Prof. Dr.

Ekrem Bura Ekinci

MECELLENN KLL KDELER

(slm Hukukunun Umum Prensipleri)

[Ahmed Cevdet Paa ve Mecelle kitabndan alnmtr.]

GR Kll kidenin tarifi

Osmanl hukukunun esasn slm hukuku tekil eder. Bu hukukun kaynaklar da srasyla Kur'an- kerm, Hazret-i Peygamberin snneti, slm limlerinin icma' ve kyaslardr. Btn slm hukukularnn zerinde ittifak ettii bu kaynaklara asl deliller denir. Bunun yannda rf, istihsan, maslahat gibi ikinci derecede kaynaklar da vardr. Bunlara da fer deliller denir. te btn bu kaynaklardan slm hukukuna it hkmleri kartma iine ictihad denir. Bunu yapabilecek olan hukukuya da mctehid ad verilir. slm hukuku, ilah temele dayanan ve mctehid hukukular tarafndan sistematize edilen hkmlerden teekkl eder. Hukuku, nne gelen bir meselenin zmnde srasyla bu kaynaklara mracaat ederek, ictihadda bulunur ve hkm verir. te her mctehid hukukunun ictihad ederek vard hkmlerin tamamna mezheb denir. Hukuku eer mctehid deilse bir mctehid hukukunun ictihadlarna gre hareket eder. slm hukukunun kaynaklarndan hkm kartrken takib edilecek metodlar, usl-i fkh denilen ilim gstermektedir. Bugn buna hukuk metodolojisi ad veriliyor. Hukukular bu ilim yardmyla kaynaklardan hkm kartmlar ve bunlar meseleler hlinde kitaplara geirmilerdir. Bu hkmlere de fru- fkh ad verilir ki, bugn fkh denince bu anlalr. Bylece slm hukuku meseleci (kazuistik) bir hususiyet arzetmitir. Burada her hukuk mesele ayr ayr ele alnp zme kavuturulmutur. Bir baka deyile, mesel bey (satm) akdinin artlar ve neticeleri ayr, icre (kir ve hizmet) akdinin ayr, keflet akdinin ayr, ksaca btn akidlerin art ve neticeleri birbirinden ayr ele alnmtr. Bunun bir sebebi de slm hukukunun kaynann ilah oluudur. nki her mesele iin Kuran- kerm ve snnet-i nebevde ayr deliller vardr. Bylece ou zaman birbirine benzer messeseler iin mterek esaslar koymak ok zor, hatta imknszdr. Bu meseleci usl, belki ok geni ve tekrarlarla dolu olmakla beraber, daha ince ve adletli hkmler getirmeyi elverilidir. slm hukuku meseleci bir hususiyet tamakla beraber, her hukuk messese iin mterek esaslar belirlenmemi deildir. Nitekim ou Hanefi mezhebinden olan bir ksm hukukular bu hkmler iin mterek olan kideleri tesbit etmilerdir. Hukukun umum prensipleri de denilebilecek ve hukuk hayatnn en mhim esaslarn gsteren bu kideler, Mecellenin ilk yz maddesini tekil eder. Kll kideler, fru- fkh sahasn tekil eden onbinlerce mesele tedkik olunup, birbirine benzeyenlerin ayn balk altnda toplanmas suretiyle meydana getirilmitir. Bunu gerekletiren slm limlerinin yorucu almalar ve derin vukuflar takdire ayandr.

Kll kidelerin esas

Kll kidelerin bazlar hads-i erflerden alnmtr. Bazlar Sahbe-i kirmn szlerine dayanr. Tbin ulemsna ulaan kll kideler de vardr. Hanef mezhebinin kurucularndan mam Muhammedin kitaplarnda da ok sayda kll kideye rastlamak mmkndr. Mesel cret ile damn (tazminat) mctemi olmaz (bir arada bulunmaz) melindeki Mecelle kidesi (madde 86) mam Muhammedin eserlerinden alnmtr. Mstakil olarak bu sahada ilk eser veren, III. hicr asrda yaam Hanef hukukusu Eb Thir ed-Debbstr. Debbs, hukukun umum prensiplerini 17 madde hlinde zetlemi ve baz hukuk meseleleri bu prensiplere indirgemitir. Debbsn tesbit ettii kidelerden bazlar unlardr: ek ile yakn zil olmaz; Meakkat teysiri celbeder; Zarar izle olunur; det muhakkemdir; Bir iten maksat neyse hkm ona gredir; Kelmn imli ihmlinden evldr vs. Debbsdan sonra Kerh, Debbs, bn Nceym, Hdim gibi Hanef; Hirev, Cveyn, zzeddin bin Abdisselm, Syt gibi fi; Karf gibi Mlik ve

bn Receb gibi Hanbel mezhebinden hukukular bu sahada alm ve eser vermilerdir. Bazs dorudan bir hads-i erfe dayal olan bu kidelerin pek ou Molla Hsrevin Mirat, bn Nceymin Ebh, Kdhnn Hniyye, Hamza Efendinin Fevid, Hdimnin Mecmi adl kitaplarndan Mecelleye alnmtr. Bu kll kideler, umumiyetle slm hukukunun tl, yani ikinci derecede kaynaklar iinde mtlaa edilir. Ancak bunlarn tamamn her mezheb ayn ekilde kabul etmez. Yukarda geen alt madde zerinde hemen hi ihtilf yoktur. Bunlar btn mezhebler kabul eder. htilf, bunlarn nasl tatbik edileceindedir. Bunlarn dnda kalan maddelerin bazsnda ihtilf vardr. Bunlardan bazsn bir mezheb kabul eder, bazsn baka bir mezheb kabul eder. Zaten mezhebler, slm hukukunun kaynaklarn tefsir metodlarnn farkllndan domutur. Mesel, Al-hilfil-kyas sbit olan ey, sire maksn-aleyh olmaz kidesi, Haneflere gre makbul ise de, dier mezheblere gre makbul deildir. nki bunlara gre zaten kyasa ramen hibir ey sbit olmaz. Bu kll kidelerden ancak 100 tanesi Mecelleye alnmtr. slm Hukukunun kll kidelerinin bunlardan ibret olduu sylenemez. Bu maddeler dnda da kll kideler vardr. Hkm iin balangcna izfe olunur, Hkm zhire gre verilir, Rzya ilm, hrmeti nefy eder, art- vkf, nass- ri gibidir, Kesret-i ilel ile tercih vki olmaz, Cem-i mleffak btldr gibi baka ok kll kide bulunmaktadr. Ama Mecellede 100 tanesinin tedviniyle yetinilmitir. Bunlardan farkl mahiyetteki birincisi saylmazsa, geride 99 madde kalr ki, Mecelleyi hazrlayan heyetin, esm- hsn (Allahn isimleri) says olan 99 ile teberrk ettiini, yani bereketlenmek istediini sylemek mmkndr. Mecellenin geri kalan 1751 maddesi slm borlar, ticaret, ey ve muhakeme hukukuna dir muhtelif bahislerine dair hkmler ihtiv eder. Bu almada Mecellenin ilk 100 maddesini tekil eden kll kideler ele alnmtr. Vaktiyle gnlk ilerde hukuka, adalete uygun davranabilmek iin hukukular, hatta sradan insanlar, bu yz maddeyi ezberleyip iyice anlamay zarur sayarlard. Her biri birer darbmesel hlini alm olan kll kideler, slm hukukunun yalnzca muamelatla alkal meseleleri iin deil, ibdet, cez ve dier sahalarnda da muteberdir.

Kll kidelerin mahiyeti

Mecellenin esbb- mcibe mazbatasnda da (gerekesinde) yazd zere, hkimler, fkh kitaplarnda veya Mecellenin dier maddelerinde bir nakl-i sarh (ak bir hkm) bulunmadka yalnz bu kll kidelerle hkmedemez. Bir baka deyile muteber bir kitapta, herhangi bir meselenin bu kidelerden birinin hkm altna girdii hususunda husus bir sarahata (akla) rastlanmadka, o meselenin hallinde szkonusu kll kide tek bana tatbik olunarak hkm verilemez. Bir meselenin hkm mutlaka kitap, snnet, icma ve kyastan bir delile dayanmaldr. Bu sebeple kll kideler hkm kayna deil, edille-i erbaa denilen bu drt delile istinden verilmi hkmn hid ve destei olarak grlebilir. Ayrca fkh meselelerinin anlalmasnda umum faydalar bulunduundan, bu kll kideleri bilenler, fkh meselelerini delilleriyle renmi olur ve muamelelerini dine uygun yapma imkn bulurlar. Bir baka mhim husus da, kll kidelerin neredeyse hepsinin istisnlarnn bulunmasdr. Bu sebeple kll kidelerin her hal ve artta muteber olduunu sylemek mmkn deildir. Bir bakasn ldrmek zere lmle tehdid edilen kimse, Zaruretler yasaklar mbah klar kidesine istinden o kimseyi ldremez. aka ile nikh, talk veya kle zdnda bulunan kimse, sonradan Bir iten maksat neyse hkm ona gredir kidesine dayanarak bu tasarruflarndan vazgeemez. nki bunlar o kidenin istisnsdr.

Mecellenin ilk 100 maddesinden ilki dierlerinden tamamen farkl olup, burada fkh ilmi tarif edilmektedir. Dier 99 maddeden her biri yekdieriyle yakndan alkaldr. Bazlar bir maddenin eitli unsurlar gibidir. Bazlar ise birbirinin istisnsdr. Bazlar neredeyse birbirinin aynsdr. Fakat aralarnda nanslar vardr. Bu sebeple her birka kide ayn balk altnda ele alnabilir. Nitekim kll kideler zerinde alan muasr hukukulardan Suriyeli Mustafa Ahmed Zerk bu maddeleri kendine gre tasnif ederek aralarndaki irtibatlara dikkat ekmitir. Zerk, ana kidelerin 40 tane ve dier 59 tanesinin bunlara bal yan kideler olduunu syler. Zerknn tesbit ettii ana kidelerin yan kideleri parantez iinde gsterilmitir: 2, (3); 4, (5, 10, 9, 8, 11, 13, 67, 74, 73, 72, 38); 19, (31,20, 25, 27, 29, 28, 26, 30, 46, 6, 7); 17, (18, 21, 22, 33, 32); 36, (37, 41, 42, 40, 69, 70, 43, 45, 44, 39); 60, (12, 61, 64, 63, 65, 66, 62); 24, (23); 34, (35); 56, (55); 47, (49, 48, 54, 50, 80, 52); 82, (84); 96, (95, 97); 75, (78); 77, (76). Bunun dnda kalan kideler, yan kidesi olmayan mstakil kidelerdir. Yeri geldike btn bu hususiyetlerine iaret edilmitir. Elinizdeki kitapta, szkonusu maddeler nce olduu gibi yazlp, hemen arkasndan ksaca rneklerle aklanmaya allmtr. Bu i yaplrken de bilhassa Ali Haydar Efendi, tf Bey, Hac Reid Paa, Abdssettar Efendi gibi byk Osmanl hukukularnn Mecelleye yapt erhler, ayrca bn Nceymin Ebh ve Hdimnin Mecmi adl eserleri esas alnmtr. Bunlardan baka bata bn bidnin Reddl-Muhtr adl eseri olmak zere fkh kitaplarndan istifde edilmitir. Baz maddelerin kendi metni iinde aklamas bulunmakta ve ou zaman bir rnek verilmektedir. Bu kitapta maddelerin izah metnin altnda keli parantez iinde yaplmtr. Her madde siyah yazyla ifade edilmi, maddenin kendi metnindeki izah hemen bunun altnda yer almtr. Ayrca her bir maddenin alnd arapa usul kidesi de parantez iinde gsterilmitir. Bundan sonra maddede geen ve bugn ok kimsenin in olmad kelimelerin mnlar verilmitir. Bunun da altna maddeler izah edilerek mevzunun iyi anlalmas iin eitli misaller verilmeye allmtr.

Birinci Fasl MECELLENN LK YZ MADDES (TOPLU HALDE)

MUKADDME (K MAKLEY HVDR) MAKLE- L lm-i fkhn tarif ve taksimi beyanndadr. MADDE 1. lm-i fkh mesil-i eriyye-i ameliyyeyi bilmekdir. Mesil-i fkhiyye ya emr-i hirete teallk eder ki ahkm- ibdtdr veyhud emr-i dnyya teallk eder ki mnkeht ve mumelt ve ukbt ksmlarna taksm olunur. yle ki Cenb- Hakk, bu nizm- lemin vakt-i mukaddere dek beksn irde edib, bu ise nev-i insnn beksna ve nevin beks tensl ve tevld in zkr ve insn izdivcna mentdur. Ve bir de nevin beks ehsn adem-i inktyladr. nsn ise itidl-i mizc hasebiyle bekda gd ve libs ve meskence umr- sniyyeye muhtc olur. Bu dahi efrd beyninde tevn ve itirk huslne tevakkuf eder. Elhsl insn medeniyyt-tab olduundan, sir hayvnt gibi mnferiden yaamayb, bast- bist- medeniyyet ile yekdiere muvenet ve mrekete muhtcdr. Hlbuki her ahs, kendye mlyim olan eyi taleb ve mzhim olan eye gazb eder olduundan, beynlerinde adl nizmn halelden mahfz kalmas iin, gerek izdivc ve gerek m-bihit-temeddn olan tevn ve itirk husslarnda bir takm kavnn-i meyyide-i eriyyeye muhtc olur ki evvelkisi fkhn mnkeht ksm ve ikincisi mumelt ksmdr ve emr-i temeddnn bu minvl zre pyidr olmas iin ahkm- cez tertbi lzm gelib, bu dahi fkhn ukbt ksmdr. bu mumelt ksmnn kesrl-vuku olan mesili, ktb-i mutebereden cem ile kitblara ve kitblar bblara ve bblar fasllara taksm olunmak zere bu Mecellenin telfine ibtidr olunmudur. te mehkimde mamln bih olacak mesil-i feriyye bervech-i ti ebvb ve fuslde zikrolunacak mesildir. Ancak muhakkkn-i fukah, mesaili fkhyyeyi bir takm kavid-i klliyyeye irc etmilerdir ki her biri nice mesili muht ve mtemil olarak ktb-i fkhiyyede msellemtdan olmak zre bu mesilin isbt iin dell ittihz olunur. Ve evvel-i emde bu kavidin tefehhm mesile istins hsl eder ve mesilin zihnlerde tekarrrne vesle olur. Binen al zlik, doksan dokuz kide-i fkhiyye cem ile maksda rdan mukaddem, bervech-i ti makle-i sniye olmak zere rd olunur ve eeri bunlardan bazs mnferiden ahzolundukda baz mstesneyt bulunur ise de, yekdierini tahss ve takyd etdiklerinden, min-hays-il-mecm klliyyet ve ummiyyetlerine halel gelmez. MAKLE- SNYE Kavaid-i Fkhiyye Beyanndadr. MADDE 2. Bir iden maksad ne ise, hkm na gredir. Yan bir i zerine terettb edecek hkm, ol iten maksad ne ise ona gre olur. MADDE 3. Ukdda itibr maksd ve meniyedir; elfz ve mebniye deildir. Binen al zlik bey bil-vefda rehn hkm cereyn eder. MADDE 4. ek ile yakn zil olmaz. MADDE 5. Bir eyin bulunduu hl zre kalmas asldr. MADDE 6. Kadm kdemi zre terkolunur. MADDE 8. Beret-i zimmet asldr.

Binen al zlik bir kimse birinin mln telef edib de, mikdrnda ihtilf etseler, sz mtlifin olub, ml shibi iddi etdii ziydeyi isbta muhtc olur. MADDE 9. Sfat- rizada asl olan ademdir. Mesel irket-i mudrebede kr olup olmadnda ihtilf olunsa, ademi asl olduuna binen, sz mdribin olub, shib-i sermye kr olduunu isbta muhtc olur. MADDE 10. Bir zemnda sbit olan eyin, hilfna delil olmadkca, beksyla hkmolunur. Binen al zlik, bir zemnda bir ey bir kimsenin mlk olduu sbit olsa, mlkiyeti izle eden bir hl olmadkca, mlkiyetin beksyla hkmolunur. MADDE 11. Bir emr-i hdisin akreb-i evktna izfeti asldr. Yan hdis olan bir iin sebeb ve zemn- vukuunda ihtilf olunsa, zemn- bade nisbeti isbt olunmadkca, hle akreb olan zemna nisbet olunur. MADDE 12. Kelmda asl olan man-y hakikdir. MADDE 13. Tasrh mukbelesinde dellete itibr yokdur. MADDE 14. Mevrid-i nassda ictihda mes yokdur. MADDE 15. Al-hilfil-kys sbit olan ey, sire maksn-aleyh olmaz. MADDE 16. ctihd ile ictihd nakzolunmaz. MADDE 17. Meakkat teysri celbeder. Yan subet sebeb-i teysr olur ve darlk vaktinde vsat gsterilmek lzm gelir. Karz ve havle ve hacr gibi pek ok ahkm- fkhiyye bu asla mteferridir ve fukahnn ahkm- eriyyede gsterdikleri ruhas ve tahfft hep bu kideden istihrc olunmudur. MADDE 18. Bir i zyk oldukda mttesi olur. Yan bir ide meakkat grlnce ruhsat ve vsat gsterilir. MADDE 19. Zarar ve mukbele biz-zarar yokdur. MADDE 20. Zarar izle olunur. MADDE 21. Zarretler memn olan eyleri mbh klar. MADDE 22. Zarretler kendi mikdarlarnca takdr olunur. MADDE 23. Bir zr iin ciz olan ey, ol zrn zevliyle btl olur. MADDE 24. Mni zil oldukda memnu avdet eder. MADDE 25. Bir zarar kendi misliyle izle olunamaz. MADDE 26. Zarar- mm def iin zarar- hs ihtiyr olunur. Tabb-i chili men etmek bu asldan teferru eder. MADDE 27. Zarar- eedd zarar- ehaff ile izle olunur. MADDE 28. ki fesd teruz etdikde, ehaffi irtikb ile, azmnn resine baklr. MADDE 29. Ehven-i erreyn ihtiyr olunur. MADDE 30. Def-i mefsid celb-i menfiden evldr. MADDE 31. Zarar bi-kaderil-imkn def olunur. MADDE 32. Hcet umm olsun, huss olsun, zarret menzilesine tenzl olunur. Bey bil-vefnn tecvzi bu kabildendir, ki Buhr ahlisinde bor tekessr etdikde, grlen ihtiyc zerine bu mumele meriyyl-icr olmudur. MADDE 33. Iztrr gayrn hakkn ibtl etmez. Binen al zlik bir adam a kalb da, birinin ekmeini yese, badehu kymetini vermesi lzm gelir.

MADDE 34. Almas memn olan eyin, vermesi dahi memn olur. MADDE 35. lenmesi memn olan eyin, istenmesi dahi memn olur. MADDE 36. det muhakkemdir. Yani hkm-i eryi isbat iin rf ve det hakem klnr; gerek mm olsun ve gerek hs olsun. MADDE 37. Nsn istimli bir hccetdir ki nnla amel vcib olur. MADDE 38. deten mmteni olan ey hakkaten mmteni gibidir. MADDE 39. Ezmnn tegayyr ile ahkmn tegayyr inkr olunamaz. MADDE 40. detin delletiyle man-y hakk terk olunur. MADDE 41. det ancak muttarid yahut glib oldukda muteber olur. MADDE 42. tibr glib-i yiadr, ndire deildir. MADDE 43. rfen marf olan ey, art klnm gibidir. MADDE 44. Beynet-tccr marf olan ey, beynlerinde mert gibidir. MADDE 45. rf ile tayn, nass ile tayn gibidir. MADDE 46. Mni ve muktazi teruz etdikde mni takdm olunur. Binen al zlik bir adam borlusu yedinde merhn olan mln hara satamaz. MADDE 47. Vcdda bir eye tbi olan, hkmde dahi ona tbi olur. Binen al zlik bir gebe hayvan satldkda, karnndaki yavrusu dahi tebean satlm olur. MADDE 48. Tbi olan eye ayrca hkm verilemez. Mesel bir hayvann karnndaki yavrusu ayrca satlamaz. MADDE 49. Bir eye mlik olan kimse ol eyin zarriyytndan olan eye dahi mlik olur. Mesel bir hneyi satn alan kimse ona msl olan tarka dahi mlik olur. MADDE 50. Asl skt oldukda fer dahi skt olur. MADDE 51. Skt olan ey avdet etmez. Yani giden geri gelmez. MADDE 52. Bir ey btl oldukda onun zmnndaki ey dahi btl olur. MADDE 53. Asln fs kbil olmad halde bedeli f olunur. MADDE 54. Bizzt tecvz olunmayan ey bit-teba tecvz olunabilir. Mesel mteri, mebi kabz iin byii tevkl etse ciz olmaz. Amma itir eyledii zahreyi lb koymak iin byia uval verib, o dahi zahreyi uvala vaz edicek, zmnen ve tebean kabz bulunur. MADDE 55. btiden tecvz olunmayan ey, beken tecvz olunabilir. Mesel hisse-i yiay hibe etmek sahh deildir. Amma bir ml- mevhbun bir hisse-i yiasna bir mstehk kb da zabtetse, hibe btl olmayb, hisse-i bkiye mevhbun lehin ml olur. MADDE 56. Bek ibtiddan esheldir. MADDE 57. Teberr ancak kabz ile temm olur. Mesel bir adam birine bir ey hibe etse, kablel-kabz hibe temm olmaz. MADDE 58. Raiyye, yani teba zerine tasarruf maslahata mentdur. MADDE 59. Velyet-i hssa, velyet-i mmeden akvdr. Mesel, mtevell-i vakfn velyeti, kdnn velyetinden akvdr.

MADDE 60. Kelmn imli ihmlinden evldr. Yan bir kelmn bir manya hamli mmkin oldukca ihml, yan mansz itibr olunmamaldr. MADDE 61. Man-y hakik mteazzir oldukda mecza gidilir. MADDE 62. Bir kelmn imli mmkin olmaz ise ihml olunur. Yani bir kelmn hakk ve mecz bir manya hamli mmkin olmaz ise o hlde mhmel, yan mansz braklr. MADDE 63. Mtecezzi olmayan bir eyin badn zikretmek klln zikr gibidir. MADDE 64. Mutlak tlk zere cri olur. Eer nassen yhud delleten takyd delli bulunmaz ise. MADDE 65. Hzrdaki vasf lav ve gibdeki vasf muteberdir. Mesel, byi meclis-i beyde hzr olan bir kr at satacak olduu hlde u yaz at u kadar bin kurua satdm dese, cb muteber olub, yaz tabri lav olur. Amm meydnda olmayan bir kr at, yaz deyu satsa, vasf muteber olmakla bey mnakid olmaz. MADDE 66. Sl cevbda ide olunmu addolunur. Yan tasdk olunan bir slde ne denilmi ise, mucb onu sylemi hkmndedir. MADDE 67. Skite bir sz isnd olunmaz. Lkin marz- hcette skt beyndr. MADDE 68. Bir eyin umr- btnada delli, ol eyin makmna kim olur. Yan hakkatine ttl mteassir olan umr- btnada dell-i zhiresi ile hkm olunur. MADDE 69. Mktebe muhtaba gibidir. MADDE 70. Dilsizin iret-i mahdesi lisn ile beyn gibidir. MADDE 71. Tercmnn kavli her hussda kabl olunur. MADDE 72. Hats zhir olan zanna itibr yokdur. MADDE 73. Senede mstenid olan ihtiml ile hccet yokdur. Mesel bir kimse veresesinden birine u kadar kuru borcu olduunu ikrar ettii takdirde, eer maraz- mevtinde ise, dier verese tasdik etmedike bu ikrar hccet deildir. Zira dier vereseden mal karmak ihtimali maraz- mevte msteniddir. Amma hl-i shhatde ise ikrar muteber olur ve ol halde olan ihtimal mcerred bir nevi tevehhm olduundan ikrarn hcciyyetine mni olmaz. MADDE 74. Tevehhme itibr yokdur. MADDE 75. Brhn ile sbit olan ey, ynen sbit gibidir. MADDE 76. Beyyine mdde iin ve yemin mnkir zerinedir. MADDE 77. Beyyine hilf- zhiri isbt iin ve yemin asl ibk iindir. MADDE 78. Beyyine hccet-i mteaddiye ve ikrr hccet-i ksradr. MADDE 79. Kii ikrryla muheze olunur. MADDE 80. Tenkuz ile hccet kalmaz, lkin mtenkzn aleyhine olan hkme halel gelmez. Mesel, hidler ahdetlerinden rcu ile tenkuz etdiklerinde ahdetleri hccet olmaz. Lkin evvelki ahdetleri zerine kd hkmetmi ise bu hkm dahi bozulmayb, mahkmn bihi hidlerin tazmn etmesi lzm gelir. MADDE 81. Asl sbit olmad hlde ferin sbit olduu vriddir.

