaante, la hipottica (nunca segura) aliada en el orden econmico y poltico internacional presidido por Estados Unidos 13 El resto del mundo no recibe mejor opinin, especialmente China, el poder emergente al que tanto e indisimuladamente temen los neoconservadores, que
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La Guerra de Irak, 181. Discurso del Presidente Bush en West Point (1 de junio de 2002). 11 Ibidem. 12 La Guerra de Irak, 180. 13 Present Dangers, 6.
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gobernada por una dictadura, impedida por una ideologa disfuncional, inspira slo miedo y odio entre sus vecinos, y Rusia -la pobre, vencida y entregada Rusia, el poderoso y temido enemigo de la Guerra Fra-, a la que llaman despectivamente: la postrada Rusia.
EXCEPCIONALISMO AMERICANO. El excepcionalismo americano es una constante prdica de los neoconservadores, en el que pretenden basar el unilateralismo estadounidense en poltica exterior. Dos son las razones revelantes de esta cualidad de Estados Unidos como un pas excepcional y cuya excepcionalidad le deja libre de las limitaciones de los dems pases. La primera de orden axiolgico, recala en la excelencia e irrepetibilidad 14 de Estados Unidos como pas virtuoso y decente, en el que reina desde el momento fundador tras la revolucin liberal de las colonias britnicas contra la tirnica metrpoli Gran Bretaa la democracia y las libertades, siendo el guardin y el propagador de las mismas por todo el mundo, y adems el salvador cuando otras democracias han cado presa de potencias tirnicas e imperialistas (como sucedi en la segunda Guerra Mundial a las democracias europeas). La segunda razn, de orden fctico, se basa en la condicin de Estados Unidos de indiscutible primera potencia mundial, la ms poderosa y la ms rica, la nica dotada de capacidad para mantener la paz y seguridad en el mundo. Ambas razones confluyen en fundamentar el excepcionalismo estadounidense, que justifica en poltica exterior el unilateralismo en las relaciones internacionales, de la misma manera que carga a Estados Unidos con una especial responsabilidad (ante Dios, el mundo y los norteamericanos) y en palabras del Presidente Bush con una misin sagrada. Por esta serie de motivos el Presidente Bush ha repetido hasta la saciedad, siguiendo las directrices marcadas por Kristol y Kagan en Peligros Presentes, que concibe su misin en funcin de la seguridad de Estados Unidos en un mundo catico, hobbesiano y peligroso pero a la vez- repleto de oportunidades. Bush afirma no concebir la guerra contra el terrorismo como una guerra de conquista e imperialista, pues Estados Unidos no pretende ampliar las fronteras de nuestro pas sino el reino de la libertad 15 . No obstante, la excepcionalidad del pueblo estadounidense es percibida como un don divino y, por consiguiente, se considera una obligacin moral ineludible acudir en ayuda del mundo: Como pas bienaventurado que somos, nuestra vocacin es mejorar el mundo 16 . La consecuencia en materia de poltica internacional es de suyo clara: la vocacin de entrega ha hecho posible que las autoridades norteamericanas hayan encontrado el argumento de cobertura ideal a la hora de emprender campaas ms all de sus fronteras, acciones guerreras que no podan vincularse jams a la idea de autodefensa (v. gr, Vietnam, Corea, Granada, Somalia e Irak), sino tan slo a la defensa de sus intereses.
GUERRA PREVENTIVA.
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Discurso del Presidente Bush en West Point (1 de junio de 2002). Discurso en la Academia de Guardacostas de Estados Unidos, 21 de mayo de 2003. 16 Discurso sobre el estado de la Unin, 28 de enero de 2003.
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Los neoconservadores se quejan de los lderes de Estados Unidos, que no han sabido hacer frente a las amenazas enemigas tras la segunda Guerra Mundial y tampoco tras la Guerra Fra, salvando las figuras de Truman, Roosevelt y Kennedy. Han dejado que se crezcan los tiranos, en vez de atajarles a tiempo. Al enemigo de los Estados Unidos hay que plantarle cara cuando es una amenaza potencial y no una fuerza real y poderosa. Debemos estar dispuestos a hacer valer nuestro peso cuando surgen los conflictos y antes, preferentemente, de que surjan 17 La estrategia de seguridad nacional estadounidense debe contemplar cmo luchar contra las amenazas antes de que se conviertan por completo en crisis comprometedoras 18 Y en uno de los pasajes ms elocuentes W. Kristol y R. Kagan advierten de los riesgos de una poltica de plvora seca: Sera miope pensar que una poltica de plvora seca es ms segura, o menos costosa, que una poltica dirigida a impedir y disuadir el surgimiento de nuevas amenazas, una poltica que permita a Estados Unidos acudir rpidamente al escenario del potencial problema antes de que haya estallado, y que afronta las amenazas al inters nacional antes de que determinen el estallido de una crisis 19 Los neoconservadores unen prevencin y anticipacin para referirse a la guerra o ataque contra el terrorismo. Una anticipacin es una respuesta a lo que ya ha comenzado a ser un hecho. Una prevencin no exige que haya comenzado a producirse tal hecho. Se puede prevenir sin que suponga la anticipacin a los actos del enemigo, porque stos an no han tenido lugar. Es ms justificable la anticipacin que la prevencin para producir un ataque contra el enemigo, porque la segunda se mueve en un mbito menos seguro que la primera. Son conceptos distintos que se mezclan en el lenguaje de los textos neoconservadores. Pero, en cualquier caso, la guerra preventiva o anticipatoria no se corresponde con la legtima defensa como causa justificante del rechazo de un ataque armado. El art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas expresa con claridad los trminos de la legtima defensa: el derecho inmanente a la legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas hasta tanto el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales Por consiguiente, el ejercicio de la fuerza contra una amenaza -incluso inminente, como suelen adjetivarla los neoconservadores- est fuera del orden y derecho internacionales. Sin embargo, el Presidente Bush y sus intelectuales sostienen la legitimidad de la fuerza contra una amenaza o peligro sin necesidad de que se produzca un ataque. Defender la teora de la guerra preventiva puede comportar ms perjuicios que beneficios para la paz y el orden en la esfera internacional. Primero, la sospecha pasa a ser el justificante de la accin blica como en el derecho interno de los Estados preliberales la sospecha haca caer la espada de la ley contra las conciencias individuales; una de las grandes conquistas del liberalismo fue cargar la pena sobre las acciones de los individuos y no sobre sus intenciones. La justificacin de la sospecha para emprender un ataque supone retrotraer el derecho internacional a una etapa preliberal, pues el mantenimiento o ruptura de las relaciones entre los Estados pivotar sobre juicios de intenciones y no sobre acciones comprobadas. Segundo, la prctica de la guerra preventiva puede provocar con facilidad un efecto domin facilitando las acciones blicas entre las potencias, con lo que al final la paz y la
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Present Dangers, 14. La Guerra de Irak, 181 19 Present Dangers, 16
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seguridad saltarn por los aires; la guerra preventiva concebida por los neoconservadores como muro contra la inseguridad del terrorismo se convertir en el instrumento de la inseguridad total. Tercero, es fcil cometer errores por la dificultad de conocer e interpretar los propsitos y las actuaciones de los Estados; errores no subsanables cuando las consecuencias del mismo se traducen en la declaracin de una guerra contra el enemigo mal interpretado. La tradicin de la guerra justa (bellum iustum) est ausente de los textos de quienes predican la guerra preventiva. Las condiciones y los requisitos de la guerra justa, obra de siglos de reflexin sobre el proceso para que la guerra adquiera el ttulo de justa, desaparece en la descripcin de la guerra preventiva, que se basa en sospechas y predicciones Cmo someter las predicciones a reglas? Cundo la sospecha es tal que la guerra pueda ser llamada justa?. La guerra justa es el ltimo recurso, la ultima ratio; la guerra preventiva no agota todas las posibilidades. La guerra justa se apoya en pruebas; la guerra preventiva en conjeturas. La guerra justa exige un proceso reglado: la guerra preventiva es instantnea y sorpresiva. Sera un error adjudicar privilegiadamente la doctrina de la guerra preventiva a la Administracin de G. W. Bush. Bajo el segundo mandato de Clinton se establecieron los patrones bsicos en la Directiva Presidencial n. 62 para la Proteccin contra las Amenazas no-Convencionales para la Patria y el Exterior, y se atac una supuesta planta de armas qumicas en Sudn. Incluso en la campaa presidencial de 2000, donde competa el candidato Al Gore, el Partido demcrata demand una nueva doctrina que guiase los pasos de Estados Unidos en su poltica exterior ante la evolucin del panorama internacional.
HEGEMONA BENEVOLENTE. Los Estados Unidos no slo deben ser el polica del mundo o su sheriff; deben ser su luz y gua 20 Polica, luz y gua dentro de un orden internacional benevolente 21 Son trminos tpicos de los neoconservadores: el poder benevolente, la supremaca benevolente de los Estados Unidos, el orden mundial benevolente, etc. Benevolencia porque Estados Unidos no quiere dominar como los antiguos imperios, ni permanecer en los pases que ataca, sino deponer a los tiranos en beneficio de sus propios sbditos, y asegurar la paz internacional puesta en entredicho por ellos. As Bush aseguraba en sus discursos que los ejrcitos estadounidenses abandonaran Irak, depuesto Hussein, y dejaran que fuera gobernado por un gobierno de iraques. La benevolencia del dominio estadounidense ser segn los neoconservadores una vlvula de seguridad contra las hipotticas coaliciones en su contra que predican los contrarios al intervencionismo americano, pues otros pases no se opondrn a una potencia que asegure la paz y el orden internacional con el ejercicio de un poder benevolente. Los neoconservadores omiten referirse al imperio americano. Imperio es el trmino ausente en el vocabulario neoconservador, que sin embargo est ms presente
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La Guerra de Irak, 183. La Guerra de Irak, 181.
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en el desarrollo de sus ideas. Es ms: gustan de evocar el acto fundacional de los Estados Unidos como contrapunto liberal de la vieja Europa imperialista. No en balde las antiguas colonias de la imperial Gran Bretaa se constituyeron en nuevos Estados liberales e independientes. La nueva democracia americana contra los viejos imperios europeos antidemocrticos. Pero aunque rehuyan denominar imperio a la primera potencia mundial, sta es un imperio en toda regla. Estados Unidos no tiene colonias anexionadas territorialmente, ni gobernadores permanentes con dominio poltico en otros territorios. Pero posee los elementos constitutivos de un imperio: la supremaca sin rival, la ideologa imperialista y el control efectivo en las relaciones internacionales. Tres elementos constitutivos con una intensidad tal que le cualifica como un imperio singular. Conscientes de ello los neoconservadores reiteran con orgullo que desde la Roma imperial no se ha dado un poder igual como el de los Estados Unidos. Estados Unidos es la Roma de nuestro tiempo. Ostenta la supremaca sin rival, convertida en la nica potencia mundial tras la desaparicin de la URSS y la Guerra Fra, lo que le permite dictar e imponer el derecho y la economa, sin sujecin a otro poder, y con constantes desaires a las Naciones Unidas, respecto a la cual no oculta manifestar los juicios ms peyorativos. Los actuales gobernantes estadounidenses manifiestan a todas luces una ideologa imperialista. Hablan sin rodeos de expandir la pax americana cambiando a tal efecto los gobiernos de otros pases -como ya han hecho en Afganistn e Irak-, y suean proseguir en otros Estados del eje del mal, como Corea del Norte e Irn... y as sucesivamente. Finalmente Estados Unidos tiene el control de las relaciones internacionales e impone su voluntad en la trastienda de las embajadas. Control en un grado de intensidad segn la afectacin de sus intereses, ejerciendo el derecho de veto sobre nombramiento de cargos y eleccin de polticas estatales internas. Supremaca sin rival, ideologa imperialista y control en la esfera internacional son elementos que consolidan un imperio de tiempos modernos, un imperio efectivo y de hecho, aunque el Presidente Bush y sus correligionarios huyan de esta expresin y la contrapongan los valores de la libertad y la democracia americana como compromiso de Estados Unidos con el mundo.
INTERS NACIONAL. Los neoconservadores contraponen su concepto de inters nacional al de los realistas, que tiene una idea material y circunscrita al territorio estadounidense de inters nacional : la suma de terreno, vas martimas, centros industriales, puntos estratgicos y similares 22 Su concepto de inters nacional no es material, puesto que entienden que Estados Unidos tiene una misin en el mundo y una responsabilidad global derivada de ser la primera potencia mundial y de constituir sus seas de identidad las libertades y la democracia. En algunos pasajes analizando la intervencin americana defienden el inters nacional frente al inters vital. El inters vital, ms restrictivo, ha aconsejado a los gobernantes estadounidenses cruzarse de brazos, como en el conflicto centroeuropeo. El
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inters nacional es ms amplio que el inters vital y justifica la intervencin con menos rigidez. Est regulado por criterios flexibles de intervencin, no matemticos, que indicar en cada caso la oportunidad de la intervencin. Determinar qu forma parte del inters nacional, y qu no, es antes un arte que una ciencia 23 La unin de inters nacional y criterios flexibles interpretativos amplan el marco de la poltica exterior estadounidense para intervenir en conflictos internacionales y atacar a potencias enemigas.
INTERVENCIONISMO. Intervencionismo es la actuacin de Estados Unidos para la propagacin por el mundo de los valores estadounidenses, que lleva al cambio de los regmenes tirnicos cuando constituyen una amenaza para la seguridad y la paz internacionales. Esta voz se complementa con la de cambio de rgimen, a la que remitimos, que es una consecuencia del intervencionismo. La mxima cota del intervencionismo es la configuracin de Estados Unidos como un gendarme universal de accin inmediata. Es la aspiracin que aflora en muchos textos de los neoconservadores. Entresaco uno de ellos: (Estados Unidos) debera de actuar como si la inestabilidad y el desprecio por las reglas de la conducta civilizada, que sufren importantes regiones del mundo, fueran amenazas que nos afectan, casi con la misma inmediatez que si se estuvieran producindose frente a nuestro hogar 24 Frase que contiene una patente de corso a favor de Estados Unidos. La frmula el desprecio a las reglas de conducta civilizada es un concepto ambiguo e indeterminado que el gendarme universal sabr interpretar si es necesario, unilateralmente. ste no slo puede, sino que debe actuar. Es el gaje del oficio de ser una superpotencia global con responsabilidades globales Si bien no es motivo de preocupacin, porque los costes de asumir estas responsabilidades resultarn ms que compensados por los beneficios que ello reportar a los intereses estadounidenses a largo plazo 25 En el programa de intervenciones Irak est en el punto de mira, pues es el primer desafo importante del siglo XXI. Porque Irak no es un hecho aislado. Es el primer punto de un largo camino. Irak democrtica ser un ejemplo para otros pases rabes, donde domina la dictadura teocrtica. Porque Dios ha encomendado -aseguran los neoconservadores- una gran responsabilidad a Estados Unidos. Y por esta razn esta sagrada misin comienza en Bagdad, pero no finaliza all 26
LIBERTAD La acepcin principal, que el pensamiento neoconservador maneja del trmino libertad, queda reducida a la faceta de la libertad negativa, es decir, la esfera de la persona que no es susceptible de ser invadida por la accin estatal. El Estado tiene la misin de protegerla y no limitarla. Se produce una conexin entre la libertad as concebida y la dignidad humana como aspiracin tica, situndose sta como sustrato
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Present Dangers, 13. Present Dangers, 16. 25 Ibd.. 26 La Guerra de Irak, 186.
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de aqulla. Libertad y dignidad se muestran como el anverso y el reverso de la misma moneda. La formulacin terica precisa un sistema jurdico-poltico que instrumente los medios oportunos para su concrecin real y efectiva: el liberalismo de mercado. El libre mercado y el libre comercio son portadores y creadores de espacios de libertad como rdenes espontneos surgidos de la interaccin irrestricta de mltiples sujetos. La libertad a la que hacen referencia los neoconservadores radica en el intercambio de bienes y servicios La necesidad de preservar este halo de libertad exige la conformacin de una serie de instituciones que la garantice sin intervenirla. En esa lnea, el liberalismo de mercado denota para el pensamiento neoconservador una visin principalmente individualista de las relaciones humanas, proclamando su favor hacia un Estado reducido, una bajada de impuestos, el incentivo del ahorro y el mantenimiento del consumo. La libertad de mercado es garantizada por la libertad poltica o democracia. Ambas se necesitan. Sin la una no es posible la otra, dando su conjuncin como resultado una democracia liberal de mercado. Libertad de mercado y poltica son valores expansivos, que Estados Unidos tiene la responsabilidad de exportar por el mundo, porque constituyen una garanta para a paz internacional. Son baluartes contra la tirana de los pueblos y un seguro para el mantenimiento de la paz internacional. En consecuencia, la exportacin de las libertades individuales asociadas a la democracia liberal de mercado constituye un acto no slo de liberacin de la opresin sino tambin de seguridad nacional. El fenmeno terrorista ha hecho permeable a la sociedad norteamericana frente a amenazas exteriores en otros tiempos impensables, poniendo en serio peligro el disfrute de los derechos naturales y de las libertades que haban venido gozando todos los estadounidenses. Tal fenmeno justifica una legislacin restrictiva de las libertades dentro del territorio de Estados Unidos en beneficio de la libertad de todos y de la seguridad general y fuera de las fronteras estadounidenses el cambio de rgimen poltico en los Estados canallas y cmplices que dan cobertura y apoyan a los terroristas.
NACIONES UNIDAS. Los textos de los neoconservadores y los discursos del Presidente Bush, desde que decide dar el paso de atacar a Irak, con o sin la anuencia de las Naciones Unidas, se prodigan en juicios peyorativos sobre la organizacin de las Naciones Unidas. Entresacamos un pasaje dedicado a las Naciones Unidas ms extenso de lo acostumbrado, en el que se dice que: a) las Naciones Unidas carecen de autoridad moral, b) el Consejo de Seguridad de la ONU es ilegtimo porque tres de sus miembros representan a dictaduras, y c) las Naciones Unidas son instrumentalizadas por Francia y Rusia. Por lo tanto es sumamente extrao percibir a las Naciones Unidas como una autoridad moral ms lata que los Estados Unidos 27
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La Guerra de Irak, 145.
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No debe ser tan escasa la autoridad moral de Naciones Unidas, por mucho que de ella renieguen los neoconservadores, cuando siempre Estados Unidos intenta ponerla de su parte e incluso ampararse en sus resoluciones cuando emprende por libre el camino solitario de la guerra. Pasos que sigui en la campaa blica de Irak, reclamando resoluciones de la ONU desobedecidas por Hussein para justificar su intervencin y pretendiendo por todos los medios y hasta el ltimo momento el paraguas protector de la ONU. Lo que s ha demostrado varias veces Estados Unidos es que, si Naciones Unidas se cierra a sus intereses, pasa por encima de ella y ya no tiene otra salida que desacreditarla.
PAX AMERICANA. PAX DEMOCRATICA. La pax americana es la paz en el mundo promovida y asegurada por la diplomacia y los ejrcitos de Estados Unidos. Estados Unidos se ha constituido por su condicin de potencia suprema dotada de una capacidad militar inigualable, rpida y contundente, en el nico guardin y garante de la paz y seguridad en todo el mundo. Por ello decir paz mundial es lo mismo que decir pax americana, porque sin la concurrencia de Estados Unidos no es posible la paz. La pax americana es equivalente al decir de los neoconservadores a la pax romana (de ah quizs la nomenclatura en latn), porque en la actualidad solamente Estados Unidos puede garantizar la paz mundial, de la misma manera que en su tiempo solamente Roma poda hacerlo en el mundo conocido. En la etapa de la Guerra Fra la paz en el mundo dependa de la voluntad de dos grandes superpotencias, Estados Unidos y la URSS. Con anterioridad la paz necesitaba la colaboracin de una pluralidad de grandes potencias. Actualmente hemos vuelto a los tiempos del Imperio romano. La pax democratica se identifica con la pax americana, porque Estados Unidos propaga la democracia por el mundo, dispuesto a cambiar regmenes tirnicos por regmenes democrticos, ya que mediante la instauracin de las democracias se puede conseguir que el mundo viva en paz. Los neoconservadores y el Presidente Bush a la cabeza esgrimen un eslogan: las democracias no se hacen la guerra entre s. Por consiguiente pax democratica y pax americana son trminos intercambiables y los neoconservadores acostumbran a hacerlo profusamente- porque la paz democrtica es la establecida por Estados Unidos y la paz americana se cimenta mediante la propagacin de la democracia como sistema ideal y seguro de gobierno.
RESPONSABILIDAD. Estados Unidos tiene una especial responsabilidad por su condicin de suprema potencia mundial, de la que depende en exclusividad la paz y el orden internacionales. Ha sido tocado con la mxima fortuna y debe responder consecuentemente. La primera responsabilidad de Estados Unidos es ante Dios. La segunda, ante los ciudadanos estadounidenses y el mundo. Esta responsabilidad no le permite encerrarse en s mismo y buscar exclusivamente su propio beneficio e inters, sino que tiene que abandonar su tradicional aislamiento cuando Estados Unidos se consideraba una tierra de promisin distante y separada del viejo mundo- e intervenir fuera de sus fronteras para asegurar la 81
paz y para extender los valores de la libertad y la democracia. El intervencionismo es una cuestin de responsabilidad moral antes Dios, el mundo y los ciudadanos. La responsabilidad providencial de Estados Unidos por su podero y virtudes reiterada con fuerza por los neoconservadores de la misma manera que proclamada la irresponsabilidad estadounidense durante mandatos presidenciales anteriores, especialmente del Presidente Clinton. Tanto es as que los maestros Kristol y Kagan, cuando identifican los present dangers ttulo de la obra colectiva mas relevante de los neoconservadores- se refieren a Estados Unidos como su causa, si no asumen su liderazgo e influencia en el mundo. El peligro presente es que Estados Unidos se desentienda de sus responsabilidades... y permita que el orden internacional, que l mismo ha creado y protege, se desmorone 28
TERRORISMO. Terrorismo es una expresin cerrada y sin matices. Todos los terrorismos entran en el mismo saco, el que intenta liberar a pueblos tiranizados y el de los tiranos que reprimen a sus pueblos, el de Chechenia, Palestina, Israel, Irak, etc. Hay grupos terroristas el ms destacado Al Qaeda- Estados terroristas el ms destacado Irak gobernado por Hussein- y Estados canallas, cmplices de los terroristas. Todos ellos mantienen entre s una fuerte alianza para sembrar el terror y daar los intereses de Estados Unidos y sus aliados. Hay terroristas a los que hay que atacar rpidamente, antes de que ellos asesten el primer golpe: los que poseen armas de destruccin masiva, contra los que se justifica la guerra preventiva; guerra contra la amenaza inminente, que si no se ataja a tiempo se convertir en acciones terroristas que todos lamentarn cuando ya no haya remedio. El terrorismo es presentado bajo la imagen de la conspiracin mundial contra Estados Unidos y sus valores, diseminado, de difcil visualizacin, de enorme movilidad, con una tremenda capacidad mortfera. Elementos nuevos de un enemigo estratgicamente poderoso, que justifican el ataque preventivo segn la doctrina Bush. En este discurso cerrado sobre el fenmeno terrorista ni un solo reproche para Estados Unidos, el reino de la virtud. Estados Unidos nunca practic o alent o consinti o ense tcticas y prcticas terroristas. Estados Unidos, al que Dios ha encomendado una misin sagrada, representa y practica el bien. Como dice el Presidente Bush al terminar sus discursos: Dios bendice a Amrica Y por lo tanto piensan Bush y sus aclitos- Amrica no puede hacer el mal.
UNILATERALISMO Unilateralismo significa la actuacin aislada de los Estados Unidos en la esfera internacional persiguiendo sus intereses nacionales. El unilateralismo es un concepto que sorprende y decepciona a los europeos, pero que est bien enraizado en la mentalidad de los estadounidenses, correspondiendo a la realidad de Estados Unidos
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Present Dangers, 4.
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como nica superpotencia mundial. Hasta el senador John Kerry defenda en los debates de los candidatos a la Presidencia de Estados Unidos las actuaciones unilaterales de Estados Unidos, al margen de las Naciones Unidas, si eran necesarias para proteger sus intereses nacionales. El unilateralismo admite grados. Los liberales estadounidenses aceptan el unilateralismo como una frmula excepcional y posterior a la bsqueda de la coalicin de aliados para una actuacin conjunta en la esfera internacional. Los neoconservadores recalcan el derecho y el deber de Estados Unidos de actuar unilateralmente, pero no muestran una opinin clara sobre hasta dnde debe llegar la libre actuacin. Unas veces la defienden sin limitaciones y condicionamientos. Y otras la someten a una previa bsqueda de alianzas. Pero da la impresin de que en este segundo caso se trata de concesiones a la galera para disfrutar de la ayuda de los aliados, de cuyo consenso puede prescindirse si es conveniente para los intereses nacionales. Desde otro ngulo puede decirse que existe un estilo americano de ser multilateralista, como afirma Robert Kagan, 29 porque los estadounidenses son a veces multilaterales por pragmatismo o conveniencia (no por convicciones, como los europeos)
REFERENCIAS CITADAS Discurso de G. W. Bush en The National Cathedral, Washington D.C., 14/09/01. Discurso de G. W. Bush en la Graduacin de la Promocin 2002. Academia Militar de West Point, 01/07/02. Discurso de G. W. Bush en la Academia de Guardacostas de Estados Unidos, 21/05/03. KAGAN, R. - (2002): Mulilateralism, American style, The Washington Post, 13/09. - (2003): Of Paradise and Power: America and Europe in the New World Order, New York: Knopf (cast. Poder y Debilidad. Europa y Estados Unidos en el Nuevo orden Mundial, Moiss Ramrez Trapero, Madrid: Taurus, 2003). KRISTOL, W. y KAGAN, R., eds., (2000): Present Dangers, San Francisco: Encounterbooks (cast. Peligros Presentes, trad. y estudio preliminar de Ignacio de la Rasilla, Crdoba: Editorial Almuzara, 2005). KRISTOL, W. y KAPLAN, F. L. (2003): The War over Iraq, San Francisco: Encounterbooks (cast. La Guerra de Irak. En Defensa de la Democracia y de la Libertad, trad. y estudio preliminar de Juan Jess Mora Molina, Crdoba: Editorial Almuzara, 2004).
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Kagan, R., Multilateralism, american style , The Washington Post, 13 de Septiembre de 2002.
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SORIANO, R. y ALARCN, C., coords., (2004): El Nuevo Orden Americano. Textos Bsicos, Crdoba: Editorial Almuzara.
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Captulo Quinto Derechos Humanos y Pacifismo en la Era Nuclear

Carlos Alarcn Cabrera Catedrtico de Filosofa del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
1. EL NACIMIENTO DE UNA NUEVA ERA 1945 es el ao de inicio de la era nuclear. Es entonces cuando culmina y se materializa el proceso de sustitucin de las armas manejadas por el hombre, sin la ayuda o con la ayuda de instrumentos mecnicos, por armas automatizadas, capaces de hacerse funcionar por s mismas. Lo acaecido en Julio y Agosto de 1945 en las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki es el efecto palpable de la potencia destructiva de las nuevas armas, derivada del hecho de que una sola bomba pueda poseer la inmensa energa desencadenada por la escisin nuclear, lo que permite afirmar, como ha hecho Frosini, que la era nuclear trae consigo una autntica mutacin antropolgica, capaz de provocar el suicido colectivo. La era nuclear es cualitativamente distinta porque hasta ahora la humanidad no haba peligrado globalmente como tal, porque por vez primera se dispone de los medios necesarios para poner punto final a la historia humana. La conciencia pacifista surge por ello con fuerza a mediados del siglo XX, como respuesta a las consecuencias armamentsticas del progreso tecnolgico, aunque sus precedentes se sitan muchos siglos atrs. Ya el judasmo introdujo el trmino shalom, la paz en el sentido de bien espiritual, anuncindose el Mesas como prncipe de la paz, destructor de la guerra y constructor de la justicia, y Jesucristo, en el sermn de la montaa, defendi frente a la ley del Talin la actitud no violenta ante el mal, no entendida como conducta pasiva sino como conversin del adversario sin necesidad de usar medios violentos, frente a la ley del Talin. En el Renacimiento, Campanella, recogiendo la herencia idealista y ontolgica de la Repblica platnica, anticip reivindicaciones como el desarme universal y la federacin entre pases; y Toms Moro resalt el odio natural de los utopianos a la guerra, fruto de la venganza y que no reporta ms que derramar sangre sobre sangre 1 . Por su parte, el racionalismo ilustrado tuvo en Kant al principal opositor terico a las guerras, las cuales, contrarias a la razn, deban borrarse para siempre con la creacin de un gobierno internacional 2 . Estas tesis se repitieron asimismo en Saint-Simon, quien
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Thomas More, Utopia (ed. 1984), pp. 109 ss.: Fighting is a thing they absolutely loathe. They say its a quite subhuman form of activity, although human beings are more addicted to it than any of the lower animals. In fact, the Utopians are practically the only people on earth who fail to see anything glorious in war. 2 Emmanuel Kant, La paz perpetua (ed. 1985), pp. 21 ss.
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Derechos Humanos y Pacifismo en la Era Nuclear.
Carlos Alarcn Cabrera
en Sobre la reorganizacin de la sociedad europea defender la construccin de una federacin que paulatinamente deber ir uniendo a todos los pases del mundo: Then evils start to decrease, troubles to abate, wars to die away 3 . A partir de la segunda mitad del siglo XIX comenzarn a consolidarse ciertos tipos de movimientos pacifistas, crendose las primeras asociaciones pacifistas sobre la base terica de argumentos morales (exaltacin de la vida humana) y econmicos (grandes costes de las guerras). La relevancia poltica de muchos de estos movimientos provino de la conjuncin de las dos principales ideologas que los apoyaban: la liberalreformista, defensora de la tolerancia poltica y de la solidaridad y paz entre los pueblos, y la socialista, que propugnaba el internacionalismo pacifista como estrategia de la lucha de clases, y que tan decepcionamente choc con la realidad sociolgica de la primera guerra mundial. Pero, como comenzaba diciendo, no es hasta 1945, ao en el que las bombas atmicas empleadas sellan el fin de la peor guerra sufrida hasta entonces por la humanidad, cuando nace propiamente la conciencia pacifista antinuclear, cuando la percepcin de que las nuevas armas descubiertas son incomparablemente ms mortferas que todas las anteriormente existentes empuja a replantear el valor de la paz, hasta entonces minusvalorado en relacin con otros valores como la libertad, la seguridad, la igualdad o la justicia. La nueva situacin conlleva as un cambio esencial en la interaccin semntica entre dos expresiones que usaron uniformemente los tericos de la guerra justa para formular sus doctrinas: el ius ad bellum, que partiendo de los postulados tomistas sobre la justicia de las guerras, que exigan el cumplimiento de tres requisitos (declaracin realizada por una autoridad legtima, justa causa y recta intencin), termin traducindose por los escolsticos y por Grocio en el derecho a iniciar una guerra cuando concurriera iusta causa belli; y el ius in bello, subordinado al anterior, relativo a los actos que, dentro de una guerra justa, eran legales, estaban permitidos 4 . El ius in bello dependa tradicionalmente del ius ad bellum porque si no exista justa causa y la guerra era en su conjunto ilcita, tampoco caba derecho a ningn tipo de actividad blica. Pero en la era atmica los trminos, de alguna manera, se alteran. Ante las eventuales consecuencias de determinados actos blicos el pacifismo niega la vigencia del ius ad bellum, niega el concepto de iusta causa belli, y los pilares del derecho internacional se tambalean por la dificultad del ius in bello para ordenar y racionalizar la conducta de los Estados en las nuevas guerras, dificultad que a la vez repercute en la injustificacin del ius ad bellum. No obstante, aunque el germen de la alarma por la previsible autodestruccin total lata desde el empleo de armas nucleares contra ciudades habitadas en 1945, este hecho por s mismo no agit del todo las inquietudes pacifistas hasta que conflictos derivados de la guerra fra durante las dos dcadas siguientes, como los de Corea, Cuba o Vietnam, hicieron recordarlo, y, sobre todo, pensar que pudiera reproducirse con consecuencias mucho ms trgicas. En un primer momento el problema atmico se conoca muy mal en los sectores sociales ms amplios, hasta que trascendi por
Claude-Henri Saint-Simon, On the reorganization of European Society (ed. 1976), pp. 83 y ss. Realmente, el ius in bello no es estudiado minuciosamente por los tericos de la guerra justa hasta Hugo Grocio, quien enumerar sus tres principios fundamentales: a) slo es lcito en la guerra lo que es necesario al fin; b) la justicia de la guerra no se refiere slo al comienzo de la misma, sino que abarca toda su duracin; c) lo que se puede lograr sin dao es ilcito si se consigue daando (Hugo Grocio, Del Derecho de la Guerra y de la Paz (ed. 1925), vol. III, pp. 267 ss.)
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completo la desenfrenada carrera armamentista y se verific que las armas existentes eran ya capaces de acabar con el mundo entero. Los movimientos pacifistas que reemergen en los ochenta, coincidiendo tambin con la conciencia general de crisis de la democracia y del Estado del bienestar, en tanto que conceptos polticos occidentales cuya atemporalidad y bondad intrnseca se vienen abajo al contemplar con una perspectiva ms amplia la globalidad del planeta, marcada por las desigualdades y las injusticias, no renen los mismos rasgos que los de los sesenta, porque ms que centrarse en casos concretos de estallidos blicos alentados por las superpotencias, enfocan el panorama general de tensin nuclear aparentemente equilibrada que exige una forma de protesta ms completa. Cuando en 1955 Russell, Einstein y otros Premios Nobel elaboraron el famoso manifiesto pacifista, pusieron nfasis en que por encima de todos los conflictos sobresala el que separaba al comunismo del anticomunismo. Pero veinticinco aos despus ambos bloques haban perdido homogeneidad y unidad, y el mantenimiento de la paz se haca ms difcil, porque la complejidad y la fragilidad dentro de cada parte implicaba que en una disputa entre dos contendientes era mucho ms complicado llegar a soluciones pacficas por las actitudes de terceros creadores de nuevos conflictos. El auge del pacifismo en los aos ochenta es adems destacado porque, como resaltaron Heller y Feher, la sociedad occidental ha sufrido en los setenta una fuerte depresin econmica mundial que ha desgastado sus valores fundamentales como consecuencia de poner en cuestin las tesis del progreso ininterrumpido y equilibrado y la propia existencia del Estado del bienestar, lo que condujo a que no fueran slo das difciles lo que se divisaba en el horizonte. Fue verdaderamente el fin del mundo que haba parecido tan bueno como lo que prometa, hasta el punto de que la principal imagen que surga era el fin simblico del mundo, el holocausto nuclear 5 . Eran tambin aos en los que la hegemona norteamericana, ganada a pulso tras las dos guerras mundiales y el proceso de descolonizacin, se haba puesto equivocadamente en cuestin como consecuencia de la evolucin poltica en focos de tensin como Oriente Medio, Irn, Afganistn, Indochina, Corea, Centroamrica, etc., y en los que la fragmentacin ideolgica de la izquierda aumentaba a la vez que se consolidaba la conviccin de que cualquier forma de comunismo conduca al desastre. Tugendhat resumi bien las premisas del pacifismo de los ochenta, reducindolas a dos: a) una guerra atmica es el mayor mal pensable; b) una guerra atmica es probable bajo las condiciones presentes y, tal como se comportan las superpotencias, cada vez lo ser ms. En base a estas premisas, el pacifismo se vuelca en torno a la evitacin incondicional de la guerra nuclear. Si toda guerra es un mal, la guerra nuclear es el mximo mal porque significa el final de todo, incluso de las guerras. Como recalca Tugendhat, los adversarios del movimiento pacifista tampoco quieren la guerra atmica, pero slo tratan de evitarla si es posible, no incondicionalmente. Si es posible significa slo en el supuesto de que sin ella sea evitable otro mal tan grande como ella misma o incluso mayor, por ejemplo la libertad, por lo que la paz ocupara un lugar elevado dentro de la jerarqua de valores, pero no el ms elevado 6 . Finalmente, el pacifismo del siglo XXI, el pacifismo posterior a la cada del muro, del comunismo, del imperio sovitico, que muestra sobre todo su fortaleza, aunque tambin su impotencia, a principios de 2003, cuando como en una pesadilla
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Agnes Heller / Ferenc Feher, 1985, pp. 127 ss. Ernst Tugendhat, 1984, pp. 24 ss.
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colectiva se teme e intuye una guerra que inevitablemente llegar, es un pacifismo que paradjicamente arranca de la idea absurda del final feliz de la historia, del fin de la historia tras el triunfo de los buenos, las democracias liberal-capitalistas, y la derrota de los malos, las dictaduras comunistas. Estas tesis, claramente expuestas por Fukujama a principios de los noventa, cuando los regmenes comunistas arrojan la toalla y reconocen haber perdido el desafo ideolgico y material que disputaban, se remontan a la concepcin de la Historia tradicionalmente defendida por la cultura judeo-cristiana, que la racionalizaba como progreso hacia la perfeccin terrenal de la raza humana, pero tambin tienen un precedente en la filosofa poltica y de la historia de los siglos XVII y XVIII, en la que domin la idea de evolucin positiva y lineal de la humanidad. As, Vico defini la Historia como el fruto de la providencia divina, que determina el progreso de las civilizaciones en tanto que mente eterna e infinita que todo lo penetra y preside y que dispone a un fin universal lo que los hombres o pueblos particulares a sus fines particulares dispusieron 7 . Y Hegel sostuvo que la razn divina universal haba elaborado un plan que la Historia deba representar para satisfacer su fin ltimo a travs de un recorrido que tambin habra de incluir periodos de ruina cultural que antes o despus se superarian. Bastaba entonces con explicar los hechos deduciendo lo que deba ser de lo que era. La Historia era una muestra de la intencin del espritu de llegar a saber lo que es en s, era el progreso en la conciencia de la libertad, progreso que debemos conocer en su necesidad. El espritu, fatalmente, realizar lo que debe realizar. Esta realizacin es a la vez su decadencia, y sta la aparicin de un nuevo estadio 8 . Como Vico y Hegel, los pseudooptimistas defensores del final feliz de la Historia de los primeros noventa, ajenos a la dramtica realidad blica contempornea, parecan caracterizar al hombre como un ser sin voluntad que se deja llevar abstractamente por la marea histrica. Desde luego, no pareca buen momento para recordar el mensaje existencialista que afirmaba que el hombre estaba condenado a ser libre y deba reivindicar las consecuencias de su libertad, ni mucho menos para citar al Sastre de El Ser y la Nada: Ni las peores situaciones de guerra son inhumanas; si participo en una guerra, esta guerra es ma. La merezco porque siempre poda haberme sustrado a ella. La he elegido, por flaqueza, por cobarda ante la opinin pblica o porque prefiero ciertos valores a la negacin de hacer la guerra 9 . No hizo falta que pasara media dcada desde la cada del muro para que estas palabras de Sartre volvieran a cobrar trgica actualidad, y se recordara todo aquello que el ser humano fue capaz de hacer en el siglo XX. No parece que los responsables directos e indirectos de masacres como las de los Balcanes (por citar el ejemplo ms claro: Eslavonia Oriental, Krajina, Bosnia-Herzegovina, Kosovo, ) sean mucho ms humanos que quienes participaron en guerras pasadas. Aun admitiendo que la Historia hubiera terminado, sera difcil aceptar que en ella el hombre ha vencido, que el desenlace ha sido un happy end. Sin embargo, tampoco comparto la tesis opuesta a la de Fukujama, la tesis de la venganza de la Historia, segn la cual la Historia no slo no va a terminar bien, sino que es ahora, tras la cada del muro, cuando Occidente va a pagar por sus pecados
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Giambatista Vico, Ciencia Nueva (ed. 1978), pp. 4 ss. Jorge Guillermo Federico Hegel, Filosofa de la Historia Universal (ed. 1946), pp. 15, 16 y 43 ss. 9 Jean-Paul Sartre, 1968, pp. 675 ss.
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contemporneos, en particular respecto a los maltratados pueblos europeos centroorientales y balcnicos. Esta tesis ha sido esbozada entre nosotros por Tertsch 10 , al culpar a los ganadores de las tres guerras mundiales (la guerra caliente que termina en 1918, la guerra caliente que termina en 1945 y la guerra fra que termina en 1989) de las situaciones creadas. Como diseadores de fronteras entre nuevos pases en 1919, entre nuevos bloques en 1945, y entre nuevos pases y nuevos bloques desde 1989, deberamos entonces compartir las secuelas del fracaso de nuestras decisiones. La unin de Bohemia y Moravia con Eslovaquia para constituir el nuevo Estado checoeslovaco, la reduccin del territorio hngaro en beneficio de Rumana, Serbia y Eslovaquia, y, sobre todo, la creacin de Yugoslavia, todas ellas decisiones acordadas en el contexto del final de la primera guerra mundial, habran sido entonces contraproducentes. Ms graves an habran sido las derivaciones de la Conferencia de Yalta, convalidada implcita o explcitamente por la opinin pblica occidental. Por no hablar de las indecisas, dbiles y desafortunadas tomas de postura de la comunidad internacional en los ltimos aos, ineficaces contra las frecuentes limpiezas tnicas que han sufrido muy diversas zonas de Europa Oriental. Creo sin embargo que, en realidad, la tesis cuasisurrealista de la venganza de la Historia incide en los mismos errores que la de Fukujama, a pesar de aparentar contradecirla. De una u otra forma, no dejan de presuponer una concepcin determinista de la Historia, segn la cual todo hecho histrico tiene una explicacin, un sentido, que margina las capacidades de los hombres concretos para transformar la realidad. Aparte de caer en el error de desconocer las grandes diferencias entre decisiones como las plasmadas en los Tratados de Versalles y Trianon, las derivadas de las Conferencias de Tehern, Yalta y San Francisco, o las acordadas por la Unin Europea y la ONU para contener las ansias ultranacionalistas en Europa del este.
2. LA RESPUESTA PACIFISTA Norberto Bobbio se ha referido a tres metforas que resumen las diferentes perspectivas sobre el papel del hombre en la Historia. La primera alude a una botella vaca y abierta con una mosca en su interior que representa al hombre que, con la ayuda del filsofo, trata de salir al exterior. La segunda es ms pesimista porque concibe al hombre como un pez en una red que al abrirse significa su final, por lo que su nico consuelo es disponer del tiempo que le resta de vida. La tercera presenta un laberinto del que existe alguna manera de salir, pero no es conocida por nadie. El ser humano slo puede utilizar su experiencia descartando los caminos que encuentra bloqueados e iniciando los restantes 11 . La primera metfora sirve para ilusionar a quienes creen que pueden vencer a la historia, a quienes creen en el final (feliz) de la historia. La segunda metfora refleja la desesperacin por la indefensin del ser humano ante la historia, ante el vengativo devenir histrico, ante las venganzas de la historia. Slo la tercera metfora imagina al hombre como un ser no intimidado por su circunstancialidad y capaz de combatir contra lo que rechaza del mundo que le rodea. Esta ltima metfora es la base para Bobbio del movimiento pacifista antinuclear, de un movimiento que agita a los ciudadanos para que
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Hermann Tertsch, 1993. Norberto Bobbio, 1982, pp. 6 ss.
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reivindiquen una supervivencia garantizada. Ms all del pacifismo pasivo que parte del hecho de que la guerra es una institucin que, tras haber servido para algunos fines en determinados momentos histricos, tiende en la actualidad a desaparecer, el pacifismo activo antinuclear huye de vaticinios y predicciones y reclama la lucha por modificar la realidad, por lograr la eliminacin de las guerras. Frente al mtodo interpretativo del pacifismo pasivo como teora cientfica, es necesario el mtodo justificativo del pacifismo activo como opcin tica: como la guerra no puede ser ya limitada, es preciso eliminarla 12 . Hasta la cada del muro en 1989, nos referamos al mundo actual pensando en la realidad surgida tras la segunda Guerra Mundial, en la que predominaba la emergencia definitiva de dos superpotencias que arrastraron a un conjunto de potencias secundarias, y, como contraste, un conglomerado de naciones que pueblan el centro y el sur del planeta, con niveles de vida desproporcionadamente inferiores. El dominio de estas dos superpotencias sobre los dems pases tena precedentes histricos - el Imperio Romano, el Imperio Otomano, la hegemona britnica en la Edad Moderna, la Francia napolenica-, pero desde luego ningn poder poltico posey nunca una capacidad de control tan absoluta en todas las regiones del globo como la que antes de 1990 posean los Estados Unidos y la Unin Sovitica, y desde entonces slo los primeros. Las superpotencias tendan a proteger sus zonas de influencia e intentar abrir brechas en las del oponente. Para ello valan los pretextos de la lucha contra la opresin capitalista sufrida por el pueblo, en el caso de la Unin Sovitica, o la intervencin humanitaria en defensa de la democracia y la libertad, en una prctica habitual de los Estados Unidos que se hizo ms frecuente an cuando qued como nica superpotencia, y que se exacerb con el pretexto de la lucha antiterrorista tras el atentado del 11 de Septiembre de 2001. La oposicin entre los dos frentes ideolgicos, econmicos, polticos y militares, fundamento de la falta de respeto de las grandes potencias hacia los dems pases, que se plasm en la tendencia nada imparcial a justificar los actos propios contra terceros y censurar los ajenos, se desvaneci tras la hecatombe del comunismo, con lo que acab una situacin de equilibro y de aparente igualdad de fuerzas, que pareca garantizar el mantenimiento de la paz ante el miedo al contrario. Al igual que en el estado de naturaleza hobbesiano, en el contexto del equilibrio del terror y la mutua disuasin nuclear, propio de los cuarentaycinco aos siguientes al final de la segunda Guerra Mundial, el miedo se presentaba como un elemento esencial influyente en el comportamiento de los Estados. Que el Estado fuera un lobo para el Estado significaba algo todava peor a que el hombre fuera un lobo para el hombre, porque el perjuicio mutuo que los Estados podan causarse no era ya la muerte, sino la extincin de la especie humana. En el estado de naturaleza de Hobbes, el hombre careca de lmite alguno a su libertad de actuacin, y por ello su entorno incitaba a un estado de guerra, pero su instinto de conservacin le llev a querer alcanzar la paz, para lo cual debera acordar con sus semejantes restringir esa libertad absoluta, sellando este acuerdo mediante la creacin de una autoridad comn que inspirara el suficiente miedo como para que cada hombre reprimiera sus pasiones incontroladas. En el estado de naturaleza resultante del equilibrio del terror, de la mutua disuasin nuclear, el hombre se encuentra en una situacin de riesgo ininterrumpido, pero la solucin no es el temor a una autoridad
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Ibid, pp. 30 ss.
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comn, sino el temor a un ente semejante, que est a un mismo nivel y que a la vez siente la misma sensacin de temor. El orden que impone el equilibrio del terror se apoya, como en Hobbes, en el miedo, pero con la diferencia de que ahora se amenaza con la destruccin absoluta, incluso con la destruccin de cualquier orden. De alguna forma, la situacin resultante de la evolucin del bilateralismo hegemnico al unilateralismo es una mezcla de estos dos tipos de estados de naturaleza. Volvemos a tener una autoridad comn, los Estados Unidos, una autoridad comn capaz de amenazar con el uso de armas de destruccin masiva, pero tal capacidad est a su vez parcialmente diseminada atendiendo a hipcritas intereses geopolticos y estratgicos, propiciando que muchos otros Estados puedan disponer de similares armas de destruccin masiva, incluida la bomba atmica, que tras un cambio de gobierno puede suponer un nada descartable instrumento de chantaje (pinsese en casos como los de India, Pakistn, Kazajstn, o incluso Ucrania, Rusia o China). La sustitucin del equilibrio del terror por el dominio del terror, un dominio adems parcialmente repartido segn razones de conveniencia, no es desde luego tampoco una garanta de la paz, sino ms bien al contrario, un motivo de reagrupamiento de los movimientos pacifistas antinucleares. Por las razones expuestas, el movimiento pacifista slo puede en el siglo XXI adoptar una crtica radical de las guerras. Esta crtica se centra en tres objetivos: contra los instrumentos con los que se hacen las guerras, el pacifismo reivindica el desarme; contra los Estados que hacen las guerras, el pacifismo reivindica una confederacin supraestatal: contra la conducta violenta el pacifismo reivindica la no-violencia. a) El pacifismo instrumental El desarme es la forma ms clara de pacifismo instrumental. Si las guerras se hacen con armas, y queremos evitar las guerras, deberemos destruir las armas. Los acuerdos multilaterales de desarme se han conocido en muchas pocas histricas, pero reciben especial nfasis en el contexto de la guerra fra, cuando se relaciona directamente con el equilibrio del terror en cuanto que procura aminorar los efectos del terror mediante la reduccin de los arsenales militares de los Estados equilibrados. En tal contexto, el desarme promova la conservacin del equilibrio, pero de un equilibrio no basado en el temor a la destruccin total. De alguna forma, la reivindicacin del desarme representa el planteamiento ms superficial como solucin pacifista: para que dejen de existir las guerras deben dejar de existir los instrumentos con los que se hacen. No se entra entonces en averiguaciones sobre los motivos de los Estados (de los hombres que gobiernan los Estados) para fabricar y emplear tales instrumentos. Esta reivindicacin se ha plasmado en numerosas resoluciones de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, que han especificado los puntos concretos de desarrollo del desarme, entre las que destacan las limitaciones cuantitativas y cualitativas, la prohibicin de la produccin o el comercio de armas nucleares y los acuerdos para la desnuclearizacin de los ocanos y para la eliminacin de bases en territorio extranjero. Conviene no olvidar un aspecto que puede hacer an ms positiva la opcin por el desarme: el desarme no implica slo destruir, sino tambin construir. Se trata de modificar la inercia de distribucin del gasto estatal de forma que las actuales inversiones armamentsticas, econmicas y humanas, puedan canalizarse hacia otros fines, con lo que adems decaera la trascendencia del papel productivo de la industria 91
armamentista. Mary Kaldor recuerda que la exigencia del desarme ha de ser posterior a la conversin de la produccin armamentista en produccin pacfica. As, esta conversin servira para facilitar el desarme, en vez de ser un complicado problema posterior: La conversin no sera slo cuestin de hacer de las espadas rejas de arado, sera tambin cuestin de crear un nuevo mecanismo para el mayor proceso de conversin econmica, equilibrando las necesidades extremas del mundo moderno con los recursos que o bien son objeto de malversacin o bien no se usan en absoluto 13 . Es sta una manera de concebir por etapas el proceso de desaceleracin de la carrera de armamentos, dentro de las cuales ocupara un lugar esencial el empleo alternativo del personal militar en servicios civiles y la reconversin de la industria de materiales de guerra. El proceso de desarme puede ser positivo, no slo por su efecto directo de supresin de las armas, sino asimismo por sus efectos indirectos de desviacin de fondos hacia otros campos de accin. Sin embargo, un somero anlisis de las consecuencias reales de los numerosos intentos de desarme muestra lo alejados que se encuentran los resultados de los objetivos programados. De hecho, no slo no existe desarme real sino que el rearme contina e la misma proporcin, tanto en las naciones productoras de armamento como en los pauprrimos pases del Tercer Mundo, que no escapan del crculo vicioso de endeudamiento y progresivo aumento de su arsenal de armas. Un ejemplo claro se apreciaba para Frank Blakaby en las famosas Conferencias de Ginebra: se buscaba inflexiblemente la paridad absoluta en toda clase de armas, paridad que se manifestaba ms como cuestin poltica que militar, ya que la desigual cantidad de ojivas nucleares no tena por qu introducir un factor de diferenciacin relevante. El desarme, consagrado como herramienta poltica, como instrumento al servicio de la competitividad poltico-militar de los Estados, se diluye en la prctica transformndose casi en un mero proyecto utpico. En ello influyen circunstancias como las importantes presiones que ejercen las poderosas industrias armamentistas, que tanto se juegan cada vez que planea la posibilidad de interrumpir el rearme. As ocurra en el contexto de la guerra fra, del equilibrio del terror, y as ocurre en la era del unilateralismo militarista de los Estados Unidos. Tambin ahora el sistema armamentista refuerza la seguridad personal de los polticos y concentra tcnicas cientficas que no escapan a la burocracia 14 . Los juicios enunciados sobre los futuros esfuerzos que se realicen a favor del desarme parten forzosamente de un acentuado pesimismo. El rostro negativo del desarme tambin se muestra en el riesgo que entraa si no se lleva a cabo mediante un estricto control del cumplimiento del acuerdo. Es evidente que el desmantelamiento de todas las armas, en especial las nucleares, no impide la posibilidad de nuevos rearmes, por lo que una exigencia imprescindible para la operatividad de los tratados de desarme es el establecimiento de agencias de verificacin con facultades de control e investigacin. El desarme debe adems ser multilateral para propiciar la reivindicacin del pacifismo instrumental: la destruccin o inutilizacin de los instrumentos con los que se materializan las guerras; pero por ello mismo la bilateralidad exige objetividad e imparcialidad a la hora de juzgar, lo que dificulta alcanzar altas cotas de desarme desde posiciones ideolgicas demasiado cercanas a los bloques geopolticos dominantes.
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Mary Kaldor, 1983, pp. 125 y 126. Vid. E. P. Thompson, 1983, pp. 58 ss.
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En definitiva, el desarme es una reivindicacin pacifista primaria, en el sentido de que no pretende investigar las razones por las que las guerras se producen, por las que las armas se utilizan. Bobbio dice que el desarme es a la guerra como el prohibicionismo al alcoholismo, ya que ignora la etiologa de la conducta. Es una poltica del menor esfuerzo as resumida: quien tiene un gato que araa, debe evitar sumirse en especulaciones sobre la naturaleza del gato para modificar sus instintos: se le cortan las uas y asunto concluido 15 . La creacin de un Estado supranacional A una solucin de carcter bien distinto a la anterior, con una tradicin doctrinal mucho mayor, se le suele denominar pacifismo jurdico o institucional: la instauracin de un Estado supranacional que englobe y agrupe a los Estados nacionales, y que presuponga relaciones similares a las que, en el contexto de todo ordenamiento jurdico, existen entre los poderes pblicos y los destinatarios de las normas. En gran medida, la plena y rgida soberana nacional sobre cada territorio comenz a atenuarse a partir del nacimiento de las organizaciones internacionales. La constitucin de la ONU supone una importante contribucin con la plasmacin del principio de mantenimiento de la paz y de utilizacin de medios pacficos para la resolucin de controversias internacionales. El hecho de que ste sea el propsito enunciado en el primer artculo de la Carta de San Francisco ha influido en que sus exegetas hayan ensalzado la paz como su aspiracin esencial. Por otro lado, el Derecho Internacional Pblico tambin ha avanzado en la concrecin de los actos en los que la libertad de alguno de los sujetos pasivos de sus normas algn Estado perjudica horizontalmente a otros, para lo cual se ha tratado de definir la agresin internacional. Pero la ONU, a pesar de incidir en el tema de una forma ms racional que la Sociedad de Naciones, no ha ido ms all de las estrategias a corto plazo; ello es as porque el inters nacional sigue preponderando sobre el inters de la comunidad internacional. La ONU se ha limitado a elaborar normas en la prctica de escasa imperatividad conducentes, en primer lugar, a la exclusin de toda causa de guerra que no sea la legtima defensa, y en segundo lugar a obstruir cualquier agresin que no se ajuste a esa nica causa. Pero el ente internacional ha renunciado a convencer a sus miembros de que abandonen su soberana y se la cedan para desde all regular las relaciones entre los Estados, respaldada, ahora s, por la coercibilidad e imperatividad de sus normas. El pacifismo institucional como respuesta al problema de las guerras arranca de la crtica kantiana a la comunidad internacional de su poca. La Federacin de Estados o supraestado que propugnara Kant deba constituir la culminacin del contractualismo social llevado al campo internacional, por cuanto que implica el rechazo de todos a la fuerza y su sustitucin por una sola fuerza. La coaccin no desaparece, sino que se unifica y organiza. Es ste el nico medio racional, para Kant, que puede dar origen a que los Estados abandonen la situacin de inexistencia de leyes, de estado de guerra: consentir leyes pblicas coactivas, de la misma manera que los individuos entregan su libertad salvaje (sin leyes), y formar un Estado de pueblos (civitas gentium) que abarcara finalmente a todos los pueblos de la tierra 16 .
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Norberto Bobbio, 1982, p. 76. Emmanuel Kant, La paz perpetua (1985), pp. 25-26.
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El pacifismo as concebido no se dirige a marginar las discrepancias entre cada una de las nacionalidades del mundo, sino en organizarlas mediante una federacin pacfica de pueblos. Pero no todo sera un camino de rosas hasta llegar a tal situacin. Un evidente obstculo hace referencia a una dificultad general para la creacin de un Estado supranacional o supraestatal derivada de la propia configuracin de la comunidad internacional, que desde la Edad Moderna se compone de Estados independientes, con plena soberana sobre todo lo que acaece en su territorio. Traspasar ese poder significa que los intereses de cada Estado deben subordinarse al inters comn de todos, pero para tal traspaso es necesario el consentimiento de cada uno de los actuales detentadores del poder, que entonces lo veran rebajado en beneficio del poder superior. En la prctica de las relaciones internacionales podemos observar que incluso la ONU, a pesar de su gran contribucin a la paz mundial, no cuenta con prerrogativas de entidad, lo que es an ms visible si nos fijamos en el derecho de veto de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Adems, del celo del Estado por resguardar su soberana no slo se infieren efectos directos y expresos el rechazo de la cesin de soberana sino tambin tcitos: mientras subsistan soberanas particulares todas las cesiones parciales que se efecten sern reversibles. No olvidemos que se parte de asociaciones voluntarias y para la cooperacin, las nicas posibles a corto plazo, y por tanto nada se puede hacer contra la vuelta atrs, la silla vaca o la retirada de una organizacin internacional. Podemos as concluir que las cotas ms altas de supranacionalidad sern inaccesibles hasta que el inters de la comunidad internacional deje de estar subordinado al nacional, para, al menos, situarse al mismo nivel. Y por ltimo no deben dejar de recordarse las disimilitudes existentes entre los sistemas culturales, econmicos y polticos. Una vez superado el conflicto este-oeste, el abismo norte-sur alcanza an mayor relevancia, resultando evidente que la correccin de las inmensas desigualdades es una condicin indispensable para conformar una verdadera comunidad internacional, en la que el progreso no slo signifique mejoras para una parte de la humanidad. En todo caso, los inconvenientes mencionados no deberan restar relevancia al proyecto terico del pacifismo jurdico o institucional, centrado en la constitucin de un ente supranacional con plena soberana sobre los Estados. No ha de olvidarse que las guerras han sido mayoritariamente justificadas a lo largo de la historia por la imposicin de hacer justicia, actuando punitivamente contra el Estado presuntamente violador de derechos. Cada Estado determina cundo se ha infringido una norma, y cundo tal infraccin debe implicar una sancin cuya ejecucin puede materializarse mediante un conflicto blico. La guerra se asemeja, en este sentido, a un procedimiento judicial ejecutivo que, sin embargo, incurre en una serie de claras imperfecciones: a) en primer lugar, se trata de un presunto procedimiento judicial totalmente atpico, puesto que sanciona a los Estados basndose en normas que frecuentemente no existen y con penas no fijadas previamente, con lo que se vulnera el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege); b) en segundo lugar, el procedimiento judicial en forma de guerra no respeta la obligatoria imparcialidad del juez, puesto que ste no sera sino una de las dos partes la que decidiera iniciar el proceso -, incurrindose as en el grave riesgo de confundir juez y parte; c) en tercer lugar, la sentencia resultante del procedimiento judicial no favorece a quien ms argumentos racionales aporta, sino a la parte que consigue imponer su fuerza. Estas contradicciones desapareceran si la reivindicacin del pacifismo institucional se materializara. La fuerza empleada contra el incumplimiento de normas 94
internacionales ya no se podra calificar de guerra, sino de consecuencia punitiva prevista en una norma, alternativa al cumplimiento ordinario de la misma, sin infringir por tanto el principio de legalidad. El juez s sera en este caso verdaderamente imparcial, con lo que resolvera objetivamente las cuestiones de hecho y de derecho. Y, finalmente, se podra dictar una verdadera sentencia, ajustada a las alegaciones y pruebas presentadas por las partes, independientemente de la fuerza ejercida. De nuevo planeara el modelo hobbesiano de Estado: frente a la inseguridad por la inexistencia de un poder que ponga en orden la libertad de los sujetos se alzara el Leviatn, en este caso el Leviatn supranacional, que por primera vez concedera derechos subjetivos a sus miembros. En efecto, el paso del estado de naturaleza a la sociedad civil, y la sustitucin de la guerra entre las personas por la paz indefinida gracias al monopolio de la fuerza son adaptables a las relaciones interestatales contemporneas. Nos hallamos en una situacin de desconfianza mutua en la que cada pas es un lobo para los otros pases, especialmente los pases ms fuertes, y la solucin podra igualmente consistir en un pacto entre todos los Estados de renuncia a sus prerrogativas blicas, que se convierten en verdaderos derechos cuando son el reflejo de la autoridad del Estado supranacional. Sin embargo, es difcil pensar que pudiera haber garantas de que el Leviatn supranacional no cayera en los mismos defectos que el Leviatn nacional, que el Estado absoluto. Norberto Bobbio ha elaborado una escala inversamente proporcional de eficacia y practicabilidad en la que el pacifismo instrumental y el pacifismo institucional ocupan un lugar simtrico entre s. El pacifismo instrumental es ms practicable que el pacifismo institucional, pero ste ms eficaz que el primero 17 . Ahora bien, esta eficacia del pacifismo institucional, de la supranacionalidad, debe basarse en una paz de satisfaccin, y no en una paz de potencia. Y para ello resulta fundamental que el centro de decisiones est lo menos alejado posible de los ciudadanos, algo que precisamente ocurre cada vez ms en la mayora de los pases tericamente democrticos. Un Estado mundial debera procurar evitar esta tendencia impidiendo que dominara la fuerza centrfuga del poder, de modo que las cesiones de soberana no se reflejaran en una imposicin automtica de la lgica de la instancia central. El pacifismo finalista: la no-violencia El pacifismo instrumental se dirige contra los instrumentos con los que se hacen las guerras, reivindicando el desarme. El pacifismo institucional se dirige contra los Estados que hacen las guerras, reivindicando la abolicin de los Estados y la constitucin de un Estado supranacional. Y, por ltimo, el pacifismo finalista se dirige contra el comportamiento violento de quienes formas los Estados, reivindicando la noviolencia. La no-violencia como pacifismo finalista se centra en la causa ltima de los conflictos, reclamando un cambio en el hombre como modo de conseguir un cambio en las sociedades. El trmino no-violencia proviene del sanscrito ahimsa, entendido como fuerza de la verdad, ausencia de violencia y amor activo, aunque literalmente significa no (a) nocividad (himsa). Gandhi lo tradujo al ingls como nonviolence y expres las dificultades para su explicacin a travs del lenguaje al ser mucho ms que un nuevo
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Norberto Bobbio, 1982, pp. 75 ss.
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principio filosfico. Precis que era ms cuestin de voluntad que de razn, de corazn que de inteligencia, que era, ante todo, regla de vida. La no-violencia parte de la idea de que la hostilidad entre los hombres de be superarse con el dilogo y el convencimiento de la necesidad de liberacin de la opresin, fundamentndose as en una toma de posicin personal consciente de la obligacin de acercarse a la verdad intersubjetiva como medio de resolucin de los conflictos. La no-violencia es la anttesis de la violencia. La guerra, como mxima expresin de la violencia generalizada entre sociedades es, por tanto, repudiada por el no-violento, quien centra su atencin en dos hechos: En primer lugar, en el imperativo que el Estado dicta a los ciudadanos acerca del ejercicio de la violencia; desde este punto de vista la guerra se opone a la perspectiva activa, positiva, de la no-violencia, puesto que reprime las ansias de paz y libertad de los hombres. En segundo lugar, en el resultado humano de las guerras, origen de multitudinarias muertes de inocentes; desde este punto de vista la guerra se opone a la perspectiva pasiva de la no-violencia, a la negacin del ataque fsico a cualquier ser humano. Los esquemas clsicos de las guerras no pueden ser aplicados en la actualidad. La noviolencia rechaza que el fin justifique los medios, y en la era nuclear nada los justifica. Si aceptamos la escala jerrquica con la que Bobbio midi los diversos tipos de pacifismo, se puede afirmar que el pacifismo finalista rene peores condiciones de practicabilidad que el pacifismo institucional, y an peores que el pacifismo instrumental, pero esta jerarqua se invierte cuando se mide su eficacia. La no-violencia como pacifismo finalista pretende encontrar la verdadera causa de los conflictos violentos y reclama un cambio en el hombre que deber repercutir en un cambio en las sociedades.
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Terrorismo y Derechos Humano en la Guerra Contra el Terror.
Carlos Aguilar Blanc
Captulo Sexto Terrorismo y Derechos Humanos en la Guerra Contra el Terror

