La unificacin de penas

Cristian Pealoza Guzmn*

1.- Introduccin Como la mayora de los temas en Derecho Penal, el de la unificacin de penas no se caracteriza precisamente por ser pacifico, las disputas son de orden interpretativo, lo cual abarca, desde luego su tenor literal hasta su armonizacin con principios, ya sea de orden Constitucional, como el de igualdad, o Penales como el llamado Pro reo. Antes de proseguir es necesario aclarar en qu materia o temtica estamos cuando hablamos de unificacin de penas. En primer lugar, el supuesto bsico que no lleva al tema en cuestin, es el concurso de delitos, especficamente el concurso real de delitos, que tiene lugar cuando hay varios hechos, realizados por una misma persona, cada uno de ellos constitutivo de delito, no conectados entre si, y sin que haya mediado entre ellos una condena1. Ahora bien, en este contexto el Cdigo Penal en materia de determinacin de la penalidad para el supuesto de concurso real de delitos contempla una regla general, establecida en el articulo 74, el cual establece lo que la doctrina ha denominado acumulacin material o aritmtica, que consiste esencialmente en la aplicacin de una pena por cada delito, comenzando su cumplimiento por la ms grave. Sin embargo dicha acumulacin material tiene una excepcin, la cual es denominada por la doctrina como acumulacin jurdica o asperacin, conforme a esta, las penas de varios delitos deber ser mayores que la de uno solo y ser aumentadas en relacin al nmero y entidad de los diversos delitos cometidos, pero sin llegar a la suma aritmtica de ellas2. Dicha excepcin, la contempla el artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal y 351 del Cdigo Procesal Penal, y se refiere esencialmente a una reiteracin de delitos de la misma especie.
*

Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales UAH, ex postulante Oficina de Defensa. Mail de contacto cpenaloz@alumnos.uahurtado.cl. 1 Bullemore, Vivian y Mackinnon, Jhon. Curso de Derecho Penal. T.III. Lexis Nexis, 1era edicin, 2005, Santiago. Pg. 162. 2 Novoa Monreal, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 3era edicin 2005. Pg. 226.

Hasta aqu es ms menos la contextualizacin temtica, ahora corresponde indicar los presupuestos de aplicacin que autorizan la procedencia de la regla general o la excepcin que contempla el 509 del CPP, adems de analizar el ya derogado articulo 160 del COT 19.366. y el actual 164 del mismo Cdigo y el caso especial de unificacin contemplado por el inciso 6 del articulo 38 de la ley N

2.- El rgimen concursal general en el Derecho Penal Chileno Ya decamos en la introduccin que la regla general en materia concursal esta dada por el articulo 74 del Cdigo Penal, el cual establece la llamada acumulacin material y cuyo inciso 1 seala lo siguiente: al culpable de dos o mas delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones y los presupuestos de aplicacin segn nos los seala Matus son : a) que se trate de un mismo imputado y b) que se le condene por dos o ms delitos en un mismo proceso o en varios procesos separados, siempre que entre el momento de realizacin de un delito y del otro no haya existido una condena, pues de no ser as se producira la concurrencia de la agravante de reincidencia. Lo que se hace en este caso es aparentemente sencillo, se debe determinar en concreto la pena, considerando las circunstancias del caso y luego proceder a su acumulacin para su aplicacin. Entonces a partir de esta no muy compleja regla general encontramos excepciones o casos especiales de tratamiento de la pena (acumulacin jurdica), en este grupo encontramos al artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal cuyo tenor es el siguiente: En los casos de reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie, se impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentndola en uno, dos o tres grados. Si por la naturaleza de las diversas infracciones stas no pueden estimarse como un solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que considerada aisladamente, con las circunstancias del