Mesel bir kimse filann filana u kadar kuru deyni vardr, ben dahi ona keflim dese ve aslin inkr zerine dyin iddi etse, mebl- mezbru keflin vermesi lzm gelir. MADDE 82. artn sbtu ndinde ona muallak olan eyin sbtu lzm olur. MADDE 83. Bi-kaderil-imkn arta mrat olunmak lzm gelir. MADDE 84. Vadler sret-i talki iktis ile lzm olur. Mesel sen bu mal filan adama sat eer akesini vermez ise ben veririm dese ve mal alan akeyi vermese bu vadi eden kimsenin akeyi vermesi lzm gelir. MADDE 85. Bir eyin nefi damn mukbelesindedir. Yan bir ey telef olduu takdirde hasar kime id ise onun damnnda demek olub, ol kimsenin bu vechile damn ol ey ile intifa mukbil olur. Mesel hyar- ayb ile reddolunan bir hayvan mteri kullanm olmasndan dolay byi cret alamaz. Zr kabler-red telef olayd hasar mteriye id olacakd. MADDE 86. cret ile damn mctemi olmaz. MADDE 87. Mazarrat menfeat mukbelesindedir. Yan bir eyin menfeatine nil olan, onun mazarratna mtehammil olur. MADDE 88. Klfet nimete ve nimet klfete gredir. MADDE 89. Bir fiilin hkm filine muzf klnr ve mcbir olmadkca mirine muzf klnmaz. MADDE 90. Mbir, yan bizzt fil ile, mtesebbib mctemi oldukda, hkm ol file muzf klnr. Mesel, birinin tark- mda kazm olduu kuyuya dieri birinin hayvann ilk ile itlf etse o zmin olup kuyuyu hafr eden kimseye damn lzm gelmez. MADDE 91. Cevz- er damna mnfi olur. Mesel, bir adamn kendi mlknde kazm olduu kuyuya birinin hayvan dp telef olsa damn lzm gelmez. MADDE 92. Mbir mteammid olmasa da zmin olur. MADDE 93. Mtesebbib mteammid olmadkca zmin olmaz. MADDE 94. Hayvntn kendiliinden olarak cinyet ve mazarrat hederdir. MADDE 95. Gayrn mlknde tasarrufla emretmek btldr. MADDE 96. Bir kimsenin mlknde onun izni olmakszn her bir kimsenin tasarruf etmesi ciz deildir. MADDE 97. Bil-sebeb-i meru birinin mln bir kimsenin ahz eylemesi ciz olmaz. MADDE 98. Bir eyde sebeb-i temellkn tebeddl, ol eyin tebeddl makmna kimdir. MADDE 99. Kim ki bir eyi vaktinden evvel isti'cl eyler ise mahrmiyetiyle mu'teb olur. MADDE 100. Her kim ki kendi tarafndan temm olan eyi nakzetmeye say ederse, sayi merdddur.

kinci Fasl MECELLENN LK YZ MADDES (ERHL-AIKLAMALI)

MUKADDME (K MAKLEY HVDR) MAKLE- L lm-i fkhn tarif ve taksimi beyanndadr. MADDE 1. lm-i fkh mesil-i eriyye-i ameliyyeyi bilmekdir. (el-fkhu ilmn bil-mesil-eriyyetil-ameliyye) Mesil-i fkhiyye ya emr-i hirete teallk eder ki ahkm- ibdtdr veyhud emr-i dnyya teallk eder ki mnkeht ve mumelt ve ukbt ksmlarna taksm olunur. yle ki Cenb- Hakk, bu nizm- lemin vakt-i mukaddere dek beksn irde edib, bu ise nev-i insnn beksna ve nevin beks tensl ve tevld in zkr ve insn izdivcna mentdur. Ve bir de nevin beks ehsn adem-i inktyladr. nsn ise itidl-i mizc hasebiyle bekda gd ve libs ve meskence umr- sniyyeye muhtc olur. Bu dahi efrd beyninde tevn ve itirk huslne tevakkuf eder. Elhsl insn medeniyyt-tab olduundan, sir hayvnt gibi mnferiden yaamayb, bast- bist- medeniyyet ile yekdiere muvenet ve mrekete muhtcdr. Hlbuki her ahs, kendye mlyim olan eyi taleb ve mzhim olan eye gazb eder olduundan, beynlerinde adl nizmn halelden mahfz kalmas iin, gerek izdivc ve gerek m-bihit-temeddn olan tevn ve itirk husslarnda bir takm kavnn-i meyyide-i eriyyeye muhtc olur ki evvelkisi fkhn mnkeht ksm ve ikincisi mumelt ksmdr ve emr-i temeddnn bu minvl zre pyidr olmas iin ahkm- cez tertbi lzm gelib, bu dahi fkhn ukbt ksmdr. bu mumelt ksmnn kesrl-vuku olan mesili, ktb-i mutebereden cem ile kitblara ve kitblar bblara ve bblar fasllara taksm olunmak zere bu Mecellenin telfine ibtidr olunmudur. te mehkimde mamln bih olacak mesil-i feriyye bervech-i ti ebvb ve fuslde zikrolunacak mesildir. Ancak muhakkkn-i fukah, mesaili fkhyyeyi bir takm kavid-i klliyyeye irc etmilerdir ki her biri nice mesili muht ve mtemil olarak ktb-i fkhiyyede msellemtdan olmak zre bu mesilin isbt iin dell ittihz olunur. Ve evvel-i emde bu kavidin tefehhm mesile istins hsl eder ve mesilin zihnlerde tekarrrne vesle olur. Binen al zlik, doksan dokuz kide-i fkhiyye cem ile maksda rdan mukaddem, bervech-i ti makle-i sniye olmak zere rd olunur ve eeri bunlardan bazs mnferiden ahzolundukda baz mstesneyt bulunur ise de, yekdierini tahss ve takyd etdiklerinden, min-hays-il-mecm klliyyet ve ummiyyetlerine halel gelmez. [Maddenin sadeletirilmi ekli: Fkh ilmi, pratik er meseleleri bilmektir. slm dininin (eriatin) emirleri, iman, amel ve ahlk olarak e ayrlr. te eriatin amel denilen ksmn, yani insanlarn yapmas gereken hususlar bildiren ilim dalna fkh ilmi denir. Fkh, lugatta bilmek, anlamak, stlahta ise beden ile yaplacak er hkmleri bildiren ilim daldr. mam- Azam Eb Hanfe, fkh, kiinin lehine ve aleyhine olan eyleri bilmesidir, eklinde tarif etmektedir.

Daha sonra gelen fakihler bunu fkh, eriatin, yani slmiyetin amel meselelerini bilmektir eklinde tarif etmilerdir, ki Mecellenin ilk maddesinde byledir. Fkh meseleler, ya hiret iine dairdir, ki ibdet hkmleridir, veya dnyaya dairdir ki mnkehat (ile), mumelat (al-veri) ve ukbat (su ve cez) ksmlarna ayrlr. Cenb- hak, bu dnya dzeninin takdir edilen zamana kadar devam etmesini irade edip bu ise insan neslinin devamllna ve bu da insann reyip oalmasna ve bu da evlilie baldr. nsan ise mizacnn itidli dolaysyla, srekli gda, mesken ve elbise bakmndan sna ilere muhtatr. Bu da fertler arasnda dayanma ve ortaklk domasna baldr. zetle insan meden yaradlta olduundan dier hayvanlar gibi tek bana yaamayp medeniyet rtsnn genilemesi zerine yekdieriyle yardmlama ve ortakla muhtatr. Halbuki herkes kendine uygun olan eyi ister ve zahmet veren eye kzar. Bu sebeple aralarnda adalet ve dzenin bozulmadan korunmas iin gerek evlilik ve gerek medeniyet iin gerekli olan yardmlama ve ortaklk hususlarnda bir takm er salam kanunlara ihtiya vardr ki ilki fkhn mnkehat ksm ve ikincisi mumelat ksmdr ve medenileme iinin bu ynde devaml olmas iin cez hkmlerinin dzenlenmesi gerekir, bu da fkhn ukbat ksmdr. te bu mumelat ksmnn oka meydana gelen meseleleri, muteber kitaplardan toplanp kitaplara ve kitaplar bblara ve bblar fasllara taksim olunmak suretiyle bu Mecellenin hazrlanmasna balanmtr. te mahkemelerde uygulanacak fer meseleler, aadaki bablar ve fasllarda zikrolunacak meselelerdir. Ancak derin hukukular fkh meseleleri bir takm kll kidelere indirgemilerdir, ki her biri bir ok meseleleri iine alarak fkh kitaplarnda umumiyetle kabul edilmi esaslardan olmak zere bu meselelerin isbat iin delil alnrlar. Ve ncelikle bu kidelerin anlalmas meselelere inalk hsl eder ve meselelerin zihinlerde yerlemesine vesile olur. Dolaysyla doksan dokuz fkh kide toplanarak maksada balamadan nce aada zikredilmitir. Geri bunlardan bazs tek bana alndnda baz istisnlar bulunur ise de yekdierini tahsis ve takyid ettiklerinden (arta balayp ve istisn getirdiklerinden) toptan klllik ve umumliklerine halel gelmez.] MAKLE- SNYE Kavid-i Fkhiyye Beyanndadr. MADDE 2. Bir iden maksad ne ise, hkm na gredir. Yan bir i zerine terettb edecek hkm, ol iten maksad ne ise ona gre olur. (innemel-aml bin-niyyt) veya (el-umru bi-meksdih) Bir ie (fiile) balanacak hkm, bu iteki maksada gredir. Bu sz Ameller niyetlere gre deerlendirilir melindeki hads-i erfden alnmtr. Szgelii, Alyorum, satyorum gibi mdri sgasyla (gelecek zaman kipiyle) sat yaplr, ancak imdiki hal kastedilirse akid muteber olur. Yine mesel, haten adam ldren kimseye, ldrme kasd bulunmad iin ksas yaplmaz, diyet der. Maksadn ne olduunu anlamak ancak da vuran bir fiille olur. Mesel, lukatay, yani kaybedilmi bir mal yolda bulan kimsenin iln etmesi, bunu ileride sahibi karsa geri vereceine delil tekil eder ve kusuru olmakszn elinden karsa demez. ln etmezse, gasb ettiine dellet eder ve her halde demesi gerekir. Yalnz kasdetmekle bir i hukuk deer tamaz. Mesel, hanmn boamay, birisine bir ey hediye etmeyi, bir maln vakfetmeyi, birinin maln gasbetmeyi kasdetmekle o ii

yapm saylmaz. slmiyette, zihinden geen kt fiiller affedilmitir. Hased, suizan, yani bir insandaki nimetin gitmesini istemek, onun iin kt dnmek gibi gnahlar bunun dndadr. Yani bunlar zihinden gemekle ilenmi saylr. Bir kimse kendisine emnet braklm olan bir mal gasbedip iade etmemeyi kasdetse, bu srada mala bir zarar gelse, kusuru olmasa bile der. Bir kimse bir ticaret maln kullanmak iin alsa da sonra satmay kasdetse, zekt vermez; ama ayn mal ticaret niyetiyle alsa, zektn vermesi lzm gelir. Baz fiillerin hukuk netice dourmas iin kast aranmaz. Mesel, nikh, talk, bey, hibe, kir, vasyet, tk (kle zd), veklet, d (vedia verme), ire (riyet verme), kazf byledir. Yani bu tasarruflar iin gereken lafzlar kullandnda, o kimsenin niyeti bu olmasa bile, aka, latife veya hat yapmsa dahi, hukuken hkm dourur. Bir kimse Bu malm satm dese, kar taraf da Aldm dese, sonradan satc Ben malm satmay kasdetmemitim dese buna itibar olmaz. Sirkat (hrszlk) suunda da niyet aranmaz. Kiinin hakik maksadn bilebilmek hayli zor olduundan, hukukular neticesi iin kasda baklmayan bu gibi hkmlerin sahasn olduka geni tutmulardr. yle ki bu maddenin hkm neredeyse istisn durumuna gelmitir. Nitekim aka maksadyla da olsa, birinin maln almak gasptr. aka ile veya rol gerei bile olsa nikh, talk, ricat (boad kadna geri dnme), tk (kle zd), yemin ve nezr (adak) sahihtir. nki "Nikh, talk ve ricatin akas da ciddi gibidir" melinde bir hads-i erf vardr. Ancak akadan veya yalandan talk ikrar etmekle (yani ben zevcemi boamm veya boamtm demekle yahud zevceni boadn m diye sorana evet diye cevap vermekle) talk vki olmaz. Hatta byle yapacana nceden iki hid tutarsa, mahkeme de bu talk muteber tutmaz. Akdi kurarken aka yaptn aka sylerse, mesel akadan sattm derse, akid hi sahih olmaz. Kfr lafzlar da bunun gibidir. Bir kimse, limlerin ittifakla kfr olduunu syledii bir sz veya bir ii, onun kfr olduunu bilerek ve isteyerek, yani zorlanmakszn ve hat etmeden syler veya yaparsa, mrted olur, yani slm dininden kar. Birka manya gelebilen kfr lafzlarn syler de, Ben o many kasdetmemitim derse, mrted olmaz. Namaz klmam diyen bir kimsenin bu sz ihtimal tar. nki namazm kldm veya Fsk olduum iin klmam ya da Senin emrinle klmam. Bu halde de kfr olmaz. Ama Namaz farz deildir diye inanyorsa, kfrdr. Hat, cehl, unutma ve ikrah (zorlama) ile kfr vki olmaz. bdetlerde farz olanlar ancak niyet ile sahih olur. Farz olmayan ibdetler niyet aranmakszn muteberdir. Ancak vakf kurmak, Kuran- kerm okumak, yemek yedirmek gibi kurbet olan iler, ancak niyet ile ibdet saylr. Nitekim gayrmslimler de vakf kurabilir, Kuran- kerm okuyabilir, yemek yedirebilir. Ancak bunlarn yaptklar iyi iler, slm dini asndan ibdet saylmaz. Mslman, vakf kurarken, Kuran- kerm okurken, ibdet etmeyi, sevap kazanmay niyet ederse, bu yapt ibdet olur ve sevap kazanr. Hukuk tasarruflar ile kasdn farkllamas ehliyet rzalarnda grlr. Hat, hezl (aka), nisyan (unutma), ikrah ve sarholuk gibi hallerde kast ile fiil veya sz arasnda muvafakat (uyum) olmayabilir. Bu gibi hallerde bazen fiil veya sze itibar edilir, bazen edilmez. Bunlar ayr ayr ele almak gerekir: Hat: Haten ilenen suun vasf deiir. ahsa kar ilenen sularda ksas deil, diyet denir. Zevcesi zannederek bakasyla beraber olsa zin saylmaz. Kendi mal zannederek bakasnn maln alsa gasb saylmaz. Akidlerde hat nazara alnmaz. Ancak bu takdirde eer i mahkemeye intikal etmemise, kii ile Allah arasndaki vaziyet muteberdir. Yani karsn haten boayan, mesel zevcesine hitben "Sen bosun" kelimesini kullanan, ama "u anda iin yok" mansn kasdeden kimsenin bu boamas, kazen muteberdir; ama diyneten muteber deildir. Bu i mahkemeye intikal etse, hkim evliliin sona erdiine hkmeder. Ancak mahkemeye dmeyip de, bu kimse haten boadn mftye

arzettiinde, mft gerekten hat ile boamsa talkn sahih olmadna, hakikatte evliliin devam ettiine fetv verir. Kd olmayan yerlerde de byledir. Kadnn yannda talk meselelerini tekrar eder yahut bir kitaptan naklederek Karm botur szn syler yazarsa; veya bakasnn szn hikye ederse, kendi karsn kasdetmedike asla talk vki olmaz. Kadn kocasna talk szn sylemeyi retir de erkek mansn bilmeden sylerse, talk vki olmaz. Medhu denilen ve hiddetinden ne sylediini bilmeyen kimsenin tasarruflar da geersizdir. Ancak iki ahid bunu iitip sylerse, kazen muteberdir. Hezl (aka): Hezlde kast vardr; ama neticeyi istememektedir. Hezl ile ilenen sular kast ile ilenmi saylr. aka ile sylenen kfr lafzlar insan kfre sokar. aka ile yaplan akidler de muteber saylr. aka ile yaplan nikh, talk ve ricat muteberdir. limler bey (satm), hibe, kir gibi akidleri de buna kyas etmilerdir. Ancak aka ile yaptn aka sylerse veya nceden aka ile yapacana iki hid tutarsa, akid geersizdir. akadan veya ikrah (zorlama) ile mesel hanmn boadn veya bir mal sattn ikrar eden kimsenin bu ikrar diyneten geersizdir. ki hid tutmusa, kazen de geersizdir. krah (Zorlama). krah altnda, yani birisi tarafndan tehdid edilip zorlanarak yaplan satm akdi gibi akidler sonradan feshedilebilir. Ancak nikh, talk, tk, ric'at, ksas af, yemin, nezr, zhr ve lda byle deildir. Hanef dndaki mezhebde ikrah ile talk muteber deildir. Hanefler ikrah akaya kyas etmitir. Nitekim ikrahta da kast vardr, ama neticeyi istememektedir. Sekr (Sarholuk): Bilerek ve isteyerek sarho olan kimsenin btn tasarruflar muteberdir. Hanbel mezhebinde sarholuk nasl meydana gelirse gelsin, sarhoun tasarruflar muteber deildir. MADDE 3. Ukdda itibr maksd ve menyedir; elfz ve mebnye deildir. Binen al zlik bey bil-vefda rehn hkm cereyn eder. (el-itibaru bil-meksdi l bil-elfz) Ukd: Akidler. Maksd (kaf ile): Maksadlar. Men: Mnlar. Elfz: Lafzlar. Mebn: Mebnler. Mebn: zerine bin edilen ey. Bey bil-vef: Bir mal, bedelini iade ettiinde geri almak artyla satmak. Rehn: Bor olarak, bir mal, alacaklda veya baka dil bir kimsede, emnet brakmak demektir. Bor denince mal iade olunur; denmezse rehn verilen kimse bu mal alkoymaya veya gerekirse satp alacan almaya hak kazanr. Akidlerde szlere ve ekillere deil, maksadlara ve mnlara itibar edilir. Dolaysyla vefen, yani bir mal bedeli dendiinde geri alma artyla satta rehin hkmleri cridir. nki her ne kadar Sattm deniyorsa da, temlik deil, alaca emniyet altna alma ve kuvvetlendirme (temin ve tevsik) maksad szkonusudur. lrken Malm felancaya hibe ettim dese, vasyet olarak kabul edilir. nki hibe salar arasnda olur. Kabz, yani balanan eyin teslim alnmas da arttr. Kabz edilmeden taraflardan birisi lse, hibe btl olur. Ancak len kimsenin hibesiyle vasyeti kasdettii kabul olunur. Baz yerlerde nikh akdinde Sattm sznn kullanlmas rf ve dettendir. Burada satm akdi szkonusu olmad ikrdr. Misafire, iltifat olsun diye, "Evim senindir" dense, burada maksad evi balamak deil; misafire kymet verildiini gstermektir. Bu sz halk arasnda Evimde kendi evin gibi rahat et! mansnda kullanlmas rf olmutur. stelik Evim senindir sz, Hibe

ettim, Hediye ettim gibi bir icap deil; bir eyi yalandan hikye veya ikrar etmektir. Hibe ancak kabz ile tamam olacandan, Evim senindir diyen ev sahibinin evi teslim etmemesinden de niyetinin hibe olmad anlalr. Ama aka olarak Evimi sana hibe ettim deyip teslim etse ve kar taraf da kabul eylese, hibe muteberdir. u kadar ki, bu madde szlere itibar etmenin mmkn olmad hallerde muteberdir. Yoksa szler maksadlar ifade eden vstalar olduu iin tmyle ihmal edilemez. Bu maddenin istisnlar vardr: Szgelii, semen (sat bedeli) konuulmadan yaplan sat, hibe (balama) saylmad gibi; bir mal bedelsiz kiralama da riyet (dn) demek deildir. Bankalar kredi fizini veya kredi kart komisyonunu muamele masraf adyla tahsil etseler ciz olur. nki bankann bu muamele iin masraf yapt bir gerektir. Byle bir masraf szkonusu olmasayd, baka bir isim de verilse ciz olmazd. nki bu durumda maksadn fiz tahsil etmek olduu anlalrd. MADDE 4. ek ile yakn zil olmaz. (el-yakn l yezl bi-ekk) ekk: phe. Yakn: Kat olarak bilinen ey. Zil: Zevl bulmu, yok olmu. Kat olarak bilinen bir husus, phe ile bozulamaz. Abdest aldn iyi bilen bir kimse, sonradan bu abdestin bozulduunda phe etse, abdestli kabul edilir. Bir kimse bir bakasn tm alacaklarndan ibr etse, (yani mesel Hakkm hell ettim dese), sonra da tarihsiz olarak bu kimseden bir alaca olduunu sylese, bu talebi dinlenmez. nki ibr yakn (kesinlik), alacak ise ekk (phe) arzeder. Ancak alaca ibrdan sonraki bir tarihe ait ise, bunu talep edebilir. Temiz olup olmad bilinmeyen su temiz kabul edilir. nki suyun asl temizdir; necis olmas ise phelidir. Kazancnn bir ksm gayrmeru olan kimsenin verdii maln, gayrmeru yollardan geldii yaknen bilinmedii zaman, bu maln satn almak veya yemek cizdir. Belki birisinin mlkdr diye av eti yememek; belki besmelesiz kesilmitir veya ehl-i kitap olmayan birisi kesmitir diyerek kasaptan et almamak; belki sahibi lp vrisine gemitir diyerek riyet ald evden kmak vesvesedir. Bu pheleri gsterecek bir nian, bir almet olmadka, ehemmiyet vermemelidir. pheli eylerden kanmakta herkesin hli bir deildir. Sradan insanlarla, yksek hasletli kimselerin kanaca pheli eyler ayn deildir. Nitekim, Kfe ehrinin kylerini haydutlar basp, koyunlar karmlard. mam Eb Hanfe, bu alnan koyunlar ehirde kesilip, halka satlabilir dncesi ile o gnden beri, yedi sene, Kfede koyun eti alp yemedi. nki, bir koyunun, en ok yedi yl yaayacan renmiti. Yksek hasletli kimseler iin pheli olan bir eyden, sradan bir kimse kanmaya kalkarsa, buna vesvese denir. Nitekim mam Gazl, hyu Ulmid-Din ve bunun hlsas olan Kimy-y Seadet kitaplarnda bir bahsi bu konuya tahsis etmitir. pheli eylerin hkmnn ne olduu hususunda da alt gr vardr: 1.O i ne haram (yasak), ne de helldir; 2.Helldir; 3.Haramdr; 4.Mevkuftur, yani hkm askdadr; 5.Mekruhtur, yaplmas yasak olmamakla beraber ho grlmemitir; 6.Veren metruktur, yani yaplmasna ruhsat verilmi ise de, yaplmamas azmettir, iyidir. Gasbedilmi kpek ile avlanmak; alnm bakla hayvan kesmek tahrimen mekruhtur. Gasbedilmi balta ile odun kesmek daha hafif; cuma namaz klnrken alveri daha da hafif mekruhtur. arap yapan kimseye zm satmak tenzihen; fitne karanlara silah satmak tahrimen mekruhtur. Gayrmslime ii olarak almak ciz ama, uaklk yapmak mekruhtur. Mslmann kilise

tmirinde almas cizdir; ama tayyib (ho) bir kazan deildir. Yol kesicilerden, hrszlk mal satld bilinen ar ve pazarlardan mal satn almak ciz deildir. Zlimlerle, hle ve hynet edenlerle, yemin ederek mal satanlarla, dkknnda haram mal ticareti yapanlarla alveri edilmez. Zlim olup olmad bilinmeyen, ancak zlim grnndeki kimselerle, ellerindeki maln meru mal olduu bilinmedike alveri yaplmaz. Bir kimsenin tanmad, dil veya zlim olduunu bilmedii kimselerle alveri yapmas ciz ise de; bunlar aratrdktan sonra alveri yapmas ver olur. Mal hell ve haramla karm olan kimseden bir ey almak ciz ise de, almamak verdr. ocuk, bakkaldan, eker, meyve gibi kendisine yarar bir ey satn almak isterse; burada velsinin iczeti (izni) bulunduu pheli olduundan ona satmak ciz deildir. Eer tuz, pirin gibi eyler almak isterse satlr, nki velsinin izin verdii anlalr. ocuk byle eyleri kendisi iin almaz. MADDE 5. Bir eyin bulunduu hl zre kalmas asldr. (el-asl beku m kne al m kne) Bir eyin bulunduu ekilde devam ettiine hkmolunmas esastr. Bu prensip slm hukukunun tl delillerinden istishbn bir ifadesidir. Hayat, evlilik, mlkiyet gibi hususlarn devamllnn kabul hep bu prensibe gredir. Buna en gzel misal de mefkudun vaziyetidir. lm tehlikesi iinde kaybolmu ve bulunduu yer ile hayatta olup olmad bilinmeyen kimseye mefkud denir. Mefkud, lm delille (mesel iki dil hidle) isbatlanana veya mahkemece lmne hkmedilene kadar sa kabul edilir. Nikh, yapt kir ve veklet gibi akidleri devam eder; mallar miraslara taksim edilmez. nki hayatta olmak asldr. lm bir delille isbatlannca veya mahkeme lmne hkmedince, mal vrislerine taksim edilir. Kir ve veklet akidleri sona erer. Kars lm ddeti (drt ay on gn) bekledikten sonra bakas ile evlenebilir. Mefkud, sonradan sa olarak kp gelirse; bu mahkeme hkm btl olaca iin, vrislerin elinde bulunan mallarn ve zevcesini geri alr. Borlu, hukuken sbit olmu bulunan borcunu dediini iddia etse, alacakl da demediine dair yeminde bulunsa; alacaklnn sz kabul edilir. nki burada borluluk asldr. Bu maddenin de istisnlar vardr: Mesel, kendisine emnet braklm olan kimse bunu sahibine iade ettiine dir yemin etse kabul olunur. Halbuki emnetin devam ettiine hkmolunmalyd. Bir hibede bulunan kimse, bu hibesinden dnmek istese, kendisine hibede bulunulan ahs da balanan eyi tkettiini sylese, yemin aranmakszn sz geerlidir. Halbuki hibe olunan eyin helki, yani tketilmesi rz bir sfat olduundan, hibede bulunann szne itibar edilmeliydi. Ama edilmiyor. MADDE 6. Kadm kdemi zre terkolunur. (el-kadm ytrek al kdemihi) Kadm: Kdem sahibi, daha eski. Kdem: Eskilik, ncelik. Meru bir ekilde eskiden beri devam eden bir ey, aksine delil olmadka devam eder. Kadmin mns ve mahiyeti yine Mecellenin baka bir maddesinde u ekilde ifade edilmitir: Kadm oldur ki evvelini bilr kimesne olmaya. (Madde: 166). Yani kadm, bundan nceki durumu bilen kimsenin hayatta bulunmad eydir. Eskiden beri sregelen mrr (gei), mesil (su aktma), mecr (su alma) irtifaklar bu prensibe gre devam eder. Yani bir yerde bir yol varsa, ve bundan nce onun yerinde ne