Carlos Aguilar Blanc Prof. de Teora del Derecho y Teora y Prctica de los Derechos Humanos Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, Espaa
Terrorismo y derechos humanos parecen en principio dos conceptos antitticos, no obstante en sus orgenes y en su evolucin histrica comparten un pasado histrico comn y no exento de contradicciones. Un somero acercamiento lingstico a la palabra Terror y a algunas de sus derivadas en lengua espaola, como Terrorismo o aterrorizar. Para Caro Baroja resulta claro que la palabra Terror es enteramente latina, ya el Diccionario de autoridades, de tiempos de Felipe V daba dos ejemplos de ello y el mismsimo Cervantes alude al terror. 1 El primer dato que conocemos del uso de la palabra Terrorista en nuestra literatura es el de Fernndez de Moratn 2 quien en el ao 1821 hace uso de la palabra terroristas en el sentido revolucionario. Ser despus de la revolucin francesa cuando el termino terrorismo ser incluido en el suplemento del diccionario de la academia francesa de 1798 en referencia al periodo revolucionario comnmente conocido como El Terror. Por su parte la palabra terrorista har su aparicin en los diccionarios de lengua espaola de la primera mitad del siglo XIX 3 . El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola nos dice que terror deriva del latn terror, -oris. Y nos ofrece un primer significado del termino miedo muy intenso; como tercer significado nos da el de mtodo expeditivo de justicia revolucionaria y contrarrevolucionaria. Por antonom., poca, durante la Revolucin francesa, en que este mtodo era frecuente. 4 El diccionario Oxford de la mente nos indica que los orgenes del trmino se encuentran en la nocin de temblar y le da al trmino el significado de el miedo especifico a que ocurra un acontecimiento o accin nefastos. Parece que el terror se acomoda a una categora de respuestas instintivas que los seres humanos compartimos con la mayora de los mamferos. Experimentos con chimpancs en los que se mostraba a estos animales imgenes de chimpancs con la cabeza o miembros amputados suscitaban respuestas instintivas de agitacin extrema. El miedo a la violencia infringida se encuentra en la base del proceso de terror 5 . En este sentido la guerra contra el terror sera algo as como la guerra contra el estrs o la guerra contra el hambre. En
Vid. CARO BAROJA, Julio: El terror desde un punto de vista historico en Terror y terrorismo. Ed. Plaza y Jans/Cambio 16. Barcelona. 1989. pgs. 16 a 17. 2 FERNNDEZ DE MORATN, Leandro: en Obras postumas, II, pg. 344. Carta XXVII. Madrid, 1867. Obra citada por CARO BAROJA, J. en Terror y terrorismo. Op. Cit. pg. 18 3 Vid. CARO BAROJA, J.: en Terror y terrorismo. Op. Cit. pgs. 18 y 19 4 Vid. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA: Diccionario de la Lengua espaola Vigsima Segunda Edicin. Ed. Espasa Calpe. Madrid. 2001. pg. 2165 5 Vid. GREGORY, Richard L. en Diccionario Oxford de la mente, Alianza Editorial, Madrid, 1995, pg. 1121.
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segundo lugar, el trmino terror, puede aludir entre otros significados, al terror poltico o Terror de Estado, es decir al uso del miedo como procedimiento para el mantenimiento en el poder, por parte de aquellos que en esos momentos lo detentan. Sin embargo hay autores que sostienen que desde un punto de vista sociolgico el terror es distinto del temor, este extremo nos parece totalmente correcto, ya que no fue lo mismo el Gran Miedo que recorri Francia en el ao 1789 que el Terror Jacobino de 1793 6 . No debe extraarnos esta aparente contradiccin; la discusin se sita en diferentes planos de investigacin: de una parte el estrictamente psicolgico y de otra el sociolgico poltico. El terror fue la base de la tirana en Roma, recurdense los gobiernos de Mario y Sila. El terror ha sido usado como un medio para acceder al poder; cuando al uso del mismo le ha seguido su conquista efectiva decimos que se ha producido una revolucin; cuando por el contrario la violencia y el terror son sometidos o sofocados desde el poder decimos que lo que se produjo fue una rebelin una revuelta popular o una insurreccin. Llamamos la atencin sobre este extremo ya que algn paralelismo a esto se dar respecto al fenmeno terrorista.
1. DEL TERRORISMO Los actos terroristas son por su propia naturaleza difciles de analizar y comprender; el terrorismo es un hecho que provoca sentimientos encontrados y repuestas emocionales muy diferentes y de gran intensidad. A nadie se le escapa la radical y diferente percepcin que produjeron los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 entre la ciudadana norteamericana y los habitantes de algunos pases de la regin conocida como Oriente Medio; ello pese a que se nos haya lanzado el mensaje, con una machaconera e insistencia polticamente correcta (qu duda cabe), de que el mundo musulmn conden el terrorismo sin equivoco alguno. Lo cierto es que si observamos la situacin retrospectivamente, pensaremos que efectivamente hubo personas musulmanas que vieron sacudidas sus conciencias con la misma intensidad que cualquier parisino o londinense cristiano, ateo o agnstico; no obstante ello no nos impedir concluir, a menos que queramos ponernos una opaca venda sobre los ojos, que hubo otras que vitorearon jubilosamente tan macabros y espantosos actos. Se nos dijo que la CNN emiti imgenes de archivo sensacionalistas que eran extemporneas al momento en que las poblaciones citadas tuvieron noticias de tan luctuosos hechos. Se comprenden las razones de la puesta en marcha de dicha contracampaa informativa a fin de evitar actos injustificados de violencia contra personas musulmanas del todo inocentes, pero lo cierto es que hubo jbilo y vtores entre muchas personas practicantes del credo islmico, y muchos colectivos musulmanes se alegraron de que los atentados se cometieran y tuvieran xito en sus objetivos. Los terroristas no salen de la nada y sin ningn tipo de apoyo; pueden tener una base mayor o menor de apoyo, pero un grupo terrorista sin cierto apoyo social tiene poca vida como tal. Cmo es posible que hechos tan atroces sean celebrados por unas personas? Tal celebracin es patrimonio exclusivo del mundo musulmn? No, no lo es, los terroristas por mucho que a algunos les pueda sorprender siempre han tenido y es de
Vid. CALVERT, Peter: El terror en la teora de la revolucin en OSULLIVAN, Noel y otros: Terrosismo ideologa y revolucin Alianza Editorial. Madrid, 1987. Para este autor el terror es el uso sistematico del temor en circusntancias revolucionarias para ayudar al establecimiento de un nuevo gobierno.
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temer que tendrn sus defensores en todo tiempo y lugar, al margen de la profesin religiosa de sus defensores. Se ha dicho no sin razn que el que para unos es un terrorista es para otros un luchador por la libertad. Esta afirmacin es sociolgicamente cierta, as es; de ese modo pueden verse divididos los sentimientos populares; lo que hay que decir tambin es que pese a que subjetivamente la afirmacin es vlida, si buscamos elementos crticos que nos alumbren ante tan paradjica situacin llegaremos a la conclusin de que el terrorista nunca, y repito nunca, puede ser considerado un verdadero luchador por la libertad ya que la naturaleza misma del terrorismo es contraria a la idea de libertad. La confusin existente no obedece a causas patolgicas ni a nada que se les parezca. La historia de las ideas est llena de justificaciones racionales del uso de la violencia y la historia reciente nos muestra cmo aquellos que antes eran calificados como terroristas, o que realmente lo eran, luego pasan a ser hroes nacionales, Jefes de Estado e incluso son galardonados con el Premio Nbel de la Paz, valgan como ejemplo de lo dicho las vidas de dos conocidas personalidades pblicas como Menahem Beguin y Yasser Arafat. 7
1.1 UNA PROPUESTA DE DEFINICIN El terrorismo es un hecho de naturaleza compleja; durante los ltimos cincuenta aos ha ido adquiriendo un protagonismo creciente que ha recorrido un camino parejo al de los medios de comunicacin de masas; es lo lgico dada la propia dinmica interna del acto terrorista. Al mismo tiempo que nuestras sociedades se han ido convirtiendo en sociedades mediticas el terrorismo se ha ido convirtiendo en uno de los trminos claves de nuestra cultura, y es que el terrorismo es un acto de comunicacin, un atroz acto de comunicacin, pero un acto de comunicacin a fin de cuentas. Todos nosotros sabemos que es un acto terrorista, lo difcil es sin embargo definirlo; nos sucede como a San Agustn con la nocin de tiempo. Si nadie nos lo pregunta todos sabemos qu es un acto terrorista cuando lo vemos, e incluso sabemos diferenciarlo de un simple asesinato comn, pero definirlo y diferenciarlo de otras formas cercanas de violencia armada, eso ya quizs no lo sepamos hacer. El terrorismo se ha convertido en un concepto clave y central de la cultura de nuestro tiempo. Este tipo de conceptos aconsejan el uso de definiciones explicativas 8 ; estas definiciones intentan recoger los usos semnticos generalmente atribuidos a un determinado trmino lingstico a la par que tratan de formular un concepto que sea adecuado u operativo cara a al futuro y a las exigencias que del termino lingstico se derivan en un determinado contexto cultural o sociolgico. De este modo evitaremos caer en un sinfn de definiciones acerca de lo que cada cual interpreta que es el terrorismo, camino que si bien puede resultarnos interesante a aquellos que nos interesen estas materias, sin embargo no nos llevar a resolver los problemas que se nos presentan al no llegar a un concepto unvoco y operativo que permita la puesta en marcha de respuestas polticas, militares o sociolgicas frente al desarrollo de las actividades terroristas; una buena muestra de la aparicin incesante de estas definiciones aportadas por la doctrina cientfica con sus enriquecedores matices conceptuales puede encontrarse en el
Vid. AGUILAR BLANC, Carlos: Terrorismo o Terror Global? en Repensar la Democracia, Ed. Aconcagua, 2004. 8 Vid. SCARPELLI, Uberto Cos il positivismo giuridico. Editorial Comunit. Miln. 1965. pg. 12.
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magnfico libro de Schmid y Jongman Political Terrorism 9 en el que se citan hasta 109 definiciones de terrorismo. Quizs un modelo afortunado de definicin explicativa sea la establecida en el Code of Federal Regulations de los Estados Unidos de Amrica, al realizar la enumeracin de las atribuciones del Director del FBI en su descripcin de la organizacin del Departamento de Justicia norteamericano; segn la definicin ofrecida El terrorismo constituye una utilizacin ilcita de la fuerza y la violencia contra personas o bienes con el fin de intimidar o coaccionar a un gobierno, a la poblacin civil o a una parte de esta para alcanzar objetivos polticos o sociales 10 . La definicin expuesta puede ser por supuesto objeto de muchas crticas, no obstante nos puede resultar til a fin de tener una idea bastante aproximada de la prctica o del conjunto de actos al cual nos intentamos referir. Podr argumentarse por solo poner un ejemplo, que deja fuera los objetivos religiosos, tan patentes en el terrorismo del ltimo decenio; a ello podra oponerse como argumento que el objetivo del llamado terrorismo islmico, posiblemente en la mente de ms de uno, persigue fines polticos como por ejemplo la construccin de la Gran Nacin Islmica. No vamos a entrar ahora en esas polmicas; baste sealar que en el mbito internacional y hasta fecha muy reciente no ha sido posible alcanzar un acuerdo o una definicin consensuada sobre lo que es el terrorismo. Todo parece indicar que la primera definicin supranacional fue la adoptada por el Consejo de la Unin Europea, en su Posicin Comn de fecha 27 de diciembre de 2001 11 La cuestin sobre la sede definitoria puede parecer balad a primera vista pero no debe olvidarse que la ausencia de un concepto comn ha sido durante dcadas el mayor obstculo para implementar las adecuadas respuestas o contramedidas frente a la amenaza del terrorismo; el principal problema fue y lo sigue siendo el que determinadas personas creen firmemente que hay casos extremos en los que el uso de la violencia est justificado y en que dicha violencia no es una forma de terrorismo. Desgraciadamente la realidad poltica viene a contradecir las categricas censuras morales que podamos plantear ante este hecho; por solo citar dos ejemplos, determinados dirigentes polticos y altos funcionarios de los Estados de Argelia e Israel en su da fueron calificados como terroristas en el pasado no muy lejano. Pese a todo, para algunos existe la violencia legitima y justificada. Aquellos que defienden dichos planteamientos, justifican la violencia en razn de motivos sociales, religiosos, polticos, como la lucha contra la dominacin colonial y la hegemona de las naciones ms poderosas, la lucha por la identidad de los sujetos nacionales, o por el ejercicio de unos pretendidos derechos colectivos. Todas estas u otras razones son segn su criterio causa suficiente para ignorar ramplonamente el concepto fundante de cualquier derecho humano que reside a nuestro juicio en la idea de dignidad humana. Hemos de sealar que nuestro estupor por esta afirmacin no es menor que el que nos producen las pblicas manifestaciones expresadas en los Estados Unidos de Amrica tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en las que se pona en duda o se
Vid. SCHMID, Alex P. y JONGMAN, Albert J. en Political terrorism: a new guide to actors, authors, concepts, data bases, theories and literature. Ed. SWIDOC msterdam & Transaction Books. Amsterdam. 1988. pg.5 10 Vid. Code of Federal Regulations, Title 28, Chapter 1, Part 0, Section 085, Subpart P, [Revised as July 1, 2002], From the U.S. Government Printing Office via GPO Access, [Cite: 28 CFR0.85], Pages 5152. [En lnea] en el Legal Information Institute <http://cfr.law.cornel.edu/cfr> [Consulta: 21 marzo 2003]. 11 Vid. Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 28 de diciembre de 2001, L344/93, Posicin Comn del Consejo de 27 de diciembre de 2001 sobre la aplicacin de medidas especficas de lucha contra el terrorismo (2001/931/PESC).
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alentaba el uso de la tortura como medio de lucha contra el terrorismo 12 ; lo que si nos sorprende es que generalmente quienes denuncian un tipo de violencia no suelen denunciar la violencia del contrario. Los actos terroristas provocan respuestas emocionales intensas en las personas y sociedades que los padecen o se identifican con sus victimas; estas se ven sacudidas frecuentemente por la violencia indiscriminada y el miedo generalizado padeciendo una dolencia calificada en psiquiatra durante los ltimos aos como estrs postraumtico 13 . Esta triste realidad no impide al ciudadano comn y al experto vislumbrar elementos o caractersticas que nos pueden ayudar a comprender mejor la naturaleza del problema, as segn Reinares 14 los actos que nos ocupan aparecen concatenados existiendo cierta sistematicidad; sta puede tener su origen en la finalidad perseguida consistente en la provocacin de respuestas emocionales como la ansiedad, la incertidumbre o el amedrantamiento, finalidad sta que prima sobre el deseo de causar daos tangibles a personas o a cosas. Las presentes caractersticas -nos parece- son importantes a la hora de diferenciar sociolgica que no jurdicamente el terrorismo de otras formas de lucha armada. Destacar respecto a la distincin jurdica que, a pesar de la controversia existente en diversos foros mediticos, el Derecho de la Guerra (Derecho Internacional Humanitario) diferencia suficientemente los conflictos armados como para poder diferenciar un acto terrorista de una accin militar desarrollada en el marco de la guerra de guerrillas (por solo citar un ejemplo), por lo tanto a los Convenios de Ginebra y dems tratados internacionales relativos a la guerra nos remitimos dada la breve extensin del presente trabajo. Continuando con las caractersticas y singularidades del terrorismo convenimos con Garca San Pedro 15 en el carcter planificado de la violencia terrorista, y muy especialmente en el carcter simblico de la misma; la accin terrorista persigue efectos que estn ms all del dao producido a las victimas personales o a los bienes materiales previsiblemente destruidos. Existe una clara funcin espectacular-didactica como afirma Ibarra Gel 16 . Por otra parte resulta especialmente relevante el carcter indiscriminado e imprevisible del terrorismo en cuanto a sus objetivos se refiere; la condicin mayoritariamente civil de sus victimas as lo corrobora; el terrorismo no supone una accin militar ni tiene como objetivo la derrota de las fuerzas militares enemigas, antes al contrario los terroristas saben que no cabe siquiera imaginar un enfrentamiento militar abierto; no existe el choque de dos fuerzas vivas, ni tan siquiera de carcter asimtrico como puede suceder en conflictos no convencionales.
Vid. ALTER, Jonathan., Time to Think About Torture, en revista Newsweek, 5 de noviembre de 2001; o DERSHOWITZ, Alan M., Is there a Torturous Road to Justice, en LA Times, 8 de noviembre de 2001; as como CHAPMAN, Steve., Should we use Torture to Stop Terrorism, en Chicago Tribune, 1 de noviembre de 2001. 13 Vid. ROJAS MARCOS, Luis., Trauma y superacin: Heridas del Terror en Ms all del 11 de septiembre. Ed. Espasa Calpe, Madrid, 2002, pgs. 56-69. 14 REINARES, Fernando., Caractersticas y formas del terrorismo en Terrorismo y Antiterrorismo. Ed. Piados Ibrica, Barcelona, 1998, pg. 16. 15 GARCIA SAN PEDRO, Jos., en Terrorismo: Aspectos criminolgicos y legales, Ed. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1993, pgs. 139 y sgts. 16 IBARRA GEL, Pedro., en La evolucin estratgica de ETA, Ed. Kriseliu, Donostia, 1989, pgs. 32 y sgts.
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1.2 EL TERRORISMO GLOBAL Todo indica que el terrorismo se ha globalizado. Esta realidad supone una clara novedad en el tratamiento del mismo. El terrorismo haba excedido con anterioridad el marco de las fronteras nacionales. Durante los aos 60 y 70 el terrorismo se haba internacionalizado, ahora decimos que se ha globalizado. Es que todo se ha de globalizar en la sociedad actual? Qu entendemos por globalizacin del terrorismo? La globalizacin como resulta sobradamente conocido a estas alturas arranca de la ultima revolucin de las comunicaciones entre los seres humanos; stos se han hecho mas interdependientes como consecuencia de las innovaciones tecnolgicas 17 . El proceso ha excedido ampliamente el marco de lo estrictamente tecnolgico y est desplegando sus consecuencias en el campo de lo econmico, y de ste en el de lo poltico y lo cultural. La economa global es capaz de funcionar en una unidad real de tiempo a nivel planetario; esta capacidad ha incidido de manera inevitable en el campo de lo poltico. Se ha criticado no sin razn que el proceso de globalizacin ha supuesto un alejamiento de la poltica de los ciudadanos, un aumento del dficit democrtico toda vez que los centros de poder se alejan de las esferas cercanas a los mismos, y los gobiernos nacionales han visto mermados de manera importante sus mrgenes de maniobra poltica. La globalizacin ha llegado y todo indica que ha venido para quedarse; las respuestas polticas a la misma se encuentran en el centro de los grandes debates internacionales. El terrorismo global tiene su conexin con el referido proceso globalizador. Las clulas terroristas, que venan operando en red con anterioridad a la aparicin de Internet han encontrado en la red de redes una oportunidad magnifica para operar, al igual que la economa, en una unidad de tiempo real. El 23 de febrero de 1998, tres aos y casi siete meses antes de que tuviesen lugar los atentados del 11 de septiembre, se constituy formalmente la red de terrorismo internacional cuya violencia ha marcado decisivamente el cambio de milenio. Los dirigentes y enviados de los grupos musulmanes radicales que entonces decidieron el establecimiento de una alianza entre ellos provenan de numerosos pases rabes y asiticos. Acordaron denominar a esa alianza Frente Islmico Mundial para la yihad contra los Judos y Cruzados. () Al Qaeda fue creada hacia finales de los ochenta ()18 . El xito del nuevo terrorismo global en su aparicin estelar con los atentados del 11 de septiembre es innegable. Este terrorismo de nuevo cuo est ganando la llamada guerra contra el terrorismo dentro y fuera de las fronteras de los Estados del primer mundo. El nuevo terrorismo global en su nueva dimensin de megaterrorismo o hiperterrorismo ha obtenido ya dos grandes victorias: De un lado ha supuesto el salto cualitativo del terrorismo como tctica al terrorismo como estrategia; y por otra parte ha conseguido un importante desplazamiento en el mundo occidental del modelo del Estado de Derecho hacia el modelo del Estado Securitario. El terrorismo global ha trascendido de la tctica a la estrategia porque ya no supone meramente una tcnica para conseguir alguna exigencia concreta de un gobierno determinado sino que se ha convertido en un intento de direccin por parte de los terroristas de las relaciones del mundo occidental con el mundo rabe-musulmn. Esta estrategia puede estar dando sus primeros frutos en la imagen que los ciudadanos de los pases musulmanes perciben de la gran potencia hegemnica toda vez que los Estados Unidos se han lanzado de cabeza a una guerra
Vid. BECK, Ulrich., Qu es la globalizacin? : falacias del globalismo, respuestas a la globalizacin, Ed. Paids Iberica, Barcelona, 1998 y tambin ESTEFANA, Joaqun., Hij@, Qu es la Globalizacion?, Ed. Suma de Letras, Madrid, 2003. 18 REINARES, Fernando., Terrorismo Global, Ed. Taurus, Madrid, 2003, pg. 33.
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unilateral y ocasionalmente preventiva contra el terrorismo que supone o puede suponer en la prctica el ataque a varios Estados del mundo rabe. Es cierto que las consecuencias de los atentados del 11 de septiembre o la naturaleza de los posibles futuros atentados terroristas que eventualmente pudieran emplear armas de destruccin masiva les otorga a los ejrcitos un posible papel en la Guerra Red 19 contra el terrorismo hasta ahora desconocido en los Estados democrticos y posiblemente nada haya que objetar a ello; no obstante en cuestiones de terrorismo ahora como siempre y quizs ms que nunca resulta fundamental la labor desplegada por los servicios nacionales de inteligencia interior y exterior. 20 Si existe o existir el pretendido choque de civilizaciones es algo que puede ser objeto de largos y profundos debates, pero lo que parece bastante claro es que la intencin de los hiperatentados del 2001 fue la de precipitar el ya a estas alturas famoso choque cultural.
1.3 EL TERROR LEGAL Comenzamos este trabajo haciendo alusin a los orgenes comunes del terrorismo y los derechos humanos en el plano temporal. No quisiramos omitir en este trabajo una breves lneas dedicadas a un concepto, que consideramos es necesario rescatar en estos tiempos en los cuales se habla tanto de lucha o guerra contra el terror, nos referimos al Terror de Estado. La Francia revolucionaria fue, a nuestro parecer, un marco histrico en el que se desarroll indudablemente uno de los periodos de lucha ms fructferos en lo que a la plasmacin y positivacin de los derechos humanos en derechos fundamentales se refiere. Paradjicamente dicho periodo, tambin sent las bases para el desarrollo de distintas modalidades de violencia poltica, entre ellas la terrorista, el llamado Terror de Estado. 1.3.1 Terroristes y pensadores La Francia revolucionaria supuso de una parte la inauguracin solemne del uso generalizado de la violencia poltica y la aparicin en el imaginario social colectivo de conceptos como Terror o terroristes. Estos terroristas no fueron otros que los artfices a pie de calle de la revolucin. Eran, personas, ciudadanos comunes y corrientes con inquietudes polticas y sociales y fueron sin duda verdaderos sujetos activos que se convirtieron en los artfices que posibilitaron la revolucin. Los sans-cullotes fueron la vanguardia que exigi derechos sociales y reivindicaciones econmicas, dichas exigencias se hicieron bajo el signo de la traicin y del miedo. Fue el movimiento de los llamados enrags 21 , el que en gran parte radicalizara las posturas de los diputados jacobinos en la convencin a la hora de implantar el terror. Los calificados como enrags, venan a expresar el conjunto de las demandas populares. Aclaremos a fin de evitar equvocos que pensamos que el Terror francs supone el primer gran ejemplo de violencia poltica dirigido desde los centros del poder poltico de un gran Estado-Nacin. No obstante no resulta casual que sea en ese momento
JORDAN, Javier., La Guerra Internacional Contra el Terrorismo Paradigma de la Guerra del Futuro? en Military Review Volume LXXXII January-February 2002 Number 1, Command & General Staff College, Fort Leavenworth, Kansas, 2002, pgs.36-45. 20 Vid. REINARES, F., Polticas gubernamentales antiterroristas en Terrorismo y Antiterrorismo, Ob.Cit., pgs. 158-165. 21 Este fue calificativo que les dio La Montaa despus de las jornadas de enero de 1793 y sobre todo tras el 12 de febrero, en las que el movimiento popular reclam a la Convencin el control de los precios del grano. Los montaeses consideraron, en ese momento, que era un movimiento peligroso y anrquico. El propio Marat pidi el arresto de los lideres por considerarlos subversivos.
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cuando surge el trmino terroristas para calificar a los grupos armados de ciudadanos que comienzan a utilizar la violencia para poner en jaque al poder poltico de la poca a fin de ver satisfechas sus demandas, insistimos en que pese a ello la revolucin no fue desde luego una campaa terrorista en la acepcin que actualmente le damos a dichos trminos. Por qu entonces tantos rodeos se preguntara probablemente el lector? Porque pese a ello y en contra de lo que puedan pensar algunos expertos en la materia, pensamos que de los textos de alguno de los grandes hombres de la poca, como por ejemplo de Jean-Paul Marat, podemos entresacar algunas formas que podran acercarnos al moderno concepto de guerrilla, y porque as mismo de los textos de otro de los grandes de la poca, de Maximilien Robespierre el incorruptible, podemos aprender aspectos relevantes desde una ptica poltico-jurdica que puedan repetirse hoy en da en nuestros estados democrticos a raz de la tal aireada guerra contra el Terror o el terrorismo iniciada tras los atentados del 11 de septiembre de 2001. Robespierre va a darnos la seal de alarma para que desde nuestro tiempo estemos vigilantes frente a las leyes que puedan acabar instaurando un rgimen autoritario aunque, presupongamos, no sea esa la intencionalidad perseguida con las mismas. Frente a la imagen que se nos suele presentar del incorruptible, este era un verdadero amante de las leyes y la justicia. Robespierre es la trgica constatacin de cmo un fin noble y un amor sin lmite a las leyes puede derivarse en una gran desgracia colectiva, ello sin perjuicio de que estimemos que pese a todo el balance de la actividad jacobina fue positivo en la lucha por la instauracin de los modelos polticos democrticos. La actividad de los citados autores tuvo una consecuencia prctica en el desarrollo del terror francs. Robespierre sent las bases de la futura poltica de los gobiernos revolucionarios venideros y en parte las premisas de futuros Terrores de Estado. Marat sent las bases de las futuras acciones terroristas de corte individualista y las bases de la teora insurreccional. El Terror en Marat es el punto de llegada final de un largo recorrido dedicado a la construccin de una teora insurreccional de la violencia que tiene su punto de partida en posiciones iusnaturalistas de corte democrtico, por paradjica que pueda parecer esta afirmacin. Ambas aportaciones confluyeron en el desarrollo del Terror francs que por otra parte ha sido cuantitativamente que no cualitativamente uno de los terrores histricos ms moderados. Desarrollaremos estas afirmaciones, que omitimos ahora en su debida profundidad, en un trabajo de pronta aparicin. 1.3.2 Terror y Legalidad Uno de los hechos que llaman la atencin en el llamado periodo del Terror francs respecto de otras formas de violencia poltica anteriores es su legalizacin. Ya hemos comentado que la misma se produjo inicialmente con la aprobacin de la Loi de Suspects de 17 de septiembre de 1793 Supuso ello todo el desarrollo normativo del Terror? No, la Loi de 22 de Prairial del ao II (10 de junio de 1794) continuara la labor antes iniciada e inagurara el periodo conocido histricamente como el Gran Terror. Este hecho de que el Terror tome forma legal es realmente llamativo aunque tiene desde luego diversas explicaciones. En primer lugar debemos sealar que en el ambiente filosfico y jurdico de la poca est presente la consideracin de la ley como expresin de la voluntad general, esta idea presente en el Contrato Social 22 se vio reflejada en el mbito jurdico desde los mismos inicios de la revolucin al incorporarse en el artculo
Vid. ROUSSEAU, J.J. Libro II, Capit. VI, De la ley en El contrato social, Madrid, Edaf, 1982, pg. 83.
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VI 23 de la Dclaration des droits de l'Homme et du citoyen de1789, nos encontramos ante la consagracin del principio de legalidad como la principal fuente del ordenamiento jurdico frente a la dispersin de fuentes normativas existente antes del hecho revolucionario, no debe extraarnos por tanto que a tenor de la redaccin del articulo VI de la declaracin se legalizase el terror a fin de que todos los ciudadanos, sin excepciones por razn de cargos o privilegios, estuviesen igualmente protegidos o sancionados por el terror. Consideramos que la legalizacin del Terror no solo no es extraa al mismo sino que constituye uno de sus elementos ms caractersticos, lo que llamamos Terror, conocido antes de la confusin meditica producida tras los atentados terroristas del 11 de septiembre como Terror de Estado, se caracteriza precisamente por encontrarse legalizado, legalizados fueron tambin los Terrores Sovitico y Nacionalsocialista. Es importante sealar que la actual Guerra contra el Terror no es tal, el mundo puede quizs estar ciertamente envuelto en una larga y difcil lucha contra el terrorismo pero es contra el Terror contra el que debemos estar alerta los ciudadanos amenazados por el terrorismo, ya que de lo contrario es probable que podamos caer en un nuevo Terror estatal con lo que el terrorismo habra ganado verdaderamente la supuesta guerra contra las sociedades democrticas. Los terroristes de la gran revolucin nada tienen que ver con los terroristas actuales, del mismo modo el terrorismo no es el Terror. Queda fuera de este trabajo el llamado terrorismo de Estado, prctica esta que se encuentra fuera de la legalidad al igual que el terrorismo comn o antigubernamental.
2. DE LA GUERRA CONTRA EL TERROR La respuesta a la aparicin del terrorismo global no se ha hecho esperar. Tras los atentados del 11 de septiembre de 2001, muchos Estados han adoptado medidas legislativas y gubernamentales frente al nuevo terrorismo. La amenaza terrorista exige efectivamente la adopcin de medidas especficas contra el mismo; el problema reside en que tras esta supuesta nueva lucha contra el terrorismo se han visto enmascaradas acciones gubernamentales contra disidentes y opositores polticos en diversos pases. La lucha contra el terrorismo que pretende doblegar mediante el terror a las sociedades democrticas, se esta llevando a cabo en dos frentes. El primero, casi inexistente o imperceptible, en comparacin con la intensidad y recurso destinados al mismo, antes de los atentados perpetrados en EEUU en el ao 2001, es de lo que denominaremos guerra contra el terrorismo, es decir la lucha contra el terrorismo mediante la utilizacin de las fuerzas armadas, la marina, y la fuerza area, as como todos los recursos a disposicin de los Ministerios o Departamentos de Defensa. Dicha transformacin obedece a la nueva naturaleza y operatividad del nuevo terrorismo global. El segundo frente se desarrolla en el seno de las sociedades abiertas sometidas a la amenaza del megaterorismo. El mundo ha cambiado, se han puesto en cuestin algunos pilares fundamentales del llamado tradicionalmente Estado de Derecho y se ha producido un evidente avance del valor seguridad frente al valor libertad. Los medios
Article VI.La Loi est l'expression de la volont gnrale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Reprsentants, sa formation. Elle doit tre la mme pour tous, soit qu'elle protge, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens tant gaux ses yeux, sont galement admissibles toutes dignits, places et emplois publics, selon leur capacit, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.
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empleados en esta lucha son los propios del mundo de la poltica interna y sobre todo los propios del mbito de lo jurdico.
2.1 LA GUERRA CONTRA EL TERRORISMO Ya hemos comentado ms arriba, como nos parece ms adecuado en relacin a la practica de la violencia mediante la perpetracin de atentados, el uso del termino terrorismo frente al trmino terror. Este ltimo puede aludir principalmente a dos cuestiones. El terror referido a una categora de respuestas instintivas que los seres humanos compartimos con la mayora de los mamferos, en este sentido la guerra contra el terror sera algo as como la guerra contra el estrs, o la guerra contra el hambre. En segundo lugar, el trmino terror, puede aludir entre otros significados, al terror poltico o Terror de Estado, es decir al uso del miedo como procedimiento para el mantenimiento en el poder, por parte de aquellos que en esos momentos lo detentan. En este sentido, la guerra contra el terror consistira en algo parecido a una revolucin popular, manifiesta o silenciosa, contra un rgimen tirnico. Partiendo pues del habitualmente empleado termino Guerra contra el Terrorismo queremos preguntarnos: qu aporta de nuevo a la llamada sociedad global? tiene algn sentido jurdico esta expresin? han cambiado tanto los conceptos de guerra y terrorismo, dos conceptos tradicional y recprocamente excluyentes como para fusionarse en uno nuevo? aporta algo el termino guerra contra el terrorismo adems de espectacularidad y un extraordinario grado de confusin meditica? Pudriera pensarse que el trmino que utilicemos no es algo trascendental, nada menos acertado. Mediante el lenguaje nos comunicamos, y mediante y a travs del mismo lenguaje aprendemos y conocemos el mundo. Los idiomas que utilizamos y el significado que le atribuimos a los significantes empleados en nuestra comunicacin, con los dems individuos con los que convivimos, condicionan en gran medida nuestra manera de pensar sobre nosotros mismos y sobre el mundo que nos rodea. A lo anteriormente dicho habra que aadir, como es sabido por cualquier persona que haya tenido algn contacto con el universo de lo jurdico, que desde la perspectiva normativa la cuestin queda fuera de toda duda; la calificacin que otorgamos a un determinado hecho u acto puede ser fundamental a la hora de establecer las consecuencias jurdicas aplicables al mismo. 2.1.1. Los atentados, actos de guerra? Se puede hablar de guerra contra el terrorismo? La respuesta a esta pregunta no es univoca y por lo tanto pudiera parecer equivoca o contradictoria. Es el lector el que deber responderse a si mismo, pero a nuestro parecer, se puede en algunos aspectos y no se puede en otros. La lucha contra el terrorismo antigubernamental no es una novedad en la agenda de los gobiernos de las naciones Estado. El empleo del trmino Guerra contra el terrorismo si es en cambio una relativa innovacin, no lo sera si la apelacin a la guerra contra el terrorismo fuera realizada en los mismos trminos que la guerra contra la malaria o contra el cncer, es decir en trminos de lucha contra, pero no es as. En nuestro mundo hablamos de Guerra contra el terrorismo desde que se produjeron los atentados terroristas contra las Torres Gemelas y el Pentgono el 11 de septiembre de 2001. Tras las primeras horas de confusin, al da siguiente de los atentados, el Presidente de los Estados Unidos de Amrica, debido probablemente a la dimensin de los daos sufridos y al estado de indignacin nacional e internacional, calific las
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atroces acciones terroristas como actos de guerra. Se anunci a los pocos das el inicio de una nueva guerra, la guerra contra el terror. Aquellos fueron los hechos, hoy desde una moderada lejana, estamos obligados a reiterar la naturaleza de dichos actos de violencia como atentados terroristas, no como actos de guerra. Las tcnicas empleadas para llevar a cabo los atentados y la finalidad perseguida coinciden plenamente con las prcticas terroristas habituales desde los aos setenta del pasado siglo. El secuestro de aviones ha sido uno de los procedimientos ms habituales empleados por los terroristas en las pasadas dcadas, fruto de la intensidad de dicha prctica ha sido incluso la celebracin de tratados internacionales con el fin de erradicar el secuestro de aeronaves. La condicin de suicidas de los secuestradores es tambin una prctica habitual en organizaciones como Hams que pudiera tener sus orgenes en los grupos terroristas libaneses de ascendencia chi como Hez-Bol. El carcter internacional de los actos es algo ya casi tradicional desde los aos sesenta. Y finalmente la existencia de un apoyo econmico a la clula terrorista tampoco es ninguna novedad, al margen del pequeo coste que pudo suponer la operacin terrorista, estimado en unos 10.000 $. Ciertamente la dantesca espectacularidad de los actos y el grado de perfeccin alcanzado en la ejecucin de los mismos nunca antes logrado, evoca a la devastacin producida por los conflictos armados. No obstante, dichos elementos no desvirtan ni modifican la naturaleza de los actos como actos terroristas. Nada tuvieron que ver dichos actos con lo que conocemos como actos o conflictos blicos, ni internos, ni internacionales. Ni desde luego parece que podamos evitar la repeticin de actos similares, como los ocurridos en Madrid el 11 de marzo de 2004, mediante los medios habitualmente empleados en el desarrollo de las campaas militares. La guerra, segn los expertos como el general prusiano Karl von Clausewitz, estratega, historiador y exegeta del hecho de la guerra, es siempre el choque entre dos fuerzas vivas 24 y apostilla no cabe considerar la fuerza como la accin de una fuerza viva sobre una masa inerte (el aguante absoluto no sera guerra en modo alguno) 25 . No parece que en los atentados del 11 de septiembre en EE.UU., ni en ningn otro atentado terrorista de grandes dimensiones, como el del 11 de marzo en Madrid, se produjera el choque de dos fuerzas vivas armadas. Antes al contrario, parece que de una parte encontramos un importante nmero de victimas, constituido por ciudadanos pacficos, que se encontraban desarrollando sus vidas en sociedades democrticas en estado de paz; y por otra parte encontramos a un grupo de delincuentes, que no combatientes ni militares profesionales, que atacan violenta y vilmente, mediante explosivos o aeronaves comerciales utilizadas como enormes misiles, a los ciudadanos antes citados, matando y lesionando indiscriminadamente a un gran nmero de personas inocentes de todo cargo, en un intento claro de sembrar el terror y el miedo en el conjunto de la ciudadana. La distincin no es balad ni desde el punto de vista jurdico-poltico ni desde el punto de vista moral. En una guerra est jurdicamente permitido atacar y matar al enemigo. Moralmente, segn lo que denominamos como la Convencin Blica 26 ; es decir el conjunto de acuerdos morales o filosficos tcitos y normativos expresos, legales, consuetudinarios o profesionales, reguladores de la guerra; las tropas que matan a soldados pertenecientes al ejercito enemigo, segn los tradicionales usos y costumbres de la guerra, no son asesinas.
CLAUSEWITZ, Karl von: Libro Primero: Sobre la naturaleza de la guerra, Captulo I En que consiste la guerra? en De la Guerra, Ed. Idea Uiversitaria, Barcelona, 1999, pg. 32. 25 Idem. 26 Vid. WALZER, Michael: Las reglas de la guerra en Guerras justas e injustas, Ed. Piados Ibrica, Barcelona, 2001, pg. 81
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A los efectos de que el lector se haga una idea de la importancia de estos argumentos diferenciadores, tngase en cuanta el caso de los denominados asesinatos selectivos que lleva a cabo el ejercito israel sobre terroristas palestinos, si consideramos a los terroristas palestinos como simples terroristas, las muertes llevadas a termino por el ejercito israel seran asesinatos efectivamente. Por el contrario si consideramos a los terroristas palestinos como un movimiento re liberacin nacional o de resistencia, con capacidad para el desarrollo de operaciones blicas, asumiendo por lo tanto que existe una guerra entre Israel y Palestina, desigual quizs, asimtrica quizs tambin, pero guerra a fin de cuantas, entonces las muertes de terroristas provocadas por los israeles no tendran la consideracin de asesinatos sino de bajas en el bando enemigo. Entendemos que los soldados luchan por obligacin, es ms, probablemente luchen en contra de sus propias convicciones personales, por puro deber nacional. Los usos de la guerra no son patrimonio exclusivo del estamento militar, antes al contrario, son fruto de los juicios morales emitidos por el conjunto de la humanidad. Las nociones morales acerca de la guerra aunque diferentes en parte en virtud de las coordenadas espacio-tiempo, resultan ser ms persistentes de lo que ha primera vista parece. Es algo que podemos apreciar al constatar la general capacitacin de casi cualquier persona, para emitir un juicio de valor sobre el conjunto de muertes acaecidas en el curso de una operacin militar, calificando tales muertes como bajas necesarias o como una matanza o carniceria; obviamente aportando al juzgador la oportuna informacin acerca de los sucesos ocurridos y las circunstancias en que se produjeron. Convenimos con Walzer 27 en que los soldados enemigos, no son los enemigos personales de las tropas del bando contrario, la lucha es entre entidades polticas; nuestros enemigos, siempre que respeten las leyes de la guerra, son nuestros iguales morales, son hombres, no criminales. Pensamos que es importante recalcar estos aspectos de la guerra frente a la prctica del terrorismo. En la guerra la lucha no es libre, al menos por principio, por eso no podemos imputarles a los soldados las muertes que ocasionan en el bando contrario. Jurdicamente, no hay imputabilidad, no hay crimen si los soldados matan a sus iguales, es decir si matan a soldados aptos para la lucha, nunca a heridos, enfermos o a civiles indefensos. El terrorista que ataca a civiles, a diferencia del soldado regular, no lucha por obligacin sino por conviccin, no busca a sus enemigos entre sujetos activos con capacidad blica. El terrorista elige a sus enemigos entre civiles pasivos y pacficos, son enemigos no en el sentido militar, no les considera sus iguales, les considera objetos instrumentales para su causa negndoles la misma condicin humana. Sus victimas son elegidas entre sujetos que no tienen una responsabilidad individualizada sobre la situacin que vive el terrorista o el colectivo por el que pretende luchar el terrorista, ni tan siquiera en la mentalidad del mismo terrorista. El terrorista culpabiliza al colectivo social, convierte a los pacficos e indefensos ciudadanos en sus victimas y los asesina. El terrorista no ve en los otros a sus iguales morales, mata, hiere, mutila y por lo tanto es responsable e imputable por sus actos que si constituyen crmenes. No puede ser considerado combatiente porque acta en sociedades que no se encuentran inmersas en un conflicto blico, y porque la esencia misma de sus actos, y toda la planificacin y desarrollo de los mismos, va en contra de lo que denominamos ius in bello, no puede ser considerado combatiente y criminal de guerra coyuntural. Si el terrorista abandona estas prcticas, y desarrolla operaciones blicas frente a una fuerza armada contraria, entonces se convertir en combatiente en el seno de ese
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Vid. WALZER, M.: Op. Cit., pg. 72.
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conflicto armado. Al margen queda la responsabilidad criminal que pueda tener por los actos terroristas anteriores a su condicin de combatiente, o la responsabilidad que pueda derivarse por actos constitutivos de crmenes de guerra, si continua atacando a civiles en el seno de un conflicto armado abiertamente declarado. El problema, en nuestro cambiante mundo, es que nuestros viejos esquemas sobre la guerra se han visto superados por la nueva realidad que presentas los actuales conflictos armados de carcter asimtrico. En la actualidad el terrorismo ha cambiado y, en algunos casos, las organizaciones terroristas disponen de arsenal militar y capacidad operativa para el desarrollo de operaciones militares, frente a los ejrcitos convencionales. Como ejemplo de esta afirmacin, tngase en cuanta la capacidad militar demostrada por la organizacin terrorista Hez-bol en el conflicto blico del Lbano, o la demostrada por Al-qaeda en Afganistn o en Irak. Llegados a esta situacin, nos encontramos con que efectivamente podemos encontrarnos ante una guerra contra el terrorismo, en el sentido de los Estados llevan acabo operaciones militares contra grupos terroristas. Operaciones para las cuales no estaran capacitadas las fuerzas policiales, que tradicionalmente actuaban contra el terrorismo hasta hace pocos aos.
2.1.2 Cobertura legal para una guerra Algunos sostendrn, que pese a no ser los atentados actos de guerra strictu sensu, la guerra contra el terrorismo se inici y aun continua en curso. Tras el 11 de septiembre algo cambi en lo relativo al uso de la fuerza, es ms el propio Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas dio luz verde al inicio de dicha guerra al autorizar el uso de la fuerza contra Afganistn. Ciertamente es as, pero analicemos los hechos y el marco jurdico que los rodea con cierta cautela. Tras la firma de la Carta de las Naciones Unidas en 1945, la humanidad logr un gran avance, al menos jurdicamente; sociolgicamente la realidad puede ser muy distinta. Dicho documento normativo proscribe en su artculo 2.4 el recurso a la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia de cualquier Estado; y en su artculo 39 otorga la competencia para determinar la existencia de una amenaza para la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresin al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Este cuadro normativo se vio completado con la definicin del concepto de agresin en el artculo 1 de la resolucin 3.314 (XXIX) de 14 de diciembre de 1974 como el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberana, la integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado; la referencia a las fuerzas amadas continua en los artculos 2 y 3 de la referida norma. La Resolucin 3.314 (XXIX) se aprueba en un contexto histrico que no desconoce en modo alguno las prcticas terroristas, no obstante no contempla el terrorismo como una posible manifestacin de la agresin es decir de la guerra criminal. Existi agresin en los atentados terroristas del 11 de septiembre? Permtasenos usar la expresin sociolgica dominante, fueron los atentados actos de guerra segn las resoluciones Consejo de Seguridad? Sealar en primer lugar que la actuacin del Consejo no fue muy clara sobre este asunto, es ms segn Alcaide 28 supuso quizs una opa hostil al derecho de la comunidad internacional dando cobertura a las pretensiones del Estado hegemnico, adoptando resoluciones que
Vid. ALCAIDE FERNNDEZ, Joaqun: La guerra contra el terrorismo: Una opa hostil al derecho de la comunidad internacional? en Revista Espaola de Derecho Internacional (vol. LIII, 2001).
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exceden los poderes delegados por la comunidad internacional. Si analizamos la resoluciones S/1368 (2001) 12 de septiembre de 2001 y la S/1373 (2001) de 28 de septiembre de 2001 podemos observar como las mismas condenan inequvocamente en los trminos ms enrgicos los horrendos ataques terroristas 29 que tuvieron lugar el 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, Washington, D.C. y Pennsylvania y reafirman que esos actos, al igual que cualquier acto de terrorismo internacional 30 , constituyen una amenaza para la paz y la seguridad internacionales. Es decir que se refieren a los atentados como a ataques terroristas, no como a ataques armados o a actos de agresin armada, tal y como si hiciera el Consejo con ocasin de la invasin de Kuwait en 1990 o por motivo del bombardeo de Israel de las sedes de la OLP en Tnez en 1985. Esto en cuanto a la calificacin de los atentados, pero no queda ah la trascendencia de las mismas. Las citadas resoluciones vienen a suponer la aparicin de la caja de Pandora en cuanto al inicio de la guerra contra el terrorismo, ya que en ellas el Consejo de Seguridad reafirm por vez primera el derecho inmanente de legtima defensa individual o colectiva reconocido en la Carta de las Naciones Unidas en relacin con la amenaza terrorista; por si ello fuera poco a la par reafirm su determinacin en adoptar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de dichas resoluciones, lo que implic sin decirlo expresamente, el recurso a la fuerza armada contemplado en el marco del Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Esta puerta abierta a la accin unilateral de los Estados en su lucha contra el terrorismo supone a nuestro juicio un grave riesgo para la paz y la estabilidad internacionales porque en la prctica puede suponer la vuelta al ius ad bellum segn determine la agenda poltica y los intereses de los Estados dominantes en la sociedad internacional. 2.1.3 Guerras justas e injustas Tras tantos siglos de arduas discusiones y tantos trabajos y esfuerzos por la regulacin del uso de la fuerza, el terrorismo de nuestro tiempo, el llamado acertadamente hiperterrorismo 31 , nos conduce nuevamente ante la tradicional tensin existente entre el ius ad bellum y el ius in bello. Esta polmica, como es bien sabido, nos remite a la vieja cuestin sobre las guerras justas e incluso, nos atreveramos a decir, a la aun ms vieja cuestin sobre la naturaleza o el desarrollo evolutivo del derecho. Debemos plantearnos la posible legitimidad o no de responder con las fuerzas armadas frente al nuevo terrorismo, y como deberan desenvolverse y actuar la fuerzas armadas en la guerra que al parecer ya ha sido declarada. La teora de la guerra justa, por paradjica que pueda resultar la expresin en nuestro tiempo, es muy antigua. Convenimos con la doctrina clsica y con la actual, que pensamos tiene en Walzer a su mximo representante, en que hay guerras justas e injustas; la guerra no est libre ni al margen de los discursos jurdico y moral. El cuestionamiento o la valoracin de la guerra como justa o injusta es muy antiguo. Como tantas otras cuestiones relevantes para la vida en sociedad ya fue objeto de reflexin por los clsicos griegos. Aristteles en La Poltica 32 , en la exposicin de su teora de la esclavitud, al descartar el origen y fundamento de sta en el derecho positivo, hace referencia a la posible existencia de guerras injustas y como aquellas no justificaran la conversin en esclavos de aquello hombres que no merecen ser esclavizados. Constatamos la existencia del debate en torno a la legitimidad en la obra
El subrayado es nuestro. Idem. 31 HEISBOURG, Francois: Hiperterrorismo: La nueva guerra, Espasa Calpe, Madrid, 2002. 32 Vid. ARISTTELES, L.I, Cap. II, Teora de la esclavitud en La Poltica, Ed. Alba, Madrid, 1999, pg. 35.
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del estagirita, no obstante sus aportaciones se no dejan de ser contradictorias al reafirmar de un lado, la justificacin de la guerra defensiva, y de otro, su deseo de que los griegos unidos se lanzaran a una guerra de conquista de todo el universo conocido 33 . El pensamiento griego nos ha legado importantes reflexiones en torno a la naturaleza y la dimensin moral de la guerra como las que encontramos en la obra de Tucdides. La Historia de la Guerra del Peloponeso nos acerca a la visin realista de la guerra llevada a cabo desde el imperio ateniense. Las ideas aportadas por la sofistica haban convertido a Atenas en un estado democrtico en el cual el poder no derivaba de elementos sobrenaturales. Esa nueva situacin lleva a Tucdides a preocuparse por el desenvolvimiento del poder, a analizarlo y a mostrarlo como una realidad descarnada. Nos muestra la naturaleza de la guerra como algo al margen de la justicia, la fuerza se rige por las reglas de lo que es posible y lo que es necesario. El lamentable episodio de la conquista de la isla de Melos 34 y la accin injusta llevada a cabo por los atenienses tras la rendicin de sus defensores; stos mataron a todos los hombres en edad militar y esclavizaron a la las mujeres y a los nios; nos muestra como la Asamblea de Atenas no se gui por principios morales al aprobar el decreto que autoriz dicha accin. Prevaleci el temor a que los sbditos de otras colonias percibieran la neutralidad de Melos como un signo de debilidad de Atenas sobre los principios morales que indicaban que la accin era del cruel y desproporcionada. Lo anteriormente dicho no quiere decir que la poltica del mundo antiguo estuviera totalmente al margen de la moralidad, Tucdides nos muestra tambin como en ocasiones los planteamientos morales de los atenienses impidieron la comisin de masacres e injusticias en el curso de la guerra como fue el caso de la conquista de la ciudad de Mitilene. Salvando las distancias temporales y culturales, esta obra cobra gran actualidad en nuestros tiempos, debido al paralelismo que podemos encontrar entre la democracia imperial Ateniense y el papel y la visin realista que desarrollan los EE. UU. de Amrica en la esfera internacional. En occidente el rechazo a la guerra vendr de las manos del cristianismo, esta doctrina religiosa fue en sus orgenes radicalmente pacifista, parece ser que no admiti siquiera el uso de la violencia ni de manera defensiva. As lo interpretaron los primeros padres de la iglesia, y as mismo se desprende de los textos bblicos con ocasin del prendimiento de Jess, por la guardia de los sumos sacerdotes, al decirle el mismo a Simn Pedro Vuelve la espada a su lugar, porque todos los que empuan la espada, perecern a espada 35 . Segn Vidal 36 todos los telogos hasta inicios del siglo IV de Arnobio a Orgenes, de Tertuliano a Lactancio pasando por un largo etctera no slo condenaron la guerra sino que manifestaron que ningn cristiano poda servir en el ejrcito ni siquiera en tiempo de paz. El resultado de la doctrina original cristiana fue que, durante los tres primeros siglos de vida de esta nueva religin, la condena a la guerra se expresara en las vas teolgica, cannica y martirial. Los primeros cambios se produjeron en el Concilio de Arles, del ao 312, donde ya se admiti la entrada de cristianos en las legiones romanas, si bien admitiendo la posible negativa de cualquier cristiano a combatir en caso de producirse un conflicto armado. La edad media supuso la conciliacin de elementos de los ms variopintos, desde las cruzadas a la paz de
Vid. Ibid. L. IV, De la repblica perfecta, pgs. 121-145. TUCDIDES, L. V, 85-111, Dialogo de los Melios, Historia de la Guerra del Peloponeso, Gredos, Madrid, 1990 35 MATEO: Evangelio segn San Mateo: 26, 52 y LUCAS: Evangelio segn San Lucas: 18, 11 en Sagrada Biblia, The Catholic Press, Chicago, 1958. 36 VIDAL, Cesar: La doctrina de la guerra justa en La Ilustracin Liberal Revista espaola y americana, nm. 10, Diciembre 2001, Unin Editorial, Madrid, 2001.
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Dios pasando por los monjes soldados como la Orden del Temple, o la vida monstica entregada al pacifismo ms absoluto. El cuestionamiento terico de la guerra nos llegara como no poda ser de otro modo de la mano del pensamiento escolstico, ser en la Summa Theologica donde aparecer con total claridad el autocuestionmiento sobre la licitud o no de la guerra es decir el ius ad bellum, la licitud o no de que los clerigos luchen, as como sobre los abusos cometidos en el curso de las hostilidades 37 , esto es el de los medios empleados en la guerra, es decir el ius is bello. Pese a todo tendremos que esperar a la Escuela de Salamanca, y especialmente a la obra de Francisco de Vitoria, para encontrar una formulacin terica sobre la legitimidad de la guerra ms acorde con el pensamiento de nuestro tiempo. En Sobre el derecho de la guerra 38 encontramos las claves actuales para determinar la legitimidad e incluso la legalidad actual de un conflicto armado. Por lo que se refiere al desarrollo de operaciones militares en el marco de la lucha antiterrorista, la mismas pueden tener causas plenamente justificadas o no, ser el anlisis de cada acto de combate o cada conflicto armado a la luz de los principios de la guerra justa el que nos de la respuesta al caso concreto. Con todo sealar que no toda guerra legal es justa, ni toda guerra ilegal es necesariamente injusta.
2.2 ESTADO SECURITARIO VERSUS ESTADO LIBERAL No damos ninguna primicia si afirmamos que la llamadaguerra contra el terror supone un grave peligro para el disfrute pacfico de los derechos humanos, esa es una de la primeras victorias que consigue el terrorista frente a los ciudadanos de las sociedad abiertas. Las libertades civiles pueden convertirse ciertamente en las primeras victimas colaterales de la actual guerra contra el terrorismo. Ya hemos comentado antes cmo se ha cuestionado pblicamente la prohibicin de la tortura en un Estado con una larga tradicin liberal como es el de los Estados Unidos de Amrica; si eso es lo que sucede en la cuna de las declaraciones de derechos qu no puede llegar a ocurrir en el futuro ms o menos prximo en otros Estados. Se han realizado importantes reformas legislativas como las llevadas a cabo en el Reino Unido por medio de la denominada Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001 39 de 14 Deciembre 2001. En otro trabajo 40 hemos comentado a la luz de la tradicin liberal norteamericana y la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de los EEUU, cinco de los principales textos normativos norteamericanos que hemos traducido parcial o totalmente, que hacen referencia a esta materia: la Proclamacin 7463 de 14 de septiembre de 2001 relativa a la Declaracin del Estado Nacional de Emergencia, la Ley Publica 107-40 de 18 de septiembre de 2001 relativa a la autorizacin para el uso de la fuerza militar, la Orden Militar del 13 de noviembre de 2001 relativa a la Detencin, Tratamiento, y Enjuiciamiento de Determinados Extranjeros en la Guerra Contra el Terrorismo,
Vid. AQUINO, Santo Toms de: Secunda Secundae, Quaestio XL, De Belli en Summa Theologica, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1997. 38 VITORIA, Francisco: Releccin segunda sobre los indios o sobre el derecho de la guerra de los espaoles sobre los brbaros en Sobre el poder civil, Sobre los indios, Sobre la guerra, Tecnos, Madrid, 1998. 39 Publicada con la referencia Bill 49-EN de la Cmara de los Comunes Parlamento del Reino Unido 40 Vid. AGUILAR BLANC, Carlos, La juridicidad de la Guerra contra el Terror: Concordancias y discordancias con la tradicin liberal norteamericana en Revista de Pensamiento Poltico, Nm. 1, Universidad de Huelva, Huelva, 2005.
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fragmentos de la USA Patriot Act de26 de octubre de 2001, y parte de la Homeland Security Act of 2002. Algunas de estas leyes introducen importantes restricciones en la prctica para el ejercicio del derecho de Habeas Corpus, uno de los tradicionales si no el ms fundamental pilar del Estado de Derecho. Las referidas legislaciones facilitan la prctica de las detenciones administrativas de carcter indefinido o cuasi-indefinido. Este tipo de detenciones carece de las garantas que lleva aparejada la detencin propia del sistema de justicia penal, ya que se ven amparadas en supuestas razones de orden pblico o en atencin a la seguridad del Estado. Esta situacin supone en la prctica que los detenidos, y sus abogados si tuvieran acceso a los mismos, en la mayora de los casos, carecen de un posible recurso de apelacin contra la detencin realizada, desconocen las razones de su detencin, los cargos que se les imputan y las pruebas secretas que han servido de base para dictar la orden o acuerdo que ha conducido a su detencin. La USA Patriot Act de 2001 41 , en vigor desde el 26 de noviembre de 2001, dispone en su Seccin 412 la modificacin de la Inmigration and Nationality Act, aadiendo a esta la Seccin 236A, de tal modo que obliga a la detencin de cualquier extranjero si el Fiscal General certifica que tiene motivos razonables para creer que se trata de un terrorista, apoya actividades terroristas, o est implicado en cualquier otra actividad que ponga en peligro la seguridad nacional de los Estados Unidos. Las personas detenidas segn lo expuesto pueden ser retenidas sin cargos hasta siete das en virtud de lo establecido en la Seccin 236A(5). Por si esto fuera poco la misma disposicin en su Seccin 236A(6) permite la detencin indefinida en periodos continuados de seis meses del extranjero cuya expulsin no es probable que se produzca en un futuro razonablemente previsible. La limitacin en lo referente al procedimiento de Habeas Corpus viene establecida en la Seccin 236A(7); quedando su interposicin constreida a la jurisdiccin de determinados tribunales superiores. El futuro desarrollo jurisprudencial marcar la relevancia y trascendencia social de las disposiciones citadas en lo que a la prctica de las detenciones se refiere; cabe decir no obstante que las mismas chocan frontalmente con la jurisprudencia anterior a los atentados del 11 de septiembre, ms concretamente con la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Zadvydas v. Davis et Al 42 y con la reciente jurisprudencia del caso Rasul v. Bush. 43 relativo a los detenidos en la base de Guantnamo. La ltima sentencia de las citadas, aunque no aborde exactamente la problemtica que plantea la Patriot Act, sino la que provoc la Orden Militar del 13 de noviembre de 2001 relativa a la Detencin, Tratamiento, y Enjuiciamiento de Determinados Extranjeros en la Guerra Contra el Terrorismo, nos puede dar una idea cual puede ser la interpretacin que realice el poder judicial respecto en relacin a estas delicadsimas cuestiones. El secretismo que rodea todo el sistema de detenciones administrativas supone claramente la prdida del control democrtico sobre la respuesta gubernamental frente a los atentados terroristas. Pensamos, desde luego, que el secretismo que rodea todo el sistema de detenciones administrativas supone claramente la prdida del control democrtico sobre la respuesta gubernamental frente a los atentados terroristas. Sin embargo, podemos afirmar, aunque algunos, desde posiciones claramente antinorteamericanas, piensen lo
Vid. Public Law 107-46 Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT ACT) Act of 2000,1 de 26 de octubre de 2001. 42 Vid. Supreme Court of the United States, caso Zadvydas v. Davis et Al., U.S. 99-7791 Sentencia de 28 junio de 2001. 43 Vid. Rasul et Al. v. Bush President of the United States et Al. U.S. 03-334, de 28 de junio de 2004.
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contrario, que las disposiciones citadas no suponen la vuelta del Terror de Estado a la arena poltica. La Patriot Act de 2001 no tiene como objetivo la dominacin de los ciudadanos norteamericanos por medio del miedo inspirado desde el Estado. No obstante, existen elementos y paralelismos histricos bastante inquietantes que nos llevan a plantearnos la pregunta sobre el posible regreso del Terror. La separacin radical en lo referente a las garantas y derechos de los extranjeros establecida por la Patriot Act respecto a las de los nacionales norteamericanos supone una clara regresin democrtica que recuerda ciertos pasajes 44 del Mein Kampf de Adolf Hitler y que desde luego no parecen acordes con las ideas o el espritu poltico de los Padres Fundadores de Amrica. La legislacin de emergencia ha sido aprobada tras unos actos terroristas que han golpeado sin duda la conciencia social al igual que ocurriera en la Alemania de los aos treinta tras la quema del Reichstag; fue dicho acto el que llev al parecer al oficial Ludwig Grauert a proponer la elaboracin de un decreto de emergencia contra los incendios intencionados y los actos terroristas; la propuesta se concret en la llamada Verordnung zum Schutz von Volk und Staat -Decreto para la proteccin de la nacin y del Estado- del presidente del Reich, de 27 de febrero de 1933 que estableci 45 :
A tenor del articulo 48, prrafo segundo de la Constitucin del Reich, y con objeto de impedir los actos de intimidacin comunistas que ponen en peligro la existencia del Estado, se decreta con carcter de ley lo siguiente: 1 1. Quedan derogados hasta nueva orden los artculos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 de la Constitucin alemana. Por consiguiente, se puede coartar la libertad personal, el derecho de libre expresin del pensamiento, incluida la libertad de prensa, de reunin, de asociacin; intervenir las comunicaciones postales, telegrficas y telefnicas; disponer registros domiciliarios y confiscaciones, as como limitaciones de la propiedad, tambin ms all de los limites fijados en estos artculos .
Muchas de las limitaciones establecidas en la Patriot Act de 2001 recuerdan lamentablemente a algunas de las establecidas en la reproducida norma alemana. En Alemania los presos arrestados por la GESTAPO y enviados a los campos de concentracin podan ser mantenidos en los mismos con carcter indefinido ya que el articulo 1 de la orden derog el articulo 114 de la constitucin de Weimar de 1919. Los discursos presidenciales lanzados desde la Casa Blanca realizando llamamientos a la seguridad de la madre patria (Homeland) recuerdan en gran medida a
Vid. HITLER, Adolf, Die nationalsozialistische Bewegung: Kapitel 3 Staatsangehriger und Staatsbrger, en Mein Kampf, Bentraverlag der NSDAP, Mnchen, 1940, pgs. 488-491. Auf Grund des Artikels 48 Abs. 2 der Reichsverfassung wird zur Abwehr kommunistischer staatsgefhrdender Gewaltakte folgendes verordnet: 1 Die Artikel 114, 115, 117, 118, 123, 124 und 153 der Verfassung des Deutschen Reichs werden bis auf weiteres auer Kraft gesetzt. Es sind daher Beschrnkungen der persnlichen Freiheit, des Rechts der freien Meinungsuerung, einschlielich der Pressefreiheit, des Vereins- und Versammlungsrechts, Eingriffe in das Brief-, Post-, Telegraphen- und Fernsprechgeheimnis, Anordnungen von Haussuchungen und von Beschlagnahmen sowie Beschrnkungen des Eigentums auch auerhalb der sonst hierfr bestimmten gesetzlichen Grenzen zulssig.
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los llamamientos realizados durante los aos treinta al Mutterland, y las llamadas a la emotividad ciudadana a fin de justificar el recorte de libertades legitimado por la amenaza terrorista parecen indicar un desplazamiento de los que en trminos weberianos sera un trnsito de la dominacin legal racional a la dominacin carismtica basada en el caudillaje y la entrega heroica de los ciudadanos 46 . Schlesinger Jr. ha calificado la actual situacin como El Retorno de la Presidencia Imperial 47 en clara referencia a la situacin vivida en la Amrica de los aos setenta descrita en su conocida obra La Presidencia Imperial 48 ; podra decirse, empleando una expresin ltimamente muy en boga, que las primeras vctimas ocasionadas por los daos colaterales producidos por la tan anunciada guerra contra el terrorismo han sido las libertades civiles del pueblo norteamericano; stas pueden estar pereciendo a manos de sus propios gobernantes en clara contradiccin con el espritu de los padres fundadores de los Estados Unidos y de los primeros colonos. Estas secuelas de los atentados suponen una gran victoria para los terroristas ya que han logrado que una sociedad abierta se encamine a convertirse en una sociedad cerrada. La situacin es muy delicada, de una parte las sociedades azotadas por el terrorismo necesitan incrementar su seguridad, de otra la perdida de libertades supone la disolucin de sus propias identidades culturales y polticas. Se ha producido un reajuste entre la importancia dada a los valores libertad y seguridad en las sociedades democrticas. Es previsible que se produzcan futuros reajustes a favor de la seguridad si se producen nuevos y devastadores atentados. Es decir, que posiblemente, nos encontremos ante un ms que probable alumbramiento del Estado Securitario frente al tradicional Estado de Derecho liberal. Ahora bien, el incremento de la seguridad no tiene porque traducirse en un retorno fatal al Terror de Estado, siempre y cuando las instituciones democrticas estn vigilantes, y se preserve el equilibrio o la ponderacin entre las distintas ramas del poder poltico. En EEUU se han producido importantes transformaciones en el seno del poder ejecutivo. el 24 de enero de 2003 entr en vigor la Homeland Security Act of 2002 49 ; en virtud de la misma la Oficina de Seguridad Interior, creada tras los atentados terroristas del 11 de septiembre para la coordinacin de las mltiples agencias de inteligencia existentes en Norteamrica, ha pasado a convertirse en el Department of Homeland Security conocido mediticamente como el Departamento de Seguridad Interior. Este nuevo superministerio ha supuesto la mayor reorganizacin departamental norteamericana desde 1947; el nuevo organismo asume el control de 22 agencias federales y en virtud de lo establecido en la Section 101(d)19 recibir informacin relativa a posibles actividades terroristas recopilada por las agencias de inteligencia autnomas como el FBI, la CIA, la DIA y la NSA; se estima que cuenta aproximadamente con un total de 170.000 funcionarios y un presupuesto anual de 40.000 millones de dlares. El 27 de septiembre de 1939 fue creada la RSHA (Reichssicherheitshauptamt) Oficina Central de Seguridad del Reich- organismo que englobaba a la GESTAPO, a la Polica Criminal del Estado, a la SD 50 y todo el complejo de los campos de concentracin y de exterminio; su objetivo y excusa fue el
Vid. WEBER, Max., Los Tipos de Dominacin en Economa y Sociedad: Esbozo de sociologa comprensiva, Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 2002, pgs. 170 y ss. 47 Vid SCHLESINGER Jr., Arthur., The Imperial Presidency Redux, en The Waschington Post, 28 de junio de 2003, pg. A25. 48 Vid SCHLESINGER Jr., Arthur., The Imperial Presidency, Popular Library, New York, 1974. 49 Vid. Public Law 107296, To establish the Department of Homeland Security, and for other purposes. (Homeland Security Act of 2002), de 25 de noviembre de 2002 50 La SicherheitsDienst SD Servicio de Seguridad- cuya principal misin era la de controlar a la poblacin y los mismsimos cuerpos de seguridad alemanes.
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control de seguridad interior. Pese a los paralelismos, insistimos, existen importantes diferencias entre uno y otro organismo. Norteamrica continua siendo un Estado de Derecho, la Alemania de los aos treinta fue un Estado con Derecho. Con todo el fantasma del miedo vuelve para muchos ciudadanos de la mano del secretismo, la Section 214(a)1(B) de la Homeland Security Act of 2002 impide la supervisin judicial de las informaciones protegidas, es decir, impide que un juez decida sobre si efectivamente dicha informacin debe permanecer como reservada o por el contrario puede ser hecha pblica. No resulta extrao el temor a unos servicios de inteligencia con amplios poderes y a un gobierno sin control en una sociedad abierta habituada a una aparente fiscalizacin pblica de la actividad gubernamental. Hasta el momento el Tribunal supremo de los EEUU, ha resultado ser una celoso y eficaz guardiana de la libertades y los derechos frente a un poder ejecutivo que ostenta poderes de carcter excepcional. El limbo legal de Guantnamo ha sido parcialmente resuelto con la sentencia del caso Rasul v. Bush. 51 . Destacamos un fragmentos de la opinin mayoritaria, redactada por la Magistrado ponente OConnor, en el caso Hamdi v. Rumsfeld 52 , que vienen a recoger los grandes principios y valores liberales, que inspiraron a los fundadores de los Estados Unidos de Amrica, frente a las posiciones del actual gobierno estadounidense. Afirm el tribunal en prctica unanimidad: Es en los momentos ms desafiantes e inciertos, cuando nuestro compromiso nacional con el principio del debido proceso, resulta mas severamente puesto a prueba, y es en esos momentos, cuando, en casa, debemos preservar ms en nuestros compromisos con aquellos principios por los que estamos luchando en el exterior. 53 Resulta digno de la democracia ms antigua y consolidada, de las actualmente existentes, y digno y acorde con las ideas de Hamilton, en cuanto a la oposicin de unos poderes frente a otros, ver como el poder judicial corrige los excesos del ejecutivo. Imaginamos que a pesar de lo expuesto, habr quien considere que el alto tribunal; cuya composicin actual es de mayora conservadora, y fue entre otras cosas el que otorgara al Presidente Bush la victoria electoral, en su primera legislatura; no escapa a la influencia del poder ejecutivo, como por otra parte podemos constatar sucede con cierta frecuencia en la vieja Europa ,as como en muchas parte del mundo. Para aquellos escpticos, para con la fortaleza de las instituciones republicanas establecidas por los padres fundadores, pasamos a transcribir otro pargrafo del fallo judicial que nos ocupa: Hemos dejado claro desde hace tiempo, que el estado de guerra no es un cheque en blanco para el Presidente, cuando viene a afectar a los derechos de los ciudadanos de la Nacin 54 . Pese a todo y aun tomando en consideracin las pequeas conquistas antedichas, hemos de concluir reafirmando, que un conflicto tan indetermindo y con una duracin potencialmente ilimitada como la resultante de la guerra contra el terrorismo, supone una de las mayores amenazas para los derechos humanos en la actualidad, tanto por el peligro que suponen los actos terroristas como por el que puede derivarse de las reacciones gubernamentales frente a la barbarie terrorista. Quedan preguntas sin contestar en estas breves lneas como la de la efectividad y legitimidad de la guerra como poltica adecuada para erradicar el actual terrorismo global, pero aun sin haber contestado a las mismas nos sentimos en la obligacin de preguntarnos otras cuestiones pueden las sociedades abiertas enfrentarse al nuevo terrorismo global sin convertirse
Vid. Rasul et Al. v. Bush Loc. Cit. Vid. Hamdi et Al. v. Rumsfeld Secretary of Defense et Al., U.S. 03-6696 de 28 de junio de 2004. 53 Opinin mayoritaria redactada por la magistrado OCONNOR, Sandra Day, en Hamdi et Al. v. Rumsfeld Secretary of Defense et Al., Loc. Cit. 54 Ibid.
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en sociedades ms cerradas?, el precio a pagar en esta lucha conduce a la merma inevitable de las libertades civiles?, y si as lo reclamaran las poblaciones de las democracias actuales, estaramos dispuestos a aceptar y a respetar un Estado Securitario que nos hiciera menos libres con tal de estar ms seguros? y usted, que preferira o aceptara usted?.
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Captulo Sptimo Hacia una Cultura Econmica para Conducir la Democracia 1