caso, tenga asignada pena mayor, aumentndola en uno, dos o tres grados segn sea el nmero de los delitos. Podrn con todo aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del Cdigo Penal, si, de seguir este procedimiento, haya de corresponder al reo una pena menor. Las reglas anteriores se aplicarn tambin en los casos de reiteracin de una misma falta. Para los efectos de este artculo se considerarn delitos de una misma especie aquellos que estn penados en un mismo ttulo del Cdigo Penal o ley que los castiga. El mencionado precepto, segn Novoa rige para una clase especial de concurso y doblemente especial, por que solo se aplica a la reiteracin (concurso real sucesivo) y siempre que se trate de hechos punibles de la misma especie3. Entonces como primera cuestin tenemos que, un presupuesto de aplicacin de este artculo es que se trate de delitos reiterados de la misma especie, ahora bien que se entiende por delitos de la misma especie? La respuesta esta en el inciso final del mismo articulo y dice que son delitos de una misma especie aquellos que estn penados en un mismo titulo del Cdigo Penal o Ley que lo castiga. Pues bien, esta solucin dada por el legislador ha sido criticada en forma unnime por la doctrina, pues lleva a absurdos tales como que se considere de la misma especie un simple hurto y un robo con homicidio. Esta fue la razn por la cual el articulo 351 del nuevo Cdigo Procesal Penal considera delitos de la misma especie a los que protegen un mismo bien jurdico, con lo cual tampoco se han solucionado todos los problemas, pinsese el caso de delitos pluriofensivos, esto es, que atacan distintos bienes jurdicos, pero an as es mejor que la desafortunada solucin del 509 del CPP4. Otra cosa a dilucidar es la interpretacin de las dos hiptesis que contiene el articulo en estudio, as el inciso 1 del articulo 509 del CPP nos plantea la interrogante de cuando considerar a los distintos crmenes o simple delitos, como un solo delito. Una interpretacin de este supuesto podra ser, que se considerarn de esta forma cuando los distintos hechos cometidos son del mismo tipo penal, esta sera la nica hiptesis que permitira el tratamiento de todos lo hechos delictivos como uno solo5. Otra interpretacin, considera que, es posible estimar como un solo delito aquellos tipos que pueden ser medidos en magnitudes
3 4 5

Novoa., Op.cit, Pg.227. Esta interpretacin es dada por el Profesor Hctor Hernndez

o cuya caracterizacin y pena toman en cuenta ciertas cuantas pecuniarias, como por ejemplo la malversacin, el hurto o la estafa6. Tambin existe un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel del 01 de Marzo del 2001, en donde se considera a Los delitos de robo con fuerza en las cosas, en lugar no habitado y de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, como un solo ilcito por ser de la misma especie y poseer igual modalidad ejecutiva, a rengln seguido se agrega que al no sealar el inciso 1 del articulo 509 CPP que delito se ha de tomar como base para el calculo de la pena , este puede ser elegido por el Juzgador y a partir de ese instante efectuar los aumentos legalmente ordenados7. Respecto de la segunda hiptesis, esta se aplicara cuando las figuras no son las mismas, ya que de otro modo no se explica que la ley, indique que considerando las circunstancias del caso o sea concretamente, se aplique la ms gravosa, y a eso sumarle uno, dos o tres grados y esto porque la nica forma de determinar cual es la que tiene la pena mayor es tomando en cuenta tipos penales distintos. Esta interpretacin parece ser confirmada por un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, del 8 de agosto de 1997, el cual seala en su considerando 6 que habindose configurado en la especie,() un concurso real de delitos, formado por el ilcito investigado en este proceso y los que se juzgaron en la causa Rol N 7.283, y tratndose de infracciones de la misma especie los robos con fuerza en las cosas y los hurtos estn tratados en un mismo Ttulo, el IX, del Cdigo Penal corresponde, por resultar de ello, adems, una penalidad inferior, que dicho concurso se sancione de acuerdo con el mtodo de acumulacin jurdica de las penas a que se refiere el artculo 509 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Penal; a cuyo efecto se considerar como pena base la correspondiente a cualquiera de los delitos de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, que resulta ser ponderndose la existencia en todos los casos de una atenuante y ninguna agravante de responsabilidad la de presidio menor en su grado mximo; pena que, enseguida, se elevar a causa de la reiteracin, a presidio mayor en su grado mnimo, que constituye la sancin corporal nica a imponer al encausado por su autora en la pluralidad delictual de que se trata en ambas causas; determinacin que se adopta en el presente fallo, por ser el ltimo dictado en los procesos, con arreglo a lo dispuesto sobre el particular en el artculo 160 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales8.

6 7

Esta interpretacin es propuesta por Novoa, y seguida entre otros por Jean Pierre Matus. Fallo Rol N 4363-1996, Gaceta Jurdica N 248 Pg. 240 y ss. La sentencia citada fue redactada por Carlos Kunsmuller. 8 Rol N 3657-96, Gaceta Jurdica , N 206, ao 1997, Pg. 172

Un aspecto criticable del articulo 509 es la amplia discrecionalidad que otorga al juez al permitir aumentar uno, dos o tres grados, as Novoa ha entendido que este aumento depender del numero de delitos, pues de otro modo sera burlar la voluntad legislativa. Por otro lado el 351 del CPP acusatorio, ha restringido esta facultad a solo dos grados. Por ltimo se debe tener en cuenta que el lmite de aplicacin del articulo en comento esta condicionado a que su aplicacin no resulte ms gravosa que aplicar la regla general contenida en el articulo 74 del Cdigo Penal, pues el sentido de la acumulacin Jurdica es precisamente una tratamiento penolgico ms benvolo para el condenado.