olduunu bilen kimse de bulunmuyorsa, oras yol olarak devam eder. Birisi kp da "Buras benim tarlamd" diyemez. Herkesin istifade ettii pnar ve kuyular da byledir. Eskiden beri herkesin su ald bir kuyu iin birisi kp da "Mlkiyeti bana aittir" iddiasnda bulunamaz. MADDE 7. Zarar kadm olmaz. (ed-dararu l yekn kadmen) Zarar, mrr- zamana uramaz. Gayrmeru bir i, kadmden beri yaplagelse de, buna itibar edilmez, fhi bir zarar szkonusu ise giderilir. Bu madde, bir nceki maddenin (Kadm, kdemi zre terkolunur) istisnsdr. Mesel, eskiden beri umum yola akan bir pis su kanal (irkb=irkef) veya evlerden umum yola kan ahniler (cumbalar) kadm olsa bile umuma zarar verdii iin izle olunur. Kadmden beri bu irkb akyordu veya kadmden beri bu cumba vard, o halde kimse dokunamaz, denilemez. Zarar, kadm de olsa, giderilir. Ancak bu irkb kadmden beri bir bakasnn arsasna akyorsa, bu arsa sahibi aktmazlk edemez. nki bu meru bir haktr. Bundan anlalyor ki, kadm bir zarar umuma dair ise bu 7. madde gerei kdeme itibar edilmemekte; ancak husus bir zarar ise 6. madde gerei kdeme itibar edilmektedir. MADDE 8. Beret-i zimmet asldr. Binen al zlik bir kimse birinin mln telef edib de, mikdrnda ihtilf etseler, sz mtlifin olub, ml shibi iddi etdii ziydeyi isbta muhtc olur. (el-asl beretz-zimme) Beret: Ber olma, uzak olma, masum olma. Zimmet: Bir insann madd veya itibar mal varl (Herkesin sahip olduu mallar ve haklar; demekle mkellef olduu borlar zimmetini tekil eder.) Binen al zlik: Buna binen, bundan dolay. Telef: Yok etme. Mtlif: Telef eden. Bu da yukardaki 5. maddeyle (ekk ile yakn zil olmaz) yakndan alkaldr. Borsuzluk ve masumluk asldr. Dolaysyla bir kimse birinin maln telef edip mikdar belirlenemese, borsuzluk esas olduundan, mal telef eden kimsenin sz esas alnr. Bir kimse bir bakasndan alacak dav etse, isbat yk kendisine der. nk borlu olmama vaziyeti esastr. Cez hukukunda da byledir. Bir kimsenin sulu olduu iddia edildiinde bunu isbatlamak itham edene der. Sula itham edilen kimse (zanl) bu suu ilemediini isbat etmek zorunda deildir. Bir kimseye borlu veya sulu olduu iddiasyla dav ap da Borlu veya sulu olmadn isbat et! demek abestir. Bu prensip, cez hukukunun en mhim kidesidir. Dnya hukukuna da slm hukuku ile girmitir. MADDE 9. Sfat- rizada asl olan ademdir. Mesel irket-i mudrebede kr olup olmadnda ihtilf olunsa, ademi asl olduuna binen, sz mdribin olub, shib-i sermye kr olduunu isbta muhtc olur. (el-asl fis-sfatil-rizati el-adem)

rz: Sonradan olan. Adem (Ayn ile): Yokluk. Mdrebe: Emek-sermye irketi. Mdrib: Emek sahibi ortak. Bu da bir nceki (Beret-i zimmet asldr) maddesiyle balantldr. Sonradan rz olan (ortaya kan, geici, rz) sfatlarda, esas olan bir eyin yokluudur. Mesel, mdrebe (emek-sermaye) irketinde, yani sermaye bir ortaktan, emek ise dierinden olduu irkette, kr olup olmadna dair ihtilf ktnda, yokluk asl olduundan, emek sahibinin szne itibar edilerek sermaye sahibi krn varln isbatlamak zorundadr. Borsuzluk ve msumluk esastr. Ancak bu da rz sfatlar iin bahis mevzuudur. nki asl sfatlarda aksine vcd, yani varlk esastr. Nitekim shhat, bekret, hayat hep asl sfatlardr ve bunlarn var olmas prensiptir. Ancak mesel irkette kr, satlan malda ayp gibi hususlar rz sfatlar olduundan, bunlarn bulunmamas esastr, varlnn isbat gerekir. Bu prensibin istisnlar vardr: Mesel, hibe eden (balayan), hibesinden dnmek istese, kendisine hibe (ba) yaplan da, hibe olunan mal tkettiini iddia etse, sz yemine gerek kalmakszn kendisine hibe edilene aittir. Halbuki maln helki, yani tketilmesi rz bir sfattr. (Hibeden rcu etmek, dnmek sahihtir. Ancak mal tketilmise, mesel hediye edilen mum yaklm, eker yenilmise, artk hibeden rcu' mmkn deildir.) MADDE 10. Bir zemnda sbit olan eyin, hilfna delil olmadkca, beksyla hkmolunur. Binen al zlik, bir zemnda bir ey bir kimsenin mlk olduu sbit olsa, mlkiyeti izle eden bir hl olmadkca, mlkiyetin beksyla hkmolunur. (m sebete bi-zemnin yhkem bi-bekihi m lem yced el-mzl) Bek (kaf ile): Devamllk, bk olmak . Hilfna: Zddna. zle: Gidermek. Bir eyin, gemi zamanda gerekletii biliniyorsa, aksine delil bulunmadka eskisi gibi devam ettii kabul olunur. Ayn ekilde bir eyin, u anda sbit olduu biliniyorsa, gemite de byle olduu, aksine bir delil bulunmadka, kabul edilir. Buna tahkml-hl (imdiki hlin hakem klnmas) denir ve Mecellenin 1683. maddesinde zikredilir. Bir kimsenin mlk olduu bilinen ey, mlkiyeti gideren (sat, balama gibi) bir vaziyet szkonusu olmadka mlk olarak kalmaya devam eder. Bu da bir nceki maddeyle (Sfat- rzada asl olan ademdir) alkaldr. Mesel, mefkudun, yani nerede bulunduu ve hayatta olup olmad bilinemeyen kimsenin, hayatta kabul edilmesi bu maddelerde tanzim olunan istishb prensibinin gereidir. Ancak bir kimsenin ld gl bir delille, szgelii iki dil hid ile isbatlanrsa veya lm tehlikesi halinde kaybolduu (bindii gemi batm veya cephede kaybolmu ya da bulunduu ev tamamen yanm) gerekesiyle mahkemece lmne hkmedilirse, artk bu mahkeme hkm mefkudun hayatta oluu vkasnn hilfna delil tekil eder. Mesel, bir baba, gib olunun maln nafaka olarak kendisine harcasa, oul sonradan gelip babasnn zengin olduu halde kendi maln nafaka olarak harcadn iddia etse ve bunu isbatlayamasa, baba u anda fakirse gemite de byle olduu, dolaysyla nafaka olarak olunun maln sarfetmeye hakk bulunduu kabul edilir. (Baba ve anne, fakirse, ocuklarnn malndan yiyebilir; zenginse yiyemez, yerse tazmin eder.) MADDE 11. Bir emr-i hdisin akreb-i evktna izfeti asldr.

Yan hdis olan bir iin sebeb ve zemn- vukuunda ihtilf olunsa, zemn- bade nisbeti isbt olunmadkca, hle akreb olan zemna nisbet olunur. (el-asl izfetl-hdisi il akrabi evktihi) Hdis: (Hadesden) Sonradan ortaya kan. (Hads: Sz.) Akreb: (Kurbdan) Daha yakn. Evkt: Vakitler. zfet: Balamak. Sonradan ortaya kan bir iin, uzak bir zamanda meydana geldii isbatlanamazsa, imdiki hle en yakn zamanda gerekletii kabul edilir. Mesel, len bir kimsenin lmnden nce yapt ikrarn zamannda ihtilaf dosa, lm hastalnda yapld kabul edilir. Bir kadn kocasnn kendisini maraz- mevtinde (lm hastas iken) boadn, dolaysyla ddeti iinde kocasnn vefatyla vris olduunu iddia etse, dier vrisler ise shhatte iken boadn syleseler, sz kadnndr. Bu prensibe, 8. maddede geen Beret-i zimmet asldr prensibi istisn getirmektedir: Nitekim, bir mal sata vekil olan kimse, o mal azledilmeden nce satp teslim ettiini, mvekkil de azlini rendikten sonra satp teslim ettiini iddia etse, satlan mal mevcut ise mvekkilin szne, aksi takdirde vekilin szne itibar olunur. MADDE 12. Kelmda asl olan man-y hakikdir. (el-asl fil-kelmi el-hakka) Kelm: Sz. Man-y hakik: Gerek man. Sz hakik, mecz veya kinyedir. Fenerdeki mumu yak sz hakikattir. Feneri yak! sz mecazdr, fenerdeki mumun yaklmas kasdedilmektedir. Filann kl ba uzundur sz, o kimsenin uzun boylu olduundan kinyedir. Bir szde esas olan, hakik mandr; mecaz deildir. Bir ihtiya olmadka, mecaz manya gidilemez. Mesel, evld sz ocuklar demektir. Evld, arapa veled kelimesinin ouludur. Evlda yaplm bir vakfta, vakfedenin ocuklar varsa, vakf lehdr olarak bunlar kabul edilir; torunlar deil. Ama vakfedenin evld yoksa, ama torunlar varsa, evld sznden artk torunlar anlalr. Mesel, u ev felanndr denince, mlk anlalr, kir deil. MADDE 13. Tasrh mukbelesinde dellete itibr yokdur. (l brete lid-delleti fi mukbeletit-tasrh) Tasrh: Aklamak, sarahaten (sarh olarak, aka) sylemek. Dellet: (dal ile, delilden) Yol gstermek (Dallet, dat ile, saptmak). Mukbele (kaf ile): Kar karya kalmak. Ak olmayan bir szden bir man kyorsa, "Bu sz buna dellet ediyor" denir. Bir sz veya fiilde sarahat, aklk szkonusu olduunda, baka man aranmaz. unu demek istedi, bunu demek istedi, bu szden u man kar, denilmez. Sarahat (aklk) yoksa, dellete gre hareket edilir. Mesel, bir kimsenin masasnn zerindeki bardakla su imeye delleten izin vardr, krlsa demek gerekmez. Ama nceden bunu yasaklamsa artk tasrh szkonusu olduundan, demek gerekir.

Mesel, bir adam bir mal baladm dediinde, balama tamamdr. Artk kar tarafa Kabz et! (al!) demesine ihtiya kalmadan o mal teslim alnabilir. stanbulda yaplan bir satm akdinde semen Fransz altn zerine kararlatrlrsa, sonradan bu ehirde revata olan Osmanl altn verilemez. nki Fransz altn olarak tasrh szkonusudur. Bu madde, bir nceki maddeyle (Kelmda asl olan man-y hakikdir) alkal olduu gibi, ileride zikredilecek olan 61. madde de bununla alkaldr. MADDE 14. Mevrid-i nassda ictihda mes yokdur. (l mesa lil-ictihadi fi mevridin-nass) Mevrid: Vrd eden, gelen. Nass: Kur'an- kerim yetleri ve hads-i erfler. Mevrid-i nass: Hakknda nass olan mesele. ctihd: Burada kyas mansna gelir ki, nasslarda hkm bulunmayan bir meseleyi, hkm verilmi olana benzetmek demektir. Mes: zin. slm hukukunun asl kaynaklar srasyla kitap, snnet, icma ve kyastr. Kitap, Kur'an kermdir. Snnet, Hazret-i Muhammed'in sz, fiil ve takrirleridir, bir ii grp kar kmamalardr. Bu ikisine nass denir. cm, bir asrda bulunan mctehid hukukularn, bir meselenin halli hususundaki ittifaklardr. Kyas ise, hkm verilmemi bir meseleyi, nceden yet-i kerme veya hads-i erfe dayanarak hkm verilmi bir meseleye benzeterek zmek demektir. Kyas, "Ey ilim sahipleri, itibar ediniz (yani, bilmediklerinizi bildiklerinize kyas ediniz)" yet-i kermesi ile emrolunmutur. Mesel, ktilin, ldrd kimsenin mirasna hak kazanamayaca, hads-i erf ile sbittir. Kendisine vasyette bulunan kimseyi ldren kimse de buna kyasen vasyete hak kazanamaz. Ancak hakknda kitap ve snnette ak hkm bulunan meselede kyasa gidilemez. Mesel, her mslman talk ve zhra ehildir. Gayrmslim de talka ehildir. Buna kyasen zhra da ehildir, denilemez. nki zhr keffretinde kle zd etme imkn yoksa pepee altm gn oru tutulur. Halbuki gayrmslim oru tutmaya ehil deildir. Bylece asln hkm fer'de deimi olacandan burada kyas yaplamaz. (Zhr, erkein, zevcesini veya yz, ba, ferc gibi bir uzvunu, mahreminin bakmas ciz olmayan yerine benzetmesidir. Senin ban anamn srt gibidir demek gibi. Zhr yapann, oru keffreti gibi keffret yapmadka, zevcesine yaklamas yasaktr.) mam Eb Hanfe, Kyas (akl), nassa (nakle) tercih edilseydi, unutarak oru yemeyi, haten yemeye kyas eder ve orucun bozulacan sylerdim. Ne var ki hakknda hads vrid olmutur. Binenaleyh nass (nakl), kyasa (akla) tercih edilir ve unutarak yemekle oru bozulmu olmaz demitir. MADDE 15. Al-hilfil-kys sbit olan ey, sire maksn-aleyh olmaz. (m sebete al ayril-kysi fe-ayruhu l yuks aleyh) Hilf: Zd. Al-hilfil-kys: Kyasa zt olarak. Sbit: Sbt bulmu, kesinlemi, hkm verilmi. Maksn aleyh: Kendisine kyas edilmi. Kyas uslne aykr olarak nassla sbit olmu veya zarret icab kabul edilmi bir hkm, buna benzer baka meselelere delil olmaz. Nitekim mevcud olmayan bir eyi satmak ciz deildir. Buna gre selem veya istisn akdi ciz olmamak gerekirdi. Selem, piyasada misli bulunan standart bir mal, yani mesel henz yetimemi buday veya fabrikada henz imal edilmemi arabay satmaktr. stisn,

sanat sahibine bir eser yaptrtmak, mesel tccar terziye elbise diktirtmek demektir. Madem ki mevcut olmayan bir ey satlamyor; buna kyasen selem ve istisn akdi de ciz olmamaldr. Fakat insanlarn ihtiyac (zaruret) sebebiyle Hazret-i Peygamber selem ve istisnya izin vermitir. Dolaysyla selem ve istisn akidleri, kyasa aykr olmakla beraber, nass ile sbittir. Artk nasl olsa selem ve istisna cizdir, yleyse buna kyasen mevcud olmayan hereyi satmak da ciz hle gelir, denilemez. nki selem ve istisn akidleri, ihtiya sebebiyle, kyasa muhalif olarak kabul edilmitir. Snnet olmasayd, kyas yaplr ve bunlara ciz deil denirdi. ufa hakk da kyasa aykr olarak kabul edilmitir. Bir gayrmenkul satldnda, bunun orta veya komusu veya bu malda irtifak hakk bulunan kimse, sat bedelini demek artyla o mal satn alma hakkna sahiptir. Buna uf'a hakk denir. Snnet ile sbittir. Halbuki kyasen ciz olmamak gerekirdi. nki herkes maln istedii kimseye satabilir. Ama snnet insanlarn ihtiyac sebebiyle burada bir istisn getirmitir. Vakflarda icreteyn ve muktaa usulleri de kyasa aykr olarak kabul edilmitir. creteynli vakflarda, bir vakf gayrmenkul harap olsa, vakfn da tamir ettirecek paras olmasa, vakf, o gayrmenkul, kymeti kadar para alarak birisine kirya verir, bu para ile zerine bin yaptrr. Bu bin vakfa aittir. Kirc, ayrca her sene az bir mikdar da kir der. nki vakf maln satmak ciz deildir. Muktaal vakflar da, ayn ekildedir; ancak burada biny yaptran da, mliki de kircdr. Her ikisinde de kirc mal bakasna devredebilir; lse bile tasarruf hakk vrislerine geer. Eer byle kirya verilmese, vakf gayrmenkulleri bo kalr, vakflar harab olurdu. Bu vakf trleri, ihtiyaca binaen, kyasa aykr olarak kurulmutur. nki vakflarda kir en ok yllna olur ve mirasya gemez, bakasna da devredilmezdi. Mlk gayrmenkullerde de vakflara kysen icreteyn ve muktaa usul uygulanamaz. Bu tr vakflarda da mlk gayrmenkullere kyasen uf'a hakk cereyan edemez. Halk arasndaki Su-i misl, emsl olmaz sz, bu kideye benzer. Kt misal, bakalar iin misal tekil etmez demektir. Birisinin gayrmeru bir i yapmas, hatta bu fiillerin cemiyette yaylmas, bakasna da bunu ileme hakkn vermez. MADDE 16. ctihd ile ictihd nakzolunmaz. (el-ictihd l yentekdu bil-ictihd) ctihad: (Cehdden) Lgatte ok uramak, stlahta Kuran- kerm ve hads-i erflerden hkm karabilmek. Nakz: Bozma. Bir mctehidin uslne uygun olarak yapt bir ictihad, bir baka mctehidin ayn konudaki bir baka ictihadn bozmaz. Bu ictihad da hkmn devam ettirir. Bir baka deyile bir mctehid ictihadyla baka bir mctehidin ictihadn kaldramaz. Bu prensip gereince, slm hukukunda bir hkimin uslne uygun bir ekilde verdii hkm bir baka hkime gtrlerek bozulamaz. Bir baka deyile gerekesiz olarak istinaf etmek ciz deildir. Bunun istisns sultann emridir. Sultan bir davnn tekrar grlmesini emretmise, bu davya yeniden baklp, ilk hkm hukuka aykrysa bozulabilir. ctihd meselelerde sultann tercih ettii ictihda gre hkm verilir. Mctehidin ictihdnn yet-i kerme, snnet-i nebev veya icmaya aykr olduu ortaya karsa, bu ictihd zaten batan itibaren sahih olmadndan, kendisi veya baka mctehid tarafndan bozulur ve onunla amel asl ciz olmaz. nki "Hats zhir olan zanna itibar yokdur" (Mecelle m. 72). Mctehidler, ictihad ettikten sonra, yeni bir bilgi, mesel bir hads-i erf rendikleri zaman veya insanlarn ihtiyalar, rf ve detler deitii ve zaruret olduu zaman ictihadlarn deitirebilirler. Buna tecdid-i ictihd (ictihdn yenilenmesi) denir. Mctehid

artk nceki ictihdndan rcu etmi (dnm) saylr. Nitekim Kur'an- kermde de baz yet-i kermeler, muvakkat bir zaman iin konulmu, sonra bir baka yet-i kerme ile neshedilmi, yani bu yrrlk zamannn bittii bildirilmitir. Hazret-i Peygamber de benzer meselelerde, farkl zamanlarda, farkl hads-i erfler buyurmulardr. Hazret-i mer bir hususta ictihad etmi; kendisine daha evvel buna benzer bir hdisede farkl bir hkm verdii hatrlatlnca, O zaman yle ictihad etmitik; imdi byle ictihad ediyoruz demitir. mam fi de, Irak'tan Msra geldikten sonra, buradaki rfleri nazara alarak baka trl ictihadlarda bulunmutur. Bu takdirde o mctehidin daha nceki ictihadna gre yaplan iler shhatini muhafaza eder. Bunlarn yeniden yaplmas veya dzeltilmesi gerekmez. Ancak bundan sonraki ilerde artk yeni ictihada uyulmas icab eder, eskisine uyulamaz. Ancak tercih ehli olan, yani mezheb imamnn ictihadnn delillerini iyi bilen limler, rf, zaruret, maslahat veya delilinin kuvveti sebebiyle mctehidin nceki ictihadn tercih edebilir. Mesel fi limleri, onyedi (bir rivyette yirmiiki) kadar meselede mam finin Iraktaki ictihadlar ile amel edilmesini uygun grmlerdir. Bir mctehidin ayn meselede birbirinden farkl ictihadlar varsa, bunlarn hangisinin nceki ictihad olduu bilinmiyorsa veya bunlardan birisi sonraki limler tarafndan tercih edilmemise, herhangi birine uyulabilir. Ayn mezhebdeki mctehidlerin farkl ictihadlarndan herhangi birine uymak da cizdir. Ancak sonra gelen mezhebde mctehidler, bu ictihadlardan birini, delilinin kuvveti veya zamann deimesi gibi bir sebeple tercih etmi ise, fetv byledir, rcih kavl budur, bu kavl sahihtir, mftabih kavl budur gibi szler sylemiler ise, artk mukallid iin bu tercihe uymak lzm olur. Bir zaruret varsa, dierine de uyulabilir. MADDE 17. Meakkat teysri celbeder. Yan subet sebeb-i teysr olur ve darlk vaktinde vsat gsterilmek lzm gelir. Karz ve havle ve hacr gibi pek ok ahkm- fkhiyye bu asla mteferridir ve fukahnn ahkm- eriyyede gsterdikleri ruhas ve tahfft hep bu kideden istihrc olunmudur. (el-meakkat teclibt-teysr) Meakkat: Zorluk. Teysr: (Ysrden) Kolaylk. Subet: Zorluk. Vs'at: Genilik. Ruhas: Ruhsatlar. Tahfft: Hafifletmeler. stihrc: karlma. Zorluk, kolayl getirir. Yani zorluk, kolayla sebeb olur. Darlk zamannda genilik gsterilir. Karz (dn para alma), havle (borcunu demek zere bir bakasna havle etme), hacr (mflisi veya sefihi, yani maln olmadk yere harcayan msrifi mahkeme kararyla tasarruftan men ettirmek) gibi pekok fkh hkmler bu esasa dayanr. Fakhlerin, er' hkmlerde gsterdii ruhsatlar ve hafifletmeler, hep bu kideden karlmtr. Selem akdi, gabin muhayyerlii, yani aldatlarak bir maln fhi fiyatla satlmas durumunda alcnn akdi bozabilmesi, hidlik zerine (yani birisinden iittii husus hakknda) hidlik edilebilmesi, ikrah ile yaplan bey, hibe gibi akidlerin muteber olmamas, insann hayatnda yerine getiremedii bor ve iyiliklerin yaplmas iin vasyet edebilmesi, erkein evlenecei kadn grmeksizin nikhnn ciz olmas bu esasa dayand gibi, evlenecei kadn velev ehvetle de olsa grmesi, insann yrtemedii evlilie talk ile son verebilmesi gibi hususlar hep bu kideye msteniddir. Bu madde ve sonraki birka tanesi slm hukukunun fer kaynaklarndan istihsan messesesinin ifadesidir. stihsan, bir rf, zaruret ve maslahat (umum fayda) olduu zaman, kyas buna gre yapmaya denir. Allah size kolaylk diler, zorluk dilemez ve Allah size kaldramayacanz yklemez melindeki yet-i kerimeler ile Dinde hayrl olan kolaylk gstermektir ve Kolaylatrnz, zorlatrmaynz;

yaklatrnz, nefret ettirmeyiniz hads-i erfleri bu prensibin delilidir. Fkh ilminin hayli ksm bu esasa dayal olarak vaz edilmitir. Alktan lmemek iin, dinen ve hukuken yasaklanm olan le, domuz eti yemek ciz olduu gibi, susuzluktan lmemek iin arap da iilebilir. Yine bu sebeplerle bakasnn maln ondan izinsiz alp yemek ve imek de cizdir. Cinyetlerde cez verebilmek iin en az iki erkein mahkeme huzurunda hidlii gerekir. Ancak erkeklerin hidlik edemeyecei hususlarda, mesel kadnlar hamamnda ilenen bir cinyet iin kadnlarn hidlii de kabul edilir. Ancak bir iin meakkat olduunda yaplmamas hakknda ak bir nass varsa bu i yaplamaz. Meakkat sebebiyle bakasn ldrmek ciz olmaz. Alktan lmemek iin birini ldrp yemek ciz deildir. Birisini ldrmesi iin lmle tehdid edilen kimse de o kimseyi ldremez. Fakat ldrrse, tehdid edene cez verilir. MADDE 18. Bir i zyk oldukda mttesi olur. Yan bir ide meakkat grlnce ruhsat ve vsat gsterilir. (el-emr iz dka ittesea) Zyk (dat ile): Darlk. Mttesi: (vsatten) ttis edilmi; geniletilmi. Bir ii yaparken, meakkat ve darlk hsl olursa, genilik aranp ruhsatlar kullanlr. Mesel, mal olmad iin borcunu deyemeyen kimseye mhlet verilir. Bir ocuk bakasnn maln telef etse, kendi malndan denir. Kendi mal yoksa, olduu zaman bundan denir. Velsine detilmez. Kendi mezhebine uymakta bir meakkat hsl olursa, o ite meakkat olmayan bir baka mezheb taklid edilir. MADDE 19. Zarar ve mukbele biz-zarar yokdur. (l darare ve l drr) Birisine zarar vermek ciz olmad gibi, kendisine zarar verene de zararla mukbelede bulunmak ciz deildir. Dolaysyla bu maddenin iki unsuru vardr. Herkes hak ve hrriyetlerini diledii gibi kullanr. Mallarnda istedii gibi tasarruf eder. Ancak btn bunlarn snr, bakalarnn zarar grmesidir. Dier tabirle haklarn bakalarna zarar verecek ekilde kullanamaz. Birisinden zarar gren kimse, buna zararla mukabele edemez. Bu durumda yaplacak ey, hkime bavurup zararn tazmin ettirilmesini istemektir. Bu madde aynen bir hads-i erften alnmtr. Bir bakasnn maln haksz olarak ondan almak (almak, gasbetmek) ciz olmad gibi; mal alnan kimse, hrszn vey bakalarnn maln almaa hak kazanmaz. Zararlar ahkm- islmiyyeye uygun olarak gidermek hkimin vazfesidir. Ancak baz hallerde, kii hakkn bizzat alabilir. Mesel eylarn arabaya ykleyerek kamakta olduu anlalan kircnn mallarn kir alaca olarak alkoymak cizdir. Kocas nafaka vermeyen kadn, kocasnn malndan nafaka kadar gizlice alabilir. Kendisine haksz yere tecavzde bulunan kimseye, ayn ekilde karlk vererek nefsini mdafaa etmesi de caizdir. Buna meru mdafaa denir. Ama evini yakan kimsenin evini yakmak; hayvann telef eden kimsenin hayvann telef etmek ciz deildir.