Juan Jos Mora Molina Titular de Filosofa del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
1.- DEMOCRACIA: LA ENCRUCIJADA ENTRE PODER.
EL GOBIERNO Y EL
El primer recelo que suele asaltar a las desencantadas masas de electores de nuestro universo democrtico es si realmente la democracia puede ser considerada como el menos malo de los sistemas o, simplemente, si ha sido configurada como ideologa de escaparate. Tenemos indicios ms que esclarecedores acerca de este inquietante movimiento de resistencia democrtica crtica frente a la democracia institucionalizada: desconfianza en la clase poltica profesional, bajos niveles de participacin en los comicios, pasotismo poltico, habituacin a casos de corrupcin, mnimas vas de participacin efectiva para los ciudadanos, enquistamiento burocrtico ...; en suma, plasmacin de cierto grado de resignacin traducida en descontento generalizado. Cae fuera de toda vacilacin de que, al menos desde el plano del deber-ser, los designados por las urnas para gobernar las instituciones adquieren la misin de prcticar, con el mayor grado de justicia posible, la administracin de la soberana popular; entendiendo el polismico trmino justicia desde los parmetros ideolgicos del poder reinante. Por su parte, la soberana popular se expresa gracias a la delegacin directa de los ciudadanos en agentes polticos de naturaleza institucional transitoria y contingente, en los que concurre la paradoja de la identificacin personal junto a su desvaimiento frente a los contemporneos actores del poder. Aun as, el rgimen democrtico se caracteriza a causa de su incesante instituir, es decir, modelacin, y en su caso reconstruccin, de estructuras de gobierno supuestamente tendentes hacia el bien de la colectividad soberana mediante representantes legtimos (en sinonimia con electos) del pueblo. Y dicho proceso se hace susceptible de acuerdo al pensamiento de R. Dahl (1999, 203ss)- de adquirir materialidad al amparo del principio de lo inacabado. Cualquier rgimen poltico (y la democracia con ms ahinco) apela a la huida del sofisma de lo efmero. O sea, la falta de visin histrica y el ciego hundimiento en el presente compelen -en bastantes ocasiones- a observar nuestra realidad falsamente sub specie aeternitatis. El afianzamiento en una situacin tal conducir de manera irremediable hasta la carencia de bases slidas para la
Publicado en Revista del Centro de Estudios Polticos, Madrid, 2002.
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Hacia una Cultura Econmica para Conducir la Democracia
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interpretacin de los niveles de nuestra existencia en la Historia y, por tanto, para decidir con fiabilidad con virt maquiavlica- el destino poltico de la sociedad. Para intentar evitar el peligro de esa acrona ilimitada, no podemos conceptuar el poder nicamente como el gobierno en las instituciones a resultas de un resumen sincrnico de elementos fros y formales. Todo lo contrario, el poder es ideologa en devenir actuante, ya que el poder por su propia naturaleza tiende a escapar de todo tipo de ataduras y manifestar su imperium (Massimo Nicosia, 2000). El poder no se describe como una entidad neutral; todo lo contrario: como ideologa conjura unos presupuestos para la accin, variables e histricos, aunque con ciertos denominadores y rasgos comunes rastreables como componentes primordiales: a saber, 1) fundamento de la naturaleza humana; 2) principios y criterios para el establecimiento de la verdad; 3) relacin entre individuo y grupo; 4) caractersticas de la autoridad poltica; y 5) mecanismos de organizacin econmica e igualdad material (Macridis, R,C.;Hulliung, M.L., 1998, 13). En este sentido, cabra apuntar que el presupuesto marxiano de diferenciacin entre estructura y superestructura resulta invlido, al ser el poder en palabras del Prof. Peces-Barba- el hecho fundante bsico y, en consecuencia, estructural (Monereo Prez, J. L., 2001).
2.- DEMOCRACIA Y CULTURA COMO PARECIDO DE FAMILIA. Con respecto al trmino democracia, si nos acogemos al apoyo de los criterios anteriores, no es complicado compartir la opinin en virtud de la provisionalidad y caducidad del contenido asignado en cada poca histrica al mismo como un concepto esencialmente discutible (Arblaster, 1992, 14ss). Haciendo un paralelismo con las ideas de Lincon hace dos siglos con respecto al trmino libertad, se puede afirmar que todo el mundo o, al menos, casi- estamos decididamente a favor de la democracia, slo que no siempre pensamos lo mismo cuando la palabra sale de nuestros labios (Nun, J., 2000, 9). Por ello, la ideologa en el poder simultneamente sirve de instrumento transmisor de un modelo cultural perecedero, sujeto al cambio accidental o sustancial en razn de objetivos. Luego, parece que, al estar conducido por una racionalidad medio-fin, el poder no es ms que la manifestacin de conseguir diversos propsitos, facultando a unos sujetos sobre otros. As pues, no se tiene poder sino que se es dotado (empawered) con poder como posicin ventajosa para la obtencin de metas a cualquier nivel (Boulding, 1993, 17ss). Si los logros a conseguir han de estipularse de acuerdo a los cinco puntos ms arriba mencionados, entonces se debe procurar un equilibrio entre las respuestas asignadas a cada uno de ellos de forma individual. No obstante, estipular un fundamento para la naturaleza humana deja despejado el camino para determinar la clarificacin (por emanacin, claro est) de los estratos siguientes. En los casos de las diversas teoras pactistas y neocontractualistas puede ser observado este hecho con claridad, pues que no se apunte directamente a la naturaleza humana no implica que cierta definicin estipulativa sobre la misma no sea utilizada como postulado incuestionable del sistema. Por otro lado, el vocablo cultura (al igual que los trminos poder y democracia) no adolece de univocidad, aunque posee rasgos generales: acervo de 122
valores propios de una civilizacin, la cual se ha de caracterizar segn las pocas. Congruentemente, en virtud de esta caracterstica, el poder debe definirse civilizacionalmente a modo de sistema de prcticas, creencias e ideologas que conforman la imagen exterior de la cultura de la mayora de quienes disponen los medios (Tenzer, 1992, 302ss) a fin de comunicar principios acerca del hombre, la sociedad, el poder, la justicia y la verdad, de modo que sea factible llevar a cabo empresas gracias a ellos. Paradigmas de los mismos han proliferado a lo largo de los tiempos, sin que podamos establecer racionalmente una idea clara y distinta sobre aquellos. Sin embargo, positivamente su delimitacin cultural se concreta mediante la institucionalizacin, la cual siempre apunta hacia la mxima optimizacin tanto de la ejecucin como de la operatividad en cuanto a la aplicacin conveniente de sus contenidos. En nuestra tradicin occidental, el triunfo de la burguesa sobre el Antiguo Rgimen instaura un nuevo poder y una nueva filosofa, por lo que aqulla dej de ser contracultura para pasar a ocupar la posicin de generadora de ideas civilizacionales e implantadora de un sistema-mundo (Wallerstein, 1991, 162ss). Bajo este parmetro de vuelco social no cabe duda de que obras como El Contrato Social de ROUSSEAU explicita para el contexto continental las bases procedimentales de un ansiado universo poltico y de un desconocido orden (matizadamente igualitarista) en la creacin de instituciones, las cuales nervarn la categora de sbdito y haran nacer la de ciudadano. Por ello, no se debe olvidar que todos somos ciudadanos desde la ptica poltica, pero sbditos desde la jurdica: esto es, libertad para crear normas generales y abstractas e igual aplicacin para todos. Si Rousseau trat mediante la mtica y pura concepcin de la voluntad general aunar la soberana popular y la representacin directa, dada la impracticabilidad de este procedimiento sugiere la democracia indirecta, disociando voluntad y soberana. De hecho, fue del todo consciente de la exigencia de liberarse del sofisma de lo efmero en su obra postrera Comentarios a la Constitucin de Polonia, como modo de asegurar el buen gobierno en la libertad de las instituciones. Ahora bien, si gobierno implica potestad ejecutiva, cul sea el origen fctico del mismo cifrar su eternamente enrevesado nudo gorgiano en relacin con el poder. O sea, es el gobierno el instrumento del poder o ste se convierte en manifestacin del gobierno sometido a ciertos lmites?
3.- DEMOCRACIA COMO GOBIERNO Y PODER EN EL ORDEN GLOBALIZADO. Traslademos dicho esquema a nuestro proscenio histrico globalizado. Reaparece incesantemente una interrogante reiterativa para el pensamiento poltico: no se trata de saber cmo se implementa el gobierno, sino quin maneja el poder y fija la ideologa cultural dominante (Lijphart 1991, 81ss). Pues bien, con la finalidad de aproximarnos a respuestas crebles, sostendremos primariamente que la racionalidad econmica que ha hecho emerger y sostiene el nuevo orden mundial toma su carta de identidad a partir de organizaciones empresariales cuyas actividades trascienden las fronteras nacionales. El papel poltico que actualmente 123
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desempean para la obtencin de su intencin prstina, esto es, la maximizacin de beneficios, ser analizado a continuacin en la relacin mercado capitalista-democracia.
3.1.- DEMOCRACIA COMO FICCIN DE JUSTICIA Y RITUAL LEGALISTA. La cuestin que primariamente hemos de plantearnos es delimitar qu tipo de instituciones se precisan para alcanzar el deseado logro del bien social. No obstante, podemos sacar a colacin -a su vez- otra interrogante heurstica: qu se ha de entender por bien social? En primer lugar, si queremos abordar estas preguntas con un mnimo de rigor, debemos tener presente que las democracias han abandonado su funcin primitiva de localidad; y esto se denota en el hecho de que slo la ceremonia ritual de eleccin de representantes se encuentra constreida a un espacio geopoltico determinado. Pero, si a travs de dicho ritual, lo que se pretende es el arbitrio de polticas estrictamente locales, esta asociacin deviene patentemente falsa, ya que asistimos a la transformacin de lo local. Y, adems, como corolario de dicha ceremonialidad, la democracia se halla presidida por la evolucin del principio de igualdad intrnseca (Dahl, 1993, 105ss), diseado por Locke en el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil -vertebrador del sentido del Contrato Social en poltica (Peces Barba, 1993, 53) e informador de las convergentes lneas de pensamiento acadmico en boga sobre el origen de nuestro status quo poltico: Habermas y Rawls (1998) -. Por consiguiente, la utopa de la democracia se ahombra en otra ficcin, ya que la concepcin de propiedad lockeana (el Proviso) desiguala materialmente, al no ser de procedencia natural sino de instauracin civil. En este sentido, como manifest Rousseau en sus Discursos sobre el Origen de la Desigualdad de los Hombres, las relaciones asimtricas y jerarquizadas se producen en la sociedad civil, que corrompe a los sujetos a causa entre otras- de la propiedad, suprimiendo cualquier status original de igualdad. En caso de verter este pensamiento en nuestros das, podremos comprobar que la idea vigente de sociedad se articula en derredor del mercado, en el cual prevalece la acumulacin del capital a travs de la legalizacin y legitimacin moral de la idea de apropiacin originaria esgrimida por Marx en El Capital. Esto es, la sociedad existe si y slo si le acompaa el mercado; pero hemos subordinado todo tipo de sociedad posible a un patrn de mercado: el capitalista (Echeveria Et Al., 1995, 40ss). Y este paso supone una apuesta cultural hacia la desigualdad intrnseca de todos los hombres debido a la propia esencia del capitalismo (Monereo Prez, 2001). Por tanto, la acotacin de bien social se encontrar en relacin directamente proporcional tanto con las pautas de filosofa econmico-social seleccionada como con el modelo de justicia que la acompae (Riddall, 1999, 187-196). Es una expresin indeterminada, vaca, que remite en blanco al universo de las diversas filosofas polticas. Pues bien, el plus ultra de la localidad trae aparejada una situacin an ms adversa de heterogeneidad para los electores de las distintas reas geogrficas del mundo, puesto que las relaciones de poder entre los diversos Estados implica la 124
jeraquizacin tanto de la autonoma como de la soberana (interna y externa) de los mismos. En particular, se ha de distinguir entre las polticas domsticas y la defensa de los intereses de los Estados y/o regiones hegemnicos en el exterior (Held, 1989, 235ss). As, pues, el principio de Un hombre, un voto sirve para defender formalmente el valor de la igualdad y de la libertad, pero escasamente puede ser argido para realizar apologa alguna de democratizacin material en un mundo cada vez ms interdependiente. De hecho, la globalizacin resulta fruto de la Modernidad (Giddens, 1994) y la ideologa cultural democratizadora una arriesgada apuesta poltica del capitalismo industrial (Benedicto Et Al, 1995, 327ss). En segundo lugar, no debemos olvidar el hecho de que es posible que los resultados de los comicios de dicho ritual electivo en algunos Estados sean utilizados para legitimar fraudulentamente acciones econmico-polticas sobre terceros. Es decir, so pretexto de buscar una mejora en el bienestar de una comunidad se procure un plan de alcance global (o sea, planetario) y/o regional, procediendo a la imperiosa colonizacin de los otros, haciendo un uso ilegtimo del ejercicio del poder. Hecho este ya denunciado por Marx en El Capital y en El Manifiesto mediante lo que podramos catalogar como globalizacin inversa o revolucionaria al amparo del grito capitalistas del mundo, unos . Hoy da, a la sombra del proceso de globalizacin econmica del capital, no parece posible establecer el enunciado de supervivencia de las democracias nacionales como antao con el Estado como nico actor. El proscenio internacional ha variado en tal grado y forma que la vinculacin entre los Estados conduce hacia polticas subdemocrticas o , con mayor exactitud, infrademocrticasobligadamente compartidas por los ms dbiles (Beck, 1998, 246-47; Ferrajoli, 1999, 15ss). Con lo cual, el dilema actual entre la exportacin del Estado Mnimo o la mantencin del Estado-Providencia, para la encrucijada del bien y la justicia social, depender por un lado- del apremio de las lites monopolizadoras del poder y por otro- de la capacidad de actuacin independiente de un Estado frente a otros y tambin frente a los officies internacionales (G7, BM, OMC, FM ...), los autnticos actores de la poltica internacional, que estn convirtiendo su quehacer mercantilizador en parmetros de constitucin mundial. La consecuencia difana que podemos extraer para tratar de situar las fronteras de los poderes legtimos, nacidos desde el ejercicio de la soberana popular, reside en la particularidad de la ausencia de aislamiento de las decisiones locales (= nacionales), las cuales desagradablemente sufren la injerencia de variables ajenas al juego poltico democrtico interno (Arbs Et Al, 1993). Dicho de otra manera, no todas las democracias valen schumpeterianemente lo mismo. Lo gravoso reside en la inevitabilidad de esta aseveracin, ya que la ponderacin entre Estados est sometida a los vaivenes de la poltica internacional altamente planificada. Qu significa esto? No se puede obviar que el diseo de polticas se halla sometido a influencias que no impelen necesariamente hacia el bienestar de la comunidad soberana que ha nombrado a sus representantes. Depende ahora, ms que nunca, la supervivencia de un modelo de democracia del acuerdo entre los grupos privilegiados? (Bachrach, 1973, 73ss). Esto es, la democracia seguir existiendo si y slo si no entra en conflicto con los intereses de los grupos de poder? (Lasch, 1996, 75ss). La cuestin subsiguiente se torna en el hecho de que esa no-contradiccin desemboca en que tanto la libertad como la igualdad se resumen en privilegios; es decir, la libertad quedara comprendida como facultad de actuacin segn ciertas reglas de juego, mientras que la igualdad sera sostenible desde 125
Juan J. Mora Molina
la posibilidad para optar por hacer uso de tales reglas (la famosa distincin de Bobbio entre gobierno per leges y sub leges). En realidad, la inclinacin hacia la igualdad material se constituye simplemente como desideratum populista aunque nunca en verdad perseguido. Slo la igualdad formal se esgrime a resultas de razn suficiente que vincule y garantice la accin poltica-institucional, dirigida ms hacia la meritocracia que hacia la democracia sustancial (Ferrajoli, 1999, 25); con lo cual, el ideal de plena igualdad es traicionado. Los ncleos de influencia se insularizan, alejndose de todo logro para la mayora de los ciudadanos. Es ms, las instituciones de un pas pueden sentirse plenamente agredidas a causa de la colonizacin, en detrimento de su autonoma, por parte de un tercero, o bien mediante la voluntad de personas jurdicas de carcter transnacional (Dahl, 1989) . Este fenmeno ya fue bautizado hace aos por E. DAZ con el apelativo de neofacismo (1998, 125-27). Por ello, aunque la democracia liberal sea tomada como parangn de reglas del juego poltico, el liberalismo econmico si es que ste existe como tal es postulado tericamente- debe estar sometido a un rgimen de vigilancia e intervencin a fin de evitar la cooptacin de la sociedad civil por recompensas improcedentes para el bienestar de todos los ciudadanos (Blanger, 1992, 17ss). O lo que es igual, sustraer de la negociacin poltica y de las leyes del mercado derechos fundamentales por afectar universalmente a todas las personas fsicas (Ferrajoli, 2001, 36).
3. 2.- DEMOCRACIA MODERNIDAD.
COMO
PROMESA
INCUMPLIDA
DE
LA
No obstante, hasta qu punto es susceptible de asegurarse el equilibrio entre los intereses locales y globales? La tan criticada razn de estado -mutada en razn de mercado- demarca ahora el momento para su actuacin; antes bien, su motus agendi se revestir de primitivo utilitarismo para evitar in origene un mal mayor a la poblacin local. Si aceptamos esta premisa, convendremos obligatoriamente en la divergencia de grados de soberana que poseen los distintos regmenes democrticos. La libertad poltica y social viene mediatizada a travs de intereses mltiples en aras del control compartido (Guehenno, 1996, 86ss). La mxima de Quien debe, se somete opera despticamente en grandes reas del planeta (Bergalli, 1996, 70ss), mientras que los grandes ejrcitos burstiles de albores del siglo XXI, comandados por generales financieros, se sobreponen a la economa real, basada en el intercambio de bienes y servicios. As, en aras de la racionalidad econmica encaminada hacia la reproduccin y acumulacin cuasi-infinitas de un capital virtual, muchos de los derechos fundamentales consagrados en Occidente no disfrutan materialidad en todo el planeta, pues se hallan suspendidos o, en el mejor de los casos, cnicamente se simulan. Por ejemplo, en nuestro texto constitucional, aun cuando la referencia a los denominados derechos sociales se incluye en el Ttulo I, se les dedica un captulo diferenciado eliminando su denominacin derechos por la de principios rectores de la poltica social y econmica, careciendo jurdicamente de toda garanta y sometidos a la estabilidad econmica. Sin embargo, se encuentra presente la contradiccin de que se nos hace titulares de los mismos al ratificar nuestro pas el Pacto de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales de 1966.
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Mas, en todo el planeta, tales derechos en verdad, tcnicamente principiosslo se esgrimen en su pura probabilidad como mera declaracin de intenciones (Chomsky Et Al, 211ss). Si todava hoy se concede razn de ser al artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1798, -el cual subrayaba el requisito de la concurrencia de una autntica divisin de poderes y el respeto hacia los derechos del hombre como principios indispensables para la realidad de la democracia (Fioravanti, 1998, 141)-, solamente cabe la fortuna de esgrimirlo ad sensum contrarium. El Legislativo queda despolitizado en favor del Ejecutivo que abusa de la legislacin de urgencia, mientras que los Altos Tribunales en el Poder Judicial quedan al albur de las mayoras parlamentarias que sostienen al Gobierno. Entonces parece que se patentiza la circunstancia de que en nuestro planeta no puede verificarse la existencia de una autntica democracia, que se degrada a medida que avanzamos desde las reas hegemnicas hasta sus arrabales. Estas democracias perifricas se erigen como Estados clientes, las cuales afianzan las expectativas poltico-econmicas de las grandes empresas e instauran un Estado de Bienestar slo para ricos (Chomsky, 1992, 309ss). Por su parte, en los pases del primer mundo aquellos derechos que fueron la punta de lanza para la instauracin del pacto socialdemcrata tras la segunda posguerra mundial, son utilizados ahora para fundamentar y justificar la demolicin del Estado de Bienestar en aras de una economa para el bienestar. Van Parijs (1993, 181ss) presenta a este respecto una fuerte contrargumentacin contra lo que l denomina (semejantemente a A. Giddens en La Tercera Va) neoliberalismo fundamentalista, basado en un laissez-faire radical. Distingue entre dos conceptos de libertad: formal y material. Si la primera acenta la permisin irrestricta para hacer cada uno con su vida y propiedad lo que quiera, la segunda no pretende exclusivamente tal beneplcito desde el Estado sino que busca los medios para desarrollar al completo no slo la persona sino tambin la personalidad de los sujetos. No puede predicarse la verdadera libertad entre los sujetos sin los instrumentos para disfrutarla: la conjugacin entre la autonoma e igualdad. En realidad, careciendo de un goce verdadero de los derechos proclamados por las distintas Constituciones, stas dejan de tener eficacia. Y la falta de la misma termina provocando la desconfianza de los pueblos, quienes sienten su soberana secuestrada en formas frvolas y hueras, que favorecen a poderes ms all de lo establecido en dichas Cartas Magnas. No obstante, esta idea viene de alguna manera ya expresada con anterioridad por I. BERLIN (1988) en su conocida obra Cuatro Ensayos sobre la Libertad por medio de la diferenciacin entre libertad negativa y libertad positiva. Mas cabra preguntarse si una Constitucin puede generar insatisfaccin en torno a los derechos si slo denomina como tales a los atinentes a autonoma y a la individualidad, mientras que el resto de las pretensiones, de los derechos subjetivos son denotados como meros principios, como compromisos pero no como vnculos. En realidad, sera llamarnos al ms puro de los engaos si equiparamos todos los derechos subjetivos bajo una misma categora de pretensin, pues los fundamentales individuales s aparecen escoltados por un amplio entramado de garantas, los sociales, econmicos y culturales no aparejan hasta ahora- obligacin para el Estado al no ser accionables judicialmente. El efecto se muestra patente: se blinda la libertad negativa, mientras que se enuncia la negativa. Sin embargo, se patentiza un fraude prctico de la teora: a saber, las externalidades que acompaan las transacciones comerciales pueden provocar la necesidad de la intervencin estatal, con dinero del erario pblico, para colaborar al sostenimiento de la actividad negocial privada, interfiriendo en el trfico jurdico entre privados. 127
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Consecuentemente, la libertad negativa y formalista precisa de acciones positivas para su salvaguarda. No hay laissez-faire, puesto que jams existi el mercado libre sin regulacin ni ayudas estatales. Por otro lado, MARTIN y SCHUMANN (1998) sostienen que para muchos pases el proceso de globalizacin ha sido un acontecimiento impuesto y al que han debido adaptarse mediante planes de ajuste (o, ms elegantemente, modernizando sus economas mediante reformas estructurales) para la penetracin de los mercados mundializados. La libre competencia entre las grandes transnacionales acaba por minar la soberana nacional de los Estados que precisan ajustarse (Crozier, 1995, 94ss). Una vez que se comienza a entrar, las exigencias se tornan cada vez ms exquisitas, ya que los gobiernos compiten para atraer el capital internacional (Kotler Et Al, 1998), segmentando a los Estados en ricos y pobres cuasi sempiternos (Emmerij, 1993, 73). La presencia de transnacionales promueve la creacin de empleos pero a cambio de modificaciones que tocan derechos sociales neurlgicos. O sea, los Ejecutivos han de abrir sus mercados internos a los mercados globales con la intencin de solucionar problemas de ndole pblica mediante la ley de la oferta y la demanda (Osborne Et Al., 1997, 383ss), llegando a despreciar los derechos sociales y, en ocasiones, los derechos civiles y polticos. F. Fukuyama (1992, 106) reconoce que un gobierno que se proponga como meta principal el crecimiento econmico deber adoptar medidas muy restrictivas en el terreno de los derechos fundamentales. La democracia, como en los tigres asiticos se ha demostrado por interpretacin inversa, puede ser un inconveniente bastante serio para procurar un crecimiento econmico continuado y progresivo. O, tomando las ideas de Di Palma (1990), crear transiciones democrticas al uso de las exigencias contemporneas desde contextos socio-polticos hostiles a la misma. En consecuencia, muchos gobiernos terminan dibujndose a modo de subcontratas de las grandes corporaciones. Los polticos de Washington, al fusionar los intereses de EE.UU. con los de sus empresas, dictan las reglas de la integracin global, pues tales empresas poseen intereses en todo el planeta. Justamente, si creemos a la prestigiosa revista Fortune, tendremos la oportunidad de comprobarlo, ya que mensualmente refleja un vasto elenco de transnacionales norteamericanas entre las primeras 500 empresas del planeta. Las lites norteamericanas pusieron este proceso de globalismo en marcha voluntariamente y han traicionado la democracia de espritu jeffersioanao- dolarizando la dignidad del hombre. La Doctrina Monroe se ha metamorfoseado: la Tierra para los americanos. Tomemos como ejemplo no slo la situacin latinoamricana sino tambin la de otras regiones del planeta. CHOMSKY (1996, 244ss), con crtica objetiva y documentada, expone el inters desmesurado mostrado por las distintas administraciones norteamericanas hacia Oriente Medio. El reino de Arabia Saudita y los emiratos circundantes fueron y son considerados piezas angulares en este puzzle a causa del control de sus recursos naturales, de manera que los beneficios obtenidos de su comercializacin fluyan a EE.UU y, en menor medida, hacia la gran desplazada: Gran Bretaa. Huelga toda respuesta a la cuestin de por qu se intervino con gran decisin tras la invasin iraqu. Quizs algn da el temor de la desestabilizacin poltica que recorri la ayuda a Kosovo se despliegue en otras zonas igualmente perentorias de nuestro mundo para derrocar o neutralizar a dictadores al menos igual de detestablesque Milosevick. La sinopsis no difiere de otra que esta mxima maquiavlica como 128
norma de clausura: todo se permite si no se altera el orden mundial (v. gr, el ignorado gran productor de opio, Afganistn, se vuelve centro de atencin tras el atentado contra el World Trade Center). El pensador egipcio S. Amin (1999, 17ss) denuncia en esta lnea el hecho de que el capitalismo global ha buscado y logrado monopolizar los mecanismos del poder total, instaurando un nuevo orden en aras no del mercado sino del capital. En efecto, las actuales corrientes neoliberales son propensas a destruir la propiedad privada atomizada, de modo que se produzca una gran concentracin de aqulla en pocas manos. Este hecho no es nuevo, pues Marx ya lo describi en varios pasajes de El Capital al explicar el proceso de acumulacin. Pues bien, indiquemos a modo de ejemplo que, al confrontar el resultado de dicho pensamiento con la realidad, nos topamos con la dramtica informacin de que en la democracia ms vieja del mundo, es decir, EE.UU., ms del 11,5% de su poblacin vive por debajo del umbral de la pobreza. Como expresa A. Przeworski (1992, 46), la falacia neoliberal se cifra, en el hecho de que la ideologa del mercado capitalista global es presentada como factor unidireccionalizador y aglutinador de todas las posibilidades de mercado. El mercado sin leyes capitalistas para el desarrollo carecera de dinmica interna, puesto que el propio mercado (ya capitalista) servira como eficiente agente racional de distribuidor de recursos. En suma, se torna la nica va para el desarrollo que se ha de seguir. Qu termina suscitando este monopolio ideolgico y, por ende, institucional? El florecimiento de tericos orgnicos que razonan en trminos abstractos, sin referencia a las condiciones sociales concretas, [quienes] terminan con una vindicacin de la democracia a modo de idea general, pero [que] se ven obligados entonces a reconocer que en muchas sociedades el ideal no es realizable (Gellner, 1996, 174-75) . Usando del pensamiento de E.M. Cioran, alegamos la conviccin de que La Historia no es ms que un desfile de falsos Absolutos. Sin embargo, la cultura de Davos denota el anhelo de dicha idea general contempornea: desarrollo capitalista asociado con el rgimen democrtico. Pero el capitalismo al contrario que el socialismo, segn Marx en palabras de Giddens- no es un sistema de desarrollo, puesto que la expansin y acumulacin de capital no equivale a progreso. Las creencias del foro de Davos, compartidas por una lite de selectos hombres de negocios y de funcionarios de alto rango, en el individualismo, en el mercado liberalizado y en la democracia poltica son implementadas institucional, econmica y militarmente. S. Huntington (1996, 66-67) aventura que la mayora cuantitativa de los habitantes del planeta no comparten ese conjunto de valores, porque simplemente 4.550 millones de personas sufren enormes y castrantes privaciones. La diferencia resultante de la sustraccin de dicha cantidad al total de la poblacin planetaria implica que slo 50 millones (aproximadamente el 1%) lo respaldan. En cambio, dicha aspiracin se conforma a resultas de pensamiento nico en los trminos acuados por Fukuyama (1992, 108): a saber, que la relacin entre capitalismo y democracia es indirecta. Esto es, el capitalismo en s mismo no genera presiones directas en pro de la democracia. [...] Pero el capitalismo es [...] ms propenso a generar cambios socioeconmicos rpidos que favorezcan el nacimiento de una democracia estable. Al y fin y a la postre, se trata nicamente de la supersticin del por si acaso, mientras que una ingente masa de excluidos muere de hambre o es 129
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desposeda de sus derechos ms fundamentales. Pero son justamente los menos favorecidos quienes ms fe depositan en un rgimen democrtico, pues no les resta otra esperanza en sus ansias de igualdad para disfrutar de la libertad (V. Forrester, 1997).
4.- DEMOCRACIA Y CONSTITUCIN: LEGIMITIDAD FINGIDA. Usando la distincin weberiana entre legitimidad de origen y legitimidad de ejercicio, cabe pensar que nuestros regmenes democrticos no hacen correlativas ambas expresiones. El Gobierno no viene siendo instrumentalizado para tutelar, promocionar, proteger y garantizar los derechos de los ciudadanos al menos todos los derechos que podran ser denominados fundamentales-, sino que ms bien se vale de la ley como poderosa arma para someter a tales derechos, de manera que queden confundidos con el principio de legalidad. As las cosas, el actual patrn de democracia formal-liberal, como sistema poltico, se est arbitrando a modo de un nico modelo excluyente del resto de concebibles y potenciales democracias. El poder ejecutivo se siente presa de los imperativos mercantiles (o muy posiblemente los abrace por razones tendenciosas), mientras que stos orientan las actuaciones ad hoc de las competencias y funciones de aqul. Dicha situacin servir de punto de arranque para denunciar el hecho de que no nos hallamos frente a una crisis ideolgica, sino a la propensin del poder de instaurarse ms all de los lmites de la ley. Es ms, ahora ms que nunca la firmeza de las ideas est desembocando en un ideal de relacin entre la democracia y el mercado, indicando que la Sociedad Civil por fin- se est adueando de las instituciones artificiales que la han aprisionado. Esto es, la concepcin de ciudadana a la que se referan las Declaraciones americana y francesa de 1776 y 1789, respectivamente, vuelve a resurgir en detrimento de su anloga sbdito. Eludir el sometimiento a la fiscalizacin desmesurada llevada a cabo por las administraciones estatales se acuerda como designio primordial. La liberacin de las ataduras por parte de los miembros de la Sociedad Civil conviene como medio para el establecimiento de la verdadera democracia: aqulla que limita los poderes del Estado y se ausenta de interferir entre las relaciones entre los privados. Incluso, no sera nada alocado intuir que la presencia del principio de abuso de derecho est padeciendo una enorme inversin: a saber, ha venido siendo justamente el Estado desde la Segunda Guerra Mundial el que la ha cimentado mediante su interferencia en el derecho al uso y disfrute de la propiedad a travs de atenazadoras reglamentaciones, mientras que ahora el principio del fin social de la propiedad ha adquirido un nuevo sentido que coincide con su concepcin originaria, siendo un plus ultra del Estado interventor. Precisamente han de ser los sujetos de la Sociedad Civil quienes tienen que delimitar cmo optimizar de forma eficaz la propiedad, de modo que redunden sus actos constitutivos de derecho en situaciones jurdicas ventajosas. Es decir, constitucionalmente la proteccin de la propiedad se resume como un derecho insoslayable con respecto al status quo, pero la finalidad social de la misma no puede estipularse en virtud de un punto de llegada sino de partida para la instauracin de un rgimen de justicia de acuerdo al orden jurdicoeconmico-poltico justo. Bien, en caso de aceptar dichas premisas, el incesante instituir ser contemplado por razn de su continua adecuacin entre mercado y Estado gracias al eufemismo reforma como perenne alternativa encaminada hacia un estndar 130
de justicia, enarbolando la representacin arquetpica de lo justo. La Sociedad Civil demanda la emancipacin de su camino de servidumbre frente a las omnipotentes y absolutistas fuerzas estatales, de modo que pueda ser paternalistamente aplicado un tipo nico de libertad. Llegados a este punto, conviene sealar que la democracia liberal ha disociado en la prctica, aunque no en la teora de los discursos institucionales, el espacio de lo pblico y de lo estatal. Por qu? La supremaca de los espacios de decisin noregulados, extraestatales, paraconstitucionales ha terminado propiciando dicha disociacin. La vetusta nocin de welfarismo ha sido redefinida: no slo es bienestar la satisfaccin de ciertas necesidades por razn de privacin de medios, sino tambin el dominio sobre el destino poltico de la comunidad y la autonoma en torno a los idneos virajes econmicos, de manera que tales medios sean proporcionados. Por tanto, no se ha de despreciar la existencia de todo un conjunto de actividades que sean susceptibles de desarrollar mejor dentro de los lmites geogrficos del Estado, pero sin necesidad de perseverar a la vista del sus Administraciones (v.gr, acuerdos entre los agentes sociales, resoluciones extrajudiciales con carcter vinculatorio para las partes); an ms, estamos asistiendo a la invasin de lo pblico sobre lo estatal: a saber, organizaciones sindicales de funcionarios, control ciudadano de las administraciones gracias a nuevos actores surgidos de la Sociedad Civil. Cul est siendo la respuesta del Estado frente a estas acometidas? Se viene observando un incesante incremento de normas administrativas a fin de establecer un dominio pleno y absoluto sobre ciertas parcelas compartidas con el derecho penal: transgresiones medioambientales, violaciones informacinicas y controles sobre actividades de capital. Esto es, mediante la tcnica legal precisa se hurta la ilicitud en favor de la infraccin administrativa, de forma que el Estado prefiere recaudar en vez de regular efectivamente. La simbiosis se asoma perfecta: por un lado el capital campa a sus anchas a travs del fraude ley mediante el atropello del principio de legalidad; por otro, el Estado enriquece sus arcas gracias a una especie de servidumbre de paso satisfecha por el capital que transita por sus lares. Sin embargo, el erario estatal no dejar de invertir sus recursos para atraer al mayor capital posible, de manera que uno muy mnimamente recaude y el otro no cese de reproducirse. As, el Estado evita prima facie la judicializacin de las operaciones mercantiles. En consecuencia, la interrogacin que nos lleva hacia la perplejidad se resume en la siguiente: qu papel interpreta la Constitucin en esta puesta en escena? Quizs la Constitucin como fuente de entidad de todo un sistema nunca haya sido democratizada segn los valores supremos tal y como se proclaman- de los diferentes ordenamientos jurdicos; o, en todo caso, el valor pluralidad se sobrepone al resto del corpus axiolgico, subordinado a la libertad y a la igualdad. La cuestin subsiguiente parece inevitable: qu es ser igual y libre en pluralidad? En realidad son dos preguntas en vez de una. La igualdad en un entorno de pluralidad remite al disfrute de un mismo conjunto de derechos al margen de cualquier diferencia individual y/o colectiva; por su parte, la libertad en la igualdad apunta a poder disponer de tales derechos bajo condiciones cuantitativa y cualitativamente comunes a todos los iguales. O sea, la libertad a resultas de la universalidad de la igualdad no ya formal sino material. De nada sirve que nuestras Constituciones nos igualen abstractamente en derechos, cuando nos diferencia en la praxis a travs de las medidas articuladas para la implementacin de principios. Dando un paso ms all, la quimera de la democracia constitucional reside en planificar el ntegro desarrollo de la personalidad de los 131
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individuos al amparo no de derechos sino de principios. Jurdicamente, la igualdad como principio o derecho adquiere distinto valor: solamente se considera derecho con respecto al mnimo espectro de los derechos fundamentales; en cambio, se estatuye como principio en consideracin de la constitucin econmica, la cual afecta a las pretensiones de la mencionada en el epgrafe anterior- libertad positiva. Qu es tener igualdad de oportunidades, pues? Con otras palabras, tiene plena legitimidad de ejercicio un gobierno basado en la restriccin de los derechos de la persona a un exiguo nmero de derechos fundamentales? O, realmente logran mayor grado de fundamentalidad la libertad de empresa, iniciativa privada y la potestad negocial en el marco de la economa de mercado? El valor pluralidad explica cmo la libertad y la igualdad se hallan sometidos a la vorgine de lo programtico, siendo residuales para la dinmica constitucional y no as tanto para la poltica en la Sociedad Civil. Los discursos oficiales tienden a sobredimensionar la fundamentalidad establecida en las Cartas Magnas, mientras que en la prctica los sujetos en la Sociedad Civil conciertan otro criterio enfrentado de fundamentalidad en virtud del respeto hacia su costumbre negocial como indiscutible constitucin. Es ms, la interpretacin constitucional de los derechos y principios se torna fiduciaria de dicha concepcin (Zagrebelsky, 1999, 77), mientras que se obvia la instalacin de la vida democrtica en la esfera econmica (Held, 1997, 299ss). En definitiva, para que la diferenciacin weberiana acerca de los modos de legitimidad conlleve la dinamicidad entre los mismos, las aspiraciones de justicia insertas en los textos constitucionales deben servir para algo ms que la programaticidad. No se ha de desdear que, en efecto las constituciones actuales distan con mucho de la racionalidad mtica y abstracta del siglo XVIII, puesto que son el resultado de un paralelogramo de fuerzas polticas, econmicas y sociales- que actan en el momento de su adopcin (Bassols, 1988, 63). Si unimos este hecho a la primaca axiolgica de la pluralidad, seremos del todo conscientes de la necesidad de que los textos constitucionales y que los sistemas democrticos se muestren abiertos a cualquier patrn de sociedad. En dicho sentido, no se trata de circunscribir los fundamentos de los derechos y de los principios, sino de ir delimitando su alcance de acuerdo a las coyunturas histricas. No hay fundamentos: lo son los establecidos en las teoras de Rawls, Nozick o Habermas? Evidentemente, esto no se describe como una cuestin jurdica sino poltica: la Constitucin define el modelo de democracia y las eventualidades econmico-polticas moldean incesantemente el texto constitucional y/o su interpretacin mediante la correlacin de fuerzas entre los poderes. Por ello, la democracia en su perpetuo instituir arrastra a la Constitucin a la inconcretud diacrnica a travs de fases de certidumbres sincrnicas. La Constitucin slo denota su existencia como texto, como dato; pero sus enunciados adolecen de autntico significado, mediado ste por momentos volitivos ms que cognoscitivos para el establecimiento de sentidos textuales. Congruentemente, la constitucionalizacin de ciertos derechos de clase (burgueses) subordina al modelo democrtico a seguir, supeditando el concepto democracia a los intereses sectoriales del poder constituyente y del legislador ordinario. Desde ese punto de vista, cualquier gobierno (no en el sentido anglosajn del trmino) es legtimo desde la ptica no slo del origen (mayora de sufragios) sino tambin del ejercicio (la Constitucin queda al albur de sus atrincheramientos ideolgicos y se instrumentaliza de acuerdo a los mismos). Por ello, la gran falacia del discurso liberal se resume en el siguiente hecho: que la democracia 132
se describe como un fenmeno universalizable, mientras que los derechos y principios constitucionales como fuente y lmite del Gobierno- nicamente se singularizan de acuerdo al nmero de votantes que legitiman el programa constitucional a llevar a efecto (se dice gobernar para todos, asimilando todos restrictivamente a un sector del cuerpo electoral). As pues, el liberalismo imperante, constitucionalmente pluralista, no se dirige hacia el bienestar de todos y cada uno de los sujetos sino que desemboca en el concepto kantiano de justicia. La paradoja insufrible reside en la particularidad de que la aspiracin denota un tipo ideal inalcanzable en la prctica: se somete a la pluralidad a una determinacin de bien y, por tanto, de bienestar (Sandel, 2000). El liberalismo pluralista, curiosamente, no se halla exento de utilitarismo. Constitucin o democracia? es, pues, una falsa disyuntiva. La eleccin de una frente a la otra llevara al absolutismo en el primer caso y a la anarqua en el segundo. La opcin ms plausible radicar en la vigilancia de los actos del poder democrticamente legitimado desde las medidas constitucionalmente arbitradas y la eficacia del texto constitucional desde el ejercicio de la democracia.
5.- CONCLUSIONES. Desde la lnea argumentativa que hemos trazado, no resulta problemtico afianzarnos en la afirmacin de que, con crasa dificultad, se puede enunciar que alguno de los Estados actuales posea autntica soberana. O sea, la independencia de accin poltica ms all de los lmites impuestos por las corporaciones transnacionales y los mercados financieros deviene, cuando menos, enormemente complicada (Ferrarese, 2000). De hecho, no cabe lugar para la sorpresa cuando escuchamos o leemos titulares en los mass media, cuya autora es imputada a ministros de economa, referidos a las medidas arbitradas para tranquilizar a los mercados financieros y lograr, de ese modo, estabilizar las economas nacionales e impedir fugas de capital. Asimismo, los citados ms arriba, Osborne y Gaebler en La Reinvencin del Gobierno, exponen con una claridad meridiana la necesidad de los distintos gobiernos nacionales de competir por arrebatar posibles inversiones en otro pas mediante la creacin de condiciones favorables en el propio (menos impuestos a la actividad productiva, rebaja de los costes salariales y sociales). Mas, en realidad, si se hace depender la homeostasis econmica de un Estado desde los espaldarazos del capital extranjero, entonces no se puede hablar con propiedad de economa nacional; en todo caso, de transnacional. O lo que es igual, de administracin nacional de los intereses del capital extranjero. Esto ltimo es lo que eufemsticamente se conoce para muchos Estados bajo la elegante expresin de creacin de riqueza, aunque ciertamente como denuncia K.E. Boulding en Las Tres Caras del Poder- slo se trata de la apropiacin del poder como amenaza. As, ya que uno de los grandes problemas del occidente industrializado y de la economa globalizada es el empleo, los gobiernos (debido a la gran problemtica social que aqul suscita) deben emprender polticas agresivas a fin de procurar la generacin de puestos de trabajo. A causa de este imperativo, que no responde a ninguna coordenada de desarrollo econmico, se activan pautas para la atraccin de capital, de manera que ste sea transformable en actividad empresarial y, por ende, se precise la contratacin de fuerza de trabajo. Ahora bien, qu clase de obstculos se alzan en el camino tanto de los gobiernos como de las empresas? En otras palabras, por qu 133
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resulta tan complicado crear empleo y, sobre todo, mantenerlo? Y, adems, qu tipo de empleo puede ser creado? Aqu tropezamos con dos lgicas bien distintas: por un lado, el inters gubernamental de procurar consumo en aras del bienestar de la economa real y de la ilusin burstil; por otro, el deseo voraz de acumular capital mediante beneficios originados por una plusvala creciente y por la captacin de mayores mercados por parte de las empresas. Qu requisitos se exigen a los gobiernos para que la inversin empresarial sea posible? Hemos de contemplar este hecho desde un punto de vista doble: la relajacin legal y una deconstruccin lenta pero incesante de las polticas de bienestar. La emergencia de la Sociedad Civil, como dinamizadora de la competencia, est basada terica pero no prcticamente- en la desaparicin del intervencionismo estatal, en la ausencia de toda medida paternalista o providencialista. Esto es, la sustitucin del Estado Intervencionista por el Estado Mnimo o emulacin paulatina del mismo. En realidad, las competencias estatales en materia de economa se avezarn en procurar que el capital no deje de circular; con lo cual, sectores de la Administracin desaparecern a travs de su transmisin a manos privadas. De cualquier forma, el Estado se encontrar en la urgencia de dotar al mercado de los instrumentos legales precisos para su optimizacin, o sea, para modernizar la economa. Esto, unido a la disminucin de derechos, el descenso de la proteccin social y una fuerte inversin en infraestructura, deber operar el milagro de la creacin de empleo, y simultneamente la obligatoriedad de la competencia ser alzada como bandera para la ejecucin de dichas medidas. La brasileizacin de Occidente (Beck, 2000, 9ss). Bajo el riesgo de una cultura poltica de esta guisa, la estructura econmica tiene lejanos visos de cambio, aunque se modificara de forma bastante peligrosa la estructura social (J. A. Prez, 1999, 37). En definitiva, mientras subsistan dichas condiciones favorables, las empresas contribuirn a la eventual contratacin de operarios para desarrollar su produccin geogrficamente localizada en el seno de un quid pro quo hipotecador de la capacidad ejecutiva plena de los Gabinetes, usando en cambio- su potestad reglamentaria con la finalidad de reformar la Administracin de manera que no entorpezca la iniciativa privada desbocada. Desde el modelo de anlisis de la realidad democrtica ms arriba expuesto, no podemos establecer una ecuacin, cuyos brazos respectivos sean las figuras de los representantes y de los gobernantes. Quienes gobiernan, es decir, los que poseen los recursos para conseguir sus propsitos, pueden distar enormemente de aqullos que slo son descritos como representantes por eleccin popular. Estar en las instituciones no significa gobernar. En realidad, institucin y gobierno no tiene por qu asociarse como trminos correlativos, ni de hecho denotan causalidad intrnseca. Si el poder real e impoluto se sita allende la oficialidad, entonces la democracia no es ms que una mascarada, una quimera bastante cercana en el mejor de los casos- a regmenes propios del despotismo ilustrado. El Estado de Derecho se desdibujara en la ms pura de las racionalidades formales, y en l sera susceptible de observarse un dirigismo indiscutible. En dicho sentido, el pensador crtico norteamericano J. Petras (1995) seal el hecho de que el pueblo, al hacer uso de su soberana, poda ejercer su derecho a votar (es decir, seleccionar candidatos para el desempeo honesto del poder delegado); pero, 134
por otro lado, posiblemente los electores no eligiran a sus autnticos dirigentes. Si bien es cierto que ambos no se caracterizan condignamente como eslabones vlidos, no lo es menos que gozan de diferente escala de legitimidad. Por ello, conservan cometidos diferentes. El primero de ellos resulta til para satisfacer la formalidad de la renovacin institucional cada cuatro aos, mientras que el segundo juega un papel mucho ms decisivo: a saber, inductor de polticas en las res publica mediante la instrumentalizacin de las instituciones democrticamente electas. Es ms, de forma paradjica, atendiendo al funcionamiento de nuestras democracias occidentales, muchos de los representantes vlidos salidos de las urnas no pueden catalogarse bajo el apelativo de polticos; y, de igual manera, los autnticos polticos podran localizarse allende toda representacin. Por qu? Una vez que hayamos definido las categoras de lo poltico y de la poltica, estaremos en disposicin de comprender la divergencia entre el poltico y el representante. De acuerdo con Chantal Mouffe (1999, 12ss), el antagonismo, la oposicin y el disenso ocupan el lugar de lo poltico, mientras que la organizacin de dichas fuerzas en conflicto despliega la esfera de la poltica. Consecuentemente, los campos semnticos de lo poltico y la poltica colisionan con el resultado de la fusin, pues vivir conjuntamente implica integrar deseos dispares. El equilibrio entre estos dos sistemas se resuelve como un factor indispensable para la democracia, ya que La democracia slo puede existir cuando ningn agente social est en condiciones de aparecer como dueo del fundamento de la sociedad [...]. Por consiguiente, un representante no-autnomo se convertir en un escollo para la libertad del cuerpo electoral que en l haba depositado su confianza. Igualmente la vieja nocin de razn de estado, el antiguo maquiavelismo poltico, precisa hoy da de ciertas apreciaciones. Si bien, en pocas pasadas, los detentadores del poder tomaban posicin desde una cesin ms o menos forzada de la soberana popular a fin de salvaguardar la integridad del Estado y la suya propia, en el seno de las democracias actuales puede observarse la invasin de sujetos que no cifran su principal objetivo en la salubridad del Estado como tal sino en la de la organizacin para-estatal a la que representan. En este segundo aspecto, nos estamos haciendo eco de las corporaciones transnacionales, las cuales se hallan regidas no por otro tipo de racionalidad que el econmico. Pues bien, este modelo, al concebir la relacin mediofin, afirma simplemente un patrn de anlisis e interpretacin de la realidad en virtud de valores que se sintetizan en la optimizacin del beneficio a travs de la eficacia (anlisis econmico del Derecho y del Estado). Poltico, en este sentido, significa aqul sujeto que se ocupa de la distribucin y articulacin del poder en el Estado. Sin embargo, aun cuando el poltico intervenga indirectamente en la configuracin de la sociedad mediante su planificacin econmica, precisa la concurrencia de representantes democrticamente elegidos para dicho objetivo. En resumidas cuentas, el representante del pueblo ha de aspirar a ser gobernante, de modo que la res publica no se metamorfosee en res oeconomica privativa del capital. En caso contrario, la esfera econmica abusara de los polticos tradicionales (=representantes) y asaltara las instituciones para sancionar su actuacin en detrimento de la soberana del pueblo. As pues, gobernar el poder administrndolo a favor del pueblo significa mantener vivo el sueo de la democracia, vigorizando su instituir mediante la focalizacin de esfuerzos hacia las aspiraciones hoy truncadas. No 135
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se puede predicar la resignacin en el terreno jurdico y menos en el econmico y en el poltico. De la misma manera que hoy disponemos de un avasallador modelo de expansin econmica con un Estado definido para el mismo, maana podremos definir otro menos tecnocrtico, ms humano y ms revolucionariamente fraterno. Por tanto, sern los resultados de esos combates los que determinarn el ritmo del progreso hacia ms justicia, hacia una mayor libertad real para todos. Solamente el xito a lo largo de esta incierta senda puede justificar el capitalismo si es que hay algo que pueda hacerlo (Van Parjis, 1996, 273).
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Definicin y Problemtica General de los Derechos de las Minoras
Ramn L. Soriano Daz
Captulo Octavo Derechos Humanos y Minoras. Definicin y Problemtica General de los Derechos de las Minoras.
1. LAS MINORAS: EL COMPLEJO PROBLEMA DE SU DEFINICIN. La definicin de las minoras no es pacfica, porque la diversidad es grande respecto a la concrecin de los elementos de la definicin Es minora una mayora social dominada por la minora dominante dentro del Estado? Son minoras los emigrantes o los colectivos sociales precarios, como los disminudos psquicos?. Minoras hay para todos los gustos -podramos decir- , e incluso para algunos son minoras ciertas mayoras sociales, como la mayora negra sudafricana dominada por la minora blanca. En la doctrina hay que andar, pues, con cautela, porque hay opiniones encontradas. Distinta es la cuestin en el terreno de la legislacin, donde las minoras aparecen diseadas y reguladas con trminos y requisitos determinados. La determinacin legal del concepto de minoras no slo obedece a las necesarias claridad y concrecin de los trminos legales, sino a la oposicin de los poderes pblicos estatales a abrir demasiado el reconocimiento de las minoras (reconocimiento que es obra de la presin social, y no de la concesin graciosa desde el poder) y a conceder en consecuencia un corto status jurdico a las minoras reconocidas legalmente. La amplia doctrina sobre el concepto de minora suele fijar la atencin en una serie de datos: fines , orgenes y vnculo. As, D. Canciani y S. de la Pierre (1993, 251-253) subrayan los elementos: fines comunes sociales, comunes orgenes y races y status supraordenado (status de identidad de la minora por encima de los status particulares de los miembros de la minora). Las minoras se aproximan a los elementos de la definicin de las comunidades como categoras de agrupacin social contrarias a las sociedades (categoras clsicas desde los estudios de F. Tnnies). En general las minoras, como las comunidades de la tradicin sociolgica, presentan los siguientes rasgos: fines del colectivo comunes (que afectan al colectivo como tal), relacin integrativa al margen de criterios de clculo o beneficio, rasgos caracterolgicos de identidad en una comn tradicin. Consecuencia de la naturaleza de estos fines, relacin y caracteres es el interclasismo de los miembros de la minora, puesto que en el colectivo cabe todo tipo de clases y status sociales, subordinados a la prioridad del vnculo que a todos une a las seas de identidad del colectivo. 140
En mi definicin de minoras entran como elementos : minora numrica, salvo excepciones, inferioridad o dependencia, rasgos comunes identificatorios. Son elementos de carcter objetivo. Algunos autores aaden otros datos, como la solidaridad del colectivo minoritario o la percepcin del mismo como diferente; datos subjetivos, que no considero conveniente incluir en la definicin; hay minoras consideradas objetivamente como tales, en las que pueden faltar estos datos subjetivos. Definira a la minora como un colectivo, frecuentemente de escasas dimensiones, definido por rasgos culturales innegociables - raza, lengua, religin, tradiciones, etc. - que se encuentra en una situacin grave de dependencia respecto a una estructura de poder, estatal o supraestatal. Mi definicin de minoras es ciertamente amplia, porque la diversidad aconseja precaucin y no incurrir en las estrecheces de una definicin estricta, para no dejar fuera a colectivos que la doctrina y la opinin pblica incluyen entre las minoras; de lo contrario se toma la parte por el todo, como cuando se dice que las minoras son colectivos que pugnan contra el Estado, o que pretenden un determinado objetivo, pues hay minoras que no se enfrentan al Estado o que persiguen objetivos distintos a los enunciados por el autor. Una cuestin, que desvela la problematicidad de la definicin de las minoras, es el dato numrico. Son minoras las mayoras dominadas y las minoras dominantes? Ambas, una de ellas o ninguna?. Depende de lo que entendamos por minora, y de la importancia que concedamos a los elementos de la definicin. Si consideramos que el nmero no es un dato relevante, y que s lo es la relacin de dependencia de quienes forman parte de la minora, lgicamente incluiremos a la mayora dominada y excluiremos a la minora dominante en la definicin de minora. Diremos que eran una minora hasta hace muy poco tiempo los negros mayoritarios de Sudfrica y no lo eran los escasos blancos dominantes. De acuerdo con la definicin dada el nmero es excepcionable y no lo es la situacin de dependencia, por lo que son minoras las mayoras sociales dominadas y no las minoras dominantes, porque lo que importa en el concepto de minora no es el nmero de quienes sufren la situacin de dependencia respecto a la estructura dominante, sino la misma situacin de dependencia. Una minora es esencialmente un colectivo - ya sea minoritario o mayoritario socialmente - dependiente dotado de rasgos culturales propios innegociables. La inferioridad numrica -as como los sentimientos y percepciones intragrupales- son cualidades de menor entidad y no elementos relevantes de la definicin de minora. Precisamente por dicha situacin de dependencia la minora presiona para obtener el reconocimiento de un status, que les dote de derechos y garantas en un doble sentido: autonoma como colectivo con un patrimonio cultural propio y prestaciones y derechos para alcanzar el nivel medio de los ciudadanos del Estado; cada minora interpelar al Estado dominante en esta doble orientacin del status segn sus caractersticas; las minoras nacionales insistirn en la autonoma; las minoras tnicas: en los derechos a la igualdad. 141
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2. LAS MINORAS : UNA APROXIMACIN A SU TIPOLOGA Difcil papeleta es hacer una clasificacin de las minoras. Voy a enunciar e intentar definir las minoras mas relevantes; las que presentan un mayor reto para los poderes pblicos y el tratamiento jurdico. Tendremos ocasin de ver en el siguiente epgrafe la conexin tipo de minoras - tipo de derechos, puesto que cada clase de minora presenta sus peculiares reivindicaciones jurdicas. De ah la importancia de la tipologa de las minoras como dato previo para la fijacin de los derechos. 2.1. Las minoras nacionales estn constituidas por colectivos y comunidades asentadas en un territorio estatal o fronterizo, identificadas por un patrimonio cultural propio e innegociable (raza, lengua, religin, tradiciones, etc.) , en una situacin de grave dependencia poltica respecto a una estructura de poder dominante externo. Son minoras de esta clase los vascos en Espaa, las poblaciones aborgenes en tantos pases, los francfonos en Quebec, los lapones en el norte de Europa. En el grupo de las minoras nacionales caben varios subgrupos, segn que se trate de una minora: a) localizada dentro del territorio de un Estado, b) adyacente al territorio de un Estado y formada por una de las comunidades o culturas de dicho Estado, y c) repartida en los territorios de varios Estados, manteniendo la pretensin de constituir una comunidad y un Estado nuevo. Las comunidades indias peruanas, los pueblos de la antigua Yugoslavia y el pueblo kurdo son, respectivamenmte, ejemplos de las tres clases de minoras nacionales citadas. 2.2. Las minoras tnicas o emigradas estn formadas por los contingentes de personas erradicadas de sus pases de origen, que emigran a otros pases voluntariamente o impelidas por circunstancias adversas, esparcidas normalmente por el territorio del pas recepcionario, que persiguen ms el reconocimiento de los derechos a la igualdad y a la diferenciacin cultural que los derechos a la autonoma. Entre las minoras nacionales y las minoras tnicas o emigradas se encuentran en un punto medio los refugiados y los emigrantes forzosos, con reivindicaciones especficas que les pueden aproximar a las minoras nacionales, especialmente si forman un colectivo amplio y no integrado en la cultura del pas recepcionario, pretendiendo mantener su identidad cultural. 2.3. Las minoras sociales son los colectivos de ciudadanos oriundos del Estado en situacin precaria en el disfrute de sus derechos y condiciones de vida. Reciben diversas denominaciones, como la de "grupos sociales diferenciados" (1994). Son minoras sociales los incapacitados, los pobres, los internos de instituciones penitenciarias, etc. Algunos no incluyen a estos colectivos dentro del concepto de minora, por no responder a los tipos tradicionales. No obstante, creo que son un tipo de minoras, porque responden a los requisitos citados en la definicin del primer epgrafe, aunque 142
minoras que presentan un plantel de problemas muy diferente al de las otras minoras citadas.
3. LAS MINORAS Y LOS DERECHOS DE LAS MINORAS. Los derechos de las minoras se correlacionan con los tipos de minoras. No es posible una clasificacin para toda clase de minora, pues cada minora presenta sus reivindicaciones peculiares de derechos. No todas las minoras necesitan los mismos derechos, el mismo tratamiento jurdico, porque sus necesidades y situaciones difieren. No estn en el mismo lugar los negros y los indios en USA; los inmigrantes europeos orientan sus reivindicaciones hacia la posesin de los mismos derechos de los nacionales de los Estados, donde residen; las poblaciones aborgenes de los antiguos Estados colonizadores reivindican el reconocimiento particular y diferenciado de sus culturas y sus sistemas de vida. Voy a presentar una tipologa de carcter general, y a continuacin establecer algunos nexos entre tipos de minoras, diseadas en el epgrafe anterior, y tipos de derechos, objeto del presente epgrafe. Como hice con la definicin de minora, intentar abarcar todos los derechos reivindicados por las minoras, huyendo de las estrecheces de otros autores que han destacado una u otra clase de derechos, segn la propia fijacin del concepto de minora y del tipo de minora objeto de su consideracin. Grosso modo, los derechos de las minoras admitiran una primera clasificacin muy generalista : a) derechos de autonoma como tales minoras, b) derechos de diferenciacin cultural, y c) derechos a la igualdad. Los derechos de autonoma y diferenciacin hacen referencia a los derechos singulares que distingue a la minora de la mayora social. Los derechos a la igualdad de las minoras hacen referencia a la igualdad de las minoras con las mayoras sociales en el disfrute de toda clase de derechos. Son derechos aparentemente divergentes, pues los primeros pretenden una separacin respecto a la normativa de la mayora social y los segundos una aproximacin al status de esta mayora. La contradiccin (slo aparente) vendra dada por la pregunta: cmo pretenden los derechos de los dems quienes desean separarse de ellos? Sin embargo, la contradiccin no existe si ambos objetivos - a la diferencia y a la igualdad - operan en distintos planos. Aparte de que, como ya sabemos, las minoras son diversas, y unas pueden preferir la diferenciacin y otras la igualdad. Los emigrantes europeos quieren poseer los derechos polticos de los nacionales del Estado, es decir, ser iguales a ellos, pero los indios del Canad prefieren que se les reconozca su autonoma poltica, es decir, ser diferentes a la mayora del Estado y a sus estructuras polticas. Cada una de estas clases de derechos de las minoras admiten una diferenciacin interna. 3.1. Los derechos de autonoma presentan un carcter acusadamente poltico; representan las exigencias mas fuertes de las minoras , puesto que no van en la lnea de la integracin, como corresponde a los derechos a la igualdad, sino de la separacin 143
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respecto a las estructuras polticas del Estado. Pueden ser distribuidos de la siguiente manera: a) derecho de representacin especial en los organismos e instituciones del Estado, b) derecho a un sistema jurdico propio (normas, instituciones, autoridades jurdicas propias), c) derecho de autogobierno Los derechos de tipo a) presentan varios problemas: del lado del sujeto activo de la eleccin, si todos o slo los miembros de la minora pueden elegir al representante especial; del lado del sujeto pasivo de la eleccin: si todos o slo miembros de la minora pueden ser elegidos representante especial. La representacin especial , en cuanto supone una correccin de la regla de la generalidad, pues se trata de representantes especficos para las minoras, entra de lleno en el tema controvertido de la discriminacin positiva y su justificacin; como ya he planteado en otra ocasin, esta discriminacin se justifica si confluyen tres circunstancias: a) la presencia de una minora histrica y gravemente vejada, b) la imposibilidad material de la minora de salir por sus propios medios de la situacin precaria que padece, y c) el propsito de igualacin de la situacin de la minora a la disfrutada por la mayora social. Los derechos de tipo b) presentan el problema de su eficacia, puesto que el simple reconocimiento jurdico estatal no basta, si no hay normas de desarrollo del reconocimiento, si este reconocimiento es incompatible con las normas del Estado, y si los poderes pblicos estatales obstruyen la eficacia de las normas garantistas. Esta triple va impide la eficacia del reconocimiento de un sistema normativo propio de las minoras. Hay que resaltar, porque la historia se reitera, la demagogia de los Gobiernos estableciendo estrictas categoras jurdicas para atender a las reclamaciones de las minoras y reconocerles sus derechos, como cuando se exigen especiales requisitos de pureza tnica para el disfrute de derechos, con lo que numerosos miembros de las etnias, no tan puros como los legalmente exigidos, quedan excluidos del reconocimiento. La legislacin del Brasil respecto a los indios es un ejemplo de esta demagogia. Los derechos del tipo c) son los ms difciles de conseguir, porque ms que derechos son contra-derechos hacia la independencia poltica, que exige un gran poder de presin de la minora hasta el punto de que se le reconozca el autogobierno. 3.2. Los derechos de diferenciacin cultural se refieren a las prcticas de la propia cultura, que para el ejerciente constituyen seas de identidad, a travs de las cuales se identifica como miembro del grupo; tales prcticas culturales exigen el reconocimiento de derechos por la organizacin poltica dominante: derechos a festividades religiosas propias, a normas laborales y educativas de excepcin, al reconocimiento de propias asociaciones, a usos y costumbres propios, etc. Algunos autores llaman a estos derechos de diferenciacin "derechos tnicos", que es una expresin apropiada en la medida que son derechos que recaban las etnias minoritarias emigradas. Pero es una expresin ciertamente vaga, que puede confundirse con otros derechos de las minoras. 3.3. Los derechos a la igualdad contemplan todos los puntos en los que la universalizacin y eficacia de los derechos del Estado flaquean cuando se aplican a las minoras. Podemos hablar as, en un plano general, de derechos de igualdad referidos a 144
las libertades y a los derechos sociales; tanto unas como otros son derechos precarios referidos a las minoras, que no pueden acceder a ellos en las mismas condiciones que la mayora social. As, las minoras tnicas o emigradas no disfrutan de las libertades polticas de la mayora social, pero tampoco de los derechos sociales de esta mayora: al trabajo, a la vivienda, a la sanidad, etc.
4. LOS DERECHOS DE LAS MINORAS : PUNTOS DE JUSTIFICACIN. Indico a continuacin los criterios de justificacin que me parecen mas consistentes para defender un plantel de derechos singulares y propios de las minoras. 4.1. La eficacia de los derechos de las minoras: el reforzamiento de los precarios derechos individuales de las minoras, de los derechos que les corresponden como personas o ciudadanos. Los derechos de todos no son accesibles a estas minoras; son derechos formales en la misma medida que Marx llamaba formales a las libertades en el siglo XIX: son derechos que estn en la letra muerta de la ley que beneficia a unos pocos (en el caso de Marx) o a la mayora (en la relacin minoras/ciudadanos del Estado). Tambin las minoras tienen derecho como los ricos a "vivir debajo de un puente". aunque slo en el caso de aqullas es una necesidad adems de un derecho. No tiene igual proteccin el derecho a la tutela judicial de un ciudadano comn y de un indio americano, especialmente cuando la justicia es lenta, costosa y discriminatoria. El problema de un dficit en el reconocimiento y proteccin de los derechos de ciertos individuos es debido a su pertenencia a grupos minoritarios. Uno no nace como individuo aislado, sino perteneciendo a ciertos grupos y colectivos sociales. En virtud de esta pertenencia disfruta ya de un determinado crdito de derechos reales y de garantas de proteccin. El reconocimiento de los derechos de las minoras no es un privilegio, sino una necesidad, porque sin el reconocimiento diferenciado y la intensificacin de su proteccin los derechos de las minoras, que son los mismos de la mayora en gran parte, careceran de eficacia, y dejaran de ser derechos (para las minoras). Los derechos de las minoras no son ni ms ni menos que los derechos de la mayora, que, al tener un reconocimiento diferenciado, gozaran de un apoyo para la eficacia que no necesitan los derechos de la mayora. Es ms: si en algn tratamiento puntual los derechos de la minora entraa un menoscabo para alguien de la mayora , ste sera irrelevante comparado con el beneficio obtenido por la minora y su acercamiento a un plano de igualdad con la mayora. La igualdad resultante es mucho mayor que el puntual dficit de igualdad en algn caso y para algn miembro de la mayora, que disfruta en general de una situacin privilegiada comparada con la de la minora
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El reconocimiento de los derechos de las minoras es un apoyo para la eficacia de uno de los derechos mas importantes, como es el derecho a la igualdad, derecho-testimonio del resto de los derechos, pues si este derecho no es real, los dems derechos dejan de existir; por esta razn algunos piensan que la igualdad no es sino una extensin de la libertad. En la prctica el reconocimiento universal de los derechos, sin ms especificaciones, supone un detrimento para la eficacia de los derechos de las minoras, porque sociolgicamente la mayora dominante atender a la garanta de los derechos de sus miembros, especialmente cuando la demanda social es superior a la oferta de las administraciones, an cuando todos - mayora y minora - tengan formalmente las mismas oportunidades y expectativas (de empleo, de educacin, de sanidad, etc.). As el derecho a la caza, universal e igual para todos en una sociedad capitalista, no puede ser ejercido por los pueblos autctonos, si no se elaboran normas especiales que al menos circunscriban el ejercicio de este derecho dentro de territorios acotados como reservas. He puesto un ejemplo de un derecho tradicional de estos pueblos y un modus vivendi entraado en sus culturas, con lo que quiero subrayar que un derecho liberal, como es el derecho a la igualdad ante la ley, queda muy reforzado mediante el reconocimiento del derecho de las minoras. El derecho de minoras hace posible y real un derecho liberal de carcter universal. 4.2. La especificidad de ciertos derechos de las minoras. Algunos derechos de las minoras son derechos propios de las mismas como colectivo: no de las personas que las constituyen. Tales como el derecho general a la identidad como cultura o el derecho ms concreto a la conservacin del propio sistema de derecho. Slo en un plano muy amplio podra decirse que tales derechos son derechos de todas las personas. Supondra desconocer unas categoras jurdicas convenientes y necesarias para cualificar los status de ciertos colectivos. En la doctrina jurdica algunos han considerado que no es necesaria esta categora jurdica, este plano de la titularidad de los derechos y de la subjetividad jurdica, porque basta con los derechos de las personas consagrados en las constituciones contemporneas y porque las minoras no pretenden otros derechos distintos a los que las constituciones conceden a las personas. Entre nosotros E. Fernndez (1994, 299) es partidario de esta idea; no le gusta - asegura - el nombre "derechos de las minoras", porque podra indicar "derechos especiales para personas especiales", al margen de la idea de los derechos fundamentales como derechos de todos los seres humanos. La opinin de E. Fernndez tiene sentido en la medida que buena parte de los derechos de las minoras no son distintos a los derechos de la mayora, es decir, al resto de los ciudadanos del Estado: son a modo de una determinacin o concrecin de los mismos. Pero la identificacin sin ms no es una frmula acertada. Hay derechos de las minoras especficos que no coinciden con los derechos de la mayora. 4.3. La compensacin de la expoliacin de los derechos de las minoras. El reconocimiento de los derechos de las minoras comportara una suerte de compensacin de la marginacin de los derechos autctonos perpetrada por el derecho pretendidamente perfecto del poder dominante. El derecho perfecto y absorbente es un 146
problema histrico permanente, esgrimido desde una posicin de poder. Derechos perfectos han sido el derecho romano en distintas pocas de la historia de Occidente, el derecho natural racionalista en los siglos XVII y XVIII, el derecho liberal de las potencias colonizadoras en los siglos XIX y XX. El derecho perfecto era un derecho universal y extensible a todos los pueblos; los pueblos conquistados, ignorantes y salvajes, deberan abandonar el derecho autctono para adoptar el nuevo derecho del conquistador. Todava en nuestro siglo autores liberales sostienen esta concepcin del derecho perfecto reductor de la vigencia de los derechos autctonos, que entre los liberales del siglo XIX (Mill y otros) era una constante. Los liberales en el siglo XIX y en parte del XX no comprendieron la riqueza de la diversidad cultural, y que los derechos autctonos eran valiosos y razonables en su medio social; no hubo una comprensin del valor de los derechos propios de los pueblos colonizados, ni de los derechos de las minoras nacionales dentro de los poderosos Estados multinacionales. En este sentido el reconocimiento de los derechos de las minoras, especialmente de las minoras nacionales y de las mayoras colonizadas, tendra visos de una especie de compensacin y restitucin de unos derechos que nunca debieron ser marginados y expoliados con la imposicin de la fuerza y el argumento de una concepcin universalista e imperialista del derecho de las metrpolis colonizadoras, servida en ocasiones por liberales que pensaban que tal derecho era la expresin del derecho perfecto. 4.4. La insuficiencia del liberalismo para la defensa de los derechos de las minoras. El liberalismo occidental de nuestro siglo ha sido ciego para los derechos de las minoras por entender que el reconocimiento universal de los derechos los hara extensibles a todos los rincones. El liberalismo de marcado acentos sociales tras la segunda guerra mundial crea que los derechos de las minoras obtendran la debida proteccin en el marco del constitucionalismo de los estados democrticos europeos; la literatura jurdica de posguerra muestra la conviccin de que el universalismo de los derechos sera seguido prontamente de una aplicacin general de los mismos, y que no sera necesario (todo lo contrario: inconveniente) hacer salvedades con los derechos de ciertos grupos. La historia ha demostrado despus que esta conviccin era errnea. Hoy es clara la insuficiencia del reconocimiento universal de los derechos y su proteccin constitucional para la garanta de los derechos de las minoras. Jean De Munck (1992, 147) afirma la insuficiencia del liberalismo clsico basado en la neutralidad del Estado para el reconocimiento de los derechos de las minoras como tales, porque el Estado parte de una lgica binaria Estado-individuo , que escapa al reconocimiento de los derechos de las minoras como colectivo. La idea de Munck es una idea generalizada, incluso sostenida por liberales que quieren corregir el liberalismo con la atencin a las peculiaridades de grupos y minoras (lista cada vez mas extensa). La insuficiencia del liberalismo frente a los derechos de las minoras se basa en los siguientes datos: a) la neutralidad del Estado es un concepto insuficiente, que tiene que ser suplantado por el concepto de cooperacin estatal, para que se den las condiciones materiales necesarias para el ejercicio de los derechos por los miembros que componen 147
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las minoras como individuos, y b) las minoras como colectivo exigen derechos (el derecho a la propia identidad sera el primero) no contemplados en la lgica liberal individualista cifrada en la autonoma del individuo y sus derechos. Ambos pilares del liberalismo - la neutralidad del Estado y la autonoma del individuo - no se acomodan a la defensa de los derechos de las minoras.
5. LOS DERECHOS DE LAS MINORAS: LMITES. W. Kymlicka trata de defender los derechos de las minoras dentro del marco del liberalismo. Lo dice expresamente: "he defendido el derecho de las minoras nacionales a mantenerse como sociedades culturalmente distintas, pero slo si, y en la medida en que, estas minoras nacionales se gobiernen siguiendo los principios liberales" (1996, 213). Por ello coloca dos lmites a estos derechos de las minoras: la libertad interna de los miembros del grupo y la igualdad externa en el tratamiento dispensado a los grupos. Es decir: que el reconocimiento de los derechos no entrae una supresin de las libertades individuales de cada miembro del grupo (discriminacin de la mujer, supresin de la libertad religiosa, del derecho a la educacin, etc.), ni tampoco discrimine a otros grupos, porque el reconocimiento suponga un privilegio para determinado grupo frente a los dems. Creo que es fcil aceptar el segundo lmite de Kymlicka, pero no tanto el primero. Asegura W. Kymlicka que se justifica la restriccin de ciertas prcticas culturales en beneficio de la libertad de todos. Pero el problema tiene, a mi juicio, mas amplias perspectivas y un mayor calado, porque el concepto de libertad puede estar en algn caso predeterminado, en la medida que no todos entendemos lo mismo por libertad, ni poseemos la misma sensibilidad para lo que significa libertad (distancia en el conocimiento y en la prctica). La pregunta difcil (en la que al parecer no repara Kymlicka) es la siguiente: Qu hacer cuando en el grupo las personas, cuya libertad se limita, aceptan la restriccin, o no se dan cuenta de ella, o no valoran el hecho como restriccin?. El supuesto adems de real es frecuente, dado que las minoras se autoprotegen con una fe enorme en sus tradiciones y valores culturales, de cuyo patrimonio forman parte las restricciones (algunas) a la libertad (tal como nosotros la entendemos). Qu hacer cuando lo que nosotros llamamos falta de libertad los miembros de la minora llaman normas de la respetada cultura propia? Qu hacer, en una palabra, en el caso de que el reprimido (segn el observador externo) no se sienta tal internamente?. Si la respuesta es a favor de la libertad y contra la restriccin, entramos en el difcil captulo del paternalismo y sus lmites. Si es a favor del respeto a la tradicin no liberal, entramos en el captulo an ms difcil de la justificacin de una ausencia objetiva de libertad no acompaada de una prdida subjetiva de la misma.
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En la incompatibilidad entre los derechos liberales (de los que forman parte las libertades y derechos fundamentales occidentales) y los derechos de las minoras pueden producirse contrastes entre prejuicios liberales y sensibilidades de las minoras. Desde el lado liberal el prejuicio viene de una interpretacin monoltica de los valores jurdicos y los derechos, no admitiendo y discriminando las formas de comprensin y valoracin de los mismos por las minoras. Este desajuste se puede hacer visible en toda clase de derechos. La participacin poltica puede ser entendida de diversa manera por los occidentales y los pueblos indios y todas ellas igualmente valiosas y razonables en sus mbitos. La pena de azote que aplican algunas poblaciones indias es una degradacin para los occidentales, pero la pena de privacin de libertad de los occidentales es la mxima degradacin para los indios. Del lado liberal (lado que representa a las sociedades dominantes) se puede incurrir en prejuicios que discriminen y hasta falseen (con buenas o malas intenciones) el valor y la aceptacin de determinas prcticas denominadas no liberales (por los liberales, obviamente) Desde el lado de las minoras se pueden encontrar distintas sensibilidades respecto a los derechos liberales; sensibilidades distintas de las que se intuyen equivocadamente por los liberales y que justifican unas prcticas que aqullos no aceptan. Se siente realmente discriminada la mujer india en su situacin tan distinta a la de la mujer de los pases avanzados? Consideran los indios que los criterios de la edad y el parentesco no deben servir de criterios distributivos de las funciones sociales y la ocupacin de cargos? Ven las minoras los intentos de liberalizacin de los occidentales como buenas y razonables medidas emancipadoras o como una suerte de imposicin e imperialismo ideolgico de personas extraas, que no comprenden su cultura, e incluso atentan contra ella. Preguntas difciles de contestar, por lo que hay que valorar las prcticas no liberales en funcin de dos criterios: a) el dao objetivo y real producido por la prctica en concreto a la dignidad de las personas, y b) la sensibilidad que realmente tales prcticas despiertan en las personas afectadas. De la ponderacin de ambos aspectos -dao y sensibilidad- derivara el criterio valorativo razonable dentro del doble respeto a la persona y a su cultura. As, v. gr., la prohibicin de vestir el shador en las escuelas pblicas puede afectar negativamente a la sensibilidad de la persona, sin producir dao alguno el uso de esta prenda, mientras que la prctica de la escisin de las nias, aunque est en consonancia con una cultura y sea sentida por la nia como razonable o conveniente, sin embargo produce un dao objetivo, pues afecta a la integridad fsica. He aqu dos ejemplos de prcticas culturales rabes de muy distinta naturaleza en funcin de los efectos.
6. LOS DERECHOS PROTECCIN .
DE
LAS
MINORAS:
INSTRUMENTOS
DE
En relacin con las minoras algunos autores trazan un cuadro de mecanismos polticos 149
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y jurdicos de la tradicin liberal para la proteccin de las minoras, que entiendo vale tan slo como presupuesto o marco general, pero no como cauce adecuado para obtener una efectiva tutela. Desde luego, no en el campo de las minoras tnicas, en el que estos mecanismo tienen que ser ms incisivos. Determinadas minoras tienen un problema de falta de libertad y pretenden una ausencia de coaccin estatal, como es el caso de la insumisin y de quienes padecen un detrimento en la libertad ideolgica. Las minoras culturales exigen adems de un marco de libertad propia la colaboracin del Estado para remediar su marginacin social y situacin de pobreza. Veamos una serie de instrumentos, teniendo en cuenta que cada minora demanda el incentivo de determinados medios en funcin de sus necesidades.
6.1. EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LAS MINORAS. Esta va es transcendental para el reconocimiento de los derechos de las minoras, porque los estados ms suelen actuar presionados desde instancias polticas exteriores que por la presin de estas minoras o quienes dentro del Estado les defiendan. Tambin las minoras acuden a esta esfera de influencia. El mayor reconocimiento de los derechos de las minoras tiene lugar cuando los estados asumen como propias las normas internacionales ratificadas, como normas internas de su propio derecho. Siempre ha ido por delante el derecho internacional en el reconocimiento jurdico de los derechos de las minoras. El camino andado en este mbito deja bastante que desear todava porque difcilmente se va consolidando el concepto de derecho de las minoras como derecho separado de los derechos que les pertenecen a los individuos que integran dichas minoras. Puede decirse que est comenzando la conquista de derechos de las minoras como tales minoras. Tanto en el art. 14 del Convenio de Roma, de 1950, como en el art. 27 del Pacto internacional de Derechos civiles y polticos (que se firma rpido por los estados, pero que se ratifica lentamente) falta base para considerar un tipo de derechos de las minoras separados de los derechos de los individuos pertenecientes a las mismas. En ambos est presente el deber de los estados de no discriminacin de los individuos pertenecientes a las minoras, pero no hay deberes respecto a las minoras como tales, ni se reconoce a stas la facultad de reclamar derechos. Con las minoras ha pasado y est pasando lo mismo que con la subjetividad jurdica internacional: hasta que no haya un decidido reconocimiento jurdico internacional de la legitimidad procesal activa, como dato derivado y necesario de la subjetividad jurdica de las minoras como tales, no podr afirmarse que las minoras poseen una adecuada proteccin jurdica. En Europa el individuo consigui tarde y lentamente esta competencia accionarial, como sujeto activo procesal, a travs del Protocolo facultativo del Pacto de Derechos civiles y polticos, firmado en 1966, y que entr en vigor varios aos despus. Fue una difcil conquista este derecho, porque esta posibilidad procesal 150
slo se conceda a los estados, como tales. Y fue una conquista limitada, porque se refera a las acciones del propio Estado de quien reclamaba y con la condicin de que este Estado hubiera aceptado tal posibilidad. En este sentido hay que ser cauteloso y relativizar los cantos de sirena de tantos cuantos afirman que se ha dado un gran paso en el reconocimiento jurdico de los derechos de las minoras.
6.2. LA EFICACIA DE LAS NORMAS ESTATALES GARANTISTAS. Destacara en este apartado dos procedimientos para la eficacia de las normas estatales favorables a los derechos de las minoras: Primero, el uso alternativo del derecho al estilo como es entendido en la acepcin europea, como jurisprudencia alternativa o aplicacin de las normas jurdicas - normas estatales evidentemente - en una orientacin emancipadora y favorable a la mejora de la situacin de las minoras. Una aplicacin de los operadores jurdicos dentro de la ambigedad y vaguedad de las normas estatales, que permiten diversas interpretaciones, escogiendo entre ellas la que ms beneficia a la minoras. En materia de normas de derechos humanos sabemos que los valores, principios y normas positivas ms generales admiten este tipo de interpretacin extensiva (en nuestra Constitucin los arts. 9, 2; 14 y 10, 1 son bien significativos). Segundo: La efectividad de las nuevas normas favorables a las minoras; normas que suelen estar aquejadas del problema de la ineficacia ante las actitudes pasivas de la sociedad en general y especialmente de quienes tiene que aplicarlas y velar por su cumplimiento. En gran medida estas normas son dispositivas o no tienen plazos de aplicacin, lo que refuerza su ineficacia. Pocas suelen ser las normas de ius cogens o coactivas. Se andara un gran trecho, si la sociedad fuera ms solidaria - y consecuente con las promesas de solidaridad - y los prcticos del derecho ejercieran sus funciones sin discriminacin y aplicaran las normas relativas a los derechos de las minoras. Los estudios realizados en sociologa de la polica demuestran que hay una discriminacin policial en el ejercicio de las funciones de control y sancionatorias, que privilegia a la mayora blanca respecto a las minoras de color y a los marginados.
6.3. EL RECONOCIMIENTO JURDICO DE LAS NORMAS E INSTITUCIONES DE LAS MINORAS. Es ste un instrumento que atae particularmente a las minoras culturales y tnicas. Se trata de del reconocimiento jurdico amplio por el Estado de los sistemas propios de tales minoras con una eficaz legislacin de desarrollo. La legislacin es tan importante como el reconocimiento jurdico constitucional, ya que sin ella ste se convierte en mera promesa de buenos propsitos. El reconocimiento tiene que aspirar a ser algo mas que 151
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un pretendido "lavado de cara", insistiendo en dos requisitos: a) abarcabilidad del reconocimeinto, y b) establecimiento de reglas de compatibilidad entre el derecho de las minoras y el derecho estatal. Ambos requisitos son necesarios. El caso contrario sera reconocer algunas normas para apuntarse un tanto los poderes pblicos, o reconocerlas todas, pero obstaculizando su compatibilidad con el sistema jurdico estatal. Hay que tener en cuenta que el reconocimiento estatal de los derechos de las etnias y de las autoridades que los aplican es con cierta frecuencia demaggico o tan slo una declaracin de buenos e ineficaces propsitos, adems de ser un reconocimiento dentro de la superior jerarqua del derecho estatal. Ello es debido a una poltica de lmites y contrapesos. Ya en las mismas constituciones que efectan este reconocimiento de los derechos de las etnias y culturas, como se ha hecho recientemente en las constituciones del Per, Colombia y Bolivia, se ponen limitaciones y trabas a la validez de tales derechos. En Colombia y Bolivia el lmite est en la propia constitucin y las leyes (es excesiva esta declaracin general remitiendo a todas las leyes sin ms y sin especificacin de materias o condiciones). En el Per el lmite reside en los derechos humanos (derechos humanos reconocidos por la constitucin y normas de desarrollo, obviamente). Por otro lado, la legislacin de reconocimiento y compatibilidad del derecho estatal y los derechos alternativos de las etnias y culturas es lenta e irregular. Valga como botn de muestra el vaivn de las leyes del Estado sobre las rondas campesinas peruanas, porque a las leyes de reconocimiento del derecho propio de estas poblaciones campesinas siguen otras posteriores de menor rango restringiendo su viabilidad. El reconocimiento y la proteccin de los derechos de las minoras tienen todava mucho camino por recorrer. El Estado uninacional ha pasado por tres etapas, signadas por un derecho represor, liberal-tolerante y proteccionista, respectivamente, respecto a las minoras. En los tres casos, el Estado se identifica con la nacionalidad dominante y es mas o menos benigno respecto a las otras nacionalidades. Est an por llegar un verdadero Estado plurinacional, en el que las nacionalidades gocen de una situacin paritaria ante los derechos y las garantas.
6.4. LA APLICACIN DE LA DISCRIMINACIN POSITIVA EN FAVOR DE LAS MINORAS. No es comprensible el derecho de no discriminacin sin una referencia previa al derecho a la igualdad. La igualdad contiene dos perodos en su formulacin jurdica: trato igual a lo que es semejante y trato desigual a lo que es dismil. Sigue el ejemplo aristotlico de la igualdad como uniformidad y la igualdad como criterio de proporcionalidad (Aristteles,1983, 83), ambas presentes, respectivamente, en su tipologa de la justicia: la justicia sinalagmtica o igualadora y la justicia distributiva. La igualdad no es pura uniformidad, sino tambin tratamiento especial y diferenciado, siempre que hayan razones objetivas a tal efecto. 152
Un problema de la jurisprudencia europea ha sido desvelar si el derecho a la no discriminacin es subsumible o es diferente al derecho a la igualdad. En nuestro pas en un principio la no discriminacin estaba dentro de la rbita de la igualdad, con la nica diferencia de que el Tribunal Constitucional exiga un control ms estricto de la razonabilidad de las situaciones de trato desigual en funcin de los criterios establecidos en el art. 14 de la Constitucin, ya que el derecho a la igualdad comportaba el trato igual a lo igual y la justificacin con criterios objetivos de la razonabilidad del tratamiento desigual. Tales desigualdades deban se razonables, adems de no estar prohibidas por una norma. Despus aparece el derecho a la no discriminacin como un derecho diferenciado del derecho a la igualdad, que contiene dos facetas o dimensiones: la prohibicin de la discriminacin negativa y la admisin de la discriminacin positiva. En la jurisprudencia constitucional espaola ha habido finalmente una evolucin desde la discriminacin negativa a la positiva. Una evolucin desde el control ms estricto de la racionalidad del trato diferenciado desfavorable a la justificacin del trato diferenciado favorable dispensado a determinadas minoras para que desaparezca su marginacin social. La STC 128/87, de 16 de julio, representa este cambio de rumbo. La discriminacin negativa prohbe que se d un trato jurdico desigual a situaciones iguales. La discriminacin positiva permite que se d un trato jurdico desigual a ciertas minoras que parten de una desigualdad de hecho desfavorable, porque existen razones objetivas para ello, con la finalidad de que alcancen el status de la mayora social. La segunda deriva de la primera, cuando sta se encuentra especialmente deprimida. La primera ordena lo mnimo y bsico en el respeto a la dignidad de las personas: no tratar desigualmente a quienes son iguales. La segunda supone un avance sobre ese mnimo previo: tratar especial y diferenciadamente a quienes sufren una considerable marginacin y situacin desfavorables. La primera es restrictiva: la segunda, promocionadora. Responde la primera a los ideales del Estado liberal de Derecho; la segunda: a los del Estado social y democrtico de Derecho. La prohibicin de la discriminacin negativa realiza la igualdad formal; el fomento de la discriminacin positiva realiza la igualdad material o sustancial. Dicho de una manera imbricada: la discriminacin positiva supone una quiebra de la igualdad formal para alcanzar la igualdad sustancial. Discriminacin negativa y positiva son complementarias en el orden jurdico terico y sociolgico, an cuando una primera visin, sin entrar en profundidades, pudiera llevar al observador a pensar que son antagnicas. Son complementarias porque la segunda acta cuando la primera es insuficiente: cuando la prohibicin de la discriminacin es pura letra muerta de la ley en tanto en la realidad grupos y minoras son brutalmente discriminados. En el primer plano terico la Constitucin espaola, cuyas normas deben ser relacionadas e interpretadas coherente y sistemticamente, contiene dos versiones o 153
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facetas de la igualdad: la igualdad formal del art. 14 y la igualdad material del art. 9.2. La primera asegura que todos somos iguales y prohibe la discriminacin: es un enunciado general y formal. La segunda establece para conseguir una igualdad real que los poderes pblicos remuevan los obstculos que se oponen al desarrollo de la igualdad. En el plano sociolgico la complementariedad es cronolgica en la evolucin de ambas dimensiones de la discriminacin: La discriminacin positiva surge cuando la negativa ha tocado fondo en su huera formalidad e irrealidad: cuando es insostenible en un marco poltico y social de gran sensibilidad o cuando determinada minora o colectivo social etnias, emigrantes, nios...- han sido histricamente vejados. La discriminacin positiva tiene un mayor respaldo en la opinin pblica cuando trata de mejorar la situacin de minoras que han sufrido una fuerte y prolongada marginacin y vejacin histricas. Precisamente la prctica de la discriminacin positiva por el Presidente Kennedy comenz con los descendientes de esclavos. Es necesaria una fuerte radicalizacin de la discriminacin negativa para que comience una poltica de los poderes pblicos de discriminacin positiva. En este contexto la discriminacin positiva se justifica en mi opinin si confluyen los siguientes requisitos: a) situacin fctica: la presencia de colectivos histricamente deprimidos, b) medios: la imposibilidad por su situacin econmica y social muy deprimida de alcanzar por s mismos los derechos y libertades; la situacin de desigualdad material les impide beneficiarse de la igualdad formal, y c) finalidad: el propsito o finalidad de la igualacin de la minoras sociales lentamente al status de la mayora social; se trata de un cambio favorable lento y que difcilmente conseguir el status de las clases sociales favorecidas; es ese propsito de la igualdad final niveladora el que justifica el tratamiento desigual y favorable a ciertas minoras. Es esta finalidad la que permite y legitima a la discriminacin positiva como una forma de igualdad: igualdad a trmino o del futuro.
BIBLIOGRAFA CITADA: Aristteles 1983 Poltica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Canciani, D., De la Pierre, S. 1993 Le ragioni di Babele. Le etnie tra vecchi nazionalismi e nuove identit, Miln, Franco-Angeli. Fernndez, E. 1994 Derechos de las minoras culturales y de pensamiento, en vol. col. de J.M. Sauca (ed.) , citado, 297-313. 154
Kymlicka, W. 1995 Ciudadana multicultural, Barcelona, Paids ( trad. de C. Castells) Munck, J. de 1992 Les minorits en Europe, en vol. col. de J. Lenoble y N. Dewandre (eds.), LEurope au soir du sicle, Pars, ditions Esprit, 137-161. Sauca, J.M. (ed.) 1994 Derecho de las minoras y de los grupos diferenciados, Madrid, Escuela Libre Editorial.
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Derechos Humanos, Objecin de Conciencia e Insumisin.
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Captulo Noveno Derechos Humanos, Objecin de Conciencia e Insumisin.