3.- Los artculos 160 y 164 del Cdigo orgnico de tribunales. Una cuestin muy importante es la aplicacin que se pueda dar en el contexto de una acumulacin jurdica al ya derogado artculo 160 del Cdigo Orgnico de tribunales9, que entre otras cosas introdujo la expresin unificacin de penas, la importancia de este articulo se justifica en razn de que tiene correlacin temporal y aplicacin prctica en relacin al articulo 509 del CPP, pues estableca a diferencia del actual Proceso Penal, la obligacin de acumular los autos en el antiguo proceso. Ahora bien, el texto actual del articulo 16410 no utiliza la
9

Dicho articulo fue derogado por el N 18 del articulo 1 de la ley 19.708 publicada en el diario oficial el 5 de Enero de 2001 cuyo tenor era el siguiente: El culpable de diversos delitos ser juzgado por todos ellos en un solo proceso, para lo cual se acumularan las causas iniciadas o por iniciarse en su contra; y las personas que en ella figuren como procesados quedarn sometidas a la jurisdiccin del tribunal que corresponda en los procesos acumulados. Sin perjuicio de la regla anterior, el Juez podr ordenar por medio de un auto motivado la desacumulacin de los procesos o su sustanciacin por cuerda separada, cuando estos tengan una tramitacin diferente o plazos especiales para su tramitacin, o la acumulacin determine un grave retardo en la sustanciacin de las causas. Los procesos separados seguirn tramitndose ante el mismo Juez a quien corresponda conocer de ellos acumulados y al fallarlos deber considerar las sentencias que hayan sido dictadas con anterioridad en estos procesos. Si procediere unificar las penas, el tribunal lo har al dictar la ltima sentencia. Con todo, este ltimo fallo no tomar en consideracin las sentencias anteriores para apreciar las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Cuando, siendo procedente la desacumulacin, en alguno de los sumarios se investigue un delito cometido en otro territorio jurisdiccional, el Juez podr reenviar ese sumario al juez del territorio jurisdiccional donde se cometi el delito, encargndole la prctica de todas las diligencias determinadas de instruccin que puedan realizarse en aquel lugar y las que aparezcan en el curso de su indagacin. El exhortante solo dejara una relacin sucinta del hecho investigado y de los datos necesarios para llevar a cabo las diligencias que haya que practicar. La tramitacin de estos exhortos tendr siempre carcter urgente 10 Artculo cuyo tenor es el siguiente: Cuando se dictaren distintas sentencias condenatorias en contra de un mismo imputado, los tribunales que dictaren los fallos posteriores al primero no podrn considerar circunstancias modificatorias que de haberse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta. Debern, asimismo, regular la pena de modo tal que el conjunto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos. En los casos del inciso anterior, el tribunal que dictare el fallo posterior deber modificarlo, de oficio o a peticin del afectado, a objeto de adecuarlo a lo all dispuesto.

expresin

unificacin de penas, sin embargo como seala Matus sus

presupuestos de aplicacin respecto del articulo 160 son similares11, esto es, la imposicin en procesos diferentes de dos o ms condenas a un mismo imputado, sin que entre el momento de la realizacin de los delitos respectivos hubiese mediado sentencia condenatoria, siempre y cuando fuese posible apreciar una regla concursal que fuese ms beneficiosa para el reo. Y sus consecuencias tambin son similares pues ambos buscan regular la pena de modo tal que el conjunto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos. Pero la diferencia principal radica en que ya no hay una obligacin general de unificar penas en el ltimo fallo, adems no se debe esperar a una ltima sentencia sino que est es ordenada en forma sucesiva, de manera que en cada sentencia posterior el tribunal competente debe tomar en cuenta el fallo anterior, de modo tal que la imposicin de la pena no sea ms gravosa, que el caso en que se hubieren juzgado conjuntamente todos los delitos12. En este sentido nos seala Jean Pierre Matus, que ms que unificacin de penas lo que el artculo 164 establece es - para cumplir una finalidad similar- un procedimiento de modificacin de la condena posterior, para adecuarla a lo que hubiese correspondido de haberse juzgado conjuntamente los hechos , siempre cuando esto resulte favorable al reo. Ahora bien, prescindiendo de la rigurosidad conceptual del seor Matus y recogiendo sus palabras en el sentido de que los presupuestos de aplicacin de ambos artculos son similares, la unificacin de penas procede respecto del artculo 160 y 164 del COT en relacin con el 509 del CPP, y sus presupuestos de aplicacin seran los siguientes: a) Pluralidad de sentencias condenatorias, lo cual nos lleva inmediatamente al problema del clculo de la pena, tradicionalmente se ha sostenido que el clculo se hace desde la pena en abstracto aplicndole luego el aumento que determine el tribunal, tambin se ha sostenido que el supuesto del inciso segundo del articulo 509 del CPP se referira a la pena en concreto.