MADDE 20. Zarar izle olunur. (ed-dararu yzl) zle: (Zevlden) Giderme. Zarar giderilir. Ancak kendi misliyle deil, usl dairesinde giderilir. Yani bir kimseye zarar veren kimseye, ayn ekilde zarar vererek mukabele edilemez. Mesel maln vaziyete gre kymeti veya misli detilir. Mal misl mal ise, yani bir uval buday gibi piyasada misli, benzeri bulunan standart bir mal ise, misli verilir. Eer mal terzinin diktii elbise, yazma kitap gibi kyem bir mal ise, kymeti denir. Adam ldrme ve uzuv kesme sularnda, kast yoksa veya madurun velsi ile anlalrsa, diyet denir. Bir kimse arsasna bin yapp, komusunun yegne penceresini yaz okunamayacak derecede kapatsa, fhi zarar olup giderilir. Mal olduu halde borcunu demeyen kimsenin mal satlp borcu denir. Kalpazanlk edenler, bundan men olunur. Karaborsaclk yapanlarn mal msdere edilip piyasa fiyatndan satlarak kendisine verilir. Hacr, ufa, tazminat, gaben, ayp ve ryet (grme) muhayyerlii, blerin (meru idareye ayaklananlarn) ldrlmeleri, bir beldeye hkim tayini gibi hususlar hep bu maddeye mstenid olup, zarar giderme maksadyla kabul edilmitir. (Hacr, kk ocuk ve sefihin, yani maln israf eden kimsenin, hukuk tasarruflarndan mahkeme kararyla men edilmesidir. uf'a, bir gayrmenkuln satlmas durumunda, o maln komusu veya ortann bu mal sat fiyatna satn alabilme hakkdr. Ayp muhayyerliinde ise, bir mal satn alan kimse, sonradan o malda bir ayp grrse mal iade edip parasn alabilir. Ryet muhayyerliinde mal grmeden satn alan kimse, sonradan beenmezse iade edip sat bozabilir. Gabende, fhi lde aldatlarak mal satn alan kimse bu mal iade edip sat bozabilir. Gaben-i fhi, piyasadaki fiyatlarn en ykseinden altn ve gmte % 2,5, menkullerde % 5, hayvanda % 10, gayrmenkulde ise % 20 nisbetinin zeridir. Bu ve daha ok aldanma szkonusu ise akid feshedilebilir.) MADDE 21. Zarretler memn olan eyleri mbh klar. (ed-darrt tbhul-mahdrt) Zarret: Zorlayc sebep. Memnu: Men edilmi, yasaklanm. Mbh: bhe edilmi, serbest braklm. Zaruretler, yasaklar mbah hale getirir. Zaruret, insan bir eyi yapmaya zorlayan semv, yani insann elinde olmayan sebebe denir. Tedvi edilemeyen iddetli ar veya bir uzvun yahud hayatn kaybedilme tehlikesi ve baka bir emrin yaplamamas mecburiyeti hep zarurettir. te ilenmesi dinen ve hukuken yasaklanm baz eyler vardr ki bu gibi zaruretlerin varl durumunda bu yasak kalkar. Mesel, muteber bir ikrah, yani tehdid ve zorlama karsnda kalan kimse bakasnn maln telef edebilir. Kendisini kovalayan kimseden kaan kimse bakasnn camn krp ieri girebilir. Alktan lmek durumunda kalan kimse bakasnn maln veya le yiyebilir. Zaruretlerin yasaklar kaldrmalar bakmndan hl vardr: Birinci halde, zaruret yasa kaldrmaz. Nitekim bir bakasn ldrmek veya bir uzvunu kesmek zaruret olsa bile ciz olmaz. kinci halde zaruret, yasak olan fiilin ilenmesine izin verir; ancak bu fiilin ilenmesini mecbur klmaz. Mesel, zaruret karsnda kfr ve inkr mahiyetinde olan, dinden karc

sz sylemek, zin etmek, bakasnn maln telef etmek cizdir; ama mecbur deildir. Yani yapmayan gnaha girmez, su ilemi olmaz. nc haldeki zaruret, yasak fiilin ilenmesini hem ciz, hem de mecbur klar. lmek zere olan kimsenin le yemesinde olduu gibi. Yemeyip de lrse gnaha girer. MADDE 22. Zarretler kendi mikdarlarnca takdr olunur. (m ubha lid-darreti ytekadderu bi-kaderih) Takdir: (kadrden) Deerlendirme, lme. Mikdar: l. Zaruret hlinde yasak fiillerin ilenmesi ancak zaruret mikdarnca ciz olur. Dolaysyla mesel alktan lmek zere olan bir kimse bakasnn maln ancak lmeyecek kadar yiyebilir; susuzluktan lmek zere olan kimse de bulduu bir araptan ancak lmeyecek kadar iebilir, Nasl olsa itik, olmuken doya doya ielim veya yiyelim diyemez. Bu madde, nceki 20. maddeyi takyid ve tahsis etmekte, yani bu maddenin snrlarn gstermektedir. Mesel, yanyana bulunan iki ev arasna, evin iindekileri grmeye engel olacak bir duvar yaptrtlr. Ancak bu sebeple artk komu evlerin pencereleri kapattrlamaz. ki veya kyem maln, baka baka fiyatlar bildirilerek, bunlardan mteri dilediini almak veya byi dilediini vermek zere satlmas hlinde hyr- tayn vardr. O ey ten ok ise, ciz olmaz. nki zaruret ve ihtiyacn da bir snr vardr. MADDE 23. Bir zr iin ciz olan ey, ol zrn zevliyle btl olur. (m cze bi-uzrin betale bi-zevlih) Ciz: (cevzdan) zin verilmi. Zevl: Yok olma. Btl: (butlandan) Geersiz. Zaruret hli ortadan kalknca, yasak geri dner ve o fiil ciz olmaktan kar. Mesel, kirlad eyde bir ayp ortaya kan kirc akdi feshedebilir. Bunda zaruret vardr. Ancak kirlayan bu ayb giderirse, artk akid feshedilemez. nki zr ortadan kalkmtr. hidin giplii veya hastal durumunda ahde ale-ahde denilen hidden duyduunu beyan ederek yaplan hidlik cizdir. Ancak hid ortaya kar veya iyileirse artk bu zr muteber olmaz ve ahde ale-ahde ciz olmaktan kar. ocukluk, mecnunluk (akl hastal), matuhluk (bunaklk) hacr sebebidir. Bunda zaruret vardr. Ancak ocuk byse, mecnun ve matuh iyilese hacr kalkar, tam ehliyetli hle gelirler. nki bunlarn hacr altnda olmalarn gerektiren zr ortadan kalkmtr. MADDE 24. Mni zil oldukda memnu avdet eder. (iz zlel-mni del-memnu) Mni: (menden) Engel. Zil: Zevl bulan, yok olan. Memnu: (menden) Yasak. Avdet: Geri dnmek. Engel ortadan kalknca yasak durumu geri gelir. Bu madde de ncekinin benzeridir. Ald malda bir ayp olduunu anlayan kimse bunu geri verebilir. Ama daha iade etmeden bunda kendisi bir ayp meydana getirirse artk iade edemez. Bu ayb giderdikten sonra mal iade hakk geri dner.

ocuun, sar-dilsizin ve mnn hidlii kabul edilmez. ocukluk ve mlk, hidlie mnidir. Bu haller, yani ocukluk, mlk ve sar-dilsizlik sona erince; yani ocuk byse, mnn gzleri alsa, sar-dilsiz iitip konumaya balasa, artk hidlikleri kabul edilir. MADDE 25. Bir zarar kendi misliyle izle olunamaz. (ed-dararu l yzl bid-darar) zle: Giderme. Misl: Ayn mikdarda benzeri. Bir zarar kendi misliyle, benzer bir zarar verilmek suretiyle giderilemez. Bu madde, 19. maddeye benzer. Bir arda bakkal dkkan amak isteyen kimse, dierleri zarar edecek diye ticaretten men olunamaz. Deirmen, hamam gibi taksimi hak sahiplerine zarar verecek olan mterek mlkler, hkim tarafndan ortaklardan bazsnn talebi zerine zorla taksim edilemez. Satlp, paras paylalr. Alktan veya susuzluktan lmek rddesinde bulunan kimse, ayn vaziyetteki baka birinin ancak kendisine yetecek taam veya suyunu zorla alarak yiyip iemez. slmiyette zaruret hlinde bir insann veya lnn organn alp bir bakasna takmak cizdir. Ancak organ alnan kimsenin bu sebeple hayat tehlikeye girecekse, ciz olmaz. nki bir kimsenin hayatn kurtarmak iin dierinin hayatn tehlikeye atmak ciz deildir. MADDE 26. Zarar- mm def iin zarar- hs ihtiyr olunur. Tabb-i chili men etmek bu asldan teferru eder. (ytehammeld-dararul-hs li-ecli defd-darril-m) Zarar- mm, yani umum zarar def' etmek, yani gidermek iin, zarar- hs, yani husus zarar ihtiyar olunur, yani tercih edilir. Chil doktoru hasta bakmaktan men etmek byledir. Aksi takdirde insanlar zarara urar. Sefih ve borlu kimseyi hacr altna almak, baz zarur maddelere narh koymak da buna girer. Bunda sefih, borlu veya satcya zarar vardr ama, bu zarar umumun zararna tercih edilmektedir. Gd maddelerini satanlar, piyasadaki deerin iki misline satarak halka zarar verirlerse, hkim piyasadaki deerine sattrr. Ktlk zamannda, hkmet, ihtikr yapann, yani karaborsaclarn yd gda maddelerini, uygun fiyat ile, a kalanlara sattrabilir. Osmanllar zamannda yangn vukuunda yangnn baka evlere siryetine mni olmak iin irde-i seniyye ile yanan ev yklrd. Bu evin zarar da denmek gerekmez. Umum yola yklmak zere olan (mil-i inhidm) bir duvar, umumun zararna mni olmak iin yktrlr. Manifaturaclar arsnda a dkkn amak da men olunur. nki yemeklerin kokusu ve atein isi, kumalara zarar verir.

Osmanl padiahlarnn ileride arkalarnda binlerce kiiyle ayaklanarak mslman kannn dklmesine sebep olaca belli bulunan akrabalarn katletmeleri (karde katli) de bu prensibe dayanr. Dman mslmanlarn zerine taarruz etmi ve bir takm mslman esrleri de siper yapmsa; at yaplmad takdirde lkenin dman eline geecei kesin ise bu siper edilen gnahsz mslman esrlere at yaplr, bunda maslahat vardr. Halbuki susuz bir mslmann katli ciz deildi. Ancak eer bu mslman esrler lmesin diye at yaplmad takdirde, bu sefer dman lkeyi igal edecek, lke halkyla beraber neticede bu esrleri de ldrecektir. Ama mesel dman bir kalede bulunup bu kalede bir mslman esri siper yapsa bu kalenin alnmas zarur olmad iin o esri ldrmek kabul edilemez. Bu ve bunu takib eden birka madde slm hukukunun kaynaklarndan olan maslahat prensibini ifade etmektedir. Maslahatn Osmanllarda karl nizm- lem olup, bugn amme menfaati sz kullanlmaktadr. Baz hallerde husus zarar, umum zarara tercih olunur. Mesel bir nehrin st yanndaki tarla sahibi, gerektiinde nehre sed yaparak tarlasn sulasa, nehrin aasndaki tarla sahipleri bunu men edip, dolapla sulamasn isteyemez. nki dolap ile sulamak, sed ile sulamaktan daha masrafldr. MADDE 27. Zarar- eedd zarar- ehaff ile izle olunur. (ed-dararul-eeddi yzl bil-ehaff) Eedd: Daha iddetli. Ehaff: Daha hafif. zle: Gidermek. Bir zarar, derece olarak daha hafif bir zararla giderilir. Bu da nceki madde gibidir. Gasbedilmi aala yaplan ev yktrlmaz. nki burada daha byk bir zarar vardr. Aalar kymetliyse ev aa sahibine verilir bedelini der. Ev kymetliyse aa sahiplerine bedelini der. Bir bakasnn incisini yutan hayvan kesilmez. nci kymetliyse hayvan inci sahibine verilip bedelini der. Hayvan kymetliyse hayvan sahibi incinin bedelini der. Bir borluyu borcunu demeye icbr etmek, nafaka mkellefini nafaka vermesi gerekenleri infaka zorlamak, alacakl, borlunun borcunun benzeri maln bulduunda rzsn aramakszn alacana karlk almas hep bu esasa dayanr. MADDE 28. ki fesd teruz etdikde, ehaffi irtikb ile, azmnn resine baklr. (iz terada mefsedetni rye ekallh dararen bi-irtikbi ehaffihm) Fesd: Ktlk. Teruz: Kar karya gelmek. Ehaff: Daha hafif. rtikb: (Kt bir fiili) ilemek. A'zm: (azimden) Daha byk. ki ktlk kar karya geldiinde hafif olan ilenerek byk olannn giderilmesine allr. Bu da nceki iki maddeye benzemektedir. lm kadnn karnndaki cennin yaad mid ediliyorsa, kadnn karn yarlarak ocuk kartlr. Ak denizde frtnaya yakalanan gemi batmasn diye fazla yk denize atlr. ki fesd da birbirine eitse, mesel, deniz ortasnda yanan gemiden denize atlarsa boulacan, atlamazsa yanacan anlayan kimse serbesttir, istedii gibi hareket eder.

MADDE 29. Ehven-i erreyn ihtiyr olunur. (iz terada mefsedetni yhtru ehvenhm) Ehven: Daha az kt. er: Ktlk. erreyn: ki ktlk. htiyar: Semek. ki ktlkle kar karya kalndnda daha hafif, ehven olan seilir. Bu da nceki maddenin benzeridir. ki zlim kii, hkmdar olmak zere namzet olsa, bakas da bulunmasa, ikisinden daha az zlim olan seilir. nki devletin basz kalmas mmkn deildir. MADDE 30. Def-i mefsid celb-i menfiden evldr. (derl-mefsidi evl min celbil-meslih) Def': Gidermek, uzaklatrmak. Mefsid: Mefsedetler, fesdlar, ktlkler. Celb: Elde etmek. Menfi: Menfeatler. Evl: Daha iyi, ye. Ktlklerin giderilmesi, menfaatlerin elde edilmesinden daha nde gelir. Bu madde de yukardaki maddelerle (26-29) alkaldr. Orulular abdest alrken az ve burnu ykama srasnda mazmaza ve istinak denilen snnetleri orucun bozulmas tehlikesi karsnda terkederler. Mesel duman, atei, isiyle etraftaki evlere byk bir zarar veren demirci dkkn kapatlr. Ancak bazen menfaat ktlkten daha byk olabilir, o zaman aksine hareket edilir. Nitekim dargn olan kimseleri bartrmak iin ve harpte dmana kar yalan sylenebilir. Bir kimse maln gsptan ve bir kimseyi de zlimin ktlnden korumak maksadyla yalan syleyebilir. Dr-i maslahat-miz, bih ez rst- fitne-engiz ( bitiren bir yalan, fitne karan dorudan yedir) sz mehurdur. MADDE 31. Zarar bi-kaderil-imkn def olunur. (ed-dararu medfn bi-kaderil-imkn) Kader: Mikdar, l, kudret. Bi-kaderil-imkn: mkn lsnde. Def': Gidermek. Zarar imkn dhilinde giderilir. Bu sebeple gasbedilen mal tketilmi ise artk misli veya kymetiyle detilir. Aynn demek imknszdr. Kirc kirlad evi harab ediyorsa, kircy bundan engellemek ok zor olduundan, hkim kararyla bu kir akdi feshedilir. MADDE 32. Hcet umm olsun, huss olsun, zarret menzilesine tenzl olunur. Bey bil-vefnn tecvzi bu kabildendir, ki Buhr ahlisinde bor tekessr etdikde, grlen ihtiyc zerine bu mumele meriyyl-icr olmudur. (el-hcet tnzel menziletid-darreti mmeten knet ev hssaten) Hcet: htiya. Menzile: Aa derece, inilen yer . Tenzl (nzulden): ndirmek. htiya umum veya hususi olsun, zaruret derecesine indirilir. Vefen, yani geri alm artyla sata izin verilmesi byledir. Buhr halk arasnda bor muamelelerinin

artmasyla grlen ihtiya zerine bu akid kabul edilmiti. [Vefen satta, bir kimse maln, her istediinde parasn deyip geri almak artyla satar.] Hcet, zarurette olduu gibi lm veya uzuv kayb tehlikesinin bahis konusu olmad; ancak insan skntya, meakkate sevkeden vaziyettir. Umum hacet, ihtiyacn insanlarn hepsine mil olmasn; husus hacet ise, ihtiyacn insanlardan bir zmreye ait olmasn ifade eder. Bu kideden anlalyor ki, kolaylk, sadece zaruret hllerine inhisar etmez. Zaruret olmasa da cemiyetin ihtiyalar, baz kolaylklar getirir. Bu halde kyasa aykr olarak baz cevazlara gidilir. Selem, istisn, icre, bey bil-vef (vefen sat) gibi akidler hep ihtiya sebebiyle kabul edilmitir. Halbuki ma'dumun, yani mevcud bulunmayan bir eyin satm ciz olmadndan, selem ve istisn da ciz olmamak gerekirdi. Menfaat, mal olmadndan icre (kir) akdi ciz olmamak gerekirdi. artl sat ciz olmadndan, vefen sat da ciz olmamak gerekirdi. htiya hlinde baka bir mezheb taklid edilir. Hatta mezheblerdeki zayf kavillerle amel olunur. MADDE 33. Iztrr gayrn hakkn ibtl etmez. Binen al zlik bir adam a kalb da, birinin ekmeini yese, badehu kymetini vermesi lzm gelir. (el-ztrru l ybtl hakka ayrih) Iztrr: Zarret. Gayr: Bakas. btl: Btl klma. Zaruret, bakasnn hakkn ortadan kaldrmaz. Dolaysyla a kalp da bakasnn maln lmden kurtulacak kadar yiyen kimsenin, sonra bunun kymetini vey mislini demesi lzm olur. Bu artk hakkniyetin bir gereidir. Onun a olmas, lm tehlikesinde bulunmas, baka bir kimsenin kendi mlkndeki hakknn yok olmasna sebep olamaz. Bir tehlikeden kaarken, bakasnn camn krmas merudur. Ancak krlan camn bedelini demesi gerekir. Muayyen mddetle kirlanan bir kayk, zaruret sebebiyle shile ge yanasa, bu gecikmenin bedelini mterinin demesi gerekir. krah hlinde, yani cebren bakasnn maln telef etmeye zorlanan kimse, bundan dolay mesul olmaz. nki zaruret vardr. Ancak ikrah eden kimse mal tazmin eder. Mal telef edenin zaruret altnda olmas, mal sahibinin hakkn gidermez. MADDE 34. Almas memn olan eyin, vermesi dahi memn olur. (m harume ahzuhu harume ituhu) Almas yasaklanm olan eyin, vermesi de yasaktr. Nitekim rvet almak yasak olduu gibi, rvet vermek de ciz deildir. Fiz almak da, vermek de ciz deildir. Falclarn, algclarn halkdan para almalar ciz olmad gibi, insanlarn da bunlara i yaptrp para vermesi ciz deildir. Yenilmesi ve giyilmesi yasak olan eylerin bakasna, szgelii ocuklara yedirilip giydirilmesi ciz deildir. Yemesi haram olan le gibi yiyecek ve arap gibi iecekleri bakasna verip yedirmek ve iirmek de ciz deildir. Gasp gibi haram yollardan elde ettii mal, bakasna hediye veya fakirlere sadaka veremez. Sahibine iade etmesi gerekir. Ancak

sahibini bulamazsa vrislerine, bunlar da yoksa veya sahiplerini bilmiyorsa fakirlere sadaka vermesi gerekir. Zaruret hli, bu prensibe istisn getirebilir: Mesel, hakkn kurtarmak zorunda kalan kimse iin yalnzca rvet vermeye izin vardr; almak yine de ciz olmaz. Drlharbde, o lkenin vatanda olan birisine bor verip ondan fiz almak ciz ise de, bor alp fiz vermek ciz deildir. Nafakas olmayan kimse, karz bulamazsa, nafakasn temin edecek kadar fizle bor alabilir. MADDE 35. lenmesi memn olan eyin, istenmesi dahi memn olur. (m harume filuhu harume talebuhu) Rvet vermek, zulmetmek, yalan sylemek yasak olduu gibi; bir kimseden byle davranmasn istemek veya emretmek de ciz deildir. Bu kidenin istisns vardr: Davcnn doru olan davsn inkr eden davlya yemin teklifi buna istisndr. nki da'vc bilmektedir ki, kar taraf yemin ederse, bu yalan yere yemindir. Ancak ola ki davl yeminden kanr da hakikat ortaya kar diye buna cevaz verilmitir. (slmiyette da'vc, da'vsn isbat etmekle mkelleftir. sbat edemezse, kar tarafa yemin etmesini teklif edebilir. Kar taraf yemin ederse, da'v der; etmezse, yeminden kanrsa, da'vcnn doru syledii anlalr.) MADDE 36. det muhakkemdir. Yani hkm-i eryi isbat iin rf ve det hakem klnr; gerek mm olsun ve gerek hs olsun. (el-det muhakkemn) Bir niz bahis mevzu olduunda det hkme mesned olabilir. Yani er hkm isbatlamak zere umum olsun, husus olsun rf ve det hakem klnr. rf insanlarn gzel grd, det (teml) ise insanlarn balangc belli olmayan bir zamandr yapageldikleri eyler demektir. kisi de burada beraber ele alnmaktadr. Nitekim det, rfn bir eitidir. Bunlar belli artlar altnda hukukun kayna olabilir. Kuran- kermde gerektii zaman rf ile amel edilmesi emrolunmaktadr. Bir hads-i erfde mmetimin gzel grd ey, Allah katnda da gzeldir buyurularak rfn bir delil olarak meruluuna iaret edilmitir. Hazret-i Peygamber, kendisine vahy indirilmeyen hallerde, rf ve dete uymay tercih ederdi. nsanlar arasnda hkm verirken de, mevcut rf ve deti nazara aldn bildiren hadsler pek oktur. Mesel bir kadna kocasndan nafaka hkmederken, rf ve dete gre takdir etmitir. rf, eitli tasniflere tbi tutulmutur: Bunlardan birincisi sahih rf-fsid rf ayrmdr. Hukuka ve akla aykr olmayan rfler sahih, yani muteberdir. Hukuka ve akla aykr bir ey, rf bile olsa fsiddir. Muteber deildir. Bu maddede esas alnan tabiatiyle sahih rfdr. rfn hukuka uygun olmas gerekir. Hukuka aykr (fsid) rflere dayanlarak hkm verilemez. nki hukuka aykr muameleler ne kadar yaygnlarsa yaygnlasn sahih rf olamaz. Mesel, dello, Avrupa'da olduu gibi, rf ve det hlini alsa da, hukuken meru hle gelemez ve hakly hakszdan ayrmak iin bir l olamaz.