1. LA INSUMISIN COMO FENMENO ASCENDENTE: CARACTERSTICAS.
SOCIAL
GENERAL
En 1990 publiqu mi libro titulado "Las libertades pblicas", cuyo primer captulo estaba dedicado al anlisis de la objecin de conciencia como forma de la libertad ideolgica de nuestra Constitucin en el marco de una amplia concepcin de la defensa nacional, una de cuyas modalidades (no la nica) era el servicio militar; ni la objecin de conciencia era una simple excepcin a un deber jurdico: el deber de defender a Espaa, ni esta defensa nacional tena como exclusivo conducto el servicio militar. La objecin de conciencia era un derecho fundamental y el servicio militar era obligatorio por ley, pero no por el mandato constitucional. En aqullas fechas senta mi anlisis inacabado, toda vez que contingentes cada vez ms numerosos de jvenes pasaban de la objecin a la directa insumisin (oposicin tanto al servicio militar como a la prestacin social sustitutoria). Ahora, en estos momentos, retomo el discurso que dej en suspenso en 1990, para profundizar en la objecin de conciencia bajo la nueva forma de la insumisin, que, como la objecin al servicio militar, no es sino una modalidad del derecho general a la objecin de conciencia. Vayamos por partes. La insumisin es un fenmeno tpicamente espaol, en la medida en que es en nuestro pas donde ha tenido su principal desarrollo. Llama este hecho la atencin, porque en el tema de las libertades pblicas Espaa va a la zaga de los estados europeos, que tras la segunda guerra mundial construyeron un Estado social de Derecho en el mbito de las democracias parlamentarias; nos hemos servido de la experiencia previa legislativa y jurisprudencial de estos pases. Sin embargo, en el fenmeno de la insumisin ha sido Espaa (especialmente ciertas comunidades, como el Pas Vasco y Catalua), quien ha servido la experiencia previa a otros pases de nuestro entorno europeo. Basta para comprobarlo examinar los cuadros de la extensin del fenmeno de la insumisin en Espaa y Alemania. La insumisin es un fenmeno que se ha extendido progresivamente, ante la sorpresa de quienes pensaban que el reconocimiento de la objecin de conciencia por el ordenamiento jurdico y la alternativa de una prestacin social solucionaran los 156
conflictos de conciencia de muchos jvenes . Resumo los caracteres que singularizan a la insumisin, y que explican su popularidad y la conveniencia de abordar su estudio: Primero: su fcil contagio y extensin por el territorio nacional, como muestran los cuadros comparativos de las comunidades autnomas. Los focos principales de la insumisin estn localizados en el Pas Vasco, Catalua y Madrid, y de all se ha extendido a todas las comunidades espaolas, sin excepcin. Las diferencias en trminos comparativos se han acortado progresivamente. Segundo: su reciedumbre a los embates de la Administracin, como muestran las estrategias seguidas por los insumisos. Los insumisos no se ocultan de la justicia, sino que dan la cara y aceptan la sentencia condenatoria, que prometen no impugnar, y que no impugnan, una vez condenados. Emplean diversas tcnicas para hacer visibles a los ciudadanos la autenticidad de sus convicciones y la fortaleza de sus actitudes. Utilizan la estratagema de ocultarse para obligar al juez a una orden de busca y captura y despus de unos das aparecen presentndose en pblico en los Gobiernos militares y entregando los carnets militares. Utilizan tambin la tctica de los actos de autoinculpacin, que acompaan a las declaraciones de insumisin (autoinculpacin de varias personas ante el juzgado de guardia asegurando que han inducido al insumiso a cometer su delito). Tercero: su influencia en la opinin pblica, muy sensibilizada al ver que los insumisos suelen ser jvenes sinceros (algunos trabajadores gratuitos en ONGs), que afrontan castigos superiores a las inclemencias del servicio militar, como son las penas de crcel, por seguir los dictados de su propia conciencia. Una muestra de los apoyos sociales a los insumisos ha sido la negativa de las instituciones a ofertar puestos para la prestacin social sustitutoria. Se constata cmo las instituciones controladas por el Gobierno o afines son las que hacen mas ofertas (Cruz Roja, ONCE...). Del mismo modo que sectores del partido en el Gobierno (como las Juventudes del PSOE) hacan campaa a favor de las leyes de objecin de conciencia.
2. FACTORES GENTICOS DE LA INSUMISIN. En nuestro pas la insumisin nace como un proceso de radicalizacin de la objecin de conciencia al servicio militar; proceso que tiene lugar dentro del seno del Movimiento de Objecin de Conciencia (MOC). Creo que a ello contribuyeron los siguientes tres factores decisivos: 1. El primero de estos factores ha sido el mismo proceso de maduracin en la reflexin de los iniciales objetores de conciencia , a quienes el avance en la profesin del pacifismo les llev no slo a negar el servicio de armas, sino tambin la misma existencia del ejrcito. Hay un proceso de maduracin de las actitudes pacifistas de muchos objetores que culminan en la oposicin a los ejrcitos y cuanto stos significan en la sociedad (sociedad militarizada) y en la economa (economa de guerra). Este 157
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proceso sigue unos hitos destacados por los estudiosos del fenmeno ( entre otros: J. Garca y coautores, 1990, 118 ss). Resumo este movimiento en las siguientes etapas, donde subrayo los brotes radicales frente a la orientacin general del movimiento: 1.1. El movimiento de objecin de conciencia (MOC) creado en 1977 celebra su primer congreso en Landa (Pas Vasco) en agosto de 1979, del que surge una primera declaracin ideolgica del movimiento un tanto ambigua: se opone a la conscripcin militar y defiende la abolicin del servicio militar, pero considera un progreso la posibilidad de la prestacin social sustitutoria. Los mismos autores aseguran que esta declaracin, presentada con carcter abierto, admite una mayor profundizacin. Del MOC surge ya en 1980 un grupo ms radical en Catalua, el Colectivo para una objecin poltica (COP) , con los siguientes principios: asuncin de la insumisin por motivos polticos, ambigedad respecto a la no violencia, rechazo del servicio civil y apuesta por la insumisin. 1.2. En abril de 1984, tras la aprobacin por el Gobierno del proyecto de ley de objecin de conciencia del PSOE, en octubre de 1983, se celebra en Catalua un encuentro nacional del MOC, en el que se considera moderada y desactualizada la declaracin de Landa y se aprueba otra ms radical , que claramente rechaza tanto el servicio militar obligatorio como la prestacin social sustitutoria. En este momento de afirmacin del MOC surge de l un grupo an ms radical en Barcelona, Mili-KK, despus extendido a otras ciudades, que trata de cubrir todos los frentes de una carga profunda contra el militarismo y los ejrcitos, ms all de los lmites de una objecin al servicio militar, y en cuya estrategia se contempla la posibilidad del ejercicio de la violencia en determinadas circunstancias. 1.3. Tras la publicacin de las leyes de objecin de conciencia , en diciembre de 1984, y el recurso de inconstitucionalidad contra las mismas presentado por el Defensor del Pueblo, a principios de 1985, el MOC, tras varios debates, asume una declaracin colectiva, que comporta dos extremos: la oposicin a todos los aspectos de la regulacin legal de la objecin de conciencia (la obligacin de motivar la objecin, la declaracin de la objecin por un rgano administrativo distinto al propio objetor, la vinculacin de la objecin a autoridades militares ) y la objecin tanto al servicio militar como a la prestacin social sustitutoria "que reproduce los mismos esquemas del militarismo". Tal declaracin colectiva fue presentada por miles de objetores en los Gobiernos civiles de las provincias en mayo de 1985, y , a pesar de los fuertes trminos de la declaracin, los objetores fueron reconocidos por el Consejo Nacional de Objecin de Conciencia. Como consecuencia de la progresiva radicalizacin del MOC, aparece la Asociacin de objetores de conciencia (AOC), que no entra en los cauces de la insumisin, ni se enfrenta a la existencia de la prestacin social sustitutoria, sino que aspira a una mejor regulacin de la objecin de conciencia y mayores garantas para los objetores : igual duracin del servicio militar y la prestacin social, reforma del rgimen disciplinario y penal, supresin de la competencia de un rgano para declarar quin es objetor, eleccin 158
por el objetor de la entidad donde efectuar la prestacin social, rpida realizacin de sta... En mayo de 1986 se celebra en Madrid el segundo congreso del MOC, en el que se ratifica planteamientos anteriores y se propugna la abolicin del servicio militar obligatorio y de la prestacin social alternativa. 1.4. Tras la publicacin de la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 1987 respecto al recurso de inconstitucionalidad del Defensor del Pueblo, extremadamente negativa para las pretensiones del Defensor y las expectativas de los objetores, el Gobierno recrudece su actitud contra los objetores, denegando declaraciones colectivas de objecin de conciencia y facilitando el procesamiento de los objetores, al no incorporarse stos al servicio militar. El MOC, tras intensos debates, responde no cediendo ni un palmo y proponiendo la insumisin tanto al servicio militar para los no declarados objetores como a la prestacin social para los s declarados objetores por el Consejo Nacional. Incluso apoya una nueva modalidad de resistencia ante el proyecto del Gobierno de amnistiar a los objetores ms antiguos (y ms dscolos): la reobjecin, consistente en que estos viejos objetores renuncian a su declaracin de objetor, para nuevamente ser llamados a filas y objetar por segunda vez. La reobjecin de unos dos mil objetores es una de las pruebas ms convincentes de la seriedad y sinceridad de los objetores del MOC. 2. El segundo factor es la actitud combativa de los poderes pblicos y el continuo desencuentro entre los poderes pblicos y los objetores. La historia del proceso de la objecin de conciencia en Espaa ha sido la historia de un desencuentro, que ha ido marcando las distancias y abriendo nuevas heridas con el paso del tiempo. Este proceso se visualiza bien en dos tiempos, contemplando en el punto 1 siguiente la actitud de los poderes pblicos y en el punto 2 la rplica de los objetores. 2.1. Los poderes pblicos no han sabido reconducir las expectativas de contingentes cada vez ms numerosos de jvenes objetores, quienes, al sentirse incomprendidos y rechazados, lejos de rendirse , han radicalizado sus ideologas y actitudes ante el poder. El legislador ha elaborado unas leyes tardas e insuficientes, adems de ser claramente represivas de la objecin de conciencia comparadas con la situacin de quienes optaban por la prestacin del servicio militar : mas duracin del servicio civil, penas ms gravosas, tribunales militares para la condicin de objetor, postergacin sine die del cumplimiento del servicio social...Los jueces del Tribunal Constitucional, por su parte, han devaluado un derecho, la libertad de conciencia, que en un principio consideraron un derecho fundamental, y han convalidado los errores y lagunas de leyes sobre la materia escasamente garantistas. Finalmente, el Gobierno ha mantenido en constante incertidumbre a miles de objetores durante largos aos, sin permitirles hacer la prestacin sustitutoria, y reduciendo "al brazo judicial" a muchos de ellos tras la ruptura de 1988.
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Da la impresin de que los tres poderes estatales se han puesto de acuerdo y han actuado al alimn en una confrontacin contra los objetores, cuyo nmero, sorpresivamente para ellos, creca y creca sin parar. 2.2. En correspondencia a esta situacin, creca la resistencia de los objetores y aumentaba la apertura de su mentalidad pacifista hacia nuevas metas. Muchos de ellos pasaron de objetores a insumisos, esto es, de un problema limitado de conciencia particular a una directa oposicin al militarismo y sus repercusiones sociales en un proceso en el que tanto tuvo que ver su propia evolucin ideolgica como la postura recia e incomprensiva de los poderes y sus leyes. Para ellos la insumisin no era una cuestin de derecho o poltica, sino de tica, cuyas exigencias personales no podan ser negociadas. La conclusin de este desencuentro ha sido que el problema se le ha ido de las manos al Gobierno y que a los objetores-insumisos no hay quien les frene en la defensa de su libertad de conciencia, de lo que es prueba su valiente aceptacin de consecuencias muy graves (la misma crcel) por defender dicha libertad. 3. El tercer factor ha sido la influencia en el colectivo de los objetores de unas desafortunadas sentencias del Tribunal Constitucional, respondiendo a un liberal recurso de inconstitucionalidad presentado por el entonces Defensor del Pueblo, Joaqun RuizGimnez. Este recurso, extenssimo y provisto de apoyaturas doctrinales, no dejaba tteres con cabeza en los apartados de las leyes reguladoras de la objecin de conciencia, pues practicamente declaraba inconstitucional a la totalidad de las mismas. Sin embargo, las sentencias del Tribunal Constitucional 160 y 161/1987, de 27 de octubre, declararon constitucionales los aspectos que el Defensor del Pueblo recurri, casi punto por punto. Declaraba, contra lo que muchos esperaban e imprimiendo un rumbo contrario a la jurisprudencia constitucional anterior los siguientes trminos: la objecin de conciencia no era un derecho fundamental, sino un derecho constitucional autnomo, el derecho del Consejo Nacional de Objecin de Conciencia a indagar los motivos de conciencia del objetor y a declararle, en su caso, objetor, la procedencia y justicia de una mayor prolongacin del servicio social que el servicio militar, para compensar las inclemencias de este ltimo. Estas sentencias del Tribunal Constitucional, ciertamente inesperadas para los objetores, que daban marcha atrs en la concepcin de la objecin de conciencia como un derecho fundamental por el Tribunal Constitucional desde los primeros aos de su creacin, sirvieron para unir a los objetores an ms y renovarles las fuerzas en la prosecucin de sus objetivos pacifistas. El poder del Estado ms imparcial, el poder judicial, dejaba de ser inocente para ellos.
3. LOS ARGUMENTOS CONTRA LA INSUMISIN. 160