11

Jean Pierre Matus Proposiciones respecto de las cuestiones no resueltas por la Ley N 20.084 en materia de acumulacin y orden de cumplimiento de las penas Pg. 17. Versin en PDF disponible en http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v14n2/art15.pdf consultada el 15- 05 -2009.
12

Ibidem.

b) Que en todas ellas coincida un mismo imputado, que no es sino un elemento del concurso real. c) Que las sentencias se refieran a hechos diversos, esto lo verificara el tribunal al constatar que hay una reiteracin de delitos. d) Que haya existido posibilidad temporal de una juzgamiento conjunto, es este quizs el presupuesto de aplicacin ms discutido, as por ejemplo se dice que puede existir sentencia ejecutoriada de por medio, pero no as un cumplimiento efectivo de la pena, pues es esta una causal de extincin de la responsabilidad penal y por ende no habra pena que unificar y tampoco reiteracin de delitos sino reincidencia. Sin embargo, lo anterior es discutible pues en ningn caso la ley establece este requisito, pero parece ser que la unificacin se refiere a penas pendientes y no cumplidas, pero en el contexto del antiguo sistema de justicia pareciera ser un poco ilusorio pedir que se cumpla este presupuesto de aplicacin. Hay una sentencia en el sentido de este presupuesto de la CA de Iquique del 29/08/2005 en que siguiendo la opinin del Sr. Fiscal judicial sealo que no es procedente la unificacin al no reunirse los requisitos previstos en el articulo 160 del COT, esto por que los procesos tenidos a la vista nunca estuvieron en situacin de ser acumulados, ya que las causas por el que el sentenciado cumple condena, se encuentran ejecutoriadas y ninguna de ellas estuvo en condicin de ser acumulada. Pero tambin Hay una interesante sentencia de la Corte de Apelaciones del 16/06/2004 Rol N 31559-2003, en que se dispuso la unificacin a pesar de no existir juzgamiento pendiente, fundo esta decisin en el principio de igualdad, especficamente igualdad ante la justicia, el tribunal estimo que al haber sanciones impuestas separadamente en causas acumuladas, no corresponda hacer pagar las consecuencias al reo por causa de un error judicial.

e) Que la punibilidad siempre resulte beneficiosa para el condenado, lo cual significa que debe operar in bonam partem. Lo anterior se refuerza adems con la exigencia para el juez de los fallos posteriores al primero, de no tomar en cuenta las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que no podran haberse considerado de haberse acumulado los procesos, lo que se pretende evitar con esto es la aplicacin de la reincidencia ficta o impropia.

Otro tema igualmente importante dice relacin con el efecto en el tiempo que puedan tener estos artculos, pues como sabemos, esta por un lado el derogado artculo 160 del COT, que dejo de tener vigencia el 5 de Enero del 2001 y el artculo 164 del mismo cuerpo legal cuya entrada en vigencia se produjo a partir del 9 de Marzo del 2000. En este contexto nos seala Antonio Bascuan Rodrguez, que habra que distinguir dos criterios cronolgicos uno est dado por la relacin que existe entre el tiempo de vigencia de la ley y el tiempo en que acaece el hecho al que se le aplica y el otro esta dado por la relacin que existe entre el tiempo de vigencia de la ley y el tiempo en que se dicta la resolucin judicial que aplica la ley a un hecho. () as lo que nunca podra ocurrir sera aplicar una ley derogada a hechos acaecidos con posterioridad a su derogacin, pero si sera posible () que una ley sea aplicable en un juicio an despus de derogada, con tal que los hechos a los que se aplica hayan acaecido con anterioridad al trmino de vigencia de esa ley 13. Entonces tenemos que cualquier hecho o hechos delictivos acaecidos antes del 5 de Enero del 2001, fecha en que fue derogado el articulo 160 del COT, facultaran al Juez del crimen a unificar penas conforme al mencionado articulo, los hechos acaecidos con posterioridad tendran que regirse procesalmente hablando por el articulo 164 del COT. Aunque, es necesario decir que la vigencia de este artculo es desde el 9 de marzo del 2000, con lo cual existira un tiempo en que habran regido ambos artculos, es aqu en donde se hace necesario distinguirlos, teniendo el derogado 160 del COT, un nfasis mucho ms centrado en los aspectos de la competencia propiamente tales14, mientras que el articulo 164 del mismo cuerpo legal, nos esta sealando solamente que el Juez que dicta el ltimo fallo de oficio o a peticin de parte deber modificarlo de modo tal de que la pena a imponer no sea ms alta de la que hubiere resultado de haberse acumulado los procesos.

13

Bascuan Rodriguez, Antonio. Revista del Abogado N 17. Disponible en Internet: http://www.colegioabogados.cl/revistas_anteriores/rev_17.html#temas1 consultada el 18-05-2009. 14 Por lo dems no hay que olvidarse que ambos artculos estn en el prrafo 5 que se refiere a las reglas que determinan la competencia en materias criminales entre tribunales de igual jerarqua.