Bir ayrm da lafz rf-amel rf eklindedir. Lafz rf, baz kelimelerin halk arasnda hangi manda kullanldklarn ifade eder. Nitekim, dirhem lafz bir arlk ls olmasna ramen, halk arasnda gm paraya verilen isimdir. Mesel, vakf hukukunda nzr kelimesi mtevelliden farkldr. Mtevelli, vakf idare eden; nzr ise mtevellinin tasarruflarna nezret eden kimsedir. Ancak Msrda mtevelli ile nzr ayn manda kullanlmtr. Bu sebeple Msra it bir vakfiye incelenirken bu hususun nazara alnmas icab eder. Mesel, Et yemeyeceim! diye yemin eden kimse, balk yese, yeminini bozmu olmaz. Her ne kadar balk et ise de, halk arasnda rfen et olarak adlandrlmaz; et denince koyun ve sr eti anlalr. Amel rf, insanlarn muayyen muameleleri yapagelmeleri neticesi teekkl eder ki det (teml) mansnadr. Mesel, nakit para vakf byledir. Karz- hasen verenlerin ok azalmas zerine, fakir halkn sermaye ihtiyacn karlamak maksadyla insanlar nakit para vakfetmeye balamtr. Bir de umum rf-husus rf ayrm vardr. Adndan da anlalaca gibi umum rf (rf-i m), muayyen bir belde ve toplulua it olmayan rfdr. Sahbe zamanndan beri sregelen ve mctehid hukukular tarafndan tesbit edilen rfler, kyasa aykr bile olsa delil saylr. Mesel, insanlarn kullanacaklar suyun mikdarn ve zaman bildirmeksizin hamama girmeleri rfen muteberdir. Bunda zaruret de szkonusudur. Husus rf (rf-i hs) ise, muayyen bir belde veya toplulua (mesel tcirlere) it rfdr. Mesel vakf ancak gayrmenkullerden olur. nki vakf geici deil, ebed olarak kurulabilir. Ancak menkul vakf bir beldede rf olsa, baka yerde rf olmasa bile, rfn bulunduu belde iin muteberdir, nki husus rfdr. Husus rf hi muteber saymayanlar da vardr. rfe itibar edilebilmesi iin, rfn o hkm verilirken veya o i yaplrken mevcud olmas lzmdr. Mesel, bir vakfiye tedkik edilirken bu vakfn yapld zamanki rfler nazara alnmaldr. Yine mesel, bir akid yaplrken mevcud olmayan ve sonradan ortaya kan bir rf delil olmaz. Hanefler rfe geni yer vermiler, ancak bu halde dorudan rfe dayandklarn aklamaktansa, buna rf sebebiyle istihsan demeyi tercih etmilerdir. stihsan, gzel grme mansna gelir ki, rf, zaruret veya maslahat sebebiyle bir kyas brakp daha uzak baka bir kyasa gitmek yahud umum prensibe istisn getirmek demektir. Mlikler, Medine halknn rfne zel bir nem atfetmiler, burada yaayanlarn hareketlerinde snnete dayanma ihtimalinin yksek olduunu dnmlerdir. filerde de rf muteber bir delildir. Nitekim mam fi Msra yerletikten sonra, buradaki rfleri de nazara alarak eski ictihdlarn mhim bir nisbette deitirmi, hatta bu devirdeki ictihdlarna mezheb-i cedd (mam finin yeni mezhebi), eski ictihdlarna da mezheb-i kadm (mam finin eski mezhebi) denilmitir. Ancak filer amel rfe itibar etmezler. MADDE 37. Nsn istimli bir hccetdir ki nnla amel vcib olur. (istimaln-nsi hccetn yecibl-amel bih) Ns: nsanlar. sti'ml: Amel etme, kullanma. Hccet: Delil. Burada yukarda akland zere dete (temle) iaret olunmaktadr. nsanlarn ba belli olmayan bir zamandr yapageldikleri eye det (teml) denir. rf ile beraber ikisi bir arada slm hukukunun kaynaklarndan birini olutururlar. Mesel, insanlar ayakkabcya ayaklarnn lsn vererek bir ayakkab yapmasn ister, ayakkabc da bunu yapp teslim eder. stisn denilen bu akid, mevcut olmayan bir eyin sat mansna geldii ve bunu da hukukun genel prensipleri kabul etmedii halde det olduu iin Hazret-i Peygamber tarafndan (snnet ile) cevaz verilmitir.

i olarak altrlan kimseye le yemei vermek det olmutur. Akid banda konuulmasa bile ii le yemeine hak kazanr. Mobilya alnd zaman, bunun eve kadar naklinin mobilyay satana ait olmas gnmzde dettir. MADDE 38. deten mmteni olan ey hakkaten mmteni gibidir. (el-mmteni deten kel-mmteni hakkaten) det: nsanlarn bir uzun mddettir yapageldikleri ey. Mmteni': (imtina' ve men'den) men edilmi, yasaklanm. Bir eyin gereklemesi deten mmkn deilse, hakkaten de imknsz saylr. Bir kimse bir bakas lehine bor ikrarnda bulunsa, akll ve bli bir kimsenin yalan yere aleyhine bor ikrar etmesi deten imknsz olduu iin hukuken muteber saylr. Bir kimsenin kendisinden yaa byk birinin nesebini, yani kendi ocuu olduunu iddia etmesi de kabul edilmez, nki bu deten ve hakikaten imknszdr. MADDE 39. Ezmnn tegayyr ile ahkmn tegayyr inkr olunamaz. (l ynkert-teayyrl-ahkmi bit-teayyril-ezmn) Ezmn: Zamanlar. Tegayyr (gayr'den): Bakalama, deime. Ahkm: Hkmler. Zamann deimesiyle, hkmlerin de deimesi inkr olunamaz. Hakknda nass, yani yet ve hads bulunmayan hkmler, yani kyasla veya rfe gre verilen hkmler zamanla deiebilir. Sonradan bir rf meydana gelmise, kyasen veya baka delillerle verilmi olan ictihadlar da deiebilir. Nitekim mam Eb Hanfe, haerta kyas ettii ipek bceinin alnp satlmasna cevaz vermemiti. Sonradan bunun rf hline geldiini gren mam Muhammed, ipek bceini mal kabul ederek alnp satlmasna izin vermitir. rfe dayal hkmler de bu rfn deimesiyle deiir. Nitekim nceleri bir evin bir odasnn grlerek satn alnmasyla ryet (grme) muhayyerlii derdi. nki ilk zamanlar evlerin btn odalar ayn ekilde ina olunurdu. Ancak sonradan bu rf deiip, bir evin her odas farkl ekilde yaplmaya balannca, mameyn (mam Eb Ysuf ve mam Muhammed), bir evin yalnz bir odasnn grlmesiyle bu muhayyerliin dmeyeceine hkmetmitir. (Bir mal grmeden alan kimsenin, mal grd zaman sat bozup mal iade etme hakk vardr. Buna ryet muhayyerlii denir.) Yine mesel, vakf ancak gayrmenkullerden olup, nakid para vakf da ciz deil iken, sonradan insanlarn ihtiyac sebebiyle para vakf rf hline gelmi ve buna binen limlerce ciz grlmtr. nceleri insanlarda iyi hasletler yaygn olduu iin, mam- Azam Eb Hanfe, hidlerin grnte dil olmalarn kfi saymt. Sonradan yalancln yaylmas zerine mameyn artk hidlerin dil olup olmadklarnn aratrlmas (cerh ve tadil, tezkiye) gerektiine hkmetmilerdir. rfn deimesiyle nassa (kitap ve snnete) dayal hkmler deimez denildi. Nitekim rfn nass- hs, yani husus bir nass (yet veya hads) ile teruzu, yani grnte atmas durumunda, rf terk edilir, nass tercih olunur. Nitekim fizli akidler, arap sat, gayrmslim erkekle evlenme, evld edinme, bor sebebiyle klelik rf hline gelse bile, husus nasslarla yasaklanmtr. rfn nass- mm, yani umum nass ile teruzu durumunda iki ihtimal vardr: Eer bu rf husus ve o nass geldiinde de mevcud ise nass tahsis eder. rf umum ise, umum

nass tahsis edemez. Mesel, mevcud olmayan eyin satlmas yasaktr. Bu bir umum kidedir. stisn, selem gibi rf hlini alm akidler, bu prensip konulduunda husus rf olarak mevcut olduundan, muteber kabul edilmitir. Halbuki her ikisinde de mevcud olmayan bir eyin satm bahis mevzuudur. Bir ksm tccar arasnda, bunlarn dnda yukardaki prensibe aykr bir rf varsa muteber deildir. nki artk bu rf husus saylr. rf, o nassn geliinde mevcud olmayp sonradan ortaya kmsa kabul edilemez. Ancak burada istisn olarak sadece Haneflerden mam Eb Ysufun bir ictihd vardr. O da eer nassn kayna rf ise, sonradan ortaya kan bu rf ile nassn hkm deiebilir. Mesel, bey bil-vef, yani geri alm artyla sat, byle bir art rfen meru olmad iin ciz saylmamak gerekir. Ama sonradan bu art rfen ciz grlmeye balannca, fizden kanmak ve borcu temin ve tevsik, yani gvence altna alp salamlatrmak maksadyla yaplan byle sata da cevaz verilmitir. Yine mesel altn ve gmn tart ile (veznen), hurma, buday, arpa ve tuzun ise hacim ile (keylen) alnp satlmas hads-i erf gerei iken; bu hads-i erfin kayna rf olduu iin; bulunulan yerin rfne gre bu esasn deiebilmesine, yani rfe gre mesel altn ve gmn say, dierlerinin tart ile satlabilmesine izin verilmitir. Bu ise nassa muhalif rfn kabul deil, nassn tevli (tefsiri) olarak grlmtr. Osmanl Devletinde de ihtiya olduu zaman mam Eb Ysufun bu ictihd tercih ve tatbik edilmitir. Nitekim Mecellenin 39. maddesi bu esasa dayanmaktadr. Yoksa nass ile sbit hkmlerin deimesi mmkn deildir. rfn delil olarak kabul ve rf ile sbit olan hkmlerin bu rfler deitike deimesine imkn veren bu prensip, slm hukukunun dinamizmini salayan en mhim mildir. Nassa dayal hkmler zamanla deimemektedir. Ancak deimeyen kll hkm olup, bu hkmn hdiselere tatbiki zamanla deiebilir. Nitekim ictihad messesesinin kabul buna imkn vermektedir. MADDE 40. detin delletiyle man-y hakk terk olunur. (el-hakkat ttrek bi-delle) Dellet: (delilden) Delil olma, yol gsterme. Ma'n-y hakk: Hakik ma'n. Hukuk ilerde kullanlan gerek manlar, detin yol gstermesiyle deiebilir. Nitekim u aatan yemem demek, bu aacn kendisiden deil, meyvesinden yemeyecei mansna gelir. Bu hkm yemin ve adakta mhimdir. nki bunlarda kullanlan szler dete gre tefsir olunur. Et yemeyeceim diye yemin eden kimse balk yese, yemini bozulmaz. nki balk iin et szn kullanmak det deildir. Mesel, talik arta bal ikrar geersiz olduu halde, lrsem felana u kadar borcum vardr! sz, vrislerin borcu inkr etmemesi maksadyla sylenmi sayldndan muteberdir. arta bal ibr geerli olmad halde, Ben lrsem sendeki alacamdan bersin (ibr edilmisin) eklindeki bir ibr da vasyete yorumlanarak muteber tutulur. MADDE 41. det ancak muttarid yahut glib oldukda muteber olur. (innem tuteberul-det iz ittaradet ev alebet) Muttarid: (ittiraddan) Aralksz devam eden. Glib: (galebeden) Yaygn, ekser.

rf ve detin muteber bir delil saylmas iin gereklemesi gereken artlardan biri de, bunun muttarid veya glip, yani kesintisiz uzun bir zamandr ounluk tarafndan yaplagelmekte olmasdr. Muayyen bir yerde bir ara det olmu ve sonra unutulmu veya vazgeilmi bir husus, sonradan bir zamanlar det olduu ileri srlerek tatbik edilemez. Mesel, tayin edilmeksizin u kadar lira karlnda bir mal satn alnnca, beldede o srada muttariden (kesintisiz) tedvl eden veya tedvl dierlerine gre glib (yaygn) bulunan lira hangisi ise onu vermek gerekir. Trkiye'de u kadar liraya diyerek bir mal satldnda, Suriye liras verilemez. MADDE 42. tibr glib-i yiadr, ndire deildir. (el-bret lil-libi-yi l lin-ndir) tibr: Muteber olmak. Glib: Yaygn, ekser. yi': (yudan) Yaylm. Ndir: Az rastlanan. Bu da bir nceki maddeyle ilgilidir. rf ve detin muteber olmas iin bunu bir ounluun uygulayagelmesi aranr. Buradaki ounluk yaygn bir ounluktur. Mesel, azam onbe yan bitiren kimseler bli saylrlar. nki bu yatakilerin bli olmas rfen glip ve yaygndr. Ayn ekilde doksan yandan sonra yaayan kimselerin says ok az olduundan, mefkudun, yani bulunduu yer ve hayatta olup olmad bilinmeyen kimsenin de bu ya ikmal etmi olmasyla lmne hkmedilir. Mal varislerine taksim edilir; hanm bakasyla evlenebilir. Ya bilinemeyen kimsenin yaad yerdeki emsallerinin hepsinin lmesi nazara alnr. MADDE 43. rfen marf olan ey, art klnm gibidir. (el-marf urfen kel-merti eran) Halk arasnda rf olarak bilinen, yaplmas iyi grlen ey, art koulmu gibi muteberdir. Dolaysyla mesel, bir beldede iiye yemek vermek rf ise, artk bunun akid esnasnda sylenmesine gerek yoktur. Ancak bata bu rfe uyulmayacana dair aka anlalrsa, artk bu rf tatbik olunamaz. Nitekim rf ve detin muteber saylmasnn artlarndan biri de budur. Yani bir rfn hkm ifade edebilmesi iin, o akdin ya da iin balangcnda bu rfn tatbik olunmamas art edilmemelidir. Mesel ii tuttuunda, Ben size le yemei veremem diye art komu, ii de kabul etmise, sonradan ii, rf olduu gerekesiyle yemek talebinde bulunamaz. MADDE 44. Beynet-tccr marf olan ey, beynlerinde mert gibidir. (el-marf urfen kel-merti eran) Beyn: Ara. Tccr: Tcirler. Beynettccr: Tcirler arasnda. Ma'ruf: (rfden) rf hline gelmi. Mert (arttan): art koulmu.

Yani tccar arasnda rf olan birey, aralarnda kararlatrlm gibidir. Bu da bir nceki maddeye benzer. Bu madde rfn husus ve umum olabileceini, her ikisinin de muteber tutulacan gstermektedir. Pein veya veresiye demeden mal satn alnsa, pein alnm kabul edilir. nki tccar arasnda byle sat yaygn bir rftr. Ama bedeli bir ay sonra vermek hususunda bir rf varsa, byle der. Nitekim gnmzde bir ay vde ile yaplan sat pein yaplm kabul edilmektedir. Bu, artk rf-i hs, yani zel bir rftr. Tccar arasndaki bir rftr. MADDE 45. rf ile tayn, nass ile tayn gibidir. (el-marfu kel-merti fe-alel-mft bihi sretil-det kel-merti sarhan) Nass: yet-i kerme ve hads-i erfler. Tayin (ayndan): Belirleme. nsanlar arasnda rf hlini alm olan bir ey, yet-i kerme veya hads-i erfle emredilmi eyler gibi balaycdr. Nitekim Hazret-i Peygamber, mmetimin gzel grd ey, Allah katnda da gzeldir diyerek rfn nass bulunmayan yerde nass gibi hkm ifade edeceini bildirmittir. Birisinden et veya st almas istendiinde, bu beldede rf olan et (koyun veya dana eti) veya st alnr. "Benim maksadm felan hayvann (mesela tavan veya geyik) eti veya flan hayvann st idi denilemez. riyet olarak birisine verilen dkkn rfe gre kullanlr. ine eya konulur veya oturulur. Ancak mesel eer demirci dkkn deilse, burada demircilik yaplamaz. nki bu rfe aykrdr. MADDE 46. Mni ve muktazi teruz etdikde mni takdm olunur. Binen al zlik bir adam borlusu yedinde merhn olan mln hara satamaz. (iz teradal-mni vel-muktazi fe-innehu ykaddeml-mni) Mni, bir iin geersizliini, mktazi ise geerliliini gerektiren ey demektir. Teruz: Kar karya gelmek, atmak. Takdm: ne almak. Binen al zlik: Buna binen, bundan dolay. Yed: El. Merhn: Rehnedilmi mal. har: Bakas. Mni ile muktazi kar karya geldiinde mni ne alnr. Bu sebeple bir kimse borlusunun elinde rehin olarak bulunan maln bakasna satamaz. Her ne kadar o maln sahibi ve mlik olmak da malda diledii gibi tasarrufu muktazi (gerektirir) bir vaziyet ise de, rehnedilmi olmas bu maln satlmasna mnidir. Mesel, bir davda hidlerin tezkiye edildii yani hidlie elverili olup olmad sorulan kimselerden bazs msbet, bazlar da menfi cevap verseler, menfi cevap, yani hidlie ehil olmadklar beyan tercih edilir. Yine, bir hkim, olu ile yabanc birisi arasnda hkm verse, olu hakknda hkm vermesi muteber olmad iin, yabanc hakknda da muteber olmaz. Bu kidenin de baz istisnlar vardr: Mesel, cnp iken ehid den bir mslman ykanr, her ne kadar ehidlik gasle mni ise de, cnplk gasli muktazidir, yani gasledilmeyi gerektirir. Mesel, bir evin mterek iki mlikinden birisi gip olsa, dieri bu evin tamamnda oturabilir. Halbuki giplik hli buna mni idi.

MADDE 47. Vcdda bir eye tbi olan, hkmde dahi ona tbi olur. Binen al zlik bir gebe hayvan satldkda, karnndaki yavrusu dahi tebean satlm olur. (et-tbiu li-eyi fil-vcdi tbin li-zlike-eyi fil-hkm) Vcd: Varlk. Tbi: Bal. Binen al zlik: Buna binen, bundan dolay. Bir eyin madde olarak parasn oluturan ey, hkmde de ona tbidir. Dolaysyla gebe bir hayvan satld zaman, bunun yavrusu da ona bal olarak satlm olur. Gebe bir hayvan rehnedildiinde, bu hayvan rehn verilenin elinde iken yavrulasa, bu hayvan da rehne dhil kabul edilir. Akidden sonra ve teslimden evvel mebde hsl olan semereler mteriye ait olur. Bir bahe satld zaman, teslimden evvel hsl olan meyveler veya bir inek satld zaman, teslimden evvel doan yavrusu mteriye aitttir. MADDE 48. Tbi olan eye ayrca hkm verilemez. Mesel bir hayvann karnndaki yavrusu ayrca satlamaz. (et-tbiu tbiun l yfred bil-hkm) Bu da bir nceki maddeyle benzerlik tamaktadr. Bir ey hkmde bir bakasna bal olunca, artk bunun iin ayrca hkm verilemez. Gebe bir hayvann yavrusu domadka, bir evin kap ve penceresi sklp ayrlmadka bunlardan ayr satlamaz, nki hkmde ona tbidir. Hakk- mrr (gei hakk) veya hakk- mesil (su aktma hakk) gibi arziye bal irttifak haklar tek bana satlamaz veya hibe edilemez. Ancak bu haklardan istifade eden arzi satld veya hibe edildii zaman, bu haklar da kendiliinden satlm olur. Bu maddenin istisns vardr: Bir kimse annesinin karnndaki bir cenin iin mal ikrrnda bulunsa, sa olarak domas artyla bu cenin o mala mlik olur. Burada ikrr, cenin hakknda annesinden ayr olarak hkm dourmaktadr. Cenin, sa olarak domak artyla kendisinden evvel vefat eden bir yaknndan miras alabilir. MADDE 49. Bir eye mlik olan kimse ol eyin zarriyytndan olan eye dahi mlik olur. Mesel bir hneyi satn alan kimse ona msl olan tarka dahi mlik olur. (men melike eyen melike m hve min darretih) Mlik: Mlk shibi. Zarriyyt: Zarr balantlar. Msl: Bitiik. Tark: Yol. Bir eyin mliki, artk onun zaruriyat denilen tamamlayc paralarna da mlik olur. Bir evi satn alan kimse, o eve bitiik yolun da sahibi olur. Bu evin altna ve stne de (bakasnn mlk deilse) sahip olur. Bir kilit satldnda, sylenmese bile, bunun anahtar da satlm olur. MADDE 50. Asl skt oldukda fer dahi skt olur. (yeskutl-feru bi-suktil-asl)

Asl: Esas. Fer: Dal. Skt: (sukuttan) Den. Hukuken bir eyin asl skt olduunda, yani geersiz hale geldiinde, fer, yani ona bal olan eyler de geersiz hale gelir. Nitekim asl borlu borcundan beraat edince, kefil de beraat etmi olur. Yani borlu borcunu dese veya ibr edilse, kefil de bortan kurtulmu olur. (81. madde bunun istisnsdr) MADDE 51. Skt olan ey avdet etmez. Yani giden geri gelmez. (es-skt l yed) Skt: (Sukuttan) Den. Avdet: Dnme. Bir kimse skt (drlmesi, vazgeilmesi) kbil olan bir hakkndan vazgese, bu hak der ve bir daha geri gelmez. Bir kimse alacaklsn ibr etse, Hakkm hell ettim dese, artk bundan geri dnemez. Bey (satm) akdinde, semeni alncaya kadar satcnn mal elinde tutma (hapis) hakk vardr. Ama bir mal satp semenini almadan teslim eden kimsenin, artk o mal semen deninceye kadar elinde tutma, yani hapis hakk der. Ancak bir kimse skt (drlmesi, vazgeilmesi) kbil olmayan bir hakkndan vazgese, bu hak dmez. Mesel bir kimsenin baka bir arzi zerinde hakk- mesil veya hakk- mrru (yani su geirme veya geit hakk) olsa, bundan vazgemesiyle bu hakk skt olmaz. Bunlar ancak sat veya hibe gibi bir akidle devretmesi muteberdir. MADDE 52. Bir ey btl oldukda onun zmnndaki ey dahi btl olur. (iz batale-ey batale m f zmnihi) Bir eyin btl, geersiz olmas hlinde, onun zmnndaki, yani iine ald eyler de geersiz olur. Dolaysyla, Kanm sana u kadara sattm, beni ldr! dese, ldrmesi iin verdii izin geerli deildir. Bunun zmnndaki kan sat da muteber deildir. ldrme olmasa da insan kan ve her uzvunun sat, hibesi, riyeti ciz deildir. Ancak zaruret olduunda diriden veya lden kan ve organ nakli cizdir. Bir kimse kendisinden alacak iddia eden bir kimseyle sulh olup, her biri bir dierini her trl davdan ibr ettikten sonra, o kimsenin borcu olmad anlalsa, sulh ve bunun zmnndaki ibr da geersiz olur. O kimse verdii paray veya mal geri alabilir. Bu kidenin istisnlar vardr: Nitekim, bir kimse ufa hakkndan vazgese veya mteri ile sulh olsa, sonradan bu sat veya sulh geersiz hle gelse de, ufadan vazgemek muteberiyetini srdrr. MADDE 53. Asln fs kbil olmad halde bedeli f olunur. (iz batalel-asl ysru ilel-bedel) f, bir borcu demek, bir mkellefiyeti yerine getirmek demektir. Bir hukuk borcun aslnn yerine getirilmesi mmkn olmazsa, bedeli yerine getirilir.