Los argumentos contra los insumisos aparecen en las sentencias condenatorias de los jueces, sopesando las razones de los fiscales y de los abogados defensores. No les resulta fcil a los jueces enfrentarse a los casos de insumisin, puesto que los insumisos aportan sus firmes convicciones pacifistas y con frecuencia un curriculum nutrido de servicios a la sociedad gratuitos y voluntarios por imperativos de su propia conciencia (servicios de la misma naturaleza que los que se pretenden con la prestacin social que ellos niegan). La misma conciencia que les enfrentan al militarismo tambin les motiva para servir a la sociedad desinteresadamente. Difcil papeleta para los jueces que se encuentran en un lado de la balanza el peso de la ley y en la otra los mritos del insumiso. Si la alternancia al servicio militar es la prestacin de servicios sociales, una buena parte de los insumisos no necesitan esta alternancia, porque ya antes de su acto de insumisin prestaron servicios sociales en intensidad y tiempo superiores en algunos casos a los exigidos legalmente. Pero la ley habla de servicios sociales determinados y regulados, no anteriores, sino paralelos a la negativa de prestar el servicio militar. Los jueces, en consecuencia, suelen condenar a los insumisos aplicando el grado mnimo de la pena y en algunos casos apreciando la concurrencia de eximentes o atenuantes de la responsabilidad penal. Pero, en general, no aceptan los argumentos de las defensas en su peticin de absolucin : objecin de conciencia como contenido de la libertad ideolgica, estado de necesidad, ejercicio legtimo de un derecho, incluso legtima defensa y error de prohibicin esgrimidos en algunos casos aislados. Algunos jueces han dado un paso al frente solicitando el indulto, total o parcial, de los insumisos condenados. En esta peticin de indulto dirigida al Gobierno los jueces han aducido las siguientes razones: a) la rigurosa aplicacin de la ley comporta una pena superior a la que el tribunal considera razonable, contemplados el mal causado por la infraccin y las circunstancias personales del condenado, b) la interpretacin de las normas conforme a la realidad social, como exige el art. 3.1 del Cdigo civil, siendo un hecho las respuestas sociales positivas que despiertan las actitudes de los insumisos por la reciedumbre de sus convicciones y estar dispuestos a sufrir penas de crcel, c) los proyectos y promesas de la poltica legislativa del Gobierno y otras instituciones del Estado a favor de la profesionalizacin de las Fuerzas armadas compuestas en un futuro inmediato de voluntarios, lo que dejar sin efecto la figura penal de los insumisos. stos son los argumentos de los jueces al juzgar los casos de delitos contra el deber de cumplimiento del servicio militar o de la prestacin social sustitutoria: 1. La insumisin como contenido de la libertad ideolgica: el derecho general a la objecin de conciencia. Es desestimado este derecho general en base a una afirmacin del Tribunal Constitucional, que es frecuentemente citada por las Salas de las Audiencias cuando conocen en apelacin de los recursos incoados por los insumisos condenados en primera instancia. Dice as: "el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar su cumplimiento contrario a las propias convicciones, no est reconocido, ni cabe imaginar que lo estuviese en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significara la negacin misma de la idea del 161
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Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitido excepcionalmente respecto a un deber concreto". Hay una sentencia, que en base a esta previa negacin de un derecho general a la objecin de conciencia va desarrollando los trminos estrictos en los que la jurisprudencia constitucional sita a la objecin de conciencia, y derivadamente los casos de insumisin. La transcribo porque sirve de modelo a casi la totalidad de las sentencias judiciales, que insisten, total o parcialmente, en los mismos trminos: " a) el derecho a la libertad ideolgica reconocido en el art. 16 CE no es suficiente para eximir del cumplimiento de deberes legales por motivos de conciencia, b) el derecho a ser declarado exento del servicio militar no deviene directamente del ejercicio de la libertad ideolgica, sino del art. 30.2 CE, que lo refiere al servicio militar nicamente, del que es una excepcin, y c) no puede justificarse la negativa del cumplimiento de la prestacin social sustitutoria, ni apelando a la libertad de conciencia, ni mediante el ejercicio de la objecin de conciencia, derecho que la Constitucin refiere nica y exclusivamente al servicio militar" (AP de Girona, sentencia de 8.10.1996, nm. 95/1996; ARP 1996/941) Los trminos de esta sentencia, similares a las de tantas otras, contienen una interpretacin restrictiva de la objecin de conciencia , slo concebible como objecin al servicio militar y nunca identificable como un modelo o forma de la libertad ideolgica, reconocida en el art. 16 de la Constitucin. Tambin acuden los jueces a los principios jurdicos del Estado de Derecho para negar un derecho general a la objecin de conciencia o (lo que viene a ser lo mismo) la concepcin de la insumisin como una manifestacin de la libertad ideolgica. Consideran que una extensa libertad de objecin por motivos de conciencia contravendran los principios de legalidad, al que tienen que estar sujetos los jueces, de divisin de los poderes pblicos y de seguridad jurdica de los ciudadanos. La misma sentencia antes indicada refiere que el juez "no puede indagar lo justo abstracto fuera de la propia norma, al margen del sistema normativo, extramuros de la vinculacin de orden y jerarqua de fuentes". En definitiva el juez no tiene facultad para "un ejercicio de creacin normativa, que consista en la sustitucin de un precepto vigente" 2. Estado de necesidad. Se refiere al carcter grave y cierto del mal propio o ajeno, que impulsa inevitablemente a una accin penalmente tipificada, porque no hay otro medio lcito de evitarlo. Alguna sentencia ha sido ms explcita y ha descrito los requisitos de la existencia del estado de necesidad, que no concurren en los casos de insumisin: " a) la existencia de un peligro o mal actual e inminente, calificado como absoluto en el sentido de la necesariedad de la accin subsidiaria para evitarlo... b) que el mal que se trate de evitar sea adems ilegtimo, es decir, que no est ordenado jurdicamente..., y c) la necesariedad del acto" (AP de Alava, Seccin 2, sentencia del 2.5.1997, nm. 91/1997; ARP 1997/1058) El estado de necesidad segn reiterada jurisprudencia exige el conflicto de bienes y derechos, pero este conflicto es negado por los jueces en los casos de insumisin, porque piensan que precisamente la prestacin social, prevista por el constituyente y el 162
legislador, es la alternativa para solucionar el conflicto entre el deber militar y la conciencia pacifista del insumiso; no puede haber conflicto, cuando la norma legal ha previsto ya un remedio para el hipottico caso en que la conciencia pacifista se sintiera amenazada por el cumplimiento del deber militar 3. Ejercicio legtimo de un derecho. No es aceptada esta eximente porque en el parecer de las decisiones judiciales, en general, el aludido derecho consiste en "la excepcin del cumplimiento de un deber", en primer lugar, y adems este derecho tiene que ser declarado tras el procedimiento legalmente establecido, en segundo lugar. Una de las sentencias que mejor resume esta negativa asegura que "la libertad ideolgica no puede considerarse suficiente como causa para eximirse del deber impuesto por el artculo 30.1 de la Constitucin" (AP de Burgos, seccin 1, sentencia de 1.7.1997, nm. 48/1997; ARP 1997/1099).
4. LAS RAZONES DE LA INSUMISIN. En las defensas de los insumisos y en las sentencias aparecen, frecuentemente desordenados, una diversidad de criterios y razones ya contenidas en libros y revistas pro objecin de conciencia e insumisin y que pertenecen a la tradicin de la lucha ideolgica a favor del reconocimiento de la objecin de conciencia y la insumisin, que pueden ser consultados en resumen en la monografa de J.A. Herrero-Brasas (1986). Podramos clasificar los argumentos en varias clases: a) contra la obligacin moral del servicio militar, b) contra los valores y vicios del servicio militar, c) contra el sentido y las funciones del militarismo, y, dentro de l, del servicio militar, y d) contra la prestacin social sustitutoria como frmula que coopera al mantenimiento del militarismo y que no tiene sentido fuera de una sociedad militarista. Veamos. 1. Los tericos de la objecin de conciencia al servicio militar suelen negar que tal servicio comporte una obligacin moral. Pongamos algunos ejemplos. J. Simmons (1979) niega que exista un deber moral natural a prestar este servicio, porque no es un deber universal e incondicionado, que se imponga a todas las conciencias por su propia evidencia, y que exista una obligacin fuerte (como la relacin padre-hijo), que exija comportamientos especficos. A. Gewirt (1982) ha ido ms lejos, llegando a sostener que el servicio militar y la vulneracin de los derechos fundamentales que comporta para la vida y la libertad de los conscriptos se oponen a los valores y derechos del Estado de Derecho de las constituciones contemporneas. Tambin niega la teora del juego limpio o de los beneficios recibidos del Estado, con la que otros defienden el servicio militar, porque segn l estos servicios han sido impuestos, no son equiparables a los costes del servicio militar (riesgo para la vida y prdida de la libertad) y muchos no se benefician del Estado. Creo que el servicio militar no entraa una obligacin moral de carcter general porque concurren dos razones: a) la existencia de otras alternativas para responder a los beneficios del Estado, y b) la existencia de otras alternativas para defender a Espaa, si 163
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se establece esta obligacin en la ley. Ambos puntos sern abordados en epgrafes separados ms adelante. 2. Los argumentos contra el servicio militar en funcin de los valores y vicios que representa son muy numerosos; tambin los ms esgrimidos por los insumisos, porque son ms concretos y ms impactantes en la sociedad. Citan entre otros los siguientes: a) valores antidemocrticos y anticvicos : arbitrariedad, falta de humanidad, acriticismo, obediencia ciega, abusos de poder, etc., b) escuela de vicios, a pesar de la propaganda oficial contraria: "escurrir el bulto", vagancia, alcoholismo, etc., c) represin psicolgica constante, ante la despersonalizacin por un lado y las prcticas antihumanitarias, por otro: "no todos valen para la mili, aunque la mili trata a todos por igual", d) impuesto econmico, comparativamente arbitrario e injusto en s mismo: los soldados realizan la nica funcin estatal, que es forzada y gratis; impuesto que no pagan los numerosos excedentes de cupo y quienes lo pagan lo hacen forzadamente y sin contraprestacin econmica, en el momento en el que ms les necesitan sus familias y en que ellos ms necesitan abrirse al mundo del trabajo, e) impuesto de sangre: la tasa de accidentes y de suicidios es muy alta en el servicio militar, si comparamos la franja de edad de los soldados y la equivalente de la poblacin en general. 3. Los insumisos oponen un argumento contrario al militarismo concretado en la ideologa y conciencia pacifistas como trasunto de la libertad ideolgica y de conciencia, reconocida en la Constitucin, y que ellos consideran preferente a la imposicin del deber militar. Se oponen directamente al fenmeno del militarismo y a las consecuencias derivadas del mismo en una crtica que tiene los siguientes frentes: a) Crtica al militarismo como una ideologa que se proyecta en la sociedad y que est representada por una serie de valores rechazables: machismo, jerarqua, dependencia plena, falta de libertades, obediencia ciega... Estos valores son contrarios a los propios de una sociedad moderna democrtica y a un Estado de Derecho, cuyos valores son la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo, como reza el art. 1, 1 de la Constitucin. En la medida que el servicio militar es obligatorio, se imbuye de estos valores a todos los espaoles. b) Crtica al militarismo como poltica prctica de los Estados, que da lugar a enormes gastos de defensa, que suponen detraer recursos muy necesarios para atender a las necesidades sociales y a los grupos marginados o en situacin de precariedad. c) Crtica al militarismo en cuanto instrumento pretendido para la paz, cuando en realidad supone un constante peligro para la paz de los pueblos en opinin de los insumisos. No se sostiene hoy en da el viejo principio: "si vis pax, para bellum", porque los preparativos de defensa para una guerra futura son estriles por la dificultad del mecanismo de control del potencial blico y la imprevisibilidad de la correlacin de intereses y crculos de poder. d) Crtica al militarismo como nico exponente de la defensa nacional, porque la defensa nacional puede desarrollarse a travs de otras vas distintas al modelo militar. 164
Algunos estudiosos de la figura de la insumisin han puesto en entredicho las tradicionales y valiosas funciones del militarismo y los ejrcitos, descubriendo otras funciones no expresadas en el lenguaje oficial de carcter negativo o la irrealidad de las funciones oficialmente atribuidas, o que estas funciones provocan el rechazo social. En opinin de P. Ibarra (1992, 249) el militarismo ejerce las siguientes funciones: poltica ( "el ejrcito garantiza con su capacidad disuasoria el mantenimiento de las estructuras centrales del Sistema"), econmica ("complejos militar-industriales...que se llevan entre el 12-20 por ciento de los presupuestos generales del Estado"), ideolgica ( "el ejrcito garanta de seguridad frente al enemigo interior y exterior y practicante de valores que se proponen como modelos". Critica estas funciones, porque inmovilizan un sistema que es necesario cambiar y propugnan unos valores que son antidemocrticos. De parecida opinin es C. Barroso (1991 67-261) , que seala tres funciones del servicio militar segn el lenguaje oficial : "a) homogeneizadora, en la que se persigue el objetivo de anular cualquier tipo de discriminacin o privilegio...b) socializadora o educadora de la juventud, inculcndole determinados valores militares, que , se supone, ha de servirle para la vida civil... y c) integradora, mediante la cual se pretende obtener un mayor acercamiento entre las fuerzas armadas y la sociedad civil". En apretadas pginas Barroso se dedica a demostrar que tales pretendidas funciones no se cumplen, o son disfuncionales, o encuentran rechazo social. 4. La diferencia de los objetores comparados con los insumisos reside en que aceptan la prestacin social sustitutoria, como alternativa al servicio militar, mientras que los insumisos rechazan tanto a uno como a otra. Los insumisos critican a la prestacin o servicio social por dos razones: En primer lugar, porque la prestacin social est ligada al servicio militar y no tendra razn de ser si aqul faltara; por cuanto aceptar la prestacin social comporta aceptar y convalidar la existencia del servicio militar; sera incoherente aceptar dicha prestacin en la medida que su aceptacin contribuye a mantener la existencia del servicio militar. Es una cuestin de coherencia. En segundo lugar, la prestacin social supone una precarizacin del empleo, porque los objetores suplantan a los trabajadores, realizando tareas que a stos corresponden. De ello trae causa que algunas instituciones se hayan negado a abrir sus puertas a la colaboracin con el Ministerio de Justicia.
5. MODELOS ALTERNATIVOS DE LIBERTAD IDEOLGICA: HACIA LA INSUMISIN COMO CONTENIDO DE LA LIBERTAD IDEOLGICA Y DE CONCIENCIA. En trabajos anteriores y especialmente en mi monografa "La desobediencia civil" (1991) trataba de deslindar desde el ngulo jurdico entre objecin de conciencia y desobediencia civil; la objecin de conciencia se caracterizaba por su naturaleza jurdica 165
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como institucin permitida por el derecho, por su carcter privado y constituir un derecho fundamental como forma de la libertad ideolgica, del art. 16, 1 de la Constitucin. Me refera a la objecin de conciencia del ordenamiento constitucional espaol. En este sentido no puedo asumir las crticas, que me ha dirigido J.L. Gordillo (1993), crticas tambin dirigidas a otros colegas estudiosos de la objecin de conciencia, porque no vale trasladar al gnero lo que se plantea dentro de la especie; el argumento "a minore ad maius" slo en contadas ocasiones tiene fundamento. Con todo, debo agradecer al colega sus crticas, porque me han ayudado a hacerme mi autocrtica y a seguir reflexionando sobre la naturaleza de la objecin de conciencia. La objecin de conciencia , como derecho fundamental, no es tan slo una excepcin a un deber jurdico, como algunos advierten en la Constitucin (v. gr. J. Camarasa, 1993, 73), ni es un mero derecho constitucional autnomo, como quiere la ltima jurisprudencia constitucional, sino una modalidad de la libertad ideolgica, derecho fundamental reconocido en el art. 16, 1 de la Constitucin, tal como es catalogado por las primeras sentencias del Tribunal Constitucional. Una de las primeras sentencias, la STC 15/1982, de 23 de abril, dice expresamente: "la objecin de conciencia constituye una especificacin de la libertad de conciencia, la cual supone no slo el derecho a formar libremente la conciencia, sino tambin a obrar de modo conforme con los imperativos de la misma". Otra sentencia posterior, la STC 53/1985, de 11 de abril, refiere tambin : "la objecin de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental de la libertad ideolgica y religiosa, contenido en el art. 16, 1 de la Constitucin" Cabe ahora preguntar si es posible una subsuncin de la insumisin en la objecin de conciencia, y consecuentemente dentro del derecho fundamental a la libertad ideolgica, es decir, si la libertad ideolgica amparara el pacifismo y el antimilitarismo, cuya prctica conducira a la infraccin de un deber jurdico como la prestacin del servicio civil sustitutorio del servicio militar. Considero que la insumisin puede ser considerada tambin como una objecin de conciencia y forma de dicha libertad ideolgica del ordenamiento constitucional. Entender que la objecin de conciencia limitada ( al servicio militar) y amplia (al militarismo) son formas de la libertad ideolgica es apostar por un reconocimiento al derecho general a la objecin de conciencia, que puede ser traducido y concretado en variadas situaciones de objecin y motivos de objecin. Quienes defienden este derecho a un reconocimiento general, como R. Bertolino (1994, 89) se fijan en que "no existe ni puede existir - un catlogo de motivos de objecin, y menos an es posible proponer una comisin tcnica, un pretendido tribunal de la conciencia". Tambin defiende un derecho general a la objecin de conciencia M. Gascn (1990, 275), hacindose eco del autor anterior, R. Bertolino, y de A. Ruiz Miguel (1986), concebido como derecho limitado en su ejercicio, an cuando de carcter general, del que cabe "una presuncin favorable de que quien incumple un deber jurdico por motivos de conciencia se haya amparado por un derecho fundamental, sin perjuicio de que ese derecho fundamental haya de ceder luego ante otros derechos o valores ms atendibles, justamente ante los derechos o valores tutelados por el deber jurdico incumplido". Por su parte, A. Ruiz 166
Miguel (1986, 421) se muestra, aunque con cautelas, partidario de un "reconocimiento jurdico de un derecho general a la objecin de conciencia", con lmites, pues en este derecho general, segn el autor, estaran excluidos los deberes de los funcionarios posiblemente, y en cambio entraran en el radio de la objecin los deberes de cumplimiento final colectivo o con sujeto indistinto. Los autores partidarios de un derecho general a la objecin de conciencia, dentro del marco del derecho a la libertad ideolgica, se muestran, pues, con prudencia, a la hora de defender un derecho de esta naturaleza, al que siempre conciben como derecho general, pero limitado, pues tiene que sufrir la prueba del contraste con otros derechos en una ponderacin de circunstancias. La catalogacin de la insumisin como modalidad de la libertad ideolgica ni es , ni puede ser una patente de corso en su favor, sino una licencia para ser sopesada en contraste con los deberes jurdicos, a los que se opone. Licencia para entrar en la ponderacin judicial ante un caso de colisin de la libertad de conciencia y el deber jurdico afectado por dicha libertad; ponderacin casustica de la que derivar la preferencia de la primera o de la segunda. La jurisprudencia constitucional ha establecido el principio de ponderacin (no de jerarqua) en la colisin de los derechos entre s y de los derechos con los deberes. El principio de ponderacin significa que en una colisin de derechos y deberes el juez debe sopesar las circunstancias y los bienes afectados para decidir cul prevalece , si no es posible compaginarlos, puesto que el constituyente no ha optado por un principio de jerarquizacin de derechos y deberes. Este principio de ponderacin es equivalente al balancing test practicado por la jurisprudencia anglosajona en estos mismos casos de colisin. R. Palomino (1994, 421-426) ha descrito la prctica de este balancing test, derivado del case law, en una progresiva extensin por la jurisprudencia norteamericana de la objecin de conciencia a una diversidad de supuestos.
6. MODELOS ALTERNATIVOS DE DEBERES JURDICOS: HACIA LA SUPRESIN DE LOS CASOS DE OBJECIN DE CONCIENCIA. Una concepcin abierta de la alternancia de los deberes jurdicos conduce a la permisividad penal: si la persona puede optar entre diversos deberes alternativos, no incurrir en el incumplimiento de un deber sancionado. G. Landrove considera que no es procedente acudir al derecho penal para solucionar conflictos sociales, que pueden solucionarse menos traumticamente sin aplicar criterios punitivos. "El problema no reside -asegura- en lograr un derecho penal mejor, sino algo mejor que el derecho penal" (1992, 111). Por otro lado, J. M. Tamarit sugiere en la prosecucin de un derecho penal mnimo en los conflictos de derechos la aplicacin de la norma penal "slo cuando es absolutamente imprescindible para la proteccin del bien jurdico" (1989, 416); valoracin que debe conducir a la supresin de los tipos penales, que no corresponden a la tutela de autnticos bienes jurdicos o a establecer excepciones a la aplicacin de la norma penal en caso de colisin de sta con deberes de conciencia. 167
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Mi propuesta: "hacia la supresin de los casos de objecin de conciencia" quiere significar el deseo de que tales casos no existan porque no sean necesarios debido a una legislacin permisiva. Porque es evidente que los conflictos de conciencia son originados por una legislacin restrictiva o directamente represora, que en muchas ocasiones no est justificada, sino que obedece a una imposicin ideolgica (aunque se trate de la imposicin de una mayora). Si hay otras opciones legislativas que salvaran los sufrimientos de las conciencias individuales, sin detrimento de derechos y bienes jurdicos, la imposicin de las mayoras no se justifican. Y raros son los casos en que no es posible una legislacin abierta y alternativa para salvar tales sufrimientos. En la orientacin hacia esta supresin de los conflictos legales de conciencia hay que partir de dos presupuestos. Uno de estos presupuestos es que la regulacin de la objecin de conciencia, cualesquiera sean las materias, no es inocente, sino incriminatoria, porque el poder hace prevalecer , de una u otra manera, el deber protegido y objetado sobre la alternativa, en que consiste la excepcin al cumplimiento del deber; no estn en el mismo plano el deber objetado y su excepcin, porque esta excepcin es un derecho de segundo orden, al que se le pone cortapisas en la legislacin y reglamentos y al que claramente se le devala en la jurisprudencia. La legislacin prolonga la prestacin social durante un tiempo considerablemente mayor que el correspondiente al servicio militar. La Administracin ha discriminado a los objetores prolongando sine die su incorporacin a la prestacin social. Los jueces no se cansan de repetir en sus sentencias que la objecin de conciencia no es sino una excepcin de un deber, que no existe si no es previamente procesada en un procedimiento legal de declaracin por un rgano administrativo. Casi todos comienzan sus fundamentos de derecho advirtiendo que no existe un derecho general a la objecin de conciencia. No sera exagerado decir que la objecin de conciencia al servicio militar, tal como es inicialmente legislada e interpretada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 1987, no slo sufre una negacin como derecho fundamental, sino un vaciamiento como simple derecho, porque el legislador y las administraciones ponen tantos obstculos que el ciudadano sufre discriminacin, al tener que optar por el pretendido "derecho" a la objecin, en vez de decidirse por el deber del servicio de armas. El derecho es discriminado a favor del deber, porque el legislador ha hecho previamente una opcin ideolgica a favor del deber, que despus han desarrollado los poderes pblicos. Por ello tiene sentido que algunos hayan hablado de la "criminalizacin de la disidencia" en el tratamiento dispensado por la ltima jurisprudencia constitucional a la objecin de coenciencia (J. de Lucas, E. Vidal, M. J. An, 1988, 93). La penalizacin de la objecin de conciencia como actitud disidente se observa en mltiples detalles, y especialmente en el rgimen sancionatorio, que en comparacin con el equivalente de los reclutas ha sido ms gravoso, irregular y contradictorio. La curva sinuosa de este rgimen ha concluido con la pura contradiccin: ltimamente los jueces han aplicado a los insumisos condenados las sanciones del derogado cdigo penal de 1973 y no las del vigente cdigo penal de 1995, por ser aqullas ms favorables al condenado, dado que si este ltimo cdigo rebaja la pena privativa de libertad, por el contrario aumenta drsticamente la pena de inhabilitacin, durante los 168
aos en los que el joven insumiso ms necesita el pleno ejercicio de sus derechos civiles. El otro presupuesto es que difcilmente existe un principio de igualdad en las objeciones legalmente declaradas. Insistiendo en la razn del presupuesto anterior, porque precisamente predomina ese punto ideolgico mayoritario que se hace presente en la norma del legislador. En nuestro pas el objetor al servicio militar tiene que ser declarado como tal en un procedimiento, previa solicitud motivada, por un rgano administrativo. Pero el objetor a la prctica de un aborto en un hospital pblico no tiene que hacer otra cosa que objetar. Son iguales ambos objetores ante el derecho?. Objetar al servicio militar es ms oneroso que hacerlo a la prctica del aborto. No ser que el legislador ve con malos ojos la primera objecin y simpatiza con la segunda? Una de las directrices del legislador debe ser la de la mxima compatibilidad entre los deberes legales y los deberes de la conciencia; que stos no sean conflictivos, salvo en los casos de absoluta necesidad. En el caso que nos ocupa, la colisin del deber de defensa nacional y el deber (en conciencia) pacifista, se podran haber evitado incontables colisiones y sufrimientos con un mayor aperturismo en la concepcin de la defensa nacional y de las modalidades de su prctica. La directriz de la mxima compatibilidad anunciada se concretara en las siguientes reglas: 1. No imponer deberes jurdicos taxativos en los casos en los que hay una heterogeneidad social valorativa sobre los campos en los que han de recaer tales deberes. 2. Permitir deberes jurdicos alternativos o la sustitucin de un deber por otro. Estamos en el plano de los deberes, no de las modalidades de cumplir un determinado deber. Importa que no haya discriminaciones personales en el ejercicio de los deberes jurdicos, pero no que todos hagan el mismo deber, si hay deberes distintos para todos y todos pueden ejercer deberes para los que se sienten ms aptos y sin problemas de conciencia. 3. Permitir distintas modalidades en la prctica de un mismo deber: sustitucin de la forma de cumplir un deber por otra distinta. Es raro que la atencin a un deber tenga que satisfacerse de una manera determinada y por determinadas personas. El deber de defender a Espaa se puede hacer de mltiples maneras. Un mdico puede ser sustituido por otro en la prctica abortiva, a cambio de otra prestacin.
7. MODELOS ALTERNATIVOS DE DEFENSA NACIONAL : HACIA LA SUPRESIN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. La defensa nacional es un deber jurdico, que atae a los ciudadanos, diferenciado por su carcter ms genrico del servicio militar, una de las modalidades de este deber de 169
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defensa nacional. Quiere esto decir que el servicio militar no es la nica va para la defensa nacional, exigida en el art. 30, 1 de la Constitucin espaola. Consecuencia directa de la no identificacin de defensa nacional y servicio militar es que no tiene sentido y justificacin defender la exclusividad del servicio militar como va de realizacin de la defensa nacional, y que consiguientemente ste no debe ser considerado como obligatorio para todos los ciudadanos, puesto que los ciudadanos renuentes pueden emplear otros medios de defensa de la nacin. En la Constitucin no se identifica defensa nacional con servicio militar, ni tampoco se declara la obligatoriedad del servicio militar. Por lo tanto, las normas que declaran obligatorio el servicio militar son modificables y sustituibles por otras que lo hagan voluntario, sin vulnerar a la Constitucin. Si, finalmente, el servicio militar no es obligatorio, se impone como contrapunto un servicio voluntario y la profesionalizacin de las fuerzas armadas. Por lo tanto, tras esta exposicin silogstica, tenemos en una sucesin lgica y en tres niveles: a) defensa nacional como concepto genrico, que admite diversas modalidades de desarrollo (nivel constitucional), b) servicio militar no obligatorio como una de las modalidades de desarrollo de la defensa nacional (nivel legislativo), y c) servicio militar voluntario prestado por soldados profesionales (nivel legislativo y reglamentario). En Espaa nos encontramos actualmente en el punto a) indicado, esto es, el de un solo modelo de defensa nacional: el servicio militar obligatorio, aunque promesas y proyectos del Gobierno anuncien un rpido paso a los puntos siguientes b) y c), tras la supresin del reclutamiento forzoso y la creacin de un ejrcito profesional de voluntarios. En efecto, tras la ley orgnica 6/1980, de 1 de julio, de la Defensa Nacional y de la Organizacin Militar, en la que expresamente se alude al servicio militar obligatorio, y la ley 19/1984, de 8 de junio, del Servicio Militar, que concibe en los mismos trminos al servicio militar, finalmente la ley orgnica 3/1991, de 20 de diciembre, nada cambia la situacin, puesto que se refiere en el prembulo al "carcter obligatorio" que tiene el servicio militar en la citada ley 6/1980 , y a un "servicio militar para todos los espaoles". Tambin el art. 1, 2 de esta ley, la 3/1991, especifica que : "las obligaciones militares de los espaoles, a las que se refiere el art. 30, 2 de la Constitucin, consisten en la prestacin del servicio militar". Por otra parte, establece mejoras para la situacin de los objetores de conciencia: acortamiento del tiempo de la prestacin social sustitutoria, enjuiciamiento civil de los objetores, equiparacin de penas por incumplimiento del servicio militar y de la prestacin social sustitutoria. Si la experiencia legislativa estaba anclada en la obligatoriedad general del servicio militar y en el reclutamiento forzoso, causa de que la insumisin fuera un problema agudo para el Gobierno, que trataba de solventar con reformas legislativas favorables a 170
los insumisos, la doctrina y la opinin pblica han avanzado en los ltimos aos un buen trecho en la defensa de la transicin desde el reclutamiento forzoso a un ejrcito de voluntarios profesionales. Eran en cambio muy minoritarias las voces que, como las de J.R. Capella (1987) o G. Cmara (1989) , defendan hace un decenio la no constitucionalidad de un servicio militar obligatorio.
8. HACIA UNA SOLUCIN IMAGINATIVA PARA UN PROBLEMA IRRESUELTO. La actuacin del Gobierno espaol va en la lnea de la bsqueda de una solucin imaginativa mediante la profesionalizacin del ejrcito y la supresin del servicio militar. En estas fechas hay ya un acuerdo amplio de las fuerzas polticas para que en el 2.002 el servicio militar deje de ser obligatorio. Sin embargo, esta solucin no resolver todos los problemas. S los problemas jurdicos: no habr ya insumisos, porque stos no tendrn que hacer el servicio militar obligatorio o la prestacin social sustitutoria. Pero los insumisos profesan , junto con los pacifistas en general, una aversin al militarismo y sus valores, por lo que la crtica pacifista no cesar, y con seguridad se orientar hacia otros nortes, como la objecin fiscal conectada a los gastos militares (motivo de la objecin emblemtica de H. Thoreau, que se opuso a los gastos de la guerra de USA con Mxico, pagando su desobediencia con la crcel). Precisamente, la supresin del servicio militar obligatorio conlleva el alto coste de una profesionalizacin del ejrcito con gastos inmensos: 1,3 billones en el 2.002, segn previsiones anunciadas por el Ministerio de Defensa. Aqu se aplica el refrn: "no hay mal que por bien no venga", y habra que preguntar, ponindonos en el papel de abogado del diablo, cmo queda la balanza, si la tranquilidad de conciencia de los insumisos se consigue a costa de un drstico aumento de los gastos militares, a los que siempre han criticado insumisos y pacifistas. Lo que quiero decir es que hay una contradiccin entre supresin del servicio militar y aumento de los gastos militares, entre el fin y el medio. La supresin de la obligatoriedad del servicio militar puede acallar la conciencia de un insumiso, pero no la conciencia de un pacifista (insumiso o no), cuyo punto de mira est en la supresin de los ejrcitos y cuanto significan, y no en el radio corto de la supresin de deberes militares. El problema no se resuelve con la prometida supresin del servicio militar obligatorio, porque tiene un mayor calado. Pronto veremos nuevos objetivos de los pacifistas, asumidos con la misma fuerza que los insumisos esgriman su oposicin al servicio militar, porque el objetivo final es la supresin de los ejrcitos, de los valores que encarnan, de la economa de guerra y, en fin, de una sociedad militarizada. En tanto no se consiga el pacifismo radical , siempre habr razones de conciencia que los pacifistas esgrimirn contra las normas estatales impositivas de deberes conexos a la permanencia de los ejrcitos, incluso cuando ya sean profesionales quienes porten las 171
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armas. Hoy el problema reside en los insumisos al servicio militar y actividades sucedneas. Maana tomarn el testigo los insumisos a la presencia de los ejrcitos. El pacifismo no es una norma positiva y desarrollada de nuestro ordenamiento constitucional; no est en el mismo nivel que la defensa nacional, su contrapunto, que se concreta en varios preceptos constitucionales. Pero el pacifismo es una norma-programa del prembulo de la Constitucin, una lnea que marca el futuro de nuestro Estado de Derecho, que los pacifistas aprovechan como avanzadilla de la construccin de un Estado democrtico y pacifista del futuro. El problema no est resuelto con la supresin del servicio militar y la profesionalizacin del ejrcito. El problema sigue y se renueva. Se impone una solucin ms que imaginativa, que mire profundamente en el futuro.
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Derechos Humanos y Derechos Lingsticos.
Ramn L. Soriano Daz
Captulo Dcimo Derechos Humanos y Derechos Lingsticos.

Ramn Luis Soriano Daz Catedrtico de Filosofa del Derecho
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
1.DERECHO A LA LENGUA Y DERECHOS LINGSTICOS El derecho a la lengua es el derecho a expresarse y comunicarse en la lengua propia. Es un derecho abstracto y genrico, que se concreta en una serie de derechos lingsticos. Los derechos lingsticos son las manifestaciones o vas de desarrollo de este genrico derecho a la lengua, que se desglosan en los siguientes: el derecho a expresarse y ser atendido en la lengua propia ante los poderes pblicos, el derecho a recibir enseanza en la lengua propia y el derecho a ser informado en la lengua propia en los medios de comunicacin social. Estos son los derechos lingsticos que aparecen recogidos en las leyes espaolas de normalizacin lingstica, con carcter general, y en las constituciones y leyes de los pases avanzados. Es necesario distinguir entre la proteccin de la lengua, como lengua minoritaria, y los derechos de la minora que habla dicha lengua; una cosa es la lengua en s y otra quienes la hablan. Es verdad que ambos conceptos estn relacionados, porque los derechos lingsticos se esgrimen cuando la lengua que se habla es minoritaria y por ello tiene dificultades de uso. Pero tambin cabe, en el otro polo, que se proteja desmedidamente una lengua, con enormes dispendios del Estado o la comunidad, en desproporcin con el nmero de sus hablantes: aqu se protege mas a la lengua, como patrimonio artstico o cultural de un pueblo o colectivo que a los derechos del reducido nmero de quienes la hablan.
2. LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS LINGSTICOS EN LA DOCTRINA, LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIN. Es conveniente, antes de entrar en materia, exponer la opinin que la doctrina, la jurisprudencia y los textos normativos tienen sobre los derechos lingsticos. La doctrina no tiene una idea clara sobre la cualificacin jurdica del derecho a la lengua y de los derechos lingsticos. Veamos algunas voces representativas. Jaume Vernet (1994, 136) asegura que no son derechos fundamentales, si bien se trata
174 I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depsito Legal: H-51-2005
de derechos relacionables con los arts. 14, 20, 23, 24 y 27 de la Constitucin, que son todos ellos preceptos constitucionales referentes a los derechos fundamentales. Alberto Lpez Basaguren (1988, 72) dice de los derechos lingsticos que son derechos in fieri y disponibles por el legislador; no slo no son, pues, derechos fundamentales, sino que son derecho positivo en estado de gestacin. Iaki Lasagabaster (1990, 212) en un trabajo sobre la lengua y los medios de comunicacin social considera que uno de los derechos lingsticos, el derecho a ser informado en la lengua propia, es un derecho fundamental; no slo, pues, el derecho a ser informado, sino el derecho a ser informado en la lengua propia. Considera que este derecho deriva de la cooficialidad de la lengua (el euskera, en su caso) y del hecho de que el idioma es un instrumento necesario para la produccin de la informacin. La opinin de la jurisprudencia espaola es favorable a la consideracin de los derechos lingsticos como una clase relevante de derechos, en atencin al lugar de ubicacin constitucional y a la atencin que les dispensa el constituyente, que subdivide el art. 3 de la Constitucin en tres prrafos separados y en cadena, y que no slo declara la oficialidad de las lenguas propias de las comunidades (prrafo 2), sino que adems impone la proteccin de todas las modalidades lingsticas (prrafo 3). Pero rehuye cualquier alusin a una concepcin de los mismos como derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional prefiere hablar de derechos lingsticos, en plural, y no del genrico y mas metafsico derecho a la lengua. En la legislacin tambin aparecen los derechos lingsticos como derechos subjetivos relevantes, sin una cualificacin especial, en el marco de una funcin poltica que desarrolla la legislacin lingstica, y que es expresamente declarada: la normalizacin de las lenguas propias de las comunidades, que supone la proteccin y fomento de los poderes pblicos para conseguir su recuperacin. Quiero destacar tambin la rareza del art. 5 de la Ley de normalizacin del euskera en el Pas Vasco, que habla de "derechos lingsticos fundamentales". Pero aqu la fundamentalidad debe ser referida a determinados derechos lingsticos, lo ms importantes, que por ello les llama el legislador derechos fundamentales dentro del grupo de los derechos lingsticos. Nada tiene que ver este trmino con el concepto de derechos fundamentales propiamente dichos.
3. DERECHOS LINGSTICOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. No obstante la opinin controvertida de la doctrina y la contraria de la jurisprudencia y la legislacin, me parece atractiva en el tema de la naturaleza jurdica del derecho a la lengua la cuestin de si este derecho puede ser considerado como un derecho fundamental. Habra que partir de la distincin que se est haciendo clsica entre derechos humanos y derechos fundamentales. Los primeros como exigencias ticas con vocacin inmanente
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hacia la positivacin jurdica y los segundos como los derechos subjetivos bsicos que forman parte de un orden jurdico positivo. As el derecho a la eutanasia sera un ejemplo de derecho humano que no ha alcanzado todava la condicin jurdica de derecho fundamental, porque no forma parte de la constituciones contemporneas, salvo alguna excepcin. Derechos humanos y derechos fundamentales presentan una relacin circular. Los derechos humanos, como exigencias ticas, se concretan en derechos fundamentales, que generan, a su vez, nuevas exigencias ticas, las cuales quizs en el futuro se positiven como nuevos derechos fundamentales de las constituciones venideras. La libertad de palabra exclusivamente en el Parlamento conseguida por los parlamentarios ingleses tras la llamada revolucin gloriosa de 1688 se transformo despus en una general libertad de expresin a partir de las revoluciones liberales de la segunda mitad del XVIII, de carcter formal y muy limitada, puesto que el poder pblico quedaba a salvo de la misma, y es hoy la libertad plena de expresin, una de cuyas formas es precisamente la critica poltica contra las actuaciones de los poderes pblicos. Desde esta ptica los derechos lingsticos podran ser considerados como derechos humanos con facilidad, puesto que derivan del progresivo enriquecimiento de los derechos de la primera generacin o derechos de libertad, pero tendran dificultad en ser catalogados como derechos fundamentales propiamente dichos en nuestro ordenamiento jurdico, a los que pudiera aplicarse la proteccin especial indicada por el constituyente en cuanto al respeto al contenido esencial, las garantas procesales, la reserva legal, la reforma constitucional, etc. Entiendo que el empeo de cualificar a los derechos lingsticos como derechos fundamentales estara probablemente llamado al fracaso, y que a los actuales intrpretes natos de la Constitucin les provocara cierta sorpresa un recurso de amparo de un particular que alegase la violacin de sus derechos lingsticos por ser stos derechos fundamentales. Sin embargo, no me resisto a decir que valdra la pena tal empeo, y que es posible presentar criterios de fundamentacin de este hipottico recurso. Hay que tener en cuenta que en la Constitucin est contenida la tabla genrica de los derechos fundamentales, sto es, el enunciado de los derechos fundamentales, no las modalidades de los mismos. Pongo el ejemplo de un derecho al que le he dedicado especial atencin en mis trabajos, la objecin de conciencia, que no est cualificada expresamente como derecho fundamental en la Constitucin. Sin embargo, el Tribunal Constitucional la consider desde un principio como derecho fundamental, al ser una de las modalidades de la libertad ideolgica y de creencias, que s est identificada con estas expresiones en el art. 16 de la Constitucin. Posteriormente, en una desafortunada sentencia de este alto tribunal, contestando al recurso de inconstitucionalidad presentado por el Defensor del Pueblo contra las leyes reguladoras de la objecin de conciencia y del servicio social sustitutorio, cambi su criterio anterior considerando a la objecin como un derecho constitucional autnomo y no como un derecho fundamental.
Con este precedente y en el marco del propsito de asimilacin de los derechos lingsticos a los derechos fundamentales es posible apuntar tres vas: a) los derechos lingsticos son modalidades de ciertos derechos fundamentales clsicos y bien consolidados en los ordenamientos constitucionales europeos y en el nuestro propio; b) todos los derechos lingsticos conjuntamente constituyen modalidades de un nico derecho fundamental ya reconocido, el derecho al libre desarrollo de la personalidad; y c) todos los derechos lingsticos constituyen conjuntamente un nuevo derecho fundamental, el derecho a la lengua. Veamos. A) El derecho a relacionarse con los poderes pblicos y el derecho a recibir informacin en la lengua propia podran ser concebidos como manifestaciones del derecho a la libertad de expresin y el derecho a la libertad de informacin, contemplados en el art. 20 de la Constitucin. A. Pizzorusso (1986), experto italiano en Derecho lingstico, con prstamos intelectuales de los constitucionalistas Fois y Barile, en su trabajo "La libertad de lengua y los derechos lingsticos" considera al derecho a la lengua como parte de la libertad de expresin. La libertad de expresin reunira as dos aspectos: material, respecto a lo que se dice, y formal, respecto a cmo se dice. Es la libertad de decir libremente lo que se quiere y en la forma que se quiere. La objecin en este caso sera que la libertad de expresin se refiere a contenidos, a materias, a lo que se dice, y no al medio en que se expresa lo que se dice (en este caso, la lengua concreta). Y la contra-rplica es que, si la lengua propia es la nica lengua vehicular, esta lengua se convierte en el nico medio para la expresin, y consiguientemente, si no se la reconoce como objeto de un derecho fundamental, el derecho a la libertad de expresin, se convierte en un derecho terico y carente de eficacia. Otro tanto cabe decir respecto al derecho a la libertad de informacin: no es lo mismo el derecho a la informacin en la lengua propia en los reclamos publicitarios que la informacin en la lengua propia, siendo sta vehicular, en las etiquetas de usos de producto al consumo especialmente peligrosos o que pueden resultar peligrosos (como las medicinas). El derecho a la enseanza en la lengua propia podra ser entendido como parte del derecho a la eleccin del tipo de educacin del art. 27 de la Constitucin. La eleccin del tipo de educacin incluira tambin la eleccin de la lengua en la que se transmite la educacin. La objecin, similar a la del prrafo anterior, sera la de que el tipo de educacin se refiere a contenidos y no a instrumentos o medios para la transmisin de los contenidos; a los modelos ideolgicos educativos, no a las lenguas en que estos se ejecutan. La contra-rplica, como en el prrafo anterior, sera el argumento de que, cuando la lengua propia es la lengua vehicular, esta lengua se convierte en el nico medio para recibir la enseanza; por lo tanto, si no se la reconoce como objeto de un derecho fundamental, el mismo derecho fundamental a la eleccin del tipo de educacin se convierte en mera frmula terica e ineficaz. B) El conjunto de los derechos lingsticos podran ser considerados como manifestacin del derecho al libre desarrollo de la personalidad, contemplado en el art. 10.1 de la Constitucin. La lengua es un elemento constitutivo de la personalidad de un pueblo. Aseguran algunos sociolingistas que una lengua esconde un significado del
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mundo, y que cuando una lengua muere, muere tambin una interpretacin del mundo. Si no se respeta la lengua propia, no puede haber un libre desarrollo de la personalidad del individuo. C) Cabra la posibilidad de considerar a los derechos lingsticos no como manifestaciones o formas de otros derechos fundamentales ya consolidados, sino dando un paso mas, situndonos en la avanzadilla de la doctrina jurdica, como una nueva especie de derechos fundamentales formando parte conjuntamente del derecho a la lengua como derecho fundamental autnomo. En esta calificacin el derecho a la lengua se situara en la cadena que une a los derechos tradicionales de libertad, que ira desde la libertad de pensamiento a la libertad de lengua, pasando por la libertad de expresin en el punto intermedio. Tendramos as el reconocimiento, en primer trmino, del pensamiento libre; despus, de la libre expresin; y finalmente del libre uso de la lengua propia. Pensamiento, expresin y lengua. As como el pensamiento y la expresin libres son, hoy en da, contenidos de derechos fundamentales en las constituciones avanzadas, muy probablemente tambin la lengua propia ser contenido de un derecho fundamental prximo. Argumentos habra para sostener esta idea cara al futuro, en razn de la coherencia que entre ellos guardan los derechos lingsticos, de stos con derechos fundamentales que les han precedido en el tiempo, y de la transcendencia social de los mismos. Cabe tambin otra opcin, pacfica en la doctrina jurdica: la consideracin del derecho a la lengua como un derecho cultural. Ahora bien, en este caso contemplamos la vertiente colectiva del derecho a la lengua, el derecho a la lengua de un colectivo, de una minora o de un pueblo (dejando al lado la vertiente individual de este derecho). Frecuentemente los estatutos y leyes de normalizacin lingstica, de Espaa y fuera de Espaa, hablan de la lengua como patrimonio artstico o de la cultura de un pueblo. Como derecho cultural formara parte de la segunda generacin de derechos humanos (los llamados derechos sociales, econmicos y culturales), que no son propiamente derechos fundamentales, en el sentido que son recogidos e identificados por el constituyente espaol. Resumiendo lo expuesto, creo que los derechos lingsticos encontraran probablemente resistencia a ser concebidos como derechos fundamentales por la jurisprudencia constitucional, an cuando cabra esta concepcin con una interpretacin abierta del derecho al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de expresin y el derecho a la educacin, tal como vienen formulados en nuestro ordenamiento constitucional. Al fin y al cabo, la jurisprudencia constitucional, como cualquier otra jurisprudencia, tiene un valor coyuntural. Y ya ha sentado esta alta jurisprudencia en sus sentencias que en la Constitucin se contiene la definicin de los derechos y libertades fundamentales, pero no las modalidades o formas de estos derechos. Si los derechos lingsticos fueran interpretados de esta manera y consecuentemente catalogados como derechos fundamentales, conseguiran las garantas especiales de proteccin que la Constitucin concede a esta clase de derechos; especialmente la reserva legal y la proteccin de su contenido esencial. Con esta catalogacin jurdica los
derechos lingsticos presentaran mayores obstculos para ser menoscabados por legislaciones comunitarias y ordenanzas municipales en un proceso de instauracin del modelo de lengua oficial exclusiva en las comunidades. 4. DERECHOS LINGSTICOS Y DERECHO A LA IGUALDAD: COLISIN DE DERECHOS. Sea o no el derecho a la lengua un derecho fundamental, es el caso que incorpora una de las caractersticas sobresalientes de los derechos fundamentales: el antagonismo en el ejercicio. Y adems posee una fuerza expansiva propia de un derecho fundamental, hasta el punto de que en ocasiones prevalece sobre el mismo derecho a la igualdad. Veamos con detalle esta fuerza expansiva y prevalencia de los derechos lingsticos. No es necesario ser un perito en la materia para advertir que la defensa del pluralismo lingstico, cuya modalidad en Espaa es el bilingismo de las comunidades con lengua oficiales, puede generar zonas de conflicto. El conflicto no slo se produce en la esfera puramente administrativa o de la organizacin, sino tambin en el mbito de los derechos de las personas. Jos Manuel Castells (1990, 109) habla de la colisin entre bienes o derechos constitucionales: el bilingismo y la igualdad, que yo prefiero plantear como colisin entre los derechos lingsticos y el derecho de la igualdad, situndome en una esfera mas subjetiva que objetiva.
4.1. DERECHOS LINGSTICOS Y DERECHO A LA IGUALDAD EN EL ACCESO A LA FUNCIN PBLICA. Por una parte en la tabla de los derechos lingsticos de las leyes de normalizacin lingstica de las comunidades autnomas se encuentra, especialmente destacado y citado en primer trmino, el derecho a usar y ser atendido por la Administracin en la lengua propia, que comporta que los funcionarios dominen la lengua propia de la comunidad, puesto que de lo contrario el derecho sera meramente formal y terico. Por otra parte, el art. 23, 2 de la CE reconoce el derecho de igualdad en el acceso a la funcin pblica. Si las convocatorias para cubrir plazas de las administraciones establecen el requisito del dominio de una lengua propia para acceder a las plazas de la comunidad autnoma donde esta lengua es oficial, la polmica est servida. Sobre todo, si el requisito no es de mrito, sino que presenta un carcter necesario. De hecho, tras la promulgacin de las leyes autonmicas de normalizacin lingsticaen 1982: la del Pas Vasco; en 1983: las de Galicia y Catalua- se produjeron numerosas impugnaciones contra el perfil lingstico de las plazas de la Administracin, a las que responda favorablemente el Tribunal Supremo declarando la inconstitucionalidad de los perfiles lingsticos de las mismas. Hasta que finalmente el Tribunal Constitucional en sus sentencias 82, 83 y 84/ 1986, resolviendo sobre los recursos de inconstitucionalidad planteados por el Gobierno central contra las citadas leyes de normalizacin, declar conforme a la Constitucin los perfiles lingsticos de determinadas plazas siempre cuando estuvieran fundados en criterios objetivos y
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razonables. El fundamento del Tribunal no era otro que el concepto de igualdad, que no deba ser entendida como una igualdad absoluta, sino como no discriminacin en el tratamiento; de manera que el trato desigual deba ser justificado en funcin de la razn objetiva del mismo, la adecuacin de los medios a los fines y la proteccin constitucional de dichos fines. Ahora bien, si los derechos lingsticos pueden ser lmites al derecho de igualdad, tambin el sacrificio de este derecho a la igualdad tiene sus lmites concretos. Segn el propio Tribunal hay que ponderar en el antagonismo de los derechos, y no sacrificar a uno a costa del otro. Esta ha sido su doctrina general. Por ello entiendo que la preferencia de los derechos lingsticos, de la que deriva la justificacin del perfil lingstico de ciertas plazas, presenta estos dos lmites: a) el uso razonado del criterio de la necesidad en la fijacin del perfil de las plazas dentro de la organizacin o programa general de los distintos organismos administrativos; perfil que debe ser revisable peridicamente, y b) el sealamiento de niveles distintos de perfiles en funcin de las caractersticas de la plaza, del servicio que prestan y del porcentaje de hablantes de la lengua propia de la comunidad.
4.2. DERECHOS LINGSTICOS Y PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA FUNCIN PROMOCIONADORA DE LAS ADMINISTRACIONES LOCALES. Se ha indicado la preferencia de los derechos lingsticos en relacin con la igualdad plena en el acceso a la funcin pblica. Se trataba en este caso del criterio del perfil lingstico de determinadas plazas de las administraciones pblicas. Pero, junto a esta preferencia limitada y reducida a un mbito concreto, es frecuente que las administraciones locales de comunidades con lengua propia practiquen polticas de proteccin y fomento de la lengua propia en unos trminos que pueden resultar abusivos, a mi juicio. Esto acontece cuando el criterio del uso de la lengua es un criterio especialmente valorado en toda clase de actividades, y no slo en aqullas mas directamente conectadas con el uso de la lengua: los medios de comunicacin social, la enseanza, la cultura. En estas actuaciones el principio de normalizacin lingstica y consecuente poltica de los poderes pblicos locales para el fomento de la lengua propia se transforman en una patente de corso que puede daar injustificadamente los derechos individuales de quienes no se avienen a los dictados de una poltica de esta clase (especialmente los derechos de participacin e igualdad). Creo encontrar un ejemplo de esta poltica desmesurada en la Ordenanza del municipio vasco de Andoain (1988), poltica seguida por otros municipios vascos, en las que se conceden importantes subvenciones y exenciones para quienes se comprometan al uso del euskera. As: art. 31, 1, o: subvenciones a "sociedades de carcter cultural, deportivo y recreativo"; art. 31, 2: preferencias en usos de instalaciones o material municipal; art. 31, 4: subvenciones del 40% a publicidad en euskera de sociedades mercantiles y de otro tipo, del 15% si la publicidad es bilinge, y nada si es en castellano solamente. Segn la Ordenanza el proceso de normalizacin lingstica justifica un "tratamiento
diferenciado y preferente del euskera" (art. 3). Pero la pregunta es si este mandato de normalizacin, que ciertamente se encuentra en los estatutos de las comunidades con lengua propia, puede justificar que el criterio de la lengua sirva como fundamento del tratamiento privilegiado con toda clase de subvenciones y exenciones en toda clase de actividades pblicas y privadas: el deporte, la cultura, las actividades recreativas, el uso de las instalaciones y material municipales, la publicidad de las empresas, etc., etc.
5. POLTICA LINGSTICA Y DERECHOS LINGSTICOS: MBITOS DE ANLISIS. Los derechos lingsticos se desarrollan en el marco de las polticas lingsticas de los estados: la esfera objetiva de la regulacin del derecho a la lengua. Caben en el anlisis de las polticas lingsticas dos planos: el descriptivo o sociolgico sobre cmo es realmente la poltica lingstica que se lleva a cabo, y el prescriptivo sobre cmo debe ser esta poltica. Estamos, pues, como siempre, entre los planos del ser y del deber ser, que no conviene mezclar. Veamos ambos planos por separado.
5.1. LA POLTICA LINGSTICA ACTUAL: RASGOS CARACTERSTICOS. La poltica media lingstica actual ofrece, a mi juicio, los siguientes rasgos: 5.1.1. La excesiva dependencia de la poltica lingstica de los intereses y variables polticos coyunturales. El problema lingstico es siempre, cuando menos un problema latente: que est ah presente, y como un volcn puede resucitar en cualquier momento. Pete van de Craen, experto lingista de Blgica, lo dice grficamente: "las pistolas estn descargadas, pero se pueden recargar, si por alguna razn esto parece oportuno" (1994, 58). A. Bran asegura que un estatuto de lengua constituye a la vez un acto jurdico y poltico. "En el plano poltico, -asegura- un tal estatuto es revelador de las relaciones de fuerza que actan en el interior del Estado" (1993, 51). La cooficialidad es para l un compromiso poltico entre dos grupos polticos. Esta dependencia de la poltica lingstica se muestra meridiana en las contradicciones en que incurren distintos gobiernos superpuestos cuando regulan una misma lengua; la lengua recibe diferente tratamiento segn el gobierno de que se trate. El ejemplo mas curioso es el de la reproduccin por el gobierno local de la misma poltica lingstica que ste criticaba al gobierno del Estado. Esto suele acontecer cuando una lengua minoritaria dentro del marco del Estado es la lengua mayoritaria en una comunidad. La lengua del estado, minoritaria en una comunidad, puede recibir el mismo trato que la lengua de la comunidad en el territorio del Estado. Estamos ante el hecho de la reproduccin de las mismas polticas lingsticas. 5.1.2. La conexin de los avances de esta poltica lingstica con la presin concreta de las minoras lingsticas y el ritmo de la misma. El Estado no acta, si no es presionado.
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La poltica lingstica suele ser una de las ltimas polticas del Estado centralista en el grado de atencin dispensado. Pero suele ser una de las mas importantes polticas de una comunidad histrica con lengua propia tras su reconocimiento poltico. La poltica lingstica es por lo tanto concesiva, porque a las minoras lingsticas les cuesta conseguir sus objetivos, ya que la mayora poltica suele hablar la lengua dominante y no est dispuesta a hacer concesiones en materia de lengua, excepto si ello es polticamente conveniente. El Estado no interesado en el tema de las reivindicaciones lingsticas de sus minoras ha utilizado y sigue utilizando tcnicas de contencin y resistencia variadas: a) el reduccionismo estadstico que supone clasificar en tipos y clases la diversidad de lenguas existentes; con este proceso seleccionador son muchas las lenguas que desaparecen o se debilitan progresivamente; b) el sealamiento de zonas fronterizas de las lenguas, las llamadas zonas de ruptura, que supone lmites artificiales a la lgica del contacto y expresin de las lenguas y al desarrollo natural de la ecologa lingstica; zonas de ruptura que coinciden con los intereses concretos de los estados, c) la oposicin directa a la lengua minoritaria, en la medida que se la desconoce, o se le suprime el carcter oficial, que tuvo en otros tiempos, o incluso se la prohbe expresamente. En nuestro pas hemos tenido ocasin de ver esta tercera va de resistencia y enfrentamiento durante el rgimen franquista contra las lenguas propias de las nacionalidades espaolas. Centroeuropa es ahora un ejemplo lamentable de la segunda va sealada con una pretensin de confinar a un mismo tiempo las etnias y las lenguas en compartimentos estancos territoriales. 5.1.3. La tensin y peligros generados por una poltica legislativa frecuentemente restrictiva, cuando los lmites establecidos por las leyes no corresponden a la evolucin sociolingstica. Es el caso de la legislacin belga con la territorializacin lingstica (neerlands y francs para Flandes y Valonia respectivamente) que se traduce en la territorializacin de las escuelas con la prohibicin de ensear la otra lengua hasta un determinado nivel: 5 grado equivalente a 11 aos (prohibicin, se entiende, para ensear el francs en Flandes o el neerlands en Valonia). Esta poltica ha producido una gran tensin que se demuestra en la prctica social del bilingismo enseado precozmente y exigido por los padres. El tipo de poltica lingstica ha de tener muy en cuenta las condiciones sociales del entorno, porque la vlida para un pas o una regin (para una determinada etapa de la evolucin sociolingstica de un pas, podra asegurarse con mayor precisin) puede con bastante seguridad no ser oportuna para otros lugares. 5.1.4. La estandarizacin de la lengua con la finalidad de dotarla de unidad y permanencia. Ello supone la marginacin y anulacin de las modalidades lingsticas que no caben dentro del modelo standard seleccionado.
Esta poltica ofrece importantes claroscuros, que no hace fcil la crtica. Evidentemente supone un freno para la diversidad lingstica, pero tambin ofrece un modelo que puede ser mejor conocido y por lo tanto usado y transmitido a las prximas generaciones. El ejemplo claro es el euskera, del que se hablan numerosas modalidades en grupos reducidos; el fomento de un modelo, el llamado bata, beneficia la extensin del euskera, al facilitar su enseanza a las generaciones venideras, pero tambin aminora la diversidad de esta lengua. Algunos se rasgaron las vestiduras y hablaban de propsitos contra natura en Euskadi.
5.2. LA POLTICA LINGSTICA IDEAL: MODELOS POSIBLES. Hemos sealado algunos destacados rasgos de la poltica lingstica actual. Corresponde ahora pasar a la deontologa lingstica, terreno ste en el que encontramos opiniones variadas y contradictorias. El talante de la poltica lingstica se define por el contraste entre la diversidad lingstica existente en el territorio del Estado o la comunidad y el grado de tolerancia respecto a la diversidad, que puede abarcar un abanico estricto o amplio de modelos. E. Cobreros (1994, 270 ss) indica tres actitudes: 1: una lengua oficial, 2: una lengua oficial y medidas de proteccin para otra u otras, y 3: varias lenguas oficiales. Estos modelos admiten un mayor desglose que expongo a continuacin: a) oficialidad nica represiva: una lengua oficial y la represin de cualquiera otra, b) oficialidad nica tolerante: una lengua oficial y la tolerancia sin mas del resto de las lenguas, sin ninguna medida de proteccin para ellas, c) oficialidad nica protectora: una lengua oficial y medidas de proteccin de otras lenguas, d) cooficialidad desigual: una lengua oficial en todo el territorio del Estado, que comparte su oficialidad con otras lenguas en determinadas comunidades o regiones del mismo, e) cooficialidad separada: una lengua oficial en cada comunidad, de libre eleccin de la misma, de entre las lenguas cooficiales del Estado, y f) cooficialidad plena: varias lenguas oficiales en todo el territorio del Estado. Los trminos indicados para definir los tipos de modelos son acuados por m. En Espaa la doctrina apunta opiniones para todos los gustos; en el Pas vasco y en Catalua algunos autores se decantan por los dos ltimos modelos de cooficialidad, ms all del sistema vigente de una cooficialidad desigual (el modelo d) de los indicados). Voy a presentar dos teoras representativas al respecto: la de Jaume Vernet y la de Antoni Milian Massana, quienes defienden, respectivamente, la conveniencia de implantar en Espaa un modelo de cooficialidad plena o de cooficialidad separada. Finalmente, expondr mi propia opinin sobre cul es el modelo que estimo mas adecuado para la realidad lingstica de nuestro pas en el epgrafe siguiente. 5.2.1. J. Vernet (1994) plantea la conveniencia de la homologacin de las lenguas histricas de Espaa: castellano, cataln, euskera, gallego; todas tendran el mismo tratamiento jurdico en las distintas comunidades espaolas; se trata de un pluralismo
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lingstico con igualdad de status y oportunidades para todas las lenguas citadas. En este sentido propone: a) que uno pueda ejercitar los derechos lingsticos correspondientes a su propia lengua en cualquier comunidad del Estado: expresin de miembros de rganos polticos en su propia lengua, normas publicadas en varias lenguas, expresin de particulares en su propia lengua en documentos y ante los rganos pblicos, al menos por escrito, etc., y b) el incentivo, interno e internacional, de todas las lenguas: en los centros de enseanza, en los medios de comunicacin, en las actividades pblicas. El deseo del jurista se expresa en palabras contundentes: "que pueda relacionarse en Castilla con la Administracin e instituciones de la misma manera un castellano y un cataln"... "en definitiva, ha de permeabilizarse las fronteras autonmicas potenciando la extraterritorialidad de las lenguas no castellanas"..."Se trata de ir creando las condiciones propicias para la homologacin de todas las lenguas oficiales, de forma que en el futuro se pueda generalizar en todo el Estado la oficialidad ahora reducida a unas comunidades autnomas" (1994, 39). 5.2.2. La oferta de Milian Massana (1984, 150-154) es distinta, y, a mi juicio, mas ecunime y ajustada a la actual situacin de las lenguas espaolas. Asegura que es incomprensible que la Constitucin espaola no haya establecido un modelo territorial de lengua en Espaa, esto es, el carcter exclusivo de la lengua propia de la comunidad, lo que hubiera supuesto que el cataln, euskera, mallorqun, etc., fueran lenguas oficiales exclusivas en sus propios territorios. El castellano sera la nica lengua oficial en las comunidades desprovistas de otra lengua propia. La lengua oficial exclusiva de las comunidades sera completada con la garanta de los derechos lingsticos para quienes no hablan la lengua oficial de la comunidad, que representara a una minora. Este modelo de Milian Massana no es nuevo. Es el modelo que pretenda el Estatuto de Nuria en la segunda Repblica espaola, que fue abandonado, y el que pretendieron tras la Constitucin vigente determinados colectivos catalanes, que manifestaron su opinin en publicaciones y congresos. Massana aduce un argumento de Derecho comparado que me parece interesante. El ejemplo seguido en Suiza, donde cada cantn o Estado ha elegido su propia lengua territorial entre las cuatro lenguas constitucionales: alemn, francs, italiano y retorromano; no hay cooficialidad como en Espaa, sino oficialidad entre las lenguas que pueden ser oficializadas. Segn Milian hay una equivalencia entre lenguas/porcentajes de hablantes en Suiza y en Espaa. Los porcentajes en Suiza son los siguientes: 70% para el alemn, 20% para el francs, 4% para el italiano y 1% para el retorromano, correspondientes con similares porcentajes respectivos en Espaa para las lenguas castellana, catalana, gallega y euskera. Los porcentajes son aproximados. Ahora bien, habra que ver si la diversidad lingstica presenta el mismo signo en Suiza y en Espaa. Creo que en Suiza hay una mayor concentracin monolingstica por cantones, lo que justifica la opcin de una lengua por cantn. Esta situacin no es semejante a la espaola. Por lo que el argumento de Milian Massana pierde fuerza proyectado sobre nuestro pas.
6. EL MODELO LINGSTICO ADECUADO A LA SOCIOLINGSTICA ESPAOLA. Podramos plantearnos finalmente una reflexin sobre la poltica lingstica seguida en Espaa: sobre la razonabilidad del modelo elegido en funcin del hecho concreto de la diversidad lingstica espaola y el ritmo en la implantacin de dicho modelo. El modelo adoptado es el que he llamado antes modelo de cooficialidad desigual: el castellano es lengua oficial en todo el Estado, como expresa el art. 3.1 de la Constitucin, que impone adems el deber de conocerlo a todos los espaoles (deber que ha sido objeto de una fuerte crtica, por su innecesariedad y consecuencias negativas para las lenguas propias de las comunidades autnomas). Pero junto con el castellano en ciertas comunidades autnomas es oficial tambin la lengua propia designada por los respectivos estatutos. Lengua propia es la que establezcan los estatutos autonmicos; no tiene, pues, una acepcin sociolgica, sino jurdica (no es la que realmente se hable, sino la que digan los estatutos que es lengua propia, porque se habla). La pregunta es: conforme a las coordenadas de la diversidad lingstica espaola, Es precisamente este sistema de cooficialidad desigual el mas razonable, hoy por hoy?. Podemos pensar que habra sido mas razonable haber partido de los dos modelos anteriores: los que he llamado de cooficialidad separada o cooficialidad plena? Mi opinin, a diferencia de los autores citados, es favorable al sistema de organizacin lingstica de nuestro pas tal como aparece en nuestra Constitucin. Me parece que es un sistema o modelo adecuado inicialmente en correspondencia a la diversidad lingstica imperante. Ello no quiere decir que este modelo sea definitivo e inamovible, y que en un futuro no pueda sufrir cambios en correspondencia a la propia evolucin lingstica de nuestro pas y sus comunidades. No me agrada el modelo de cooficialidad plena de Jaume Vernet, ya que tal modelo es conveniente cuando se dan dos circunstancias: dispersin lingstica en cada comunidad del territorio del Estado espaol; segunda: presencia de porcentajes significativos de hablantes de las lenguas cooficiales en cada comunidad citada. En las comunidades con lengua propia o sin ella de nuestro pas no se dan estas dos circunstancias. Tampoco me satisface el modelo de cooficialidad separada propugnado por Milian Massana, porque este modelo es el adecuado cuando se produce una concentracin importante monolinge en cada comunidad, que no se corresponde con la diversidad lingstica existente precisamente en las comunidades con lengua propia. En Catalua un 50% habla castellano y otro 50% habla cataln. En las dems comunidades espaolas con lengua propia el porcentaje de hablantes de la lengua propia es an menor. A ello se aaden otros obstculos de orden social y econmico: la diglosia de quienes tienen la lengua propia como exclusiva lengua domstica y no quieren hacer el esfuerzo de
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aplicarla adems en la esfera pblica, el escaso prestigio social que la lengua propia tiene en determinadas comunidades o zonas de estas comunidades, las intensas relaciones de las comunidades con lengua propia con el resto de las comunidades espaolas en las que hablan exclusivamene castellano, que es la lengua oficial del Estado, etc.
7. EL FUTURO DE LOS DERECHOS LINGSTICOS EN ESPAA. He incluido en el epgrafe quinto dos concepciones que superan la normativa lingstica actual en Espaa. A muchos, que no pertenezcan a las comunidades con lengua propia, les parecer algo atrevido y sin sentido. No obstante, me atrevo a asegurar que el futuro lingstico pasa por la propuesta de Milian Massana, cuyo diseo he ofrecido en el prrafo final del citado epgrafe. A esta opinin me llevan las siguientes circunstancias y reflexiones: 1. La alta reivindicacin social de la lengua oficial exclusiva en las comunidades histricas, especialmente en Catalua, que suele alcanzar la fuerza aadida de los partidos polticos nacionalistas, con frecuencia en funciones de gobierno. En Catalua tuvieron lugar debates preconstitucionales defendiendo la exclusividad del cataln, proponiendo instaurar el llamado estatuto de Nuria, que durante la segunda Repblica espaola segua esta propuesta. 2. La legislacin lingstica en estas comunidades, que sigue un proceso de normalizacin lingstica, como rezan las denominaciones de las leyes lingsticas de las comunidades, en el sentido de la exclusividad progresiva de la lengua propia. Legislacin que, apenas ser promulgada, tuvo que ser recurrida por la Presidencia del Gobierno por su incursin en inconstitucionalidad precisamente por seguir la orientacin citada. En efecto, el Tribunal Constitucional declar inconstitucionales determinados aspectos de la legislacin lingstica de las comunidades autnomas de Catalua, el Pas Vasco y Galicia: la utilizacin exclusiva del euskera en las administraciones locales, el deber de conocer el gallego para todos los gallegos, la eleccin del cataln como interpretacin autntica en los casos de contradicciones en las disposiciones normativas bilinges, la defensa de los derechos lingsticos en Catalua por el Consejo de la Generalitat (frente a la competencia exclusiva del Estado espaol en materia de legislacin procesal, segn el art. 149, prrafos 6, 8 y 18 de la Constitucin). 3. Los apoyos de los poderes pblicos -especialmente los poderes locales- de las comunidades al uso de la lengua propia en toda clase de actividades (tengan o no que ver con la lengua), de lo que es un exponente la poltica lingstica seguida por buena parte de los municipios del Pas Vasco. 4. La presin de la doctrina jurdica favorable a la implantacin de la lengua propia
exclusiva, que se manifiesta en las revistas cientficas de las comunidades dedicadas al tema de la lengua. A. Milian (1983, 240), favorable a esta implantacin, como se ha visto en el epgrafe anterior, tambin es partidario de que las lenguas menores -el bable en Asturias y zona de Cantabria, el cataln en zona de Aragn, etc.- tengan la consideracin de lenguas oficiales en sus territorios. No faltan propuestas extremas, como la de A. Gonzlez Montas (1994, 105 ss) que propone no slo una galleguizacin total de la Administracin de Justicia en Galicia, esto es, una normalizacin lingstica plena en base a la lengua propia exclusiva, sino adems lo que llama una "normalizacin mental de jueces, magistrados y secretarios". Esta doctrina es ciertamente combativa pretendiendo, a mi juicio, un fomento desorbitado de la lengua propia, que no se corresponde con la realidad sociolingstica. Fomento desorbitado cuando se quiere promover y extender la lengua por s misma, imponiendo compromisos o deberes del uso de la misma, cuando se pretende que la hablen quienes no sienten o no han sentido la necesidad de hablarla, o cuando se pretende que la conozcan aqullos que no la conocen y no han sentido la necesidad de conocerla. Es en este sentido paradigmtica la resolucin del Congreso sobre el euskera, celebrado en San Sebastin en noviembre de 1988, cuyos puntos 5 y 6 contienen prrafos en los que se propone: "modificar actitudes lingsticas actuales... que los ciudadanos vivan en euskera tambin en la administracin... es a todas luces imprenscindible que las autoridades de nuestro Pas acten hablando en euskera en el caso de aqullos que lo conocen, aprendindolo en el caso de aqullos que lo desconocen..." (Actas del Congreso, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1988, 356). La lengua propia y exclusiva es una de las reivindicaciones nacionalistas, fuera y dentro de Espaa; la lengua propia es quizs la sea de identidad ms apreciada de los pueblos, que pugnan por su independencia o autonoma. En Catalua y en el Pas Vasco la lengua propia - el cataln y el euskera, respectivamente- forma parte del patrimonio nacionalista. Por ello la reivindicacin de la lengua propia como lengua exclusiva acompaar a las reivindicaciones nacionalistas, catalana y vasca, ejerciendo una doble funcin: como fundamento de las reivindicaciones y como sea de identidad de la nacin. El valor de esta sea de identidad, la lengua propia, es de tal naturaleza que catalanes y vascos , en su mayora, no querrn en un futuro a corto o medio plazo someterla a las exigencias de la sociolingstica : nmero de hablantes de la lengua propia, forma de empleo de la lengua propia, prestigio social de la misma, entorno de las comunidades con lengua propia, prctica de la diglosia, porcentaje de la poblacin que no habla la lengua propia de la comunidad, etc., etc. Exigencias que a muchos llevan a la conviccin de que , hoy por hoy, el establecimiento de la lengua propia como lengua oficial exclusiva en las comunidades espaolas sera un atentato a las reglas de la sociolngstica, adems de situarse fuera del mbito constitucional.
BIBLIOGRAFA CITADA
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Derechos Humanos y Derechos de las Culturas.
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Captulo Undcimo Derechos Humanos y Derechos de las Culturas.