Gasbedilen maln kendisini aynen iade etmek mmkn olamyorsa, mesela telef edilmise, tketilmise; bedeli (kyem mal ise kymeti, misl mal ise misli, benzeri) denir. Ay ortasnda bir akid yaplp da borcun bir ay sonra denecei kararlatrlrsa, asln yerine getirilmesi mmkn olmad iin, bu sre otuz gn kabul edilir. slmiyette oruc veya bayram, hillin grlmesine baldr. Hill gzetlenip hava bulutlu ise hill grlemeyecei iin nceki ay otuza tamamlanr. Bylece asl 29 veya 30 gn olan kamer ayn bedeli olan 30 gn esas alnm olur. MADDE 54. Bizzt tecvz olunmayan ey bit-teba tecvz olunabilir. Mesel mteri, mebi kabz iin byii tevkl etse ciz olmaz. Amma itir eyledii zahreyi lb koymak iin byia uval verib, o dahi zahreyi uvala vaz edicek, zmnen ve tebean kabz bulunur. (ytefir fit-tevbi m l ytefir fi ayrih) veya (ytefir fi-eyi zmnen m l ytefir kasden) Tecvz: zin vermek, ciz klmak. Bi't-teba': Tbi (bal) olarak. Mteri: Satn alan. Meb: Satlan ey. Tevkl: Vekil etmek. tir: Satn alma. Zahre: Buday ve cinsleri. Vaz': Koyma. Zmnen: rtl olarak. Tebe'an: Tbi (bal) olarak. Kabz: Tutma, ele alma. Yaplmasna tek bana izin verilmeyen bireye, tbi olarak izin verilebilir. Nitekim mteri, satlan eyi kabz etmek, yani teslim almak zere satcy vekil yapsa, muteber deildir. Ama satn ald zahreyi lp koymak iin satcya uval verip o da zahreyi uvala koyarsa artk bu kabz saylr. Bir gebe hayvann karnndaki yavru tek bana rehin verilemez. Ama bu hayvan rehnedilirse, karnndaki yavru da tebean rehnedilmi saylr. Hakk- irbin, yani bir nehirden ekin ve hayvan sulamak iin su almak hakknn bir veya iki gnlnn satlmas ciz deildir. Ama o arzi satlrsa, hakk- irb de ona tebean satlm olur. MADDE 55. btiden tecvz olunmayan ey, beken tecvz olunabilir. Mesel hisse-i yiay hibe etmek sahh deildir. Amma bir ml- mevhbun bir hisse-i yiasna bir mstehk kb da zabtetse, hibe btl olmayb, hisse-i bkiye mevhbun lehin ml olur. (ytefiru fil-ibtidi m l ytefiru fil-intih) btid: Balang. Bek: Devamllk. Tecvz: zin verme, ciz grme. Hisse-i yia: Mterek mlikleri bulunan bir maln ayrlm olmayan her hissesi (Miras yoluyla bir eve ortaklaa mlik olan kardelerin hissesi gibi). Mevhb: Hibe edilmi. Ml- mevhb: Hibe edilmi mal. Mstehk: stihkak (hak) sahibi. Hisse-i bkiye: Kalan hisse. Btl: Hkmsz. Mevhbn leh, Lehine hibe edilen kimse. btiden, yani balangta yaplmas tecviz edilmeyen, yani ciz olmayan bir ey; beken, yani sonradan ciz hale gelebilir. Nitekim, hisse-i yiay, yani miras yoluyla bir eve ortaklaa mlik olan kardelerin hissesi gibi bir maln ayrlm olmayan hissesini ayrmadan hibe etmek (balamak) sahih deildir. Ancak hibe olunan maln bir hissesine bir hak sahibi kp da zaptetse, hibe btl olmaz. Geri kalan hisse, hibe edilen kimsenin mal olur.

ki ocuun hidlii ile nikh mteber olmaz. Ancak byle bir nikh, bu ocuklarn bla erdikten sonra hidlik yapmalaryla mteber hle gelir. Beye (sata) vekil, kendisine nceden izin verilmedike bakasn vekil yapamaz. Ama fuzl, yani vekletsiz i gren kimse, bir akid yapsa, bu akde mvekkil iczet verse, o akid muteber olur. MADDE 56. Bek ibtiddan esheldir. (el-bek eshel min el-ibtid) Bek: Devamllk. btid: Balang. Eshel: Daha kolay. Yani bir eyin devam etmesi, ilk defa meydana gelmesinden daha kolaydr. Bu madde, bir nceki maddenin delili, sebebidir. Mesel, nib (vekil) tayin etmeye salhiyeti bulunmayan kdnn tayin ettii nib, bir davy uslne uygun ekilde grp neticelendirdikten sonra, salhiyetli bir hkim bunu tasdik etse, hkm yerine getirilir. Hkm ibtiden, yani o salhiyetsiz kimse hkm verirken geerli deilse de, beken, yani salhiyetli hkim inceleyip tasdik edince muteber hle gelmektedir. Yine bir nceki maddenin rnei aynen burada da verilebilir. Nitekim yi bir hissenin balanmas ibtiden, yani balangta ciz deil iken, beken ciz ve bu ynden bek ibtiddan eshel, yani daha kolay oluyor. MADDE 57. Teberr ancak kabz ile temm olur. Mesel bir adam birine bir ey hibe etse, kablel-kabz hibe temm olmaz. (et-teberru l ytimm ill bil-kabz) Teberr: Karlksz verme. Kabz: Eline alma, tutma. Kablel-kabz: Eline almadan evvel. Bu madde Hazret-i Peygamberin bir hads-i erfine dayanr. Hibe (balama, hediye) ancak teslim ile tamamlanr. Bir kimse birine birey balad zaman teslim etmedike, bu balama tamamlanm saylmaz. Balanan ey, emnet olarak balanan kimsenin elinde ise ayrca kabza gerek yoktur. Birinde riyet olarak bulunan maln o kimseye hibesinde de ayrca kabza gerek yoktur. nki mal, zaten hibe olunann elindedir. Hkmen kabz saylr. Teslim edilmedike hibe hkm dourmaz. Balanan kimse bu malda tasarruf edemez. Maln sahibi hibeden diledii zaman dnebilir. Kabz gereklemeden mal bakasna hibe etse, satsa veya lse, ilk hibe geersiz olur. Bu kidenin de istisns vardr: Bir kimsenin, kendi kk ocuuna balamasnda kabz aranmaz. Baba, vel olduu iin, kendisi bizzat ocuk namna kabz etmi saylr. MADDE 58. Raiyye, yani teba zerine tasarruf maslahata mentdur. (tasarrufl-imami aler-raiyyeti mentn bil-maslaha) Raiyye: Halk. Teba: Vatandalar. Maslahat: Amme menfaati. Ment: Bal. Hkmdarn memleketi idare ederken, ncelikle slm hukukuna riayet etmesi, bu hukukun hkmlerini tatbik etmesi gerekir. Bu hkmleri tatbik ederken veya hakknda

hkm bulunmayan meselelerde hkm verirken maslahata uygun hareket edecek, umum menfaati gzetecektir. Hkmdar, er hukukun dzenlemedii sahalarda da keyf hareket edemez. Maslahata uymak, amme nizamn, yani ounluun menfaatini gzetmek demektir. slm hukuku hkmleri be maslahattan birinin muhafazasna matuftur. Bunlar dinin, akln, maln, cann ve neslin korunmasdr. Mesel, cihadn kabul dinin; ksasn kabul cann; ikinin yasaklanmas akln; hrszln yasaklanmas maln; zinnn yasaklanmas neslin korunmas maksadyladr. Bunlara maslahat denir. Hkmdar da, slm hukukunda hakknda hkm olmayan meselelerdeki tasarruflarnda bu maslahatlar gzetecektir. Yani verdii hkmler, bu be maslahattan birinin muhafazasna matuf olacaktr. Mesel, umum bir yolun geniletilmesi gerektiinde, hkmetin emri ile birinin mlk, kymeti ile satn alnp, yola katlabilir. Fakat deeri denmedike, elinden zorla alnamaz. Halfenin meru, hukuka uygun her emrine itaat mutlaka lzmdr. Halfe, mbahlarn yaplmasn emredebildii gibi, bunun aksini de emredebilir. Bu takdirde byle emirlere itaat lazmdr. Mesel, hayvan neslinin slah veya hastalklarn yaylmasna engel olmak iin sr eti yenmesini yasaklayabilir. Mesel yangnlarn nn almak maksadyla ttn iilmesini menedebilir. Mesel kadn saysnn ok fazla olduu harp gibi zamanlarda nfusun artmasn salamak iin birden ok evlenilmesini emredebilir. Mesel ana caddeyi geniletmek maksadyla zel bir mlkn satn alnmasna karar verebilir. Btn bunlarda maslahat prensibine uygun hareket etmi olmas gerekir, keyfine gre deil. Halfe er hkmleri kanunnme hline getirebilir. Osmanl Devletinde Mecelle bunun misalidir. Halfe, farkl ictihad hkmlerden birini maslahat sebebiyle tercih edebilir. Mesel, Osmanl Devletinin resm mezhebi Hanef mezhebi idi. Kdlar hangi mezhebden olursa olsun, Hanef mezhebine gre hkmederlerdi. Baz ihtiya durumlarnda, halfe bu mezhebin de dna klarak baka fkh hkmlerin tatbikini emrederse buna riyet edilir. te bu, halfenin salhiyetindedir. nki Mecellenin Esbb- Mcibe (gereke) Mazbatasnda da getii zere ctihad cb ettiren meselelerde, mslmanlarn reisi herhangi bir kavil ile amel olunmak zere emrederse, cb ettirdii ekilde amel olunmak vcibdir. Mesel, Hanef mezhebinde bla eren kzlar, vellerinin izni aranmakszn serbest iradeleriyle evlenebilir. Ancak kz karmalarn artmas zerine XVI. asrda zamann pdiah, nikhta velnin iznini arayan mam Muhammed'in ictihdna gre hkm verilmesini emretmi, bir baka deyile bu ictihd kanunlatrm; Osmanl Devletinin sonuna kadar velnin izni olmadan kylan nikhlar hukuken kabul edilmemitir. Halfe, slm hukukunun dzenlemedii veya dzenlenmesini halfeye brakt sahalarda hkm koymaya salhiyetlidir. Bunlarn slm hukukuna aykr olmamas gerekir. slm hukuku, umumiyetle dallarn anayasa, idare, cez, vergi hukukunun tekil ettii kamu hukuku sahasnda fazla hkm getirmemi, burada zerinde durduumuz madde gibi genel prensipler koymay tercih ve sosyal yn daha ar basan bu sahann halfe tarafndan zamana ve zemine gre tedvinini (kanunlatrlmasn) arzu etmitir. te tazir cezlar ve Osmanl Devletindeki kanunnmelerin esasn bu prensip tekil eder. Nitekim slm hukuku rvet, hakaret, kalpazanlk gibi fiilleri su saym, ancak cezlarn belirtmemitir. Bunu zamana ve zemine gre devlet bakan tesbit eder. Hkmdar yeni su ve cezlar ihdas edebilir; gerekirse vergiler koyabilir. MADDE 59. Velyet-i hssa, velyet-i mmeden akvdr. Mesel, mtevell-i vakfn velyeti, kdnn velyetinden akvdr.

(el-velyetl-hssat akv minel-velyetil-mme) Velyet, ister rz olsun, ister olmasn, bakas zerine sz geirmek ve onun adna yapt tasarruflarn muteber olmas demektir. Akv: (Kuvvetten) Daha kuvvetli. Velyet ya umumdir, ya hususdir. Birincisine velyet-i mme, ikincisine de velyet-i hssa ad verilir. Velyet-i mme, sultann tebas, kdnn halk, babann ocuklar zerindeki velyetidir. Velyet-i hssaya misl, vakf mtevellisinin durumudur. Velyet-i hssa, husus vasfndan dolay, velyet-i mmeden daha kuvvetlidir. Nitekim vakf mtevellisinin velyeti, kdnn o vakf zerindeki velyetinden daha nde gelir. Kdlarn idarecisi bulunmayan vakflarn idaresinde salhiyeti bulunduu hatrlanmaldr. te bu madde gereince, vakfn mtevellisi veya nzr varken, kdnn vakf malna tasarrufu ciz deildir. Ancak mtevelli veya nzrn hynetleri grlrse, kd bunlar azledip yerine bakasn tayin edebilir. Bu maddenin istisnlar da vardr: Bir maktuln vrisi olan bir ocuun vassi, sadece diyetten az olmayan bir mikdara ktille sulh olabilir; ancak ktili afvedemez; ksas da ettiremez. Ancak bu takdirde hkim ktili ksas ettirebilir. Bylece veliy-yi has, yani husus velyeti hiz olan vasnin kullanamad bir salhiyeti, veliy-yi m, yani umum velyeti hiz olan kd kullanabilmektedir. Bu iki velyet, tasavvuf ilminde de geer. Nitekim velyet-i mme, mslman olan herkesin sahip bulunduu vellik derecesidir. Yani mslman olan herkes veldir. Burada vel, Allahn dostu mansnadr. Velyet-i hssa ise, tasavvufun her tarikata mahsus metodlarn, slk usullerini tatbik ederek, fenya kavuan, yani Allah hakkyla tanyan kimselere verilen addr. Halk arasnda kullanlan evliy tabiri ile ite bu velyet kasdedilmektedir. MADDE 60. Kelmn imli ihmlinden evldr. Yan bir kelmn bir manya hamli mmkin oldukca ihml, yan mansz itibr olunmamaldr. (imll-kelmi evl min ihmlihi) Kelm: Sz. ml: Bir eye yormak. hml: Yok saymak. Evl: Daha iyi. Bir sz mmkn mertebe bir manya yormaldr. Mansz diyerek kesip atmamaldr. Mesel, bir vakfiyede evld sz geiyor ve vakfedenin de evld olmayp torunlar var ise, evld sznden torunlarn kasdedildiini dnp bu vakf geersiz saymamak lzmdr. nki ocuu bulunmayan bir kimsenin bu sz ile, mecz olarak torunlarn kasdettii anlalr. Mesel bir kimse bir bakasna sebebini zikretmeksizin u kadar kuru borcumdur diye hid gstererek sened yazp verdikten sonra, yine sebep bildirmeksizin hid gsterip yeni bir sened yazp verse, bu ikincisi ayr bir bor saylr, birinci borcu teyid ettii sylenemez. Bu prensip bilhassa vakf ve vasyet gibi hukuk tasarruflarda byk ehemmiyet tar. Bu ve bundan sonraki birka madde, ilk maddeler gibi tefsir kidelerindendir. MADDE 61. Man-y hakik mteazzir oldukda mecza gidilir.

(l ysr ilel-meczi ill nde teazzril-hakika) Man-y hakik: Gerek man. Mteazzir: (zrden) Zor. Mecz: Bir szde, hakik mandan baka kasdedilen benzer man. Bir sze hukuken veya rfen gerek mans verilemiyorsa, mecz mans alnr. Mesel, u aatan yemem diyen kimsenin bu sz aacn kendisinden deil, meyvesinden yemeyecei mansnda anlalmaldr. Felancann evine ayak basmam sznn hakik mans plak ayan o eve basmamak ise de, insanlar bu sz o kimsenin evine gitmemek mansnda kullandklar iin bu ikinci man tercih olunur. Kfr lafzlarnda da sz mecza yklenebiliyorsa, o kimsenin kfrne hkmedilmez. MADDE 62. Bir kelmn imli mmkin olmaz ise ihml olunur. Yani bir kelmn hakk ve mecz bir manya hamli mmkin olmaz ise o hlde mhmel, yan mansz braklr. (ve in teazzeretil-hakikat vel-mecz ev knel-lafz mtereken bil mreccahin uhmile li-ademil-imkn) Bir sze ne gerek ve ne de mecz man verilemedii takdirde artk bu sze itibar edilemez. Mesel, bir kimse kendisinden yaa byk bir kimse iin Bu benim olumdur dese, bu sze deer verilemez. Bu sz neseb iddias olamaz. nki bu szn ne gerek ve ne de mecz olarak tefsir edilmesi mmkn deildir. Bir kimse, bir bakasnn parman kestiini ve bundan dolay u kadar diyet borcu olduunu ikrar etse, fakat o kimsenin btn parmaklar tamam olsa, bu ikrar iml olunamayaca iin ihmal edilir. Bir szde iki man da mterek olup, birisine karar verilemiyorsa, ikisi de ihmal edilir. Nitekim mevl kelimesi hem bir kleyi zdlayan kimseye, hem de zdlanan kleye verilen isimdir. Bir kimse mevlsna vasyette bulunsa, kendisinin her iki mevls da bulunsa, bu takdirde o vasyet btl olur. MADDE 63. Mtecezzi olmayan bir eyin badn zikretmek klln zikr gibidir. (zikrn badi m l yetecezz ke-zikri kllih) Mtecezzi: Blnebilir. Bad: Bir ksm. Kll: Tamam. Blnemeyen bir eyin baz unsurlarn zikretmek, tamamn zikretmek demektir. Szgelii, kasden ldrlm bir kimsenin vrisleri. ktilin ksasen ldrlmesini isteyebilir. Ktili af da edebilir. Vrislerden bazs ktili ksastan afvetseler, dierleri afvetmese de, ksas cezs der. Mesel, bir gayrmenkulde ufa hakk sahibi, bu hakknn yarsndan vazgese, tamamndan vazgemi saylr. Bir kimse terikesinin ancak borlarndan arta kalan te birinden vasyette bulunabilir. te birden fazla vasyet etse, vrisler izin verirse yerine getirilir. Vrislerden biri veya bir ksm kabul etse, dierleri etmese, bu fazlalk izin veren vrislere den ksmdan miras hisseleri nisbetinde yerine getirilir. Ancak burada istisnlar da vardr: Nitekim, bir kimse bir bakasna Benim yarm sana kefildir dese, insan blnemez bir varlk olduu iin bu keflet geersizdir.

MADDE 64. Mutlak tlk zere cri olur. Eer nassen yhud delleten takyd delli bulunmaz ise. (el-mutlaku yecr al tlkhi) Mutlak: Umum, artsz. Itlk: Mutlak olarak yapmak, mutlak klmak. Cri: Geerli. Nass: Ak sz. Delleten: Yol gstererek, iaret ile. Takyd: art koma. Bir sz eer mutlak olarak, yani artsz olarak sylenmise; artk bu ekilde tefsir olunur. Ancak aka veya delleten bir arta balanmsa, artk bu art ile beraber geerli olur. Mesel, bir mal satmak zere artsz olarak vekil olarak grevlendirilen kimse, gabin snrlarna dikkat ederek, uygun grd fiyata satar; ancak fhi miktarda ucuza satamaz. Mesel, bir at almak zere vekil edilen kimse, herhangi bir at alsa, muteberdir. Ama siyah bir at istenmise artk bu arta uymas gerekir. Kurban bayramndan az nce bir koyun almak zere vekil edilen kimse, bu koyunu kurban bayramndan sonra alamaz. nki bunun kurbanlk olduu delleten anlalr. MADDE 65. Hzrdaki vasf lav ve gibdeki vasf muteberdir. Mesel, byi meclis-i beyde hzr olan bir kr at satacak olduu hlde u yaz at u kadar bin kurua satdm dese, cb muteber olub, yaz tabri lav olur. Amm meydnda olmayan bir kr at, yaz deyu satsa, vasf muteber olmakla bey mnakid olmaz. (el-vasf fil-hdr lavn vel-vasf fil-ibi muteber) Yani ortada olup, akidde kendisine iret bulunan eyi vasflandrmaya itibar edilmez. O mal neyse odur. Mesel, bir kimse akid meclisinde hzr bulunan bir kr at Bu yaz at u kadara sattm dese akid geerlidir. Yaz demesi bunu etkilemez. nki mal ortadadr. Ancak mesel, akid meclisinde hzr bulunmayan bir kr at, yaz at diyerek satsa akid geerli deildir. Dvc, hkim huzurunda mevcud bulunan demiri gstererek u on okka demir benimdir diye iddia etse; halbuki demir onbe yahud sekiz okka olsa, bu iddia muteberdir. Satc bir taa iaret ederek, u elmas u kadara sana sattm dese, ancak o ta elmas deil de sra (cam) olsa, sat btldr. nki sat elmas kaydna baldr, halbuki elmas ortada yoktur. MADDE 66. Sl cevbda ide olunmu addolunur. Yan tasdk olunan bir slde ne denilmi ise, mucb onu sylemi hkmndedir. (es-sual mudn bil-cevab) Sualde ne sorulmusa, ona verilen cevapta da bu hususa cevap verildii kabul edilir. Mesel, bir kimse u maln u kadara aldm dese kar taraf da Evet dese akid tamamdr. Sualde zikredilen mal satt kabul edilir. Verdii cevap, Bu malm o kiiye sattm demektir. Mesel, bir kimseye Bu maln filana vasyet ettin mi? diye sorulsa, o da Evet dese, bu vasyet o kii hakknda geerli olur. Bu mal filana vasyet ettim mansna gelir. Suale asl cevap mahiyeti tamayan szler, bu hkme girmez.

MADDE 67. Skite bir sz isnd olunmaz. Lkin marz- hcette skt beyndr. (l ynseb li-skitin kavln es-skt f maradl-hceti beyn) Yani skt eden kimse iin, u sz syledi" veya u sz sylemek istedi denilmez. Ancak sylenecek yerde sz sylemezse, skt sz yerine geer; bu sktu ikrr ve beyn addolunur. Bir baka deyile her zaman Skt ikrrdan gelmez. Bir kimse bir bakasnn maln o kimsenin gz nnde telef etse, maln sahibi de skt etse buna rz olduu mansna gelmez. Fuzl denilen ve vekletsiz i gren kimse iin de ayn hkmler cridir. Mvekkil durumunda bulunan kimsenin susmas, fuzlnin onun hakknda yapt akdi kabul ettii mansna gelmez. Bir kimse, bir bakasnn namna, ama onun vekleti olmakszn, bir akid yapsa, mesel maln satsa veya bir mal satn alsa, buna fuzul denir. O dieri bu akdi iittiinde kabul edip iczet (izin) verirse, akid muteberdir. czet vermezse muteber deildir. Fuzulnin iini duyup da susmas, kabul ettii mnsna gelmez. Bu kidenin istisnlar vardr: Bir kimse bir bakasna Bu mal sana emnet brakyorum dese, br ise hibir ey sylemese, emneti kabul etmi saylr. Nikh akdinde, bikr-i bligann (bkire kzn) susmas nikh kabul ettiini gsterir. nki rf ve dete gre bkire kzlar, mahcubiyetleri sebebiyle, nikh akdinde aka kabul beyannda bulunmazlar. Ama dul kadnlar iin skt kabul ettii eklinde tefsir olunamaz. MADDE 68. Bir eyin umr- btnada delli, ol eyin makmna kim olur. Yan hakkatine ttl mteassir olan umr- btnada dell-i zhiresi ile hkm olunur. (delil-eyi fil-umril-btneti yekmu makmehu) Umr: (emr oulu) ler. Btna: Gizli, iyz ile alkal. Zhir: Da vuran. Dell-i zhire: Dardan grlen delil. Kim: kme olunan, yerine geen. Ittl: renmek. Mteassir: (Usr'dan) Zor. in btnn, arka plann, perdenin arkasn, iin gereini renmenin ok zor olduu durumlarda, grnteki, zhir delillere gre hareket edilir. Bir kimse ald hayvann hasta kmas zerine bunu tedviye balamsa, artk bu ayba rz olduunu gsterir. nki her ne kadar ayba rz olduu btn bir durum ise de, yani dardan bilinmesi zor ise de, tedviye balamas zhir durumu ifade eder, yani btn durumun (hayvan kabul kasdnn) da vurulmas demektir. Kabul etmese, tedviye balamazd. Bir mal elinde zilyed olarak bulunduran kimsenin, o maln sahibi olduuna hidlik geerlidir. hid bunun gerekten o kimseye it olduunu bilemez. Bilmesi de aranmaz. Grnteki delile gre konuur. Ktilin kast ile davranp davranmad, kulland letin ldrc olup olmadndan anlalr. Kasden ve teammden adam ldrmenin cezs ksastr. Bunun dndaki adam ldrme sularnn cezs ksas deildir. Ktilin kasd, tabanca, bak, balta gibi ldrc bir letle suu ilemesinden anlalr. Krein sap ile vurmu ve adam lmse, ktilde ldrme kasd deil, dvme kasd vardr, denir.

MADDE 69. Mktebe muhtaba gibidir. (el-kitb kel-hitb) Mktebe: (kitb'dan) Yazma. Muhataba: (hitb'dan) Konuma. Yaz ile beyan, sz ile beyan gibidir. Dolaysyla bir kimsenin bakasna yazdrp imzlad veya mhrledii bir sened ikrr yerine geer. Szl vasyet muteber olduu gibi, elyazs vasyet de muteberdir. Bir erkek, evlenmesi ciz olan bir kadna mektup yazp evlenmek zere icapta bulunsa, kadn da iki hid huzurunda okuyup kabul ettiini bildirse, nikh sahih olur. Btn akidlerde de byledir. Erkek zevcesine talk verdiini mektupla bildirse, kadn bunu okuduunda evlilik sona erer. Geri yalnz yaz veya mhr ile amel olunamaz (Mecelle m.1736). nki yaz yazya benzer. Ancak bu prensip szn shhati ile deil, isbat ile ilgilidir. Yani byle bir yazda mevcut bor dinen ve hukuken muteber bir bortur. Ama bir niz vukuunda bu borcu isbatlamak iin hid gibi deliller gerekir. Mahkeme sicilleri ve tapu kaytlar byle deildir. Bunlara tek balarna itimad edilir. Tccar defterleri de byledir. Burada yazan bilgiler iin hid ve baka delil aranmaz. MADDE 70. Dilsizin iret-i mahdesi lisn ile beyn gibidir. (iret minel-ahrasi mutebern ve kimetn makmel-ibreti f klli ey) Konuamayan kimsenin iaret-i ma'hudesi (bilinen bir iareti) varsa, artk bu sz yerine geer. ou zaman, kendisine sylenen bir sze karlk ban enine sallamak inkra, yukardan aa sallamak kabule dellet eder. Ancak hidlik bu hkmden mstesndr. nki burada sz esastr. Dilsiz, hid olamaz. Dilsiz, eer ayn zamanda da sar ise, buna ahras denir. Ahras, din emirlerin oundan mstesn tutulur. Hadd cezalar da buna tatbik edilmez. Namaz birey okumadan klar. Dili tutulan kimse de eer bu dil tutukluu lmne dek (veya bir kavilde bir sene) uzam ve bilinen bir iareti varsa dilsiz gibi kabul edilir. MADDE 71. Tercmnn kavli her hussda kabl olunur. (yukbel kavll-mtercimi fil-huddi ke-ayrih) Tercman, birinin anlatt eyi, szl olarak baka bir lisana eviren kimse demektir. Yazy tercme edene mtercim denir. Tercman kelimesi, Arapadan dragoman olarak Rumcaya gemi; Rumcadan da Trkeye gemitir. Tercmann sz her hususta, yani hukukun btn sahalarnda, akidlerde, cez davlarnda, ikrrda, yeminde, asl syleyen kimsenin sz olarak kabul edilir. Nitekim hkimin dav taraflarndan birinin dilini anlamamas durumunda tercmana mrcaat edilir. mam Azam Eb Hanfe ve Eb Ysufa gre tek kii tercmanlk yapsa kfidir. Ancak mam Muhammed tercman hid mevkiinde kabul ettii iin en az iki kii olmasn art koar.

Osmanllar zamannda Trk olmayan vatandalarn veya ecneblerin davlarnda mutlaka tercman bulundurulurdu. MADDE 72. Hats zhir olan zanna itibr yokdur. (l brete biz-zannil-beyyini hatauh) Bir bilgi yzde yz ise yakn; yzde elliden fazla ise zann; yzde elliden az ise vehm denir. Zhir: Ak. Bir zannda, ak bir hat varsa, artk o zanna itibar edilmez. Mesel, borcu var zannyla birine para verse; sonra borcu olmad ortaya ksa; verdii paray geri alabilir. Bu madde slm hukukunda hukuka aykr mahkeme kararlarnn dzeltilmesi, yani temyiz ve istinaf bakmndan da mhim bir esas tekil eder. Nitekim bir hkimin verdii hkm, sonradan tekrar bu hkimin nne gelse veya bir baka hkime gtrlse, hukuka aykrlk var ise, hkm bozularak yeniden muhakeme yaplp baka bir hkm verilir. Bu madde ictihad ile ictihadn bozulamayacana dair Mecellenin 16. maddesinin istisns gibidir. MADDE 73. Senede mstenid olan ihtiml ile hccet yokdur. Mesel bir kimse veresesinden birine u kadar kuru borcu olduunu ikrar ettii takdirde, eer maraz- mevtinde ise, dier verese tasdik etmedike bu ikrar hccet deildir. Zira dier vereseden mal karmak ihtimali maraz- mevte msteniddir. Amma hl-i shhatde ise ikrar muteber olur ve ol halde olan ihtimal mcerred bir nevi tevehhm olduundan ikrarn hcciyyetine mni olmaz. (l hccette meal-ihtimlin-n an dell) Sened: Salam delil. Mstenid: stinad eden, dayanan. Hccet: Delil. Dayana salam olan ihtimaller, dayana daha az salam ihtimallerin delil mahiyetini kaldrr. Bir baka deyile, salam temele dayanan ve mahiyeti kesin deliller, bunlara gvenmeyi azaltan sebeplerin varl durumunda deerini kaybeder. Mesel, bir kimse lm hastalnda vrislerinden birine bir mikdar bor ikrrnda bulunsa, vasyet hkmnde kabul edilir ve vrislerinden mal karma maksadna matuf addedilir. Yerine getirilmesi de dier vrislerin iczet vermesine baldr. lm hastal (maraz- mevt), bir kimsenin lmnden geriye doru bir sene iinde tutulduu, giderek arlaan, kendisinde lm korkusu meydana getiren ve lmne de sebeb olan hastala denir. Sadece hastalk deil; hmilelik, idam sehpasna karlma, dalgalar arasndaki gemide olma, cephede atma esnsnda bulunma gibi haller de lm hastal saylr. lm hastas, mallarnn ancak te birinden balama, vakf gibi karlksz muameleler yapabilir. Alm-satm da maln piyasa kymetinden olmaldr. Evlenebilir. Ancak evlilii mehr-i misl (kadnn emsallerinin evlenirken ald mehr) zerinden sahih olur. Boanabilir. Ancak boad kadnn ddeti iinde lrse, kadn kendisine vris olur. [Evliliin lm veya boanma ile sona erdii hallerde zifaf veya halvet olunmu kadnn beklemesi gereken mddete ddet denir. Bu mddet, kadn hmile ise, ocuk doana kadardr. lmde 4 ay 10 gn; boanmada hayz mddeti; kadn hayzdan kesilmise aydr.]

Bir davda hidlerin beyanlar her ne kadar muteber de olsa, bunlarn hdiseyle madd veya manev alka ve irtibatlar, birbirleriyle az birlii yapm olmalar, asker, talebe, ii gibi psikolojik etki altnda kaldklar phesi, bunlarn ahidliklerine itibar edilmesini imknsz klar. Bu madde hkime tannan takdir serbestisine de esas tekil etmektedir. Hkim, kendisine takdim edilen delilleri, kuvvet derecesine gre takdir eder ve hkmn verir. MADDE 74. Tevehhme itibr yokdur. (l itibre li't-tevehhm) Tevehhm: Vehmetme. Bir bilgi yzde yz ise yakn; yzde elliden fazla ise zann; yzde elliden az ise vehm denir. oulu evhm gelir. Bu madde de bir nceki maddeyle alkaldr. Salam delile dayanmayan ihtimaller vehimden ibaret olup bunlara itibar edilemez. Mesel, bir kimse satn ald maln satcsndan, bu maln bakasna ait olabilecei ihtimaline kar kefl gstermesini isteyemez. nki herkesin elindeki mal, onun mlk kabul edilir. Bu mal alm olabilir. Bakasnn emneti olabilir. Bunlarn hepsi vehimdir. tibar olunmaz. Bir kimse ldnde, brakt mallardan borlar denir. Meyyitin baka alacaklsnn ortaya kmas hlinde mahrumiyete dmesi mevhm ise de buna itibar olunmaz. Borlarn demesi tehir olunmaz. Byle bir alacakl karsa, usul dairesinde alacan alr. Bir kimse velsi olduu yetimin maln, yangnda yanma ihtimline binen satamaz. Yangn kp da o maln yanmas vehimden ibrettir. MADDE 75. Brhn ile sbit olan ey, ynen sbit gibidir. (es-sbit bil-burhni kes-sbiti bil-yn) Brhn: hid, sened, ikrr gibi doruyu yanltan, hakly hakszda ayrmaya yarayan her eit delil. Iyn: Ak. Bir delil ile sbit olmu (isbatlanm) olan ey, aka sbit olmu gibidir. Artk bunda pheye mahal yoktur. Mesel, borcu uslne uygun ikrr veya hidlikle ortaya kan bir akid, aka yaplm ve grlm gibi kabul edilir. Her ne kadar bu akdin yapldn grmese de, delili grd zaman, bu akdi grm gibidir. Bir kimse bir bakasndan bir hakk talep etse, o kimse de bunu ikrar etse, ynen sbit olan bu ikrar, o kimse aleyhinde delil tekil eder. O kimse sonradan bu ikrarn inkr etse, alacakl da bu ikrar iki hid ile isbat etse, bu ahdet, ikrarn inkr eden kimse aleyhinde brhan (delil) tekil eder. Bir kimse bir dierine Felann sana olan bocuna kefilim dese, ama borcun mikdar keflet esnsnda aka sylenmezse, sonradan felann bin kuru borcu olduu usulne uygun delillerle sbit olsa, kefil gerektiinde o mikdar demekle mkelleftir. MADDE 76. Beyyine mdde iin ve yemin mnkir zerinedir. (el-beyyinet alel-mdde vel-yemn al men enkere)

Beyyine: hid ve sened gibi deliller. Mdde: Davc, iddia eden . Mnkir: Borcu, suu inkr eden. Aynen bir hads-i erfden alnan bu madde ile bunu izleyen birka madde slm muhakeme hukukunda isbat kidelerinin esasn oluturur. Bir hususu iddia edene iddiasn delillendirmek der. Bu iddiay inkr eden ise kendisinden istenirse yemin eder. Filann bana u kadar borcu vardr diye iddia eden kimse, bunu uslne uygun ekilde delillendirmelidir. Yoksa kar taraf borlu olmadn isbat zorunda braklamaz. Yani Benim alacam var dediinde, kar taraf borlu olmadn sylese, borlu olmadn isbat etmek zorunda deildir. Alacakl olduunu iddia eden, alacakl olduunu isbat edecektir. ddia sahibi iddiasn delillendiremezse, yani beyyine gsteremezse; kar tarafa bu iddiann doru olmad hususunda yeminde bulunmasn teklif edebilir. nkr edenin (davlnn) yemin etmesini, davc (iddia eden) isteyebilir; hkim isteyemez. Davl, yani iddiay inkr eden, davcnn iddiasnn doru olmad (mesel borlu olmad) hususunda yemin ederse, dav der. Davl, yani iddiay inkr eden, yeminden kanrsa, buna nkl (kaf ile) denir. Bu, artk davlnn aleyhine delil tekil eder. Yani davcnn iddiasnn doru olduu anlalr. Davl yemin eder ve dav derse; sonradan davcnn (iddia edenin) eline yeni bir delil geerse, tekrar dav aabilir. MADDE 77. Beyyine hilf- zhiri isbt iin ve yemin asl ibk iindir. (el-beyyinet riat li-isbti hilfiz-zhir vel-yemin li-ibkil-asl) Beyyine: (beyndan) hid gibi vaziyeti beyna (akla) kavuturan delil. Hilf- zhir: Grnn aksi. bk: Bki klmak, yerinde brakmak. Delil, grnteki vaziyetin aksini isbatlamaya yarar. Yemin ise, bu durumun hl muteber olduunu gsterir. Bir baka deyile yemin asla dairdir. Mesel, mteri bir bey' (satm) akdinin rz ile yapldn; satc ise ikrhen (zorla) yapldn iddia etse; burada mterinin szne itibar edilir. Satc zorla yapldn isbatlamak zorundadr. nki akidlerde rz asldr. Mal gasbeden, maln telef olduunu syleyip, kendisini deil de, kymetini vermek isteyince; mal shibi, Telef olmad, malm isterim! dese; gasbeden kimse, iki hid getirirse, mahkemeyi kazanr. Bir kadn kocasnn kendisini boadn iddia etse; koca da boamadn sylese, evlilik asl olduundan, kadn iddiasn isbatlamak mecburiyetindedir. Aksi takdirde koca yemin eder ve evlilik devam eder. Koca yalan yere yemin etmi ise, gnaha girer; kadn ise gnaha girmez. Bu maddenin de istisnlar vardr: Mesel, kendisine emnet braklm olan kimse, bunu teslim ettiini veya kusuru olmakszn telef olduunu yeminle beraber beyan etse, bu sz esas alnr, kendisinden ayrca delil istenmez. Kar taraf, emneti veren, maln telef olmadn isbatlamak mecburiyetindedir. Bu takdirde emneti ide ile mesul olur. MADDE 78. Beyyine hccet-i mteaddiye ve ikrr hccet-i ksradr. (el-beyyinet hccetn mteaddiyetn vel-ikrru hccetn ksra)

Beyyine: hid gibi hkme esas tekil eden delil. krr: Borlu veya sulu olduunu itiraf. Ksr: Kusurlu, eksik. Mteadd: Aktif, taarruz eden. Hccet-i mteaddiye: Birinci derecede delil. Hccet-i ksra: kinci derecede delil. Mteadd, ksray ortadan kaldrabilir. Beyyinenin isbat vstas oluu, objektif, umum ve mulldr. mahkemede ileri srldnde, hkimin hkmyle hukuk deer kazanr. Alkadarlarn hepsine tesir eder. Beyyine, uslne uygun hid ve seneddir. Ancak ikrr, sadece ikrarda bulunan iin hkm douran subjektif bir delildir. Bu sebeple mesel, bir kimse, nesebsiz bir ocuun kendi ocuu olduunu ikrr etse, bu ikrr ile neseb sbit olur. Byle bir neseb hakknda beyyine ileri srlebilir. Yani bir bakas, bu ocuun kendi ocuu olduuna dair delil ileri srebilir. Yalnz ikrr kfi gelmez. nki ikrr ile ikrr ayn kuvvettedir. nce ikrr edenin ikrr hkm dourur. Bir bakasnn ocuunu, kendi ocuu olarak iddia etmek caiz deildir. ocuk, nikhnda doduu erkein ocuu saylr. Sahih nikh altnda domu ocuun nesebini kimse iddia edemez. Delil, beyyine de ileri sremez. Ancak nesebi sbit olmayan (gayrmeru) ocuun veya nesebi nikh altnda doarak deil de, ikrr ile sbit olmu bir ocuun nesebinin kendisine ait olduu hususunda beyyine ileri srlebilir. Bir lnn borcu olduuna dair beyyine ileri srlse ve bu da mahkemece kabul olunsa artk vrislerin hepsi bundan etkilenir. Ancak vrislerden biri, mris (kendisine miras brakan) hakknda bir bor ikrrnda bulunsa, yani mrisinin birisine borlu olduunu ikrr etse, bu ikrr sadece kendi miras hissesi iin geerlidir. Dier vrisleri etkilemez. MADDE 79. Kii ikrryla muheze olunur. (el-mer muhazn bi-ikrrihi) krr, birisine, hukuken bir borcu veya mkellefiyeti olduunu dili ile sylemesi veya yazyla yazmas demektir. Muheze olunmak, mes'ul tutulmak demektir. Hukuken muteber ve mahkemece kabul olunmu bir ikrr, sahibi aleyhine delil vasf tar. Bakaca delil aranmaz. Mesel, bir kimse birisine borcu olduunu ikrr etse, bunu demesi gerekir. krrda bulunan, sonradan bu ikrrndan dnemez. krr varsa, kar taraftan delil istenmez, hkm bu ikrra dayanarak verilir. Ancak cez davlarnda ikrr her zaman tek bana kfi gelmez. ahs haklarndan saylmayan zin, irtidd gibi sularda, ikrrdan rcu veya ikrrn inkr muteberdir. MADDE 80. Tenkuz ile hccet kalmaz, lkin mtenkzn aleyhine olan hkme halel gelmez. Mesel, hidler ahdetlerinden rcu ile tenkuz etdiklerinde ahdetleri hccet olmaz. Lkin evvelki ahdetleri zerine kd hkmetmi ise bu hkm dahi bozulmayb, mahkmn bihi hidlerin tazmn etmesi lzm gelir. (l ynkadul-hkm bit-tenkuz) Tenkuz: Tezat, eliki. Hccet: Delil. Mtenkz: elien. Bir delil, sonradan hukuka uygun olarak nakzedilse (bozulsa); yani bununla tezat arzeden bir hal ortaya ksa; o delil, delil olma vasfn kaybeder. Ancak bu delili nakzedenin aleyhine nceden bir hkm verilmi ise, bu hkm bozulmaz. Mesel,

hidler didliklerinden rcu etseler (dnseler), bu rcu'lar, hidlik delilini (hccetini) nakzeder. Artk bir tenkuzdan (elikiden) szedilir. Bu takdirde eski ahdetleri mahkemede delil (hccet) olmaz. Ancak hidliklerinden dnmelerinden evvel, ilk hidliklerine dayanlarak mahkemede hkm verilmise; bu hkm sonradan ahdeten rcu etseler bile bozulmaz. Fakat hidler, davy kaybedenin kayplarn tazmin ederler. Bunlarn hidlii ile idam cezs verilmi ise, lnn diyetini derler. Bir kimse bir borcu nce inkr etse; sonra da ikrr etse; ikrr muteberdir. Ancak nce ikrr etse, sonra inkr etse, buna itibar olunmaz. nki inkrda thmet vardr. nki inkr etmek, insan thmet altna sokar. Bortan kurtulmak iin yalan sylemek ihtimli vardr. Bu maddedeki hccet szyle hidlik kasdedilmektedir. krr ise hidlik gibi deildir. krrda tenkuz, yani eliki, ikrrn geerliliini etkilemez. MADDE 81. Asl sbit olmad hlde ferin sbit olduu vriddir. Mesel bir kimse filann filana u kadar kuru deyni vardr, ben dahi ona keflim dese ve aslin inkr zerine dyin iddi etse, mebl- mezbru keflin vermesi lzm gelir. (kad yesbtl-fer mea ademi sbtil-asl) Asl esas, gvde, temel; fer ise dal demektir. Bir eyin asl sbit olmad halde, bunun ferinin, yani buna bal teferruatn sbit olduu haller vardr. Bu madde yukarda geen Asl skt oldukda fer dahi skt olur eklindeki 50. maddeyle yakndan alkal ve onun tamamlaycsdr. Bu sebeple bunun hemen arkasndan zikredilse daha yerinde olurdu. Mesel, bir kimse Filann felana u kadar borcu vardr, ben de ona keflim dese, bu szde geen asl borlu, borcu inkr edip, bor hukuken sbit olmasa bile, keflim diyen kimsenin mesuliyeti devam eder. Yani borcu demesi gerekir. Halbuki 50. maddeye gre, mesel asl borlunun ibr edilmesi, yani bortan kurtulmas, keflin de ibrs neticesini dourmaktadr. Ayrca keflin de ibr edilmesi gerekmez. MADDE 82. artn sbtu ndinde ona muallak olan eyin sbtu lzm olur. (el-muallaku bi-art yecib sbth nde sbtihi) Sbt: Sbit olma. Muallak: Talk edilmi, askya alnm, balanm. Hukuk tasarruflarn bir arta talki (balanmas) ciz ve bu art sbit olduunda o i de sbit olur. Bu ve bundan sonraki bir ka madde slm hukukunda artl tasarruflar konusunu esas hatlaryla ele almaktadr. Mesel, bir kimse Eer senden alacam varsa ibr ettim dese ve gerekte alaca varsa, bu alacak ortadan kalkar. slm hukukunda art ya talk veya takyid olur. Bu maddede zikredilen art, talk arttr. Falan ey olursa (veya olmazsa)... diyerek yaplan akidlerde talk szkonusudur. Ta'lk, asmak, askya almak, balamak demektir. Muallak, askya alnm, balanm demektir. Takyid ise kaytlamak, art komak demektir. Talk art, ya mlyim arttr, yani hukuka elverilidir. Bu art akdin gereklerini teyid eder. Yahud gayrmlyimdir, hukuken elverisizdir. Bunlardan mlyim art hukuken

muteberdir. Buna riyet lzmdr. Mlyim olmayan art ise hukuken muteber olmad gibi, riyet de gerekmez. Baz tasarruflar talk art koulmaya msaittir; bazlar art mlyim olsa bile talk arta msait deildir. Veklet, vasiyet, havle, keflet, kefletten ibr, ticarete izin, sattan sonra ufadan vazgeme, kaz (hkim tayini ve azli), emret (vli tayini ve azli) gibi baz hukuk tasarruflar talk arta elverilidir. Ancak bu artn mlyim olmas lazmdr. Mesel, Filan kimse bana dav aarsa vekilimsin dese ve kar taraf da kabul etse veklet geerlidir. Ama Rzgr eserse (veya filan eve girersen) vekilimsin dese veklet geersizdir. Bey (satm), icre (kir), isticr (cretle i yaptrma), ire (riyet), hibe (balama), sadaka, akde iczet, hacr, sulh, ikrar, bortan ibr, mzraa (tarla kirlama), mskat (bahe kirlama), vakf, tahkm (hakeme gitme), ikle (akdi karlkl rz ile bozma), vekilin azli, art ve ayp muhayyerlii ile mebi geri vermek hakknn iptali gibi baz tasarruflar asla arta talke elverili deildir. Hukuk muameleyi gelecek zamana balamak hususunda da icre, icreyi fesh, mzraa, mskat, mdrebe, veklet, keflet, vas tayini, vasiyet, sattan nce ufadan vazgeme, kaz, emret (emr tayini), vakf, riyet, muhayyerlii iptal gibi muameleler elverilidir. Yani bunlar gelecekteki bir zamana balanabilir. Mesel, Bu evi filan aydan itibaren u kadar paraya sana kirladm eklinde yaplan bir icre akdi muteberdir. Bey, beye iczet, beyi fesih, ksmet (mterek mal taksim), irket (ortaklk), hibe, maldan sulh, bortan ibr gibi hukuk muameleler asla zamana balanamaz. Mesel, Bu mal gelecek ayn banda u kadar paraya sana sattm eklindeki bir akid muteber deildir MADDE 83. Bi-kaderil-imkn arta mrat olunmak lzm gelir. (yelzim mrat-art bi-kaderil-imkn) Bi: ile. Kader: G, kudret. Bikaderil-imkn: Mmkn mertebe. Mrat: Riayet, uymak. Mmkn mertebe akidlerde koulan artlara riayet etmek gerekir. Bu madde, bir hads-i erifden alnmtr. nceki maddede artn iki eitinden birincisi olan ta'lik art bildirilmiti. Bu maddede bildirilen de takyid arttr. Bu ii yapar isen bu mal sana sattm (veya aldm) demek ve kar tarafn da kabul etmesi takyid arttr. Bu da trldr: Ciz art, mfsid art veya lav art. Ciz olan art mutlaka yerine getirilir. Akdin gerektirdii bir eyi, yani art edilmese de yapmas lzm veya ciz veya det olan bir eyi art etmek cizdir. Maln sattan sonra mteriye it olmas veya semenin veresiye olmas yahud muhayyerlik ya da paket edilmesini istemek gibi. Lav olan art ile yaplan akid geerli ise de artn yerine getirilmesi gerekmez. Bu da akdin gerektirmedii ve taraflara bir faydas olmayan arttr. Mterinin mebi (satlan eyi) bakasna satmamas, veya bakasna satmas, ya da hibe etmesi, yahud baka ehirde satmas, hediye etmemesi, ayra salmamas, kesmemesi, binmemesi, yememesi gibi artlar lavdr. Byle akidler muteber olur. Ancak arta uymak gerekmez. Mfsid veya fsid art ise akdin gerei olmayan ve taraflardan birine fayda salayan arttr. nc bir ahsa fayda salayan artn da fsid olduuna dair ictihdlar vardr. Fsid art geersiz olduu gibi, akdi de ifsad eder. Kadnn kendisini nikh etmesi artyla, bir mal tekrar kendisine satmas artyla, buday un yapmak artyla, satlan mal bir sre alcya teslim etmeyip kullanmak artyla, satlan evde bir sre satcnn oturmas artyla,

mterinin satcya bor veya hediye vermesi artyla yaplan satm veya kiralama gibi akidler fsid art sebebiyle geersizdir, fsiddir. Bey (satm), ksmet (mterek maln taksimi), icre (kira), akde iczet, sulh, bortan ibr, mzraa (ekin ortakl), mskat (ba ortakl), vakf fsid arta balandnda geersiz olur. Buna karlk, veklet, karz, hibe, sadaka, rehin, vas tayini, ikle (karlkl rz ile akdi bozma) ve mezunu hacir (kendisine izin verilmi ocuu veya sefihi muamele yapmaktan men etmek) gibi durumlarda, art fsid olsa bile akid geerliliini srdrr. Mesel, evini lnceye kadar iinde oturmak artyla satmak fsid olduu halde, bu artla hibe etmek geerlidir. Akidden nce fsid art vad edip, akid yaparken sylemezlerse akid geerli olur. Akidden sonra art koarlarsa mameyne (mam Ebu Yusuf ve mam Muhammed'e) gre yine byledir. art konusunda Haneflerin akidlerde irade serbestisine verdikleri ehemmiyet sebebiyle ihtiyatl davranrlar. Buna mukabil bir ksm Mlik hukukusu ve bilhassa Hanbeller daha geni dnrler. Akidlerde koulan ve haram olmayan her eit art muteber kabul etmektedirler. MADDE 84. Vadler sret-i talki iktis ile lzm olur. Mesel sen bu mal filan adama sat eer akesini vermez ise ben veririm dese ve mal alan akeyi vermese bu vadi eden kimsenin akeyi vermesi lzm gelir. (l yelziml-vad ill iz kne muallakan) Vad: Msbet bir ii yapmaya sz vermek. Ta'lik: Askya almak, bir eye balamak. Sret-i ta'lik: Bir eye balayarak. ktis: Brnmek. Vadler talik eklinde yaplrsa balayc olur. Mesel, Bu mal felana sat; eer demezse ben derim eklinde yaplan bir vad balaycdr. Buna muallak vad denir. demezse diyerek borcu dememesine ta'lik yaplmtr. Yani kefil olmak, borlunun dememesi artna balanmtr. Ama Senin borcunu derim eklinde hibir arta balanmakszn yaplan bir vad balayc deildir. Buna mcerred vad denir. Bununla kefil olmu saylmaz. sterse der, istemezse demez. Byle bir vade uymak hukukularn ouna, bu arada Hanef, fi ve Hanbellerle Mliklerin bir ksmna gre vcib deil, mstehabdr. Bir ksm Mlik hukukusuna gre ise mcerred vadi yerine getirmek vcibdir. Her iki ictihda gre de, muteber bir zre istinden vadini yerine getirmemekte mahzur yoktur. Mcerred, yani arta balanmam bir vade uymamann ciz oluuna bir istisn vardr: dedii mebl satc aynen iade ettiinde satm akdini bozacana dair bir vadde bulunan alcnn, bu vadini yerine getirmesi art olduu gibi; alc lse bile vrisleri bunu yerine getirirler. nki bu artk vefen, yani geri alm artyla sat saylr. MADDE 85. Bir eyin nefi damn mukbelesindedir. Yan bir ey telef olduu takdirde hasar kime id ise onun damnnda demek olub, ol kimsenin bu vechile damn ol ey ile intifa mukbil olur. Mesel hyar- ayb ile reddolunan bir hayvan mteri kullanm olmasndan dolay byi cret alamaz. Zr kabler-red telef olayd hasar mteriye id olacakd. (el-harec bid-damn)

Nef': Menfeat. Damn: Tazmin. Bir eyin menfaati, onun tazmini karlndadr. Bir mal hasara uradnda bu zarar kim ekecekse, menfaati de ona ittir. Bir hads-i erifden alnan bu maddeyle bundan sonraki birka tanesi slm hukukunda haksz fiiller ile alkaldr. Szgelii, bir hayvann ayp muhayyerlii sebebiyle geri verilmesi durumunda, mterinin bu hayvan kullanm olmasndan dolay satc cret isteyemez. nki geri verilmeden nce telef olsayd buna alc katlanacakt. Bu madde, gasbedilen maln menfaatinin tazmine konu olmadn gstermektedir. Ancak yetim mal, vakf mal ve muddn lil-istill (kirya verilen) mallar bunun dndadr. Bunlarn gasbedilmesi hlinde menfaatleri de tazmin edilir. Bu hkm, Hanef mezhebine gredir. Dier mezhebde menfaatler mal sayld iin, her halde tazmin edilir. MADDE 86. cret ile damn mctemi olmaz. (el-ecru ved-damn l yectemin) cret: cre (kirlama) akdinin semeni. Damn: Tazminat. cret ile damn bir araya gelmez. Bu madde de yukardaki madde ile alkaldr. Bir kimse bir bakasnn kzlerini gasbedip kullansa ve bundan dolay kzler zayf derek deerlerinde azalma olsa o kimseye bu fark der. Ayrca kullanma iin cret demez. nki menfaat mal olmad iin, gasbda menfaatler tazmin edilmez. Ama sebep farklysa cret ve tazmin bir araya gelir. Nitekim bir kimse belli bir yere kadar gitmek zere bir hayvan kirlasa, buradan daha uzaa gitse ve bu sebeple hayvan telef olsa, hem creti, hem de hayvann deerini der. Buradaki tazmin, mal eer misl, yani piyasada benzeri bulunan bir mal ise mislini; kyem, yani piyasada benzeri bulunmayan ve bulunsa da fiat farkl olan mal ise kymetini demek suretiyle yaplr. Kirlanan mal, kircnn elinde emnettir. Teadd, taksr ve kendisine verilen izne muhafeleti olmakszn helk olmusa, demez. Teadd, kastla veya kendisine verilen talimatn yahud detin hilfna hareket etmek; taksr ise hakl bir sebep bulunmakszn maln muhafazasnda gsterilen kusur ve ihmaldir. Mal det hricinde kullanmak teadd saylr. Kirlanan maln vasfn ve kullanln mcire zarar verecek ekilde deitiremez. Mesel oturmak iin kirlanan ev, demirci dkkn olarak kullanlamaz. Hayvan binmek ve yk tamak iin; elbise giymek iin kirlanr. arta uymayp, hayvan, ev ve elbise zarar grrse, kirc tazmin eder. Mesel hayvana zararl ey ykleyip veya hayvan ekerek veya derek sakat ederse der. MADDE 87. Mazarrat menfeat mukbelesindedir. Yan bir eyin menfeatine nil olan, onun mazarratna mtehammil olur. (el-madarrat bi'l-menfea) Bir eyden menfeatlenen kimse, o eyin zararn da yklenir. Nitekim, bir vakf evde oturan kimse, bu evin tmir masrafn karlar.