1. INTERCULTURALISMO: UNA NUEVA RELACIONES ENTRE LAS CULTURAS.
CONCEPCIN
DE
LAS
El interculturalismo remite a una coexistencia de las culturas en un plano de igualdad. Es un trmino que tiene el mismo significado que despierta para muchos autores la expresin "multiculturalismo". Sin embargo, creo que sera ms apropiado reservar esta segunda expresin para la constatacin emprica de la coexistencia de las culturas, en tanto que interculturalimo tiene una pretensin normativa o prescriptiva y alude a la exigencia de un tratamiento igualitario dispensable a las culturas. En todo caso, se trata de apreciaciones conceptuales, donde lo que importa es no incurrir en confusin y hacer ver en el discurso cul es el sentido que se dan a los trminos. Por otra parte, se ha impuesto en la doctrina la expresin "multiculturalismo", con sentido tanto descriptivo como prescriptivo, y con un cmulo variado de acepciones. 1 No es lo mismo valorar la diversidad cultural que el interculturalismo, tal como aqu se define. Podemos sopesar la existencia de una pluralidad de culturas y si sta es o no conveniente. Y tambin podemos valorar qu relaciones deben mantener entre s las culturas diversas, v. gr. si deben de estar en un plano de igualdad. Las personas suelen valorar positivamente la diversidad cultural, pero juzgan de muy varia manera cmo deben ser las relaciones interculturales. As, V. Hannerz indica hasta siete razones favorables para la diversidad cultural.2 Pero podemos encontrar juicios negativos respecto a la misma diversidad cultural. T. Eagleton se opone a que sea un valor la diversidad cultural, aludiendo a las malas culturas y sus prcticas: "siempre ha habido dice con irona - una rica diversidad de culturas de la tortura". 3 Creo que la diversidad cultural se justifica no por el hecho en s de su existencia, sino por el principio moral del
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Como muestra C.M. Watson (2000, 107) distingue entre multicultural (productos de la diversidad cultural) y multiculturalismo (implicaciones filosficas y polticas de tal diversidad y las vas por las que luchan para obtener el reconocimiento dentro de unos lmites nacionales y globales). D. Miller encuentra dos sentidos en el multiculturalismo: "pluralidad de grupos distintos" y "puntos de vista acerca de la naturaleza de la diferencias culturales y acerca de cmo hemos de responder a ellas individual y polticamente" (Miller, 1997, 162). J. Rex tiene un concepto estricto de multiculturalismo. Una sociedad multicultural es aqulla en la que se compagina la unidad en la esfera pblica, donde los individuos son iguales, y la diversidad en las esferas privadas, en tanto en una sociedad plural impera la desigualdad entre los grupos tnicos y el dominio de un grupo hegemnico (Rex, 1996, 30-31). J.L. Kincheloe y S.R. Steinberg (1999, 50) desglosan las formas del multiculturalismo: conservador, liberal, de izquierdas y terico. Los apuntes sobre esta cuestin no terminaran nunca. 2 Hannerz, 1998, 98 ss 3 Eagleton, 2001, 31
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pluralismo, que respeta la diversidad, a la que considera un valor, y se opone a un control de la misma. El interculturalismo, como yo lo entiendo, presenta un doble plano: tico y sociolgico. El primero comporta que las culturas tienen el mismo valor en el intercambio cultural, razn por la que participan como iguales. El segundo supone la presencia y coexistencia en un plano de igualdad de todas las culturas a la hora de emprender sus contactos a la bsqueda de puntos comunes de creencias y comportamientos. Sin embargo, el interculturalismo tal como es definido por m no coincide con las definiciones y pretensiones de otros autores, que ofrecen diversos modelos interculturales de desigual calado en la doctrina actual, muy rica y extensa: desde un interculturalismo dbil, que acepta la dignidad de las culturas, pero no un plano de igualdad de partida para todas ellas, sino, a lo sumo, de llegada tras un proceso de cambio de su patrimonio de valores (la posicin ms habitual entre los liberales), a un interculturalismo fuerte, que concede este plano de igualdad en la salida del intercambio cultural, a pesar de las carencias y limitaciones. El interculturalismo, ya se entienda en un sentido dbil o fuerte, es una consecuencia de la globalizacin, pero tambin un fenmeno que influye en ella. La globalizacin ha trado el conocimiento de las culturas y con el conocimiento las relaciones inevitables entre ellas, que ya no pueden aislarse como antao en sus peculiares e inaccesibles predios de creencias y costumbres. La globalizacin ha deparado una dimensin fctica: la cercana de las culturas, y otra normativa: la discusin sobre cmo construir las relaciones interculturales. En otra perspectiva, a contracorriente, el interculturalismo socava la pretendida homogeneidad de la globalizacin, enfrentando una fragmentacin de identidades culturales a la uniformidad de la globalizacin econmica y poltica. Globalizacin e interculturalismo no son lneas trazadas en el mismo sentido; ms bien ste produce quiebra en la integradora homogeneidad de aqulla. Hablando de cmo funcionan las culturas a escala mundial J. Friedman se atreve con una frase expresiva en su laconismo: disorder in global system 4 El interculturalimo es finalmente una ideologa sobre las relaciones entre las culturas, que se propone superadora de otras ideologas presentes en el actual escenario de la doctrina; imperialismo (rechazable por todos como concepcin, pero presente fuertemente en las relaciones interculturales), comunitarismo y liberalismo.
2. LOS PRINCIPIOS DEL INTERCULTURALISMO. Soy consciente de que los principios que vienen a continuacin son principios tericos, que exigen para una aceptable ejecucin, unas condiciones interculturales idneas, actualmente inexistentes. Se habla mucho en la doctrina de la necesidad del dilogo intercultural y de los problemas de las culturas contextualizadas y menos de un
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Friedman, 2000, 252
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problema previo, cual es la situacin de desequilibrio en que viven las culturas con relaciones entre ellas de dominio y dependencias. Vale la pena de afrontar el reto y de ir al mismo tiempo desbrozando los principios razonables del discurso intercultural y exigiendo la construccin de unas circunstancias adecuadas para su desarrollo. Los dos lados, interno y externo, de un mismo proceso. Esperar y echarnos a dormir hasta que aparezcan las deseadas circunstancias favorables no conducen a nada.
2.1. LA IGUALDAD DE LAS CULTURAS. DE LA JERARQUA A LA IGUALDAD DE LAS CULTURAS EN EL PROCESO DE INTERCAMBIO. La igualdad de las culturas es un ideal. La realidad es la jerarqua y desconfianza entre las culturas. Vayamos por parte, pasando de la realidad a la posibilidad. 1. Jerarqua y desconfianza en las relaciones interculturales. La jerarquizacin y desigualdad de las culturas ha sido el pan de cada da de las relaciones interculturales. Su exponente ms extremo es el imperialismo, una va histrica que hemos desechado del escenario de este trabajo, de carcter normativo y que trata de buscar una salida entre concepciones distintas como el liberalismo y el comunitarismo- an cuando la cruda realidad intercultural nos muestre la cara omnipresente del imperialismo. El imperialismo, a pesar de su aplastante presencia, no es admisible en una normativa intercultural, objeto de este volumen 5 Pero seamos realistas, pongamos los pies en el suelo y hablemos de imperialismo, que es lo que hay, para, conocindole, intentar escapar hacia unas relaciones interculturales de otra naturaleza. 1.1. Imperialismo e imperialismo jurdico: definicin y alcance. "Imperialismo" es una expresin fuerte que parece de otros tiempos; sin embargo es una frmula de relacin intercultural omnipresente en los siglos anteriores y en el nuestro; tan omnipresente que parece ya un hecho natural. Imperialismo es un concepto amplio, un concepto-marco, susceptible de mltiples definiciones e interpretaciones, pero a todas les une una nota caracterstica: la imposicin de modelos de ideas y comportamientos a travs de medios instrumentales (entre ellos el derecho) a culturas inferiores por culturas autoconcebidas como superiores. El imperialismo lleva el escenario de las relaciones de mayoras y minoras a la esfera supraestatal. La mayora y la minora son ahora un Estado y no una comunidad dentro de un estado. Si una minora se caracteriza por la precariedad y dependencia respecto al poder exterior hegemnico, con independencia del nmero de personas que la formen, hay grandes minoras culturales dominadas por pequeas comunidades hegemnicas, como la gran masa de negros sudafricanos dominados por el grupo reducido de blancos ingleses durante el apartheid.
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El imperialismo en versin estadounidense va a ser objeto de atencin en dos volmenes colectivos, que prepara la Editorial Almuzara y el rea de Filosofa del Derecho de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla ; uno dedicado a la recopilacin de los textos bsicos del nuevo orden americano (doctrinales y de derecho positivo) y el otro a los comentarios crticos sobre este nuevo orden mundial de implantacin estadounidense.
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El imperialismo jurdico es uno de los instrumentos o medios empleados por el imperialismo: la imposicin del derecho de una cultura a otra como consecuencia del dominio poltico. La espada del vencedor extiende su dominio poltico y con l la exclusividad de su derecho hegemnico, destruyendo los derechos autctonos de las culturas dominadas. Ofrece varias dimensiones, pues podemos hablar de dos modelos de actuacin en relacin con las culturas dominadas -directa e indirecta- y de dos formas de resistencia imperialista frente a las agresiones externas externa e interna- como explico a continuacin: El imperialismo jurdico es la frmula poltica ms destructora de los derechos de las culturas y minoras. El imperialista exhibe una espada triunfante , en cuya hoja se escribe la palabra "derecho"; pone su derecho en el lugar de los derechos autctonos de los pueblos dominados; o los tolera en la medida en que no daen a sus intereses. sta ha sido la experiencia de las potencias colonizadoras de la historia y de la actualidad. El colonizador repite los mismos moldes de conquista intransigente. La destruccin imperialista es tan fuerte que a veces no se recuperan los derechos de las culturas, o tiene lugar largo tiempo despus. En Canad hasta los aos ochenta del siglo pasado no se han reconocido jurdicamente los derechos autctonos de las poblaciones aborgenes (Constitution Act de 1982); el caso canadiense ha servido para que algunos juristas sensibilizados, comenzando por Charles Taylor, hayan defendido los derechos colectivos de las minoras culturales frente a los derechos exclusivamente individuales del liberalismo. La restauracin jurdica australiana ha sido posterior: en los noventa. Hasta la Title Act de 1993 no ha tenido lugar el reconocimiento de los derechos de las culturas autctonas de Australia, cuyas posesiones haban sido declaradas res nullius por el conquistador ingls. Pero el reconocimiento jurdico, que tiene ahora los visos de una restauracin, no es, ni mucho menos, un camino fcil de transitar; ni lo es el hecho del reconocimiento, ni tampoco la eficacia jurdica del mismo ya obtenido. Hoy en da el poder hegemnico y su derecho dominante emplean distintas estrategias para oponerse al reconocimiento de los derechos de las culturas minoritarias - desde la marginacin a la directa supresin, pasando por la criminalizacin de normas y autoridades culturales, como va intermedia - y para obstaculizar la eficacia de ese reconocimiento, cuando ya ha tenido lugar - obstruccin de la Administracin y fuerzas de seguridad de las normas de reconocimiento, no desarrollo legislativo y reglamentario de estas normas, limitaciones a la compatibilidad del derecho de las culturas y el derecho hegemnico del Estado-. 1.2. Modelos de actuacin del imperialismo jurdico. El imperialismo jurdico presenta dos importantes modelos o versiones en la historia del dominio poltico de los pueblos: la de un imperialismo directo y abierto y la de un imperialismo indirecto y encubierto. El segundo es la versin moderna del primero, aunque ste sigue teniendo plena vigencia. El imperialismo jurdico directo es el propio de las potencias colonizadoras, que hacen tabla rasa de las identidades de las culturas conquistadas: de sus sistemas 193
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ideolgico, poltico y jurdico, imponiendo el propio sistema dominante en el lugar de los de las culturas colonizadas. stas quedan vacas de sus identidades histricas y adems separadas de la cultura dominante. En otra ocasin he explicado las razones del imperialismo jurdico histrico, directo y sin contemplaciones: las bondades derivadas de la unificacin jurdica , de la imposicin de un nico derecho, porque de esta manera se integraba a la sociedad y se consegua el derecho ms perfecto (que por supuesto coincida con el derecho del colonizador) . La diversidad jurdica ( a la que llevara la permisin de los derechos de las culturas junto con el derecho del colonizador) era un elemento propiciador del desorden social. El derecho del colonizador procedente de una cultura superior deba prevalecer sobre otros derechos precisamente en bien de las culturas colonizadas, como expresin que era de la razn jurdica. Son fundamentos derivados de una concepcin jerarquizada de las culturas, en la que la excelencia de la cultura superior justifica la supresin de las identidades -entre ellas el derecho - de las culturas inferiores. La propia historia del imperialismo jurdico ha puesto en evidencia la demagogia y engao de estos pretendidos beneficios: con la unificacin jurdica se han desintegrado sociedades hasta entonces homogneas y se ha creado un derecho opaco para las nuevas realidades sociales. Estos han sido con frecuencia los resultados de la imposicin del derecho hegemnico del colonizador y la destruccin de los derechos autctonos de las culturas dominadas. Este imperialismo jurdico, directo y abierto, un imperialismo sin contemplaciones, no es una reliquia del pasado, ni mucho menos; sigue bien vivo fuera del escenario de la civilizacin occidental; es la moneda al uso en los pases del Tercer Mundo. Salta constantemente en los medios de comunicacin con ocasin de las frecuentes guerras de estos lugares dejados de la mano de la fortuna ... y el derecho. Pero hay en la actualidad otro tipo de imperialismo del derecho, al que llamo indirecto y encubierto: la nueva modalidad de imperialismo practicado actualmente por las grandes potencia llamadas civilizadas. Este modelo de imperialismo consiste en que la gran potencia interfiere en otros pases para que sus elites dominen a las culturas internas y grupos sociales que pudieran perjudicar a sus intereses, creando un derecho benefactor para aqulla o suprimiendo el derecho adverso. Las exigencias de un orden internacional "civilizado" obliga a que las grandes potencias refinen su imperialismo desde la trastienda, aunque a veces en situaciones de crisis stas acudan a burdas frmulas de los antiguos imperialismos. El ejemplo, aireado por la prensa, de los estadounidenses, escoltados por comandos, sobornando con dlares a los jefes de las milicias afganas en la guerra contra el rgimen talibn, es prcticamente nada comparado con las tcnicas habituales, adems de un desliz, que desmerece de lo que pasa en la trastienda. Evidentemente los argumentos de este nuevo imperialismo jurdico no pueden ser los mismos de antao: los beneficios del derecho nico y perfecto del colonizador. El conocimiento de la historia y las experiencias polticas impiden asumir estos argumentos. En su lugar se han puesto otros alentados por la sociedad internacional - el respeto a los derechos humanos, el humanitarismo, los crmenes contra la Humanidad, los intereses de la comunidad internacional, de la Humanidad, etc. - que son 194
suficientemente indeterminados para justificar una poltica de interferencia y dominio; y con el dominio la marginacin, la modificacin, la supresin del derecho ajeno adverso: el derecho de numerosas minoras culturales. Con gran frecuencia la gran potencia se ha aliado con la clase dominante de otros pases para sojuzgar a las minoras rebeldes. El imperialismo indirecto acta con una buena dosis de demagogia, pues emplea estrategias de omisin y ocultamiento cuando interfiere. Normalmente las grandes potencias han cometido en un grado inmensamente superior los crmenes achacados a otros pueblos, que pretenden que sean el motivo de su intervencin. La guerra del Golfo sirvi de magnfica puesta en escena de una civilizacin occidental desmemoriada, cuyos jefes polticos no dirigieron reproches a las numerosas y olvidadas intervenciones de la gran potencia americana en todas las partes del mundo. Sin embargo, en Latinoamrica, en Africa, en Asia... en todos los continentes los liberales Estados Unidos han sembrado destruccin y han pisoteado los derechos ms elementales de las culturas y las minoras. Otro tanto ha pasado con las nuevas puestas en escena: las guerras de Afganistn e Irak. En nuestros das, tras los grandes imperialismos britnico y francs (adems de otros imperialismo menores europeos) de los siglos XIX y XX, la gran potencia imperialista son los Estados Unidos , que utiliza a placer las dos modalidades de imperialismo jurdico descritas. Los Estados Unidos atesoran las tres caractersticas que definen sobremanera una gran potencia imperialista: a) una constante actuacin dentro o fuera de las instituciones internacionales, segn les convenga, desoyendo y actuando al margen de la ONU (Israel, Turqua), o poniendo a la ONU de su parte, b) un gran dominio sobre el mundo, de lo que es una muestra una intervencin militar por ao en el Tercer Mundo desde 1945 a 1967, y que sigue en alza en nuestros tiempos, y c) una mentalidad imperialista, manifiesta en los medios de comunicacin y en los discursos de los polticos de la gran potencia: ellos son los representantes de la superior cultura occidental y estn obligados a poner orden en el mundo, como guardianes de la libertad; al igual que los antiguos imperialistas. Ellos sienten que es una misin que les corresponde. Esta mentalidad imperialista es ciega para los numerosos casos en que los Estados Unidos han aupado al poder a sanguinarios dictadores, que han esquilmado la vida y los bienes de sus sbditos con toda clase de tropelas. La misin que proclaman gozosos tantos lderes estadounidenses esconde el lado oscuro de la encubierta de intereses propios inconfesados. Y como derivado de la mentalidad de dominio no poca altanera. Un afamado analista estadounidense, Zbigniew Brzezinski, experto en geoestrategia, al parecer sin nimo propagandista y con la frialdad de un tcnico, asegura: "la nica alternativa real al liderazgo global estadounidense en el futuro previsible es la de la anarqua internacional" 6 No se puede decir ms: o Estados Unidos o el caos. 1.3. Imperialismo jurdico y agresiones a las grandes potencias. El imperialismo refinado y encubierto desaparece cuando la gran potencia es agredida directamente, aunque sea en escasa medida. La agresin justifica la conversin del imperialismo indirecto y oculto en imperialismo frontal y abierto y la recuperacin
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Brzezinski, 1998, 198
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de los viejos argumentos imperialistas propios del pasado de la poca colonial pergueados al gran principio tico de la excelencia de la civilizacin superior. Los pasos avanzados en el proyecto interculturalista - el dilogo entre las culturas, la smosis de las culturas, la tolerancia... - dan paso al cierre cultural, la jerarqua de las culturas y la intolerancia . Una vuelta a los tiempos del duro y prepotente imperialismo. Es lo que est pasando ahora en el mundo tras el martes negro neoyorkino del 11 de septiembre. Los Estados Unidos han lanzado un grito aterrador cuando en su propio territorio han sufrido un dao insignificante comparado con el dao enorme que ellos producen por doquier y sin previa amenaza ni agresin. Los valores superiores de la cultura occidental justifican (para los gobernantes de esta cultura) una guerra contra lo que llaman terrorismo internacional, que ser cada vez menos una guerra antiterrorista y cada vez mas una guerra de civilizaciones, en un conflicto en cadena de consecuencias imprevisibles Cmo deslindar y controlar una guerra cuando las poblaciones mayoritarias de numerosos pases rabes se manifiestan contra los Estados Unidos y sus aliados de la cultura occidental? Cuando los gobiernos rabes se declaran aliados de los Estados Unidos a regaadientes , porque sus economas dependen del gran coloso occidental? Sin embargo, en este proceso el imperialismo jurdico va a encontrase con un difcil obstculo: la mezcla de los rdenes normativos - religin, derecho, tica, costumbres y usos - que en nuestra cultura occidental estn separados (hasta cierto punto) tras una lenta conquista de libertades iniciadas en el proyecto liberal ilustrado, pero que en los pueblos musulmanes se dan juntos en el ethos social, formando un todo indivisible e indiscutible. Ser muy difcil cambiar el derecho, cuando ste forma parte de la religin, y cuando la primera norma jurdica es el Corn. Es una tesis general y asumida que en los procesos de aculturacin es fcil la recepcin de la economa y el sistema poltico de la cultura dominante, pero muy difcil el traslado de los valores religiosos. La agresin a las grandes potencias despierta un imperialismo jurdico externo, en las relaciones entre las culturas, pero no solamente eso. Tambin un imperialismo jurdico interno, en el seno de la propia sociedad de la gran potencia y sus aliados. La agresin provoca adems una directa amenaza a los derechos de los ciudadanos agredidos desde fuera, tanto en el mbito del derecho internacional como en el del derecho interno-estatal. En el primero porque las grandes potencias violentan el funcionamiento de las instituciones internacionales, si la apelacin a las mimas comporta lentitud y rmora para la satisfaccin de sus intereses urgentes . Es un ejemplo la connivencia del presidente americano Bush con los jefes del los Gobiernos aliados, marginando las competencias de organismos internacionales. Se comprende la queja pblica del presidente de la Unin Europea, el italiano Prodi, porque los jefes de los Gobiernos europeos se renen y deciden a sus espaldas. A su vez, los jefes de Gobierno violentan las instituciones de sus Estados, al tomar decisiones polticas importantes sin contar con la preceptiva concurrencia de los Parlamentos estatales. En el mbito del derecho interno de los Estados, porque los derechos fundamentales de los ciudadanos agredidos pueden recibir importantes limitaciones en 196
la promulgacin de nuevas leyes de seguridad. En los Estados Unidos se han levantado algunas voces - seguro que crecern con el paso del tiempo - contra las leyes de seguridad dictadas por el Gobierno americano con la anuencia de los rganos de representacin poltica, que limitan extraordinariamente la libertad personal de los americanos expuestos desde ahora a cualquier actuacin de la polica en aras de la seguridad nacional. Por lo tanto el imperialimo actual provocado por lo que algunos analistas llaman un "choque de civilizaciones" no slo afecta a los derechos de las culturas , cuando stas agreden a la gran potencia hegemnica, sino a los propios ciudadanos agredidos de esta potencia y los pases aliados. Imperialismo en la doble dimensin: externa e interna. 1.4. Imperialismo jurdico y simplificacin cultural. La cultura superior emplea en nuestros das un medio refinado de ocultacin de la diversidad cultural: la simplificacin cultural, que acta en varias dimensiones, espacial y temporal. La simplificacin espacial se produce a su vez en dos fases. La primera es la simplificacin social, reduciendo la multiculturalidad presente a unos modelos seleccionados con unos criterios de afinidad con la cultura superior para que no comporten riesgos de colisin. La segunda es la simplificacin legal o definicin de tipos concretos protegidos por el derecho dentro los previos modelos culturales seleccionados: solo algunos de ellos entrarn en el radio de accin de las normas de derecho. La poltica constitucional de reconocimiento de etnias tanto en Amrica latina como en la ex Yugoslavia muestra claramente esta doble simplificacin de la cultura superior, que se refuerzan recprocamente, porque la segunda acta sobre la primera. La simplificacin temporal tiene por objeto limitar en el tiempo el desarrollo de unas culturas que por su naturaleza son dinmicas. Se capta de ellas los aspectos que ms interesan y ofrecen menos problemas de adaptacin a los valores de la superior cultura o que son indiferentes a la misma. De ah la folclorizacin cultural o reduccin del bagaje cultural a aspectos externos tan llamativos como pacficos. Desde la cultura superior hay una pretensin de que las dems culturas conserven sus seas de identidad como verdaderas culturas, confundiendo veracidad con originalidad y tradicin, ante el temor de que el inevitable cambio en unas culturas siempre dinmicas entre en conflicto con los valores de la cultura superior o se convierta en una flecha evolutiva de difcil control y ajustamiento. Se acepta a las culturas siempre que sean ellas mismas, como fueron, cosificadas en el tiempo, como un todo dado y construido. En la expresin de los polticos de la cultura superior ha sido frecuente el canto a los valores originarios de las culturas, que para conservar sus seas de identidad deben permanecer cerrados al cambio. Al reduccionismo simplificador de la cultura superior corresponden la desconfianza y el apartamiento de las culturas pretendidamente inferiores. Cualquiera que haya recorrido un pas rabe-musulmn habr podido constatar esta desconfianza, an cuando vaya acompaada en ocasiones de la envidia por los productos culturales occidentales y su imitacin. Por ello la escritora tunecina Sophie Bessis ha sabido describir, mejor que nadie, esta desconfiaza en un libro luminoso, donde el occidental es visto como un enemigo latente que no es de fiar por los miembros de las culturas no 197
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occidentales. Incluso cuando dice ayudar engaa, pues pretende una ayuda falsa e interesada para seguir dominando 7 La cultura superior aplica una mirada simple al mundo de las culturas como desarrollo de una poltica de reductio ad unum. No hay que olvidar los riesgos del principio de desigualdad cultural o de jerarquizacin de las culturas: a) la jerarquizacin es un punto de vista o interpretacin dentro de las posibles que puede afectar a los orgenes, naturaleza y futuro de las culturas; no es difcil mantener prejuicios al respecto incluso contra evidencias empricas contrarias, y b) la jerarquizacin fomenta la creacin de concepciones antagnicas; as frente al eurocentrismo surge el afrocentrismo apoyado en la primaca de la cultura egipcia africana, fuente de la cultura griega, que se expandi e influy en el mundo entonces conocido (expediciones martimas nubias y mandingas), y el americanocentrismo, que aora un pasado de felicidad y armona de las primitivas culturas americanas, que vivan en consonancia y respeto a la naturaleza y el entorno, destruidas por los colonizadores de la superior cultura occidental a partir del Descubrimiento. 8 2..2. EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD DE LAS CULTURAS. El precedente ya fue planteado por Taylor cuando defenda el principio de la igual dignidad de las culturas como complemento al liberal principio de la igual dignidad de las personas. Entre ambos conceptos - dignidad y valor - hay un buen trecho, que incluso algunos comunitaristas no se atreven a recorrer. Considero que no hay jerarquizacin de las culturas: unas ms valiosas que otras; todas son igualmente valiosas. Lo digo en positivo, que entraa un mayor atrevimiento 9 Esto no impide que los miembros de una determinada cultura posean un alto concepto de la excelencia de la cultura propia. Pero esta opinin no debe traducirse en actitudes y comportamientos en el proceso del discurso intercultural. Cuando hablo de la igualdad de las culturas me refiero a unas culturas observadas en su trayectoria, con subidas y bajadas, no a los productos culturales concretos, de los que podamos afirmar sus efectos positivos o negativos. No podemos negar el todo a causa de las carencias de las partes. Es la apreciacin de T. Todorov cuando afirma : debo decir no que tal cultura tomada como un todo es superior o
S. Bessis (2002, 294 ss) habla de la desconfianza y rechazo con los que fueron recibidas en frica las polticas occidentales del control de la natalidad o de la lucha contra la expansin del sida por tierras africanas. En opinin de los africanos la primera medida pretenda mermarles en nmero para dominarles mejor, y la segunda compensar los numerosos nacimientos con las muertes producidas por el sida: un veneno occidental introducido en frica. Occidente es el mal y el mal nada bueno puede acarrearles. 8 He tenido la oportunidad de contrastar la opinin contraria a la superioridad de la cultura hispana de los caciques de las poblaciones aborgenes araucanas a travs de la obra de Francisco Nez de Pineda (1609-1680), maestre de campo general, cautivado por los indios, con los que convivi durante un tiempo, y que despus relat su experiencia en Cautiverio Feliz, una obra a un tiempo enaltecedora de la cultura india y sus instituciones y crtica de la poltica de la Corona espaola llevada a cabo en las Indias (Ramn Soriano, El Cautiverio Feliz de Francisco Nez de Pineda y Bascuan, Anuario de Estudios Americanos, vol. XLIV, 1987, 3-21) 9 Otros prefieren decirlo en negativo, como Feyerabend cuando afirma que las tradiciones no son buenas ni malas; simplemente son (1982, 26) Lo que le vale para considerar la racionalidad occidental (su objeto crtico) como una tradicin ms, no como rbitro entre tradiciones.
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inferior a tal otra, sino que tal caracterstica de una cultura, tanto si es la nuestra o si es la otra, es condenable o laudable" 10 F. Fernndez Buey pone el ejemplo en respaldo a la tesis de la igualdad de las culturas de la mxima barbarie jams alcanzada en la historia de los pueblos por superiores culturas civilizadas, cercanas a nosotros: la Alemania del nacionalsocialismo nazi, la Rusia estalinista y la Amrica de Hiroshima: El Holocausto nazi, el Gulag staliniano y el terror atmico sobre Hiroshima son, los tres, obra y efecto de las puntas ms altas de la civilizacin euroamericana 11 En esta trayectoria es ms lo que une que lo que separa a las culturas. Es el parecer de algunos antroplogos y socilogos desde la prueba que facilitan los hechos comprobados. Algunos filsofos han subrayado el fondo comn de valores de las culturas, como muestra la comparacin entre religiones tan distintas como el budismo y el cristianismo. ste es el principio del interculturalismo difcil de admitir, la oveja negra de una perspectiva verdadera y profundamente intercultural, porque muchos quizs estn dispuestos a admitir, a lo sumo, la igual dignidad de las culturas, pero no el igual valor de las mismas, es decir, la dignidad equiparable de un conjunto de culturas, que difieren grandemente en el valor respectivo. Concedern tambin una igualdad subjetiva de las culturas, consistente en que los miembros de una cultura consideran que la suya es si no la ms valiosa, s, al menos, de igual valor que las dems culturas. Pero no la igualdad objetiva de las culturas, por entender que criterios externos y racionales diferencian a las ms valiosas culturas liberales de las que no lo son (sin advertir que estos criterios racionales estn revestidos tambin de un sello cultural, del que no nos damos cuenta por faltarnos perspectivas al estar inmersos en nuestro magma cultural). Estas distinciones son habituales en los espritus liberales . As J. Rawls discrimina entre tres clases de culturas: las liberales, las jerrquicas ordenadas y el resto; cada clase merecedora de un distinto valor. Contra este planteamiento sostengo que los crticos partidarios de la jerarqua de las culturas arrojan sobre ellas un tupido "velo de la ignorancia" , tan inconsecuente como el del maestro Rawls, antes de ilustrarnos con su idlico discurso de un mapa inestable donde las superiores e ideales culturas liberales sobreviven ante el empuje de las violentas e imperfectas culturas no liberales. Por el contrario, las culturas -tambin las liberales- son a) hbridas, b) evolutivas o dinmicas, c) curvilneas d) inconmensurables y e) discriminatorias. Precisamente el buque-insignia de la liberal cultura occidental , los Estados Unidos, pasan con sobresaliente el examen sobre la posesin de estas "cualidades". A) Las culturas son hbridas, porque estn formadas de retazos de otras culturas; no se ofrecen en un estado de pureza. Uno de los grandes conocedores de las culturas, Edward W. Said , destaca este carcter de las culturas modernas: "todas las culturas estn en relacin unas con otras, ninguna es nica y pura, todas son hbridas, heterogneas, extraordinariamente diferenciadas y no monolticas". 12 N. Garca Canclini, tras el examen de primera mano de cruces culturales en Amrica latina, recoge y emplea la expresin ensamblado multicultural 13 para referirse a la prctica habitual del hibridismo cultural. No son hbridas las culturas slo en una dimensin histrica,
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Todorov, 1993, 109. Fernndez Buey, 1995, 205 12 Said, 1996, p. 31 13 Garca Canclini, 1997, 81
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sino tambin espacial, sobre todo en la actualidad, pues se advierten zonas de confluencia de diversas culturas, en las que unas adoptan estilos de vida y costumbres de otras. 14 Esta cualidad es un alegato contra la jerarqua de las culturas, puesto que no son singulares, sino mezcladas. K. F. Olwig y K. Hastrup tras el examen de algunas culturas consideran que el lugar es un elemento importante de la identificacin cultural 15 Esto va contra la idea de un mestizaje cultural? No necesariamente. El mestizaje se produce aunque las culturas estn localizadas y delimitadas territorialmente y el lugar y los confines tengan su importancia como sea de identidad. El mestizaje tiene lugar a travs de la recepcin de ideas, valores, costumbres, que atraviesan lugares y lmites. La inmigracin es un fenmeno cada vez ms extendido que supera las fronteras y convierte a las culturas en ambulantes. La mixtura es una explicacin de la falta de unidad y sistema de las culturas, referida por Todorov: las culturas no son sistemas, en el sentido estricto, sino conglomerados de fragmentos de origen diverso 16 . Si las culturas son en parte un resultado de acarreo, si se componen de fragmentos culturales unos se incorporan desde otras culturas y otros se pierden y llegan a las culturas cercanas- en la recproca exposicin y relacin de unas con otras, obviamente no pueden ofrecer un sistema claro y estable de valores que las singularicen e identifiquen. B) Las culturas son evolutivas o dinmicas; podemos admirar a una cultura concreta en un momento de su historia, pero no en toda su historia completa; por lo dems no conocemos el futuro ni sabemos a donde ir a parar una cultura determinada. El carcter evolutivo de las culturas se opone a los intentos de reificacin y sustancializacin desde instancias de poder interesadas y de doctrinas a su servicio. Muchas veces la folclorizacin de las culturas produce un reduccionismo y una simplificacin contrarios a su naturaleza. No es posible establecer un cuadro definitivo de caracteres o rasgos de una cultura, porque cada cultura posee una dimensin temporal de cambio que se opone a este intento de cosificacin y estabilidad C) Las culturas son curvilneas en su evolucin, y en su proceso se perfeccionan y degradan porque no son perfectas; semejan un rompecabezas con cubos buenos, malos y regulares; toda cultura tiene su parte buena y su taln de Aquiles, a veces un nico taln de Aquiles tan enorme que invalida lo mucho de bueno que posee. Las culturas siguen un proceso irregular y desconocido cara al futuro. Occidente, hoy tan ensalzado como vanguardia del progreso, estuvo dependiendo del Islam emporio cultural y de la tolerancia- en los siglos de la larga etapa del Medievo. La gran Europa tuvo mucho que aprender de la China y el Japn en otros tiempos. Las culturas suben y bajan en el decurso histrico. Recuerdo a un comentarista de la Guerra de Afganistn, alegrndose de que en el campo deportivo de Kabul ya no se ejecutaban con escarnio pblico a los desafectos al rgimen talibn, y a continuacin se ensombreca recordando a los oyentes que tambin en Estados Unidos "se achicharraba a personas en la silla
Interesante en este sentido la investigacin de G. Baumann en el barrio londinense de Southall, donde se produce una convergencia multicultural entre afrocaribeos, ingleses nativos, irlandeses, pakistanes, sijs e hindes. Las periferias de las grandes ciudades son los lugares idneos para esa confluencia, cuando se trata de minoras ya establecidas. La defensa frente al enemigo exterior les une ms que les separa (Baumann, 2001, 151) 15 Olwig-Hastrup, 1997, 11-12 16 Todorov, 1993, 110
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elctrica ante la asistencia de un abundante pblico televisivo". Le faltaba al comentarista haber aadido que rara vez eran blancos americanos los achicharrados. D) Las culturas son irregulares, porque ofrecen al mismo tiempo aspectos positivos y negativos. En el punto anterior se mostraban irregulares en el tiempo; ahora tambin en el espacio. Un mero contraste entre las culturas occidental y oriental, a grandes rasgos, presenta ya aspectos positivos y negativos en ambas. El miembro de cada cultura y los observadores externos perciben esta falta de sintona y claroscuros, no coincidiendo probablemente en sus juicios sobre la identificacin de los aspectos estimables y rechazables. E) Las culturas son inconmensurables; no es posible medir a unas con el patrn de otras, porque lo que vale para una no sirve para las dems; es una cualidad que va directamente a la lnea de flotacin del liberalismo universalista, porque si las culturas son inconmensurables no es posible trasladar los valores de cada una ms all de sus fronteras. Gerd Baumann asegura: "lo que resulta patente en una cultura puede resultar descabellado en otra, y, aunque el concepto de derechos humanos puede ser una ideologa maravillosa, no deja de ser ms que una ideologa"17 Hay grados de inconmensurabilidad entre las culturas, e incluso excepcionalmente se pueden dar grandes afinidades entre determinadas culturas. La inconmensurabilidad est en relacin con el subjetivismo en la apreciacin de los valores de las culturas. Aceptamos una cultura porque creemos en los valores que la sostiene, porque los valores de una cultura coincide con los nuestros. Pero, qu hacer si no hay acuerdo sobre la oportunidad y naturaleza de los valores? Para la cultura occidental es un valor primario el progreso. En funcin del progreso hay que ser competitivo. La competencia y la competitividad (aspectos objetivo y subjetivo de una misma cosa) son las palabras ms usadas en el actual entorno universitario. Pero en algunas culturas el progreso no solamente est fuera de su bagaje ideolgico, sino que abominan de un progreso que destruye su entorno natural (prolongacin de la personalidad de sus habitantes) y que les somete a un artificio vital que no desean ni ven necesario. F) Las culturas son discriminatorias, porque el buen diseo formal de sus normas no se corresponde con su eficacia; las normas son clasistas en su elaboracin y discriminatorias en su aplicacin Para qu un derecho perfecto, repleto de instituciones garantistas, como es frecuente en las culturas liberales, si a l slo accede una parte de la sociedad?. Son muchas las personas que en una cultura liberal estn fuera del derecho protector, o que incluso tienen que defenderse del derecho liberal corrompido en su aplicacin.
En el rechazo de la idea de la igualdad de las culturas hay mucho de ignorancia y prejuicio. El conocimiento de las culturas y el atrevimiento de cuestionar la nuestra a su reclamo, vindola en una dimensin histrica y examinando sus defectos, nos animara a cambiar nuestro rgido juicio sobre la desigualdad de las culturas. Tambin hacernos cargo de la posibilidad sin advertirlo de introducir nuestros propios prejuicios
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a la hora de valorar culturas ajenas que no comprendemos, y que quizs rechazamos por no comprenderlas o no atrevernos a hacerlo. En mi libro Los derechos de las minoras me mostr cauto respecto a la intolerancia de las culturas que prima facie rechazamos por parecernos coercitivas y pona como condicin del rechazo la constatacin de un dao objetivo producido a sus miembros. No hay que desechar el criterio de la aceptacin de las prcticas culturales por sus actores (lo que podemos denominar sensibilidad cultural) pues sus practicantes pueden sentirse bien con la prctica e identificarse con culturas que a nosotros nos merecen una opinin negativa. Hay personas que se sienten bien en su entorno cultural, aunque a nosotros nos parezca increble, porque estamos contemplndolas bajo el prisma unilateral de nuestra cultura, probablemente con un sentimiento y convicciones de superioridad. De ah la importancia del dao objetivo constatable. El caso de la escisin del cltoris en las nias musulmanas sera un ejemplo de dao objetivo; no as el del shador . Creo que no concedemos el igual valor de las culturas, porque sobreestimamos a la nuestra en la comparacin, olvidndonos que tambin sobrevaloran a las suyas las personas incluidas en las culturas que rechazamos. No sabemos o no queremos situarnos en el punto medio, remedando en nuestro tiempo las actitudes incompatibles de los luchadores por la (su) religin verdadera en los largos siglos de las guerras de religin europeas; cada uno defenda a machamartillo su religin sin un pice de comprensin de la religin de los dems. No fueron capaces de dar el salto para colocarse en la perspectiva de un lugar distante y punto final de tanto derramamiento de sangre: "cada religin es verdadera para sus fieles, y consecuentemente debe ser respetada, de la misma manera que los dems deben respetar mi verdadera religin" Como aquellos guerreros de la religin los nuevos guerreros de la verdadera y superior cultura no se atreven a dar el paso para situarse en el punto medio distante. Y as sobrevaloran el criterio de la eleccin para acceder a las funciones polticas y desprecian el criterio de la edad de otras culturas, o rechazan la pena de azote de algunas culturas sin darse cuenta que para stas el encierro en una crcel es la pena ms reprobable, o se ufanan del impersonalismo de la pena del excelente derecho penal de Occidente, sin reparar que otras culturas consideran injusto, irracional y sobre todo estpido que los condenados no realicen un trabajo en beneficio de la sociedad y los familiares de la vctima. El salto al punto medio distante es obstaculizado por el etnocentrismo cultural, muchas veces inconsciente, que se resiste a afrontar el discurso intercultural en igualdad de condiciones, revestido de un prejuicio y una justificacin. El prejuicio consiste en asimilar el valor a lo propio y exigir en consecuencia a lo ajeno un valor semejante al que se posee; no hay otro valor que el que conocemos e interiorizamos, sin darnos cuenta que otros valores distintos a los nuestros son percibidos con una conviccin equivalente a la que nos sirve para asumir nuestros valores. La justificacin practica el plazo diferido de la "puesta de largo" de las culturas menores. Sita el igual valor de las culturas ajenas en el futuro, tras un arduo proceso de educacin y aculturacin en el que las otras culturas deficitarias irn alcanzando el estatus de nuestra superior cultura y en la medida en que asuman nuestros valores. Creo que en relacin con las culturas nos encontramos en el mismo punto en el que los liberales del siglo XVIII defendan los derechos naturales de la persona -entre ellos el derecho a la igualdad- frente a un rgimen poltico absoluto basado en derechos y jurisdicciones desiguales. He tenido ocasin de leer "in situ" los argumentos de los 202
tradicionalistas franceses de la poca -Palissot, Frron, Berthier...- contra los ilustrados (Voltaire, Diderot, DAlembert, Rousseau...), les philosophes, como despectivamente les llamaban, y me he sorprendido al ver la facilidad con que dichos argumentos pueden ser trasladados a los espritus liberales de nuestra poca que se oponen precisamente a la igualdad de las culturas. Cosa curiosa es que los liberales de ahora ocupen el sitio de los tradicionalistas de antao. Concebir la igualdad de las personas (como expresaban las nuevas declaraciones y constituciones liberales del XVIII) y la consecuente igualdad de derechos era un tremendo revulsivo para una sociedad estamentalista defendida por la diarqua de una Monarqua absoluta y una Iglesia intolerante. Para esta sociedad era decisivo el argumento fctico de las reales diferencias de las personas. Hoy los espritus liberales, que se proclaman hijos de la Ilustracin y su proyecto inacabado, tambin defienden la desigualdad de las culturas amparados por el argumento fctico de sus visibles diferencias de valor. Los liberales de entonces supieron tender un velo sobre las miserias personales para que no enturbiaran la fortaleza de la nueva concepcin de la igualdad universal de las personas. Los liberales de ahora no quieren o no saben dar el paso para que un mismo velo descafene las miserias que encuentran en la deficitarias culturas de nuestro entorno.
3. LA TICA PROCEDIMENTAL DE CONVERGENCIA. La tica procedimental de convergencia que aqu defiendo viene a ser una correccin importante de la tica comunicativa habermasiana, en un doble sentido: a) se refiere exclusivamente a las relaciones externas interculturales, y b) asume las reglas de la argumentacin de la tica comunicativa, pero no el principio de universalidad. Veamos ambos aspectos. a) Planteo aqu la tica comunicativa corregida como mtodo de discurso e intercambio cultural en las relaciones externas de las culturas, donde creo que tiene una mayor justificacin y sentido. G. Baumann ha descrito el proceso discursivo, y por lo tanto inestable, de las culturas, aludiendo al gran error de los tericos que las reifican; las culturas como un proceso de identidades. 18 Baumann describe un proceso discursivo en la formacin interna de las culturas equivalente al proceso que aqu subscribo para las relaciones interculturales. No defiendo inicialmente una tica comunicativa, ni siquiera corregida, en el mbito interno de las culturas, porque soy consciente de que, hoy por hoy, un buen nmero de culturas no estaran en condiciones de asumir sus principios y reglas. Sera una aspiracin utpica, porque la tica comunicativa es incompatible con buena parte de las culturas existentes acostumbradas a un programa pblico de relaciones y toma de decisiones regido por otras reglas. Pensemos simplemente cmo en algunas culturas la edad es un criterio habitual para la participacin pblica y el acceso a los cargos y funciones pblicas, interiorizado por ellas como criterio racional. Por ello la tica comunicativa no puede ser un punto de partida del interculturalismo interior (tica a seguir dentro de cada cultura), sino un mtodo que podra surgir de la madurez del intercambio, quizs a medio camino o al final del discurso.
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b) Por otra parte, no creo que el discurso intercultural pueda permitirse el cernidor del principio de universalidad de la tica comunicativa para adoptar propuestas morales interculturales. S, en cambio, las reglas de la argumentacin ms importantes de la misma. En mi Sociologa del Derecho 19 he prestado atencin extensa a la formulacin y valoracin de la teora tica del discurso de J. Habermas, repasando las crticas habituales dirigidas contra su teora, que es hoy un punto de referencia de la doctrina. La tica comunicativa se concreta en una serie de reglas de la argumentacin, cuya observancia legitima la correccin de las propuestas adoptadas, y en el principio de universalizacin, consistente en el otorgamiento de validez a las propuestas cuando son adoptadas por consenso de los participantes en el discurso y todos admiten los efectos que derivaran de su aplicacin a la realidad social. Las reglas de la argumentacin establecen la simetra en el discurso en todos los aspectos: en cuanto a los participantes o sujetos de habla, la forma, el procedimiento y el acuerdo. Reglas muy desarrolladas por R. Alexy, que Habermas ha hecho suyas 20 . De este conjunto de reglas considero que son vlidas para el discurso intercultural la regla subjetiva de cooperacin (la intencionalidad de una bsqueda honesta de la propuesta comn), las reglas objetivas internas del discurso (todos tienen la misma capacidad de habla; todos pueden replicar y proponer, y toda propuesta debe ser argumentada) y la regla objetiva externa del discurso ( en el discurso no debe haber coacciones). La tica de convergencia que propongo admite estas reglas de la tica del discurso habermasiana, pero no la necesidad de que la propuesta surgida del intercambio cultural tenga que ser asumida por todos los participantes en el discurso intercultural, pues no se trata de alcanzar una propuesta intercultural universal, sino una serie sucesiva de propuestas interculturales sectoriales (de sectores de culturas) de progresiva generalizacin. Evidentemente la tica comunicativa tiene una buena carga utpica, incluso en nuestra avanzada cultura occidental, a colegir del principio y reglas descritas, pero no por ello debe ser rechazada. Creo que a pesar de estas crticas, centradas en su carcter abstracto e irreal, guarda una gran virtualidad por su fuerza atractiva (en el sentido social de atraer hacia ella, no en el meramente esttico) . Es un reclamo, un espejo donde mirar para contemplarnos como sujetos morales. Por ello estimo que la carga utpica, que ciertamente esconde la tica comunicativa, no le quita valor e influencia. Prueba de ello es que en los lugares, donde se la crtica, confluyen la critica por irrealismo y la apelacin a su seguimiento en la medida en que pueda se adaptada a un mbito cultural. En Amrica Latina Enrique Dussel critica dura y reiteradamente la teora habermasiana porque no tiene en cuenta a los excluidos - la mayor parte de la sociedad-, que no pueden participar en el discurso; y opone a la teora transcendental del discurso lo que llama una econmica transcendental, pues sin una nueva economa que remueva las condiciones de enorme desigualdad social y econmica no es posible predicar la igualdad de los sujetos en el discurso. 21 Pero tambin en Amrica Latina
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Soriano, 1997, caps. X, XI y XII Hay una aceptacin generalizada de estas reglas en la doctrina. Una coincidencia de las reglas de la argumentacin descritas por Alexy y Habermas para las relaciones de los individuos en el discurso, por Taylor (1997, 358) para las comunidades en una sociedad estatal y por m para las relaciones interculturales, tal como se describen a continuacin. 21 Dussel, 1993, 51
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Juan Carlos Scannone habla de una comunidad planetaria de comunicacin entre las culturas, construida desde las bases sociales latinoamericanas y que tiene sus orgenes en un reajuste crtico de la tica comunicativa. 22 Haciendo mas y desarrollando la tica comunicativa habermasiana, propongo para el dilogo intercultural las siguientes reglas: 1. Regla de la alteridad, que consiste en ponerse en el lugar del otro para entenderle, abandonando el tradicional etnocentrismo practicado por las culturas por un transcentrismo, que supere las diferencias y distancias y nos permita comprender al otro, al otro en s mismo y no a travs de nuestras pautas culturales. La alteridad tiene su concrecin en la alteridad lingstica, activa y pasiva, que comporta comprender el significado de los trminos de las otras culturas en su propio contexto (pasiva), y adems trasladarlos a la propia cultura buscando una exacta equivalencia sin deformarlos (activa). El colonialismo siempre infringi esta regla de la alteridad, porque no quiso comprender al otro y menos an import sus valores y creencias. 2. Regla de la reciprocidad, que supone actuar cooperativamente con las otras culturas en la bsqueda de acuerdos y compromisos, de la misma manera que esperamos que ellas se comporten con nosotros. 3. Regla de la autonoma, que indica la libertad de las culturas en su expresin e intercambio. Cada cultura es libre y no sufre mediatizaciones tanto en su propio desarrollo como en sus relaciones interculturales, que pueden provenir del exterior de las culturas o del interior, cuando en su seno grupos dominantes coaccionan a los dems. 4. Regla de la argumentacin, consistente en la observancia en el dilogo intercultural de las antes citadas reglas objetivas internas del discurso habermasiano, adaptadas a las relaciones entre las culturas, que buscan la simetra de las culturas como concrecin del principio de la igualdad de las culturas, el primer principio del interculturalismo que hemos explicado en el epgrafe anterior. No s si digo demasiado defendiendo estas reglas de una tica procedimental de convergencia. Representan un mnimo procedimental, y por ello hablo de reglas simplemente, que se refieren a una paridad o simetra de las culturas, dejando a un lado el juicio sobre la organizacin interna de cada una. Otros han ido ms lejos y hasta han pretendido justificar la existencia de contenidos, es decir, valores y/o preceptos (no reglas) concretos transculturales o universales, que para ellos denotan un trasfondo comn de la especie humana, acudiendo a argumentos de razn o moralidad o incluso naturalistas. Las culturas que constituyen la especie humana coinciden en unas mismas pautas racionales o aspiraciones de moral o condiciones naturales. De lo que deriva unos comunes principios de razn o conducta. Recordemos a quienes defienden una tica universal, desde el persistente telogo Kung hasta el Institute for Global Ethics, de San Francisco. Pero cuando uno examina detenidamente los valores, principios o normas promovidos como transculturales se advierte con facilidad que la pretendida
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universalidad hace aguas en el seno de muchas culturas. El deseo se confunde con la realidad. Creo que este cdigo de reglas mnimas puede ser aceptado por todas las culturas, aparte de la organizacin interna peculiar de cada una de ellas. Ataen a las relaciones interculturales, consideradas las culturas como un todo, no afectando a las relaciones intraculturales. Se trata de mnimas reglas procedimentales, que residen en el substrato de todas las culturas si partimos de la igualdad de las misma en las relaciones interculturales. Estas reglas son derivado del postulado de la igualdad de las culturas en sus relaciones. Su no observancia comportara que no se respeta el postulado de la posicin simtrica de las culturas en el intercambio. Estas reglas no son excluyentes, pues a travs de ellas se pueden acordar distintas lgicas en el proceder o la compatibilidad de varias lgicas No creo que estas reglas deban ser concebidas exclusivamente procedentes de la cultura occidental, y por ello no susceptibles de generalizacin para el dilogo cultural. Creo que son reglas de sentido comn (de ese sentido comn que algunos, como P. A. Taguieff (1987, 1991) exigen en el lugar del racionalismo habermasiano) En mi Sociologa del Derecho 23 hablaba de que la tica procedimental habermasiana no era tan abstracta que careciera de valores latentes. Tampoco se me oculta, ahora, que las reglas anteriores esconden implcitamente valores, por lo que no son reglas abstractas o desnudas. Alguien podra objetar la contradiccin de pretender una tica procedimental dotada de contenido, si entendemos como contenido los valores implcitos. Qu defensa cabe? La imposibilidad de una tica procedimental y avalorativa. El procedimiento puede ser un medio para alcanzar valores, y entonces participa necesariamente de estos valores que ayuda a construir. Lo que importa es que estos valores implcitos slo estn formulados no desarrollados- y sean suficientemente generales para ser asumidos por las culturas. Los valores implcitos en mis reglas son el respeto a las culturas (regla de alteridad y regla de reciprocidad), la igualdad (regla de argumentacin), y libertad (regla de autonoma) Son, como ve el lector, valores que ya estn implcitos en el primer principio del interculturalismo, el de la igualdad de las culturas. Difcilmente podemos poner otra cosa en el lugar de la tica procedimental de convergencia, aqu propuesta, ya que los humanos somos bastante diferentes: sujetos culturales con nuestra propia idea de bien. Debido a esta cualidad diferenciadora de los humanos la tica de la convergencia probablemente se convierte en un mtodo de conocimiento y voluntad idneo para no introducir en el discurso ideas de bien que dificilmente seran asumidas en un acuerdo y pasaran el principio de universalidad. En el mbito intercultural la tica de convergencia es la mejor manifestacin de lo que hemos definido como interculturalismo, es decir, la coexistencia de las culturas en un plano de igualdad, puesto que coloca las bases para que realmente las relaciones de las culturas y el intercambio cultural se desarrollen en un plano simtrico de las culturas. Proporciona el medio adecuado para el procedimiento discursivo de las
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Soriano, 1997, 161
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culturas. La tica de convergencia aporta reglas concretas para la correccin de la ejecucin del discurso y para la toma de las decisiones.
4. EL PUNTO CERO DE PARTIDA EN EL INTERCAMBIO CULTURAL. Las culturas son demasiado diferentes entre s para pretender algo distinto al punto cero en sus relaciones. La cultura occidental es racionalista en su forma de pensar, interpreta a la naturaleza como un ente inerte, separa la relacin personaentorno, aplaude los valores de la impersonalidad del derecho y el progreso y productividad de la economa. Pero hay muchas culturas no occidentales que piensan mtica o simblicamente, tienen una visin viva de la naturaleza, une armnicamente a la persona con su medio, y enaltece las cualidades de una personalizacin del derecho y de una economa de supervivencia Cmo, pues, progresar en el intercambio cultural? Los primeros antroplogos despreciaron los modos de conocimiento de las culturas no occidentales, basados segn ellos en falsedades y absurdas interpretaciones de la realidad. No supieron ponerse en el lugar del otro para comprender, sino que pasaron los conocimientos ajenos por el cernidor nico de sus propios esquemas interpretativos. Sirva de ejemplo de esta unilateral cosmovisin occidental la archicitada La rama dorada, de Frazer, comentada con gracejo por Wittgestein. Los primeros antroplogos distaban mucho del punto cero del intercambio cultural, puesto que colocados en la cota mxima, la cota 10, contemplaban con una mezcla de conmiseracin y altanera a las culturas inferiores (todas aqullas no pertenecientes a la superior cultura occidental), que tenan que recorrer un largo camino para pasar del 0 al 10 y entonces slo entonces- encontrarse en situacin de intercambio con la cultura superior, que ellos representaban. Hoy los antroplogos no tienen en general una opinin tan excelente de la cultura occidental, ni son tan despreciativo de las otras culturas. C. Geertz es exponente de tantos otros antroplogos contrarios al universalismo. 24 Sin llegar al punto del menosprecio y la conmiseracin de antao podemos dividir a los antroplogos en liberales y comunitaristas, como hemos hecho antes con los filsofos. Pero desconozco cuntos entre ellos aceptaran lo que denomino un intercambio cultural de punto cero. Mientras los filsofos son ms proclives a hablar de un universalismo racional, los antroplogos son ms partidarios hoy en da de una construccin dialogada del universalismo. Pienso que los filsofos haran bien en desempear durante un tiempo el papel de antroplogos de campo para constatar en la prctica la inviabilidad de sus principios universales. Son numerosos los antroplogos jurdicos que dan cuenta de su catarsis personal al ver que las convicciones universalistas de que estaban pertrechados son inoportunas para resolver casos concretos de conflicto intercultural. La regla adecuada de resolucin no figura en el universalismo preconcebido. La arrogancia da paso a la duda y sta a la bsqueda de una regla flexible y oportuna. Tras un programa de investigacin de campo, un equipo de antroplogos y socilogos concluye que "una nica teora que
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Geertz, 1999, 93 ss.
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pudiera proveer una gua definitiva en todos los casos es quimrica la solucin para empricas necesidades es descubierta ms frecuentemente a travs de dilogo que por medio de una regla abstracta y esencial" 25 Y no son casos balades los que trata este equipo, sino sonoros casos presentes en los medios de comunicacin la mutilacin genital de las nias musulmanas, la prostitucin de los nios y nias en Tailandia, los matrimonios impuestos en Botswana, etc.- La regla adecuada deriva como concreta regla "pendular" 26 -en expresin de M. B. Dembour -, pues oscila entre el universalismo y el particularismo cultural. Regla pendular pues no se trata de oponer universalismo a particularismo, sino de situarse entre ambos polos, girando de un lado a otro para encontrar la regla adecuada, hic et nunc. Regla que no es unvoca y dada, sino contingente y construida. La justificacin de este intercambio cultural de punto cero se apoya en fundamentos epistmolgicos, sociolgicos y antropolgicos. No existe un universalismo apriorstico e iluminista, que desprenda valores comunes transculturales, porque no hay bases epistemolgicas, sociolgicas o antropolgicas para descubrirlo. Epistemolgicamente no hay un objeto externo al que podamos llegar con nuestra mente y a travs de l conformar los principios ideales de organizacin social. El objeto ni est fuera ni puede ser captado por un sujeto aislado, sino que tiene que ser construido en un proceso de discurso, que es tanto ms necesario cuanto ms distantes son las posiciones de los sujetos y ms complejo el tema del discurso. El universalismo no es algo separado y fuera de los particularismos, porque son stos los que mediante el intercambio y la negociacin consiguen ir construyendo, poco a poco, en el proceso discursivo retazos de universalidad con la intencin de alcanzar la imagen universal final, que nunca ser definitiva. El universalismo no es el objeto externo que los particularismos tienen que aprehender, sino algo no preexistente que en el discurso intercultural los particularismos tienen que disear para darle realidad. No hay, pues, universalismo, si no es mediante la confluencia de particularismos en un proceso de discurso. Sociolgicamente, los universalismos tienen los pies de barro, porque de hecho esconden un enmascaramiento de particularismos histricos. El paso del tiempo descubre que la razn universal no es otra cosa que una cobertura de legitimidad de intereses concretos de parte. La falta de perspectiva de los sujetos del pasado nos permite cierta condescendencia con sus pretensiones universalistas. Hasta la fecha los universalismos han sido una creacin de una cultura superior, en la que cabe la conjugacin de pretensiones de dominio y de credulidad de grandes colectivos. A.M. Iacono 27 sostiene que en la medida en que se extiende el universalismo se convierte en la expresin de los vicios racismo, nacionalismo, etc.- que quiere combatir. Esto provoca una gran contradiccin. En mi opinin sta ha sido la experiencia de las potencias colonizadoras europeas, que portaban junto a la espada
Cowan, Dembour y Wilson, 2002, 27. Culture and Rights. Anthropological Perspectives, editado por los autores antes citados, debiera ser detenidamente ledo por filsofos, antroplogos, juristas y socilogos profesos de universalismo para someter sus propias convicciones a la heterocrtica de gran carga de profundidad, que representa el conjunto de trabajos de tajo de este interesante volumen. 26 Ibd., 56 27 Iacono, 2000, 109
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dominadora el cdigo universal perfecto, que deberan de asumir todos los pueblos autctonos Cmo ser la evolucin de los nuevos universalismos que aparecen en el horizonte? Aguardo an mayores cotas de contradicciones en la expansin de un universalismo cocido en el nuevo orden americano con la claudicacin lenta de Europa y la destruccin o marginacin de las culturas reacias al programa del nuevo orden. Antropolgicamente, falta una base comn, una condicin humana constante para desde ella alcanzar unos principios racionales universales. La razn humana no es ya una razn nica, que se desparrama entre los sujetos, cada uno de ellos con la capacidad necesaria para obtener un mismo cuadro de conocimientos y valores. El universalismo es un horizonte o aspiracin, no una realidad concreta. Se construye, pero no se alcanza definitivamente. El universalismo es una pretensin de conquista en el tiempo, sin plazo y sin fecha, pues es una bsqueda trenzada por consensos interculturales expansivos (en la medida que vayan aumentando el objeto del consenso y los sujetos que lo aceptan) El punto cero en el intercambio cultural quiere decir que no hay reservas previas ni cuestiones innegociales, sino que el intercambio discursivo se hace en todas las dimensiones y sin condiciones previas. Supone evitar el discurso con cartas que no se ponen sobre la mesa, con cartas marcadas o con cartas en la bocamanga, esto es, con cuestiones intocables para algunas culturas, o que slo pueden ser interpretadas de una manera unvoca, o con salidas y escapes en funcin de cmo se desarrolle el discurso. El manejo de las cartas descubre las tres posiciones del liberalismo ante el hecho del interculturalismo, que representan, respectivamente, a los liberales que: a) estn dispuestos al intercambio cultural, siempre que ste no afecte a la reserva de principios no discutibles; es ms: consideran que el discurso puede ser un medio adecuado en lo que atae a la parte sustantiva, para que las culturas inferiores la asuman progresivamente a travs de la formacin y la educacin progresivas; b) no hacen una reserva de materia, pero s de la interpretacin de la misma; todo puede ser discutido, pero la parte sustantiva solo admite una interpretacin segn los cnones liberales; y c) pueden entrar o salir del discurso segn la orientacin que ste tome; no hay ahora reservas, ni interpretaciones unidireccionales, pero s cabe la posibilidad de escapar en el momento oportuno. Las tres posiciones demuestran que no se acepta el punto cero de partida, la igualdad en el inicio del intercambio, que trae causa y es consecuencia del punto anterior, el rechazo de la igualdad de las culturas. Ni siquiera he tenido en cuenta la posicin de un liberalismo clsico (la que podra ser una cuarta posicin liberal), la ms alejada y menos receptiva al discurso intercultural, porque este tipo de liberalismo conservador no quiere entrar en discusin con culturas no liberales y por l consideradas inferiores, de las que tan slo espera que alcancen el estatus liberal para comenzar la relacin. El punto cero en la salida no es aceptada por los liberales por entender que sus valores y principios son intrasistemticos al ser humano debido a su interna y evidente racionalidad; predican de ellos una universalidad, que no puede ser puesta en una mesa de negociaciones. Un observador externo se preguntara, sin embargo, dnde est el 209
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universalismo, si todos los universalismos son criticados por esconder un particularismo. Estudi a fondo el pensamiento contrailustrado en el siglo XVIII francs. 28 Frente al derecho natural de las luces y la razn de los ilustrados, oponan sus adversarios un racionalismo que ellos crean ms universal, porque nada podra ser ms universal que lo fundado en la tradicin temporal -la Monarqua absoluta- y la tradicin divina -la palabra de Dios y el magisterio de la Iglesia-. Universalismo contra universalismo o, si queremos verlo en negativo, pugna de reales particularismos disfrazados de universalismo. Si los dos bandos de la polmica se proclaman defensores de ideas universales, tenemos que mirar al vector humano de la emancipacin humana para sopesar y distinguir. El liberalismo del siglo XVIII fue emancipador, porque a partir de l las personas comenzaron a ser mas libres. Tenemos que preguntarnos si ahora el liberalismo con su ceguera para los derechos colectivos de las culturas presenta el signo emancipador de sus orgenes. Me temo que no, mientras los liberales no acepten el valor igual de las culturas y no cambien la varita mgica de la educacin liberal hacia la "puesta de largo" de las culturas inferiores por un verdadero dilogo intercultural de punto cero, en el que emisor y receptor de la comunicacin se encuentren en una posicin de igualdad en el comienzo de una aventura comn. Ahora bien, los obstculos al punto cero en el intercambio cultural se suelen situar en los predios del liberalismo, olvidando que otras culturas no occidentales fundamentalistas tambin se oponen al mismo con ms fuerza. Tambin constatamos universalismos de otro talante en estas culturas, que no admiten la discusin de sus intocables principios. Un ejemplo muy conocido es la sharia de los pueblos rabemusulmanes como norma interpretativa nica de la Declaracin de los Derechos Humanos en el Islam, de 1999. En estas culturas se une la intrasigencia de los grupos religiosos a los intereses de las elites gobernantes reacias a una apertura que pueda poner en peligro su estatus de privilegio.
5. EL UNIVERSALISMO HIPOTTICO DE PUNTO FINAL TRAS EL INTERCAMBIO CULTURAL. En el proceso de intercambio las culturas son autnomas, posicin que queda asegurada mediante la observancia de los principios epistmicos de la heterocrtica y la autocrtica y de las reglas de la tica de convergencia, antes explicados. Principios y reglas en el desarrollo del discurso intercultural, con lo que se alcanza la igualdad de las culturas en el intercambio, de lo que sera un feliz complemento en el futuro la igualdad de los sujetos dentro de cada cultura en el proceso discursivo interno. La igualdad de los sujetos se conseguira con la simetra de los mismos en la capacidad de proponer, de argumentar, de replicar y de decidir sobre todas y cada una de las cuestiones que se aporten al discurso en el mbito de su propia cultura De esta manera se evitara la concurrencia de culturas cerradas, porque no se comunican entre s, o asimtricas, porque la cultura hegemnica pretende la exclusin o la integracin de las dems culturas (en ningn caso un intercambio en plano de igualdad) Son las tres posiciones contrarias a un proceso de intercambio siguiendo los