Mesel, bir mterek maln zarur masraflarna tm mlikler katlr. nki menfeatinde de ortaktrlar. Fakir bir laktin, yani sokakta bulunmu kimsesiz bir ocuun nafakas beytlmlden (devlet haznesinden) verilir. lnce de miras beytlmle kalr. Emrin (halfe, sultan, vli) vazife ve mesuliyetlerinin karlnda halktan itaat grme, geimi iin de beytlmlden maa alma gibi haklar vardr. Umum yolda bir maktul bulunup da, ktili belli olmazsa, diyetini beytlml der. Nitekim velsi olmayan maktuln diyetini de beytlml almaktadr. MADDE 88. Klfet nimete ve nimet klfete gredir. (el-ganem bil-garem) Bu madde man bakmndan bir nceki maddenin ayns olup baka bir ekilde ifade edilmi halidir. Maamafih arada nanslar vardr. Bir iin klfetini, skntsn kim ekiyorsa, o iten de o nimetlenir. Bir iin nimetini yiyen kimse, klfetini de eker. i, uyuulan ii yapmadka, crete hak kazanamaz. creti pein verilen kimse de, karlnda kendisinden beklenen ii yapacaktr. Klenin diyeti hr insann diyetinin yarsdr. Ama kleye hadd cezlarnda hrlere verilen ceznn yars verilir. ctima durumlarndaki dezavantajlar karlnda, klelere baka bir takm avantajlar salanmtr. Nitekim klelerin din mkellefiyetleri, hr kimselerden daha hafiftir. Cemaat, cuma, bayram namaz, kurban, zekt, ftra, hac, cihad ve kadnlar tam tesettr ile mkellef deildir. Zimm kle cizye demez. Cemiyet hayatnda kadnlarn din mkellefiyetleri erkeklere gre daha hafiftir. Kadnlar, cemaat, Cuma ve bayram namaz ile mkellef olmad gibi, farz olsa bile yannda mahremi yoksa, hacca gitmez. Cenze hizmetleri, cihad ve vatan mdfaas ile de mkellef deildir. Zimm kadn cizye adyla gayrmslimlerden alnan ba vergisini demez. Bekrsa babas ve srasyla dier mahrem akrabsndan, evli ise kocasndan, kimsesi yoksa beytlmlden nafaka alr. Zenginse, fakir akrabsna, erkein verdiinin yars kadar nafaka verir. Kadn mahkemeye arlmaz; hkim veya nibi, onun evine giderek iki hid huzurunda ifadesini alr. Hrbe (yol kesme) suunda aslmaz. Kadn, mrted olunca erkekten farkl olarak, lm cezsna arptrlmaz, hapsedilir. kle ve kasmeye de itirak etmez; yani erkek akrabs bir su ilediinde diyetini yklenmez; umumi yerde bulunan fili mechul maktuln diyetini de demez. Ancak kadn su iledii zaman, erkek akrabs kadnn diyetini der. Hayat bakmndan erkek ile kadn arasnda bir fark gzetilmedii iin her ikisinin mden (taammden) katlinde ksas icab etmekle beraber; mslman cemiyetinde erkekler vatan mdfaas ve ilelerinin maetini karlamakla mkellef klnd iin, kast d adam ldrmede erkein diyeti, kadnn diyetinin iki mislidir. Kadn, erkek kardeleri ile bir arada olduunda, erkek karde kzkardeinin bir misli kadar miras hissesi alr. nki erkek evlenmemi kzkardeinin nafakas ve su ilediinde gerekirse diyeti ile mkelleftir. Kadn evlendiinde kocasndan nafaka ve mehr alarak bu eksik miras hissesini tamamlam olur. MADDE 89. Bir fiilin hkm filine muzf klnr ve mcbir olmadkca mirine muzf klnmaz. (el-miru l ydman bil-emr) Fil: Fiili yapan. Muzf: zfe edilmi. Mcbir: cbar eden, zorlayan. mir: Emreden.

Bir ii yapan, o iten mesul olur. Bu iin yaplmasn emreden mesul deildir. nki, kimsenin hukuka, dine aykr emri yaplmaz. Mcbir kalmsa, yani icbr olunmusa, bu takdirde neticeden fil deil, icbr eden mesuldr. Mesel, bir kimse bir bakasna Felann maln telef et! diye emretse, o da telef etse tazminle mkellef olur. Bana felanca emretti, mesul de odur! diyemez. Emreden tazminle mkellef olmaz. Ancak istisn olarak, bir ocuk, akll ve bli bir bakasnn emriyle birinin maln telef etse, bu maln tazmini ocuun malndan yaplr. Sonra velsi bunu o ii emredene rcu eder. Yani denen mikdar bu kimseden alr. Bu ve bunu izleyen birka madde slm hukukunda haksz fiillerle ilgili olup, yukarda geen 19 ve devam maddelerle de irtibatldr. krah, bir insan, istemedii bir eyi yapmas iin, haksz olarak zorlamak demektir. krah edilenin yapt fiillerden mesul olmamas iin drt art lzmdr. Mkrihin (zorlayann), korkuttuu eyi yapabilecek kuvvette olmas, mkrehin (zorlanann) korkutulan eyin muhakkak yaplacan bilmesi, korkutulan eyin, lm veya bir uzvun kesilmesi veya zc bir ey olmas, zorlanan eyin, yaplmamas gereken bir ey olmas lzmdr. krah, mlc olan ve mlc olmayan (gayrmlc) ikrah olmak zere iki eittir. Mlc ikrah, tam, ar ikrahtr. nsann rzsn ve ihtiyrn yok eder. Ehliyetini ortadan kaldrr. Bu da, lm, bir uzvun telef olmas veya bu ikisine sebep olacak hapis ve dayak veya btn maln telef edilmesidir. Mlc olmayan ikrah, yalnz rzy yok eder. Bu da bir gnden ziyde hapis veya iddetli dayak ile korkutulmaktr. Byle ikrah da, muayyen durumlar iin ehliyeti kaldrr. lim ve eref sahiplerine sert sylemek, bunlar iin ikrah olduu gibi; mahrem akrabnn hapsedilmesi de ikrah saylr. Sultann (hkmetin, kanunlarn) emri de ikrah demektir. Mlc ikrah ile ilenen irtidad, bakasnn maln telef, hakaret, iftir, kadn iin zin ve livta, arap ime gibi sulardan dolay file cez verilmez; uhrev mesuliyetten de bahsedilemez. Madd zararlar mkrih (ikrah eden) der. Mlc olmayan ikrh ile bakasnn mal telef edilince, telef eden der. Mlc ikrah ile, birisini ldrmek, uzvunu kesmek, bunlara sebep olacak kadar hapsetmek ve dmek, erkek iin zin etmekten dolay mkrehe cez verilmez ise de, uhrev mesuliyet szkonusudur. Bu gibi hallerde mkrih ksas veya diyet ve keffret ile cezlandrlr. krah altnda yaplan satm akdi gibi akidler feshedilir. Ancak nikh, talk, tk (kle zd), ric'at, ksas af, yemin, nezir, zhar ve lda byle deildir. MADDE 90. Mbir, yan bizzt fil ile, mtesebbib mctemi oldukda, hkm ol file muzf klnr. Mesel, birinin tark- mda kazm olduu kuyuya dieri birinin hayvann ilk ile itlf etse o zmin olup kuyuyu hafr eden kimseye damn lzm gelmez. (iz ictemeal-mbiru vel-mtesebbib dfel-hkm lil-mbir) Mbir: Bir ii mbereten, dorudan, vstasz olarak yapan kimse. Mtesebbib: Bir iin yaplmasna sebep olan kimse. Mctemi: ctima eden, birleen. Tark-i mm: Umum yol. lk: Atmak. Hafr: Kazmak. Zmin: Tazmin eden. Damn: Tazmin. Bir ii dorudan yapan kimse ile bu ie sebeb olan kii bir araya geldiinde, dorudan yapan mes'ul olur. Nitekim bir kimse herkesin gelip getii umum bir yola (tark-i mma) bir kuyu kazm olsa, bir bakas da buraya birinin hayvann atarak telef etse, kuyuyu kazan kimse

deil, hayvan oraya atan tazmin edecektir. Kuyuyu kazan mtesebbibdir. Hayvan kuyuya atan da mbirdir. Bu maddenin istisns vardr: Bir davda hkim hkm verdikten sonra, hidler hidliklerinden dndklerini aklasalar, kar tarafn zararn hidler derler. Halbuki hidler mtesebbibdir. Yani hkimin hkmne sebeptirler. Hkim ise mbirdir. Yani hkm dorudan veren kimsedir. Bu sebeple tazmin mkellefiyeti hkime dmeliydi. Ama hidlere der. MADDE 91. Cevz- er damna mnfi olur. Mesel, bir adamn kendi mlknde kazm olduu kuyuya birinin hayvan dp telef olsa damn lzm gelmez. (cevz-eri ynfid-damn) Cevz: Ciz olmak. Cevz- er': Hukukun ve dinin izin verdii hususlar. Damn: Tazmin. Mnfi: Aykr, ortadan kaldran. Hukukun izin vermesi, hukuka aykr bir fiilden dolay tazminde bulunmay ortadan kaldrr. Bir haksz fiile hukuken, dinen ve ahlaken izin verilmi ise, artk orada tazmin szkonusu deildir. Nitekim bir kimsenin kendi bahesinde kazd kuyuya bir bakasnn hayvan dp lse tazmin etmesi gerekmez. nki herkes kendi mlknde istedii gibi tasarruf edebilir. Ancak bu kuyuyu herkesin gelip getii bir yola (tark-i mma) kazm olsayd, orada cevaz- er'den bahsedilemeyecei iin, duruma gre tazmin eder veya diyet derdi. tlftan bahsedebilmek iin teadd bulunmas, yani fiilin haksz olmas lzmdr. Fiil, hukuka uygun ise itlf mesuliyeti yoktur. Nitekim muhtesibin (hkmet grevlisinin) mslmana ait arap ielerini krmas hlinde itlftan sz edilemez. Kangren olmu uzvu kesen doktor; lme mahkm suluyu idam eden celld diyet demez. Bu prensibin de istisnlar vardr: Alktan lmek zere olan kimse, bakasna it bir eyi yiyebilir; ancak bedelini demesi gerekir. Mecellenin 32. maddesinde olduu gibi. MADDE 92. Mbir mteammid olmasa da zmin olur. (el-mbiru dminn ve in lem yeteammed) Mbir: Bir ii mbereten, dorudan, vstasz olarak yapan kimse. Mteammid: Taammd eden, kastl hareket eden. Zmin: Tazmin ile mkellef. Bir haksz fiilin fili, yani bu ii dorudan doruya ileyen kimse, kasd olmasa da tazminle mkelleftir. Mesel bakasnn maln dorudan doruya telef eden kimse, bu ite kastl olup olmadna baklmakszn o mal demek mecburiyetindedir. tlf, bakasna ait bir mal tamamen veya ksmen telef etmek, ortadan kaldrmak demektir. tlf mbereten veya tesebbben olur. Mbereten (dorudan) itlf, bir kimsenin elbisesini yrtmak gibidir. Bunu yapana fil-i mbir denir. Tesebbben (dolayl) itlf, bir eyin telef olmasna sebebiyet vermektir. Bir kandilin ipini keserek kandilin yere dp krlmasna sebebiyet veren kimse ipi ve kandili tesebbben itlf etmitir. Burada da file mtesebbib denir. Mbereten itlfta fili mesul tutabilmek iin

kusur mhim deildir. Ama tesebbben itlfta mesuliyetten bahsedebilmek iin filde kusur aranr. MADDE 93. Mtesebbib mteammid olmadkca zmin olmaz. (el-mtesebbib l yadman ill bit-teammd) Mtesebbib: Bir iin yaplmasna sebep olan kimse. Bir haksz fiili dorudan doruya deil de vstal olarak ileyen kimse, ancak kastlysa tazminle mkelleftir. Mesel, bir kimsenin hayvan birinden rkp de kaarak kaybolsa bu kimseye tazmin gerekmez. Halbuki kasden rktseydi o zaman demesi gerekirdi. Ktil, maktuln evinin adresini birisine sorsa, o da ldreceini bilmeden sylese, mesul deildir. Ama maktuln elini kolunu tutup ktilin ldrmesine yardmc olan kimse duruma gre diyetle mkelleftir. MADDE 94. Hayvntn kendiliinden olarak cinyet ve mazarrat hederdir. (cinyetl-ecm cebbar) Bu hkm, Hazret-i Peygamber'in bir hads-i erfinden alnmtr. Hayvanlar, kendiliklerinden birisinin lmne, yaralanmasna veya malnn helak olmasna sebep olursa, bundan dolay sahibi mes'ul olmaz. Bir hayvan, sahibinin her zaman balad bir yerden, mesel ahrdan, kendi kendine boanarak bakasnn maln telef etse sahibi demez. Merada otlayan bir srn bakasnn ekinini yemesi, bir kedinin baka birinin kuunu yemesi de -eer sahiplerinin bir mdahalesi yoksa- byledir. Hayvanlarn sebebiyet verdii lm hdiselerine cinyetl-behim denir. Merada veya sahibinin mlknde otlayan bir hayvann arparak veya baka bir ekilde ldrd kimse iin bir ey lzm gelmez. Bir hayvan zerinde binicisi olduu halde birisini teperek veya arparak vs. ldrrse, binicisine diyet lzm gelir; arka ayayla arpmsa gerekmez. pinden boanarak birisini telef eden hayvan iin de diyet gerekmez. Bir hayvan rkterek birisinin lmne sebep olan kimse diyet der. Bir kimse umum yerlerde babo braklmas det olmayan kpek gibi bir hayvan babo brakp o da bir kiiyi ldrrse, veya hayvan bir kimsenin zerine sevkeder de o kii lrse, hayvan sahibine diyet lzm gelir. Hayvanlarn bir mal itlf, umumiyetle tesebbben itlfa girer. Burada hayvan sahibi ancak seyirci kalmak gibi kusuru varsa tazmin eder. Bunun hricinde hayvanlarn telef ettii mallar sahibi demez. Ancak sahibinin zerinde bulunduu at mahmuzlayarak mal inemesi durumunda mbereten itlf bahis mevzuudur. Tehlikeli hayvanlarda da sahibi nceden ikaz edilmise mesul olur. MADDE 95. Gayrn mlknde tasarrufla emretmek btldr. (el-emru bit-tasarrufi f mlkil-ayri btl) Gayr: Bakas. Tasarruf: Kullanmak, sarfetmek. Btl: Asla muteber olmayan.

Bakasnn malnda sahibinin izni olmadka tasarruf edilemedii gibi; bir bakasna da yine bir bakasnn malnda tasarruf etmesi hususunda emretmesi, bu mal kullanma hakkn vermez. nki bakasnn maldr. Szgelii, bir kimse u adamn maln al veya telef et! dese, o da alsa veya telef etse, ikrah, yani tehdid ve zorlama szkonusu olmadka alann demesi gerekir. "Bana felanca byle yap dedi!" demekle kendisini kurtaramaz. Mlk, insann mlik olduu eydir. Hazret-i Peygamber Bir mminin mal, onun gnl rzs olmadan alnrsa hell olmaz buyurdu. Buradan da anlalyor ki, devlet milletten meru olmayan ve meru mikdar aan bir ey alamaz. Meru olmayan vergileri de millete yklemez. Alrsa, gasb etmi, zulm etmi olur. Gnl rzas olmadan, zorla ald bu mallar sahiplerine geri vermesi lzm olur. Devletin millet malna el koymas, gasb etmesi, sosyalist memleketlerde olur. slmiyyet, sosyalist devlet sistemini kabul etmez. Hac Reid Paa, Mecelle erhinde, itirak-i emvl, yani komnistliin asl ciz olmadn bildirmektedir. slmiyette kapitalist bir ekonomi sistemi de yoktur. Zekt farzas, her iki sistemi de kknden bertaraf etmektedir. slmiyette sosyal adalet vardr. Herkes almasnn, aln terinin karlna kavuur. Kimsenin, bakasnn malnda gz olamaz. Devlet de, milleti smremez; hkmet adamlar, devlet haznesi olan beytlmlin parasn da kendi keyfince kullanamaz. MADDE 96. Bir kimsenin mlknde onun izni olmakszn her bir kimsenin tasarruf etmesi ciz deildir. (l yecz li-ehadin en yetesarrafe f mlkil-ayri bil-iznih) her: Bakas. Herkes kendi maln serbeste kullanabilir. Ancak bir bakasnn maln, onun sarih (ak) veya zmn (rtl) izni olmadka almak veya kullanmak ya da baka tasarruflarda bulunmak ciz deildir. Dolaysyla, bir bakasnn evine ondan izinsiz girilmez. Arsas igal edilemez. Tarlas ekilmez. Eys kullanlmaz. Burada hukukun tand zaruret halleri mstesndr: Nitekim, yolculuk srasnda len bir kimsenin arkadalar bunun mallarn satarak cenze masraflarn karlar, geri kalann da vrislerine verirler. Nafakasz kalan bir kadn, kocasnn malndan nafaka kadar habersizce alabilir. Bir oban, bakasna it olup otlatt hayvanlardan birinin lmek zere olmas durumunda bunu kesebilir. MADDE 97. Bil-sebeb-i meru birinin mln bir kimsenin ahz eylemesi ciz olmaz. (l yecz li-ehadin en yehuze mali ehadin bil-sebebin er) Bil sebeb-i meru: Meru sebep olmakszn. Ahz eylemek: Almak. Bu da bir nceki maddeyle ilgilidir. Hukuken izin verilmemi, meru olmayan bir yolla bakasnn maln almak ciz deildir. Hrszlk, gasp, rvet, kumar gibi yollarla alnan mallarn da iade edilmesi gerekir, nki bunlar meru yollar deildir.

Meru sebepler, bey (satn alma), hibe (balama), ibhe (mbah klma), karz ve riyet (dn alma), icre (kirlama), irs (miras) gibi hallerdir. Ancak bu sebeplerle bakasnn maln almak ciz olur. MADDE 98. Bir eyde sebeb-i temellkn tebeddl, ol eyin tebeddl makmna kimdir. (tebeddl sebebil-mlki kimn makme tebeddliz-zt) Temellk: Mlk edinme. Sebeb-i temellk: Mlk edinme sebebi. Tebeddl: (bedelden) Deimek. Kim: kme olunan, yerine geen. Bir eyin asl deimedii halde, mlk edinme sebebi deitii zaman, o ey de deimi saylr. Bir ey yolla mlk edinilebilir: 1-Bey (satm), hibe gibi mlkiyeti geiren bir akid ile; 2-Miras olarak kendisine intikal etmesi; 3-hraz, yani kimsenin olmayan mbah bir eyi (yamur suyu, av hayvan, terkedilmi mal gibi) ele geirmekle. Bir kimse bakasna hibe ettii bir mal, isterse geri alabilir. Yani hibesinde geri dnebilir. (Bu dinen ciz ise de mekruhtur.) Ancak bir kimse, kendisine balanan bir mal, bakasna satsa, artk bu mal balayan kimse hibesinden dnemez. nki artk o maln mlk edinme sebebi deimitir. Kendisine mal balanan kimse ld zaman da bu mal miras yoluyla vrislerine intikal edecei iin hibe eden hibesinden dnemez. Zenginlerin zekt almas caiz deildir. Ancak bir fakir ald zekt, zengine hediye etse, almas ciz olur. nki artk bunun mlk edinme sebebi deimitir. Zenginlerin adak hayvanndan yemesi ciz deildir. Ancak bunu bir fakire verip, o da zenginlere yedirse, ciz olur. Berre adndaki criyesine gelen adak etinden Hazret-i Peygamber yemitir. Halbuki Hazret-i Peygamber'in adak ve sadaka eti yemesi ciz deildi. "Bu et, Berre'ye sadakadr. Bize hediyye ederse, biz de yeriz" buyurmutur. MADDE 99. Kim ki bir eyi vaktinden evvel isti'cl eyler ise mahrmiyetiyle mu'teb olur. (men iste'cele'-ey'e kable vnihi kibe bihirmanih) sti'cal: (aceleden) Acele etmek. Muteb: tba uram, karlanm, karlk grm. Bir eyi vaktinden nce elde etmek isteyen kimse, o eyden mahrum olur. Mesel, bir kimse mrisini, yani vrisi olduu kimseyi ldrrse, vaktinden nce miras almak istedii farzedilerek mirastan mahrum edilir. Lehine vasiyet edilen kimse de byledir. lm hastalndaki bir kimsenin bin talkla (tamamen ayrc boanmayla) boad hanm, bu kimse ldnde kendisine vris kabul edilir. Boama ise geerlidir. Halbuki boanm kadn vris olmazd. Ancak burada karsn miraslktan drmek istedii farzedilir. MADDE 100. Her kim ki kendi tarafndan temm olan eyi nakzetmeye say ederse, sayi merdddur. (men saa f nakz m temme min cihetihi fe-sayuhu merdd)

Nakz: Bozmak. Sa'y: almak, gayret etmek. Merdud: Reddedilmi. Bizzat tamamlad bir eyi bozmak isteyen kimsenin bu gayretleri muteber olmaz. Dolaysyla ibr-y m ettii, yani btn hak ve alacaklarndan ibr ettii kimseden, bu ibr tarihinden ncesine it bir alacak taleb edemez. nki nceden btn borlarndan bu borluyu bizzat ibr etmiti. Bir ocuk mahkeme huzurunda bli olduunu iddia edip, grn de buna uygunsa, bu ikrar kabul edilir: kl ve bli kimse, din ve hukuk ehliyetini kazanm demektir. bdetle mkelleftir. Muameleleri sahih olur. Ancak bu ocuk, daha sonra, yapt hukuk muameleleri feshetmek maksadyla, bli olmadn iddia etse, bu iddias dinlenilmez. nki daha nce bli olduunu bizzat ikrar etmiti. Bu maddenin de istisnlar vardr: Mesel, bir kimse velsi bulunduu ocuun veya mtevellisi bulunduu vakfn maln bizzat sattktan sonra, bu satta gaben-i fhi olduunu syleyerek feshini istese bu sat bozulabilir. nki gaben olduunu sonradan renmi olabilir. stelik burada ocuun ve vakfn menfaati vardr. Bir kimse satn ald maln satan tarafndan nceden mescid veya mezarlk yapldn sonradan ikrar etse bu iddias dinlenir. nki burada umumun menfaati vardr.