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principios y reglas trazados: la concurrencia de culturas cerradas o en paralelo, sin conexiones mutuas, excluidas e integradas. Cuando hablamos de culturas integradas nos referimos a las culturas dependientes integradas en la cultura hegemnica sin un periodo de reflexin e incorporacin autnoma, sino acrtica y prontamente para recibir las ventajas proporcionadas a cambio por la cultura dominante. La finalidad del intercambio cultural es conseguir acuerdos asumidos por el conjunto de las culturas en el proceso discursivo. Frente al universalimo liberal de partida, el universalismo intercultural de llegada (si a l se llega) tras la puesta en comn de los puntos de vista, las razones, las condiciones, etc., de las ideologas de cada cultura. No existen, por lo tanto, principios apriorsticos, de clara autoevidencia para todos, plenamente racionales y asumibles, como defienden los espritus liberales. Sino un propsito de poner en tela de juicio el propio patrimonio cultural y el ajeno en un discurso racional y reglado, con el objetivo de llegar a principios comunes al final de la discusin. Hablar de universalismo - ya sea de entrada o de salida - es quizs demasiado atrevido. El universalimo liberal inicial no cumple los principios del interculturalismo (como yo lo concibo), tanto en el terreno de la teora - la profesin universalista es una imposicin a un intercambio cultural en el plano de la igualdad de las culturas - como en el de la prctica - de hecho las culturas no entienden estos principios, y por consiguiente no pueden asumirlos - Esta clase de universalismo infringe los dos principios anteriores del interculturalismo, ya descritos: la igualdad de las culturas y la posicin cero de las mismas en el inicio del discurso. Tambin es atrevido, por excesivo, la defensa de un universalismo final, por lo que he preferido rotular el comienzo de este epgrafe como "universalismo hipottico final". Pretender un universalismo final de las culturas tan diversas en el momento actual del intercambio cultural -por muy acelerados que sean los procesos de aculturacin: de smosis y simbiosis cultural - es, me parece, una utopa. De conseguirlo, se tratara ms de un accidente que de una consecuencia lgica, dadas las circunstancias. Ms bien debemos contentarnos, como se ha dicho, con acuerdos parciales sectoriales de llegada 29 , es decir, la asuncin por un conjunto de culturas de determinados principios comunes, que con el tiempo pudieran generalizarse, y quizs (con mucha conversacin e intercambios por delante) concluir en un universalismo final a trmino (propuestas asumidas por todas las culturas). A nadie se le escapa que la meta de un universalismo a trmino es tarea muy difcil y compleja. Pero los procesos histricos no dejan de ofrecer sorpresas inesperadas. Es cuestin de mover ficha y esperar con paciencia, sin prisas y sin pausa, consolidando etapas ya conquistadas, aunque sean escasas en materia y sujetos participantes. As, p.e., nadie apostaba por la Carta de derechos de la Convencin de Kwangju (Corea del Sur), de 1998, que es una meta en el camino envidiable pienso-
Acuerdos parciales sectoriales que coinciden con lo que denomina B. de Souza Santos en una dimensin ms abstracta topoi generales (2000, 274 ss) en su nueva retrica alcanzados en la interaccin de las comunidades, donde locutores e interlocutores son intercambiables (apoyndose en Ch. Perelman y olvidando a T. Viehweg, promotor de la tpica jurdica y de los topois como puntos de vista orientativos del discurso y lugares comunes, ms susceptibles, en mi opinin, de una cita recurrente)
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pues se trata de una conquista en un continente con circunstancias muy adversas: la extendida opresin de regmenes antidemocrticos y el enorme particularismo cultural. Hay motivos para sostener la necesidad hoy ms que nunca de comenzar el dilogo intercultural hacia acuerdos compartidos cada vez ms amplios, dejando a un lado el orgulloso liberalismo y el comunitarismo ensimismado. Motivos propiciados por los hechos y las actitudes. Por un lado, los hechos. Los acontecimientos histricos lamentables, de una y otra parte el 11-S de 2001 en Nueva York, el 11-M de 2004 en Madrid, Guantnamo, las torturas infringidas en Irak por los estadounidenses...- que enfrentan a occidentales y no occidentales y que estn abriendo una fractura entre culturas que nos recuerda los presagios de Huntington, cuando conclua su tan discutido y citado libro con estas palabras: En la poca que est surgiendo los choques de las civilizaciones son la mayor amenaza para la paz mundial, y un orden internacional basado en las civilizaciones es la proteccin ms segura contra la guerra mundial 30 Por otro lado, las actitudes de acercamiento de occidentales y no occidentales hacia un punto de revisin de sus propios dogmas y de aproximacin a las otras culturas. Estamos asistiendo a una creciente revisin de actitudes de intelectuales de ambos bandos. Si en Occidente cada vez ms liberales se declaran abierto al multiculturalismo y a una interpretacin extensiva y flexible del liberalismo para que alcance a un reconocimiento (siempre en un plano desigual) de otras culturas no liberales, fuera de Occidente intelectuales musulmanes destacan las interpretaciones fundamentalistas e interesadas de un Islam que en sus orgenes es un mensaje de respeto para la vida y la libertad. De ambos lados crece el clamor de la necesidad de una puesta en comn de lo que une y de un dilogo abierto para acercar posiciones y evitar que la fractura aumente y se haga irreversible. Hay una base social cada vez ms amplia de liberales occidentales y de no occidentales de las ltimas generaciones (para los que el recuerdo del colonialismo imperialista es ms endeble), ambos grupos abiertos y receptivos, deseosos de entablar un dilogo intercultural hacia el alcance de acuerdos compartidos. Una base social inestable es obvio reconocerlo- y que puede ser combatida o destruida por enfrentamientos imprevisibles. En el proceso hacia la asuncin de acuerdos compartidos es necesaria la comunicacin entre las culturas, para lo cual tenemos que plantearnos la idoneidad del lenguaje intercultural, ya que sin el lenguaje no es posible la comunicacin. El lenguaje intercultural tiene que salvar obstculos o problemas internos y externos. Problemas internos como: a) encontrar el significado exacto de los trminos en su propia cultura, evitando la fcil traslacin -y manipulacin consecuente- de los mismos a nuestra cultura, es decir, el riesgo de proporcionarles un significado conforme a nuestra cultura, pero que no coincide con el que realmente tiene en la suya, b) indagar el trmino equivalente de nuestra cultura correspondiente al trmino de otra cultura que examinamos; puede suceder que no exista un trmino equivalente, sino otros ms o menos semejantes. Z. Bauman 31 destaca los obstculos en la comunicacin intercultural cuando afirma que la traduccin del lenguaje de las culturas recrea el texto traducido.
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Huntington, 1997, 386. Bauman, 1999, XLVII.
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El lenguaje intercultural tambin puede encontrar problemas externos, que ataen no a la relacin de las lenguas entre s, sino a los sujetos hablantes, como: a) si el hablante se expresa en los trminos lo que desea, y b) si los interlocutores reciben lo transmitido en el sentido expresado por el hablante. Pero hay un problema ms general y previo a los de los aspectos internos y externos del lenguaje intercultural: el hecho de que hay una jerarqua y desequilibrio entre los lenguajes culturales, pues el dominio de la cultura dominante se manifiesta tambin en su lenguaje. Cuando se pretende la universalidad del ingls se olvida que ha sido la lengua imperialista durante siglos y que el imperialismo est presente en sus trminos: as una palabra inglesa puede tener un significado de dominio ausente en su equivalente en una cultura dominada. A esta cuestin alude M. Richardson: "el lenguaje ingls es l mismo necesariamente imperialista, independientemente de la intencin de quienes lo hablan" 32 . La historia de las relaciones de las culturas nos proporciona otro proceder desgraciadamente muy distinto al que aqu se propone: la cultura superior ha interpretado a su antojo e inters los trminos de expresin de las culturas inferiores, desenfocndolos de sus significados primitivos y adaptndolos al lenguaje y significados de cultura predominante.
CONCLUSIONES
He dedicado la primera parte al estatus de las culturas y sus derechos en la doctrina contempornea, indagando qu piensan las grandes figuras de los derechos de las culturas. Quizs los lectores se hayan sorprendido de cun pacato se manifiesta algn pensador progresista (en otras materias) Despus he pasado a desarrollar mi propia visin sobre una sociologa y normativa elemental sobre las relaciones interculturales, aportando los fundamentos epistemolgico, tico e histrico- de lo que llamo interculturalimo, y a continuacin un elenco de cuatro principios bsicos, con los que las culturas pueden comenzar una experiencia de intercambio cultural mirando hacia un horizonte futuro en el que puedan construir unas pautas comunes de valores y actitudes. De estos cuatro principios el primero -la igualdad de las culturas-, extraordinariamente blico en otras pocas, se muestra ahora ms pacfico, debido al mayor conocimiento de las culturas, de su historia irregular, de sus carencias. Pero todava un buen nmero de liberales se le oponen con fuerza. Los otros tres principios la tica procedimental de convergencia, el punto cero de partida en el intercambio cultural y el universalismo hipottico de punto final- disean un nuevo camino de las relaciones entre las culturas, que es imposible comenzar a andar si no aceptamos el primer principio.
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Richardson, 2001, 55.
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El interculturalismo es la concepcin ms garantista de los derechos de las culturas. Se coloca en el lado opuesto al imperialismo, pero adems supera las limitaciones del liberalismo y el comunitarismo, cuyos tratamientos de los derechos de las culturas ya se han indicado. Ambas concepciones imponan sus condiciones a un igual estatus de las culturas: los principios liberales innegociables (liberalismo) y el cierre de las culturas sobre sus seas de identidad y la sujecin de los individuos y grupos internos a dichas seas (comunistarismo). Los principios del interculturalismo del captulo anterior constituyen el mejor y ms amplio marco de valoracin de las culturas: todas son igualmente valiosas; no hay reservas de valores o principios de algunas de ellas; todas ocupan el mismo lugar en el discurso intercultural; todas tienen la misma capacidad y oportunidad de configurar un patrimonio comn de valores y derechos. El universalismo de valores apriorstico da paso en el interculturalismo a un universalismo metdico, porque lo universal se reduce a los principios interculturales indicados, que slo son un medio o va para el intercambio, y que otorga a todas las culturas el mismo estatus en el proceso intercultural: en el inicio, el desarrollo y el consenso final. En el interculturalismo todas las culturas tienen la misma dignidad, el mismo valor, los mismos derechos. Pero el taln de Aquiles del interculturalismo es ser una teora simplemente, no una realidad consolidada. El interculturalismo es a las culturas como la democracia al individuo. Con la diferencia de que la democracia en versin representativa es ya una conquista de Occidente, mientras que el interculturalismo es un proyecto sin conquista y que despierta grandes reticencias. La igualdad de las personas es un derecho que comienza a entrar en las constituciones tras las revoluciones liberales de la segunda mitad del siglo XVIII, aunque asediado de limitaciones legales. Todava en nuestros das la igualdad personal es una proclama jurdica que no se corresponde con la realidad, a pesar del terreno recorrido en la formalizacin del derecho y su aplicacin. Pero la igualdad de las culturas es una teora que est muy lejos de entrar en el derecho. Todava las culturas no son sujetos de derecho en la esfera supraestatal, excepto cuando una cultura homognea coincide con el territorio del Estado. Y en el derecho de los Estados no tienen un estatus de igualdad entre ellas y mucho menos en relacin con la mayora nacional. El camino a recorrer, tanto en la teora como an ms- en la prctica poltica, se pierde en el horizonte. Ya s que algn condescendiente lector, que haya tenido la amabilidad de seguirme hasta ahora, replicar que mi mis principios interculturales son demasiado atrevidos para los tiempos que corren, o que incluso no se justifican. No voy a defenderme con la socorrida a alusin a la rasgadura de vestimenta del pensamiento oficial cuando aparece la nueva idea. Tan slo recordar que los ilustrados liberales del siglo XVIII, a quien tanto he estudiado y admiro, fueron perseguidos y satanizados por el poder dominante y el pensamiento oficial de su poca, por atreverse a pronunciar ideas tan atrevidas para su poca como las que en este libro se defienden.
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Captulo Duodcimo Las Teoras de los Derechos Humanos frente a los retos de un mundo en cambio
Carlos Aguilar Blanc Prof. de Teora del Derecho y Teora y Prctica de los Derechos Humanos Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, Espaa
La teora general de los derechos humanos expuesta de manera expresa o implcita, en la presente obra, ha de enfrentarse ante la dura prueba que supone la realidad social global existente a comienzos del siglo XXI. El propsito del presente capitulo es el de facilitar al lector de la obra la reflexin personal y crtica sobre las teoras planteadas en los captulos anteriores. A fin de lograr dicho objetivo formular al lector una serie de preguntas cuya respuesta solo conocer el mismo, me servir para dicho propsito de textos de mi propia autora, no obstante sugerir al lector la posible lectura de determinados materiales legislativos, doctrinales y jurisprudenciales, que he empleado a lo largo de mis ltimos aos con mis alumnos, cuando he impartiendo la docencia de la asignatura Teora y Prctica de los Derechos Humanos. Los citados materiales le resultarn de fcil acceso al lector en la era de la Red de redes, los ms difciles de conseguir se han incluido como Anexos Documentales de la presente obra. Confo en que pese a las reducidas dimensiones del presente trabajo, el mismo resulte til a la hora de calibrar la solidez y vigencia de las doctrinas propuestas, o por el contrario las fallas o brechas de las que puedan adolecer las mismas. La reflexin personal y la discusin colectiva en el transcurso de las clases antes citadas me ha demostrado, que las mismas han de ser revisadas, mejoradas o reafirmadas, segn los casos. He planteado tres epgrafes que pretenden englobar, de manera sinttica, a la totalidad de la obra, a los efectos de enfrentar las tesis expuestas a el mundo en que vivimos. El primero de los epgrafes La teora de los derechos humanos frente al desarrollo del derecho positivo, pretende enfrentar al lector ante textos normativos, nacionales o internacionales pero de gran relevancia histrica y doctrinal. Se pretende un enfrentamiento entre las principales categoras doctrinales y el desarrollo efectivo del derecho positivo, el objetivo por lo tanto ser el de someter dichos conceptos a un test de validez. Resultan los mismos operativos a los efectos de explicarnos o comprender mejor la maraa jurdica y sociolgica que envuelve a la problemtica circundante a los derechos humanos ? El segundo apartado La teora de los derechos humanos frente al azote de la violencia de la guerra y el terrorismo, pretende enfrentar las tesis expuestas en relacin al pacifismo y el derecho humano a la paz; as como las precisamente expuestas por mi 215
La Teoras de los Derechos Humanos frente a los retos de un mundo en cambio
persona en relacin con la guerra y el terrorismo. He credo oportuno hacer una referencia a dos de los ltimos conflictos blicos de los ltimos aos, ambos acaecidos en lo que se denominan como terceras guerras balcnicas. El primero es el ya algo olvidado conflicto de Bosna-Herzegovina, ya que el mismo creo que puede enfrentar al lector, de manera autocrtica, con los manidos clichs que el pensamiento nico, polticamente correcto y actualmente dominante, tiene con relacin a terrible realidad de la guerra. El segundo, por lo que a su proyeccin internacional se refiere, es el que quizs constituy el ltimo conflicto blico del pasado siglo XX y la antesala de conflictos armados actualmente vigentes como el de la llamada segunda guerra del golfo en Irak, me refiero a la denominada guerra de Kosovo. Estos conflictos, me refiero a las guerras de Kosovo e Irak, suponen el paradigma del carcter maquiavlico de la guerra para las tesis pacifistas y polticamente correctas que dominan abrumadoramente el panorama intelectual europeo. Finalmente el tercer epgrafe La teora de los derechos humanos frente a un mundo multicultural y globalizado, pretende provocar la reflexin del lector acerca de la validez y la eficacia de las tesis expuestas en relacin a las minoras culturales e ideolgicas frente a aspectos concretos y en ocasiones polmicos como la mutilacin genital femenina. Confiamos en que las cuestiones planteadas resulten provechosas, si las tesis expuestas superan o no, a juicio del lector, las pruebas a las que se enfrentan, es algo que desconozco en parte, no obstante en cualquier caso espero que este captulo final resulte de alguna utilidad al lector a los efectos de configurarse una imagen mental, aunque la mismas resulte siempre insuficiente, sobre la dimensin real de los problemas a los que han de enfrentarse las tesis tericas formuladas en relacin con los derechos humanos.
1. LA TEORA DE LOS DERECHOS HUMANOS FRENTE AL DESARROLLO DEL DERECHO POSITIVO El desarrollo normativo de los derechos humanos, es decir su transposicin en los textos constitucionales como derechos fundamentales, no ha sido un hecho lineal, puramente terico y ajeno a las dificultades histricas. Antes al contrario su desarrollo podramos calificarlo como el transito por un camino lleno de piedras y obstculos que a menudo, demasiado a menudo, ha provocado frecuentes manchas de sangre en el transcurso del camino. La teora ha venido despus a elaborar toda una dogmtica respecto a los derechos a fin de explicar y sistematizar el contenido y caractersticas de los mismos. Pretendemos aqu dilucidar las categoras jurdicas expuestas son operativas, frente a los textos normativos en los cuales a fin de cuenta se desarrollan y cobran vida, antes de su aplicacin sociolgica. Para ello nos serviremos de dos bloques de lecturas. La primera lectura de textos positivos, nos va servir para enfrentar la normatividad jurdica propiamente dicha, con las tesis doctrinales de relativas a la definicin, el lenguaje y la estructura de los derechos fundamentales. Teniendo en cuenta los conceptos y tesis expuestas en los captulos primero, segundo y tercero de la presente obra, sugerimos al lector que realice una lectura detenida y reflexiva de los artculos 1.1, 10.1, y de los comprendidos del 14 al 28, ambos inclusive, de la 216
Constitucin Espaola de 1978. Seguidamente y a fin clarificar el proceso crtico sugerimos comente por escrito o en apuntes de carcter personal sus reflexiones sobre dichos textos jurdico-positivos, en torno a las siguientes cuestiones: 1) las relaciones sistemticas y las dependencias existentes entre la idea de dignidad humana, los valores jurdicos superiores, 2) el concepto iusfilosfico de derechos humanos, y 3) el desarrollo y plasmacin jurdico-positiva de los derechos fundamentales. La segunda lectura de textos positivos que planteamos al lector, le va a resultar til para enfrentar las normas jurdico-positivas, con las tesis doctrinales relativas a la definicin, el lenguaje y la estructura de los derechos fundamentales. Tras la lectura de los textos contenidos en el anexo documental de la presente obra, sugerimos al lector que examine: 1) La concepcin iusfilosfica de los derechos subyacente bajo los mismos. 2) Que valores jurdicos considera son los dominantes en cada texto normativo, la libertad, la igualdad, la solidaridad. 3) Sociolgicamente los textos, examinndolos a la luz de su posible procedencia geogrfica y del contexto cronolgico de los mismos. Imaginamos que el lector habr deducido que el primero de los textos normativos es un fragmento de la Ddeclaracin de Derechos de Virginia, aprobada el da 12 de junio de 1776, el segundo texto es un fragmento de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de Agosto de 1789; y finalmente el ltimo texto corresponde a un fragmento de la Constitucin Francesa 4 de noviembre de 1848. Confiamos en que las reflexiones en torno a los valores morales y o jurdicos inspiradores de los textos reproducidos, as como las referentes a el desarrollo de los mismos en concretos derechos y libertades hayan sido provechosos para el lector. Es de justicia sealar que si bien estamos confrontando teoras frente a textos normativos, resulta evidente que estos ltimos, se encuentran impregnados del pensamiento dominante de cada poca, y no resulta difcil rastrear el pensamiento de los Padres Fundadores de Amrica, o de autores como Rousseau, Babeuf, Condorcet, o Blanc.
2. LA TEORA DE LOS DERECHOS HUMANOS FRENTE AL AZOTE DE LA VIOLENCIA DE LA GUERRA Y EL TERRORISMO La teora de los derechos humanos se ha preocupado desde los tiempos ms antiguos de la problemtica de la violencia y de la guerra. En la presente obra se han planteado algunas de las ltimas formulaciones aportadas por la doctrina jurdica en relacin con el derecho a la paz como un derecho humano de nueva generacin. Si le preguntramos a cualquier ciudadano de nuestro tiempo cual es su opinin sobre la guerra, nos encontraramos con que cualquier persona ms o menos sensata nos manifestara su rechazo ante la terrible tragedia humana y material que supone la existencia de cualquier conflicto armado. No obstante, en nuestro mundo aun existe la guerra y la violencia poltica subsiste en distintas manifestaciones. Por lo tanto, en este captulo final de carcter crtico queremos preguntarnos que papel pueden desarrollar las teoras jurdicas sobre los derechos humanos y sobre el derecho de la guerra frente a los temibles retos que suponen la guerra y el terrorismo en la actualidad? Siguen siendo validos nuestros esquemas mentales generales de carcter tradicional frente a las nuevas manifestaciones violentas de nuestro nuevo mundo global en continuo cambio? El pensamiento 217
dominante nos induce a pensar continuamente a travs de determinados pensamientos tpicos. Quizs resultara necesario cuestionarse dichos topo o lugares de pensamiento comn, ya que las formulas aplicadas hasta el momento, no parecen haber resuelto los problemas de la humanidad en relacin a estas materias.
2.1 La guerra, su censura moral y su prohibicin jurdica Por lo que se refiere a la guerra, el juicio de valor sobre la misma como justa o injusta es juicio muy antiguo. Como tantas otras cuestiones relevantes para la vida en sociedad ya fue objeto de reflexin por los clsicos griegos. Aristteles en La Poltica 1 , en la exposicin de su teora de la esclavitud, al descartar el origen y fundamento de sta en el derecho positivo, hace referencia a la posible existencia de guerras injustas y como aquellas no justificaran la conversin en esclavos de aquello hombres que no merecen ser esclavizados. El pensamiento griego nos ha legado importantes reflexiones en torno a la naturaleza y la dimensin moral de la guerra como las que encontramos en la obra de Tucdides. La Historia de la Guerra del Peloponeso nos acerca a la visin realista de la guerra llevada a cabo desde el imperio ateniense, no vamos a repetir aqu todos los argumentos comentados en el Capitulo VI de esta misma obra y por lo tanto a ellos nos remitimos 2 . En occidente el rechazo a la guerra vendr de las manos del cristianismo, esta doctrina religiosa fue en sus orgenes radicalmente pacifista, parece ser que no admiti siquiera el uso de la violencia ni de manera defensiva. El cuestionamiento terico de la guerra nos llegara como no poda ser de otro modo de la mano del pensamiento escolstico, ser en la Summa Theologica. Pese a todo tendremos que esperar a la segunda escolstica o escolstica espaola con la Escuela de Salamanca a la cabeza, y especialmente a la obra de Francisco de Vitoria, para encontrar una formulacin terica sobre la legitimidad de la guerra ms acorde con el pensamiento de nuestro tiempo. En Sobre el derecho de la guerra 3 encontramos las claves actuales para determinar la legitimidad e incluso la legalidad actual de un conflicto armado. Habr que esperar varios siglos para encontrar una censura moral y jurdica de la guerra similar, me refiero a el avance logrado con la firma por parte de las Naciones Aliadas en la segunda guerra mundial, de la Carta de las Naciones Unidas. En 1945, la humanidad logr un gran avance, al menos jurdicamente; sociolgicamente la realidad puede ser muy distinta. La Carta proscribe en su artculo 2.4 el recurso a la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia de cualquier Estado; y en su artculo 39 otorga la competencia para determinar la existencia de una amenaza para la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresin al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Este cuadro normativo se vio completado con la definicin del concepto de agresin en el artculo 1 de la resolucin 3.314 (XXIX) de
Vid. ARISTTELES, L.I, Cap. II, Teora de la esclavitud en La Poltica, Ed. Alba, Madrid, 1999, pg. 35. 2 Vid. AGUILAR BLANC, Carlos; Capitulo VI de esta misma obra Terrorismo y Derechos Humanos en la Guerra contra el Terror. 3 VITORIA, Francisco: Releccin segunda sobre los indios o sobre el derecho de la guerra de los espaoles sobre los brbaros en Sobre el poder civil, Sobre los indios, Sobre la guerra, Tecnos, Madrid, 1998.
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14 de diciembre de 1974 como el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberana, la integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado; la referencia a las fuerzas amadas continua en los artculos 2 y 3 de la referida norma. Sealar a los efectos de lo que se expondr ms adelante, que la Resolucin 3.314 (XXIX) se aprueba en un contexto histrico que no desconoce en modo alguno las prcticas terroristas, no obstante no contempla el terrorismo como una posible manifestacin de la agresin es decir de la guerra criminal.
2.2 El movimiento pacifista y el derecho humano a la paz No vamos a reproducir en estas breves lneas todos los planteamientos desarrollados por Alarcn 4 en el capitulo V de la presente obra, no obstante si quisiramos recordar al lector a los efectos de su propia reflexin y crtica personal algunos hechos de manera sucinta. El movimiento pacifista actual, que propugna el derecho a la paz y el valor de la paz frente a otros valores jurdicos tradicionales como la libertad, la igualdad o la seguridad, tiene sus orgenes en la toma de conciencia colectiva del peligro que suponen las armas nucleares tras haber sido empleadas las mismas sobre las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki. El nuevo pacifismo, que nace en 1945, recoge la idea del rechazo de la guerra propia de la tradicin judeo-cristiana y de los utopistas clsicos como Campanella o Saint-Simon. No obstante este pacifismo resulta novedoso en tanto que rompe con las teoras clsicas de la guerra justa, niega la vigencia del ius ad bellum, niega el concepto de iusta causa belli. El nuevo pacifismo intenta romper con el miedo hobbesiano, y con la dinmica del dominio del terror, derivado ste ltimo de la amenaza constante que supone el conflicto nuclear final caracterstico de la guerra fra. Desde el punto de vista doctrinal el pacifismo podra dividirse en tres categoras: 1) El Pacifismo Instrumental: que persigue el desarme de los Estados que hacen las guerras, si se quiere acabar con las guerras habr que acabar antes con las armas y destinar los recursos econmicos que las mismas consumen a otras actividades ciudadanas, sostienen los defensores de esta teora. 2) El pacifismo Institucional: que persigue la plasmacin del ideal kantiano de la construccin de un estado universal. Se produce en este caso la paradoja propia del derecho de que la coaccin no desaparece, sino que pasa a constituir un elemento intrasistemtico, garante de la libertad y del rechazo de todos los individuos a la violencia. 3) El pacifismo Finalista que persigue la no-violencia: que parte de la idea de que la violencia y la agresividad humanas han de superarse con el dialogo y con el convencimiento de que la solucin a la mayor parte de los conflictos reside en el acercamiento a la verdad intersubjetiva. El medio para conseguir tal fin consistir en la no-violencia pasiva como prerrogativa al alcance de cualquier ser humano consistente en oponerse o negarse a realizar un ataque fsico contra otro ser humano. El movimiento pacifista vivi unos aos dorados en el marco de lo jurdico con la prohibicin del recurso a la guerra antes mencionada que se produjo con la firma de
Vid. ALARCON, Carlos Captulo V Derechos humanos y pacifismo en la era nuclear en esta misma obra.
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la Carta de de las Naciones Unidas y con la Resolucin 3.314 (XXIX). Aparentemente y tras la caida del muro surge un pacifismo infantil que parte de la tesis del fin de la historia expuesta a principios de los noventa por el pensador Francis Fukuyama. El problema como en tantas otras ocasiones, es que la realidad hace saltar por lo aires a las teoras, o al menos las corrige de manera ciertamente importante. Poco despus de la cada del muro, aparecera en el corazn de la vieja y aparentemente pacifica Europa un conflicto blico sangriento y de varios aos de duracin. La solucin de dicho conflicto supuso un aldabonazo para todo el sistema de seguridad instaurado por la ONU, y dej abierta la posibilidad de que los Estados recurrieran al uso de las fuerza armada al margen de la legalidad internacional vigente, en este caso para defender los derechos humanos de la poblacin civil que resida en los territorios en conflicto.
2.3 Las terceras guerras balcnicas, finales del Siglo XX El conflicto balcnico de fines del siglo XX es un conflicto largo y muy complejo, reproduciremos en estas breves lneas algunos de los aspectos ms relevantes que pueden resultar de inters al objeto de la crtica y la autorreflexin del lector sobre el tema que nos ocupa 5 . En junio de 1991 comenz el desmembramiento de la Republica Federal Socialista de Yugoslavia, que comenz con la declaracin de independencia de Eslovenia y de Croacia. Los primeros combates estallaron en Eslovenia, pero afortunadamente el alcance de los mismos fue limitado y duraron slo unos das.
2.3.1 La guerra en Croacia Las cosas resultaron bien diferentes en Croacia donde la violencia alcanz cifras y rasgos verdaderamente alarmantes. En Croacia, donde residan aproximadamente medio milln de serbios. Tras la declaracin de independencia de Croacia, el ejrcito yugoslavo y paramilitares serbios iniciaron una prctica terrible denominada comnmente como limpieza tnica. Fue una practica recproca. Miles de croatas fueron expulsados de las zonas que quedaban bajo el control de los serbios, y posteriormente, las fuerzas croatas obligaron a miles de serbios a abandonar sus territorios y sus hogares.
2.3.2 La guerra en Bosnia-Herzegovina En 1992 la guerra se extendi a la vecina Bosnia-Herzegovina, esta era una repblica perteneciente a la antigua Federacin Yugoslava donde exista un importantsimo grado de mezcla tnica. Segn un censo de poblacin yugoslavo de 1991, los tres grupos principales en Bosnia y Herzegovina eran los musulmanes, con un
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Vid. FOJN LAGOA, Enrique; Los conflictos de los Balcanes a finales del siglo XX en Anlisis n 29. Ed. GEES Grupo de Estudios Estratgicos, Madrid, 2002 [En lnea] en http://www.gees.org/pdf/300/ [Consulta: 30 marzo 2005].
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44%, los serbios, con un 31%, y los croatas, con un 17%. Cuando Bosnia-Herzegovina declar su independencia, el gobierno de Serbia, dirigido por el presidente 2.3.2.a La limpieza tnica El presidente serbio Slobodan Milosevic, decidi intervenir violentamente en pro de la defensa de la minora serbia de Bosnia. La primera oleada de limpieza tnica comenzara pocos das despus, fuerzas paramilitares serbias atacaron la regin oriental de la repblica y comenzaron a matar o expulsar a los civiles de origen croata o de credo musulmn. Estos ltimos hechos supusieron el comienzo o la revitalizacin de la yihad en el corazn del suelo europeo, en cuyo apoyo vinieron musulmanes de otras partes del mundo, desde Afganistn, Indonesia, Arabia, Palestina, etc. Apenas unos meses despus, aproximadamente un milln de personas haban huido de sus hogares. En los comienzos del conflicto armado, los musulmanes y los croatas de BosniaHerzegovina lucharon juntos contra la poblacin serbia de Bosnia, pero en 1993 estallaron tambin los combates entre los bosnios-croatas y los bosnios-musulmanes. Comenz as la segunda oleada de limpieza tnica, esta vez en la regin central de Bosnia. Los croatas de Bosnia intentaron crear una zona de territorio bosnio, fronterizo con Croacia, tnicamente pura. Pese a todo el conflicto croata-musulmn finaliz en 1994 con la firma del Acuerdo de Washington y la creacin de una Federacin CroatoMusulmana. 2.3.2.b La intervencin de la ONU en la crisis humanitaria La ONU autoriz el despliegue de tropas de mantenimiento de la paz de Naciones Unidas, as naci la celebrrima UNPROFOR (Fuerza de Proteccin de las Naciones Unidas), que estableci un cuartel general sectorial en Sarajevo, a comienzos de 1992. Esta se despleg inicialmente para supervisar el alto el fuego en Croacia. Cuando la guerra se extendi, sucesivas resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU asignaron a la UNPROFOR el mandato adicional de crear las condiciones para la entrega efectiva de la ayuda humanitaria en Bosnia-Herzegovina. Posteriormente el mandato de la UNPROFOR se ampliara para incluir la fuerza disuasoria como respuesta a los ataques de ataques dirigidos contra las eufemsticamente denominadas zonas seguras 6 . Cuando el conflicto lleg a su aparente final, all por el ao 1995 haba en Bosnia ms de 30.000 soldados de la UNPROFOR. Con todo, estos contingentes armados poco pudieron hacer para impedir los homicidios, las violaciones, las detenciones, las ejecuciones sumarias, las desapariciones, las expulsiones y los desahucios de los que fueron victimas la poblacin civil. En muchas situaciones, lo mximo pudo hacer el personal de Naciones Unidas fue informar de las atrocidades de las que haban sido testigos. 7 La situacin se recrudecera nuevamente a principios de 1993. Es cierto que el Secretario General de las Naciones Unidas haba reclamado pblicamente la necesidad de incrementar la presencia militar en 34.000 soldados ms para lograr la disuasin a
La Resolucin 824 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 6 de mayo de 1993, declar como zonas seguras a las ciudades de Sarajevo, Tuzla, Zepa, Gorazde, Bihac y Srebrenica. Dicha resolucin estableca que las zonas mencionadas deberan permanecer libres de ataques armados y cualquier otro acto hostil. 7 ACNUR La guerra en Croacia y en Bosnia y Herzegovina en La situacin de los refugiados en el mundo: ciencuenta aos de accin humanitaria. Editorial ICARIA, Barcelona, 2000.pgs. 241-255. [En lnea] en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/2044.pdf [Consulta: 21 marzo 2005].
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travs de la fuerza, pero los gobiernos de los Estados europeos no estuvieron dispuestos a aportar este nmero de soldados y, en consecuencia, el Consejo de Seguridad adopt la decisin, como ltimo recurso, de desplegar 7.500 efectivos de las tropas de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas, para cumplir esta misin. Los cascos azules de la UNPROFOR en un principio tuvieron un campo de accin muy limitado en virtud de la Resolucin 824 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 6 de mayo de 1993, pero posteriormente vieron ampliadas sus facultades por la Resolucin 836, de 4 de junio de 1993, que les facultaba para el empleo de la fuerza como respuesta a los ataques sufridos por las zonas seguras. Adems la resolucin 836 contemplaba la posibilidad de que los Estados bien con carcter individual, o con carcter colectivo mediante organizaciones de carcter regional (la OTAN aunque no se la citara explcitamente), bajo la autoridad del Consejo de Seguridad, adoptaran todas las medidas necesarias incluido el uso de la fuerza area, en defensa de las zonas seguras para proporcionar apoyo a la UNPROFOR en el cumplimiento de su mandato. En cualquier caso la opcin de que los cascos azules se enfrentaran en un choque militar terrestre contra las tropas atacantes serbo-bosnias quedaba totalmente descartada. Dicho enfrentamiento hubiera resultado un suicidio, habida cuenta del potencial militar ofensivo que tenan las fuerzas terrestres serbo-bosnias, frente al potencial militar de los cascos azules, de carcter principalmente de tipo defensivo. A comienzos de 1995, las fuerzas serbo-bosnias llevaron a cabo una nueva oleada de limpieza tnica en el oeste de Bosnia, especialmente en la zona de BanjaLuka, a la que el portavoz del ACNUR en aquellas fechas calific de corazn de las tinieblas. La credibilidad de las Naciones Unidas en Bosnia-Herzegovina qued an ms empaada, cuando los serbo-bosnios tomaron como rehenes a cientos de soldados de la UNPROFOR. Los rehenes fueron aprehendidos como represalia por los ataques areos realizados por la OTAN sobre posiciones serbo-bosnias, a requerimiento de la UNPROFOR en virtud de lo previsto en la Resolucin 836 antes citada. Algunos de los cascos azules fueron encadenados por los serbo-bosnios, a modo de escudos humanos ante posibles ataques areos. Las imgenes de estos soldados pudieron verse por televisin en todo el mundo. Ante estos hechos aviones espaoles 8 y estadounidenses atacaron objetivos serbios en Bosnia, en las cercanas de Pale. Francia e Inglaterra rechazaron participar por temor a represalias serbias contra sus "Cascos azules". A mediados de 1995, el Consejo de Seguridad se reuni bajo el signo del desconcierto y la divisin. Estudiaron qu hacer para rescatar a los observadores internacionales rehenes de los serbios. Los Serbios denunciaron la incompetencia de la ONU sobre la cuestin bosnia. Ante una ONU paralizada y fragmentada, los Ministros de Defensa de la OTAN y la Unin Europea decidieron la creacin de una fuerza de intervencin rpida para la defensa de los cascos azules en Bosnia, conformada por un grupo de apoyo de unos 5.000 soldados. Rusia se opuso al envo de la fuerza de intervencin rpida a Bosnia. El 3 de julio, los mandos militares de la ONU en Bosnia entregaron a las tropas serbo-bosnias material militar y logstico por valor de 50 millones de marcos a cambio de la liberacin de los 372 "cascos azules" que capturaron y tuvieron durante das como rehenes y "escudos humanos". La ONU entreg: 34
GARCIA GRACIA, Angel; La guerra de Bosnia a travs de la mirada de los observadores en Otra mirada sobre Yugoslavia:memoria e historia de la participacin de las fuerzas armadas espaolas en Bosnia-Herzegovina. pgs. 222-256. [En lnea] en http://www.tdr.cesca.es/TESIS_UM/AVAILABLE/ TDR-1201105-132929//Agarcia.pdf [Consulta: 1 marzo 2005].
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transportes blindados de tropas equipados con ametralladoras de 12 y 20 milmetros, 5 transportes ligeros, 6 caones de 90 milmetros, 14 ametralladoras pesadas contra infantera, 6 ametralladoras antiareas de 6,7 y 14,5 milmetros, un can antiareo de 20 milmetros, 4 misiles antitanque, cien fusiles automticos de asalto, un nmero no precisado de pistolas, 216 chalecos antibalas, 80 cascos, 188 uniformes y un nmero no precisado de municiones. En definitiva la ONU se postr ante las fuerzas serbo-bosnias a fin de salvar a los rehenes capturados. No queremos que se deduzca de lo dicho una critica mordaz de la actuacin de las Naciones Unidas, simplemente pretendemos hacer una valoracin no partidista de los hechos acaecidos. 2.3.2.c Srebrenica El este de Bosnia, haba sido limpiado en gran parte de sus habitantes no serbios, a excepcin de tres pequeos territorios en torno a las poblaciones de Srebrenica 9 , Zepa y Gorazde. Estos enclaves estaban abarrotados de musulmanes y se encontraban deficientemente defendidos por soldados del gobierno bosnio armados precariamente. Las fuerzas serbo-bosnias consideraron los citados territorios como objetivos blicos legtimos pese a estar repletos de civiles, o quizs precisamente por eso. Conviene sealar en este punto, que las denominadas zonas seguras se establecieron sin el consentimiento de las partes en conflicto, y sin que la ONU estableciera los oportunos elementos disuasorios de carcter militar. Las zonas seguras se convirtieron en guetos abarrotados, con predominio de musulmanes, lo cual atrajo la atencin de los serbios inmersos en plena limpieza tnica. Adems algunas de las zonas seguras albergaban no slo a civiles sino tambin a tropas gubernamentales bosnias, por lo que las fuerzas serbo-bosnias las consideraron objetivos blicos legtimos. Las tropas serbo-bosnias invadieron Srebrenica, tomando como rehenes a cientos de miembros del batalln neerlands integrado en la UNPROFOR, forzaron la huida de unas 40.000 personas, al tiempo que masacraron a unas 7.000 personas musulmanas en la mayor matanza que haya tenido lugar en Europa desde la Segunda Guerra Mundial. Las ejecuciones sumarias fueron llevadas a cabo por unidades del Ejrcito de la Repblica Srpska (VRS), bajo el mando del general Ratko Mladic (posteriormente condenado por el Tribunal Internacional de la Haya constituido ad hoc para los crmenes cometidos en los territorios de la Ex-republica de Yugoslavia), as como por un grupo paramilitar serbio conocido como Los escorpiones. El portavoz de la ONU Alexander Ivanko, admiti la total incapacidad de la ONU para defender a la poblacin civil de los disparos serbios en Sarajevo. La derrota de Naciones Unidas avergenza al mundo. Los serbo-bosnios capturan grupos de refugiados en edad de combatir que se encontraban bajo la proteccin de los cascos azules. El Gobierno de Sarajevo se consider traicionado por la comunidad internacional. Los serbios amenazaron las ciudades de Zepa y Gorade, tambin supuestamente protegidas por la ONU. En Zepa se reprodujo el horror de Srebrenica. Los cascos azules abandonaron tambin el enclave de Gorazde donde se refugiaban 60.000 musulmanes, pero el mismo se encontraba protegido por 8.000 efectivos de las tropas bosnio-musulmanas. Los pases occidentales siguieron divididos y paralizados sobre qu hacer en Bosnia. Reunidos en Londres, los representantes de Francia, Estados Unidos e Inglaterra no lograron formar ni un solo plan concreto para detener la ofensiva
Vid. ALIA PLANA, Miguel; Sebrenica en Casos para el Estudio III, www.derechomilitar.info [Consulta: 14 noviembre 2003].
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serbia sobre los enclaves musulmanes. El Tribunal Penal Internacional de la Haya conden a Mladi y Karadi. El Tribunal de guerra habl de genocidio, tortura y desapariciones forzadas. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, dividido y con Rusia apoyando a las aspiraciones serbias, emiti la Resolucin 1004, de 12 de julio de 1995, en la que exiga el cese de las hostilidades de los serbo-bosnios, al tiempo que solicitaba al Secretario General que utilizara de todos los medios de que dispona, para que Srebrenica recuperara el estatuto de zona segura, pero no autoriz de manera expresa el uso de la fuerza armada para ello 10 . A primeros de agosto el ejercito croata despleg la denominada operacin Tormenta, una masiva ofensiva militar en la que participaron ms de 100.000 soldados y en la que invadi todas las zonas controladas por los serbios en el oeste y el sur de la regin croata de la Krajina. Segn se desprende de los testimonios presentados ante el Tribunal Internacional de la Haya, los croatas tambin cometieron crmenes de guerra durante la campaa militar en la Krajina, desarrollando su particular limpieza tica contra los serbo-bosnios en la citada regin. 2.3.2.d La intervencin de la OTAN ante la impotencia de la ONU y su dudosa legalidad internacional Tras quedar de manifiesto la incapacidad tctica de las fuerzas de ONU; tanto para el cumplimiento de su misin de proteccin de las denominadas zonas seguras frente a las tropas serbo-bosnias, como para su propia autoproteccin; la OTAN tom represalias contra Serbia. El detnate que provoc la respuesta de la Alianza Atlntica fue el ataque de mortero que lanzaron las fuerzas serbo-bosnias, el 28 de agosto, contra la poblacin civil en el mercado de Sarajevo en el que murieron 68 personas, este ataque daba legitimidad a una reaccin de la Alianza, Sarajevo constitua la zona segura con mayor densidad de poblacin de las incluidas en en la Resolucin 836 del Consejo de Seguridad de las naciones Unidas, de 4 de junio de 1993, al tiempo que le daba legitimidad moral frente a la opinin pblica internacional. El procedimiento empleado para la ejecucin del ataque fuel denominado como procedimiento de la doble llave. Segn este mecanismo los objetivos de los ataques y la ejecucin de las misiones eran decididos conjuntamente por los comandos militares ONU y la OTAN, de ese modo cada organizacin internacional posea una de las dos llaves necesarias para abrir la va a los ataques armados. El procedimiento de la doble llave tena la cobertura legal parcial de la Resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad de la ONU que hemos citado anteriormente. Decimos que tena una cobertura legal parcial, porque de facto el citado procedimiento quitaba el poder de decisin sobre el uso de la fuerza armada al Consejo de seguridad de la ONU. Este rgano se encontraba potencialmente bloqueado por el apoyo que Rusia brindara a los serbios, ante cualquier eventual resolucin que autorizara el uso de la fuerza contra los serbiobosnios, mediante el ejercicio del derecho de veto que tiene Rusia en el Consejo de Seguridad. El procedimiento no satisfaca a nadie, ni a los rusos contrarios a los ataques contra los serbios, ni a los aliados, que consideraban que los ataques deban ser ms intensos y mayores, pero que no obstante limitaban los mismos en funcin de los criterios y objetivos que sealaban los responsables de la ONU.
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Vid. Resolucin 1004, de 12 de julio de 1995, del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas, [En lnea] en http://www.un.org/spanish/docs/sc95/scres95.htm [Consulta: 4 de abril de 2005].
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Tras das parlisis diplomtica, la cual tuvo su coste irreparable en un nmero indeterminado pero importante de victimas civiles en poblaciones como Zepa y Srebrenica, donde el personal civil de la ONU no se decidi a activar la primera llave, se decidi flexibilizar el mecanismo de la doble llave. As el 2 de agosto los embajadores de los 16 pases aliados y el entonces el vicesecretario general de la ONU para Asuntos Humanitarios, Kofi Annan (posteriormente Secretario General de Naciones Unidas); adoptaron la decisin de que cualquier amenaza directa a las zonas seguras o al personal de la ONU tendra una respuesta fuerte y rpida del poder areo de la OTAN; establecindose que no sera necesaria la autorizacin del personal civil de la ONU para la realizacin de los ataques areos, a partir de ese momento sera el mando militar de la UNPROFOR quien dara las autorizaciones en coordinacin conjunta con el mando de la Alianza Atlntica. La OTAN respondi al ataque contra el mercado de Sarajevo, lanzando la Operacin Deliberate Force, una campaa area intensiva de casi tres semanas de duracin contra objetivos serbo-bosnios. Debido a los daos sufridos por las tropas sebo-bosnias, y apoyadas por el fuego areo de la Alianza, las fuerzas gubernamentales croatas y bosnias lanzaron una ofensiva conjunta en Bosnia-Herzegovina, que les condujo a la recuperacin de un tercio del territorio que estaba en poder de las fuerzas serbo-bosnias. Rusia conden enrgicamente los ataques areos, acusando a la OTAN de actuar como juez y parte, y solicit la reunin urgente del Consejo de Seguridad de la ONU a fin de paralizar los ataques en el seno del mismo. Estados Unidos exigi a los serbios liberar el asedio a Sarajevo. Los serbios no cedieron ante las exigencias americanas. La OTAN tuvo que bombardear nuevamente todas las posiciones militares serbo-bosnias que seguan sin cumplir las condiciones impuestas por la ONU, a fin de retirar las armas pesadas de Sarajevo. Finalmente y ante el temor a la cada de la ciudad de Banja-Luka (capital de la autoproclamada Republica Serbia de Bosnia) en poder de los bosnio-croatas y bosniomusulmanes; y ante la previsible nueva limpieza tnica que sufrira la poblacin serbobosnia, esta vez a manos de los bosnios-musulmanes; las autoridades serbias de Bosnia aceptaron un alto el fuego y accedieron a asistir a unas conversaciones de paz. Sealar que la potencial nueva limpieza tnica fue posibilitada en este caso por la OTAN, ya que la ciudad qued desprotegida frente a los bosnio-musulmanes, tras el ataque que la OTAN lanzo con misiles Tomahawkscontra las defensas serbo-bosnias. Miloevi acept el inicio de conversaciones de paz en Dayton, Ohio (Estados Unidos).. El resultado de estas conversaciones fueron los Acuerdos de Paz de Dayton, firmados en Pars el 14 de diciembre de 1995 por los presidentes de la Repblica de Bosnia y Herzegovina, la Repblica de Croacia y la Repblica Federativa de Yugoslavia. Posteriormente las tropas de la OTAN comenzaron a llegar a Bosnia a fin de mantener y asegurar la recin estrenada paz. Durante tres aos, los jefes de la diplomacia europea e internacional no se decidieron a hacer uso de la fuerza armada y las tropas de la ONU enviadas en misin humanitaria fueron usadas como escudos humanos, atacadas, humilladas y expoliadas. Finalmente las armas de la Alianza Atlntica hablaron y gracias a ellas cesaron la limpieza tnica, los crmenes de guerra y el sufrimiento generalizado de la poblacin civil de los habitantes de Bosnia-Herzegovina.
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2.3.3 La guerra en Kosovo Casi finalizando ya el siglo XX la guerra habra de volver a los Balcanes. La provincia serbia de Kosovo se convertira en el nuevo escenario de la guerra balcnica. El territorio de esta provincia pertenece a Serbia como consecuencia del reparto territorial diseado despus de la primera guerra mundial, cuando se uni al Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos, formando parte del Reino de Yugoslavia, anteriormente la provincia de Kosovo haba pertenecido parcial o completamente a los Imperios Romano, Bizantino y Turco, y a los reinos de Italia, Bulgaria, Albania, Serbia y Montenegro. El agitado y violento pasado de Kosovo, ha configurado a este territorio con un complejo mapa tnico formado por latinos, turcos, romanes, caucsicos y judos, adems de serbios y albaneses, si es que a estos ltimos se les puede considerar como etnias diferenciadas de las anteriores. Los serbios reconquistaron la provincia de Kosovo para el Reino de Serbia, en el ao 1912, cuando le arrebataron dicho territorio al Imperio Otomano. Entre 1912 y 1945 el 50 % de la poblacin kosovar era de origen serbio. Tras la segunda guerra mundial con el xodo de la poblacin de las zonas rurales a las grandes urbes yugoslavas, la poblacin kosovar experiment una variacin sustancial, constituyendo la poblacin albano-kosovar musulmana el 88% de la poblacin de Kosovo antes de que estallara el conflicto armado. 2.3.3.a Orgenes del conflicto armado Desde principios de los noventa, con la desintegracin de la Republica Socialista de Yugoslavia, los albano-kosovares, vivieron en una situacin muy precaria como ciudadanos de segunda categora, viendo muy restringido el disfrute de sus derechos civiles, respecto al disfrute de los mismos derechos ejercido por la minora de origen serbio. Se estima que en los siete aos previos al conflicto casi 300.000 albanokosovares emigraron a otros pases europeos en busca de mejores condiciones de vida. En el marco de esta situacin, en 1992, se constituyo el UCK (Ushtria lirimtare e Kosoves) la guerrilla kosovar, algunos de sus miembros combatiran contra los serbios en la guerra de Bosnia-Herzegovina entre los aos 1992 a 1995, formando parte de la yihad que participo en dicho conflicto armado. En 1998 el UCK se organizo militarmente como un cuerpo militar dispuesto a pasar a la ofensiva contra los serbios. El gobierno de Belgrado reaccion y envi tropas del ejrcito serbio a fin de detener a los insurgentes. 2.3.3.b La crisis humanitaria y la intervencin de la ONU El resultado de choques entre el ejercito serbio y el UCK fue una nueva crisis humanitaria, con cerca de 200.000 civiles desplazados huyendo de la violencia de las partes en conflicto. El ACNUR, con la experiencia anterior en Bosnia, puso en marcha un dispositivo humanitario de gran envergadura a fin de mitigar el sufrimiento de la poblacin civil. La crisis lleg a llamar la atencin del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas el cual, condenando la violencia de cualquiera de las partes, se ocupo de la
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cuestin en sucesivas resoluciones 11 , solicitando a las partes contendientes que: cesaran en sus hostilidades, facilitaran la vuelta de los desplazados internos y de los refugiados a sus hogares, buscaran una solucin pacifica de sus diferencias, y que prestaran su apoyo a la misin de verificacin en Kosovo desplegada por la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa. 2.3.3.c La intervencin de la OTAN al margen de la ONU y de la legalidad Internacional A finales de 1998 se presento a las partes en conflicto, un proyecto de acuerdo que prevea un alto grado de autonoma para Kosovo, el proyecto fue rechazado tanto por los albano-kosovares como por los serbios. A principios de 1999, se produjo la matanza de civiles en Racak . Tras estos hechos comenzaron las negociaciones de paz de Rambouillet, Francia, en febrero de 1999. Dichas conversaciones prevean una importante autonoma para Kosovo. Inicialmente, tanto lo serbios como los albanokosovares aceptaron las lneas maestras del acuerdo. No obstante los serbios rechazaron la presencia de cualquier fuerza internacional y los albano-kosovares reclamaron la posibilidad de celebrar un referndum sobre la independencia de Kosovo. Las conversaciones de paz fracasaron el 19 de marzo. Cinco das despus el entones Secretario General de la OTAN, el espaol Javier Solana, dio la orden de iniciar los bombardeos contra Serbia. Dicha decisin se adopt sin la autorizacin del Consejo de Seguridad de la ONU, el cual se encontraba paralizado a la hora de tomar una decisin semejante, por el veto de Rusia y China que se oponan al ataque contra los serbios. Por su parte la ONU no reaccion contra la intervencin de la Alianza Atlntica, es ms su secretario general Kofi Annan sostuvo que hay momentos en los que el uso de la fuerza puede ser legtimo para la bsqueda de la paz. 12 La OTAN desarroll una campaa area contra la Repblica Federativa de Yugoslavia, que incluy ataques contra las unidades militares serbias situadas en Kosovo, pero no se circunscribi nicamente al territorio kosovar. La Alianza Atlntica bombardeo una zona residencial en Aleksinac y la capital de la Repblica Federativa de Yugoslavia, bombardeando supuestamente por error la embajada de la Republica Popular China en Belgrado. Segn fuentes serbias no confirmadas por la Alianza, los bombardeos sobre Yugoslavia produjeron la muerte de casi 500 civiles. Por su parte los serbios lanzaron el temido Plan Herradura de limpieza etnica contra la poblacin albano-kosovar, lo que vino a confirmar las peores presentimientos que las naciones europeas tenan respecto a los planes que Milosevic tena para Kosovo. La guerra de la OTAN contra las fuerzas serbias de la Repblica Federativa de Yugoslavia se justific ante la opinin pblica internacional argumentando que la misma aunque ilegal era una guerra justa, iniciada para poner fin a las ejecuciones sumarias de civiles albano-kosovares, y ante la previsible y masiva campaa de limpieza tnica que se esperaba desencadenaran las fuerzas serbias de manera inminente. En diversos medios de comunicacin se aludi a la misma como a la guerra humanitaria de la OTAN. En este conflicto los militares de la Alianza no solo
Vid. Resolucin 1199, de 23 septiembre de 1998, del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas, y Resolucin 1203, de 24 de octubre de 1998 del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas [En lnea] en http://www.un.org/spanish/docs/sc98/scres98.htm [Consulta: 5 de mayo de 2005] 12 ANNAN, Kofi.- Discurso pronunciado en la Universidad de Michigan el 30 de abril de 1999 y Two Concepts of Sovereignity, en The Economist, 18 de septiembre de 1999.
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efectuaron bombardeos sino que construyeron campos de refugiados y garantizaron su seguridad para que ocurrieran hechos semejantes a los acaecidos con las zonas seguras de la guerra de Bosnia, como por ejemplo en Srebrenica. La OTAN se fijo como objetivo tctico inutilizar las conducciones elctricas del pas mediante bombas de grafito, de esta manera se pretenda quebrar la resistencia de la poblacin civil, lo cual servira como estrategia para dejar sin legitimidad a los dirigentes polticos yugoslavos. Tras el fin de los bombardeos y al retirarse las fuerzas militares serbias, comenz la limpieza tnica contra la poblacin serbia de Kosovo a manos de los albano-kosovares, simultneamente se inici el regreso de los refugiados huidos a los pases limtrofes. No han faltado voces 13 que han criticado duramente la ayuda humanitaria de la OTAN, pero el hecho es que la Alianza protegi eficazmente a la poblacin civil, maxime si comparamos la proteccin prestada a los civiles en la guerra de Kosovo por la OTAN con la lamentable proteccin brindada a los civiles por la ONU en la guerra de Bosnia-Herzegovina. La mayor parte de la doctrina jurdica internacionalista se ha posicionado en contra de la actuacin de la OTAN, considerndola como una accin ilegal desde el punto de vista del derecho internacional. No obstante, no han faltado voces que la han considerado la actuacin de la Alianza Atlntica no solo humanitaria, sino perfectamente legal, al negar que el Consejo de seguridad de la ONU tenga el monopolio exclusivo de recurso legitimo de la fuerza, realizando una interpretacin sistemtica de distintos preceptos de la Carta de las Naciones Unidas en relacin con diversas resoluciones de sus rganos principales, y al tiempo apoyndose en otros sectores doctrinales no menos relevantes, como solidamente ha sostenido Drnas de Climent 14 Lo que parece evidente es que ni el Consejo de Seguridad, ni la Asamblea General, ni ninguno de los rganos del sistema de las Naciones Unidas, conden a posteriori la intervencin de la Alianza. Es ms podra interpretarse que la misma hasta tuvo el visto bueno de la ONU si nos atenemos a la Resolucin 1244 del Consejo de Seguridad 15 . Tras la intervencin de la OTAN y la retirada de los serbios la ONU autoriz, por medio de la resolucin antes citada, el despliegue de la KFOR (Fuerza de Kosovo, establecida por la OTAN) a la cual se le encargaron todos los asuntos de seguridad, y de la UNMIK (misin de Naciones Unidas en Kosovo), a la que se le encargaron todos los asuntos civiles.
2.3.4. Reflexin preliminar no conclusiva En las guerras de Bosnia-Herzegovina y de Kosovo se estaban produciendo ejecuciones sumarias en masa, y en ambas guerras se estaban ejecutando de manera
Vid. MAYORAL PEDROSO WEYLL, Paloma; La OTAN como actor humanitario en la guerra de Kosovo: El nuevo reto de la ayuda humanitaria. Ed. CIARI Centro de Investigao e Anlise em Relaes Internacionais. [En lnea] en http://www.ciari.org [Consulta: 15 de mayo de 2005]. 14 Vid. DRNAS DE CLMENT, Zlata; Kosovo y la legalidad de la accin militar de la OTAN. [En lnea] en www.acader.unc.edu.ar/artkosovo.pdf [Consulta: 5 de mayo de 2005] 15 Vid Resolucin 1244, de 10 de junio de 1999, del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas,[En lnea] en http://www.un.org/spanish/docs/sc99/scrl99.htm [Consulta: 5 de mayo de 2005]
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sistemtica oleadas sucesivas de limpieza tnica que no hacan sino acrecentar la espiral ascendente de violencia sufrida por la poblacin civil. La sociedad internacional intent parar inicialmente los citados conflictos armados mediante la diplomacia y los buenos oficios, mas tarde lo intent mediante el uso de medidas coercitivas como embargos y bloqueos amparados por la legalidad internacional. A la vista de la dimensin de la tragedia humanitaria padecida por la poblacin civil en el corazn de la vieja Europa; supuestamente el primer mundo, paradigma de la civilizacin; la ONU despleg una Fuerza de Proteccin Internacional en el caso de Bosnia y la OSCE una Misin de Verificacin, ambas medidas resultaron ineficaces e impotentes ante la dimensin de los conflictos. Finalmente la sociedad internacional recurri al uso de la fuerza armada desplegada por una organizacin militar de carcter regional, la OTAN. En la guerra de Bosnia la Alianza tuvo inicialmente la legitimidad que le otorgaba el mecanismo de la doble llave, aunque dicha legitimidad qued en entredicho al no reunirse el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, tal y como haba solicitado Rusia que se opona al uso de la fuerza contra los serbios. En la guerra de Kosovo la OTAN no tuvo al amparo ni nos parabienes de la ONU, simplemente decidi actuar por razones humanitarias al margen de la legalidad internacional. Ambas guerras finalizaron tras la intervencin militar de la Alianza Atlntica en las mismas, y es previsible que ambas hubieran durado aos o decenios sin la intervencin militar de la Alianza en las mismas. La intervencin armada no fue la solucin deseada por todos aquellos que nos consideramos amantes de la paz, pero si fue la menos infame de todas las terribles salidas en las que podan desembocar las guerras de los Balcanes. No se nos malinterprete, no pretendemos justificar la fuerza por la fuerza, ni mucho menos a los nacionalismos extremistas y patrioteros, lejos queda ya afortunadamente el proverbial brocado de Horacio Dulce et decorum est pro patria mori. Cualquier ser humano medianamente racional rechaza la guerra, la violencia, y la destruccin y el dolor humano que estas provocan. Los ejrcitos pese a que les encomendemos misiones de paz, estn para hacer la guerra, y en la misma destruyen o mutilan innumerables vidas y bienes materiales. Tambin las represalias adoptadas por la OTAN en el conflicto de los Balcanes sesgaron vidas y provocaron sufrimientos y dolor, pese a no carecer probablemente de legitimidad moral. El hecho es que las armas y los ejrcitos no dejan de cumplir sino una mera funcin social, al menos en tanto en cuanto el ser humano individual y nuestras sociedades como seres colectivos, no dejen de resolver sus conflictos por otro medio que el de la violencia, aunque sea en ltima instancia. Todos somos pacifistas de corazn, la cuestin es dilucidar si lo seremos hasta sus ltimas consecuencias o nos inclinaremos finalmente por la poltica del mal menor, a fin de evitar un mal mayor. En Bosnia el mal menor fue el ataque areo de la Alianza Atlntica, el mal mayor hubiese sido el genocidio o la limpieza tnica. Parece que por ahora los ejrcitos siguen siendo necesarios. Deseamos como no puede ser de otro modo que en el futuro la humanidad arregle sus conflictos mediante el dilogo y la conciliacin. Mientras tanto como en Bosnia y Kosovo, deberemos cuestionarnos al menos si la fuerza armada, no es un elemento que puede llevar a una de las partes a sentarse en la mesa de negociaciones o a ablandar sus inflexibles exigencias en el transcurso de las mismas. En Bosnia y Kosovo los bombardeos no fueron el inicio de la guerra sino el comienzo de la paz. 229
Cierto es que tras las armas las partes comenzaron a dialogar, la voz de las armas no bast por lo tanto para traer la paz. No daramos una informacin veraz en estas lneas si no comentramos como desde las lneas del pacifismo internacional se criticaron duramente las intervenciones de la OTAN tanto en Bosnia como en Kosovo, segn el movimiento pacifista estas intervenciones supusieron ni mas ni menos que un golpe de Estado contra la comunidad internacional, una vuelta a la barbarie, y por lo tanto ni la limpieza tnica ni ningn otro hecho ocurrido en dichos conflictos justificaba la intervencin militar de las potencias occidentales. Para el pacifismo militante los padecimientos de la poblacin civil bosnia o albano-kosovar no sirvieron sino como cnica justificacin para la intervencin militar, dado que segn estos sectores del pacifismo en el mundo hay casos tanto o mucho ms dramticos que el del pueblo kosovar 16 . No deja de sorprendernos tanta solidaridad desde quienes postulan un modelo de seguridad alternativo ms humano. En Bosnia-Herzegovina la intervencin militar de la Alianza Atlntica en defensa de los derechos humanos supuso la comisin de una ilegalidad parcial, en Kosovo supuso una ilegalidad total. No olvidemos que fue la Alianza Atlntica y no la ONU la que actu militarmente. Fue por lo tanto, a nuestro modesto entender, una guerra ilegal pero justa. Segn parece en nuestro mundo complejo y cambiante puede haber distintos tipos de guerras segn las clasifiquemos en funcin de su legitimidad o legalidad. 1) En primer lugar podemos decir, aunque desde luego la afirmacin no estar exenta de controversias y discusiones posibles, que hay guerras legales y justas. Como ejemplo podramos poner la participacin de la OTAN en la guerra de Bosnia-Herzegovina, que aunque solo fuera parcialmente legal, podemos decir que no vulner totalmente la legalidad internacional, y desde luego parece que fue por una justa causa en defensa de los derechos humanos y con la finalidad de evitar un nuevo genocidio en el corazn de Europa. Por lo que se refiere a la conduccin militar de la guerra, se emplearon los medios militares con un alcance muy limitado, respetando segn parece el ius in bello o derecho humanitario blico. 2) En segundo lugar hay podemos afirmar, que hay guerras legales e injustas, lo cual una vez afirmado nos puede situar en una situacin polticamente comprometida con el poder poltico de turno, pero cientficamente correcta. Como ejemplo piense el lector en un hipottico conflicto blico iniciado con justa causa y todos los requisitos que exige la legalidad internacional, pero en el cual, en el transcurso del mismo se empleen medios militares y tcticas no permitidas conforme al ius in bello, dicha situacin convertira a dicha guerra en injusta, ya que la carencia de legitimidad en el ejercicio le quitara la legitimidad de origen al mismo. 3) En tercer lugar hay que sealar que hay guerras ilegales e injustas; ello resulta obvio, la practica totalidad de la clase poltica lo afirma pblicamente casi a diario, decirlo da votos, y no tiene ningn merito cientfico reconocerlo. Es un
Vid. MEYER, Willy; La OTAN y la cumbre de Washington: Intimidando y dominando. [En lnea] en http://www.eurosur.org/somosmundo/informacion/varios/otan.html [Consulta: 15 de mayo de 2005].
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tpico social, un lugar de acuerdo con el comn de nuestros conciudadanos. Como ejemplo piense el lector en la clsica guerra de agresin como pudo ser la invasin de Polonia por parte de Alemania que dio inicio a la segunda guerra mundial. 4) Finalmente y si nos olvidamos por un momento las frases manidas y polticamente correctas, podemos decir que puede haber guerras que sean ilegales y justas, esta afirmacin entra de lleno en lo polticamente incorrecto, cientficamente heterodoxo y moralmente cuestionable, por fortuna o por desgracia esa es nuestra afirmacin. Como ejemplo tmese la intervencin militar de la OTAN en Kosovo, que evito en gran medida la limpieza tnica, y permiti la proteccin de los derechos humanos, de cientos de miles de refugiados y desplazados internos que fueron victimas inocentes del citado conflicto armado.
A la vista de todo lo expuesto anteriormente parece que la intervencin de la OTAN en las guerras balcnicas de finales del siglo XX se realiz por paradjico que nos parezca por razones humanitarias. Esta argumentacin humanitaria ha desencadenado dos consecuencias muy relevantes en el marco de la discusin terica de la guerra y los derechos humanos: a) La extincin del sistema de seguridad colectiva basado en la legitimidad procedimental, o si se quiere decir de otra manera la derogacin de la legalidad internacional hasta entonces vigente que regulaba el uso de la fuerza por parte de los Estados frente a otros Estados u otros grupos armados irregulares. Hemos comentado anteriormente que dicha legalidad se instaur con el sistema de seguridad colectiva establecido por la Carta de las Naciones Unidas y por la Resolucin 3.314 (XXIX). El sistema no fue operativo de cara a la defensa y proteccin de los derechos humanos, en las situaciones de crisis humanitarias graves, como ocurri en Bosnia y en Kosovo, dado el bloqueo que plantearon Rusia y China. La huida parcial o total del sistema de seguridad colectiva realizada por las grandes potencias occidentales a fin de solucionar las crisis humanitarias, como ocurri respectivamente en Bosnia y en Kosovo, supuso el certificado de defuncin del sistema como aos despus se vera con el comienzo de otros conflictos blicos internacionales. b) El intento de instauracin de un nuevo sistema de seguridad colectiva, o de inseguridad colectiva segn se quiera ver, basado en la legitimidad material como criterio jurdico de la legalidad internacional, como prueban las guerras justas ejecutadas en pro de la defensa de los derechos humanos y presentadas con tal carcter legitimo ante la opinin pblica internacional. Esta nueva situacin supone la vuelta a la arena intelectual de la vieja discusin sobre el ius ad bellum o del derecho a la guerra justa, cuestin que al parecer haba sido enterrada en falso.
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2.4 La guerra contra el terrorismo La lucha contra el terrorismo antigubernamental no es una novedad en la agenda de los gobiernos de las naciones Estado. El empleo del trmino Guerra contra el terrorismo si es en cambio una relativa innovacin, no lo sera si la apelacin a la guerra contra el terrorismo fuera realizada en los mismos trminos que la guerra contra la malaria o contra el cncer, es decir en trminos de lucha contra, pero no es as. En nuestro mundo hablamos de Guerra contra el terrorismo desde que se produjeron los atentados terroristas contra las Torres Gemelas y el Pentgono el 11 de septiembre de 2001. Se puede hablar de guerra contra el terrorismo? La respuesta a esta pregunta no es univoca y por lo tanto pudiera parecer equivoca o contradictoria. Es el lector el que deber responderse a si mismo, pero a nuestro parecer, se puede en algunos aspectos y no se puede en otros. Es cierto que la dantesca espectacularidad de los atentados terroristas del 11 de septiembre, y el grado de perfeccin alcanzado en la ejecucin de los mismos nunca antes logrado, evoca a la devastacin producida por los conflictos armados. No obstante, dichos elementos no desvirtan ni modifican la naturaleza de los actos como actos terroristas. Nada tuvieron que ver dichos actos con lo que conocemos como actos o conflictos blicos, ni internos, ni internacionales. Ni desde luego parece que podamos evitar la repeticin de actos similares, como los ocurridos en Madrid el 11 de marzo de 2004, mediante los medios habitualmente empleados en el desarrollo de las campaas militares. La guerra, segn los expertos como el general prusiano Karl von Clausewitz, estratega, historiador y exegeta del hecho de la guerra, es siempre el choque entre dos fuerzas vivas 17 y apostilla no cabe considerar la fuerza como la accin de una fuerza viva sobre una masa inerte (el aguante absoluto no sera guerra en modo alguno)18 . No parece que en los atentados del 11 de septiembre en EE.UU., ni en ningn otro atentado terrorista de grandes dimensiones, como el del 11 de marzo en Madrid, se produjera el choque de dos fuerzas vivas armadas. Antes al contrario, parece que de una parte encontramos un importante nmero de victimas, constituido por ciudadanos pacficos, que se encontraban desarrollando sus vidas en sociedades democrticas en estado de paz; y por otra parte encontramos a un grupo de delincuentes, que no combatientes ni militares profesionales, que atacan violenta y vilmente, mediante explosivos o aeronaves comerciales utilizadas como enormes misiles, a los ciudadanos antes citados, matando y lesionando indiscriminadamente a un gran nmero de personas inocentes de todo cargo, en un intento claro de sembrar el terror y el miedo en el conjunto de la ciudadana. La distincin no es balad ni desde el punto de vista jurdico-poltico ni desde el punto de vista moral. En una guerra est jurdicamente permitido atacar y matar al enemigo. Moralmente, segn lo que denominamos como la Convencin Blica 19 ; es decir el conjunto de acuerdos morales o filosficos tcitos y normativos expresos, legales, consuetudinarios o profesionales, reguladores de la guerra; las tropas que matan a soldados pertenecientes al ejercito enemigo, segn los tradicionales usos y costumbres de la guerra, no son asesinas.
CLAUSEWITZ, Karl von: Libro Primero: Sobre la naturaleza de la guerra, Captulo I En que consiste la guerra? en De la Guerra, Ed. Idea Uiversitaria, Barcelona, 1999, pg. 32. 18 Idem. 19 Vid. WALZER, Michael: Las reglas de la guerra en Guerras justas e injustas, Ed. Piados Ibrica, Barcelona, 2001, pg. 81
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A los efectos de que el lector se haga una idea de la importancia de estos argumentos diferenciadores, tngase en cuanta el caso de los denominados asesinatos selectivos que lleva a cabo el ejercito israel sobre terroristas palestinos, si consideramos a los terroristas palestinos como simples terroristas, las muertes llevadas a termino por el ejercito israel seran asesinatos efectivamente. Por el contrario si consideramos a los terroristas palestinos como un movimiento re liberacin nacional o de resistencia, con capacidad para el desarrollo de operaciones blicas, asumiendo por lo tanto que existe una guerra entre Israel y Palestina, desigual quizs, asimtrica quizs tambin, pero guerra a fin de cuantas, entonces las muertes de terroristas provocadas por los israeles no tendran la consideracin de asesinatos sino de bajas en el bando enemigo. Entendemos que los soldados luchan por obligacin, es ms probablemente luchen en contra de sus propias convicciones personales, por puro deber nacional. Los usos de la guerra no son patrimonio exclusivo del estamento militar, antes al contrario, son fruto de los juicios morales emitidos por el conjunto de la humanidad. El terrorista que ataca a civiles, a diferencia del soldado regular, no lucha por obligacin sino por conviccin, no busca a sus enemigos entre sujetos activos con capacidad blica. El terrorista elige a sus enemigos entre civiles pasivos y pacficos, son enemigos no en el sentido militar, no les considera sus iguales, les considera objetos instrumentales para su causa negndoles la misma condicin humana. Sus victimas son elegidas entre sujetos que no tienen una responsabilidad individualizada sobre la situacin que vive el terrorista o el colectivo por el que pretende luchar el terrorista, ni tan siquiera en la mentalidad del mismo terrorista. El terrorista culpabiliza al colectivo social, convierte a los pacficos e indefensos ciudadanos en sus victimas y los asesina. El terrorista no ve en los otros a sus iguales morales, mata, hiere, mutila y por lo tanto es responsable e imputable por sus actos que si constituyen crmenes. No puede ser considerado combatiente porque acta en sociedades que no se encuentran inmersas en un conflicto blico, y porque la esencia misma de sus actos, y toda la planificacin y desarrollo de los mismos, va en contra de lo que denominamos ius in bello, no puede ser considerado combatiente y criminal de guerra coyuntural. Si el terrorista abandona estas prcticas, y desarrolla operaciones blicas frente a una fuerza armada contraria, entonces se convertir en combatiente en el seno de ese conflicto armado. Al margen queda la responsabilidad criminal que pueda tener por los actos terroristas anteriores a su condicin de combatiente, o la responsabilidad que pueda derivarse por actos constitutivos de crmenes de guerra, si continua atacando a civiles en el seno de un conflicto armado abiertamente declarado. El problema, en nuestro cambiante mundo, es que nuestros viejos esquemas sobre la guerra se han visto superados por la nueva realidad que presentas los actuales conflictos armados de carcter asimtrico. En la actualidad el terrorismo ha cambiado y, en algunos casos, las organizaciones terroristas disponen de arsenal militar y capacidad operativa para el desarrollo de operaciones militares, frente a los ejrcitos convencionales. Como ejemplo de esta afirmacin, tngase en cuanta la capacidad militar demostrada por la organizacin terrorista Hez-bol en el conflicto blico del Lbano, o la demostrada por Al-qaeda en Afganistn o en Irak. Llegados a esta situacin, nos encontramos con que efectivamente podemos encontrarnos ante una guerra contra el terrorismo, en el sentido de los Estados llevan acabo operaciones militares contra grupos terroristas. Operaciones para las cuales no estaran capacitadas las fuerzas policiales, que tradicionalmente actuaban contra el terrorismo hasta hace pocos aos. 233
2.5 Sugerencias para la autorreflexin del lector Hemos comentado en las lneas precedentes, aunque sea de manera breve y sucinta, algunos de los problemas a los que se enfrenta la teora de los derechos humanos en nuestro tiempo. Como el lector avezado habr podido deducir por si mismo, en el fondo no se trata de nuevos problemas, mas bien podra decirse que son los mismos viejos problemas de siempre, solo que se nos presentan con viejos ropajes. La agresin animal convertida en violencia humana, la necesidad o el derecho a vivir en paz sin tener que sufrir el azote de la guerra como mxima expresin de la violencia propia de nuestra especie, las nuevas formas de violencia en su manifestacin terrorista; realmente no hablamos sino de viejos compaeros de viaje de los humanos. Lo que quizs si resulte novedoso, es el hecho de que el conjunto de reglas de conducta que se haba auto impuesto la humanidad a lo largo de la historia, a fin de mitigar los sufrimientos que los problemas y las expectativas citadas nos producan, parecen haber saltado por los aires, como nos demuestran las guerras balcnicas, la llamada guerra contra el terrorismo, o el grave conflicto surgido en Irak con ocasin de, y tras la segunda guerra del golfo. Sugerimos al lector que baraje los conceptos explicados; las nociones de pacifismo instrumental, institucional y finalista; la prohibicin de la guerra como medio para la solucin de conflictos, el derecho a la paz, la guerra contra el terrorismo, la denominada convencin blica como intento de humanizar las guerras, etc. Sera conveniente que aplicase dichos conceptos; con sus soluciones aportadas, a los conflictos y a las situaciones de crisis humanitarias examinadas, o a las existentes en el momento en el que el lector lea estas lneas; y que examinase que consecuencias se derivaran para la proteccin de los derechos humanos individual y colectivamente en dichas situaciones de crisis. Tambin resultara interesante que cada cual se preguntase, como quedaran formuladas o reformuladas las teoras de los derechos humanos a la vista de sus conclusiones, al aplicar los diferentes conceptos examinados.
3. LA TEORA DE LOS DERECHOS HUMANOS FRENTE A UN MUNDO MULTICULTURAL, FRAGMENTADO Y GLOBALIZADO La teora de los derechos humanos ha experimentado grandes transformaciones a raz de la toma de conciencia colectiva de la problemtica existente en torno a la convivencia entre distintas culturas. El fenmeno en su origen no es novedoso ni mucho menos, desde los albores de la humanidad se han dado intercambios culturales, y segn el caso se han producido influencias o imposiciones culturales entre los distintos grupos sociales que entraban en contacto. No obstante desde el punto de vista cientfico, y en particular en lo que respecta a una ciencia tan .joven como los es la dedicada al estudio y problemtica de los derechos humanos, la irrupcin de la problemtica de multicultural y la de las minoras en particular, ha supuesto sin duda un importante revulsivo en el campo doctrinal. Jurdicamente podemos rastrear los orgenes de su regulacin jurdico-positiva en los regmenes especiales otorgados a las minoras despus de la derrota alemana tras la segunda primera mundial. La doctrina se ha ocupado en primer lugar de delimitar el concepto de minoras, para posteriormente justificar la existencia de unos hipotticos o reales derechos humanos de las minoras. Seguidamente se ha ocupado de los diferentes tipos de 234
minoras y de los derechos que las mismas reclaman para su disfrute. Desde la filosofa jurdica y poltica se han aportado distintas posiciones que a fin de clarificar esta importante y controvertida cuestin, no vamos a repasar aqu todas ellas. Lo que pretendemos modestamente es examinar las mismas bajo el test de su aplicacin sociolgica. Concretamente quisiramos someter a la consideracin del lector un controvertido y popular asunto, cual resulta ser el de la mutilacin genital femenina. En otro artculo, ahora en fase de preparacin, nos ocuparemos del presente tema con mayor profundidad, de momento sin animo de ser exhaustivos, y al objeto de incitar a la reflexin crtica al lector expondremos la cuestin de manera breve.
3.1 La mutilacin sexual femenina y masculina: modalidades, orgenes y razn de su persistencia Cada ao cerca de dos millones de nias y mujeres jvenes son sometidas a dicho uso social legitimado en diferentes y variadas tradiciones culturales. Distintos estudios realizados por diversas organizaciones internacionales, como por ejemplo la WHO (Organizacin Mundial de la Salud) estiman que las mutilaciones sexuales han afectado a la salud y eventualmente la propia vida de entre 135 a 140 millones de mujeres en el mundo 20 . Segn los informes de Amnista Internacional, la mayor parte de las vctimas de la citada prctica, vive en 28 pases africanos y en algunos pases de Asia, aunque tambin se han constatado casos entre las comunidades inmigrantes de Europa, Norteamrica y Australia 21 . Las mujeres africanas vienen denunciando esta prctica desde 1924, y aunque en esa poca se las trataba como un grupo de minoritarias excntricas, en los ltimos veinte aos, la lucha contra la MGF (Mutilacin Genital Femenina) ha alcanzado un considerable, aunque no unnime, respaldo internacional. La mutilacin genital femenina es una prctica milenaria difundida por todo el mundo. No sabemos hasta donde se remontan; espacial o temporalmente, los orgenes de la practica de la MGF.
3.1.1 La mutilacin sexual femenina : La operacin quirrgica y sus consecuencias La intervencin fsica, es realizada generalmente por mujeres mayores o ancianas. Algunas inmovilizan a la victima mientras otras realizan la amputacin. El proceso dura entre 15 y 20 minutos, dependiendo de la resistencia de la joven. La edad del sujeto pasivo oscila entre los tres y los diez aos, si bien se han constatado casos de hijas de emigrantes residentes en los pases occidentales, a la cuales se les ha practicado, cuando han viajado por vacaciones a los pases de origen de sus progenitores, con edades comprendidas entre los 10 y los 15 aos. La intervencin es realizada generalmente en muy precarias condiciones higinicas, cuando no claramente
Vid. WHO, en Female Genital Mutilation: The Prevention and the Management of the Health Complications, Policy Guidelines for nurses and midwives, Geneva, World Health Organization, 2001, pg.6. 21 Vid. Amnesty International: What is female genital mutilation? Documento de trabajo ENGACT770061997, [En lnea] http://web.amnesty.org/library/index /ENGACT770061997 [Consulta: 11 de junio de 2006].
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insalubres. El material quirrgico va desde el bistur, la navaja o unas tijeras, hasta los toscos pedazos de vidrio o de piedras afiladas. Los medios anti-hemorrgicos suelen consistir en mezclas de plantas medicinales o el espolvoreado de polvo de cenizas, cuando no la cauterizacin por quemadura como suele practicarse en Etiopa. 22 Tales son las condiciones, que el shock traumtico puede ocasionalmente producir la muerte. Las infecciones mortales como el ttanos son frecuentes, propagndose en muchos casos a los rganos reproductores. Existen distintas modalidades de MGF, que van desde la ablacin del prepucio del cltoris o parcial del cltoris (Excisin), pasando por la ablacin total del cltoris y parcial o total de los labios menores (Clitoridectoma), hasta la ablacin total del cltoris y los labios menores, as como de la superficie interna de los labios mayores, esta ltima realizada para despus suturar los lados de la vulva para dejar nicamente un pequeo orificio para que pueda pasar la orina y el ciclo menstrual (Infibulacin o Ablacin Faranica). La infibulacin suele practicarse antes del matrimonio y en algunos casos durante el mismo, debiendo reabrirse la herida antes de cada parto. Esta ltima modalidad de la prctica afecta a la casi totalidad de la poblacin femenina de Somalia, Djibuti y Sudn. Informes recientes han constatado la prctica de la infibulacin en el Egipto meridional, Etiopa en la Costa del mar Rojo, Kenia en su parte septentrional, la zona norte de Nigeria y algunas reas de Mal. Algunos consideran la existencia de una cuarta variante, la denominada sunnah, nombre dado a la mutilacin genital por los musulmanes de algunos pases asiticos como Indonesia, Malasia, Pakistn o la India, no obstante, desde el punto de vista mdico la misma no es sino una excisin o una clitoridectoma. Las infecciones crnicas del aparato urinario son frecuentes. Resultando frecuente la incontinencia, lo que suele llevar aparejado el rechazo social de la mutilada debido al olor que desprende su cuerpo. Las relaciones sexuales pueden ser dolorosas cuando no impracticables como en el caso de la infibulacin. Las complicaciones del parto pueden resultar mortales tanto para la madre como para la criatura naciente. Resulta frecuente as mismo la transmisin del VIH debido a las condiciones higinicas de la operacin y la posibilidad incrementada de padecer desgarros y heridas en el transcurso de las relaciones sexuales. Las mujeres infibuladas ven imposibilitada en gran medida el mantenimiento de relaciones sexuales prematrimoniales. Para que se produzca la penetracin es preciso proceder previamente a la desinfibulacin. Esta ltima prctica, terriblemente dolorosa, consistente en la abertura de la vulva previamente suturada, ser realizada con similares medios a los empleados para la infibulacin. A dicho estado de traumatismo psquico ha de sumrsele el hecho de que generalmente en el mismo da o al da siguiente se efectuar la consumacin del matrimonio, lo cual previsiblemente incrementar y renovar exponencialmente el dolor padecido por la mujer mutilada. Por si todo ello fuera poco segn la cifras aportadas por la WHO los fallecimientos acaecidos a consecuencia de la excisin se estiman pueden situarse en hasta un 5% de las muertes anuales femeninas en las sociedades donde se prctica la amputacin corporal. 23
Vid. WHO: Department of Gender and Womens Health en documento HO/FCH/GWH/01.3, WHO/RHR/01.16, Female Genital Mutilation: Integrating the Prevention and the Management of the Health Complications into the curricula of nursing and midwifery. A Teacher's Guide, Geneva, World Health Organization, 2001, pgs 28 a 33. 23 Vid. WHO Study Group on Female Genital Mutilation and Obstetric outcome A..A..V.V., en Female Genital Mutilation: and Obstetric Outcome: WHO collaborative prospective study in six African countries, [En lnea] http://www. who.int/reproductive-health/fgm/ [Consulta: 23 de julio de 2006].
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3.1.2. Explicaciones a la persistente realizacin de las mutilaciones genitales femeninas Desde la ptica occidental general o greco-cristiana, la mutilacin genital femenina constituye una prctica que atenta claramente contra la dignidad de la persona humana. La MGF supone desde esta ptica un claro atentado contra la integridad corporal de un ser humano y un trato que podramos calificar como inhumano o degradante. Pese a todo lo dicho si pretendemos realizar un acercamiento serio a la problemtica que la prctica plantea, necesitaremos esforzarnos en comprender las causas que han podido legitimar y perpetuar la mutilacin genital en las sociedades que la practican. Podemos agrupar las causas de legitimacin de la MGF en cinco grandes argumentaciones: a) La identidad cultural, la tradicin y la costumbre son las razones justificadoras esgrimidas con mayor frecuencia al justificar la MGF. La mutilacin viene a configurarse como un rito de iniciacin sin el cual no se formara parte del grupo cultural del cual es originara la vctima. Segn este argumento la mutilacin es una parte esencial del ser comunidad, es ms, si fuese abolida peligrara la misma existencia del sistema tribal o comunitario. El hecho de que los que no pertenecen al grupo tribal no practican la MGF, viene a convertir al individuo al cual no se le ha practicado la mutilacin en un extranjero o un extrao respecto a la comunidad. b) La identidad de gnero, por esperpntico que nos parezca, segn los patrones de conducta y las particulares creencias de las comunidades que la practican, la MGF es requerida para ser una mujer completa. La mutilacin viene a intensificar la diferencia fsica entre los sexos masculino y femenino al extirpar el cltoris (suerte de mini-pene segn algunos pueblos) del cuerpo de la mujer. Adems el trauma psicolgico que sufren las afectadas, puede contribuir a la formacin de una personalidad sumisa, que encaja en el rol femenino propio de dichas sociedades patriarcales. c) El draconiano control de la vida sexual femenina y de sus funciones reproductivas. La mutilacin lleva aparejada una disminucin del deseo sexual, cuando no la imposibilidad fsica de mantener relaciones como ocurre en el caso de la infibulacin. En este ltimo caso, adems se garantiza la paternidad del marido, ya que despus de la relacin sexual se vuelve a suturar la abertura vaginal. d) Estticas y mdicas, en numerosas sociedades que practican la mutilacin se considera antiesttica la visin de los rganos sexuales femeninos no mutilados. As mismo existen criterios mdicos defendidos por algunos profesionales de la medicina, como ha sucedido en algunas facultades de medicina egipcias, que intentan justificar la practica basndose en razones de salud. Muchos de los
tambin en pdf en la web de la revista mdica The Lancet 2006; 367:1835-41, London, The Lancet Publishing Group, 2006.
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argumentos carecen de toda base cientfica, como por ejemplo, el que afirma que si en el curso del parto un beb fuera rozado por el cltoris materno dicha criatura quedara infectada y morira sin remedio. Por extrao que nos parezca dichos argumentos disparatados no han sido exclusivos en las culturas afroasiticas, ya que por ejemplo en el Reino Unido y en Norteamrica se pens, durante el siglo XIX y principios del siglo XX, que la extirpacin del cltoris poda contribuir a la cura de la locura. e) Religiosas, existen varias religiones que vienen a legitimar la prctica de la mutilacin sexual femenina y masculina como venimos a explicar a rengln seguido ms abajo.
Una vez citadas las razones globales veamos cuales son los argumentos ms frecuentes en la defensa de las principales modalidades de mutilacin sexual femenina. En cuanto a la excisin, en primer lugar conviene sealar que aunque se haya relacionado la MGF con el Islam, esta forma de mutilacin es mucho ms antigua, se descubierto cuerpos momificados de dos mil aos de antigedad lo que remonta la prctica a al menos cuatrocientos aos antes de la aparicin del Islam. Pese a lo dicho no deja de ser cierto que la MGF tiene verdaderos defensores entre importantes sectores de la poblacin masculina de los pases islmicos y del frica subsahariana. Segn AlSukkari 24 , una de las voces musulmanas ms autorizadas en la defensa de la excisin, aunque la MGF no es nombrada directamente en el Corn, si existe en las recopilaciones de la Sunnah un hadith en el que se hace referencia a la misma. El citado texto hace referencia al consejo que el profeta de los musulmanes realiz a una mujer, llamada Um Habibah, que presumiblemente efectuaba tales intervenciones a las esclavas, Corta ligeramente y no exageres, pues es ms agradable para la mujer y mejor para el marido aconsej al parecer Mahoma. La citada frase, dada su ambigedad, no legitima ni proscribe la prctica. No resulta extrao que la misma haya generado distintos puntos de vista entre los detractores y defensores de la prctica dentro del Islam. En el frica subsahariana, entre los animistas, como los Dogn, la prctica de la excisin se inscribe en su visin cosmognica de mundo. Para esta tribu los seres humanos nacen en un estado de androginia espiritual. En virtud de dicho estado, todo ser humano recin nacido, tiene dos almas: una masculina y otra femenina. Resulta pues necesario desprenderse de una de las dos almas a fin de ser un sujeto plenamente acabado, capaz de cumplir con sus obligaciones reproductivas para con la tribu o el grupo social de pertenencia. Los elementos fsicos representativos de esa dualidad de almas masculina y femenina, son respectivamente el cltoris y el prepucio, por lo tanto habrn de ser extirpados a fin de pagar la deuda que todo ser humano tiene con la madre tierra, puesto que la primera pareja fue formada por Dios con tierra. Y sta no slo es la sustancia de que est hecho el ser humano, sino tambin la mediacin por la que se obra
SUKKARI, Abd-al-Salam Abd-al-Rahim Khitan al-dhakar wa-khifad al-untha min manssur islami Dar almar, Heliopolis, 1988; citado por ALDEEB, Sami A.. Abu-Sahlieh, en Mutilar en nombre de Al [En lnea] http://www.lpj.org/Nonviolence/Sami/articles/spn-articles/circ.esp.htm [Consulta: 18 de octubre de 2005].
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la resurreccin. Pasado, presente y futuro se hallan, en esta cosmogona, simbolizados por la tierra. 25 Otras explicaciones animistas como las de los Bambara 26 o las de los Kikuyu atribuyen a la MGF el estatus de rito de transicin o de paso. Permite a las sometidas a la misma pasar de nias a mujeres adultas. Supone el paso de la infancia a la madurez. Por extrao que pueda resultar no faltan tribus cristianas del frica negra como la de los Diola en Senegal que justifican la prctica apelando a la tradicin cultural inmemorial. En cualquier caso, en la actualidad, parece que pese a poder considerar en casos minoritarios las justificaciones de tipo religioso, en la mayor parte de las ocasiones, la MGF obedece a razones culturales generales. Asistimos mas al mantenimiento de una manifestacin patriarcal tradicional, en el seno de sociedades en la que la mujer no goza de una igualdad de derechos comunitarios frente al hombre, debido a una distribucin muy desigual del poder entre los sexos, que a la conservacin de rituales inmemoriales de paso. En cuanto a la infibulacin, su causa no parece legitimada en razones religiosas sino en planteamientos puramente sexuales, morales y de dominacin patriarcal 27 . Es decir, se pretende lisa y llanamente que las jvenes solteras no mantengan relaciones sexuales con penetracin antes del matrimonio. Por lo que atae a las casadas las razones para su mantenimiento parecen ser: el mantenimiento de la fidelidad, la proteccin de una particular forma de entender el honor familiar, y segn algunas opiniones mdicas, el aumento del placer del varn al estrecharse la abertura vaginal.
3.1.3. La mutilacin sexual masculina y su general aceptacin universal A diferencia de la mutilacin genital femenina, la mutilacin masculina no ha dado origen a debate alguno sobre la misma y prcticamente no hay bibliografa que trate el asunto con algunas escasas excepciones 28 o las obras mdicas por supuesto. Pese a que su difusin se ha extendido en su forma menos agresiva, la de la circuncisin, la mutilacin genital masculina tambin puede presentar formas ms agresivas como son la faloctoma, la castracin, o la emasculacin. Debido a razones religiosas o culturales la forma de mutilacin genital masculina ms extendida a nivel mundial es la de la circuncisin, se estima que la practican todos los musulmanes, todos los judos y numerosos cristianos, al parecer el 60% de los nios norteamericanos es circuncidado.
Vid. THIAM, Awa. Universidad de Dakar, Senegal. El combate de las mujeres por la abolicin de las mutilaciones sexuales en Revista Internacional de Ciencias Sociales, Vol.XXXV, No.4, 1983. UNESCO. 26 Entre los escasos trabajos existentes puede ser conveniente la consulta de KENYATTA, J., Facing Mount Kenya: The Tribal Life of the Kikuyu, London, Secker and Warburg, 1938. 27 LIGHTFOOT-KLEIN, H., The Sexual Experience and Marital Adjustment of Genitally Circumcised and Infibulated Females in the Sudan, en The Journal of Sex Research, Vol. 26 (3), pgs. 375-392, Society for the Scientific Study of Sexuality, Pennsylvania, Allentown,1989. 28 Vid. ALDEEB, Sami A.. Abu-Sahlieh, en Circoncision masculine - circoncision fminine: dbat religieux, mdical, social et juridique, Paris, L'Harmattan, 2001, 537 pgs. Y en Male and female circumcision among Jews, Christians and Muslims: religious, medical, social and legal debate, Warren Center, Pennsylvania, USA, Shangri-La Publications, 2001, 400 pgs.
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El motivo por el cual se realiza la mutilacin genital en su forma de circuncisin, al margen de las razones sanitarias que fueron invocadas en otras pocas y que han sido claramente superadas, exceptuando algunos casos clnicos en los cuales se desaconseje otro tratamiento mdico posible, no es otro que el religioso-ritual o simplemente cultural. Segn Genevive Giudicelli-Delage 29 el hecho de que una familia de Mal pueda circuncidar a su hijo en un hospital pblico en Francia, pero no pueda practicar la excisin a su hija, ni en sus formas ms ligeras que puedan equipararse a la circuncisin masculina, se debe a que la circuncisin masculina se acepta en nuestro medio cultural adaptado a la cultura judeo-cristinana, que est en la base de nuestra cultura, y a que ese medio no ha conocido nunca la excisin femenina. Este tipo de argumentacin, resultante de un perspicaz y fino anlisis sociolgico, podra ser aceptado con reservas por posiciones liberales crticas, y desde luego podra esgrimirse como argumento de peso por aquellos autores que defienden el igual valor entre las distintas culturas, tanto en las corrientes doctrinales del llamado pensamiento multicultural como por parte del naciente interculturalismo. Como acertadamente afirma, Sami A. Abu-Sahlieh Aldeeb, desde un pensamiento crtico y una postura doctrinal liberal a la par que original, La lgica jurdica rechaza la distincin entre la circuncisin masculina y la circuncisin femenina, pues las dos son mutilaciones de rganos sanos y, por tanto, un atentado a la integridad fsica del nio cualesquiera que sean las motivaciones religiosas y las supersticiones subyacentes. 30 Pese a lo expuesto anteriormente, o quizs para corroborar lo dicho, llama poderosamente la atencin el desigual tratamiento que ha recibido la mutilacin sexual femenina y masculina ante los organismos internacionales y los propios textos normativos internacionales. As en el Seminario de las Naciones Unidas sobre las prcticas tradicionales que afectan a la salud de las mujeres y de los nios 31 , celebrado en Ouagadougou, Burkina Faso, entre abril y mayo de 1991, se conden la mutilacin genital femenina por tener su origen en prcticas provenientes de las antiguas cosmogonas, que deban asimilarse a la supersticin o denunciarse como tales ya que ni la Biblia ni el Corn ordenan que se practique la excisin a las mujeres. Como bien seala Aldeeb tal razonamiento es muy peligroso y carece de fundamento. En este punto deberamos preguntarnos Si la mutilacin genital femenina se incluyera en la Biblia, le parecera una prctica correcta a la actual cultura euroamericana? Mucho nos tememos que s. Si la MGF se hubiera incorporado a la tradicin judeo-cristiana es muy probable que hubiera pasado a formar parte de nuestra cultura y de nuestro sistema de valores, tal como ha sucedido con la circuncisin masculina. Pero volamos a los foros internacionales, en el citado foro de Ouagadougou, se recomend hacer disociar la circuncisin masculina que tendra una funcin higinica, de la femenina que supone un grave atentado para la salud fsica de la mujer. En cuanto a los textos normativos internacionales resulta llamativo que ni en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, ni en el Pactos Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ni en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, ni tan siquiera en
Vid. GIUDICELLI-DELAGE, Genevive Excision et droit pnal, en Droit et culture, vol. 20, 1990, p. 203, citado por ALDEEB, Sami A.. Abu-Sahlieh, en Mutilar en nombre de Al, Op. Cit. 30 Vid. ALDEEB, Sami A.. Abu-Sahlieh, en Mutilar en nombre de Al, Op. Cit. 31 Vid. Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, Informe del Seminario sobre Prcticas Tradicionales que afectan a la Salud de las Mujeres y los Nios, documento E/CN.4/Sub.2/1991/48, de 12 de junio de 1991, pg. 9. [En lnea] http://ap.ohchr.org/documents/mainec.aspx [Consulta: 18 de octubre de 2005].
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la Convencin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, que puestos a incluir derechos meramente declarativos, pocos se dej en el tintero, se establezca un artculo o un precepto normativo que garantice la integridad fsica de las personas adultas o de los nios frente a la mutilacin sexual corporal de carcter ritual. En este ltimo caso en particular, hay que sealar que el artculo 24 de la citada Convencin relativa a Derechos del Nio; cuyo texto normativo viene a establecer el general derecho de los nios a la salud, estableciendo una serie de normas jurdicas destinadas a velar de manera muy concreta por la salud de los infantes, al establecer todo un elenco de medidas especificas enumeradas de la a a la f (que sern obviamente incumplidas por la gran mayora de los Estados que conforman la sociedad internacional); olvida de manera imperdonable el derecho de los nios a no ser sometidos a mutilaciones sexuales. Teniendo en cuenta que las mismas se realizan sobre millones de personas cada ao, y la polmica o alarma social que las mismas generan buena parte de las distintas sociedades estatales contemporneas, podemos imaginarnos fcilmente que su no inclusin en el texto normativo, se debi a no querer herir las sensibilidades de determinadas minoras o culturas segn el caso, con valores distintos a los nuestros en relacin a la mutilacin genital femenina y a no querer herir las sensibilidad judeocristiana e islmica por lo que se refiere a las mutilaciones sexuales masculinas. Ergo el triunfo de la correccin poltica multicultural y religiosa sobre el derecho humano de los nios a su integridad y salud corporal. La cultura y la religin juda y cristiana aceptan plenamente la mutilacin en su forma de circuncisin, y es posible que tambin acepten como moralmente vlidas otras formas de mutilaciones sexuales masculinas, si bien este ltimo planteamiento puede ser objeto de numerosas y acaloradas discusiones. La religin y la cultura islmica por su parte aceptan la circuncisin dado que el derecho musulmn contiene una regla segn la cual las normas reveladas a los profetas divinos anteriores a Mahoma conservan su vigencia mientras no hayan sido expresamente derogadas. Habida cuenta de lo expuesto, segn la doctrina islmica lo revelado por Dios a Abrahn sigue siendo valido si no ha sido derogado en el Corn. A propsito de la aceptacin de la circuncisin en la tradicin bblica, cuenta el texto sagrado de los judos y cristianos en el Gnesis, que el Dios hebraico y Abrn, renombrado por la divinidad como Abrahn, renovaron el pacto previo existente entre ambos en los siguientes trminos: Dijo Dios a Abrahn: T, pues, guarda mi pacto, y tu descendencia despus de ti en la serie de sus generaciones. Este es mi pacto que habis de guardar entre m y vosotros y tu posteridad despus de ti: Todo varn entre vosotros ha de ser circuncidado. Os circuncidaris la carne de vuestro prepucio; y esto ser en seal del pacto entre m y vosotros. () Si deben ser circuncidados el nacido en tu casa y el adquirido con tu dinero, de modo que mi pacto estar en vuestra carne como alianza eterna. El varn incircunciso, que no se circundare la carne de su prepucio, ser exterminado de entre su pueblo por haber quebrantado mi pacto. 32 Tras dicho pacto cuenta el mismo texto sagrado de la tradicin judeo-cristiana que Abrahn se circundo a si mismo e hizo circuncidar a todos los varones de su casa, en cumplimiento de su renovado pacto con la divinidad. Ms discutible podra ser la aceptacin por parte de la religin cristiana de la castracin, casos se han dado en el seno de las distintas iglesias cristianas y en algunas ocasiones se ha invocado en su justificacin a los propios textos evanglicos. Cuenta el
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Vid. Gnesis 17:9 La circuncisin, en Sagrada Biblia, The Catholic Press, Chicago, 1958.
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evangelio de Mateo que cuando Jesucristo predic acerca de la indisolubilidad del matrimonio, en respuesta a la pregunta que le plantearon un grupo de fariseos en Judea, en relacin a la permisin concedida por Moiss a los maridos para repudiar a las mujeres. Jesucristo sostuvo la indisolubilidad del matrimonio en base a la celebre frase Lo que Dios junt, el hombre no lo separe! y argumentado que aquellos hombres que habiendo repudiado a sus primeras esposas y contraan matrimonio posteriormente estaban cometiendo adulterio. Ante tal argumentacin, Dijronle sus discpulos: Si tal es la condicin del hombre con la mujer no conviene casarse. Pero l les respondi No todos pueden comprender esta palabra, sino solamente aquellos a quienes es dado. Porque hay eunucos que nacieron as del seno materno, y hay eunucos hechos por los hombres, y hay eunucos que se hicieron tales a s mismos por el reino de los cielos. El que pueda entender que entienda. 33 El referido texto como se supone dijo el propio Jesucristo precisa de interpretacin para entenderlo correctamente y puede dar lugar a distintas visiones hermeneticas. No parece desde luego que la cultura cristiana en general, ni la juda en particular haya aceptado la castracin como una forma de mutilacin sexual masculina ritual aceptable moralmente. Es ms existe un evidente rechazo frente a la castracin en la cultura judeo-cristiana. 34 La tradicin cornica no menciona en sus versos aunque si acepta, mediante el reenvo, la prctica de la circuncisin revelada a Abrahn. 35 Quisiramos sealar en estas lneas que si estamos en contra de la mutilacin sexual femenina por considerar que la misma atenta contra el derecho a la libertad sexual de millones de mujeres en el planeta, es porque no aceptamos como validos los argumentos de carcter religioso y cultural que sostienen sus defensores por ser dichos argumentos extraos a nuestra cultura. Es muy probable que, si nuestra tradicin religiosa o cultural los hubiese asumido en su seno, aceptramos la mutilacin sexual femenina en sus formas leves como algo normal y moralmente valido, del mismo modo que aceptamos la circuncisin quirrgicamente aplicada pero no la castracin. No se equivoque el lector pensando que quien escribe estas lneas se encuentra prximo a la correccin poltica y al relativismo axiolgico o cultural, no, lo nico que planteo es una cuestin sociolgica bastante evidente. Otra bien distinta es que por dichos datos sociolgicos vayamos a aceptar el igual valor de las distintas culturas o la inconmensurabilidad de las mismas como sostienen algunas de las posturas que comentaremos someramente a continuacin.
3.2. Visiones doctrinales frente a la mutilacin sexual
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Vid. Evangelio segn San Mateo 19:1 Indisolubilidad del matrimonio en en Sagrada Biblia, Op.
Cit. Sostiene ALDEEB, Sami A.. que el referido texto evanglico dio lugar a la prctica de la mutilacin sexual femenina en su forma de infibulacin dentro del mundo cristiano, concretamente en Rusia, en la cultura de los Skopotzy. Si este dato, que no hemos podido corroborar, resultara cierto, no dejara de ser una prctica minoritaria y una interpretacin perversa de los textos bblicos, ya que los mismos hacen referencia a los eunucos, es decir a los varones, en ningn caso a las mujeres. 35 Vid. Verso 2:124 y Verso 16:123, segn expone ALDEEB, Sami A.. en Mutilar en nombre de Al, Op. Cit.
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Frente a la mutilacin sexual femenina cabe plantear diversos planteamientos tericos que van desde el rechazo frontal a la misma, la clara aprobacin y defensa de la mutilacin como sea de identidad cultural o su cuestionamiento critico al tiempo que inter-comunicativo. Desde la doctrina, la cuestin se plantea dentro del clsico debate sobre la concepcin de la cultura, generalmente este se suele enmarcar desde posiciones liberales o comunitaristas, pero podramos muy bien extender el mismo hacia posiciones doctrinales ms novedosas y recientes como por ejemplo la visin intercultural de las mismas.
3.2.1 El liberalismo clsico frente a la mutilacin sexual Desde el liberalismo clsico, defensor de la idea de la dignidad humana, entendida esta en la actualidad, gracias a la fundamental aportacin del a veces injustamente olvidado Samuel Pufendorf 36 , como el ejercicio de la autonoma libre de injerencias externas, dirigido a la autorrealizacin plena de la persona, fruto resultante del equilibrio existente entre la libertad y la igualdad tica de las personas; la ablacin resulta una practica propia de culturas nada respetuosas con los derechos humanos universalmente reconocidos. Desde esta postura tradicional y no exenta de argumentos validos as como controvertidos, la MGF conforma una prctica que como otras costumbres comunitarias propias de culturas comunales, atenta contra la posibilidad de que las mujeres que la experimentan, se puedan convertir, empleando la terminologa kantiana, en las legisladoras de su propia ley moral. Se ven absolutamente privadas del derecho a tener derechos y a poner en prctica esos derechos, que es a fin de cuentas la concrecin o especificacin jurdica de la idea de dignidad humana. Desde el liberalismo, clsico o moderno inclusive, no puede justificarse, por todo lo expuesto anteriormente, la puesta en cuestin de las libertades individuales clsicas, derivadas del principio de la dignidad humana, frente a unos pretendidos derechos culturales de las minoras, que actan como base justificadora o legitimadora a quienes llevan a cabo la ejecucin o puesta en prctica de la MGF. La libertad sexual de las afectadas sera por lo tanto un bien tan valioso en si mismo que no puede ser objeto de discusin o negociacin en relacin con la costumbre ancestral de la mutilacin sexual femenina. Nos encontraramos frente a lo que Garzn denomina coto vedado 37 de los derechos, que vendra a coincidir con lo que la doctrina internacionalista ha denominado ncleo duro de los derechos humanos.
3.2.2 El liberalismo contemporneo frente a la mutilacin sexual Desde las posturas defendidas por los liberales contemporneos ms conocidos llegaramos a una serie de conclusiones semejantes a las mantenidas por los representantes tradicionales o actuales del denominado liberalismo clsico. As adoptaramos casi idnticas posturas frente a la mutilacin genital, si aplicsemos la concepcin poltica de la justicia que expone el tambin liberal Rawls en las obras en
Vid. PUFENDORF, Samuel Uber die Pflicht des Menschen und des Burgers nach dem Gesetz der Natur, Frankfurt am Main: Insel Verlag. 1994. 37 Vid. GARZN, Ernesto, El problema tico de las minoras tnicas, en Derecho, tica y Poltica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. pgs. 519 a 540.
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las que se acerca a la problemtica de la pluralidad de concepciones del bien. Segn la concepcin de este autor existe un conjunto de principios y libertades universales, procedentes de las facultades morales de la persona, que se caracterizaran por su carcter intocable o innegociable 38 . Este conjunto de principios que configura el contenido del derecho de gentes de Rawls llevara al firme y tajante rechazo de la prctica de la MGF al considerarla propia de sociedades no preparadas para mantener una relacin equitativa con las dems 39 . En la misma lnea habra que situar hipotticamente, al tericamente ms sensible para con la problemtica de las minoras de entre los autores liberales, ya que incluso desde la perspectiva de Will Kymlicka, la MGF entrara en colisin con los lmites de los derechos de las minoras 40 . La ablacin desde esta perspectiva, y en virtud de la informacin de la cual disponemos sobre su praxis sociolgica, se est utilizando como fundamento para la restriccin de la libertad individual dentro del grupo social que la practica, al tiempo que supone una clara discriminacin en virtud del sexo dentro de los miembro del grupo pertenecientes a dicha cultura. Si aplicamos la teora expuesta por el canadiense a la MGF, las democracias liberales estaran incluso obligadas a intervenir activamente a fin de evitar dicha prctica mediante: 1. La crtica terica frente a la misma. 2. La prestacin de ayudas o incentivos a las sociedades que la abandonen 3. La activacin de mecanismos internacionales para frenar la mutilacin genital. 41
3.2.3 El comunitarismo frente a la mutilacin sexual Bien distinta ser por principios la visin desde el Comunitarismo. Para esta corriente doctrinal todas las culturas poseen el mismo valor en sus respectivos mbitos. Desde esta visin las sociedades que practican la MGF representan formas de vida con diferentes concepciones del bien respecto a la cultura liberal euroamericana. Sern por lo tanto estas culturas las que debern evaluar la ablacin desde su particular visin de los bienes sociales y la justicia 42 . Por otra parte, desde el comunitarismo en general, tampoco es aceptada la existencia de la autonoma personal con carcter previo a la concrecin de determinados fines, dado que los fines se presupone son transmitidos, en un determinado ambiente cultural, desde la sociedad de pertenencia al individuo 43 . Por lo tanto, segn el comunitarismo radical, la MGF podr considerarse como una prctica totalmente legtima y justa en el contexto de las sociedades que la llevan a cabo, dado que desde su particular visin de la justicia, la misma se ajusta a los fines establecidos por la comunidad. Desde esta visin se presupone que las mujeres que sufren la prctica, no sufren moralmente con la misma, ya que segn los comunitaristas, sus fines, ansias y expectativas vitales, sern acordes con la sociedad en la que viven, no
Vid.RAWLS, John, El liberalismo poltico, Barcelona, Crtica, 1996. Vid.RAWLS, J. El derecho de gentes y una revisin de la idea de razn poltica, Barcelona, Paids, 2001, pg. 143. 40 Vid. KYMLICKA, Will, La tolerancia y sus lmites en Ciudadana Multicultural, Barcelona, Paids, 1996, pgs. 211 a 218. 41 Ibid. pgs. 226 a 234. 42 Vid. WALZER, Michael, La igualdad compleja en Las esferas de la justicia, Mexico, Fondo de Cultura Econmica, 1997, pgs. 19 a 24. 43 Vid. SANDEL, Michael, La justicia y el sujeto moral en El Liberalismo y los limites de la justicia, Barcelona, Gedisa, 2000, pgs. 68 a 83.
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aspirando, ni tan siquiera, a convertirse en las creadoras de sus propias leyes morales, porque presuponen todos los elementos previos necesarios para tener tal meta, conviven en armona con las costumbres tradicionales comunales que sirven de fundamento para la practica de la MGF. La autonoma si es que tal cosa existe en dicha concepcin, estara dirigida a la aceptacin e incluso diramos que peticin de la MGF. Las culturas son pues, cerradas e inconmensurables, por lo tanto no cabe la censura legtima de la MGF desde las sociedades liberales, los valores de una cultura no son trasladables, funcionan bajo distintos patrones.
3.2.4 El Interculturalismo frente a la mutilacin sexual Vistas las dos posiciones clsicas intentemos dilucidar cual sera la posicin respecto a la MGF desde la nueva visin aportada desde el llamado Interculturalismo. Esta corriente viene a intentar superar las deficiencias del liberalismo, hijo de la modernidad abstracta y universalista y las del multiculturalismo hijo a su vez de la postmodernidad relativista y deconstructiva. Utilizaremos principalmente la obra de Ramn Soriano 44 ya que es este autor el que ha sintetizado e integrado mejor las inquietudes de aquellos autores que intentan superar las visiones multicultural y liberal en las relaciones entre las distintas culturas. 45 El Interculturalismo se basa en los precedentes axiolgicos de la tolerancia y la solidaridad. Tolerancia entendida como la no interferencia en los comportamientos ajenos por respeto a la dignidad de los dems. Entiende este autor que es necesaria una concepcin de la tolerancia postmoderna es decir intercultural y supraestatal, no la liberal restringida a los individuos, sino una tolerancia colectiva, tnica y cultural. Solidadridad entendida como reconocimiento, ayuda y colaboracin. Manifiesta Soriano a este respecto la necesidad de que la solidaridad abandone su carcter superrogatorio para convertirse o concretarse en deberes jurdicamente exigibles. 46 Como punto de partida Soriano propone una nueva concepcin de las relaciones entre las culturas, desde el plano tico concede el autor a las culturas el mismo valor en el proceso de intercambio entre las mismas, desde el plano sociolgico manifiesta la necesidad de la coexistencia y presencia de todos los sujetos culturales a la hora de emprender contactos en la bsqueda de puntos comunes a las mismas. 47 Los fundamentos que otorga Soriano al Interculturalismo son de carcter epistemolgico, tico e histrico. Desde el punto de vista epistemolgico el Interculturalismo se fundamenta en la heterocrtica aceptando la existencia de crticas de terceros sobre los valores culturales de nuestra cultura materna, y en la autocrtica consistente en nuestra propia reflexin personal sobre nuestros propios valores. Desde el punto de vista tico adems de la tolerancia y la solidaridad antes expuestas el Interculturalismo se fundamenta en valor de la inclusin considerado como tal en si
Vid. SORIANO, Ramn, Interculturalismo: Entre Liberalismo y Comunitarismo, Cordoba, Almuzara, 2004. 45 Existen diversas visiones sobre el tema que Soriano pretende superar como las de HANNERZ y EAGELTON al darle al Interculturalismo la dimensin de ideologa sobre las relaciones entre las culturas, capaz de socavar la pretendida homogeneidad del proceso globalizador, al enfrentar la fragmentacin propia de las identidades culturales frente a la uniformidad de la globalizacin econmica y poltica. 46 Vid. SORIANO, R., Interculturalismo: Definicin y fundamentos en Interculturalismo: Entre Liberalismo y Comunitarismo Op. Cit. pgs. 85 a 93. 47 Ibid. SORIANO, R., pgs. 91 a 93.
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mismo. Finalmente desde el punto de vista histrico, Soriano se basa en su particular visin catastrofista, acerca de lo l denomina el estrepitoso fracaso de los proyectos iluministas de las culturas superiores histricas. 48 punto en el que realiza una feroz crtica de los proyectos universalistas, tildndolos de retricos en su formulacin, rgidos en su contenido y de rupturistas con el entorno vital. El Interculturalismo entraara, segn el citado autor, la anulacin de los proyectos universalistas uniculturales y su sustitucin por acuerdos colectivos sectoriales. Es por esta afirmacin del autor que pensamos que la puesta prueba del Interculturalismo en un mbito sectorial y no global como es el de la MGF y masculina, puede resultar de especial inters, a fin de determinar la virtudes o carencias de la propuesta intercultural en el campo sociolgico y mas all del espacio puramente teortico. El Interculturalismo que nos propone Soriano se construye sobre dos principios fundamentales: 1) La igualdad de las culturas no aceptando la existencia de jerarquas culturales, y 2) Lo que denomina y define como una tica procedimental de convergencia. 49 Segn Soriano, la constante en las relaciones interculturales ha sido el Imperialismo, que es entendido por este autor como la imposicin de modelos de ideas y comportamientos () a culturas inferiores por culturas autoconcebidas como superiores. Segn manifiesta el autor, realizando una interpretacin digna del materialismo dialctico marxista ms puro, existe un imperialismo jurdico directo e indirecto derivado o existente como consecuencia del dominio poltico. La jerarquizacin viene a ser para Soriano el gran anatema ya que: a) puede afectar a los origenes, naturaleza y futuro de las culturas, y b) fomenta la creacin de concepciones antagonicas como el eurocentrismo, el afrocentrismo o el americanocentrismo. Soriano defiende la igual dignidad de las culturas, pero dado que eso le parece insuficiente sostiene al tiempo el igual valor de las mismas. El autor es consciente de que dicho postulado es el elemento ms difcil de admitir, tanto por la opinin pblica como por la doctrina cientfica, por ello arremete contra la posible existencia de criterios externos y racionales que diferencien entre las culturas liberales y las que no lo son. Segn Soriano las culturas globalmente consideradas son: dinmicas en su evolucin, curvilneas en su evolucin temporal, irregulares en el espacio, discriminatorias en su aplicacin en relacin a los sujetos integrados en las mismas, y por todo ello son inconmensurables, no pudiendo medirse bajo el patrn de otras culturas. Curiosamente es en este punto en el que el autor hace en su obra una mencin explicita en relacin con la prctica de la Mutilacin Genital Femenina, no as de la masculina, aunque no es ello algo que se le pueda reprochar dado que ese es un punto comn a la gran mayora de la doctrina. Al abordar el tema de la MGF Soriano sostiene en una muestra de clara coherencia con sus fundamentos y principios interculturales que No hay que desechar el criterio de la aceptacin de las prcticas culturales por sus actores () pues sus practicantes pueden sentirse bien con la prctica e identificarse con culturas que a nosotros nos merecen una opinin negativa. Hay personas que se sienten bien en su
Ibid. SORIANO, R., pg. 104. Vid. SORIANO, R., Los principios del Interculturalismo en Interculturalismo: Entre Liberalismo y Comunitarismo Op. Cit. pgs. 111 a 138.
49 48
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entorno cultural, aunque a nosotros nos parezca increble, porque estamos contemplndolas bajo el prisma unilateral de nuestra cultura y probablemente con un sentimiento y convicciones de superioridad. 50 Hasta este punto pudiera esperarse que el autor aceptara la prctica de la MGF o su discusin abierta sin cartas bajo la manga a fin de alcanzar un acuerdo intercultural de carcter sectorial, dado que aunque a nosotros nos pudiera parecer increble, dicha prctica de naturaleza cultural podra ser aceptada por las mujeres que la practican como sujetos activos o pasivos de la misma. Y segn este postulado nuestro rechazo se debera a que estamos juzgando la prctica de la mutilacin genital bajo nuestro patrn cultural particular, lo cual dado el carcter inconmensurable de las culturas segn el autor, no estara en la senda del marco de discusin y debate propio del proyecto de carcter procedimental-convergente en que pretende convertirse el Interculturalismo. Pero curiosamente en vez de plantear tal posicin de aceptacin o cuanto menos de debate abierto, el autor nos sorprende nuevamente y no solo no acepta la prctica de la MGF sino que la rechaza, y ms sorprendentemente an nos propone un criterio objetivo para justificar tal rechazo. Manifiesta literalmente el autor De ah la importancia del dao objetivo constatable. El caso de la escisin del cltoris en las nias musulmanas sera un dao objetivo; no as el del shador. Creo que no concedemos el igual valor de las culturas porque sobreestimamos a la nuestra en la comparacin, olvidndonos que tambin sobrevaloran a las suyas las personas incluidas en las culturas que rechazamos. 51 Esta posicin resulta bastante paradjica, dado que pocas pginas antes al describir el carcter inconmensurable y al plantear el igual valor de las culturas, el autor rechaz los criterios racionales u objetivos aportados por algunos autores liberales como por ejemplo Rawls a la hora de clasificar o calificar a las diferentes culturas. Por ltimo y a los meros efectos de nuestra valoracin personal final, quisiramos sealar los caracteres bsicos de la tica Procedimental de Convergencia que propone el autor. Esta viene a ser una versin corregida de manera importante, de la tica comunicativa habermasiana. Soriano viene a aceptar: la regla subjetiva de la cooperacin, es decir la intencionalidad de una bsqueda honesta de una propuesta comn; las reglas objetivas internas del discurso, es decir todos los sujetos del debate deben tener la misma capacidad participacin hablada, todos pueden replicar y proponer, y toda propuesta debe ser argumentada; y la regla objetiva externa del discurso, en el mismo no debe haber coacciones. Es decir que acepta todas la reglas del discurso habermasiano a excepcin de la necesidad de alcanzar un acuerdo intercultural universal. Una vez repasadas de las reglas tradicionales de la tica comunicativa Soriano aporta una clasificacin sistemtica de las reglas propias del Interculturalismo aadiendo algunas de su propia creacin: la regla de la alteridad, que consiste en ponerse en el lugar del otro para entenderle, abandonando el etnocentrismo por el transcentrismo; la regla de la reciprocidad, que supone actuar cooperativamente con las otras culturas en la bsqueda de acuerdos; la regla de la autonoma, que indica la libertad de las culturas en su expresin e intercambio, y la regla de la argumentacin, que vendra a incorporar las tres reglas de discurso habermasiano aceptadas por el autor. Segn el autor las reglas que propone no deben concebirse como procedentes de la cultura occidental, y sostiene al tiempo, no sin una buena dosis de utopa que las
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Ibid. SORIANO, R., pg. 129. Ibid. SORIANO, R., pg. 129.
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mismas pueden ser aceptadas por todas las culturas, aparte de la organizacin interna peculiar de cada una de ellas.
3.3 Sugerencias para la reflexin del lector Pensamos que las precedentes lneas relativas a la mutilacin genital, tanto a la masculina como sobre todo la femenina, habrn provocado en el lector las suficientes reflexiones y criticas como para que no sea necesario incitarle a una actividad crtica aun mayor. No obstante y a los efectos de nuestra cruzada personal contra el pensamiento nico dominante en nuestras adormecidas y adocenadas sociedades occidentales de los ltimos decenios, quisiramos sugerir al lector algunas cuestiones a considerar. Sera interesante, en primer lugar, que el lector se planteara que posicin mantiene a titulo personal con respecto a la practica de la mutilacin genital. Seguidamente animaramos al lector a que confrontara su posicin con las distintas corrientes doctrinales expuestas. Finalmente y no por ello menos importante, resultara interesante que examinase el lector si la posicin doctrinal con la que mantiene mayor afinidad es aquella con la cual pensaba que se identificaba inicialmente. Planteamos las anteriores sugerencias porque no resulta infrecuente, que una persona se autoproclame como defensora de la igualdad de las culturas y amiga de la alianza de las civilizaciones en su discurso general, pero luego al descender al terreno de lo concreto, resulte ser liberal clsica en su pensamiento personal. Ser liberal no tiene desde luego nada de vergonzoso, liberal resulta ser quien escribe estas lneas, pero si puede resultar incoherente, aunque resulte polticamente correcto y muy propio de la manipulacin meditica del pensamiento nico que nos domina, que uno se proclame comunitarista y que luego resulte ser lo liberal.
Confiamos en que el presente capitulo haya resultado til en relacin a la finalidad buscada por el mismo. Esperamos tambin, que la presente obra en general haya cumplido en mayor o menor medida con los objetivos didcticos y crticos perseguidos por la misma, al objeto de dar algo de luz en una materia tan espinosa como es la de la Teora de los Derechos Humanos en nuestro viejo y nuevo mundo global en constante cambio.
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ANEXO DOCUMENTAL
Anexo Documental
ANEXO DOCUMENTAL
La edicin de los presentes "Fundamentos y Nuevos Retos de los Derechos Humanos en un mundo en cambio", tiene como objetivo primordial fomentar en el lector de esta obra la reflexin autocrtica tanto de sus propios prejuicios ante el mundo que le rodea como la reflexin crtica personal sobre las teoras expuestas en la presente obra. A fin de facilitar tal tarea se ha redactado el Captulo XII Las teoras de los Derechos Humanos frente a los retos de un mundo en cambio, en el mismo se sugieren algunas lecturas de cara a la citada reflexin personal del lector. Al objeto de hacer ms sencilla dicha lectura recomendada hemos optado por incluir el presente anexo documental.
TEXTO PRIMERO
Declaracin de derechos hecha por los representantes del buen pueblo de .............., reunidos en convencin plena y libre, como derechos que pertenecen a ellos y a su posteridad como base y fundamento de su Gobierno. I. Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y que tienen ciertos derechos inherentes de los que, una vez constituidos en sociedad, no puede en lo sucesivo privarse o desposeerse por ningn pacto; a saber, el goce de la vida y de la libertad con los medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad. II. Que todo poder corresponde al pueblo y, por consiguiente, deriva del mismo; que los magistrados son sus mandatarios y sirvientes y en todo momento responsables ante l. III. Que el Gobierno es, o debe ser, instituido para el provecho comn, proteccin y seguridad del pueblo, nacin o comunidad; que de los varios modos o formas de Gobierno el mejor es aqul que es capaz de producir el mayor grado de felicidad y seguridad, y ofrece la mejor garanta efectiva contra el peligro de una mala administracin; y que cuando se considere a un Gobierno inadecuado o contrario a estos principios, una mayora de la comunidad tiene el derecho indiscutible, inalienable e imprescriptible a reformarlo, alterarlo o abolirlo en la forma que se juzgue ms conveniente para bienestar pblico. IV. Que ningn hombre o grupo de hombres tienen derecho a retribuciones privilegios exclusivos de la comunidad, si no es en consideracin del desempeo de servicios pblicos, que no sern transmisibles, as como no sern hereditarios los cargos de magistrado, juez o legislador.
TEXTO SEGUNDO
Los representantes del pueblo ., constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de los males pblicos y de la corrupcin de los Gobiernos, han decidido exponer, en una declaracin solemne, los Derechos naturales, inalienables y 250
Anexo Documental
sagrados del hombre, con el fin de que esta declaracin, presente de manera constante en todos los miembros del cuerpo social, les recuerde permanentemente sus derechos y sus deberes; con el fin de que los actos del Poder legislativo y los del Poder ejecutivo sean ms respetados, al poder compararse a cada instante con los objetivos de toda institucin poltica; con el fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, fundadas desde ahora en principios simples e incontestables, se dirijan siempre al mantenimiento de la Constitucin y a la felicidad de todos. En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y declara, en presencia y bajo los auspicios del Ser Supremo, los siguientes Derechos del Hombre y del Ciudadano. Artculo Primero. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn. Art. 2. El objetivo de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Art. 3. El origen de toda soberana reside esencialmente en la nacin. Ningn rgano ni ningn individuo puede ejercer autoridad alguna que no emane expresamente de ella . Art. 4. La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a los dems: as, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene ms lmites que los que aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos lmites slo pueden ser determinados por la Ley. Art. 5. La Ley no puede prohibir ms que las acciones perjudiciales para la sociedad. Todo lo que no est prohibido por la Ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que sta no ordena. Art. 6. La Ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de participar personalmente, o por medio de sus representantes, en su formacin. Debe ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga. Todos los ciudadanos, al ser iguales ante ella, son igualmente admisibles en todas las dignidades, puestos y empleos pblicos, segn su capacidad y sin otra distincin que la de sus virtudes y la de sus talentos. Art. 7. Ninguna persona puede ser acusada, detenida ni encarcelada ms que en los casos determinados por la Ley y segn las formas que ella prescribe. Los que solicitan, facilitan, ejecutan o hacen ejecutar rdenes arbitrarias deben ser castigados; pero todo ciudadano llamado o requerido en virtud de lo establecido en la Ley debe obedecer inmediatamente: si no se considerar culpable a causa de su resistencia. Art. 8. La Ley no debe establecer ms que penas estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una Ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada. Art. 9. Toda persona se presume inocente mientras no haya sido declarada culpable, y si se juzga indispensable su detencin, todo rigor que no fuera necesario para asegurar 251
Anexo Documental
su persona debe ser severamente reprimido por la Ley. Art. 10. Nadie debe ser molestado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que su manifestacin no altere el orden pblico establecido por la Ley. Art. 11. La libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos ms preciados del hombre; todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, a salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad genere en los casos determinados por la Ley. Art. 12. La garanta de los derechos del Hombre y del Ciudadano necesita una fuerza pblica. Esta fuerza se instituye, por tanto, para beneficio de todos y no para la utilidad particular de aquellos a los que se le confa. Art. 13. Para el mantenimiento de la fuerza pblica y para los gastos de administracin es indispensable una contribucin comn: debe ser igualmente repartida entre todos los ciudadanos en razn a sus posibilidades. Art. 14. Todos los ciudadanos tienen el derecho de verificar por s mismos o por sus representantes la necesidad de la contribucin pblica, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su cuota, base, recaudacin y duracin. Art. 15. La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de su administracin a todo agente pblico. Art. 16. Toda sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes establecida, no tiene Constitucin. Art. 17. Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pblica, legalmente verificada, lo exija claramente y bajo la condicin de una indemnizacin justa y previa.
TEXTO TERCERO
En el nombre del pueblo .. la Asamblea Nacional ha adoptado y, de conformidad con el artculo 6 del decreto de 28 de octubre de 18., el Presidente de la Asamblea nacional promulga la siguiente Constitucin:
PREAMBULO
En presencia de Dios, y en nombre del Pueblo francs, la Asamblea Nacional proclama: I. Francia se constituye en Repblica. Al adoptar esta forma definitiva de gobierno se propone como finalidad el marchar ms libremente por la va del progreso y de la civilizacin, asegurar un reparto cada vez ms equitativo de las cargas y de las ventajas de la sociedad, aumentar el bienestar de cada uno por la reduccin gradual de los gastos pblicos y de los impuestos, y conducir a todos los ciudadanos, sin nueva 252
Anexo Documental
conmocin, por la accin sucesiva y constante de las instituciones y de las leyes, a un grado cada vez ms elevado de moralidad, de conocimiento y de bienestar. II. La Repblica francesa es democrtica, una e indivisible. III. Reconoce derechos y deberes anteriores y superiores a las leyes positivas. IV. Tiene por principio la Libertad, la Igualdad y la Fraternidad. Tiene por fundamento: la Familia, el Trabajo, la Propiedad y el Orden pblico. V. Respeta a las nacionalidades extranjeras, como entiende se debe hacer respetar la suya; no emprender ninguna guerra con miras de conquista y no emplear nunca sus fuerzas contra la libertad de ningn pueblo. VI. Deberes recprocos obligan a los ciudadanos con la Repblica, y a la Repblica con los ciudadanos. Vll. Los ciudadanos deben amar la Patria, servir a la Repblica, defenderla incluso con el precio de su vida, participar en las cargas del Estado en proporcin a su fortuna; deben asegurarse, por el trabajo, medios de existencia, y por la previsin, posibilidades para el futuro; deben contribuir al bien comn ayudndose entre ellos fraternalmente y al orden general observando las leyes morales y las leyes escritas que rigen la sociedad, la familia y el individuo. Vlll. La Repblica debe proteger al ciudadano en su persona, su familia, su religin, su propiedad y su trabajo, y poner al alcance de cada uno la instruccin indispensable para todos los hombres; debe, por una asistencia fraterna, asegurar la existencia de los ciudadanos necesitados, sea procurando trabajo en los lmites de sus posibilidades, sea otorgando, en defecto de la familia, asistencia a los que no estn en situacin de trabajar. Con el fin de cumplir estos deberes, y para garantizar estos derechos, la Asamblea Nacional, fiel a las tradiciones de las grandes Asambleas que han iniciado la Revolucin francesa, decreta la Constitucin de la Repblica que sigue.
CAPITULO PRIMERO DE LA SOBERANIA
Artculo Primero. La soberana reside en la universalidad de los ciudadanos franceses. Es inalienable e imprescriptible. Ningn individuo ni ninguna fraccin del pueblo puede atribuirse su ejercicio.
CAPITULO II DERECHOS DE LOS CIUDADANOS GARANTIZADOS POR LA CONSTITUCION
2. Nadie puede ser arrestado ni detenido sino siguiendo las prescripciones de la Ley. 3. El domicilio de toda persona que habita en territorio francs es inviolable; no se puede penetrar en l ms que en las formas y en los casos previstos por la Ley. 4. Nadie ser apartado de sus jueces naturales. No podrn crearse comisiones ni tribunales extraordinarios, sea cual sea la causa y la denominacin que se les atribuya. 5. La pena de muerte est abolida en materia poltica. 6. La esclavitud no puede existir en ningn territorio francs. 7. Cada uno profesa libremente su religin y recibe del Estado, para el ejercicio de su culto, una proteccin igual. Los ministros de las religiones reconocidas actualmente por 253
Anexo Documental
la Ley, o de las que sean reconocidas en el futuro, tienen el derecho de percibir una remuneracin del Estado. 8. Los ciudadanos tienen el derecho de asociarse, de reunirse pacficamente y sin armas, de hacer peticiones, de manifestar sus pensamientos por medio de la prensa o por otro cualquiera. El ejercicio de estos derechos no tiene ms lmites que los derechos y la libertad de los dems y la seguridad pblica. La prensa no puede, en ningn caso, ser sometida a censura. 9. La enseanza es libre. La libertad de enseanza se ejerce en las condiciones de capacidad y de moralidad determinadas por las leyes y bajo la vigilancia del Estado. Esta vigilancia se extiende a todos los establecimientos de educacin y enseanza, sin ninguna excepcin. 10. Todos los ciudadanos son igualmente admisibles en todos los empleos pblicos, sin otro motivo de preferencia que su mrito y siguiendo las condiciones que sean fijadas por las leyes. Son abolidos para siempre todo ttulo nobiliario, toda distincin de nacimiento, de clase o de casta. 11. Todas las propiedades son inviolables. Sin embargo, el Estado puede exigir el sacrificio de una propiedad por causa de utilidad pblica, legalmente probada, y mediante una justa y previa indemnizacin. 12. La confiscacin de bienes nunca podr restablecerse. 13. La Constitucin garantiza a los ciudadanos la libertad de trabajo y de industria. La sociedad favorece y fomenta el desarrollo del trabajo por la enseanza primaria gratuita, la educacin profesional, la igualdad de relaciones entre el patrono y el obrero, las instituciones de previsin y de crdito, las instituciones agrcolas, las asociaciones voluntarias y el establecimiento por el Estado, los departamentos y los municipios, de obras pblicas adecuadas para emplear los brazos desocupados; proporciona la asistencia a los nios abandonados, a los enfermos y a los ancianos sin medios econmicos y que no pueden ser socorridos por sus familias.. 14. La deuda pblica est garantizada. Todo tipo de compromiso adquirido por el Estado con sus acreedores es inviolable. 15. Todo impuesto se establece para la utilidad comn. Cada uno contribuye en proporcin a sus facultades y a su fortuna. 16. Ningn impuesto puede ser establecido ni percibido sino en virtud de la Ley. 17. El impuesto directo no es consentido ms que para un ao. Las imposiciones indirectas pueden ser consentidas para varios aos.
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FUNDAMENTOS Y NUEVOS RETOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UN MUNDO EN CAMBIO

Ramn L. Soriano Daz Carlos Aguilar Blanc

Universidad Internacional de Andaluca Sede Iberoamericana

Universidad Internacional de Andaluca Sede Iberoamericana

Fundamentos y Nuevos Retos de los Derechos Humanos en un Mundo en cambio

Depsito Legal.: H-51-2005 I.S.B.N.: 84-7993-032-2

Ramn L. Soriano Daz Carlos Aguilar Blanc Directores y Cuidadores de la Edicin

PARTE ESPECIAL. NUEVOS RETOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UN MUNDO EN CAMBIO.

PARTE FINAL INTERROGATIVA

I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depsito Legal: H-51-2005

Captulo Primero La Definicin de los Derechos Fundamentales.

La Definicin de los Derechos Fundamentales.

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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

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Captulo Segundo El Lenguaje de los Derechos Fundamentales

1. INTRODUCCIN: DERECHOS Y LIBERTADES

El Lenguaje de los Derechos Fundamentales.

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3. LA TERMINOLOGA HISTRICA: LA EVOLUCIN DENOMINACIONES Y LOS CONTENIDOS CONCEPTUALES.

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3.3. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS INDIVIDUALES. 27

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